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Santiago, catorce de marzo de dos mil diecisiete.

Al escrito folio N° 8313-2017: atendido el estado de

la causa, no ha lugar.

VISTOS:

Se reproduce sólo la parte expositiva del fallo

apelado, eliminándose en lo demás.

Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y ADEMÁS, PRESENTE:

PRIMERO: Que en estos autos Juan Carlos Manríquez

Sepúlveda ha deducido recurso de protección en contra de

Jorge Bermúdez Soto, Contralor General de la República, por

haber dictado el Oficio Nº 47.338 de 24 de junio de 2016,

que ratificó, a su vez, el Oficio Nº 9760, de 2016, que

concluyó que no correspondía a su parte pensionarse

conforme al régimen previsional de la Dirección de

Previsión de Carabineros de Chile -en lo sucesivo Dipreca-.

Explica que, casi concluida su carrera funcionaria en

Gendarmería, solicitó que se le reconociera como tiempo

efectivo para efectos de su pensión el lapso de 24 años y

28 días en que impuso, en calidad de cotizante, en AFP

Cuprum, petición a la que se accedió mediante la Resolución

Nº 849, de 26 de mayo de 2015 de Gendarmería, tras lo cual

sus fondos previsionales fueron traspasados desde dicha

Administradora a Dipreca, acto administrativo del que la

Contraloría tomó razón.

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Enseguida señala que a través de la Resolución Nº 907,

de 04 de junio de 2015, fue llamado a retiro temporal en el

cargo de Subdirector Operativo de la institución, el que se

hizo efectivo a contar del 01 de julio del mismo año, y

consigna que, dada su calidad de cotizante de Dipreca, esta

última institución le concedió una pensión de retiro, lo

que se concretó por medio de la Resolución Nº 343 de 2015.

Añade que, sin embargo, y de manera inexplicable, la

Contraloría General de la República, mediante el Oficio Nº

9760, representó la indicada resolución de Dipreca,

determinación que adoptó sin invocar fundamento alguno ni

motivo que lo justificara, limitándose a reproducir el

dictamen Nº 33.126, de 1999, el que fuera expedido con

ocasión de la solicitud que el recurrente formulara en esa

oportunidad para permanecer en el sistema previsional

gestionado por las Administradoras de Fondos de Pensiones,

petición que, según explica, obedeció a motivos ajenos a

los previsionales, pues se vinculaban únicamente con

problemas de salud de su cónyuge e hija.

Califica el proceder de la recurrida de incoherente,

puesto que tan solo seis meses antes de emitir dicha

representación aprobó, al efectuar la toma de razón aludida

más arriba, el inicio de las gestiones realizadas por su

parte destinadas a percibir la jubilación puesta en

entredicho. Añade que conforme a tales antecedentes

solicitó a la Contraloría la reconsideración de la

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mencionada decisión, petición que, sin embargo, fue

rechazada mediante el Oficio Nº 47.338, expresando como

fundamento que no correspondería que el actor se pensione

al amparo del régimen previsional que administra Dipreca.

El recurrente asevera que goza de un derecho

indubitado a obtener la jubilación de que se trata, derecho

que, a su juicio, arranca de la toma de razón efectuada por

la recurrida de la Resolución Nº 849 del año 2015, acto

administrativo que, según expone, reconoció los años que

cotizó en el sistema previsional de las AFP para que fueran

contabilizados en la pensión que Dipreca le otorgaría.

Afirma que el acto impugnado es ilegal por tres

conceptos diversos. En primer lugar, porque vulnera lo

estatuido en los artículos 3 y 51 de la Ley N° 19.880, al

supeditar a la toma de razón de la Resolución que le otorgó

una pensión de retiro el imperio y exigibilidad de otras

dos previas, particularmente de aquella que reconoció el

tiempo que cotizó en AFP Cuprum y de aquella que lo llamó a

retiro temporal; en segundo término, en cuanto transgrede

los artículos 1° y 5° transitorios de la Ley N° 19.195, al

impedirle, en su calidad de exfuncionario de Gendarmería,

optar al régimen previsional que el legislador hizo

aplicable a esa clase de empleados públicos; y, por último,

desde que infringe los artículos 89 de la Ley N° 18.834 y

57 de la Ley N° 18.691, al negarle el derecho de que goza a

obtener la pensión en comento, circunstancia que deriva del

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hecho de que se encontraba adscrito a Dipreca a la fecha de

su retiro temporal.

Asimismo, acusa que el acto censurado es arbitrario,

toda vez que por su intermedio la recurrida contraría su

actuar previo, cristalizado en la toma de razón de los

actos que reconocieron su derecho a obtener una pensión en

Dipreca, con lo que vulnera, además, los derechos que le

garantiza la Constitución Política de la República en el

artículo 19 Nº 2, N° 3 y N° 24. Por una parte, sostiene que

el actuar de la Contraloría lo ha discriminado, vulnerando

con ello la igualdad ante la ley que debió respetar, puesto

que, hallándose adscritos al régimen previsional de Dipreca

y completados los años de servicio que se les exige, todos

los funcionarios de Gendarmería se encuentran en

condiciones de obtener una pensión de retiro, misma que a

él se le ha negado, pese a que satisface tales exigencias.

A continuación aduce que la Contraloría General de la

República, al intentar dejar sin efecto un acto

administrativo, en particular aquel por cuyo intermedio se

le reconoce el derecho a obtener una pensión de retiro, ha

pretendido ejercer funciones que son propias de los

Tribunales de Justicia, erigiéndose así en una verdadera

comisión especial. Por último, arguye que con su proceder

la recurrida conculca su derecho de propiedad, pues

pretende privarlo del derecho a percibir una pensión que ya

había sido incorporado a su patrimonio.

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Termina solicitando que se deje sin efecto el Oficio

Nº 47.338 de 24 de junio de 2016 y que se disponga que

Dipreca le pague la pensión que le corresponde, de acuerdo

a la resolución Nº 343, de 2015, con costas.

SEGUNDO: Que al evacuar el informe pedido, los

representantes de Dipreca precisan que el recurrente estuvo

afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones Cuprum

desde el 02 de marzo de 1987 y que tan sólo con fecha 31 de

marzo de 2013 comenzó a cotizar en esa Dirección de

Previsión, momento a contar del cual su sistema previsional

pasó a regirse por el DFL Nº 2 de 1968, del Ministerio del

Interior.

Se añade que Dipreca fundamentó la reincorporación del

señor Manríquez al sistema previsional de la institución en

que la norma contenida en el artículo 5º transitorio de la

Ley Nº 19.195 otorgaba al recurrente el derecho a

retractarse de su permanencia en la AFP y retornar a

Dipreca, que es lo que en definitiva realizó.

TERCERO: Que al informar, el Contralor General de la

República expuso que el 01 de febrero del año 1993 entró en

vigencia la Ley Nº 19.195, que adscribió al régimen

previsional de Dipreca al personal de las Plantas de

Oficiales y de Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de

Chile, cuyo artículo 5° transitorio permitió que quienes

cotizaran a esa fecha en una AFP pudieren manifestar,

dentro del plazo de 30 días contados desde el inicio de su

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vigencia, su oposición al cambio de régimen previsional,

oportunidad en la que el actor expresó su voluntad de

continuar afiliado al sistema de capitalización individual

regulado por el Decreto Ley N° 3.500, petición a la que se

accedió por medio del dictamen Nº 33.216 de 1999.

Expuesto lo anterior alega la extemporaneidad del

recurso de protección deducido y al respecto explica que lo

realmente impugnado en autos es la decisión adoptada por su

parte, contenida en el Oficio Nº 9760 de 08 de febrero de

2016, emitida con ocasión del trámite de toma de razón de

la Resolución Nº 343 de 2015, que concedió al recurrente

una pensión de retiro bajo el régimen previsional de

Dipreca, por cuanto es tal acto administrativo el que

califica de ilegal, arbitrario y vulneratorio de sus

derechos constitucionales. Aduce, además, que dejar sin

efecto el Oficio Nº 47.338, contra el que formalmente se ha

dirigido el recurso, no impediría que siguiera vigente el

signado con el Nº 9760, que negó el derecho a otorgar al

recurrente una pensión de retiro de acuerdo al sistema de

pensiones mencionado.

Enseguida cuestiona el derecho del actor a pretender

que se deje sin efecto el oficio de representación emanado

de su parte, al tenor de lo estatuido en los artículo 98 y

99 de la Carta Fundamental y en el artículo 10 de la Ley Nº

10.336, puesto que no cabe, por la vía de un recurso de

protección, revertir lo que ha sido resuelto por un órgano

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autónomo en el ejercicio de una función que constitucional

y privativamente le corresponde.

Luego arguye que el de autos es un recurso ajeno a la

naturaleza cautelar de la acción intentada, desde que lo

impugnado por el recurrente es la interpretación que la

Contraloría General de la República ha efectuado del

artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.195 y del

subsiguiente derecho del actor a pensionarse de acuerdo al

régimen previsional de Dipreca. En tal sentido subraya que

el inciso primero de la citada norma prescribe que: “Las

Administradoras de Fondos de Pensiones remitirán a la

Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, en el

término de 30 días a contar del requerimiento efectuado por

ésta, los fondos acumulados en las respectivas cuentas de

capitalización individual que mantengan los funcionarios

afiliados al régimen del decreto ley Nº 3500, de 1980, que

en virtud de esta Ley, queden afectos al régimen

previsional del personal de Carabineros de Chile, si dentro

del plazo de 30 días de vigencia de esta Ley, no

manifestaren expresamente su oposición al cambio de régimen

previsional” y agrega que el inciso tercero de esa

disposición regula la situación del personal que hace uso

de tal derecho, señalando que quedará afecto, en todo caso,

al sistema de término de carrera. Así, alega que de lo

establecido en la referida disposición se desprende la

intención del legislador de que las cotizaciones

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previsionales de los funcionarios de Gendarmería sean

enteradas de manera permanente en el régimen previsional

administrado por Dipreca, sin que dicho personal pueda,

posteriormente, elegir otro sistema distinto, toda vez que

la aludida opción sólo pudo ser ejercida hasta treinta días

después de la entrada en vigencia de la citada ley, esto

es, hasta el 3 de marzo de 1993, careciendo del carácter

permanente que pretende el actor. En consecuencia, estima

que la tesis del recurrente importaría dejar entregada a la

mera discrecionalidad del cotizante la elección del régimen

previsional, interpretación que vulnera principios

fundamentales del sistema de pensiones.

Enseguida aborda lo alegado en el recurso en relación

al sentido que se debe otorgar a la toma de razón de una

resolución, y al respecto asevera que la que se practicó en

el caso en examen corresponde únicamente al reconocimiento,

como tiempos efectivos, de los años cotizados por el

recurrente en una AFP, determinación que no significa que

esa Contraloría haya reconocido por su intermedio el

reclamado derecho del actor a jubilar en Dipreca.

Finalmente asegura que esa institución no ha incurrido

en acción u omisión arbitraria o ilegal que perturbe,

amenace o prive los derechos constitucionales del

recurrente y concluye pidiendo el rechazo del recurso.

CUARTO: Que para resolver el asunto sometido al

conocimiento de esta Corte resulta necesario tener presente

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que, del tenor de los antecedentes aparejados al proceso,

aparece que el actor, Juan Carlos Manríquez Sepúlveda,

ingresó a Gendarmería de Chile el 2 de marzo de 1987, en

calidad de Aspirante a Oficial Penitenciario, alcanzando el

grado de Coronel, por Resolución Tr N° 868, de 31 de mayo

de 2013. En esta calidad fue designado Subdirector

Operativo de la citada institución a contar del 1 de mayo

de 2014, decisión que se adoptó mediante Resolución Tr N°

1289 de 9 de mayo de ese mismo año, siendo llamado a retiro

temporal en ese cargo, a contar del 1 de julio de 2015,

según se desprende de la Resolución Tr N° 907, de 4 de

junio del citado año.

QUINTO: Que de tales antecedentes surge, además, que

el Director Nacional de Gendarmería, a través de la

Resolución Tr N° 849 de 26 de mayo de 2015, y basado en lo

establecido en los artículos 1° y 5 transitorios de la Ley

N° 19.195, reconoció a Manríquez Sepúlveda, como “tiempos

efectivos para efectos de pensión, los períodos impuestos,

sin tiempo paralelo y certificados de acuerdo” al detalle

que en dicho acto administrativo se lee y que totalizan 24

años y 28 días.

De la lectura del citado instrumento es posible

advertir que el reconocimiento incluye dos lapsos de

tiempo, uno comprendido entre el 2 de marzo de 1987 y el 31

de julio de 1998, en tanto que el segundo abarca desde el 1

de agosto de 2000 y hasta el 31 de marzo de 2013,

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intervalos durante los cuales el empleador del recurrente

fue siempre Gendarmería de Chile y en los que, además, su

cotización previsional fue realizada ante la Administradora

de Fondos de Pensiones Cuprum.

Asimismo, en el señalado documento se dejó expresa

constancia de que las “cotizaciones previsionales de dicho

período se encuentran erogadas y vigentes en DIPRECA”,

circunstancia de hecho esta última que se ve ratificada por

lo informado por la señalada AFP en estos autos, en cuanto

expuso que con fecha 20 de mayo de 2015 se realizó el

traspaso total de los fondos del señor Manríquez Sepúlveda

a Dipreca.

SEXTO: Que establecido lo anterior es pertinente

añadir que, como consta en autos, mediante Resolución N°

343, de 1 de diciembre de 2015, el Director de Previsión de

Dipreca concedió al recurrente una pensión de retiro

ascendente a $5.023.632, decisión que fue representada por

la Contraloría General de la República mediante el Dictamen

N° 9760, de 8 de febrero del año 2016, por estimar que el

funcionario de que se trata debe “mantener su afiliación al

sistema de capitalización individual”.

De esta última determinación el actor, Juan Carlos

Manríquez Sepúlveda, pidió reconsideración mediante

presentación ingresada al órgano de control con fecha 8 de

marzo de 2016, la que fue desestimada a través del Dictamen

N° 47.338, expedido el 24 de junio de 2016.

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SÉPTIMO: Que expuesto lo anterior, en primer lugar, es

necesario referirse a la alegación de extemporaneidad

formulada por la defensa de la Contraloría General de la

República en estos autos.

Al respecto cabe consignar que conforme lo dispone el

inciso 1° del artículo 54 de la Ley N° 19.880, interpuesta

una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo

reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de

Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya

transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada,

en tanto que el inciso 2° prescribe que planteada dicha

reclamación ante la Administración se entiende interrumpido

el término para ejercer la acción jurisdiccional, el que

sólo se ha de volver a contar a partir del momento en que

se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde

que la misma se estime denegada por el transcurso del

plazo.

De la revisión de los antecedentes descritos se

desprende que el acto recurrido en autos es aquel en cuyo

mérito se representó por el órgano contralor la decisión

adoptada por Dipreca de otorgar al actor una pensión de

retiro, al amparo del régimen previsional que dicha entidad

administra.

Dicha decisión se adoptó a través del Dictamen N°

9760, de 8 de febrero del año 2016, acto en cuya contra el

actor dedujo un recurso de reconsideración, esto es,

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formuló una reclamación en los términos previstos en el

señalado artículo 54, recurso que fue rechazado mediante el

Dictamen N° 47.338, expedido el 24 de junio de 2016, de

manera que sólo a contar de la notificación de ese dictamen

se ha debido computar el plazo para interponer la acción

constitucional de que se trata.

En esas condiciones, forzoso es concluir que, al

haberse entablado el recurso de protección materia de estos

autos el 22 de julio de 2016, dicha acción fue interpuesta

dentro del período de treinta días contemplado en el Auto

Acordado de esta Corte sobre tramitación del Recurso de

Protección, motivo suficiente para desechar la falta de

oportunidad alegada.

OCTAVO: Que en cuanto al fondo del asunto de que se

trata, surge de los elementos de juicio referidos más

arriba, que por Resolución N° 849 de 26 de mayo de 2015 el

Director Nacional de Gendarmería reconoció al actor “para

efectos de pensión” los períodos de tiempo que allí se

señalan, destacando que las “cotizaciones previsionales de

dicho período se encuentran erogadas y vigentes en

DIPRECA”.

A su vez, de los mismos antecedentes se desprende que,

otorgada una pensión de retiro al recurrente por la

Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, la

Contraloría General de la República representó la legalidad

de la Resolución respectiva, sin que obste a dicha

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determinación, como se lee en el Oficio N° 9760, la

circunstancia de que ese mismo órgano haya tomado razón de

la tantas veces citada Resolución N° 849, “toda vez que

dicho trámite sólo otorga una mera presunción de legalidad

a aquella, y no impide que se modifique si con

posterioridad se comprueba que la misma fue emitida con

infracción a la ley o fundada en antecedentes no ponderados

correctamente en su oportunidad o en supuestos irregulares,

como sucede en la especie”.

Sin embargo, consta de las mismas piezas de convicción

que la mencionada Resolución N° 849, vale decir, aquella

por cuyo intermedio se reconocieron al actor “como tiempos

efectivos para efectos de pensión” los períodos que en ella

se mencionan, continúa plenamente vigente y produciendo los

efectos que le son propios.

NOVENO: Que, así las cosas, resulta evidente que, sin

perjuicio de que el órgano contralor ha hecho uso de las

facultades legales y constitucionales de que se haya

revestido para verificar la legalidad de los actos de la

Administración, no lo es menos que no ha dispuesto lo

adecuado, atendida la situación actual y real del

recurrente, para que la autoridad pertinente ejerza las

atribuciones que, conforme a lo estatuido en la Ley N°

19.880, le corresponden para clarificar la situación

previsional del actor, retrotrayéndola al estado anterior

al mentado reconocimiento de “tiempos efectivos” y traspaso

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a Dipreca de los fondos que por concepto de cotizaciones

previsionales le pertenecen.

DÉCIMO: Que la antedicha omisión en que incurrió la

recurrida no puede ser sino calificada como carente de

razonabilidad, puesto que por su intermedio ha sumido al

actor en una situación incierta, precaria y dudosa en lo

que a su jubilación se refiere.

En efecto, en lugar de adoptar todas las medidas que

fueren adecuadas y pertinentes para esclarecer las actuales

circunstancias del recurrente, la Contraloría se ha

limitado a cuestionar la legalidad de la Resolución N° 343,

tantas veces citada, actitud que no se concilia con la

naturaleza y carácter de las funciones que a dicho ente

corresponde ejercer.

Así, y pese a que se trata de un órgano estatal

encargado de velar por la vigencia del principio de

legalidad, con las exigencias de precisión y certeza que

una labor como aquella comporta, la recurrida ha

desatendido los derechos fundamentales del actor al no

ejercer aquellas facultades que permitirían, considerando

la situación actual y real del mismo, entregarle certeza al

retrotraer el estado de la cuestión de que se trata a una

etapa previa a la de reconocimiento de los períodos de

tiempo mencionados.

DÉCIMO PRIMERO: Que la referida desatención de la

recurrida ha conculcado la garantía de igualdad de trato

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del administrado recurrente consagrada en el numeral 2° del

artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Esto es así, porque la Contraloría General de la

República, como todo órgano del entramado estatal, se

encuentra compelida a ejercer sus prerrogativas y a cumplir

sus deberes teniendo presente al hacerlo el respeto de los

derechos y libertades de todos los habitantes de la

República, pese a lo cual, en el caso sub-lite, la

recurrida ha obviado semejantes exigencias y ha colocado al

actor en una situación que vulnera sus derechos

fundamentales, particularmente el de obtener una respuesta

cabal, oportuna y eficiente de la Administración acerca de

su situación previsional, en condiciones de igualdad que es

de esperar del órgano contralor.

DÉCIMO SEGUNDO: Que en estas condiciones se impone el

acogimiento de la acción promovida, en los términos que se

expondrán en la parte resolutiva de este fallo.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo

prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de

la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la

materia, se revoca la sentencia apelada de diez de

noviembre del año dos mil dieciséis y, en cambio, se

declara que se acoge el recurso de protección deducido en

estos autos para el sólo efecto de que la Contraloría

General de la República emita un pronunciamiento en los

términos indicados en las reflexiones que anteceden,

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considerando al hacerlo la situación actual y real del

recurrente y que, además, no se ha ejercido facultad alguna

para retrotraer la mentada situación al estado anterior al

reconocimiento contenido en la Resolución N° 849, de 26 de

mayo del año 2015.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz.

Rol N° 94.906-2016.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María

Eugenia Sandoval G., y Sr. Manuel Valderrama R., y los

Abogados Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A., y Sr. Rafael

Gómez B. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo

de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Matus y Sr. Gómez

por estar ausentes. Santiago, 14 de marzo de 2017.

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Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

En Santiago, a catorce de marzo de dos mil diecisiete, notifiqué enSecretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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