Villablanca.- Organización Del Regulador de Los Mercados Financieros

7/26/2019 Villablanca.- Organizacin Del Regulador de Los Mercados Financieros

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Organizacin del regulador de los mercados financieros. Derecho comparado.

Artculo publicado en la Revista Actualidad Jurdica - La Revista de Derecho de laUniversidad del Desarrollo - Ao 2011 No. 24

Lusitania Villablanca Cerda, Licenciado en Ciencias jurdicas y sociales, Universidad deConcepcin, Magster en derecho de los mercados, de los negocios y de la economa,Universit de Bourgogne, Francia, Doctorando en Derecho privado, Universit Paris 2,Panthon-Assas, Francia.

Tras la crisis desubprimesy en un momento en que los escndalos financieros parecieran ser

cada vez ms frecuentes, los poderes estatales buscan mejorar los sistemas de regulacin delos mercados financieros. En Inglaterra se propone suprimir la FSA, en Francia contra todopronstico que considere la cultura jurdica francesa, se acaba de otorgar a la AMF el poderde transigir. En Chile se propone remplazar la SVS por un cuerpo colegiado. EnLatinoamrica, el proyecto MILA (Mercado Integrado Latinoamericano) integraoperativamente los mercados financieros de Colombia, Per y Chile, lo que supone variosdesafos. Cuando se busca mejorar la legislacin interna se tiende a mirar el derechocomparado, es por esto que creemos til presentar un estudio an limitado, de la organizaciny poderes de algunos de los reguladores del mundo. Este texto se centrar en el primeraspecto, esto es en la organizacin jurdica de los reguladores, destacando dos caractersticasfundamentales de esta organizacin: la profesionalizacin y la independencia. El acento ser

puesto en el derecho regulatorio francs, el que ha diferencia del derecho ingls onorteamericano es menos conocido para el jurista latinoamericano, ello no quita que tambinharemos referencia a estos ltimos. Para representar a Amrica latina escogimos la legislacincolombiana, mexicana y chilena.

Regulacin, mercados financieros, superintendencia, derecho comparado


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Introduccin

La economa y sus dogmas son pilares de la sociedad contempornea. Fueron la necesidadesde una economa globalizada, altamente tcnica, y que desconfa de los poderes polticos, los

principales elementos que favorecieron la creacin de autoridades que se caracterizan portener una estructura institucional diferente de la administracin como la entendemosclsicamente en Chile. Ellas pueden considerarse la forma tradicional de organizacin de los

poderes pblicos en Inglaterra, considerando que la existencia de organismos dotados de unafuerte autonoma constituye una constante histrica en ese pas1. En Estados Unidos, elfenmeno es tambin antiguo: hay entidades de este tipo desde fines del siglo XIX2. EnFrancia, los autores sitan el nacimiento de los reguladores, conocidos como autoritsadministratives indpendantes3(AAI), en la dcada de 1970 coincidiendo con el proceso deliberalizacin de los mercados y con el fin de los monopolios pblicos, impuestos por laUnin Europea.

En los pases de Amrica latina es posible encontrar entidades que buscan parecerse a losreguladores de los pases antes citados. Nos referimos a las Superintendencias chilenas y

colombianas y a las Comisiones de Mxico. Tanto en Chile como en Colombia un germen deestas entidades se encuentra a principios de los aos 20 desarrollndose en los aos 80.

En todos los casos se trata de entidades que gozan de un cmulo de poderes tales como elpoder de dictar normas, de vigilar su cumplimiento y de sancionar el desconocimiento de lasmismas. As, las nuevas formas de regulacin se caracterizan en su aspecto institucional porabandonar el recurso, en primer resorte, a la ley, reemplazando el control permanente que laley realizaba, por una autoridad que controla de forma permanente.

Tradicionalmente se afirma que los reguladores encuentran su modelo en las quangos inglesaso en las agencies de Estados-Unidos4. Ellas son los modelos utilizados para configurar lasAAI francesas y los reguladores latino-americanos (por lo menos en lo que se refiere a los

poderes de estos ltimos). La afirmacin es aplicable a los reguladores de los mercadosfinancieros. Existe en efecto, un parecido entre todas estas autoridades, pero ello no esaplicable que a la base. En los pases anglosajones, como hemos dicho, los reguladores son

prcticamente la forma tradicional de organizacin, mientras que las AAI francesas y losreguladores de Amrica Latina han sido concebidos al interior de polticas dedescentralizacin5; el modelo francs es a nuestro parecer, una figura exacerbada de estadescentralizacin, especialmente si se analiza su autoridad de los mercados financieros. Lasautoridades de Amrica latina aparecen como mucho menos desarrolladas desde este punto devista.

Este estudio se refiere a los reguladores de 6 pases. Inglaterra y Estados Unidos han sido

escogidos por constituir los modelos tradicionalmente considerados a la hora de instaurar unregulador. Francia ha sido escogida porque nos parece poseer un sistema ms desconocido yque puede aportar mucho a las legislaciones latinoamericanas, por esta misma razn yconsiderando el hecho de que los modelos anglosajones son mucho ms citados en losestudios que se realizan en nuestro pas, hemos decidido poner un acento especial en lalegislacin francesa. En Amrica latina hemos escogido una muestra constituida por tres

1MARTNEZ, (2002), p. 42 y ss.2Idem.p. 30. Ver tambin GARCA G,(2009), p. 327; MEDINA, (2007), p. 17, VERKUIL, (1988).3 La expresin es usada por primera vez en la ley de 6 de enero de 1978 que califica como autoridadadministrativa independiente a la Commission nationale de linformatique et des liberts (CNIL).4

MARTNEZ, (2002), VALETTE, (2005), p. 201 y ss.5http://www.ladocumentationfrancaise.fr/dossiers/autorites-administratives-independantes/aai-nouveau-pouvoir.shtml


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pases, Mxico por su envergadura, Colombia por lo avanzado de su modelo regulador yChile por encontrarse justo en un momento en que se estudia la reforma a su regulador.

En los prrafos que siguen presentaremos un panorama general de los reguladores de losmercados financieros ya citados, centrndonos en lo que pareciera ser sus caractersticas msimportantes, la profesionalizacin en la composicin del regulador, y su independencia.

En todos las legislaciones analizadas, el regulador de los mercados financieros se encuentrams o menos alejado de los poderes tradicionales del Estado, lo que corresponde a la ideatradicional de un regulador. Sin embargo, la uniformidad se limita a ese punto. Los rolesconferidos a los reguladores y su composicin, nos permiten afirmar la existencia de variosmodelos. El anlisis de su independencia con respecto a los poderes estatales no altera estaconclusin. A continuacin expondremos cmo se organizan las diferentes autoridadesencargadas de regular los mercados financieros con el fin de alcanzar la profesionalizacin (I)y la independencia (II),

I. La necesidad de una profesionalizacin

Por qu los reguladores se alejan de la concepcin clsica de la administracin? La respuestatradicionalmente dada indica que los reguladores tienen a su cargo un sector especialmentecomplejo, de manera que la elaboracin de las normas que lo van a regir y su aplicacin debeestar a cargo de profesionales6. Ellos es especialmente cierto en materia de reguladores de losmercados financieros.

1. El sector regulado

Las misiones que se confieren a los reguladores constituyen un elemento esencial desde elpunto de vista de la teora de la regulacin pues ellas justifican los rasgos que los alejan de laadministracin tradicional. A continuacin expondremos las misiones otorgadas a losreguladores de los mercados financieros. El anlisis permite distinguir las autoridades que

nosotros llamamos universales, ya que poseen competencia que abarcan diferentes sectoreseconmicos que por diferentes razones que pueden reducirse a la eficacia, se ha consideradoque deben estar bajo el control que una autoridad nica. Como estamos del lado de lasciencias sociales hay tambin argumentos para sostener la eficacia de las autoridades queextienden sus competencias a distintos sectores, sin por eso abarcarlos todos, como ocurre enel caso mexicano. An ms, hay argumentos para limitar su competencia exclusivamente a losmercados financieros.

a) Las autoridades universales

Se trata de autoridades que poseen una competencia que se extiende al sector de los seguros, ala banca y los mercados financieros. Es el caso de Inglaterra y de Colombia.

i) El modelo ingls

En Reino Unido, la autoridad de los mercados financieros es la Financial Service authority(en adelante, FSA), creada por laFinancial Services and Markets Act de 2000.

La FSA regula casi la totalidad de las actividades financieras (mercados financieros y deservicios de inversin comprendidos, tanto en materia de ttulos y de productos de ahorro y detodas las actividades de gestin, conservacin o intervencin cualquiera de compra, venta,suscripcin, etc.) incluyendo la actividad financiera de los bancos, de las empresas de seguros

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V. a este respecto nuestro artculo La metodologa de la regulacin. La lectura francesa aplicada al derechocomparado.


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y de las instituciones de previsin7. En el marco de la regulacin de los mercados financieros,la FSA regula la actividad de las bolsas reglamentadas (Recognised investment exchange8),as como la bolsa de derivados (London securities and derivative exchange), la bolsa demetales y la bolsa del petrleo9.

La FSA es tambin competente respecto de otras actividades reguladas tales como laactividad de las cmaras de compensacin (clearing houses), de los intermediarios financierosque tienen el estatus de brokers-dealers, de los organismos de conservacin en un sentidoamplio (custodians)10. Cabe destacar que este modelo de un regulador universal es objeto derevisin, as a mediados de mayo de 2011 ser votada en Inglaterra, una ley que elimina laFSA. De esta forma, el 17 de febrero de este ao el ministro encargado de los asuntosfinancieros present al poder legislativo las tres nuevas autoridades que sustituirn a la FSA yque sern controladas por el Banco de Inglaterra : la autoridad de conducta financiera(Financial Conduct Authority, FCA) encargada de la defensa del consumidor, la autoridad deregulacin prudencial (Prudential Regulatory Authority, PRA) que vigilar la banca y elsector de seguros; un Comit de poltica financiera (Financial Policy Commitee, FPC)

vigilar el buen funcionamiento del sistema financiero en general.ii) En Colombia

En Colombia la regulacin de los mercados financieros se encuentra en manos de laSuperintendencia Financieracreada por el Decreto 4327 de 200511.

En este pas, toda persona que ejerce actividades financieras, de banca, de seguros, deadministracin de fondos de pensiones y en general de gestin y de inversin de recursoscaptados del pblico, estn sometidos al control de la Superintendencia financiera. Entre lasfunciones que le legislador ha conferido a la Superintendencia Financiera se encuentra:mantener la integridad, eficiencia y transparencia del mercado de valores mobiliarios y deotros activos financieros y vigilar el respecto de los derechos de los consumidores

financieros12y la adecuada prestacin de los servicios.b) Las autoridades sectoriales

Se trata de autoridades cuya competencia se centra en los mercados financieros, dejando elcontrol de la banca y de los seguros a cargo de otros organismos. Es el caso de Francia y deEstados Unidos.

i) En Francia

En Francia, los mercados financieros estn regulados por la Autoridad de los mercadosfinancieros (AMF), creada por la Ley n 2003-706 de seguridad financiera del 1de agosto de200313.

En conformidad a la ley, la AMF tiene por misin velar por la proteccin de la inversinrealizada en los instrumentos financieros, por la informacin de los inversores, y por el buenfuncionamiento del mercado de instrumentos financieros. La AMF es competente paracontrolar todos los mercados financieros, sus actores y los operadores del mercado. Hoy enda su competencia est en vas de extenderse al sector de los seguros de vida, en virtud de la

7DELION, (2006), p. 2208Stock Exchange de Londres y LIFFE (bolsa de futuros y de opciones)9DELION, (2006), p. 22010Idem.11El organismo de gobierno competente es el Ministerio de Hacienda y de crdito publico.12

Entendiendo por tales los inversores, ahorrantes y los asegurados.13La AMF es el resultado de la fusin entre la Commission des oprations de bourse (COB), del Conseil desmarchs financiers (CMF) y del Conseil de discipline de la gestion financire (CDGF).


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supresin de la nocin de appel public lpargne14. Ella no tiene competencia en materiabancaria.

ii) En Estados Unidos

La Securities and exchange commission (SEC) es la autoridad norteamericana de los

mercados financieros, ella fue instituida por la Securities Exchange Actde 1934. La SEC estambin una autoridad especializada: su competencia se centra en los valores mobiliarios y losmercados financieros. Su vigilancia se extiende a las operaciones relativas a valoresmobiliarios y a los emisores de los mismos, as como a los mercados y a la infraestructura demercado y a los profesionales de los valores mobiliarios15. Ella no tiene competencia nirespecto de los bancos ni respecto del mercado de derivados16.

La proteccin de los consumidores est a cargo de una nueva autoridad denominada Bureauof Consumer Financial Protection, creada por la Dodd-Frank Wall Street Reform andConsumer Protection Act(conocida como la Dodd-Frank Act 17), de 21 de Julio de 2010.Ella tiene a su cargo luchar contra las prcticas comerciales abusivas y desleales que puedentener lugar en la distribucin de productos financieros y en el financiamiento de transaccionesinmobiliarias. Su primera misin es limpiar el mercado de prstamos hipotecarios otorgados a

personas cuya solvencia es cuestionable (subprime mortgages).

c) Modelos particulares

Se trata de pases que han agregado a la competencia sus reguladores de mercadosfinancieros, competencia para vigilar ya sea el sector de los seguros, ya sea el sector bancario.Aqu se encuentra la modelo mexicano y el modelo chileno.

i) El modelo mexicano

La autoridad mexicana de los mercados financieros es la Comisin nacional bancaria y devalores (CNBV). Fue creada por la ley de 28 de abril de 1995, modificada, la ltima vez, el 13de agosto de 200918. Se trata de un organismo desconcentrado. Mxico sigui el modelo de

banca universal, de esta forma, la autoridad financiera mexicana tiene facultades paracontrolar los bancos y otras entidades financieras como los administradores de fondos de

pensiones o de retiro, los que son considerados como intermediarios financieros. Ella no tienefacultades para controlar el sector de seguros.

ii) El modelo chileno

La autoridad chilena de los mercados financieros es la Superintendencia de valores y seguros(SVS) creada por el DL 3538 de 1980 y modificada en ltima instancia por la Ley 20.345 de200919. Ella regula y fiscaliza los agentes del mercados de valores, entre ellos a las sociedadesannimas abiertas, a los intermediarios de valores, ya sean las bolsas, corredores de bolsa,seguros, fondos y agentes de valores, entre stos a las compaas de seguros, a los inversoresinstitucionales (compaas de seguros, fondos de inversiones, fondos de capitales extranjeros

14 Ordonnance n2009-80 de 22 enero de 2009. El artculo L.621-1 se refiere a la protection de lpargneinvestie dans les instruments financiers donnant lieu une offre au public ou une admission aux ngociationsur un march rglement y dans tous autres placements offerts au public. La nocin de placements offerts au

public es ms amplia que la nocin de offre au public. Se tratara, segn algunos de una sutileza que anunciauna reforma a la competencia de la AMF para incluir el sector de los seguros. LE BARS, (2009), p. 1502.15CONAC, (2006), p. 178.16Ella est a cargo de diferentes autoridades creadas especialmente por los estados federados. Este modelo quedistingue dos polos se denomina twin peaks regulation.17

http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=111_cong_bills&docid=f:h4173enr.txt.pdf18El organismo de gobierno competente es la Secretara de Hacienda y de crdito pblico.19El organismo de gobierno competente es el Ministerio de Hacienda.


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y agencia de notacin).

En Chile, la autoridad tiene competencia para vigilar el sector de los mercados financieros yde seguros, pero no para vigilar los fondos de pensiones ni los bancos. Estos ltimos y lassociedades financieras ests autorizadas para realizar actividades propias del mercado devalores, en cuyo caso son controlados por la Superintendencia de Bancos y de institucionesfinancieras20.

2. Arquitectura del regulador

Para estudiar la arquitectura de la autoridad es necesario estudiar la composicin delorganismo en el cual residen las misiones conferidas y los poderes otorgados. Es necesariotambin analizar la composicin de los servicios que les ayudan en el ejercicio de su misin.

a) La composicin de las distintas autoridades

Las autoridades de la regulacin pueden ser colegiales o individuales. En el primer caso, laautoridad reside en un cuerpo compuesto de varias personas y presididas por un individuo concompetencia ms o menos amplias. En el segundo caso la autoridad reside en un organismo

presidido y cuyos poderes se radica en un individuo, sin perjuicio de la existencia decolaboradores con competencia as o menos amplias.

No se trata slo de un aspecto formal, en efecto, la arquitectura del regulador es muyimportante desde el punto de vista de la teora de la regulacin. Temas tales como lanecesidad de asegurar la independencia de la autoridad y su eficiencia dependen de estaconfiguracin. Desde el punto de vista de la teora de la regulacin existe une tendencia aconstituir autoridades colegiales, sin embargo, pases que cuenta con un desarrollo bastanteextendido de esta teora, como Colombia, no han dudado en crear autoridades individuales. Elmodelo colegial corresponde a los pases desarrollados: Inglaterra, Francia y Estados Unidos,Mxico tambin tiene una autoridad colegial. El modelo individual es seguido por Colombia y

Chile.i) Las autoridades colegiales

Los reguladores de los mercados financieros de los dos pases europeos analizados secaracterizan por ser autoridades colegiales. La AMF, es el cuerpo colegial ms grande ennmero, su colegio est constituido por 16 miembros, y mientras que la comisin desanciones cuenta con 12 miembros. Existen tambin comisiones especializadas y comisionesconsultivas. Las funciones otorgadas a las autoridad son ejercidas por el colegio, salvodisposicin contraria (ella posee lo que se denomina competencia de principio)21. La AMF esseguida por la FSA que cuenta con 15 miembros. La autoridad inglesa es dirigida por consejoque cuenta con un presidente, tres miembros ejecutivos22 y once miembros no ejecutivos.

Entre los pases latinoamericanos analizados slo Mxico tiene una autoridad colegialcompuesta de 10 miembros. Mucho ms pequea desde este punto de vista es la SEC, la cualest dirigida por un consejo de comisarios compuesto de 5 miembros y dirigidos por un

presidente.

ii) El modelo individual en retiro

Chile y Colombia poseen una autoridad individual. Se trata en ambos casos de un organismotcnico que la ley califica como independiente y cuyas funciones y poderes son ejercidas porun funcionario denominado superintendente. Dicho de otra forma, el Superintendente es la

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Art. 69 de la Ley de Mercado de Valores n18.045 de 1981.21Art. 621-2 CMF22Executive directors, es decir funcionarios remunerados.


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verdadera autoridad23.

En Colombia, la Superintendencia financiera est vinculada al Ministerio de finanzas y decrdito pblico. A diferencia de la situacin chilena, la legislacin colombiana prev laexistencia de superintendentes delegados los cuales colaboran con la direccin del organismo.

Dos aspectos nos perecen destacables de la legislacin colombiana. El primero: enconformidad con la ley es el Presidente de la Republica quien ejerce, a travs de laSuperintendencia Financiera, la inspeccin vigilancia y el control de las personas que realizanactividades financieras, de valores y toda actividad relativa a la gestin, aprovechamiento oinversin de recursos pblicos. Por otra parte, el artculo 335 de la Constitucin colombianacalifica como de inters pblico, las actividades que forman parte de la infraestructura demercado, esto es la administracin y la gestin de los sistemas de negociacin y de lossistemas de compensacin y de liquidacin.

En Chile, la autoridad reside tambin en la persona del Superintendente. Los superintendentesde los organismos reguladores son nombrados por el ministro bajo la dependencia del cual seencuentran, aun cuando algunos son nombrados conforme a un procedimiento especial24queno es aplicable a la SVS. Indirectamente, los superintendentes son nombrados por elPresidente de la Repblica. Existen sin embargo proyectos destinados a modificar estaestructura de manera que el presidente propondra una nmina de candidatos, uno de loscuales sera retenido por el Senado25. Respecto a la Superintendencia de valores y seguros en

particular, se estudia una reforma a la Ley Orgnica de la SVS que transforma laSuperintendencia en una Comisin de Valores y Seguros (CVS), como cuerpo colegiado,entre otras reformas de igual importancia. La CVS estara compuesta por dos rganosindependientes entre s: el Consejo Directivo, equivalente al rgano ejecutivo y la Audienciade Valores y Seguros como rgano encargado de aplicar las sanciones26. Los lineamientos deesta reforma demuestran la tendencia a recurrir a rganos colegiados.

En Chile la SVS es calificada como una autoridad independiente Las relaciones entre laautoridad y el poder ejecutivo tienen lugar a travs del ministerio de hacienda. ElSuperintendente posee la representacin legal, judicial y extrajudicial de laSuperintendencia27.

Cualquiera sea el modelo seguido, las autoridades necesitan contar con un equipo deasistentes que colaboran con la autoridad para el ejercicio de sus misiones.

b) Servicios

Tratndose de organismos que llevan a cabo funciones altamente tcnicas, la configuracin delos servicios que colaboran con la autoridad es un factor que se evoca habitualmente al

momento de analizar la eficacia de la autoridad. Esto se explica por la competencia existenteentre el regulador y el sector privado a fin de contratar los mejores profesionales delmercado28. En efecto, para bien controlar los mercados, detectando las conductas peligrosas,la elusin de la legislacin, los riesgos que generan las nuevas operaciones es necesario contar

23Las superintendencias estn organizadas bajo la autoridad de un solo funcionario que ocupa la cabeza delservicio. LIBERTAD Y DESARROLLO, (2009), p. 1.24Idem.25Aprobacin que operara con el voto de 2/3 de los miembros en ejercicio.26 V. http://www.svs.cl/sitio/legislacion_normativa/doc/cvs_final.pdf27Art. 7 del DL 3538 de 1980.28Esta realidad es expresamente manifestada por la autoridad inglesa, que en un sitio de Internet afirma The

FSA's success depends on the performance of our people () So it will come as no surprise that we seek to lurequality people to take on the responsibilities of overseeing such a dynamic and complex industry . Ella poseeincluso un sitio de Internet destinado a reclutar personal: http://www.careersatfsa.com/Default.aspx


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con los profesionales que posean los conocimientos tcnicos necesarios para comprender yanticipar la conducta de los operadores vigilados. En este contexto es importante entregar alregulador un marco jurdico suficientemente flexible y amplio para atraer los mejores

profesionales del sector privado hacia el sector pblico, de forma temporal o permanente. Almismo tiempo la eficacia de la regulacin exige a los reguladores la instauracin de un marco

legislativo que asegure la transparencia de sus actos por va de la publicidad. Al parecer todoslos pases del norte cuya legislacin se ha analizado, salvo Mxico, han tomado en cuenta esteesquema y han otorgado una mayor libertad a los reguladores para contratar personas que nohan seguido la carrera funcionaria habitual. En el hemisferio sur Chile sigue la misma va.

i) Regmenes existentes en los pases desarrollados

En Francia, la AMF dispone de autonoma administrativa:puede reclutar libremente supersonal sin perjuicio de la obligacin de respetar la trasparencia de ciertos procedimientos.As, en virtud de la ley 91-3 de 3 de enero de 1991 relativa a la transparencia y a laregularidad de los procedimientos de mercado, la autoridad debe respetar ciertas normas paraasegurar la libre competencia entre sus prestadores de servicios as como debe someter ciertos

contratos a las reglas de publicidad.Entre colaboradores de la AMF29 se distinguen tres categoras: agentes contractuales dederecho pblico, empleados de derecho privado y funcionarios puestos a disposicin por otrosorganismos; todos se encuentran bajo la autoridad del Secretario general de la autoridad30.Este ltimo es nombrado por el presidente de la AMF oyendo la opinin del colegio31y con laaprobacin del ministro, aprobacin que se da por medio de una carta de no-oposicin.

En Inglaterra los servicios32estn compuestos por un estado mayor de gestin del presupuestoy de orientacin general, dirigidos por un director general y por un grupo de consejeros porcada uno de los diferentes sectores que se encuentran bajo la competencia de la autoridad. Porotra parte, la autoridad posee tres servicios sectoriales (servicio de regulacin, mercado de

detalle y mercado al por mayor e institucional), divididos en distintas oficinas. Losdirectores de estos servicios componen el cuerpo ejecutivo de la FSA (executive managingdirectors). La FSA posee tambin una Divisin de grandes grupos financieros (Major

Financial Groups Division) destinada, entre otros fines, a asegurar un control global deriesgos en materia de actores que desarrollan actividades mltiples, banca, seguros einversiones33. La FSA est encargada de nombrar el Financial Ombudsman Service y el

Financial Service Compensation Scheme.

Al igual que en Francia, la FSA es independiente en la determinacin de sus polticas decontratacin de personal siendo el consejo del Tesoro de la FSA quien se encarga de estatarea; en todo caso la decisiones del da a da relativas al personal son tomadas por el Comit

ejecutivo34

.

29Un nmero de 300 en 2003, y de 400 en enero de 2010 y pronto 450. Su presupuesto en 2009 fue de 67,7millones de euros. http://www.amf-france.org/affiche_page.asp?urldoc=amfrecrute.htm30 l sirve de vnculo entre los servicios de la AMF y las instancias decisivas. l dirige y rinde cuentas a lasinstancias que toman las decisiones. l es designado por el colegio con la opinin conforme de presidenteescuchando la opinin del consejo y con el acuerdo del Ministerio de economa, finanzas y de industria. Disponeadems de poderes de gestin, es responsable a ttulo principal de las investigaciones y de los controles. Es elsecretario quien representa civilmente a la institucin, salvo la representacin judicial que corresponde al

presidente de la AMF.31Art. 21-5-1 CMF.32En 2005, la FSA empleaba 2300 personas y dispona de un presupuesto de 220 millones de libras. V ALETTE,

(2005) p. 207.33Hay que recordar que la FSA posee competencia respecto de los tres sectores.34 http://www.careersatfsa.com/about-the-fsa.aspx


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En Estados Unidos, la SEC posee un secretario (Secretary) encargado de las tareasadministrativas, de llevar las actas del consejo y de firmar las decisiones de ste. Cuentaadems con un director ejecutivo (Executive Director) y un director jurdico (GeneralCounsel). La SEC est organizada en divisiones y oficinas. Las divisiones son: Division ofenforcement, encargada de las investigaciones y de las oficinas regionales de la SEC;Divisionof corporation finance, encargada del control de la informacin; Division of marketregulation, encargada del control de los intermediarios financieros y de los mercados;

Division of Investment management, encargada de la gestin por cuenta de terceros. Lasoficinas que la componen son dos: la Office of complianse, inspeccion and examination,encargada de controlar los intermediarios financieros, las SRO35, las sociedades y consejerosen inversiones, y la Office of international affairsencargada de las relaciones internacionales.El Consejo puede delegar una parte importante de sus poderes en los directores de divisiones,en las oficinas regionales o distritales, en el secretario, en el director jurdico y a otrosempleados superiores36.

Siempre preocupados de poder competir con el sector privado en la contratacin de losmejores profesionales del mercado, la SEC ha sido autorizada por el congreso para pagarsalarios ms elevados que los propios de la funcin pblica, an ms, la remuneracin puedeser fijada en funcin de los resultados37. Puede contratar auditores, abogados, economistas yfiscalizadores sin necesidad de aplicar los procedimientos propios de la funcin pblica, todoello con el fin de reclutar rpidamente su personal38. Los funcionarios de la SEC sonfuncionarios pblicos pero se benefician de varias derogaciones al marco jurdico propio deestos ltimos.

ii) Regmenes existentes en los pases latinoamericanos

Comenzando por Colombia, la Superintendencia financiera posee organismos auxiliares de

carcter consultivo: el comit de coordinacin para el seguimiento del sistema financiero, elcomit consultivo y el consejo asesor. Posee tambin varias direcciones: de investigacin ydesarrollo, direccin jurdica, direccin de proteccin al consumidor financiero, de tecnologay planeacin, oficina de control interno y oficina de control disciplinario. Las funciones de laSuperintendencia se delegan en dos Superintendentes delegados adjuntos (uno para lasupervisin de riesgos y conductas de mercado y otro para la supervisin institucional), losque actan con la ayuda de varios superintendente delgados (no adjuntos, esta vez)39. Elsuperintendente conserva la facultad de ejercer en cualquier momento las funciones que hansido delegadas, con la excepcin de la facultad otorgada a los superintendentes delegados paraaplicar a ttulo de sancin la suspensin o la cancelacin de la inscripcin en los registros queconforman en Sistema integral de informacin del mercado de valores (SIMEV)40. En lo quese refiere a la contratacin de personal, Colombia posee normas especiales respecto del restode la administracin pblica, pero que son comunes a todas las superintendencias, ello nosignifica que no deban cumplir con las normas generales aplicables a los funcionarios

35Las SRO son organismos encargados de la autorregulacin.36Section 4a de la Exchange Act. 17 CFR Part 200.30-1 y ss.37Investor and capital markets Fee Relief Act. Pub. L. N 107-123, 115 Stat. 2390 (2002)38Accoutant, Compliance, and Enforcement Staffing Act de 200339Hay 5 Superintendentes delegados por cada Superintendente delegado adjunto.40

Est compuesto de tres registros: Registro Nacional de Valores y Emisores (RNVE), Registro Nacional deAgentes del Mercado de Valores (RNAMV) y le Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores(RNPMV).


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pblicos41. Finalmente, la superintendencia colombiana posee un secretario general y tresorganismos de coordinacin (tambin denominados comits).

En Mxico, la CNBV posee una Junta de gobierno, una presidencia, nueve vice-presidencias,un organismo de inspeccin interna, y 36 direcciones generales, adems de otras unidadesadministrativas. Es sin duda el cuerpo ms complejo entre los analizados. La CNBV estsometida, en la contratacin de personal, a las mismas reglas que se aplican a laadministracin federal centralizada y desconcentrada42.

La Superintendencia chilena por su parte, puede reclutar libremente su personal, no estandosometida, en este aspecto, a las normas que rigen la administracin estatal ni centralizada nidescentralizada43. El Superintendente posee un cierta libertad para organizar los servicios ydeterminar el rol de cada divisin, libertad que es relativa ya que siguen vigentes ciertoslmites, tales como el de respectar la dotacin mxima establecida en la ley 44o el hecho deque los empleados de derecho privado asignados a puesto de direccin no pueden exceder el7% del total de empleados45. Se puede contratar personal a honorarios, caso en el cual stosno tendrn la calidad de funcionarios ni los beneficios propios a este carcter. Los

funcionarios de la Superintendencia gozan de ciertas bonificaciones especiales46.La mayor parte de los aspectos analizadossuprabuscan un objetivo: contribuir a la existenciade autoridades profesionales e independientes. Corresponde entonces, analizar este rasgoesencial de los reguladores de los mercados financieros analizados.

II. La bsqueda de independencia

Uno de los fundamentos de la existencia de los reguladores es, a grandes rasgos, la necesidadde dejar la regulacin de ciertos sectores econmicos en manos de entidades independientesde los intereses polticos de turno, de modo de asegurar una continuidad en las polticasregulatorias. Varios aspectos son considerados por la doctrina al momento de determinar si

una autoridad puede ser calificada como independiente. De nuestra investigacin podemosconcluir que estos criterios visan en general la independencia con respecto a los poderesestatales, es decir con respecto al ejecutivo y al legislativo, sin que se analice laindependencia respecto al medio regulado (los llamados poderes privados econmicos47),salvo algunas excepciones. Por otra parte, ningn modelo de autoridad respeta en un 100% loscriterios establecidos por la doctrina: la independencia puede ser medida, a travs del anlisisdel respeto de estos criterios, sin embargo no puede darse por adquirida, teniendo en cuentaque siempre existen factores que la vulneran.

1. Factores de independencia

Entre los factores corrientemente evocados a la hora de medir la independencia de la

autoridad se encuentra: el rgimen financiero, el otorgamiento de personalidad jurdica, larepresentacin del gobierno en el seno de la entidad, la duracin del mandato de quienes ladirigen, la posibilidad de renovar los cargos superiores, y la posibilidad dada al gobierno dedestituir al regulador.

41 Le son aplicables las normas contenidas en la Ley 909 de 2004, en el Decreto-ley 775 de 2005, Decretoreglamentario 2929 de 2005, Decreto n770 y 2772 de 2005.42 V. Art. 20 de la Ley de la CNBV. Son aplicables la Ley del Servicio Profesional de Carrera en laAdministracin Pblica Federal, Reglamento de la Ley del Servicio Profesional de Carrera en la AdministracinPblica Federal. http://www.cnbv.gob.mx/noticia.asp?noticia_liga=no&com_id=0&sec_id=498&it_id=92243Con excepcin del DL 1263 de 1975 que rige la administracin financiera del Estado.44Art. 8 del DL 3538 de 1980.45

Art. 13 del DL 3538 de 1980.46Art. 12 del DL 3538 de 1980.47Cf. FARJAT, (2001), p. 613 y ss.


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a) Rgimen financiero

Comencemos por el regulador que es ms desconocido para la doctrina chilena, el reguladorfrancs. En Francia, no obstante la personalidad moral de la AMF, ella no est sometida alrgimen de los establecimientos pblicos48. Es por esto que se habla de una autoridad pblica

pero no administrativa, detalle que segn los autores quiere marcar una ruptura con las otrasautoridades destacando la autonoma de la autoridad49. Se puede sostener que la autoridadfrancesa es independiente desde el punto de vista financiero considerando que ella cuenta conun presupuesto y recursos propios, los que adquiere por la prestacin de sus servicios. LaAMF tiene libertad en la determinacin de sus gastos no estando sometida al control de uncontralor financiero que deba aprobarlos previamente, como ocurre con otras autoridades.

La AMF percibe sus recursos directamente, bajo la forma de derechos que deben pagar laspersonas cuya actividad est sometida a la vigilancia de la autoridad. Son las llamadascontributions50. Estos derechos son pagados tambin por quienes inician operacionesfinancieras que entran en la competencia de la autoridad (emisores respecto de lasoperaciones financieras y los prestatarios de servicios de inversiones51). Existen derechos fijos

y contribuciones variables. En todo caso, en su calidad de organismo pblico, la AMF tieneun contralor y est sometida a la vigilancia de la Cour des comptes.

En Inglaterra, al igual que la AMF, la FSA posee una autonoma financiera basada en lapercepcin de recursos conforme a las prescripciones de la FSA Act. Existen tres tipos derentas:

- rentas anuales percibidas de parte de los organismos que estn bajo su competencia,variables segn la actividad que desarrollan, las incidencia de la actividad respecto de losobjetivos perseguidos por la FSA y los costos producidos por ella.

- rentas especficas por determinadas intervenciones.

- rentas especiales ligadas a una solicitud de la persona interesada.En Estados Unidos, desde el punto de vista financiero, la SEC no es independiente ya que el

parlamento controla su presupuesto el cual es votado cada ao. De esta forma, las sumas queobtiene por las operaciones financieras realizadas van al tesoro pblico.

En lo que se refiere a los reguladores de los pases latinoamericanos ellos se caracterizan porune independencia financiera atenuada. En Mxico, la ley impone el pago de derechos adeterminadas entidades y personas que realizan actividades sometidas al control de laCNBV52. Estos derechos estn destinados a formar el presupuesto de la autoridad. El

presupuesto anual es elaborado por el presidente de la CNBV, y luego es aprobado por elrgano ejecutivo para ser sometido finalmente a la aprobacin del poder ejecutivo nacional53.

La legislacin colombiana por su parte, otorga a la Superintendencia una autonoma

48El legislador quiso crear una persona jurdica de derecho pblico,sui generis, segn resulta del anlisis de lostrabajos preparatorios. ROUSSEL(2006), p. 164.49BONNEAU y DRUMMOND, (2005), p. 243.50 Las sumas percibidas a ttulo de control no pueden ser consideradas como remuneracin por servicios

prestados, ellas constituyen contribuciones de toda naturaleza. Conseil dEtat en su informe pblico de 2001.BONNEAUy DRUMMOND, (2005) p. 251.51V. arts. 621-5-2 ; 621-5-3 ; 621-5-4 del Code montaire y financier y art. 32 y ss. del Dcret n2003-1109 de21 nov. de 2003 ; Dcret n 2003-1290 del 26 septembre 2003 relatifs aux montants y aux taxes perues par

lAutorit.52Art. 18 de la Ley de la CNBV.53Art. 16 XI de la Ley de la CNBV.


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financiera que se funda en la percepcin de rentas54, entre las cuales se encuentran aquellasobtenidas en virtud de las contribuciones impuestas a las entidades vigiladas, derechos deinscripcin y cotizaciones impuestas a las personas inscritas en el Registro nacional devalores, derechos por concepto de oferta pblica en el pas o en el extranjero y otros menores.La autoridad recibe tambin recursos que son transferidos por el presupuesto general de la

nacin.El caso de la SVS chilena es bastante particular. Como en Colombia, la autoridad posee un

patrimonio conformado por los fondos anuales previstos en el presupuesto general de lanacin y ella percibe tambin recurso en virtud de los servicios que presta. La ley detalla losactos por los cuales la autoridad puede exigir el pago de derechos y el monto de estos55, entreellos: derechos por la inscripcin en los registros que estn a cargo de la autoridad, por laaprobacin o autorizacin de los reglamentos burstiles, o por los reglamentos de los sistemasde liquidacin y de compensacin, por las autorizaciones de entidades vigiladas, de contratos,de certificaciones. En todo caso, los derechos que la SVS puede solicitar van a beneficio delfisco.56

Sera interesante determinar si los reguladores latinoamericanos estn en situacin definanciarse a travs de los servicios que prestan; en la negativa debera estudiarse losmecanismos para asegurar su independencia econmica del poder ejecutivo y legislativo.

b) Personalidad jurdica

Comencemos, una vez ms por el regulador francs. ste cuenta con personalidad jurdicaque unida a la independencia financiera le permiten reclutar libremente empleados del sector

pblico y privado, como hemos vistosupra.La personalidad jurdica le permite en general laafectacin directa de los recursos percibidos por operaciones financieras y por los actorescontrolados. La misma situacin se presenta en Estados Unidos y en Inglaterra. LaFinancialService authority (FSA) se encuentra dotada de personalidad jurdica y es calificada como una

agencia reguladora independiente (Independant non-governmental body57). La SEC por suparte es un organismo dotado de personalidad jurdica y tambin es calificada como agenciareguladora independiente.

La Superintendencia financiera colombiana58 y la SVS chilena59 estn dotadas depersonalidad jurdica y son calificadas por la ley como organismos que gozan deindependencia financiera, cuestin controvertible, como hemos visto. La autoridad mexicanaes la nica que no posee personalidad jurdica, ella es calificada por la ley como un organismodesconcentrado con autonoma tcnica, lo que en Mxico significa que se trata de unorganismo que posee ciertas facultades de decisin limitadas y que tiene una cierta autonomafinanciera. Como tal, las facultades administrativas que la ley le otorga pueden ser ejercidas

en cualquier momento por el organismo central del cual depende60

, en este caso, por laSecretara de Hacienda y crdito publico. Su situacin es altamente cuestionable desde elpunto de vista de la teora jurdica de la regulacin.

54Estos ingresos estn previstos en el artculo 5 del Decreto nmero 4327 de 2005.55Art. 14 DL 353856Art. 16 DL 3538 de 1980.57 Non-governmental significa en ingls, en principio, no incluido en los servicios del gobierno y nonecesariamente, no estatal.58

Art. 2 del Decreto 4327 de 2005.59Art. 1 del DL 3538 de 1980.60ESPINOZA BARRAGN, (1986), p. 141.


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c) Nominacin y destitucin de los miembros de la autoridad

La nominacin de los miembros de la autoridades es siempre realizada por un funcionarioestatal: el Presidente de la republica, actuando slo o con la venia del poder legislativo, a

veces el poder judicial tiene un derecho de participacin, tal como ocurre en Francia. Enefecto, en la nominacin de los miembros de la AMF intervienen distintas autoridadesestatales (Consejo de Estado, Corte Suprema, por ejemplo) e incluso buena parte de losmiembros forman parte de la autoridad que los designa61-62, as, el Consejo del Estado designaun representante de entre sus miembros. El presidente de la AMF es nombrado por un decretodel Presidente de la Repblica63. El presidente de la comisin de sanciones es elegido por susmiembros entre los consejeros de Estado y los consejeros de la Cour de cassation. Se asegura,de esta forma, la diversidad y la representacin de diversos sectores estatales, lo que deberaconstituir una garanta de independencia, a lo menos con respecto a los poderes estatales. Enefecto, la independencia respecto de los operadores, o del medio regulado no est asegurada,si se considera que 2/3 de los miembros de la comisin de sanciones son representantes de los

mercados financieros.En Inglaterra, los tres miembros ejecutivos son nombrados por el ministro de finanzas 64. Losonce miembros no ejecutivos son nombrados por el consejo. Su presidente es nombrado, entrelos miembros, por el ministro de finanzas65. El ministro de finanzas es libre en la nominacin

61La composicin del colegio se rige por el Art. L. 621-2, II del Code montaire y financier, segn el cualcomponen la autoridad: - Un consejero de Estado designado por el vicepresidente del Consejo de Estado; -Unasesor de la Corte Suprema designado por el primer Presidente del Tribunal de Casacin; -Un miembro Seniordel Tribunal de Cuentas, designado por el presidente del Tribunal de Cuentas; -Un representante del Banco deFrancia, nombrado por el Gobernador; -El presidente del Consejo Nacional de la contabilidad; -Tres miembrosdesignados en razn de su experiencia financiera y jurdica, as como de su experiencia en materia de ofertas

pblicas y de inversin en instrumentos financieros, por el Presidente del Presidente del Senado, porel Presidente de la Asamblea Nacional y por el presidente del Consejo Econmico Social; - Seis miembrosdesignados en razn de su experiencia financiera y jurdica, as como su experiencia en materia de ofertas

pblicas y de inversin en instrumentos financieros, por el ministro de Economa con consulta a lasorganizaciones que representan a empresas emisoras, las sociedades de inversin, consejeros en inversiones,cmaras de compensacin, administradores de los sistemas de liquidacin de los depositarios centrales; -Unrepresentante de los trabajadores accionistas nombrado por el Ministro de Economa, previa consulta a lossindicatos y asociaciones representativas.62Los miembros de la comisin de sanciones son nombrados en conformidad con el artculo L. 621-2, IV delCode montaire y financier : -Dos consejeros de Estado designado por el Vicepresidente del Consejo del Estado;-Dos asesores de la Corte Suprema designados por el primer Presidente del Tribunal de Casacin; -Seismiembros designados por el Ministro de Economa en razn de su experiencia financiera y jurdica, as como suexperiencia en materia de ofertas pblicas y de inversin en instrumentos financieros; -Dos representantes de los

trabajadores de las empresas o instituciones que proporcionan servicios de inversin, sociedades gestoras deinstituciones de inversin colectiva, los operadores del mercado, las cmaras de compensacin, losadministradores de los sistemas de liquidacin de las centrales depositarias, designado por el Ministro deEconoma, previa consulta con los sindicatos representativos.63Entre sus funciones, el Presidente de la AMF se encuentra: - Representar a la Autoridad y actuar en su nombreante cualquier jurisdiccin (art. L 621-2 I-CMF). - Asegurar el respecto de las normas destinadas a evitarincompatibilidades (Art. L 621-4 I-CMF). -Nombrar al Secretario General de la Autoridad (Art. L 621-5-1CMF). -Presidir las comisiones especiales del colegio (art. L 621-2 CMF-III). - Convoca al colegio y a laccomisiones especializadas del colegio. - En caso de imposicin de una prohibicin o de suspensin de laactividad de un prestatario dsigna un prestatario de reemplazo (art. 22, Dcret n 2003-1109 del 21 noviembrede 2003)64Segn las reglas aplicables a la funcin pblica, luego de un anuncio de vacancia del cargo. Financial servicesand markets Act, Schedule 1. The Financial Service Authority. Part I General. Constitution y Non-executive

members of the governing body.65Financial services and markets Act, Schedule 1. The Financial Service Authority. Part I General. Constitutiony Non-executive members of the governing body.


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de los miembros ejecutivos. El vice-gobernador del Banco de Inglaterra es el nico miembroex oficio. Entre los miembros no ejecutivos, en mayo de 2010, seis miembroscorrespondan a dirigentes de grandes organismos financieros y los otros 5 provenan deinstituciones diversas66. Puede constatarse aqu un equilibrio ms acabado, con respecto a lasituacin francesa, que asegura algo ms la independencia respecto del medio regulado. El

ministro de finanzas posee tambin competencias para destituir los miembros de la FSA encaso de falta en el cumplimiento de sus funciones estatutarias.

Mucho ms simple es la nominacin de los miembros del regulador norteamericano: todos losmiembros son nombrados por el Presidente de la Repblica con aprobacin del Senado (seaplica el mismo tratamiento que un ministro). El presidente de la autoridad es nombrado portambin por el Presidente de Estados Unidos, sin necesidad esta vez, de aprobacin delsenado. Esta situacin no deja de sorprendernos. Cmo es posible que la nominacin de laautoridad (que sirve de modelo al planeta como autoridad independiente) dependa de aquellosrespecto de los cuales ella se supone que es independiente? An ms, el presidente puede, encualquier momento, remover de su cargo al presidente de la SEC sin necesidad de justificar su

decisin (de hecho, en caso de alternancia poltica a nivel del cargo de presidente,generalmente se produce la demisin del presidente del consejo). Sin embargo, la legislacinnorteamericana ha puesto en obra varios mecanismos destinados a asegurar la independenciade la autoridad respecto del Presidente de la Repblica:

- Con el fin de que el Presidente de Estados Unidos no pueda renovar enteramente lacomisin, 5 miembros del consejo son renovados todos los aos, por otra parte el mandato delos miembros es de 5 aos, uno ms que aquel del Presidente.

- Un mximo de 3 comisarios (de un total de 5) pueden ser miembros del mismo partidopoltico.

- La Corte Suprema ha estimado que los comisarios de las agencias independientes no pueden

ser destituidos de sus funciones por el presidente si no en caso de falta.La situacin norteamericana nos sigue pareciendo cuestionable, a lo menos desde el punto devista de la independencia respecto de los poderes polticos. El simple acuerdo entre elgobierno y el senado no es garanta suficiente, sobre todo cuando el Presidente cuenta conmayora parlamentaria, este mecanismo, a nuestro parecer no hace sino equilibrar lainfluencia de los dos poderes, pero la influencia poltica sigue presente. Hay que destacartambin que basta con contar con tres comisarios para poder orientar las decisiones delconsejo, por lo que el mximo de 3 funcionarios pertenecientes al mismo partido no parecemuy til.

En Mxico la intervencin del gobierno en la nominacin de los miembros de la autoridad es,

como en el Colombia y Chile, muy fuerte. Los diez miembros de la CNBV son nombradospor el ministerio de Hacienda y crdito publico (5 miembros), por el Banco de Mxico -(3miembros), y por las Comisiones Nacionales de Seguros y Fianzas y del Sistema de Ahorro

para el Retiro (1 miembros cada una). Su presidente es designado por el Ministro de hacienday crdito publico67.

En Chile, el Superintendente es nombrado por el Presidente de la Repblica, se trata de uncargo de exclusiva confianza de este ltimo, en consecuencia el presidente puede destituirlosin expresin de causa. La misma situacin existe en Colombia, el Superintendente es

66

Entre los cuales un funcionario de la Oficina del gabinete, un vicepresidente de una universidad, el presidentedel Consejo nacional de consumidores, el presidente de un organismo del servicio nacional de la salud.67Art. 14 de la Ley de la comisin bancaria y de valores.


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nombrado y destituido por el presidente de la repblica68. La independencia es controvertible.

En estricta relacin con este tema se encuentra la duracin del cargo de miembro de laautoridad. A este respecto existe una coincidencia en la duracin de los mandatos de los

presidentes de la AMF y de la FSA, ella es de cinco aos renovables. La coincidencia no seextiende a la duracin del cargo de los otros miembros de la autoridad, la cual es de 5 aostanto para los miembros de la comisin de sanciones69 como del colegio70, renovables unavez, mientras que el mandato de los miembros de la FSA es ms breve, l es de 3 aos. EnEstados Unidos la duracin del mandato es uniforme para todos los miembros, ella es de 5aos y puede ser renovado. Si se nombra un comisario en reemplazo del anterior aquel que loremplaza va solamente a terminar el mandato de su predecesor. Los mandatos de lasautoridades latinoamericanas terminan de facto con el mandato del presidente del poderejecutivo, visto que el presidente posee la facultad de nombrarlos y destituirlos a discrecin.

Dejando aparte de los factores ya citados que pueden ser mirados como un atentado a laindependencia de los reguladores, hay factores an ms importantes que contribuyen acuestionar esta independencia.

2. Cuestionamiento de la independencia de los reguladores

Varios aspectos de la prctica e incluso de la legislacin permiten cuestionar la realidad de laindependencia de la autoridad, sin que ellos sean siempre justificables. Lamentablemente,cuando se trata de decidir si un determinado mecanismo de control es o no justificable, serealiza una eleccin ms bien poltica que jurdica. Nosotros hemos realizado nuestra elecciny el resultado es expuesto a continuacin.

a) Los mecanismos justificables

Existen cuatro principales elementos que permiten cuestionar la independencia de losreguladores sin que ellos permitan afirmar que se trata de organismos dependientes.

1. La homologacin: Es una suerte de autorizacin o visa que parece estar restringido aFrancia. La AMF debe recibir la homologacin de las reglas que dicta a travs de un decretodel ministro de economa. El reglamento general de la AMF es as homologado, lo que segnla doctrina se explica por la competencia de principio que de acuerdo a la Constitucincorresponde al poder ejecutivo.

La FSA71debe notificar las reglas que emite al tesoro. En Chile no existe el procedimiento dela homologacin lo que podra explicarse por el hecho de que el poder reglamentario de losreguladores no est expresamente reconocido.

2. El control financiero: La gestin financiera y contable de la AMF est sometida a la Courde comptes y tiene un contralor. En Chile, la ley especifica que la Superintendencia estsometida a la vigilancia de la Contralora General de la Repblica restringida al examen de lasentradas y gastos72.

68No hay norma expresa en este sentido, sin embargo este rgimen se deduce de la Ley 489 de 1998.69La Comisin de sanciones es renovada, por mitades, cada 30 meses.70 Con excepcin del representante de la Banque de France y del prsident del Conseil national de lacomptabilit.71If the Authority makes any rules, it must give a copy to the Treasury without delay. (2) If the Authority altersor revokes any rules, it must give written notice to the Treasury without delay. (3) Notice of an alteration must

include details of the altration. Financial services and markets Act, Part X Rules and Guidance, Chapter I Rule-making Powers, Procedural provisions.72Art. 25 del DL 3538 1980.


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3. Otros medios de control: La AMF tiene que entregar un reporte anual al Presidente de laRepblica y al legislativo. La FSA parece estar an ms controlada: debe entregar anualmenteun reporte al ministerio de finanzas que transmite este informe al parlamento. Un comitformado por los miembros no ejecutivos del consejo enva un informe respecto del ejerciciode las actividades de la FSA, poniendo acento en el respeto de los principios de eficiencia y

de economa en la gestin. El ministro de finanzas puede someterla a controles de eficiencia(value for money) y efectuar investigaciones en caso de fallas serias en los sistemas deregulacin.

4. La representacin del gobierno: es un factor corrientemente analizado por la doctrinafrancesa al momento de examinar la independencia de una autoridad. El tema no se plantea alextranjero, lo que se explica por la composicin y nominacin de los miembros de laautoridad. En Estados Unidos, por ejemplo, no se necesita un representante del poderejecutivo en el consejo de la SEC lo que parece lgico teniendo en cuenta la intervencingubernamental en la nominacin de los miembros. La afirmacin es aplicable a los paseslatinoamericanos analizados y a la FSA.

Cabe destacar que esta representacin puede justificarse si se considera que aunque elregulador sea independiente del gobierno, ste conserva la responsabilidad de la regulacin.Todo depender de la forma como se conciba la responsabilidad del regulador73.

En Francia, el gobierno est representado por un comisario de gobierno que participa en todaslas instancias de la AMF, sin derecho a voto, y que es nombrado por el Ministro de economa,finanzas y empleo. La evolucin del rgimen francs en cuanto al representante del gobiernoilustra bien las tensiones existentes en la regulacin de los mercados financieros. Ellodemuestra tambin que el diseo regulatorio no siempre va en el sentido que dicta la lgica dela regulacin, ms bien orientada hacia la independencia de los reguladores. En efecto, la

presencia de un comisario del gobierno fue prevista en el seno del consejo de los mercados

financieros (CMF) para ser luego suprimida de la composicin de la COB

74

. La ley MAFreinstaur la representacin gubernamental en la COB, cambiando la denominacin del cargoque pas a llamarse representante del ministerio de economa y de finanzas. Como ya lohemos dicho, la representacin en el seno de la AMF se mantuvo. Antes de la creacin de laAMF un autor vea en esta representacin una manifestacin de la tutela del gobierno sobre laautoridad75, otro se sorprenda del refuerzo del poder ejecutivo en el seno de un rgano quegoza de la calidad de autoridad administrativa independiente76; se afirm tambin que elrepresentante del gobierno, con poderes para ser escuchado y para realizar proposiciones a laautoridad, posea une verdadero poder de orientacin77 que fragiliza la independenciamostrada por la comisin78. Las criticas fueron en todo caso matizadas ya que tratndose delCMF se estaba en presencia de una autoridad privada de orden profesional que gozaba de

prerrogativas de poder pblico, lo que justificaba un control o intervencin de parte delgobierno; en el caso de la COB la intervencin del representante del ministro estaba referidanicamente al poder reglamentario de la autoridad79.

La doctrina no ha sido escuchada a este respecto, de esta forma la AMF no solamente cuentacon la representacin del gobierno, sino que adems se ha extendido sus poderes, as, l puede

73Algunas nociones sobre este tema se encuentran en VILLABLANCA CERDA(2010a).74En virtud de la ley 89-531 de 2 de agosto de 1989.75ADAN, (2001), p. 62.76Idem.77DECOOPMAN, (1996).78

THOMASSET-PIERRE,(2004),p. 433.79Las intervenciones del commissaire du gouvernement no se extendan a las decisiones individuales, por lotanto no alcanzaban ni a las sanciones ni a las visas, ni a las decisiones de investigacin.


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asistir a las sesiones en que se toman decisiones individuales (ver infra) e incluso sanciones,en este ltimo caso el comisario no puede asistir a la deliberacin. El comisario puedesolicitar una segunda deliberacin, salvo en materia de sanciones.

Queremos destacar que en Colombia, el parlamento posee facultades importantes respecto alregulador de los mercados financieros: en conformidad con el artculo 135 n9 de laConstitucin colombiana cada miembro del parlamento tiene la facultad de proponer lacensura de los superintendentes por asuntos propios al cargo o por desconocimiento de lassolicitudes o citaciones del Congreso. Por otra parte, segn el artculo 150 de la Constitucincolombiana corresponde al Congreso la creacin y supresin de las superintendencias . Es lquien determina la organizacin y los objetivos de las mismas. El principio del paralelismo esas aplicable a Colombia.

b) Los mecanismos cuestionables

Tanto la prctica como el contenido mismo de las legislaciones analizadas poseen ciertosaspectos que permiten cuestionar que los reguladores sean realmente independientes. Esto seexplica ya sea por la necesidad de ejercer un control sobre las autoridades, control que setraduce en un lmite a su independencia, mientras que en otros casos se trata simplemente deune decisin poltica, con el fin de impedir que la regulacin de los mercados financierosescape al poder estatal. Veamos algunos ejemplos.

En Estados-Unidos, el presidente de la SEC manifiesta una cierta tendencia a aplicar lasreglamentaciones (Executive orders) adoptadas por el gobierno an cuando su marco legalnolo exige. Esto se explicara por el hecho de haber sido nombrado por el Presidente de laRepblica, la crtica que hemos formuladosupraencuentra en este hecho un sustento; por otra

parte hay que recordar que el presupuesto de la SEC debe someterse a la Office ofManagement of Budget (OMB), que depende el Presidente. Existen tambin factores quelimitan su independencia respecto del congreso. Recordemos que los comisarios son

nombrados con el acuerdo del senado y que el congreso controla el financiamiento de la SEC,ya que las sumas que cobra por las operaciones financieras pasan a las arcas fiscales, siendo elcongreso quien vota todos los aos su presupuesto. Esta dependencia explica el hecho de quela SEC sea bastante sensible a los deseos del poder legislativo a su vez influenciado por loslobbies y grupos de presin. As, a fines de los aos noventa y bajo la presin del congreso, laSEC no impuso la contabilizacin de las stock-options en la contabilidad, medida que nocontaba con el apoyo de mundo de los negocios ni de las multinacionales de la auditora.

En Colombia y en Chile, an cuando jurdicamente para asegurar una independencia no seconsagran los mecanismos que se utilizan en los pases ms desarrollados, la doctrina desea yreclama esta independencia.

En Francia hay una disposicin del Code montaire et financier que es especialmentecuestionada por la doctrina y por los operadores de los mercados financieros. Se trata delartculo L. 621-7-2 segn el cual: En caso de carencia de la autoridad de los mercadosfinancieros, no obstante un advertencia dada por el ministerio de economa, las medidas deurgencia necesarias sern tomadas por decreto. Un autor ve en esta norma una manifestacinde la voluntad del legislador de reforzar la ligazn entre la autoridad y el poder ejecutivo, una

posibilidad de injerencia directa reservada al gobierno que contiene en germen unadebilitacin de la independencia de la autoridad ()80. Esta disposicin, a la luz de lalegislaciones latinoamericanas puede parecer un mnimo inocuo mientras que en Francia dalugar a crticas, como la citada. Esto demuestra la distancia que an existe entre nuestrasconcepciones regulatorias.

80THOMASSET-PIERRE, (2004), p. 434.


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La independencia, que repetimos, visa principalmente los poderes polticos, y laprofesionalizacin son as, en todos los pases, ambiciones del medio regulado, y de losmismos reguladores, lo que genera principalmente una objecin: cmo resolver el conflictode intereses entre los miembros profesionales que componen la autoridad y los profesionalesdel sector regulado?.

Conclusin: El conflicto de intereses subsiste

Las autoridades de la regulacin normalmente estn compuestas de personas que pertenecenal medio regulado: los profesionales. La autoridades gozan tambin normalmente de los

poderes de dictar reglas, y de aplicarlas, gracias al poder de sancin. Estos dos hechosconjugados generan un conflicto de intereses a dos ttulos:

- los miembros profesionales pueden tener la tendencia a beneficiar, en el ejercicio desus poderes, a sus camaradas de profesin.

- los miembros profesionales pueden encontrarse en su situacin de competenciarespecto de las personas sancionadas, por el hecho de pertenecer ambos a un mismosector econmico.

No se trata slo de hiptesis, algunas decisiones de la comisin de sanciones francesa hansido anuladas por ausencia de imparcialidad, por ejemplo, porque uno de los miembros de lacomisin mantena una relacin de negocios con el imputado, o porque tenan un litigio

pendiente, o porque pertenecan a empresas en situacin de competencia81.

Para resolver este tipo de conflictos se ha previsto un procedimiento de recusacin, el queslo es aplicable al proceso de sancin. Esta situacin revela una suerte de parcialidadestructural de los reguladores; varias soluciones son posibles, todas mas o menos criticables:el poder de sancin podra transferirse a una jurisdiccin comn, podra prescindirse de losmiembros profesionales en la comisin de sanciones, y reemplazarlos por juristas, ms

proclives, se ha sostenido, a respetar las garantas de un debido proceso; podran tomarse otrasmedidas tendientes a reforzar las garantas de imparcialidad, prever sanciones fuertes en casode desconocimiento de las normas del debido proceso.

A nuestro parecer el problema es mayor ya que l subsiste a la base, en efecto, la recusacinno es aplicable a los poderes de aprobacin, autorizacin, ni al proceso de elaboracin denormas. Cmo asegurar que la toma de este tipo de decisiones se realice a favor del intersgeneral y no del inters particular de los profesionales? Creemos que una forma de conciliarla presencia de profesionales y el inters general consiste en asumir que los reguladores tienena cargo nicamente la proteccin del sector regulado y no la proteccin del inters general, elcual debe ser asegurado por el Estado, a travs de mecanismos tales cmo la homologacin delas normas y sobre todo a travs de la elaboracin de las normas mayores que deben estar

siempre a cargo del poder legislativo. Ello no nos libera de nuestra misin de reflexionaracerca de otros mecanismos que puedan mejorar la arquitectura de los reguladores.

Bibliografa citada

1. Adan, Pierre, (2001), Droit des marchs financiers. Rflexions sur les sources,(Paris, Banque diteur), 342 pp.

2. Bonneau, Thierry y Drummond, France, (2005), Droit des marchs financiers,(Paris, Editorial Economica), 847 pp.

3. Conac, Pierre Henry, (2006), LAutorit de rgulation del march financieramricain : La Securities and Exchange Commission (SEC), en Annales de la

81CE, 27 octobre 2006, Parent c/AMF ; CE, 12 mars 2007, Socit Europe Finance et Industrie ; CE, 26 juillet2007, Socit Global Gestion.


19/21

rgulation, v. 1, Bibliothque de linstitut Andr Tunc, Tome 9, (Paris, EditorialLGDJ), pp. 177-197.

4. Consorcio para la reforma del estado, Un Estado de clase mundial.

5. Superintendencia de Valores y seguros, Chile, Comisin de valores y seguros,Disponible en http://www.svs.cl/sitio/legislacion_normativa/doc/cvs_final.pdf[fecha de consulta, 22 de febrero de 2011].

6. Decoopman, Nicole, (1996), La COB, in La modernisation des activitsfinancires, Bonneau, Thierry, (edit.), (Paris, Editorial GLN Joly), n236.

7. Delion, Andr, (2006), La Financial services authority britannique, en Annalesde la rgulation, v. 1, Bibliothque de linstitut Andr Tunc, Tome 9, (Paris,LGDJ), pp. 219-226

8. Espinoza Barragn, Manuel, (1986), Lineamientos de Derecho Pblicomexicano, (Tijuana, Baja California, Crdenas, Editor y Distribuidor).

9. Farjat, Grard, (2001), Les pouvoirs privs conomiques en Souverainettatique et marchs internationaux la fin du 20me sicle, Mlanges Philippe

Kahn, (Paris, Litec), p. 613-661.

10. Garca Garca, Jos Francisco, (2009), Inflacin de superintendencias ? Undiagnstico crtico desde el derecho regulatorio, Actualidad Jurdica, n 19 T. I,

pp. 327-372

11. Le Bars, Benoit, (2009), Rforme de lappel public lpargne : entrepragmatique del droit franais dans lre de loffre au public des titres financiers,Recueil Dalloz, n22, pp. 1500-1503.

12. Libertad y Desarrollo, (2009), Superintendencias en tiempos de cambio, Temaspblicos, n948, p. 1, Disponible enhttp://www.lyd.com/lyd/bajar.aspx?archivo=/LYD/Controls/Neochannels/Neo_CH3757/deploy/TP948RedisenodeSUPER.pdf, [fecha de consulta 22 de febrero de2011]

13. Martnez, Mara Salvador, (2002), Autoridades independientes, (Barcelona,Editorial Ariel Derecho), 404 pp.

14. Pisier, Evelyne, (1988) Vous avez dit indpendantes ? Rflexions sur les AAI,Pouvoirs, N46, pp. 73-83.

15. Roussel, Florence, (2006), LAutorit des marchs financiers, in, Annales de largulation, V. 1, Bibliothque de linstitut Andr Tunc, Tome 9, (Paris, LGDJ),

pp. 159-175.

16. Rumeau Maillot, Daoud, , (2008),Les Autorits de rgulation dans le domaine desservices financiers, Thse Lyon 3, 565 pp.

17. Thomasset-Pierre, Sylvie, (2004), Lautorit des marchs financiers, une autoritpublique ambivalente, Mlanges AEDBF-France IV, (Paris, Revue Banqueeditores), pp. 417-437.

18. Valette, Jean-Paul, (2005), La rgulation des marchs financiers, RDP, n1, pp.183-210.

19. Verkuil, Paul, (1988), The Purposes and Limits of Independent Agencies,DukeLaw JournalN272.

20. Villablanca Cerda, Lusitania, (2010), Los pilares del derecho, contrato yresponsabilidad, como instrumentos de regulacin,Revista de derecho y ciencias

penales,N14, pp. 45-57.


20/21

21. Villablanca Cerda, Lusitania, (2010), Derecho y regulacin en Francia: derechode la regulacin,Actualidad jurdica, N22, pp. 237-261.

Documentos electrnicos

1. http://frwebgate.access.gpo.gov/cgibin/getdoc.cgi?dbname=111_cong_bills&docid=f:h4173enr.txt.pdf[Fecha de consulta: 17 de abril de 2011]

2.

http://www.amf-france.org/affiche_page.asp?urldoc=amfrecrute.htm [Fecha deconsulta: 2 de febrero de 2010]

3. http://www.careersatfsa.com/Default.aspx[Fecha de consulta: 5 de febrero de 2011]

4. http://www.careersatfsa.com/about-the-fsa.aspx[Fecha de consulta: 12 de febrero de2011]

5. http://www.cnbv.gob.mx/noticia.asp?noticia_liga=no&com_id=0&sec_id=498&it_id=922[Fecha de consulta: 9 de octubre de 2010]

6. http://fr.jurispedia.org/index.php/Circulaire_(fr) [Fecha de consulta: 5 de noviembrede 2010]

Legislacin utilizadaFrancia

1. Code des postes y des communications lectroniques

2. Loi n 2000-108 de modernisation y au dveloppement del service public del'lectricit, 10 febrero de 2000

3. Ordonnance n2009-80 relative l'appel public l'pargne et portant diversesdispositions en matire financire, JORF: 23 enero de 2009

4. Code montaire et financier (CMF)

5. Dcret n2003-1109 relatif l'autorit des marchs financiers, JORF: 23 de noviembrede 2003

6. Dcret n 2003-1290 relatif aux montants et aux taux des taxes perues par l'Autoritdes marchs financiers, JORF, 30 de diciembre de 2003

7. Rglement gnral de la AMF, homologado por el arrt de 12 octobre 2004, JORF de29 octubre de 2004, modificado en ltima instancia por el arrt de 8 de diciembre de 2010,JORF de 11 de diciembre de 2010.

9. Loi n 86-1067 Relative la libert de communication, JORF : 1 de octubre de 1986.

10. Loi de 1 de agosto de 2000modifiant la loi n 86-1067 du 30 septembre 1986 relative la libert de communication, JORF : 2 de agosto de 2000.

Chile

1. DL 1263 de administracin financiera del estado, Diario oficial 28 de noviembre de1975.

2. DL 3538 de la Superintendencia de valores y seguro, Diario Oficial 23 de diciembrede 1980

3. Ley 18.045 de Mercado de Valores, Diario Oficial de 22 de octubre de1981

4. Ley 19.880 de bases de procedimientos administrativos que rigen los actos de losrganos de administracin del Estado, Diario oficial 29 de mayo de 2003

5. Ley 20.190, introduce adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de laindustria de capital de riesgo y continua el proceso de modernizacin del mercado decapitales, Diario oficial de 5 de junio de 2007

Estados Unidos

1. Sarbanes-Oxley Act 2002, Pub. L. N. 107-204, 116 Stat. 745, 30 de Julio de 2002.


21/21

2. Securities Exchange Act 1934

3. Act. Pub. L. N 107-123, 115 Stat. 2390 (2002)

4. Accoutant, Compliance, and Enforcement Staffing Act de 2003

5. Securities Act 1933

6. Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub. L. N 111-203,de 21 de Julio de 2010

Colombia

1. Estatuto orgnico del sistema financiero

2. Ley 909 de 2004

3. Decreto-ley 775 de 2005

4. Decreto reglamentario 2929 de 2005

5. Decreto n770 de 2005

6. Decreto 2772 de 2005

7. Decreto nmero 4327 de 2005Inglaterra

1. Financial services and markets Act 2000

2. Policy Statement PS10/4

Mxico

1. Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crdito de 1985

2. Ley de Instituciones de Crdito de 1990

3. Ley de la CNBV de 1995

4. Resolucin 400 de 1995

5. Ley 489 de 19986. Ley de Proteccin y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros de 1999

7. Ley del Servicio Profesional de Carrera en la Administracin Pblica Federal de 2003

8. Reglamento de la Ley del Servicio Profesional de Carrera en la AdministracinPblica Federal de 2004

9. Ley de mercado de valores de 2005

10. Ley 1358 de 2009

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