UNIDAD 3: LA JORNADA LABORAL Y EL SALARIO

1.- LA JORNADA LABORAL Y EL HORARIO DE TRABAJO. TRABAJO NOCTURNO Y A TURNOS

En todos los países civilizados, una de las primeras manifestaciones del intervencionismo del estado en las relaciones laborales fue la limitación de la jornada de trabajo, limitación fundada tanto en razones humanitarias (la defensa de la salud del obrero) como en razones económicas, al haberse probado que el incremento de la jornada laboral a partir de un determinado límite surte efectos negativos sobre la productividad del trabajo.

De la trascendencia que la limitación de la jornada de trabajo tiene para la vida de la comunidad da idea su reconocimiento en el texto de la Constitución como principio rector de la política económica y social: “los poderes públicos… garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral…” (art. 40.2 Const.).

El régimen jurídico de la jornada máxima legal, tal como aparece delineado en el ET, se instrumenta en torno a:

Un régimen común Unos regímenes especiales

La jornada ordinaria (régimen común)

El ET fija “la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo” en “cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual” (art. 34.1 ET).

Las cuarenta horas máximas de jornada legal se refieren precisamente a tiempo de trabajo efectivo, y no a mero tiempo de presencia en el centro de trabajo. En todo caso, tiempo de trabajo efectivo es el comprendido entre el momento de llegada y el abandono del puesto de trabajo (no de la fábrica, oficina, tienda, etc.) por el trabajador (art. 34.5 ET).

Con la Ley de reforma del ET se ha puesto fin a la prohibición absoluta de que la jornada ordinaria sobrepase las nueve horas. Esta superación es hoy posible si así se pacta en convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, pero respetando en todo caso el descanso entre jornadas (art. 34.3 ET).

Como regla general, deberá respetarse un descanso diario continuado de al menos doce horas “entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente” (art. 34.3 ET).

Con el obligado respeto del límite de las cuarenta horas semanales y del descanso diario de doce, la duración de la jornada ordinaria puede pactarse ya sea en convenio colectivo o bien en contrato individual (art. 34.1 ET).

Adicionalmente, el art. 34.2 ET admite la posibilidad de que se pacten (mediante convenio colectivo o en su defecto por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores) jornadas distribuidas irregularmente a lo largo del año. A falta de pacto, el empresario puede distribuir irregularmente hasta el 10% de la jornada anual, preavisando con cinco días al menos al trabajador.

Los convenios colectivos (o en su defecto el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores) regulan la compensación de las diferencias (por exceso o por defecto) entre

la jornada realizada y la duración máxima de la jornada laboral ordinaria. En defecto de pacto, tales diferencias deben compensarse dentro de los doce meses siguientes a que estas diferencias se produzcan (art. 34.2 ET).

La distribución irregular de la jornada deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley.

NOTA: Observamos como el límite máximo de las cuarenta horas semanales se utiliza más para calcular el límite máximo anual de horas que como verdadero tope semanal infranqueable.

El trabajador tiene derecho a adaptar su jornada a sus necesidades de conciliación de vida personal, familiar y laboral, de acuerdo con lo establecido en la negociación colectiva o individualmente en el acuerdo a que se llegue con el empresario. A tal fin se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible, etc.

Las jornadas especiales

El art. 34.7 ET autoriza al Gobierno para fijar ampliaciones y reducciones de jornada “para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran”.

Las jornadas ampliadas o reducidas, consideradas especiales porque difieren de la normativa laboral común en materia de jornada, se rigen por el Decreto RD 1561/1995 y, sólo supletoriamente, por el ET. Este RD no es de aplicación a las relaciones especiales de trabajo, que se rigen por su normativa específica.

NOTA: Las jornadas ampliadas en pág. 348 MM y las jornadas reducidas en pág. 349 MM

El trabajo nocturno

El art. 36 ET distingue los conceptos de “trabajo nocturno” y “trabajador nocturno”.

a) Trabajo nocturno es el realizado entre las diez de la noche y las 6 de la mañana. Su realización habitual debe ser notificada por el empresario a la Administración laboral, lógicamente a efectos de facilitar el control por parte de ésta.

b) Trabajador nocturno es aquel cuya jornada habitual comprende no menos de tres horas diarias del periodo de trabajo nocturno. También es trabajador nocturno aquel respecto del cual se prevea que realizará no menos de la tercera parte de su jornada laboral en cómputo anual en periodos de trabajo nocturno.

En todo caso, la jornada del trabajador nocturno no puede exceder de un promedio, computado quincenalmente, de ocho horas diarias.

Al trabajo nocturno corresponde una retribución específica (se sobreentiende que superior a la del trabajo diurno, dada la reconocida mayor penosidad) que será fijada en convenio colectivo. Tal retribución adicional no procederá cuando el salario se haya pactado teniendo

precisamente en cuenta la naturaleza nocturna del trabajo (así ocurre en la industria panadera). Dicha retribución específica puede sustituirse por un descanso compensatorio retribuido.

La actual ordenación del trabajo nocturno incluye reglas sobre seguridad y salud de los trabajadores: reconocimientos médicos inicial y periódicos, derecho a cambio de puesto de trabajo por exigencias de salud y derecho a servicios de protección y prevención adecuados (art. 36.4 ET).

Trabajo a turnos

Aunque la organización del trabajo en turnos (esto es, equipos e incluso plantillas completas que relevan a otros equipos o plantillas) admite tanto el turno fijo como el rotatorio, el art. 36.3 ET sólo atiende a la última modalidad en su definición del “trabajo a turnos”.

Según la noción legal, este tipo de trabajo se caracteriza por la concurrencia de tres requisitos:

a) Es una forma de organización del trabajo por equipos.b) Los equipos de trabajadores se suceden en los mismos puestos de trabajo con arreglo

a una determinada cadencia temporal o “ritmo”, sea este continuo o discontinuo.c) El trabajador tiene la obligación de prestar sus servicios en turnos de horarios

diferentes (turnos variables o rotatorios)

Aunque el ET no lo diga, es evidente que corresponde al empresario, en virtud de su poder de dirección, el establecimiento inicial del sistema de trabajo a turnos.

En las empresas con procesos productivos continuados durante las 24 horas del día, los trabajadores tienen derecho a rotar en los distintos turnos, sin quedar afectados necesariamente al nocturno. Específicamente se dispone que ningún trabajador estará obligado a permanecer en turno de noche más de dos semanas consecutivas (pero éste es un derecho renunciable: “salvo adscripción voluntaria”, dice el art. 36.3 ET).

Las empresas que tengan implantado un régimen de turnos que alcance incluso a domingos y festivos, podrán cubrir los turnos con equipos o grupos de trabajadores que presten sus servicios todos los días de la semana o bien podrán contratar a tiempo parcial nuevos trabajadores para formar los equipos que hayan de trabajar en los turnos de “uno o más días de la semana” (art. 36.3 ET), previsiblemente los días en que descanse el resto del personal.

El art. 36.4 ET impone al empresario respecto a los trabajadores a turnos obligaciones en cuanto a la salvaguarda de la salud y seguridad. Además, obliga al empresario a tener en cuenta en la organización del trabajo a “cierto ritmo” el principio de adaptación del trabajo a la persona, reduciendo la monotonía y repetitividad laborales, sobre todo a través de pausas o descansos dentro de la jornada laboral (art. 36.5 ET).

2.- LAS HORAS EXTRAORDINARIAS

Son extraordinarias las horas que exceden de la jornada ordinaria, fijada legal o convencionalmente, esto es, las horas que sobrepasan, no ya la jornada máxima legal, sino la jornada real más reducida que pudiera disfrutar el trabajador.

En principio, las horas extraordinarias parecerían previstas para atender a necesidades de la empresa también fuera de lo común. Sin embargo, no es así, pues las mismas normas reguladoras de las horas extraordinarias excluyen a las horas realizadas para prevenir o reparar “daños extraordinarios y urgentes” (art. 35.3 ET). Estas horas no se computan ni como ordinarias ni como extraordinarias, aunque se retribuyan “como horas extraordinarias” (art. 35.3). Su realización no está sometida a límite temporal (se prolongarán tanto como exija la prevención o reparación del siniestro), y su ejecución no depende de la voluntad del trabajador, sino que es obligatoria para éste.

Se incluyen en la noción de hora extraordinaria dos modalidades derivadas de los pactos sociales y de la negociación colectiva:

Horas extraordinarias habituales Horas extraordinarias estructurales

Las horas habituales (No estructurales) son horas a las que se recurre más que para atender a necesidades anormales de la empresa, para eludir la contratación de nuevos trabajadores (la tendencia actual es la de suprimirlas con el propósito de fomentar la contratación laboral y contribuir con ello a la lucha contra el desempleo).

Las horas estructurales se basan en exigencias del proceso productivo. Entre las “circunstancias estructurales” que justifican la realización de horas extraordinarias se encuentran los pedidos imprevistos, los denominados periodos punta de producción, las ausencias imprevistas, los cambios de turno, etc. Los sindicatos han admitido, al suscribir distintos pactos sociales (Acuerdo Marco Interconfederal 1980, Acuerdo Nacional sobre Empleo 1981, etc.), esta modalidad de horas extraordinarias, siempre que las correspondientes necesidades no pudieran atenderse a través de contrato temporal o a tiempo parcial.

La realización de horas extraordinarias tiene en todo caso su fundamento en un pacto previo. A ello alude el art. 35.4 ET cuando dice que “la prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria”. Dicho pacto puede incluirse en un convenio colectivo, en un contrato de trabajo, o ser objeto de acuerdo específico entre empresario y trabajador.

En cada período de pago salarial, el empresario deberá entregar al trabajador un comprobante de las horas extraordinarias realizadas, incluido en el recibo de salarios. Además, el empresario ha de registrar “día a día” (art. 35.5 ET) las horas extraordinarias realizadas.

El pacto sobre horas extraordinarias debe sujetarse a lo que se hubiera estipulado en convenio colectivo y siempre a lo que dispongan las normas legales. En este sentido, el art. 35.2 ET establece límites al disponer que el número de horas extraordinarias no podrá ser superior a 80 al año, regla que completa autorizando al Gobierno a la limitación a incluso a la supresión temporales de ese número máximo de horas por razones de política de empleo.

En cuanto a la retribución de las horas extraordinarias, el art. 35.1 ET se limita a decir que la remuneración de las horas extra no podrá ser inferior a la de la hora ordinaria (cosa bastante obvia), y que tal remuneración puede sustituirse por un descanso compensatorio remunerado. Tanto la fijación del importe de la hora extraordinaria como la opción entre remuneración y descanso compensatorio corresponden al convenio colectivo o, en su defecto, al contrato individual. A falta de pacto, prevalece la opción por el descanso, que deberá disfrutarse dentro de los cuatro meses siguientes a la realización de las horas extraordinarias.

Tienen prohibido realizar horas extraordinarias:

Los trabajadores nocturnos (art. 36.1 ET). Los menores de 18 años (art. 6.3 ET). Los trabajadores a tiempo parcial (art. 12.4.c ET).

3.- LOS PERIODOS DE DESCANSO

La necesidad de que el trabajador disponga de un tiempo de ocio se traduce no sólo en la limitación de la jornada laboral, sino también en la fijación de unos períodos de descanso semanal y anual.

El trabajador tiene derecho a “un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido” (art. 37.1 ET). Según dispone este mismo precepto como regla general, el día de descanso coincidirá con el domingo, y el medio día adicional coincidirá con la tarde del sábado o con la mañana del lunes.

Los menores de 18 años tendrán un descanso semanal de, como mínimo, dos días ininterrumpidos (art. 37.1 ET).

El descanso semanal es irrenunciable y retribuido. Tal retribución es la que corresponde a un día y medio (o dos) de trabajo o, si no se ha trabajado durante todos los días de la semana, la proporcional a los salarios devengados. En consecuencia, la falta injustificada de asistencia del trabajador no sólo motiva la pérdida de su derecho al salario del día no trabajado, sino la pérdida de la parte proporcional del salario correspondiente al descanso. Igualmente, la extinción o suspensión de la relación laboral da derecho al trabajador a percibir la parte proporcional (según los días trabajados en la semana en que se produzca el cese) correspondiente al festivo siguiente.

Por otro lado, el art. 37.1 ET prevé la posibilidad de que por el Gobierno se establezcan ampliaciones, educciones o sistemas alternativos de descanso laboral “para actividades concretas” (en este sentido, el RD 1561/1995 contiene reglas relativas al descanso semanal para los empleados de hogar, guardas y vigilantes, comercio y hostelería, etc.).

La finalidad de las vacaciones retribuidas es la de proporcionar un descanso anual de varios días consecutivos al trabajador.

El derecho a las vacaciones retribuidas, arbitrado para favorecer la restauración de las energías del trabajador y para proporcionarle un necesario tiempo de ocio, aparece reconocido en el art. 40.2 Const., como principio rector de la política social y económica, y regulado en el art. 38 ET, pudiendo ser mejorado a través de convenios colectivos y pactos individuales.

Por lo que respecta a la naturaleza jurídica de las vacaciones, éstas constituyen una interrupción, con fundamento legal, de la prestación del trabajador, destinada a proporcionar a éste un período de descanso anual remunerado. Se trata de una mera interrupción, y no de una suspensión, porque no existe un cese temporal de las prestaciones de ambas partes del contrato, sino sólo de una de ellas: la que corresponde al trabajador. Por esta razón, las vacaciones suponen un derecho a percibir el salario sin contraprestación laboral a cambio.

En cuanto a la naturaleza de las percepciones devengadas por el trabajador durante el tiempo de vacaciones, en nuestro Derecho debe admitirse que se trata de verdaderas percepciones salariales. Con buen criterio el art. 26.1 ET considera salario tanto la retribución del “trabajo efectivo” como la de los “períodos de descanso computables como de trabajo”. Entre estos períodos se encuentra el de vacaciones.

Las fuentes reguladoras del derecho a las vacaciones remuneradas vienen constituidas hoy básicamente por:

El art. 38 ET, aplicable a todos los trabajadores por cuenta ajena y dependientes. Los Convenios 132 y 101 de la OIT Las Directivas comunitarias 93/104/CE y 2003/88/CE

Estas normas constituyen la plataforma mínima sobre la que los convenios colectivos y contratos singulares pueden especificar la disciplina sobre vacaciones retribuidas.

El régimen jurídico de las vacaciones se asienta en un doble principio:

Las vacaciones anuales a que el trabajador tiene derecho son remuneradas (de “vacaciones anuales retribuidas” habla el art. 38.1 ET)

Además, han de disfrutarse efectivamente (el art. 38 ET señala que el período de vacaciones no es “sustituible por compensación económica”, lo que desnaturalizaría la función de las vacaciones).

La doctrina judicial ha puntualizado que “el citado art. 38 concibe las vacaciones como un descanso conveniente para la conservación de la salud del trabajador”. Por ello exige que durante ellas se deje de prestar servicios y prohíbe expresamente la sustitución del descanso por una compensación económica adicional (según sentencia del Tribunal Central de Trabajo). Sin embargo, otra sentencia del Tribunal Constitucional reconoce al trabajador el derecho a trabajar durante las vacaciones para otro empresario o por cuenta propia.

Esta misma función de descanso periódico que las vacaciones poseen justifica la declaración de que “tienen que ser tomadas dentro del año natural a que correspondan y no cabe aumentarlas a las de los años sucesivos” (TCT).

En cuanto a su duración, las vacaciones anuales retribuidas no serán “en ningún caso” inferiores a treinta días naturales (art. 38.1 ET).

Del cómputo del período anual de servicios que da lugar al derecho a las vacaciones no se excluyen las ausencias del trabajador que no le sean imputables (como accidente, enfermedad, maternidad). Sí se excluyen las que le son imputables (huelgas ilegales y faltas de asistencia injustificadas). La huelga lícita no repercute en la parte proporcional de la retribución de las vacaciones.

Si el disfrute de las vacaciones coincide con la suspensión del contrato debida a embarazo, parto, acogimiento, adopción, maternidad o paternidad, o a una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural, se tiene derecho a disfrutar las vacaciones en otra época, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan (art. 38.3 ET)

Si el período de vacaciones coincide con una incapacidad temporal por causas distintas de las arriba señaladas, el trabajador podrá disfrutarlas una vez que finalice su incapacidad y siempre

que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hubiera generado el derecho a las vacaciones (art. 38.3 ET).

Según el art. 38.2 ET la fijación del período de disfrute de las vacaciones corresponde al “común acuerdo entre el empresario y el trabajador”; común acuerdo que nada impide forme parte del propio contrato de trabajo o que, por el contrario, se estipule cada año en relación a las vacaciones a él correspondientes. En su caso, se estará a lo que determine el convenio colectivo sobre planificación anual de las vacaciones.

El haber disfrutado de las vacaciones en una determinada época del año no genera derecho adquirido alguno hacia el futuro.

El empresario está obligado a exponer el calendario de vacaciones en el centro de trabajo, de tal manera que los trabajadores tengan conocimiento de él como mínimo dos meses antes del comienzo de sus vacaciones (art. 38.3 ET).

La retribución de los días de vacaciones es como mínimo la “normal o media” que corresponda al trabajador (según sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, incluidas las comisiones y excluida la retribución de las horas extraordinaria y otras percepciones no regulares). Como regla general, su pago habrá de efectuarse antes del disfrute de las vacaciones (Conv. Núm. 132 OIT).

El trabajador que cese en su empleo habiendo devengado derecho a vacaciones pero sin haber llegado a disfrutarlas, tendrá derecho a una “indemnización compensatoria” proporcional a los días de vacaciones a los que fuese acreedor (Conv. 132 OIT).

Por último, al ser el derecho a las vacaciones un derecho irrenunciable e incompensable económicamente, el art. 58.3 ET, al tratar de las faltas de los trabajadores y su sanción, prohíbe que ésta pueda consistir “en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos a descanso del trabajador”.

4.- PERMISOS RETRIBUIDOS, REDUCCIÓN DE LA JORNADA LABORAL Y FIESTAS LABORALES RETRIBUIDAS

Permisos retribuidos

Además de las interrupciones normales en la vida de la relación laboral (derivadas de la exigencia legal de un descanso diario, semanal o anual), existen cesaciones ocasionales de la prestación de trabajo debidas a otras circunstancias, por lo general imprevistas.

Lo característico de estas interrupciones es que solamente afectan a la prestación del trabajador, manteniéndose sin embargo el deber retributivo del empresario, lo que permite separarlas netamente de la figura de la suspensión de la relación jurídica.

La legislación aplica el régimen de la mera interrupción del trabajo (y no del salario) a los ceses de corta duración, mientras que aplica el de la suspensión de toda la relación jurídica (trabajo y salario) cuando el cese temporal es de mayor duración. En el fondo de la distinción entre interrupción y suspensión se encuentra el deseo del legislador de que las vicisitudes de escasa duración que impidan momentáneamente al trabajador la realización de su trabajo sean insuficientes para hacer que el trabajador pierda su derecho retributivo.

El art. 37.3 ET dispone que el trabajador puede ausentarse del trabajo sin perder el derecho a la remuneración en una serie de supuestos (relacionados en el mismo precepto), y siempre que se cumpla el doble requisito de preavisar la ausencia y justificarla adecuadamente.

La doctrina judicial (sentencias del Tribunal Central de Trabajo) ha puntualizado algunos extremos importantes del régimen jurídico de estos permisos retribuidos:

La concesión del permiso no es facultad discrecional del empresario: por el contrario, si existe la causa legal de la interrupción, deberá otorgarlo necesariamente.

Los días de permiso son retribuidos como si fueran de trabajo, con el salario y complementos salariales promediados que viniera percibiendo el trabajador (con exclusión de las primas y las partidas extrasalariales como los suplidos o las dietas).

La interrupción o ausencia ha de ser comunicada con antelación razonable (“previo aviso” dice el art. 37.3 ET), y debe ser justificada, sea con antelación o a posteriori, pues en otro caso podría llegar a constituir causa de despido disciplinario (“las faltas repetidas e injustificadas de asistencia” del art. 54.2.a ET).

El número de días que fija el ET para los permisos puede ser mejorado por convenio colectivo, que podrá también ampliar los supuestos de licencias remuneradas (así ocurre de hecho con la inclusión de permisos “por asuntos propios”, etc.).

Dentro de las interrupciones por circunstancias que afectan al trabajador pueden incluirse las siguientes:

Circunstancias familiares

El matrimonio del trabajador da derecho a un mínimo de quince días naturales de permiso retribuido (art. 37.3.a ET), que normalmente se disfrutará tras la celebración de las nupcias, salvo que se pacte otra cosa.

El nacimiento de hijo y el accidente o enfermedad graves o la hospitalización, intervención quirúrgica o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, da derecho a dos días de permiso; que se convertirán en cuatro cuando los eventos consignados exijan el desplazamiento del trabajador a otra localidad (art. 37.3.b ET).

La lactancia de hijo menor de nueve meses da derecho a una hora de interrupción del trabajo, divisible en dos fracciones y sustituible por la reducción de la jornada en media hora o acumulable en jornadas completas. Este derecho se extiende a la lactancia natural y artificial. Esto último explica que, cuando trabajen el padre y la madre, el permiso pueda ser disfrutado por cualquiera de ellos.

El nacimiento de hijos prematuros o que precisen por otra causa hospitalización postparto da derecho al padre o madre a un permiso de una hora diaria (adicional y voluntariamente puede acortarse hasta dos horas más la jornada, sin derecho a salario)(art. 37.4.bis ET)

La realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto da derecho al tiempo indispensable para ello (art. 37.3.f ET).

Cumplimiento de deberes públicos

El trabajador gozará a tal efecto del “tiempo indispensable”. De acuerdo con el art. 37.3.d ET, el deber cuyo cumplimiento motiva este permiso es el inexcusable, público y personal.

Deberes de esta índole son el “ejercicio del sufragio activo”, la comparecencia obligada ante órganos jurisdiccionales (y, en general, oficiales), así como la realización de funciones públicas que no conlleve la suspensión del contrato. Las interrupciones que por este último motivo supongan una merma en el tiempo de trabajo superior al 20% (en un trimestre) autorizan al empresario a situar en excedencia forzosa al trabajador (art. 37.3.d ET).

El ET remite la concreción de la duración y retribución del permiso a lo que establezcan las normas específicas que lo regulen (por ejemplo, normas electorales fijando permisos laborales en favor de trabajadores votantes o miembros de mesas, y en general, convenios).

Cumplimiento de funciones sindicales o de representación del personal

El art. 37.3.e ET contempla esta causa de interrupciones contractuales. El art. 68.e ET regula la más importante de dichas interrupciones: los miembros del Comité de empresa y Delegados de personal disponen de un “crédito de horas mensuales retribuidas” (se concreta el número en el mismo artículo) para el ejercicio de sus funciones representativas. Este derecho está extendido a los delegados sindicales.

Ejercicio de derechos educativos y formativos

El art. 23.1 ET reconoce el derecho a permisos para concurrir a exámenes a los trabajadores que cursen “con regularidad (esto es, con continuidad y aprovechamiento) estudios para la obtención de un título académico o profesional”. La posibilidad de que este permiso sea retribuido será objeto de negociación colectiva.

El art. 23.3 ET ha creado un permiso de formación para el empleo de 20 horas anuales, acumulables por períodos de hasta cinco años para trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa.

Circunstancias conexas con la prestación laboral

Según el art. 53,2 ET, el trabajador tiene derecho a una licencia de seis horas semanales “con el fin de buscar nuevo empleo”, en caso de despido por circunstancias objetivas.

LOS 4 DIAS POR DESPLAZAMIENTO VINEN BIEN EN EL LIBRO

Traslado de domicilio

El traslado de domicilio habitual (esto es, la mudanza), da al trabajador derecho a un día de permiso retribuido (art. 37.3.c ET).

Los convenios colectivos contemplan otros motivos de interrupción adicionales, como la asistencia a consulta médica de la Seguridad Social, por ejemplo.

Fiestas laborales

Existen unas fiestas laborales, distribuidas a lo largo del año, que suponen días adicionales descanso remunerado. Estas fiestas pueden elevarse a un máximo de 14 al año, dos de las cuales serán de carácter local. En todo caso serán respetadas como “fiestas de ámbito nacional” estas cuatro: Natividad del Señor, Año Nuevo, Primero de Mayo y 12 de Octubre (art. 37.2 ET).

El RD 2001/1983 enumera las doce festividades de ámbito nacional:

a) Las que fija el art. 37.2 ETb) Las derivadas del Acuerdo con la Santa Sede de 3.1.1979: Asunción de la Virgen (15 de

agosto), Todos los Santos (1 de noviembre), Inmaculada Concepción (8 de diciembre), Viernes Santo.

c) Día de la Constitución (6 de diciembre)d) Derivadas también del acuerdo con la Santa Sede: Epifanía del Señor (25 de julio),

Santiago Apóstol o San José, a opción de las CCAA, y Jueves Santo.

Las CCAA pueden sustituir las festividades del apartado d) por otras que por tradición le sean propias. Además, pueden también sustituir por fiestas tradicionales las fiestas nacionales que, por coincidir en domingo, se desplazan al lunes inmediatamente posterior (mírate los párrafos 2º y 3º del art. 37.2 ET), es decir, quitan la nacional y ponen la suya.

Según establece el art. 37.2 ET las fiestas laborales, además de retribuidas e inhábiles para el trabajo, tienen carácter no recuperable, esto es, su disfrute no puede ser compensado con un tiempo de trabajo añadido a las jornadas laborales siguientes.

Además de las fiestas nacionales y de Comunidad Autónoma, se prevé el disfrute de hasta dos festividades locales (art. 37.2 ET) de carácter tradicional, que igualmente se considerarán como días inhábiles, retribuidos y no recuperables.

Co el fin de evitar la práctica, tan negativa para la productividad de las empresa, de los llamados “puentes” (que convierten en día no laborable el situado entre dos fiestas), el art. 37.2 ET determina que el Gobierno podrá trasladar a los lunes las fiestas nacionales que tengan lugar entre semana, exceptuadas las cuatro señaladas en el propio art. 37.2.

5.- EL CALENDARIO LABORAL

Con independencia de los “calendarios de fiestas” que corresponde aprobar al Gobierno (mediante resoluciones de la Dirección General de Empleo), las empresas habrán de tener en cada centro de trabajo un llamado “calendario laboral” del que el art. 34.6 ET dice que se elaborará anualmente.

El calendario debe incluir el horario de trabajo y la distribución anual de los días laborables y festivos y los descansos semanales o entre jornadas.

El calendario debe exponerse “en un lugar visible de cada centro de trabajo” (art. 34.6 ET).

6.- EL SALARIO

El ART. 26.1 ET aporta una definición legal de salario: “se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo”. Fíjate que la fórmula legal atribuye expresamente carácter salarial a la retribución de festividades, días de vacaciones y demás interrupciones remuneradas.

En cuanto a su función, el salario pretende la remuneración del trabajo. Pero, al tiempo que retribuye, tiene otra función muy peculiar: procurar la subsistencia del trabajador. Esta función político-social viene resaltada en la Constitución al reconocer el derecho de los trabajadores “a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia” (art. 35.1 Const.). Además, el Derecho tiende a garantizar esta función del salario a través de determinados mecanismos: fijación de salarios mínimos, inembargabilidad, creación de fondos garantizadores de salarios en caso de insolvencia patronal, etc.

En cuanto compensación de un trabajo, la cuantía del salario ha de fijarse atendiendo a la cantidad y calidad de dicho trabajo, prohibiéndose las discriminaciones y tratos de favor basados en circunstancias personales, tales como sexo, origen, incluido el racial, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, etc. (art. 17.1 ET).

Clases de salarios

1º. Salarios por unidad de tiempo, por unidad de obra y mixtos

El salario se calcula por unidad de tiempo cuando su importe está en función de la duración del servicio, independientemente del resultado o cantidad de obra realizada.

Por supuesto, el hecho de que el salario tome como módulo para su determinación el tiempo de servicio no releva al trabajador de su deber de rendimiento.

El salario se calcula por unidad de obra cuando la fijación de su importe se realiza atendiendo a resultados, piezas, mediciones, etc., independientemente del tiempo invertido.

El salario mixto resulta de la combinación de los sistemas anteriores. Las técnicas más usuales de salarios mixtos son las tareas y el régimen de primas o incentivos:

El trabajador contratado “a tarea” se compromete a realizar una obra en un tiempo predeterminado, quedando concluida la tarea o cometido al concluirse la obra. El tiempo juega, pues, fijando el plazo máximo dentro del cual debe realizarse la obra. La ejecución de ésta en un tiempo inferior a dicho plazo máximo supone para el trabajador el beneficio de disponer para sí del tiempo “ahorrado” en la tarea. Si el

empresario decide que el trabajador prosiga su trabajo, tras la realización de la tarea, hasta cumplir el tiempo máximo previsto, debe considerarse que tal trabajo adicional ha de ser retribuido con el recargo que pueda haberse fijado a las horas extraordinarias.

Los sistemas de incentivos o primas surgen con la intención de corregir los inconvenientes del régimen de destajo puro, basado en la simple correlación entre mayor esfuerzo y mayor retribución. Frente a esta técnica rudimentaria de incrementar los rendimientos (que puede ocasionar la extenuación del trabajador y producir incluso resultados económicos negativos) se han arbitrado distintos métodos que pretenden perfeccionar el procedimiento simplista de las primas constantes al rendimiento (cada unidad adicional de rendimiento se retribuye con una prima de cuantía invariable, sin límite en el esfuerzo ni en la ganancia). De este modo, se han ideado las primas variables que, para evitar el agotamiento del trabajador, son crecientes hasta un nivel máximo a partir del cual comienzan a decrecer y otros métodos.

Las primas pueden ser colectivas (a grupos, equipos) e individuales. Por otro lado, una variedad moderna de incentivo es la retribución variable por objetivos, sean étos individuales o colectivos.

2º. Salarios en metálico y salarios en especie

Se entiende por salario en metálico el que consiste en moneda de curso legal en España (art. 29.4 ET, en relación con el art. 1170 CC).

El propio art. 29.4 ET prevé la posibilidad de que el pago de los salarios se realice, a efectos de seguridad, mediante talón o modalidad similar (transferencia) a través de una entidad de crédito, sin más requisito que el previo informe del empresario al Comité de empresa o a los Delegados de personal.

El riesgo de la depreciación monetaria es soportado por el trabajador; no obstante, pueden considerarse como instrumentos de atenuación de tal riesgo las periódicas revisiones legales de los salarios mínimos y las elevaciones salariales previstas en los convenios colectivos.

Se entiende por salario en especie el que consiste en bienes distintos de dinero: luz, agua, manutención, casa-habitación, etc.

La negociación colectiva ofrece un rico muestrario de retribuciones en especie: las recién citadas, así como los pases de favor en transportes, utilización de garajes o aparcamiento gratuito, etc.

En todo caso, el ordenamiento muestra su preferencia por el salario en metálico, más preciso y menos ocasionado a fraudes que el salario en especie. Prueba de esta preferencia es la limitación legal que prohíbe que el salario en especie ascienda a más del 30% del salario (art. 26.1 ET), que añade que el salario en especie no puede reducir la percepción íntegra en dinero del SMI.

Estructura salarial: salario base y complementos del salario

La vigente ordenación legal del salario (arts. 26.3 ss. ET) estructura las diversas partidas salariales en torno a dos conceptos: el salario base y los complementos salariales.

Por salario base (expresión que algunos convenios colectivos sustituyen por las de “salario fijo” o “salario garantizado”) se entiende legalmente la retribución del trabajador fijada por unidad de tiempo o de obra (art. 26.3 ET), parte que deberá referirse el SMI o al superior establecido en los convenios colectivos o los contratos singulares.

Los complementos salariales son percepciones retributivas que se adicionan al salario base en caso de que concurran determinadas circunstancias (art. 26.3 ET):

Complementos vinculados a la persona: son aquellos que remuneran circunstancias personales del trabajador, no tomadas en cuenta al determinar el salario base (por ejemplo: complementos de antigüedad, por posesión de títulos, por conocimientos de idiomas, etc.).

Complementos vinculados al trabajo: dentro de ellos se sitúan los que retribuyen la mayor productividad, así como las especiales condiciones del puesto de trabajo (por ejemplo: complementos de penosidad, peligrosidad, toxicidad, nocturnidad, etc.).

Complementos vinculados a la situación y resultados de la empresa: en este grupo se incluye la participación en beneficios y las gratificaciones en función de ventas, facturación, etc.

Sobre la base del marco legal señalado, la determinación de la estructura salarial compete al convenio colectivo y, en su defecto, a los contratos individuales de trabajo. A ellos corresponde fijar los criterios para el cálculo de las correspondientes partidas.

7.- LOS COMPLEMENTOS EXTRASALARIALES

El trabajador puede percibir, al margen de las prestaciones salariales, prestaciones carentes de naturaleza salarial, en cuanto que se destinan a compensar o indemnizar gastos o necesidades del trabajador y no a retribuir su trabajo.

Las prestaciones extrasalariales pueden ser de muy varia condición, como se desprende de la enumeración que establece el art. 26.2 ET: prestaciones de la Seguridad Social (no tiene tampoco naturaleza salarial el subsidio por incapacidad laboral a cargo del empresario desde el día 4º al 15º de baja), prestaciones asistenciales, indemnizaciones por traslados, suspensiones o extinciones de las relaciones laborales, indemnizaciones abonadas al trabajador por gastos realizados por él, etc.

No tienen, por consiguiente, la condición legal de salario las indemnizaciones por gastos suplidos por el trabajador (art. 26.2 ET), que incluye las indemnizaciones por quebranto de moneda, las percepciones por desgaste de útiles o herramientas, las indemnizaciones para adquisición de prendas de trabajo, etc.

Tampoco tienen carácter salarial los gastos de desplazamiento del trabajador requerido por la empresa para su posible contratación, pues con tales “suplidos” no se remunera ningún trabajo, y, a mayor abundamiento, en el momento de realizarse el desplazamiento no existe aún relación contractual alguna entre el trabajador llamado y el empresario.

No son tampoco percepciones salariales, sino “indemnizaciones o suplidos” (art. 26.2 ET), las cantidades abonadas por el empresario para compensar desplazamientos impuestos por él al trabajador. Ni el importe del viaje (gastos de locomoción) ni el del alojamiento y manutención durante el desplazamiento (dietas de viaje), se destinan a retribuir trabajo alguno, sino a compensar los consiguientes gastos del trabajador.

Supuestos de estas indemnizaciones son los gastos por kilometraje y las dietas de los trabajadores dedicados a operaciones de mediación mercantil.

Carecen también de naturaleza salarial las gratificaciones empresariales, así como las propinas, aunque en éstas pueda apreciarse un cierto ánimo remunerador.

Las gratificaciones son cantidades libremente concedidas por el empresario, sin mediar pacto previo con los trabajadores (por ejemplo: cestas de Navidad). La gratificación no es exigible jurídicamente ni su supresión puede motivar reclamación alguna del trabajador, incluso si su percepción es repetida.

Las propinas son cantidades libremente entregadas, siguiendo un uso social, por los beneficiarios de determinados servicios. Estas percepciones, en la medida en que son abonadas por personas distintas del empresario, no plantean la posibilidad de ser consideradas como parte del salario.

8.- EL SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL

La función sustentadora que el salario tiene explica que el Estado, con fines político-sociales, fije retribuciones mínimas legales por debajo de las cuales resulta nula cualquier negociación colectiva o individual.

El art. 35.1 Const. consagra el derecho de todos los españoles “a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia”. Por su parte, el art. 27 ET acoge la figura del salario mínimo interprofesional, cuya determinación encarga al Gobierno. Éste ha de fijar los salarios mínimos anualmente. Con carácter previo a la fijación del salario mínimo, el Gobierno debe consultar a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas.

Al determinar el importe de los salarios mínimos, el Gobierno ha de atenerse a los criterios que le impone el art. 27 ET: a) índice de precios de consumo, b) productividad media nacional alcanzada, c) incremento de la participación del trabajo en la renta nacional, d) situación de la coyuntura económica general.

COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN DE SALARIOS EN pág. 382 y 383 MM

9.- LAS GARANTIAS DEL SALARIO

El ordenamiento jurídico establece una serie de medidas para garantizar que el salario sea efectivamente percibido por el trabajador. El crédito salarial es objeto de protección en la medida en que la subsistencia del trabajador y su familia pende de su abono.

Lugar y tiempo del pago del salario

Según el art. 29.1 ET, el lugar de pago del salario ha de ser el convenido (tanto colectiva como individualmente) y, en defecto de pacto, el que marquen los usos y costumbres. Lo normal es que el pago del salario se efectúe en el propio lugar de trabajo, salvo el supuesto de pago por transferencia bancaria.

Sobre el tiempo de pago existen normas dirigidas a garantizar la puntual percepción del salario, reconocida en el art. 4.2.f ET. El salario ha de abonarse en la fecha convenida o, a falta de convenio, en la fecha marcada por los usos y costumbres. En todo caso, la intermitencia del pago de las retribuciones periódicas no podrá exceder de un mes (art. 29.1 ET).

Un especial beneficio para el trabajador es el pago de anticipos salariales a cuenta del trabajo ya realizado, antes de llegar el día del pago (art. 29.1 ET). El trabajador habrá de justificar la oportunidad del anticipo y su concesión será siempre excepcional.

La impuntualidad en el pago del salario hace incurrir al empresario en mora, sancionable con el pago de un interés del 10% de lo adeudado (art. 29.3 ET). Tal recargo es de carácter anual (la demora inferior al año se recargará proporcionalmente), por tanto no es un recargo que pueda estimarse independiente del tiempo de retraso, lo que invitaría al empresario a dilatar al máximo el cumplimiento de los debido. El interés del 10% prevalece, pues, sobre el 4% del tipo legal de interés del dinero.

Con independencia de su derecho a reclamar el débito principal juntamente con el recargo de demora, el trabajador está facultado para instar la resolución judicial del contrato, con percibo de la indemnización correspondiente a un despido improcedente, por “falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado” (art. 50.1.b ET).

El carácter privilegiado del crédito salarial

En el caso de que un empresario insolvente se enfrente, en vía de ejecución, con una concurrencia de acreedores a los que no pueda satisfacer sus créditos íntegramente, se impone una jerarquización de los distintos créditos reconocidos que constituyen la “masa pasiva”, de acuerdo con la protección que cada uno merezca al ordenamiento.

Este orden prelativo depara una protección especialmente intensa al crédito salarial, cuya significación económico-social motiva que el Derecho le asigne un carácter preferente para ser hecho efectivo con cargo a los bienes del deudor (“masa activa”).

La Ley Concursal establece un doble sistema de prelación de créditos laborales según se haya declarado o no al empresario en concurso:

A) Ausencia de concurso

En este caso rige el art. 32 ET.

El privilegio crediticio protege al salario. Además, una interpretación amplia del art. 32 ET permitió extender tal protección a las indemnizaciones por despido (disciplinario, por causas objetivas y colectivo) y por resolución a instancia del trabajador, fundada en incumplimiento patronal.

Las prestaciones de la Seguridad Social tienen también reconocido el carácter de créditos privilegiados gozando, al efecto, del régimen establecido a estos efectos para el salario.

El ejercicio del derecho de crédito privilegiado compete al trabajador titular del mismo o a sus herederos y tiene un plazo de un año, computable desde el momento en que se debió percibir el salario, para ejecutarlo (art. 32.6 ET en relación con la regla general del art. 59.2 ET). Es decir, el ejercicio de los créditos salariales prescribe al año, a partir del momento en que debieron hacerse efectivos.

Según establece el art. 32 ET el crédito salarial se limita al correspondiente a los últimos días de trabajo, con un importe máximo del doble del SMI. El crédito salarial, además, tiene preferencia sobre cualquier otro crédito (incluso garantizado con prenda o hipoteca) y se hace efectivo frente a todos los bienes del empresario.

B) Declaración de concurso

En este supuesto, la prelación de créditos no se rige por el art. 32 ET, sino por la Ley Concursal.

DIFICIL… págs. 394 y 395 M –

Inembargabilidad del salario

Así como la atribución de carácter privilegiado al crédito salarial pretende garantizar la percepción del salario frente a otros acreedores del empresario, la inembargabilidad significa una protección del salario frente a los acreedores del propio trabajador.

Según el art. 27. ET la inembargabilidad se atribuye al SMI en su importe íntegro. Pero gozan de inembargabilidad relativa las retribuciones que excedan del importe del SMI.

Lo embargos giran sobre el importe líquido de los salarios, esto es, descontando los gravámenes fiscales y de Seguridad Social.

La Ley de Enjuiciamiento Civil establece la escala de retenciones, comprendida entre el 30% (para la cantidad que, excediendo del SMI, no pase del importe del doble del salario mínimo) y el 90% (para la cantidad que exceda el importe de cinco veces el SMI).

El citado régimen no regirá en el caso de deudas legales alimenticias. En este supuesto, será el juez civil el que fije la cantidad objeto de retención o embargo, pudiendo ampliar los porcentajes de embargo.

El Reglamento General de Recaudación dispone que la diligencia de embargo de sueldo, salarios y pensiones se presentará al pagador que “quedará obligado a retener las cantidades

procedentes… y a ingresar en el Tesoro el importe detraído hasta el límite de la cantidad adeudada”.

10.- EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL

El Fondo de Garantía Salarial (cuya normativa básica está contenida en el art. 33 ET) es un peculiar ente asegurador que, en cuanto tal, se nutre de determinadas cuotas y, en contrapartida, cubre ciertos riesgos. Concretamente, los riesgos de que el trabajador no perciba, por carencia patrimonial de su empresario, los salarios y determinadas indemnizaciones a que sea acreedor.

Quede claro que el Fondo no es un ente gestor de la Seguridad Social ni sus prestaciones se integran en el sistema de ésta. Es una institución de garantía, un instrumento de protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empresario.

El Fondo se integra básicamente mediante las aportaciones que efectúan los empresarios con trabajadores asalariados a su servicio. Tales aportaciones vierten en forma de cotización que se ingresa junto con las cuotas de la Seguridad Social, obteniéndose actualmente la cuota mediante la aplicación de un tipo (el 0,2 %) sobre los salarios que sirven de base para las contingencias de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, esto es, sobre los salarios reales.

El Fondo posee personalidad jurídica y capacidad de obrar, y está adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social (art. 33 ET) a través de la Secretaría de Estado. El Fondo tiene dos órganos centrales: Consejo Rector y Secretaría General; y unas unidades provinciales.

La masa de cotizaciones o “fondo” en sentido propio se destina a la atención de determinados estados de necesidad generados por el incumplimiento del obligado directo (el empresario). En estos casos, la acción del Fondo, de acuerdo con lo establecido en el art. 33 ET, es la siguiente:

Abono a los trabajadores de los salarios pendientes de pago por causa de insolvencia, o concurso (arts. 33.6 y 33.1 ET).Los salarios que corresponde satisfacer al Fondo son los reconocidos en conciliación o resolución judiciales y los salarios de tramitación, con un límite máximo: la cantidad resultante de multiplicar el doble del SMI diario, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente, con un máximo de 120 días (art. 33.1 ET).

Abono, en iguales casos de insolvencia o concurso del empresario, de las indemnizaciones reconocidas en sentencia, auto o conciliación judicial recaídos según los casos, en procedimientos de despido disciplinario (sea improcedente o nulo sin readmisión), despido colectivo y por causas objetivas, resolución por voluntad del trabajador basada en las justas causas del art. 50 ET, extinción y extinciones indemnizadas de contratos temporales.

La cuantía máxima del tal abono es de una anualidad, calculada, como límite máximo, sobre una base diaria igual al doble del salario (diario) mínimo interprofesional, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.La indemnización se calculará a razón de 30 días por año de servicio, con el límite máximo antes indicado (art. 33.2 ET).

En definitiva, la misión del Fondo de Garantía Salarial es la de sustituir, como responsable legal subsidiario (art. 33.3 ET), a los empresarios obligados al pago de salarios e indemnizaciones en el cumplimiento de tales obligaciones. Consecuencia jurídica de tal sustitución es la subrogación necesaria del Fondo en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios insolventes. En congruencia con tal mecanismo subrogatorio, los créditos del fondo contra los patronos conservan el carácter de privilegiados (art. 33.4 ET). En la práctica, sin embargo, es muy exigua la cuantía de tales reintegros.

El Fondo responde del pago de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo derivada de fuerza mayor cuando la correspondiente autorización administrativa acuerde expresamente la exoneración del empresario y sin que en tal caso se exija la previa declaración de insolvencia o concurso del empresario.

El importe de estas indemnizaciones se cifra en 20 días de salario por año de servicio (como máximo el doble del SMI), con el límite de una anualidad.