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Seminario “ Valoración de la

Prueba”

ESCUELA NACIONAL DE LA

JUDICATURA

“Jurisdicción Penal”

Seminario “Valoración de la Prueba ” Jurisdicción Penal 2

©”Compilación, selección y disposición, 2002” Escuela Nacional de la Judicatura de la Republica Dominicana

TABLA DE CONTENIDO _________________________________________________________________________

VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN LA JURISDICCIÓN PENAL _______________ 7

Generalidades____________________________________________________________ 8

Concepto epistemológico de la prueba________________________________________ 9

Clasificación de los medios probatorios ______________________________________ 10

LOS GRANDES SISTEMAS DE LA PRUEBA. _______________________________ 11

El sistema de la prueba legal.- _____________________________________________ 11

El sistema de la libertad de la prueba, intima convicción, prueba moral, libre convencimiento (certeza moral).-___________________________________________ 12

ASPECTO AXIOLÓGICO ________________________________________________ 13

Legalismo de la prueba o axiologismo legalista ________________________________ 13

Razonabilidad de la prueba o axiologismo racional_____________________________ 14

Axiología de la prueba en las diferentes ramas del derecho. ______________________ 14

ASPECTO VALORATIVO DE LA PRUEBA. _________________________________ 15

JERARQUIA DE LA PRUEBA ____________________________________________ 16

PAPEL DEL JUEZ ______________________________________________________ 16

La íntima convicción, la libertad y jerarquización de la prueba.___________________ 16

El juez penal: el conocimiento personal o privado del juez sobre los hechos. _________ 18

La presunción de inocencia del acusado______________________________________ 18

El juez penal: la maxima indubio pro reo (la duda favorece al inculpado) ___________ 19

El juez penal: el fardo de la prueba. ________________________________________ 20

El juez penal: favori reo. _________________________________________________ 20 Hechos objeto de la prueba judicial. __________________________________________________20

Prueba de los elementos constitutivos de la infracción: __________________________ 21 Elemento Material _______________________________________________________________ 21 Elemento Intencional _____________________________________________________________ 21 El elemento legal ________________________________________________________________22

EL TESTIMONIO EN MATERIA CORRECCIONAL Y DE SIMPLE POLICIA ____ 22

Prestación del juramento de los testigos. Cumplimiento de esta formalidad. __________ 23 Necesidad del juramento __________________________________________________________23

Testigos a los cuales se les obliga a prestar juramento___________________________ 24 El principio ____________________________________________________________________24 Aplicación jurisprudencial _________________________________________________________ 24 Excepciones ____________________________________________________________________25

Momento en el cual debe ser prestado el juramento ____________________________ 25



Formula del juramento____________________________________________________________26 Constatación de la prestación regular del juramento ______________________________________26 Consecuencias de la falta de juramento o de constatación__________________________________27

Principios generales sobre la incapacidad de testimoniar en materia de simple policía. Carácter limitativo del articulo 156 _________________________________________ 28

El principio ____________________________________________________________________28 Aplicación del principio ___________________________________________________________ 28 Inaplicación del articulo 283 del código de procedimiento civil _____________________________ 29 Inaplicación del articulo 254 del código de procedimiento criminal __________________________29

Causas de incapacidad___________________________________________________ 29 Fundamento ____________________________________________________________________29 Alcance _______________________________________________________________________ 29

Carácter relativo de la incapacidad_________________________________________ 30 Necesidad de oposición a la audición de testigos ________________________________________30

Facultad de los jueces de la alzada en la audición de los testigos _________________ 31

Carácter oral de la audición de los testigos ___________________________________ 31

Obligación de los testigos_________________________________________________ 31

Sanciones a la obligación de los te stigos de satisfacer la citación. (condiciones)_______ 32 Primer defecto __________________________________________________________________32 Segundo defecto_________________________________________________________________ 33

Negativa a la prestación del juramento o a deponer ____________________________ 33

Testigos enfermos o lisiados_______________________________________________ 33

Recurso del testigo en contra de la multa_____________________________________ 34

EL TESTIMONIO EN MATERIA CRIMINAL _______________________________ 34

Carácter de las disposiciones del articulo 232 del código de procedimiento criminal. ___ 34 Cuándo y cómo son llamados estos testigos ____________________________________________35 Forma de la audición de estos testigo _________________________________________________ 35 Hechos sobre los cuales versa la declaración. ___________________________________________ 35 Lectura de piezas ________________________________________________________________35 Condiciones para la lectura de las piezas.______________________________________________35 Personas que pueden ser oídas en virtud del articulo 233 __________________________________37 Valor de estos testimonios o declaraciones. ____________________________________________37 Otras lecturas ___________________________________________________________________ 38 Exposición del ministerio publico____________________________________________________38 Lista de testigos_________________________________________________________________ 39 Notificación de las listas de testigos __________________________________________________39 Menciones que debe contener la lista notificada _________________________________________ 40 Plazos para la notificación _________________________________________________________ 40 Consecuencias de la omisión o de la nulidad de la notificación.- _____________________________ 41 Cómo se debe hacer la oposición ____________________________________________________41 No comparecencia de los testigos____________________________________________________42 Lectura de las declaraciones ________________________________________________________43 Retiro de los testigos _____________________________________________________________ 43 Medidas que puede tomar el juez ____________________________________________________44 Audición de testigos______________________________________________________________44 Cuáles personas pueden ser testigos __________________________________________________44 Necesidad de oir todos los testigos presentados _________________________________________ 45



Orden en el cual los testigos deben ser oídos ___________________________________________ 45 Audición separada de los testigos____________________________________________________45

Juramento ____________________________________________________________ 46 Juramento obligatorio para todos los testigos ___________________________________________ 46 Audición de testigos _____________________________________________________________ 48

Declaración oral _______________________________________________________ 49 Principio ______________________________________________________________________49 Excepciones ____________________________________________________________________50

Notas de las variaciones de los testigos_______________________________________ 50 Cómo se ordena esta medida _______________________________________________________ 51 Mención en el acta de audiencia _____________________________________________________ 51

Pregunta al testigo ______________________________________________________ 51 Derecho del testigo de declarar sin interrupciones________________________________________52 Derecho de hacer preguntas ________________________________________________________52

Permanencia del testigo en la sala __________________________________________ 53

Orden de los testigos ____________________________________________________ 54

Gastos de las citaciones __________________________________________________ 54

Incapacidad para ser testigo ______________________________________________ 55 Generalidades __________________________________________________________________55 Oposición a la audición de testigos___________________________________________________ 58 Facultad de los jueces de la apelación para no escuchar ciertos testigos _______________________ 60 Denunciadores no recompensados.___________________________________________________ 60 Obligación de oir todos los testigos bajo la fe del juramento. _______________________________ 61 Caso en que un testigo ha sido notificado en la lista, pero no ha sido regularmente citado.- _________ 61 El careo de los testigos____________________________________________________________62 Facultad de hacer retirar un acusado de la audiencia durante el interrogatorio de los coacusados o la audición de testigos ______________________________________________________________63 Obligación de instruir a los acusados retirados de la audiencia de lo que se ha hecho en su ausencia _ 63

Objetos considerados piezas de convicción ___________________________________ 64 Producción de las piezas de convicción en la audiencia ___________________________________ 64

Objeto del articulo 262 __________________________________________________ 65 Carácter facultativo de estas disposiciones _____________________________________________ 65 Modo de proceder _______________________________________________________________ 65

Nombramiento de un intérprete ___________________________________________ 66 Necesidad de nombrar un intérprete.__________________________________________________66 Designación de un intérprete _______________________________________________________ 69 Personas que pueden ser nombradas intérpretes._________________________________________ 70 Juramento y misión del intérprete____________________________________________________70

Orden de audición de los acusados _________________________________________ 71

Multa al testigo que no comparece__________________________________________ 71

PRESUNCIONES: LEGALES Y DEL HOMBRE. _____________________________ 72

Introducción __________________________________________________________ 72

Definiciones___________________________________________________________ 72

Generalidades _________________________________________________________ 73



Las presunciones simples_________________________________________________ 76 Valor probatorio de los indicios._____________________________________________________ 76

Cómo evaluar la fuerza probatoria de los indicios. _____________________________ 77

EL PERITAJE__________________________________________________________ 78

Generalidades _________________________________________________________ 78 Por quién y cómo es ordenada la experticia. ____________________________________________79

Características del peritaje _______________________________________________ 80

Informe Pericial________________________________________________________ 81

Fuerza probante del peritaje.- _____________________________________________ 82

El Peritaje en el proyecto de Código Procesal Penal ____________________________ 83

EL DESCENSO _________________________________________________________ 84

CONSIGNAS DE TRABAJO ______________________________________________ 85

Consigna N°1__________________________________________________________ 85 La Intima Convicción_____________________________________________________________ 85

Consigna N° 2 _________________________________________________________ 86 Testimonio_____________________________________________________________________ 86

Consigna N° 3 _________________________________________________________ 89 Testimonio_____________________________________________________________________ 89

Consigna N° 4 _________________________________________________________ 89 Las presunciones e indicios ________________________________________________________89

Consigna N° 5 _________________________________________________________ 90 Las presunciones e indicios ________________________________________________________90

Consigna N° 6 _________________________________________________________ 91 El Peritaje _____________________________________________________________________ 91

Consigna N° 7 _________________________________________________________ 92 El video como medio de prueba _____________________________________________________ 92

Consigna N° 8 _________________________________________________________ 92 El Descenso ____________________________________________________________________92

Consigna N° 9 _________________________________________________________ 93 El Allanamiento_________________________________________________________________ 93

BIBLIOGRAFIA ________________________________________________________ 93



resentamos a ustedes el último Seminario Jurisdiccional Nacional del año 2000, planificado por la Escuela Nacional de la Judicatura, dentro de su Programa de Formación Continua. El tema de esta actividad de capacitación es “La Valoración de la Prueba”. Este Seminario será impartido de manera Jurisdiccional por tener su especialidad

dependiendo de la Jurisdicción de que se trate. Para tales fines se han elaborado módulos en función de la materia: Civil, Penal, Laboral, Tierras, Instrucción, Jueces de Paz, Niños, Niñas y Adolescentes, así como una formación especial para los jueces que tienen plenitud de jurisdicción.

El procedimiento normal para la elección del tema de una actividad de capacitación, es que el mismo sea detectado como una necesidad por el Comité de Necesidades de la Escuela. Con este tema, particularmente, lo que dicho Comité ha hecho es darle respuesta a necesidades manifestadas por ustedes en los seminarios anteriores.

Para la especificación del tema y sobre todo para fijarnos objetivos precisos se hicieron encuestas entre magistrados de diferentes jurisdicciones y diferentes instancias de manera que nos permitieran saber cuáles son las dificultades que se les presentan con mayor frecuencia en cuanto a la valoración, apreciación y jerarquización de los diferentes medios de prueba.

Los resultados obtenidos permitieron que el Comité de Planificación pudiera hacer una planilla en la que se fijó como objetivo fundamental dotar al juez de las conocimientos y herramientas necesarias para identificar y valorar las pruebas. Para lograr ese objetivo es necesario estudiar los diferentes medios de prueba, su jerarquía en las diferentes materias, así como la jurisprudencia en materia de prueba. Con estos conocimientos se desarrollarán en los magistrados una actitud de confianza cuando seleccionen y valoren las pruebas en las que sustentan sus decisiones, a la vez que se generará una actit ud de seguridad de que las decisiones tomadas no serán revocadas por errores en la valoración y apreciación de los medios de prueba.

El Comité de Planificación designó pequeñas comisiones, por jurisdicción, que se ocuparon de la redacción del material de apoyo, a éstas comisiones se unieron los capacitadores que fueron designados por el Subcomité de Identificación de Capacitadores, y aprobados por el Consejo Directivo de la Escuela. Trabajaron conjuntamente para que los capacitadores se sintieran en conf ianza y familiarizados con el material de trabajo. Los Subcomités de Apoyo y de Evaluación, a su vez, designaron los magistrados que servirán como miembros de Apoyo y de Evaluación en todas las jornadas de capacitación; el Subcomité de Capacitación de Capacitadores, por su parte, entrenó a los magistrados que servirán como capacitadores.

En el caso específico de la Jurisdicción Penal trabajaron en la redacción de este material y servirán a la vez como capacitadores los Magistrados Norma Bautista, Manuel

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Bonnely, Brunilda Castillo, Pedro Balbuena, Ignacio Camacho, Daniel Nolasco, e Hirohito Reyes. Este manual de trabajo ha sido concebido con el espíritu de proporcionarles no solamente un material en el que encuentren las consignas de trabajo a realizar durante la jornada de capacitación, sino que también se les ha querido dar un material que les sirva como consulta para su trabajo diario, por eso encontrarán aquí informaciones procedimentales que complementan el tema; especialmente sobre el tema del Testimonio sobre el cual incluimos aquí una parte del “Código de Procedimiento Criminal Dominicano Anotado”, para lo cual recibimos autorización de sus autores, participando uno de ellos, el Magistrado Manuel Bonnely, en la elaboración de este material. La realización de cada una de estas Jornadas de Capacitación es un reto para nosotros como Escuela, nos deja un cúmulo de experiencias positivas y a la vez que nos fortalece como Institución, nos muestra que cada día estamos dando pasos firmes hacia la creación de nuestro propio modelo de Escuela de formación y capacitación Judicial. Le agradecemos su participación y esperamos que esta actividad sea de provecho para todos y que contribuya, como las demás, al fortalecimiento y crecimiento del Poder Judicial. Gervasia Valenzuela Sosa Subdirectora Escuela Nacional de la Judicatura Septiembre 2000



VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN LA JURISDICCIÓN PENAL

Generalidades La verdad viene a ser un valor axiológico de carácter universal, de tan vieja data como la propia existencia de la grey humana en la faz de la tierra. De ahí que tanto el hombre como la mujer, en procura de vivir éticamente, siempre ha persistido en la búsqueda de la verdad. La verdad como categoría filosófica ha sido abordada desde distintas vertientes de opinión. Así, en el evangelio bíblico, tal expresión adquiere una significación equiparable con la redención, cuando uno de los epígonos de Jesús dijo “Conoceréis la verdad, y la verdad os hará libres”; en tanto que en el campo del materialismo dialéctico, se llega a restringir la categoría en cuestión para acuñar el concepto de verdad epistemológica, a contrapelo de la verdad metafísica. La verdad epistemológica es la que resulta aprehendida a través de los sentidos, por el uso de la razón, circunscripta dentro de un marco gnoseológico o cognoscitivo. Más aún, en término empírico, la verdad es lo que está conteste con la realidad. En el ámbito judicial, existen tres categorías relevantes, en lo que respecta a este valor axiológico. Ellas son, a saber: la verdad fáctica, la verdad jurídica y la verdad procesal. La verdad fáctica se enmarca dentro de lo que los romanos denominaban quaestio facti, lo que en vocablo castizo significa, cuestión de hecho, en tanto que ello hace referencia a la existencia de los hechos, cuya comisión se le imputa a alguien. Ahora bien, en el juicio jurisdiccional, no basta la existencia del hecho, ha de existir, además, la verdad jurídica, lo que en voz latina se conoce como quaestio iuris, y en el idioma cervantino como cuestión de derecho. De la conjunción de estas dos categorías, se desprende, que frente a la existencia del hecho, el juez siempre habrá de atenerse a la realidad del orden jurídico, nunca podrá incluir en su fallo una norma jurídica inexistente, ni tampoco podrá omitir una norma jurídica existente. Por último, en lo concerniente a la verdad procesal, cabe indicar que con ella se hace alusión a aquella que surge, tras instruirse el proceso en la fase de juicio.

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Concepto epistemológico de la prueba El proceso, cual que sea su naturaleza, tiene como meta el establecimiento de la verdad; puesto que sin ella no hay cabida para administrar objetivamente la justicia y, por vía de consecuencia, el error judicial vendría a campear por sus fueros . En materia procesal, el camino para el establecimiento de la verdad viene a ser la prueba. Esto así, en razón de que a través de ella se puede demostrar la certeza sobre la existencia de un hecho o sobre la veracidad de un juicio. Desde el punto de vista lexicográfico, la prueba se concibe como aquella actividad procesal tendente a arrojar en un juicio la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica, ya sea en la esfera de lo positivo, o bien en el ámbito de lo negativo. Partiendo del criterio de la doctrina, tras glosar a Jeremías Bentham, afamado jurista anglosajón, se puede establecer que la prueba es un medio utilizado para el descubrimiento de la verdad de un hecho. En la justicia objetiva, el arte del proceso consiste en administrar las pruebas. Ahora bien, en el ámbito de la casuística, cabe establecer ciertas diferencias entre el proceso penal y el civil, en tanto que uno se rige por el principio de investigación, y el otro por el principio dispositivo o de aportación. En efecto, en el proceso penal, por ser de orden público, el juez ostenta un papel activo, y, en mérito al principio de investigación, cae dentro de su imperio averiguar la verdad jurídica objetiva, por medio de la adopción de cualquier medida de instrucción. En la jurisdicción civil, el proceso está regido por el principio dispositivo, en tanto que corresponde a las partes envueltas en un litigio aportar el fardo de la prueba por efecto de los brocardos “Actori incumbit onus probandi, actore non probente, reus absolvitur”. Estas máximas jurídicas en latín, de uso muy frecuente en estrados, significan, una y otra, todo aquel que alega un hecho en justicia ha de probarlo, en caso contrario, el demandado queda absuelto. Dentro de los principios rectores de la jurisdicción penal, cabe traer a colación el relativo a la presunción de inocencia, y el indubio pro reo. En buen derecho, por imperio del primer principio, corresponde al ministerio público, en un juicio penal, destruir la presunción de inocencia que protege judicialmente al acusado de la comisión de un hecho punible para que pueda resultar condenado. En efecto, en el ámbito de la justicia penal, corresponde al ministerio público aportar el fardo de la prueba, sin dejar ninguna duda razonable; puesto que si existe alguna duda, para evitar el error judicial, el reo habrá de ser absuelto.

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De ahí que Pedro J. Bertolino ha dicho con sobrada razón que la actividad procesal del Fiscal no es estrictamente persecutoria, porque no siempre se desenvuelve con sentido incriminatorio, sino que por buscar la verdad real, puede ser ampliamente liberatoria, de modo tal que sus requerimientos y opiniones no lo vinculan a un criterio inmutable, sino por el contrario, resulta permanentemente cambiante conforme sean los elementos probatorios adquiridos durante el curso de la investigación judicial. Como colofón, cabe poner de resalto que no existe verdad sin prueba, en consecuencia, el juez, en su sagrado ministerio de otorgar a cada quien lo suyo, habrá de averiguar la verdad para satisfacer su íntima convicción, máxime en materia penal, en cuyo ámbito no puede renunciar conscientemente al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, so pena de incurrir en la comisión de un error judicial.

Clasificación de los medios probatorios Desde antaño, en el derecho romano, se estableció el concepto de prueba, partiendo de los distintos medios existentes para demostrar algo. Así, la acepción primaria de la prueba consistió en hacer alusión al conjunto de recursos utilizados para la comprobación de un hecho. En esa época, la legislación llegó a contemplar cuatro medios probatorios. Ellos son, a saber:

1. La confesión del adversario. 2. La prueba de testigos. 3. La prueba conjetural o de presunción. 4. La prueba escrita o documental.

En nuestros días, los medios probatorios se bifurcan en dos grandes grupos: La

prueba por examen directo y la prueba por conocimiento indirecto. Dentro de la primera clasificación, cabe enumerar los siguientes: 1) El descenso a los lugares de la comisión del hecho o inspección ocular. 2) El peritaje. 3) Las piezas de convicción (cuerpo del delito, documentos, actas auténticas,

procesos verbales, etc.).

En el campo de la prueba por conocimiento indirecto, resulta obvio incluir los medios probatorios que se detallan a continuación: 1) La confesión. 2) La presunción. 3) El testimonio. En puridad procesal, en lo sucesivo, cada uno de estos medios será desglosado analíticamente en su fuerza probatoria para el establecimiento de la verdad jurídica objetiva.

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LOS GRANDES SISTEMAS DE LA PRUEBA.

Cuando se habla de sistema se debe entender por éste el conjunto de normas y la

posición del juez frente a las leyes sobre pruebas en general, que sólo puede ser de libertad o de vinculación a sus normas en la tarea de apreciar el conjunto de pruebas aportadas al proceso.

Los dos grandes sistemas de pruebas históricamente considerados son :

• El sistema legal de pruebas, tambien denominado de tarifa legal; • El sistema de la libertad de la prueba, prueba moral o la intima convicción.

El sistema de la prueba legal.- Históricamente el sistema de la prueba legal, que se hizo posible por la decadencia

o desaparición del juez popular, se consideró como exigencia del proceso inquisitorio, puesto que concediéndosele en este proceso al juez todo poder de iniciativa, de investigación y decisión y quedando el acusado desprovisto de su propia defensa, el legislador intervino para limitar los poderes del juez en el momento culminante, en el cual éste debía proceder a absorber o condenar, tomando como base los resultados obtenidos de su propia investigación. Por eso este método, antes que una coerción de la conciencia del juez, se interpretó como una eficaz defensa del acusado y también como un poderoso auxilio prestado al juez, de una experiencia amplia, profunda, colectiva y codificada.

El sistema de la prueba legal se puede traducir en dos formas fundamentales: positivamente o teoría de la prueba legal positiva: en esta hipótesis la ley prescribe que, una vez verificados ciertos presupuestos, indicados por ella, determinado hecho debe considerarse como cierto por el juez, aunque no esté convencido de ello; y negativamente o teoría de la prueba legal negativa, cuando la ley le prohibe al juez considerar como verdadero, si no tiene cierta prueba mínima, que ella misma establece. La ley deducía la eficacia de la prueba de elementos extrínsecos, como el modo, la constitución y la manifestación de cada uno de los medios de pruebas. En suma, ante el tribunal, según este método, no podía presentarse como eficaz sino el contenido material de la prueba. De ahí nació una tarifa nueva, la tarifa legal de las pruebas. Este sistema legal de prueba nacido en el proceso inquisitorio contradecía la esencia de este proceso, cuyo principio fundamental es la facultad autónoma del juez en la investigación de los hechos y en la comprobación de la verdad, por lo que el proceso inquisitorio llevaba en sí, con el sistema legal de prueba, el germen de su decadencia.

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Son condiciones para la aplicación del sistema legal de pruebas:

1) “ No existe prueba cuando no concurra una circunstancia a la que la ley le haya dado fuerza y significado de norma.” II) Las fuerzas dialécticas de la mente del juez togado, como fuerzas de la naturaleza que son, no se legitiman sino en cuanto conducen a resultados reconocidos por la ley escrita. “III) En consecuencia, no hay prueba legítima si la ley escrita no ha indicado su especie y su intensidad. Carmignani: “La ley le fija al juez: 1º.)Las reglas generales sobre la credibilidad de la prueba, 2º) Las reglas particulares propias sobre cada medio de prueba que ella admite en el juicio.”

El sistema de la libertad de la prueba, intima convicción, prueba moral, libre convencimiento (certeza moral).- En este sistema el convencimiento del juez se elabora libremente, según su propio criterio, “la credibilidad de la prueba reside por completo en la fuerza privada del juez “(Carmignani), es el método que corresponde a una estructura del proceso que, con el auxilio de garantías para las partes, repudia la desconfianza y las limitaciones propias de la ley. Este método se encuentra vinculado históricamente al proceso acusatorio, que se caracteriza por los principios de oralidad, publicidad y contradicción. Los derechos procesales atribuidos a las partes, y, en general, el método del debate contradictorio, hacían que decayera, por la fuerza de los hechos, la intervención de la ley, despojándola de toda función. Con arreglo al método del libre convencimiento o íntima convicción, el juez debe examinar y apreciar las pruebas de conformidad con su raciocinio y su conciencia; los medios de prueba tienen, por general, un contenido material, ciertamente, la influencia legislativa en la determinación del convencimiento del juez, fue a la verdad eliminada como método fundamental. La formación del convencimiento del juez sobre el material de las pruebas, sin que la ley ponga trabas y determinaciones a priori, constituye un método natural y humano. El sistema de la libre apreciación lleva implícito el sistema de la libertad de pruebas. Es suficiente que al juez le parezca, razonablemente, que un elemento allegado al proceso en debida forma tiene cierta fuerza probatoria, para que pueda considerarlo como fundamento de su decisión. Este sistema tiene la ventaja de que da cabida a los medios de pruebas nuevos que el adelanto científico y tecnológico va a aportar y que no sea posible incluir en los enumerados por la ley ni siquiera entendiéndola en la forma más amplia (que debe ser el criterio utilizado por todo buen juez).

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ASPECTO AXIOLÓGICO

La axiología es la rama del pensamiento o de la filosofía que trata sobre la teoría de los valores aún en el más común de los sentidos. Las escuelas de la interpretación judicial o jurídicas inspiradas en la codificación francesa del siglo XIX : Escuela de la Exégesis, Gramatical, Histórica y de la Investigación Científica, al sostener que el derecho se acaba en los códigos y que no existe más allá de la obra del legislador, suprimen el aspecto axiológico del derecho, que con respecto a la prueba se manifiesta en el legalismo de las mismas.

Si analizamos los artículos 1315 al 1369 del Código Civil y su interpretación y

aplicación por la doctrina y la jurisprudencia, la validez o jerarquía de los medios de prueba es ante todo legal y no racional. Es observando que este sistema legislativo no excluye necesariamente el aspecto axiológico del derecho, que las actuales corrientes de la interpretación judicial, rompiendo con ese modelo exegético, rígido, legalista, juridicista y dogmático, dan importancia al aspecto axiológico del derecho. Este aspecto preconiza que todo operador del sistema se mueve en una escala de valores; entendiendo por un valor toda cualidad relativa a una categoría en función de nulidad y validez que, aplicado a la prueba, tenemos que ese valor, validez, son definidos por la fuerza y eficacia probatoria del medio aportado que a su vez implica credibilidad o fiabilidad, significación y oportunidad.

Legalismo de la prueba o axiologismo legalista El modelo exegético y dogmático del régimen de la prueba del Código Civil (arts.

1315 al 1369), es por lo mismo un régimen legalista o juridicista, fruto del positivismo que domina el pensamiento de la época de la codificación napoleónica, este modelo se manif iesta en dos vertientes:

a) La ley (el Código Civil) establece los diferentes medios a emplearse para administrar la prueba, particularmente en el Derecho Civil de modo limitativo, no existen otros medios de prueba que aquellos establecidos (arts. 1315 al 1369): prueba literal, prueba testimonial, presunciones y juramento, ya decisorio o ya deferido; el Código de Procedimiento Civil, adiciona otros dos más que son la visita a los lugares (arts. 42 y siguientes y 295 y siguientes), el peritaje o experticio (arts.302).

b) La ley establece la validez de los medios de prueba, es decir su jerarquía y su fuerza probante ante la validez racional, especialmente, en los asuntos civiles particularmente y sólo cuando se hayan descartado los medios preestablecidos en el artíc ulo 1316 y siguientes del Código Civil, como medio para realizar la prueba, sin tomar en cuenta racionalmente si es del uso o si es del medio preestablecido de donde resulta mejor, en todo caso resulta mejor la existencia de un legalismo axiológico o axiologismo legalista.

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Razonabilidad de la prueba o axiologismo racional Las corrientes o sistemas modernos de la interpretación judicial o jurídica dan, por el contrario, importancia a la axiología racional, y en ese sentido, la eficacia y fuerza probatoria de los medios de prueba viene dada en función de una escala de valores que resulta ante todo de la razón, no de la ley, como son: - Credibilidad o fiabilidad: se debe dar valor a aquel o aquellos medios de

prueba que sean fiables o creíbles o tomando en cuenta los grados de credibilidad. - Significación: o sea su eficacia, en cuanto a definir los hechos o lo que se

quiere probar con el medio empleado. - Validez: es decir su jerarquía ante todo racional, así como jurídica, el medio

empleado debe ser admitido en el ordenamiento y no debe ser susceptible de ser descartado por otro medio válido o de mayor fuerza probante.

- Oportunidad: no debe ser un medio de prueba frustratorio. - Utilidad: valor en que encierra los anteriores, el medio es útil, si es fiable,

definitorio, válido y oportuno.

El análisis anterior no significa necesariamente que en un momento dado lo legal y lo racional no se confunden, que al mismo tiempo sea válido un valor y otro; por ejemplo es el caso del escrito como medio de prueba, a los fines de probar los actos jurídicos y sobre todo cuando se trata de un escrito auténtico.

Axiología de la prueba en las diferentes ramas del derecho.

Aquellas disciplinas jurídicas que adoptan la verdad de la prueba o sistema de la libertad de la prueba o moral, dan mayor importancia a la axiología racional, en tanto que aquellas que adoptan el sistema de la legalidad de la prueba, dan mayor importancia al axiologismo legalista o valor legal de la prueba, ejemplo del primero es el Derecho Comercial, y de l segundo es el Derecho Civil, en el primero por ser discrecional del operador la administración, recepción o apreciación de la prueba lo hará tomando en cuenta su valor intrínseco en cuanto a su eficacia y verdad probatoria, (credibilidad, validez, significado y oportunidad), lo cual no es posible en el segundo, donde el valor, la eficacia y fuerza probante la establece de ante mano la ley. A) EL DERECHO CIVIL: hay que distinguir entre la prueba de los actos

jurídicos y la de los hechos materiales, cuando interesan al proceso en el Derecho Civil, en cuanto a los primeros se aplica el axiologismo legalista y con relación a los segundos el racionalismo axiológico.

B) LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO: En las otras ramas del derecho: comercial, penal, administrativo, laboral, tierra, etc., por el contrario, se aplica con carácter de principio, el sistema de la libertad o sistema moral de la prueba, que en el Derecho Penal recibe también el nombre de sistema de íntima convicción con las precisiones que se indican más adelante.

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ASPECTO VALORATIVO DE LA PRUEBA. En la concepción del jurista Eugenio Florián, la valoración de la prueba es: la averiguación judicial de los hechos objetos de la imputación, es una investigación histórica, que tiene como meta la comprobación de la verdad. Se inspira en el método de la investigación histórica. No es una investigación histórica que se agota en sí misma, sino que en ella actúan como factores apremiantes: la función práctica del proceso, el encuadramiento del hecho en el derecho, la absorción del primero en el segundo. En los estrados judiciales es preciso resolver un problema práctico y el silogismo inevitablemente debe encontrar su conclusión, o sea el juez tiene que absolver o condenar. De ahí que necesariamente la investigación esté circunscrita por su fin y sea muy relativa. Está dominada por puntos de vista relevantes para el derecho en el caso concreto. Además, la investigación judicial es eminentemente sicológica, por tratarse de juzgar un hecho humano, o sea que no se trata de una cuestión de pura lógica pues para la formación de su convencimiento el juez debe apelar a los criterios de la sicología, que pueden suministrar nuevos y preciosos factores para la apreciación que ha de hacerse de los elementos de la prueba. El objeto del convencimiento del juez, deducidos los resultados de la investigación o del debate, debe ser la comprobación de los hechos o de las condiciones esenciales para la existencia o la inexistencia de la imputación. El contenido de la prueba debe ser tal, que los hechos de que se trata aparezcan como que efectivamente existieron en el mundo de la realidad, esto es, que vale el convencimiento de la realidad del hecho. Para el juez es suficiente el propio convencimiento, honesta y seriamente fundado sobre el material recogido. Se dice sobre el material recogido, porque la certeza moral, si bien es una representación completamente subjetiva, no puede dejarse a merced del capricho o de simples impresiones. La certeza moral debe pues apoyarse sobre la base de las pruebas y convertirse de este modo en certeza jurídica justificada y demostrada.

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JERARQUIA DE LA PRUEBA

Concepto: la jerarquía de la prueba no es mas que la aplicación en la practica que

de los medios de prueba hace todo aporte jurídico, conforme a la axiología.

Desde esta óptica todo lo aportado por el sistema, jerarquiza los medios de prueba, partiendo de la escala de valores señalada, es decir tomando en cuenta su credibilidad, significación, oportunidad, validez, y utilidad; el abogado, conforme a su condición de auxiliar de la justicia y defensor de los intereses del justiciable, para obtener una sentencia favorable y un fallo bien substanciado o bien fundamentado; el juez como juzgador, en vista a darle la solución mas adecuada al proceso, conforme a la justicia y en vista de los intereses de las partes; en lo que a este trabajo concierne, nos limitaremos a analizar el rol o papel del juez en la jerarquizaron de la prueba.

PAPEL DEL JUEZ

La íntima convicción, la libertad y jerarquización de la prueba. El juez penal dentro del sistema de la libre apreciación de las pruebas, íntima convicción o prueba moral, que es la base del régimen probatorio del sistema procesal penal dominicano, el proceso interno de convicción del juez debe ser razonado, crítico, lógico en la exposición de las motivaciones del fallo, decidir razonablemente es tener en cuenta las reglas de la “sana crítica”. entendida ésta como la orientación del juez conforme a las reglas de la lógica, la sicología judicial, la experiencia y la equidad.

En materia procesal existe una multiplicidad de medios de pruebas cuya administración no está jerarquizada por ser contrario al principio de la íntima convicción del juez, de lo que resulta, como consecuencia necesaria, la libertad de prueba en materia penal, que es admitido sin discusión en el derecho procesal dominicano, para facilitar el establecimiento de los hechos y se imparta una justicia idónea. La valoración de la prueba administrada en libertad es donde se forma la intima convicción.

Por contener criterios de carácter general, es conveniente resaltar las

consideraciones del catedrático de Derecho Constitucional, Luis López Guerra, en su ponencia “Presunción de Inocencia, Tutela Judicial y Motivación de sentencias penales”, Consejo General del Poder Judicial (España), respecto a la íntima convicción: “… la carga de la prueba, y la necesidad de su efectiva práctica cobra sentido, no como un mero formalismo, sino con una específica y definida finalidad: la formación de la convicción del

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juzgador respecto de los hechos. En último término, lo que interesa es la adecuada formación de esa convicción. La sucesión o concatenación lógica de las fases del proceso penal, en lo que aquí interesa podría sintetizarse, muy esquemáticamente, como :

• Aportación de prueba por la acusación; • A continuación, reconstrucción a partir de esa prueba, de los hechos por el

juez; • Finalmente, las subsunción de tales hechos en los correspondientes tipos

penales. Llegar pues a la determinación de los hechos del caso a partir de la prueba

practicada, aparece como una operación lógica fundamental.

En este sentido, el Tribunal Constitucional español ha juzgado que: “Para condenar, hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba, que ha llegado con las debidas garantías al proceso, valoración que es de la exclusiva incumbencia del juzgador, en la que superando caducos sistemas de prueba legal, asume en libertad, según su conciencia e íntima convicción, la comprometida función de fijar los hechos probados, a lo que se añade en su caso, la calificación penal y los efectos inherentes a la misma…las pruebas constituyen los fundamentos de la convicción íntima del juzgador.”

Excepciones que sufre el principio de libertad de pruebas: • Que el juramento decisorio sea deferido al acusado o que sea forzado a

incriminarse a sí mismo, en violación al Art. 8, letra i) de la Constitución Dominicana;

• No es aceptable la prueba por el rumor público, por carecer de la precisión de la prueba legal;

• Cuando en el proceso penal son planteadas cuestiones de carácter civil, en cuyo caso se rige por las reglas del derecho civil, ejemplo el abuso de confianza si el contrato que lo tipifica es negado por el inculpado y en el caso de robo, en que se aplica el principio de que en materia de mueble la posesión vale título;

• Procedimientos que conspiran contra la dignidad de la justicia y de la persona humana, violatorio al Art. 8, ordinal 1 de la Constitución Dominicana ; Art. 5 de la Ley 224, sobre Régimen Penitenciario del 26 de junio de 1984 ni ser obtenidas ilegalmente, como cuando se interceptan conversaciones telefónicas; violación a las disposiciones del Art. 337 modificado por la Ley 24-97; y

• Usar procedimientos que impliquen violencia sicológica como sería el hipnotismo, aplicación de la droga de la verdad, o el llamado detector de mentiras, en cuyos casos se viola el derecho de defensa.

La íntima convicción o libre convencimiento o certeza moral, está sometido al

control jurisprudencial en cuanto a la base de sustentación de la decisión del juez, según sentencia de la Suprema Corte de Justicia No 71 de fecha 28 de abril de 1999, B. J. No.106l, pp.595-600.



El papel de juez penal debe enfocarse no sólo desde la íntima convicción, sino partiendo desde los siguientes condicionamientos: conocimiento personal de los hechos; la presunción de inocencia del inculpado, el indubio pro reo, favori reo y el fardo de la prueba.

El juez penal: el conocimiento personal o privado del juez sobre los hechos.

Se refiere este principio a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión del juez, estén demostrados en pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o por el juez, si éste tiene facultades, sin que este funcionario pueda suplirla con el conocimiento personal o privado que tenga sobre ellos, porque sería violar, la oralidad, la publicidad y contradicción, indispensables para la validez de todo medio de prueba.

La libertad de apreciación induce a la libertad de los medios de pruebas pero no

implica que los hechos puedan fijarse en el proceso por el conocimiento personal del Juez, sin que exista medio alguno de prueba que lo demuestre.

Este principio representa una inapreciable garantía para la libertad y los derechos

del individuo, que de otra manera estarían en manos de jueces parciales y a merced de decisiones que no podrían ser verificadas por los jueces superiores.

Desconocer este principio sería dejar que se confundieran los oficios del juez y

testigo. El jurista italiano Florian, en su obra La Prueba Penal, reclama la necesidad de la

prueba aportada con las formalidades procesales que garanticen la seriedad y eficacia de su contenido.

Existe un principio según el cual el Juez debe juzgar de acuerdo a lo alegado y

probado por las partes, porque para el juez, lo que no consta en el proceso, no existe en este mundo.

A causa de ésto se admite que debe ser anulada toda sentencia basada en el

conocimiento personal de los hechos por el juez, por lo que debe inhibirse cuando posee conocimiento personal de la infracción, en cuyo caso puede ser citado como testigo del proceso y oído como tal según las reglas establecidas para obtener que el testimonio sea sincero.

La presunción de inocencia del acusado El principio es la libertad individual, un derecho fundamental y absoluto, por lo que

es un derecho correlativo a este derecho absoluto, la presunción de inocencia, uno de los

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llamados derechos humanos implícitos, consagrado de este modo por el artículo 10, de la Constitución Política de la República Dominicana, que le reconoce esta categoría, y de manera expresa en el artículo 11, acápite 1, de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el artículo 14, acápite 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ambas normas forman parte del derecho positivo dominicano, por ser la República Dominicana signataria de los mismos.

Además el artículo 90 de la Ley 224, sobre Régimen Penitencia rio vigente, consagra la presunción de inocencia de los reclusos encarcelados o sujetos a prisión preventiva.

Como consecuencia jurídica del principio de la presunción de inocencia, que fundamenta el procedimiento penal, tanto en su fase de instrucción como en el juicio de fondo, y dada su naturaleza constitucional, como derecho humano implícito, obliga a ser respetada por todos los poderes públicos, y se impone su vigencia en todas las fases de la persecución, de la acusación, de la instrucción y en todas las instancias y en los recursos penales. La presunción de inocencia incide sobre el fardo de la prueba, que en el proceso penal implica que todo lo que se alegue en contra del prevenido debe ser probado, en cuanto a la acción pública por el persiguiente o Ministerio Público, o sea, el inculpado no tiene, en principio, que ejercer las excepciones que tiendan a anular la acción ejercida en su contra, ni invocar medio de defensa alguno, salvo que el legislador haya establecido una presunción de culpabilidad, en su perjuicio, salvo las excepciones que se indican más adelante.

En doctrina se afirma que la presunción de inocencia es una aplicación del principio general favori reo que rige en las soluciones del derecho penal moderno, lo que significa que toda persecución, proceso y decisión parten de la presunción de inocencia del inculpado.

El juez penal: la maxima indubio pro reo (la duda favorece al inculpado) La máxima indubio pro reo (la duda favorece al reo) está destinada al juez penal, como regla conducente a la valoración de los medios de pruebas que le han sido regularmente producidos en el desenvolvimiento del proceso. Si los mismos no le han aportado la certeza moral inequívoca sobre la culpabilidad del inculpado, debe absorverlo. Lo que significa que el indubio pro reo es el proceso subjetivo de la valoración de la prueba que hace el juez ; se diferencia de la presunción de inocencia en que ésta es una situación jurídica en que se enc uentra el inculpado, mientras que el indubo pro reo obliga al juez penal a determinar si han sido aportados los medios de prueba suficientes, para destruir el principio de presunción de inocencia. Conforme a la norma indubio pro reo, un conjunto de sospechas y posibilidades no pueden desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que, cuando una condenación se fundamente en indicios admitidos por el tribunal, es necesario que el juez exponga en su

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sentencia los motivos o criterios que han precedido la valoración de indicios, como medios probatorios de los hechos constitutivos del delito.

El juez penal: el fardo de la prueba. Este concepto del fardo de la prueba se refiere a la obligación de probar que le corresponde a cada una de las partes en el proceso. En la doctrina se trata de establecer una relación de semejanza entre los papeles del demandante y demandado en el proceso civil, con los del Ministerio Público y la parte civil, por un lado y del inculpado por el otro, en el proceso penal, aduciendo la aplicación de los principios consagrados en el Art. 1315 del Código Civil, que equivale a la máxima: actori incumbit probatio y reus in exceptione fit actor, con las limitaciones y precisiones establecidas en la ley y la jurisprudencia. En Derecho Procesal Penal, en principio, el fardo de la prueba, en cuanto a la acción pública, está a cargo del Ministerio Público; en lo que respecta al inculpado, que haría el papel de demandado, la prueba de la excepción y de los medios de defensa que invoque tienen una aplicación restringida y limitada por el principio de presunción de inocencia, que protege al inculpado y de la circunstancia de que la misión del Ministerio Público, es establecer la verdad y no la de obtener la condenación del inculpado. En adición, el juez que juzga una infracción a la Ley Penal material, posee un poder discrecional otorgado por el Art. 231 del Código de Procedimiento Criminal, que le faculta a ordenar cuantas medidas de instrucción sean necesarias para la búsqueda de la verdad. En cuanto a la acción civil, la parte lesionada por la infracción, debe probar la existencia de la infracción, el daño ocasionado, el vínculo de causalidad entre la falta y el daño y la magnitud de éste; y cuando se alegue la responsabilidad civil de un tercero, el cual ha sido puesto en causa, salvo que la ley o la jurisprudencia hayan creado una presunción de existencia de tal relación, es obligación de la parte civil, probar la responsabilidad civil de ese tercero.

El juez penal: favori reo. Hechos objeto de la prueba judicial. Se entiende por hechos, como objetos de la prueba judicial, en un sentido jurídico amplio, todo lo que puede ser percibido y que no es simple entidad abstracta o idea pura. En este sentido jurídico se entiende por hechos: a) Todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos o acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios, individuales o colectivos, que sean perceptibles, inclusive las simples palabras pronunciadas, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar y el juicio o calificación que de ellos se tenga; b) Los hechos de la naturaleza, en que no interviene actividad

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humana; c) Las cosas o los objetos materiales, cualquier aspecto de la realidad material, sean o no productos del hombre, incluyendo los documentos; d) La persona física humana, su existencia y características, estado de salud, etc.; e) Los estados y hechos síquicos o internos del hombre incluyendo el conocimiento de algo, cierta intención o voluntad y el consentimiento tácito o la conformidad (el expreso se traduce en hechos externos: palabras o documentos), siempre que no implique una conducta humana apreciable en razón de hechos externos, porque entonces correspondería al primer grupo .

Prueba de los elementos constitutivos de la infracción: Elemento Material

Es obligación del Ministerio Público establecer que el inculpado es el autor material del hecho o de los hechos que constituyen la conducta delictuosa tipificada, ya sea como autor principal, coautor ya sea como cómplice, lo que se aplica tanto cuando los hechos imputados son positivos como cuando son negativos, en este último caso, como sería una abstención u omisión, partiendo de que toda proposición negativa se resuelve en una o varias proposiciones afirmativas y en ciertos casos se establece por la prueba directa. Elemento Intencional La existencia del elemento material no es suficiente para constituir una infracción, siendo necesario para que ésta quede tipificada, la existencia del elemento moral de la incriminación, lo que significa que, en principio, la intención delictuosa no se presume, por lo que le corresponde a la parte persiguiente probar la culpa intencional o inintencional (imprudencia o negligencia) del inculpado. El elemento moral se prueba por la confesión del inculpado, y a falta de ésta, mediante el concurso de indicios que nacen de los hechos y circunstancias de la causa, establecidos por otros medios de prueba y la prueba de este elemento también le corresponde al Ministerio Público, con las excepciones siguientes: a) Infracciones en la que se presume la falta: La jurisprudencia admite que las contravenciones son castigables a pesar de la buena fe de su autor, y por analogía, se aplica esta solución a los delitos contravenciona les o contravenciones delitos, en estas infracciones se presume la culpa, por lo que el persiguiente sólo tiene que probar el elemento material. Hay casos específicos en que la ley establece una presunción de culpa irrefragable, como ocurre en el caso de la Ley de Cheques vigente, en su artículo 66-A (Suprema Corte, 26 de agosto de 1963, B.J.517, p.1624). La jurisprudencia ha admitido la existencia de presunción sin texto, el ejemplo lo constituye el delito de difamación”: Cuando las alegaciones o imputaciones difamatorias son por su propio tenor susceptibles de ocasionar un perjuicio al honor y a la consideración a la persona a la cual van dirigidas, y como...” (en cuanto a él) “... la intención delictuosa se

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presume...” “...es al prevenido a quien le incumbe probar que esta intención no existe” (Suprema Corte, 12 de agosto de 1953, B. J. 517. p.1544) b) Las causas de no imputabilidad. Algunos autores fundándose en el principio de presunción de inocencia que favorece al inculpado, opinan que en una estricta interpretación de este principio, le correspondería al Ministerio Público probar las causas de no imputabilidad alegadas, a quien obliga el fardo de la prueba; otros sostienen que es el inculpado quien debe hacer la prueba de las circunstancias con virtualidad de hacer desaparecer su responsabilidad penal, una vez que se haya establecido la existencia de los elementos constitutivos de la infracción, produciéndose de este modo, un desplazamiento del fardo de la prueba. El elemento legal

La existencia del elemento legal no tiene que ser probada, ya que se presume que ella es conocida por todos y sólo al juez le corresponde interpretarla. Situaciones que inciden sobre el elemento legal: a) La desaparición del elemento legal; b) La existencia de los hechos justificativos, como lo son la legítima defensa, el estado de necesidad, etc. Conforme con la jurisprudencia, compete al Ministerio Público hacer la prueba de que la prescripción o la amnistía no han hecho desaparecer el elemento legal, y la prueba de los hechos justificativos compete al inculpado. Influencia de las inmunidades.- Cuando el inculpado invoca la existencia de una inmunidad, le corresponde al Ministerio Público demostrar que no se beneficia de la misma.

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EL TESTIMONIO EN MATERIA CORRECCIONAL Y DE SIMPLE POLICIA

Prestación del juramento de los testigos. Cumplimiento de

esta formalidad. Necesidad del juramento Todos los testigos oídos ante el Tribunal de Simple Policía deben, a pena de nulidad, prestar el juramento prescrito por la ley. Esta previsión se encuentra textualmente en el artículo 155 del Código de Procedimiento Criminal. "La falta de prestación del juramento es igualmente una causa de nulidad, cuando el testigo se ha rehusado a prestarlo"1. Basta que el Juez o Tribunal deje constancia de que se prestó juramento para que quede cumplido el artículo 155 del Código de Procedimiento Criminal2. Así cuando un testigo rehusa a prestar el juramento prescrito por el artículo 155 del Código de Procedimiento Criminal, el Juez no puede recibir su declaración y hay lugar a proceder como si hubiese rehusado a responder a la citación, caso que estudiaremos más adelante al momento del análisis del artículo 157. Sin embargo, se ha juzgado que: "La ausencia de la prestación de juramento es indiferente cuando el tribunal basa su sentencia, además, en otros elementos probatorios"3. Caracter del juramento "El juramento es promisorio, porque el testigo jura decir la verdad; antes de la deposición. En Alemania y en Austria el juramento es confirmativo, especialmente cuando se tiene sospecha de la sinceridad del testimonio. La fórmula para jurar en Materia de Simple Policía y en materia correccional es la siguiente: "¿Jura usted decir toda la verdad y nada más que la verdad?"4. El juramento tiene carácter de orden público y da validez a la sentencia 5.

1 Cass 4/11/1865 [B.n. 193, D. 66.5.429] 2 SCJ 16 de Julio de 1980, B.J. 836, p.1475 y 26 de Abril 1982, B.J. 857, p.544

3 SCJ 3 Abril 1972, B.J. 621, p. 534. 4 Herrera B., Hipólito. Ob. Cit. pág. 108.

5 Dalloz, C.I.Cr. Art.155, p.303

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Testigos a los cuales se les obliga a prestar juramento El principio "La obligación del Juramento es general y se aplica a todos los testigos, no importa la forma y en que título hayan sido llamados ante el Tribunal de Simple Policía"1. "Poco importa que el testigo haya sido llamado a requerimiento del Ministerio Público, de la parte civil o del prevenido"2. "Aun cuando el testigo se presenta espontáneamente a la audiencia y pide ser oído, está obligado a prestar el juramento antes de deponer"3. Aplicación jurisprudencial Prevenido "Las informaciones aportadas por un prevenido sobre los hechos imputados a su co-prevenido no serán considerados como constituyentes de una deposición: la calidad de co-prevenidos excluye en frente de los otros prevenidos sometidos al mismo debate la calidad de testigo"4. Por lo cual no tiene que prestar juramento. "Pero cuando el co-prevenido ha sido definitivamente condenado, por ejemplo porque una primera sentencia en defecto ha intervenido, de la cual uno de los prevenidos ha consentido, mientras que el otro ha hecho oposición, el puede ser oído como testigo; por consiguiente, si su audición es necesaria, hay lugar a aplicarle todas las formalidades a las cuales están sometidos los testigos. En consecuencia, el sólo puede deponer bajo la fe del juramento"5. Persona civilmente responsable "Existe una incompatibilidad jurídica entre la calidad de parte y la de testigo en la misma causa; por tal motivo mientras todos los testigos deben prestar en materia correccional el juramento de ley, a pena de nulidad, las partes no están sometidas a esa formalidad, que sería contraria al principio de que nadie puede crearse a si mismo una prueba. Parte civil La parte civil siempre se puede oír sin juramento. Si por cualquier circunstancia jura que su declaración es válida, el hecho de haber figurado como querellante y como testigo, no

1 Cass 8/5/1846 [B.n. 115, D. 46, 4.477] 2 Cass 15/5/1845 [B.n.172, p.452.530,D.48 4.456]25/2/1837[B.n.64,5.38.1.1016, P. chr.]

3 Cass 8/1/1895 [B.n.6, S et P. 92.1.224, D. 92.1.631] 4 Cass 19/12/1835 [B.n. 467, P. chr]; 4/11/1869 [B.n.224]

5 Cass 30/7/1847 [B.n. 164]

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es un obstáculo insuperable para que se constituya en parte civil. La parte civil siempre se puede oír. Si no hay oposición, se juramenta"1. "Nada se opone a que el agente que ha sorprendido la infracción sea oído como testigo para que se explique sobre los hechos por el comprobados"2. Domesticos y asalariados de las partes "No existe la excepción de los domésticos de las partes: ellos deben deponer bajo la Fe del Juramento"3. Peritos Los expertos llamados a la audiencia para confirmar las constataciones por ellos realizadas y para rendir cuentas sobre el cumplimiento de sus misión, son verdaderos testigos y deben prestar el juramento prescrito por el artículo 155 del Código de Procedimiento Criminal"4. Funcionarios y agentes "La obligación de prestar juramento se aplica también a los funcionarios y agentes que son llamados a audiencia para que expliquen verbalmente los procesos verbales o relatos por ellos levantados"5. Excepciones La Jurisprudencia Francesa ha juzgado que: En cuanto a la regla de que ante toda Jurisdicción que no sea la Corte Criminal, la ley no permite recibir la deposición de un testigo a título de informante, sólo existen dos excepciones: 1) Cuando se trate de menores por debajo de la edad de 15 años cumplidos; y 2) Cuando se trata de condenados privados de ciertos derechos civiles"6.

Momento en el cual debe ser prestado el juramento El Juramento debe, necesariamente preceder la deposición; porque es el cumplimiento de esta formalidad que le da al testimonio su fuerza probante.

1 Herrera B., Hipólito. Ob. Cit. pág. 104.

2 SCJ 14 Octubre 1938, B.J.339, pág. 594.

3 Cass 26/7/1861 [B.n.166]

4 Cass 22/1/1887 [B.n.21]; 15/12/1892 [B.n.336, S. et P. 93.1.110, D.94.1.254]; 12/2/1904 [B.n. 89, S. et P. 1907.1.374

5 Cass 8/3/1844 [B.n.93]

6 Cass 22 Marzo del 1866, B.n.81 y Ver Dalloz, C.I.Cr. Art.155 p.305

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Formula del juramento El artículo 155 del Código de Procedimiento Criminal da la fórmula del juramento. El testigo debe a los términos de este artículo, jurar decir "toda la verdad y nada más que la verdad". Esta fórmula es sacramental; está prohibido, bajo pena de nulidad, hacerle alguna modificación; en este sentido opina la Jurisprudencia a unanimidad1. La Corte de Casación ha decidido que la fórmula del artículo 155 es sacramental y que hay nulidad cuando los testigos oídos ante el Tribunal de Simple Policía no han prestado el juramento a los términos del artículo 155"2. Constatación de la prestación regular del juramento Hélie, Garraud y Le Poittevin acuerdan en que: No es suficiente con que el juramento haya sido prestado, es necesario además, que la prestación del juramento sea exactamente constatada. La comprobación de la prestación del juramento por los testigos puede hacerse en la sentencia, en las actas de audiencia o en cualquier otro documento emanado del tribunal que dicta la sentencia"3. Además, no es suficiente que la sentencia mencione que los testigos han prestado juramento; la jurisprudencia exige a pena de nulidad, que los términos bajo los cuales ha sido prestado el juramento sean escritos en la sentencia o en las notas de audiencia o por lo menos que se especifique que las disposiciones del Artículo 155 han sido observadas. La Jurisprudencia es constante al respecto. De este modo se ha juzgado que: "Se tiene por no constatado, y por consiguiente por no prestado, el juramento del cual su fórmula no ha sido precisada, sea directamente o por referencia al artículo 155 del Código de Procedimiento Criminal"4. La sentencia debe hacer constar que los testigos prestaron, en audiencia, el juramento en la forma requerida por el artículo 155 del Código de Procedimiento Criminal, bajo pena de nulidad, y no basta que en ella conste que los testigos "declararon bajo juramento", lo que no satisface el voto de la ley. "No basta que en el acta de audiencia o en la sentencia se haga constar que los testigos fueron oídos previo juramento de decir la verdad y nada más que la verdad, ya que es de principio que la fórmula del juramento que los testigos deben prestar antes de dar su declaración es sacramental, por lo que es incompleto el juramento de decir la verdad, en vez de decir toda la verdad, como lo exige la ley"5.


2 Cass 2 mars 1849 [B.n.48]; 28 Juin 1851 [B.n.258]; 12 Mai 1854 [B.n.147]; 24 Fev. 1855 [B.n .66]; 21 avril 1260 [B.n.108; 2 Mai 1861 [B.n.96]; 15 Mars 1862

[B.n.83; 12 Mars 1885 [B.n.84].

3 SCJ 10 Agosto 1938; B.J.337, p.398.

4 Cass 14/11/1872 [B.n.269]; 26/6/1903 [B.n.232]; pág.642

5 SCJ 5 septiembre 1949; B.J.470, p. 724.

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"Para dejar establecido en el acta de audiencia que se cumplió con lo que prescribe el artículo 155 del Código de Procedimiento Criminal, respecto a la fórmula del juramento, basta que conste en dicha acta que los testigos prestaron el juramento requerido por dicho artículo ("el juramento previsto en el artículo 155 del Código de Procedimiento Criminal", consignado en el acta es suficiente"1. Sólo dos fórmulas responden a los llamados de la ley y son las siguientes: 1) Cada uno de los testigos, antes de deponer, han prestado el juramento prescrito por el artículo 155 del Código de Procedimiento Criminal; 2) Cada uno de los testigos antes de deponer, han prestado el juramento de decir toda la verdad y nada más que la verdad. Toda otra fórmula es incompleta e insuficiente. Consecuencias de la falta de juramento o de constatación Como hemos visto la falta de prestar juramento bajo los términos del artículo 155 del Código de Procedimiento Criminal, hacen radicalmente nula la deposición del testigo. Esto lo declara expresamente el artículo 155. Además, ha sido dicho que en virtud del principio de que toda formalidad no constatada se reputa omitida, el defecto de constatación del juramento prestado bajo los términos del artículo 155 producen los mismos efectos que la omisión del mismo juramento. Este principio ha recibido la oportunidad de ser aplicado de la siguiente manera: La nulidad del testimonio entraña necesariamente la de la sentencia, ya que, la instrucción ha sido viciada, la base sobre la cual la sentencia reposa no es legal"2. Las deposiciones de los testigos deben consignarse en el acta de audiencia y no es necesario que se consigne en la sentencia más que la observación de que tales personas depusieron3. Estas declaraciones deben ser consignadas en el acta de la audiencia, aunque las generales del testigo no aparezcan sino en actas de audiencias anteriores4. "Pero, si la deposición irregularmente recibida no ha sido un elemento forjador de la convicción del Juez, la nulidad de la que está revestida, no abarcará la sentencia, puesto que ella, en realidad, no ha ejercido ninguna influencia sobre la decisión"5.

1 SCJ 23 octubre 1951; B.J.495, p.1347.

2 Cass 19 Mai 1832 [B.n.183, S.32.1.774] y Dalloz, Art.155 p.303

3 SCJ 18 de Junio de 1982, B.J.859, p.941

4 SCJ 3 de Junio 1977, B.J 799, p.1007

5 Cass 17 Fév 1877 [B.n.56]; 3 Janv. 1879 [B.n.10]; 12 Fév. 1904 [B.n.89]

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Principios generales sobre la incapacidad de testimoniar en materia de simple policía. Carácter limitativo del articulo 156 El principio El artículo 156 se refiere a las causas de tacha de testigos llamados por ante el Tribunal de Simple Policía y correccional. "El Juez de lo Penal está rigurosamente ligado por la enumeración limitativa de las causas de tacha especificadas en el Código de Procedimiento Criminal, y sólo pueden descartar los testigos, que de hecho estén fundados en las causas a que hace alusión el artículo correspondiente"1. Y nos referimos al Juez de lo penal puesto que en esta materia la regla es totalmente diferente a la que se sigue en materia civil. En efecto, mientras que la enumeración de las causas de tacha de testigos, contenidos en el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil, se reconocen como puramente enunciativas y que los jueces civiles pueden admitir otras causas de rechazo además de las enumeradas por ese artículo, cuando existen motivos para dudar de la imparcialidad o independencia de los testigos"2. Este carácter limitativo no sólo se limita al ámbito penal sino dentro del mismo a la materia de lo correccional y contravencional como explicaremos en al apartado destinado a la inaplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Criminal, si bien el principio que se desprende del carácter limitativo es aplicado por igual tanto en materia criminal como en la correccional y contravencional. Aplicación del principio En cuanto a la aplicación de este principio la Jurisprudencia francesa ha decidido que, por consiguiente, no serán recusables: "Los testigos que hayan bebido o comido con los prevenidos". Una jurisprudencia constante decide que, ante los tribunales las reglas, desde este punto de vista, son idénticas y que las causas de tacha están limitativamente determinadas por el artículo 156 del Código de Procedimiento Criminal"3. Así no serán recusables: "Los testigos que hayan bebido o comido con los prevenidos"4. "Ni los testigos que hayan manifestado en anticipación su opinión sobre los hechos del proceso"5 "o que tengan algún interés en su solución"6.

1 Le Poittevin, G. Ob. Cit. P. 647.

2 Tissier et Darros, C. Proc. Civ. amr at 283, n. 121 etc). Citados por G. Le Poittevin. Op. Cit. Pág. 647.

3 Cass 25 Avril 1834, B.n.124

4 Cass 25 Avril 1834: P.t. XXVI, p. 435; 29 Avril 1875: B.137

5 Cass 18 Juil 1846: B.188; Idem n.123.

6 Cass 11 Avril 1861: B.77; Idem. n.123.

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Inaplicación del articulo 283 del código de procedimiento civil "Un tribunal correccional o de Simple Policía no puede extender a testigos citados por ante él, las causas de tacha determinadas por el artículo 283, Código de Procedimiento Civil, que sólo se aplican a los testigos llamados en sumaria en materia civil"1. Inaplicación del articulo 254 del código de procedimiento criminal El artículo 254-6 del Código de Procedimiento Criminal, dice que: "No podrán ser recibidos a deponer... los denunciadores, cuya denuncia sea pecuniariamente recompensada por la ley". Según Le Poittevin, como este artículo está destinado al Tribunal Criminal y en virtud del principio de que las causas de tacha son de derecho estricto y además en razón de que el artículo 156 da la enumeración de las causas de tacha en materia correccional y de Simple Policía, es necesario admitir que las causas de tachas del artículo 254 deben limitarse a la materia criminal. En este sentido se expresa Carnot: "El artículo 156 no extiende las causas de tacha que pueden ser propuestas contra los testigos en materia de policía, a los denunciadores cuando su denuncia puede ser recompensada por le ley"2.

Causas de incapacidad Fundamento El artículo 156 prohibe el testimonio de los parientes y aliados hasta cierto grado. En efecto, los testimonios aportados por parientes o aliados son sospechosos de parcialidad, en virtud del lazo que une al testigo y al prevenido; además, la justicia que busca el esclarecimiento de la verdad, debe evitar situar a una persona entre sus deberes familiares y sus deberes cívicos"3. Alcance Parientes y aliados La prohibición se aplica tanto a los parientes naturales como a los legítimos4. Pero la prohibición sólo abarca como ascendientes al padre y la madre naturales; el no se extiende a los abuelos naturales. La prohibición se extiende también a los padres adoptivos. "La

1 Cass 18 Juil 1846 [B.n.188, S.17.1.78, P.47.1. 189.D. 46.4.474]; 29 Avril 1875 [B.n.137]; 23 Fev. 1877 [B.n.65.S.77.1.286. P.77. 701, D.77.1.511].

2 Le Poittevin, G. Ob. Cit. Pág. 649.

3 Le Poittevin, G. Ob. Cit. pág. 650.


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prohibición de que se trata no se extiende más allá de los grados de parentesco o alianza especificados en el artículo 156 del Código de Procedimiento Criminal"1. Las partes al momento en que los testigos se disponen a declarar, pueden oponerse a que sean escuchados cuando son ascendientes o descendientes del prevenido, sus hermanos y hermanas o aliados en el mismo grado o su cónyuge aun divorciados. Es suficiente por otra parte para que un testigo sea tachable, que sea pariente o aliado en el grado prohibido de uno cualquiera de los prevenidos sometidos al mismo debate: "el artículo 322 debe ser general en ese sentido"2. Aun cuando los términos del artículo 156 tengan un carácter limitativo, por razón de incompatibilidad no es recibible el testimonio del querellante que se constituye en parte civil y que es parte en el proceso al menos que no haya oposición del prevenido o del ministerio público en la audiencia 3 ni el del secretario. El alguacil de la audiencia puede ser oído4. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia ha dicho: "ciertamente el agraviado N.N se constituyó en parte civil contra el prevenido X.X, por declaración en audiencia, no existiendo constancia de que N.N produjera en ningún momento conclusiones a fin de ser indemnizado...de donde es preciso admitir que la Corte a-qua pudo atribuirle a la declaración del agraviado N.N el valor de un elemento de juicio idóneo..."5.

Carácter relativo de la incapacidad Necesidad de oposición a la audición de testigos La incapacidad prevista en el artículo 156 es relativa: el testimonio del pariente o aliado dentro del grado prohibido no puede ser desechado de pleno derecho. La exclusión sólo es pronunciada, en principio por oposición del Ministerio Público, de la parte civil o del prevenido. Sin embargo, opina la Jurisprudencia; que aún en el caso en que ninguna oposición se haya formulado, el tribunal tiene derecho a rechazar de oficio oír al pariente o aliado dentro del grado prohibido. Los términos en los cuales es concebido el artículo 156 "no serán ni llamados, ni recibido su testimonio", indican muy claramente que la intención de la ley es que los testigos que se encuentran bajo estas condiciones especificas sean descartados de la audiencia6. En fin los testigos que se encuentran en uno de los casos de incapacidad previstos por el art. 156, tienen derecho a negarse a deponer.

1 SCJ 14 de Octubre de 1938. B.J 339 P.594

2 Cass 22 Juil 1864:

3 Cass 27 Mai 1841: B.156; 4 Juin 1858: B.155; 3 Nóv. 1888: B.26; Ibid. Pág. 295.

4 Cass 18/3/1864: B.73

5 SCJ 16 de Enero del 1978, B.J. 806, p.45

6 Cass 28 Mai 1841 [P.43.2.435, D. v Témoin n. ]

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Facultad de los jueces de la alzada en la audición de los

testigos Los jueces de la apelación, al escuchar a los testigos, tienen ciertas facultades que les son reconocidas por la Suprema Corte de Justicia. Es así que los jueces de la alzada no están obligados a oir testigos cuyas declaraciones prestadas en primera instancia figuran en el expediente1. De la misma forma la Corte de Apelación puede formar su convicción en base a la declaración de un testigo, aún cuando ese testigo no hubiera declarado sobre ese punto en primera instancia 2. Igualmente las declaraciones testimoniales hechas en primera instancia conservan su valor como elemento de juicio en la apelación3.

Carácter oral de la audición de los testigos En la audición de testigos, prima el principio que rige la instrucción de la audiencia en la cual "domina el principio de la oralidad y la publicidad"4, pues como opina el Lic. Hipólito Herrera Billini "es un testimonio vivo y directo lo que necesita el Juez". Sin embargo, el principio de la oralidad no es muy riguroso en materia correccional y de simple policía... el debate es oral, pero no tiene exclusivamente ese carácter. En esa jurisdicción es posible la declaración escrita del testigo en su presencia, antes de que el haya hecho su declaración oral5.

Obligación de los testigos Los testigos tienen una triple obligación: una material que consiste en presentarse en persona ante el Juez; la segunda, la de satisfacer a la citación, o sea, decir todo lo que sabe del hecho y todo lo que sea útil para descubrir la verdad y una última moral que consiste en ser sincero. Todo lo cual lo garantiza el juramento. La falta de cumplimiento de las dos primeras obligaciones encuentran su sanción en el artículo 157 de nuestro código. Sin embargo, la tercera obligación, la moral, si bien no constituye la comisión de un delito de fácil probación, se incurre en la infracción, denominada perjurio y prevista por la orden ejecutiva No.202, del 28 de agosto de 1918, G.O. No.2939-A, que modifica los artículos 361-366 del Código Penal y que castiga severamente a sus autores, pudiendo la pena alcanzar al máximun de los Trabajos Públicos, ahora reclusión, dependiendo de las consecuencias que sobre el sub-judice haya acarreado el perjurio.

1 SCJ 16 de Marzo del 1973, B.J 748, p.640

2 SCJ 22 de julio 1974, B.J 764, p.2074

3 SCJ 9 de septiembre del 1977, B.J 812, p.1613

4 Herrera B., Hipólito. Ob. Cit. Pág.110.

5 Ibid. Pág. 112.

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Sanciones a la obligación de los testigos de satisfacer la citación. (condiciones) Todo testigo citado por ante el Tribunal de Simple Policía o el Tribunal Correccional está obligado a comparecer personalmente para hacer su declaración. Esta obligación encuentra su sanción en el artículo 157 a los términos del cual el tribunal podrá pronunciar, en un primer defecto la multa y en un segundo, el apremio corporal1. Sin embargo, las sanciones previstas por el artículo 157 requieren del cumplimiento de ciertas condiciones para su aplicación. Condiciones que se desprenden de su misma redacción al referirse a los testigos que faltasen a la citación y al requerimiento del fiscal. En cuanto al primer enunciado la mayoría de la doctrina entiende que: Para que el Juez pueda pronunciar una de las sanciones del Código de Procedimiento Criminal debe verificar que las siguientes condiciones se hayan cumplido: 1) si ha habido citación; 2) si ha sido regularmente notificada; 3) si ha habido un plazo materialmente suficiente para que el testigo la haya podido satisfacer. Sin embargo, para constatar la regularidad de la citación debemos recordar que en materia de simple policía sólo se necesita citar al testigo; y no es necesario como en materia criminal la notificación de la lista de los testigos al acusado. Las partes tienen derecho a citar a un testigo, más aun, pueden llevarlo a la misma audiencia 2. Por el contrario, otra parte de la doctrina opina que: Aun cuando el artículo 157 dice que las sanciones previstas serán pronunciadas a requerimiento del Ministerio Público, el Tribunal puede sin el requerimiento de este hacer uso de sus medios de constreñimiento. Lo contrario iría en contra del espíritu del artículo el cual desea asegurar la comparecencia de todos los testigos, tanto aquellos requeridos por el prevenido como por el Ministerio Público. Lo que el artículo 157 exige es que el Ministerio Público sea escuchado en su petición. En fin, las disposiciones del artículo 157 son facultativas para el Tribunal el cual puede apreciarlos soberanamente. En este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia. Primer defecto Cuando un testigo regularmente citado no comparece, el tribunal puede optar entre dos soluciones dependiendo de que considere la deposición del testigo indispensable o no; en caso afirmativo deberá condenar a multa al testigo defectuante y enviar el asunto a una audiencia ulterior; en el otro caso podrá pasar a otro testigo y continuar con el juicio; pero cual que sea su decisión deberá ser una de dos; nunca ambas; pues la finalidad de esta sanción no es castigar al testigo por desobediencia sino constreñirlo para que comparezca. Sin embargo según el artículo 190 del Código de Procedimiento Criminal en materia correccional los testigos serán oídos si hay lugar. De aquí se deduce que el Juez goza de una libertad de apreciación para oírlo o no; pero esto no es facultativo y el mismo debe motivar su decisión y decir porque no oye al testigo; como sería considerar inútil la prueba ofrecida, o si el testigo tiende a prolongar innecesariamente el debate3.

1 Le Poittevin, G. Ob. Cit. P. 657.


3 Herrera B., Hipólito. Ob. Cit. P. 100-101

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Contra la sentencia condenator ia a multa el testigo posee a su favor el recurso de oposición como señalaremos detalladamente en las explicaciones rendidas en base al artículo 158 (ver Infra art. 158). Segundo defecto Si el testigo condenado a multa y citado de nuevo, una segunda vez es defectuante, el tribunal, a los términos del artículo 157, tiene derecho a "pronunciar el apremio corporal". Es evidente que este medio riguroso, no debe ser empleado, sobre todo en materia de Simple Policía, sino en los casos en que el testimonio sea absolutamente indispensable"1. El Juez puede ordenar como hemos visto el apremio corporal (mandamiento de conducencia) para hacer comparecer al testigo por ante el tribunal y hacer oír su declaración, sin embargo no posee la facultad de condenarlo a prisión. Su derecho se circunscribe a lo mencionado precedentemente. Pero la parte puesta en causa como civilmente responsable no puede ser considerada como un testigo y no puede el juez ordenar en su contra, bajo el artículo 157 del código de procedimiento penal (sic) un mandamiento de conducencia 2. Negativa a la prestación del juramento o a deponer Cuando el testigo se presenta a la audiencia pero rehusa a prestar el juramento exigido por el artículo 155 del Código de Procedimiento Criminal y/o a prestar su declaración el mismo debe ser condenado a la multa del artículo 157. La Jurisprudencia Francesa se ha pronunciado en este sentido al declarar que "En efecto; por el hecho de su negativa, él no ha sido oído en su deposición oral ante el tribunal y, por consiguiente, al igual que el no compareciente, no ha satisfecho la citación"3. Cuando un testigo ya condenado por negarse a deponer es citado de nuevo como testigo en el mismo caso y rehusa de nuevo a deponer, "debe ser condenado a una nueva multa"4. Nuestra Jurisprudencia, por su parte, no se ha pronunciado al respecto.

Testigos enfermos o lisiados Cuando un testigo cuya deposición presenta gran interés, esta enfermo o lisiado lo cual lo imposibilita a comparecer ante el tribunal, nada se opone a que se proceda conforme a las reglas establecidas por el artículo 83 del Código de Procedimiento Criminal pudiendo el tribunal trasladarse al domicilio del testigo o en caso en que el mismo resida fuera de su jurisdicción hacer oír al testigo por comisión rogatoria. En este sentido se pronuncia la Jurisprudencia Francesa. 1 Berriat Saint-Prix, Des Tribunal de Simple Policía n. 174; Faustin Hélie, IV, n.2599, citado por G. Le Poittevin. Op. Cit. Pág. 658.

2 SCJ 5 de septiembre del 1975, B.J. 778, p.1708

3 Cass 6 Fev. 1863 [B.n.39, S. 63.1.279. P. 63.886, D. 63.1.323;] y Dalloz, C.I.Cr. Art.157, p.311

4 Cass 23 Déc. 1910, B.n.661

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Recurso del testigo en contra de la multa Según el artículo 158 lo que procede es una verdadera oposición que es formulada en contra de la sentencia que pronunció la multa, pero el procedimiento es extremadamente simple: ella se formula, sin declaración previa, por la sola comparecencia del testigo ante el Tribunal que lo ha condenado. Pero debemos tomar en cuenta que las disposiciones del artículo 158 han sido modificadas por la ley No. 676, del 6 de Octubre de 1921, que establece que "Si el condenado no pagare la multa 24 horas después, de serle requerido el pago, la compensará con prisión a razón de un día por cada peso". Pero ese plazo de 24 horas corre a partir del momento en que se le requiera el pago, por ello entendemos el momento en que se le intime al pago, no así el momento en que por su propia cuenta se entere. Por las palabras "audiencia siguiente", a que hace mención del artículo 158, hay que entender, no la audiencia que sigue a aquella donde la multa ha sido pronunciada, sino la audiencia que sigue al día en que el testigo haya recibido la notificación de la sentencia que lo ha condenado. O al momento en que se haya enterado. Como en la hipótesis prevista por el artículo 158: El tribunal no puede estatuir sino después de escuchar las conclusiones del Ministerio Público. "La sentencia que pronuncia la multa no es susceptible de apelación por aplicación analógica del artículo 80 del Código de Procedimiento Criminal que dispone que el Juez de Instrucción pronuncia su multa sin apelación contra los testigos defectuantes"1.

EL TESTIMONIO EN MATERIA CRIMINAL

Carácter de las disposiciones del articulo 232 del código de procedimiento criminal.

El artículo 232 del Código de Procedimiento Criminal otorga poder al Juez o Presidente del Tribunal, para ordenar todo lo necesario para arrojar luz al proceso juzgado. Este poder es discrecional y debe especialmente ser ejercido. Los poderes del Juez o Presidente no son limitativos sino enunciativos22. Dentro de los poderes conferidos al Juez o Presidente se encuentra el de escuchar personas que no ostentan la calidad de testigo, esto es lo que se conoce como simple información: Los informantes. Que son un cierto tipo de testigos.

55 Le Poittevin, G. Ob. Cit. pág. 658.

2 Dalloz. C.I.Cr. Art. 269 P. 542

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Cuándo y cómo son llamados estos testigos Ningún texto determina la manera específica en la que debe hacerse comparecer a la audiencia a personas que el presidente o el juez vayan a oir en aplicación de su poder discrecional. Así resulta que: “ No habrá ninguna nulidad en que una persona, llamada a título de simple informante, en lugar de ser citada por citación, haya sido invitada por un testigo a descargo a ir a la audiencia”11 Como se puede notar, el simple informante puede llamarse a comparecer de manera informal Forma de la audición de estos testigo Los testigos , o mejor dicho, los simples informantes llamados a declarar en virtud de ese discrecional que posee el juez o el presidente son oídos en la misma forma que los testigos ordinarios, con la salvedad en que ellos no toman juramento. Veremos más adelante cómo son oídos los testigos ordinarios.2 Hechos sobre los cuales versa la declaración. El presidente apreciará soberanamente sobre cuáles puntos las personas oídas en la audiencia, en virtud de su poder discrecional, deben hacer sus declaraciones.- Ha sido juzgado que las declaraciones de personas oídas en virtud del poder discrecional del Juez no están limitadas a los hechos mismos de la acusación; por lo tanto, ellas pueden tener por objeto todos los hechos y actos de tal naturaleza que esclarezcan al tribunal sobre la moralidad y los antecedentes del acusado. 3 Lectura de piezas El artículo 232 prevé que se le puede dar lectura a piezas nuevas que no estuvieran en el expediente. Todo esto en virtud de su poder discrecional y sólo deben ser consideradas las lecturas de estos documentos como simples datos. Igual como puede autorizar la lectura, la puede rechazar.- Condiciones para la lectura de las piezas. ¿ Se podría indistintamente leer en la audiencia documentos sin que previamente se les comuniquen a la defensa?. Antes de responder esta pregunta debemos hacer la salvedad de que ésta sólo se formula respecto a aquellos documentos que no consten en el expediente 4.

1 Cass. 28 avr. 1838 B N 116.

2 Dalloz. C.I. cr. Art. 269, pag. 546.

3 Le Pottevin G. Ob cit p.1175

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Un documento pertenece al expediente cuando está designado en el inventario del mismo. Así lo ha decidido la jurisprudencia francesa.- Sin embargo, existe el principio de que “cuando son piezas posteriores a la instrucción es necesario que si van a ser usadas, sean comunicadas a la defensa (o al ministerio público cuando es el acusado quien las produce) y anexarlas al expediente 1. Pero, la jurisprudencia francesa ha decidido que “no se puede exagerar esta regla 2. Ha reconocido que: “ por la lectura pública que es hecha de esta pieza, el acusado y el ministerio público han tenido un conocimiento suficiente para apreciarla y debatirla3. No obstante, “ si el ministerio público, con la autorización del presidente, lee un documento que no ha sido previamente comunicado a la defensa, esta tendrá el derecho de demandar el reenvió del asunto para otra audiencia. Este reenvío debe ser ordenado, a pena de nulidad, si él está justificado por el interés de la defensa 4. 4 Dalloz. C.i.cr. art. 269. P.551 1 Ibid. P. 1184 2 Idem. 3 Idem



Personas que pueden ser oídas en virtud del articulo 233 Las personas que pueden ser oídas en virtud del artículo 233 son todas aquellas que, por cualquier causa se pueden deponer bajo la fe del juramento. Por lo tanto, la jurisprudencia, tanto francesa como dominicana, está de acuerdo en afirmar que : “Todo testigo citado y regularmente notificado al acusado debe ser oído bajo la fe del juramento1. El presidente del Tribunal “no puede, a pena de nulidad, oírlos, en virtud de su poder discrecional a título de simples informantes cuando son idóneos y no se encuentran bajo ningún caso de incapacidad absoluta o relativa prevista en la ley” 2 “Los testigos que una de las partes se oponga a que sean oídos por no aparecer en la lista de testigos pueden serlo por el poder discrecional del juez en la forma de simples informantes3. Los parientes y los afines que enuncia el artículo 254 pueden ser oídos en virtud del poder discrecional, a título de informantes. Sin embargo, esta posición no es sostenida por todos los autores. Por otra parte, “la parte civil puede ser oída a título de informante4. Tomando en cuenta lo anterior entendemos que no habría problemas en oír a los denunciadores recompensados pecuniariamente a título de simples informantes.

¿Cuáles consecuencias tendría que una persona que no debía prestar juramento lo prestara?. La jurisprudencia francesa ha decidido que: “ sólo habrá nulidad si las partes se oponen5. Igualmente si es necesario que esta persona vuelva a deponer, será como simple informante.- Valor de estos testimonios o declaraciones.

El artículo 233 del Código de Procedimiento Criminal en su parte in fine expresa: “ Y sus declaraciones no sería consideradas sino como datos”. Sin embargo, Castillo Pellerano y Herrera opinan que: “ ..... este principio es ilusorio en un sistema de pruebas basado fundamentalmente en la íntima convicción del Juez”6.- Si por cualquier razón el acusado no comprende el idioma, en este caso no será necesario el uso de un intérprete7. Este criterio jurisprudencial parece alejarse del espíritu del legisla dor que quiere que el acusado esté en todo momento enterado de los cargos y acusaciones que se producen en su contra, a fin de salvaguardar el sagrado derecho de defensa.-

1 Idem. 10) SCJ 17 de Marzo 1933. B.J. 272. P. 8 2 Cass. 30 juin. 1831. B.N.148 3 Cass. 29 dec. 1904. B.N. 555 4 Cass.24nov. 1876. B:N: 228 5 Cass. 25 fevr.1893.B:N: 55 6 Castillo.Pellerano y Herrera.Ob.cit. p. 298. 7 Cass. 4 dec. 1862, B:N: 262.

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Otras lecturas Se pueden presentar casos en los que es necesario la lectura de otros documentos, además de la providencia calificativa y el acta de acusación. Así pues, se debe hacer leer después de éstas: “la ordenanza de fusión de dos procesos, pero si el presidente desdeña esta formalidad, no hay lugar a ninguna nulidad11. De igual manera , debe leerse “la sentencia de declinatoria por sospecha legítima o seguridad pública22.- Estos son ejemplos que ha dado la doctrina francesa, por tanto, consideramos que el juez puede mandar a leer cualquier pieza del expediente que le parezca útil. La lectura de estas piezas debe hacerse en la misma forma que la providencia calificativa y el acta de acusación. - Exposición del ministerio publico Cuándo y cómo es hecha

El artículo 241 del Código de Procedimiento Criminal no nos dice en qué forma deberá ser hecha esta exposición y tampoco impone límite al fiscal para el examen y la discusión de los cargos y la acusación. La jurisprudencia francesa se ha manifestado en el sentido de dejar a la conciencia del magistrado fiscal delimitar su exposición33.- Carácter de esta formalidad.

No obstante todo lo anterior, la jurisprudencia francesa no impone al ministerio público la obligación de exponer el objeto de la acusación.- “ Es una simple facultad que él puede o no usarla, y que él puede en consecuencia atenerse a la exposición contenida en el acta de acusación44 .- En todo caso, el Ministerio Público debe limitarse a exponer los hechos sin discusiones. “Toda discusión sería prematura, y le dará a la defensa el derecho de responder ahí mismo55. Esto podría parecer contradictorio co lo que dijimos anteriormente; pero en realidad no lo es, puesto que el Ministerio Público tiene libertad para exponer el objeto de la acusación, no para discutirlo.- Debemos indicar que esta exposición en la práctica no es usada. Sólo es usada cuando el asunto es muy complicado.- En último lugar, la jurisprudencia francesa ha expresado: “Esta exposición no está prescrita a pena de nulidad66.- 1 LePoittvin. G. Ob. Cit. P. 15 2 Idem. 3 Le PottevinG. Cit. P. 17 4 Cass. 4 Mars 1866. B. 63 y Dalloz. C.I. Cr. Art.315. p.610 5 Cass. 8 Jun.1850. D:P: 50. I. 173 6 Crim. 2 Sept.1870.Bull. Crim. N. 167.

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Lista de testigos Producción y citación de testigos. El artículo 241 del Código en cuestión consagra la regla de que los testigos pueden ser producidos por todas las partes, o sea, tanto por el Ministerio Público, por el acusado, como por la parte civil constituida. Contrario a lo que sucede ante la jurisdicción de instrucción, en las jurisdicciones de juicio el procedimiento es acusatorio, lo que permite que las partes puedan producir sus pruebas y entre ellas sus testigos. “Ante todas las jurisdicciones las partes y el ministerio público tienen en efecto la iniciativa para la administración de la prueba y citan los testigos que quieren hacer oir a cargo o descargo11 . Es costumbre que en nuestro medio se tenga el criterio de que las citaciones sólo puedan ser hechas a requerimiento del Fiscal. Esto por el principio establecido por el artículo 72 del Código de Procedimiento Criminal en la parte referente al Juez de Instrucción. Tal criterio es errado siempre que la jurisdicción de instrucción está regida por un proceso inquisitorio, que difiere absolutamente del que rige el juicio de fondo. .por eso el principio que debe seguirse para la citación de los testigos en las jurisdicciones de juicio es el establecido por el artículo 241 y no el establecido por el artículo 72 que sólo es aplicable a la materia de instrucción.- No es ocioso recordar que los testigos en instrucción se citan a requerimiento del Fiscal, con la salvedad de que este magistrado no podrá llamar los testigos que les pareciere, sino estrictamente los indicados por el Juez de Instrucción.- Contrariamente, en la fase de juicio tanto el Fiscal como las demás partes tienen la libertad de elegir y hacer citar sus testigos a su propio requerimiento y cumpliendo con las disposiciones del artículo 242. En efecto, “los testigos son citados por las partes, cada una llamando a aquellos que quiere presentar22 . “El acusado puede citar, él mismo a todos aquellos testigos cuya deposición le parezca útil a su defensa 33.- La negativa de hacer citar testigos no es siempre una lesión al derecho de defensa44.- Lectura de las listas de testigos De las disposiciones de este artículo se desprende que el Ministerio Público debe reunir todas las listas de testigos, tanto los de cargo como los de descargo. Luego se las entrega al juez, quien a su vez le ordena al secretario que les dé lectura. Sin embargo, esta lectura no está prescrita a pena de nulidad; así, “la omisión de esta formalidad no tiene influencia sobre la suerte del procedimiento55.- Notificación de las listas de testigos Generalidades

1 Merle. Roger et vitu. André. Ob. Cit. N. 765. P. 749

2 Rassat. Michele.Laure. Ob. Cit. N.219. p. 334

3 CR.R. 27 Jun. 1895. D.P. 96.I473. et. CR.R. 20 Mar. 1903. D:P:, 1903.1.200 y Dalloz.Cr. Art. 315. P.611.

4 S.C.J 17 de Junio 1970 B:J: 716. P. 1558

5 Le Poittevin. G. Ob. Cit. P. 18

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El artículo 242 debe ser estudiad conjuntamente con el artículo 16 de la ley 1014 de 1935. Estos artículos exigen una formalidad, que es la notificación de la lista de los testigos, a requerimiento del Procurador Fiscal, y de la parte civil, al acusado y a requerimiento del acusado al Procurador Fiscal. Como se puede observar no es necesario que el acusado le notifique sus testigos a la parte civil, ni a sus coacusados.- La parte civil no está obligada a notificar los suyos al ministerio público11. La finalidad de este artículo es poner a las partes en condiciones de conocer la identidad de los testigos y así poder proponer las tachas de los mismos.- Esta notificación debe ser hecha por acto de alguacil, ya que, “Cualquier otro tipo de notificación no es válida22. Menciones que debe contener la lista notificada

Este artículo expresamente especifica las menciones que debe contener la lista notificada: nombre, profesión y residencia. Estas son las únicas menciones que debe contener el acta notificada. Por ejemplo, se ha decidido en Francia que “la edad no es exigida33.

Las menciones exigidas por este artículo deben ser exactas, pero no están prescritas a pena de nulidad, siempre y cuando la persona de quien se trate pueda ser identificada sin duda alguna aún con el error.- Plazos para la notificación

El artículo 242 del Código de Procedimiento Criminal establece: “Dicha lista no podrá contener sino aquellos testigos cuyos nombres, profesión y residencia hubieses sido notificados al acusado, sea por el fiscal, sea por la parte civil: y al fiscal, por el acusado, veinte y cuatro horas, a lo menos antes de su audición”. O sea, que los términos de este artículo el plazo para notificar la lista al acusado por el procurador fiscal y por la parte civil es de veinticuatro horas, como mínimo antes de su audición. La lista debe ser notificada al Ministerio Público por el acusado veinticuatro horas por lo menos antes de la audición. Sin embargo, el artículo 242 mencionado, fue modificado por el artículo 16 de la ley 1014, estableciendo que la notificación debe ser hecha por el Procurador Fiscal al acusado tres días, por lo menos, antes de la causa.-

Con respecto a esta notificación hay que hacer varias precisiones: Primero, “ que aún cuando el artículo 16 sólo extiende el plazo del Procurador Fiscal, es necesario llegar a la conclusión de que tratándose de una medida que tiende a salvaguardar el derecho de defensa del acusado, el citado texto modifica también el artículo 242 en lo que concierne al plazo de la parte civil, pero no el del acusado en relación con las otras partes44. De ahí que, ahora existen dos plazos diferentes para notificar la lista de testigos: a) Uno de tres días, por lo menos, para el Procurador Fiscal y la parte civil 1 Cass. 22 Avril 1841. B. 104

2 Le poittevin. G. Ob. Cit. P. 19 y Dalloz. C.I. Cr. Art. 315. P. 612.

3 Cass. 11 Fevr. 181 y Dalloz. C:I:Cr. Art.315, p. 613.

4 Castillo.Pellerano y Herrera. Ob. Cit. P. 91 y Dalloz C.I.Cr. Art. 315. P. 613.

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notificar al acusado la lista de testigos que piensa hacer oír. Y, b) otro de veinticuatro horas, por lo menos, para el acusado notificar la lista de testigos al Procurador Fiscal. No es necesario, como dijimos anteriormente, la notificación del acusado a la parte civil de la lista de testigos.- En segundo lugar, “ que pese a que el repetido artículo 16 dice que la lista de testigos debe ser notificada en un plazo antes de la causa, es preciso entender que el legislador no ha querido modificar el artículo 242 en cuanto dispone que la notificación tenga lugar antes de la audición11. Esto así porque de ser de otra manera “no se compadecería con la posibilidad de aplazar el conocimiento de la causa. Dicho en otros términos, el artículo 16 parece dictado teniendo en cuenta el principio de la continuidad de los debates latus sensus que, como veremos, ha sido descartado en nuestro sistema procesal penal22.- Consecuencias de la omisión o de la nulidad de la notificación.- Oposición a la audición de un testigo. -

Ante la declaración de un testigo, cuyo nombre no ha sido previamente notificado según lo que establece el artículo 242 del Código de Procedimiento Criminal, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, debe ser hecha una oposición antes de la audición de dicho testigo. Por lo tanto, “ la nulidad de las deposiciones de los testigos, cuyos nombres no hubieran sido notificados al acusado, sólo es incurrida cuando dichos testimonios han sido recibidos a pesar de la oposición que haya hecho el acusado ( o las otras partes, añadimos), fundándose en los términos del artículo 243 del Código de Procedimiento Criminal33. “Mutatis mutandis igual solución debe ser adoptada cuando lo que se trata es de la inobservancia del plazo de la notificación44.- Quién se puede oponer Según lo que dispone el artículo 243 del estudiado Código, este derecho de oposición sólo pertenece al ministerio público y al acusado. La parte civil no podrá oponerse jamás a la audición de un testigo porque el derecho de oposición es una consecuencia de la violación de las disposiciones del artículo 242 del Código de Procedimiento Criminal referente a la notificación de la lista de testigos y, como hemos visto previamente, a la parte civil no es necesario hacerle notificación alguna de la lista de testigos55.- Cómo se debe hacer la oposición

1 Idem.

2 Idem.

3 Scj. 17 de abril 1959.B.J. 585. P. 256 Y Dalloz C.I.Cr. Art. 315. P. 615.

4 Castillo. Pellerano y Herrera. Ob. Cit. P.92.

5 Dalloz. C.I.Cr. Art.315. p. 615.

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Según la doctrina francesa, “ No es necesario que la oposición sea formulada por conclusión; la parte que se oponga a la audición, declara simplemente que no recibió la notificación, o que ésta es nula y que ella se opone a que el testigo sea oído. No hay formalidades sacramentales11.- No comparecencia de los testigos Interpelación al acusado.

Según lo que expresa el artículo 244 del Código de Procedimiento Criminal si los testigos o algunos de ellos no comparecen, el juez o presidente de la Corte de Apelación debe preguntarle al acusado si desea que a pesar de ello se continúe conociendo de la causa. Si la respuesta es afirmativa, se debe seguir conociendo de la causa. Pero si contesta negativamente, si nos rigiéramos por el artículo 244, el juez o el presidente estarían en la obligación de reenviar el conocimiento de la causa para una nueva fecha a fin de citar nueva vez a los testigos. Sin embargo, el artículo 244 del Código de Procedimiento Criminal ha sido modificado por el artículo 16 de la ley 1014. La jurisprudencia ha decidido que: “al quedar abandonado a la apreciación del tribunal el proceder o no a la continuación de la causa cuando alguno de los testigos no comparece, sin que haya que interpelar al respecto al acusado, se deroga y sustituye el antiguo sistema del artículo 244 del Código de Procedimiento Criminal, según el cual la continuación de la causa sin que fueran oídos los testigos no comparecientes, no podía efectuarse sin la previa anuencia del acusado22. El artículo 16 de la ley 1014ha hecho facultativo el envío de la causa “en caso de que la declaración de un testigo fuera considerada indispensable a juicio del tribunal33. Por otra parte , la Suprema Corte de Justicia había dicho que: “si bien es cierto que el juez de la jurisdicción correccional tiene derecho, en ciertos casos, de apreciar soberanamente si la causa se encuentra suficientemente substanciada , y en consecuencia, negar o acordar una petición de transferimiento de la misma para otra audiencia, ellos es de otro modo, sin embargo, cuando, por ejemplo, dicha petición es hecha por el Ministerio Público, con el fin de establecer la prueba del delito cometido por el prevenido, para la cual era necesaria la presencia de los testigos de la causa 44. Sin embargo, si hacemos un análisis profundo de la parte in fine del primer párrafo articulo 16 de la ley 1014, que dice, “salvo el caso en que la declaración de alguno de ellos fuese considerada indispensable a juicio del tribunal....”, debemos concluir que el tribunal podrá ordenar el envío de la causa in limine litis y por el simple señalamiento de una de las partes de que tal o cual testigo no se ha presentado y que su declaración resulta importante, ya que en este momento el tribunal no tiene suficientes elementos para hacerse juicio de lo indispensable o no de dicha declaración. El poder discrecional acordado por el artículo 16 de la ley 1014 al juez, a pesar de ser amplio, queda limitado a que el tribunal primeramente

1 Le Poittevin. G. Ob. Cit. P. 22 2 scj. 7de abril1959. B.J.585. p. 757 3 Castillo, Pellerano y Herrera, Ob. Cit.p. 300 4 scj4marzo1937. B.J. 320. P. 119

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pondere ciertos elementos (escuche algunos testigos, etc.); en fin, que se sustancien lo suficiente como para haberse formado un juicio sobre la necesidad de la audición del testigo ausente.- Lectura de las declaraciones

“ En materia criminal cuando el testigo no compareciere a la audiencia, el artículo 244 prevé que se leerán las declaraciones escritas de los no comparecientes, o sea, aquellas que prestó en la instrucción. Sin embargo, si un testigo que no ha sido oído en instrucción, pese a que ha sido regularmente citado, no comparece, los datos que él proporcione por escrito carecen de valor probatorio. En caso de que su deposición sea necesaria para resolver el asunto, el tribunal debe reenviar el conocimiento de la causa a fin de que el testigo sea citado11.- Ha sido juzgado que esta lectura del testimonio de los testigos ausentes es obligatoria 22.-

Si el testigo está presente no pueden ser leídas las declaraciones que prestó durante la instrucción complementaria.- Retiro de los testigos El artículo 245 dispone que el Juez o el Presidente de la Corte ordenará a los testigos retirarse a la sala que se les hubiere destinado, de la cual saldrán sólo para declarar. Además, el juez o el presidente tomará todas las medidas necesarias para impedir que los testigos conversen acerca del delito y del acusado antes de declarar.- En nuestro país se acostumbra a que los testigos simplemente salgan de la Sala de Audiencia al pasillo ya que no es posible habilitar una sala especial para ellos.- El objeto del retiro o del secuestro de los testigos a una sala aislada es apartarlos de la influencia que los debates y los incidentes en la audiencia pudieran ejercer sobre ellos. Así, “ellos sólo saldrán al momento de declarar; por tanto, ellos no conocerán ni del interrogatorio del acusado, ni de las declaraciones de los testigos oídos antes que ellos33.- Por muy importante que puedan resultar, “estas disposiciones no están prescritas a pena de nulidad44.- Por ejemplo, no hay nulidad: “ si un testigo se queda en el auditorio y asiste a la declaración de otros testigos55, “si los testigos han salido de su sala y han estado circulando en el pasillo 66; “ si los testigos a cargo y a descargo han estado reunidos en una misma sala77.-

1 Iidid. P.98

2 scj. 1 de Noviembre 1974. B.J. 768. P. 2906

3 Le Poitten. G. Ob. Cit. P. 24. Y Dalloz. C.I. Cr. Art. 316. P. 618

4 Crim. 27 nov. 1974. B. 353

5 Crim. 28 de fevr. 1946. B. 7

6 Crim. 12de Oct. 1972. B. 285

7 Crim. 18 de mars. 1895 B. 94

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Debemos hacer la aclaración de que el artículo 245 sólo se refiere a los testigos y como bien indica la jurisprudencia francesa: “Ninguna disposición de la ley exige que antes de ser oídos los peritos se retiren de la sala de audiencia11. Medidas que puede tomar el juez

En términos generales, las precauciones que tome el juez o el presidente deben limitarse a asegurar la libertad y la espontaneidad de los testigos. El juez o el presidente tienen libertad absoluta para tomar cualquier medida que considere útil. Es únicamente a los testigos a quienes corresponde reclamar si considera que las medidas tomadas son excesivas.- Audición de testigos “ La primera fase de los debates es la audición de los testigos, pero en ocasiones el juez los inicia con un interrogatorio minucioso y profundo del acusado22.- “ Esta práctica es criticada bajo el fundamento de que no ha sido prevista por la ley, por lo que puede dar lugar a abusos y porque cambia el carácter acusatorio del proceso por uno inquisitorio. Para su validez se aduce que ella tiene en virtud del poder discrecional del juez33.- Cuáles personas pueden ser testigos

Testimonio “ es la declaración hecha por una persona en ocasión de un proceso de aquello que pretende haber visto u oído a propósito de una infracción44.- La palabra testigo se puede definir como: ”aquel que puede atestiguar en justicia, bajo la fe del juramento, los hechos que son de su conocimiento55.- De ambas definiciones podemos concluir que : Testigo es aquella persona que hace una declaración, bajo juramento, en ocasión de un proceso, de todo lo que dice haber visto u oído a propósito de una infracción.- Ahora que sabemos qué es un testigo, vamos a intentar delimitar las personas que pueden serlo. En principio, toda persona cualquiera que sea su sexo, su edad y su condición, puede ser testigo en materia criminal, siempre y cuando no se encuentre en uno de los casos que la ley prohibe de manera expresa. Contrario a lo que hemos tenido oportunidad de ver que sucede en la práctica o lo que algunos creen, poco importa que los testigos hayan o no hayan sido oídos en instrucción, en audiencia deber ser escuchados con esta calidad todos aquellos que hayan sido llamados como tales, sea por el fiscal, sea por la parte civil, sea por el acusado, sin importar que nunca antes hayan sido escuchados por juez o jurisdicción alguna.- No se puede distinguir entre dominicanos y extranjeros para estos fines. 1 Crim. 29juill 1869. B. 182

2 Bouzart. Pierre et Pinatel. Jean. Ob. Cit. P. No. 1249

3 Idem.

4 Rassat.Michéle.Laure. Ob. Cit. No. 215. P. 327

5 Le Poittevin. G. Ob. Cit. P.30

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Según los términos del derecho antiguo los religiosos estaban dispensados de ser testigos en materia criminal. Hoy en día no es así, aunque éstos son escuchados de la forma establecida por los artículos 80 y 371, pueden ser testigos.- Necesidad de oir todos los testigos presentados

Tanto en primera instancia como en apelación, todos los testigos presentados de manera regular por las partes deben ser oídos a menos que ellas renuncien a su audición. - “ Las partes pueden renunciar a la audición de uno o más testigos que ellas han producido , y esta renuncia tiene por efecto hacerlo desaparecer como testigo11. En estos términos se ha expresado la jurisprudencia francesa, pero debemos tener presente que la renuncia solamente es válida si emana de un de las partes y es aceptada por la otra. Sin embargo, la jurisprudencia francesa ha dicho: “ Aunque sus consentimientos son indispensables nada se opone a que el presidente, en virtud de su poder discrecional, llame a título de simples informantes a estas personas que han perdido su calidad de testigos 22. Orden en el cual los testigos deben ser oídos

Si se combinan las disposiciones de los artículos 246 y 252 del Código de Procedimiento Criminal tenemos que el orden en que se oirán los testigos es el siguiente: “Se deben oír primero los testigos producidos por el ministerio público y por la parte civil, y luego aquellos que son llamados por el acusado33. Pero este orden no está prescrito a pena de nulidad y puede invertirse cuando parezca útil. En efecto, la Corte de Casación Francesa afirma que “El presidente tiene el derecho deoír los testigos en el orden que él crea útil44 El hecho de que el artículo 246 del Código de Procedimiento Criminal exprese que “los testigos declararán separadamente, en el orden establecido por el fiscal “no nos debe llevar a confusiones, ya que lo que esto expresa es el orden en que van a ser oídos los testigos a cargo, o sea, que serán oídos en el orden establecidos por el Procurador Fiscal. Por último, nada se opone a que los simples informantes sean oídos antes que un testigo propiamente dicho. - Audición separada de los testigos

El artículo 246 dispone: “Los testigos declararán separadamente.... “ Esta es una medida de orden destinada a garantizar la espontaneidad de las declaraciones y evitar la influencia que podría ejercer sobre un testigo la declaración de otro.-

1 Cass. 4 Juin 1874. B. 150 2 Cass. 10 aout. 1838. 3 Cass. 4 de juin 1874. B. 150 4 Cass. 10 aout. 1838

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El artículos 246 sólo prescribe a pena de nulidad la presentación del juramento y no cualquier otra de sus disposiciones, o sea, que “esta disposición de que los testigos sean oídos de manera separada no está prescrita a pena de nulidad11.- Si combinamos las disposiciones del artículo 246 y 258 del estudiado Código, tenemos que el presidente podrá confrontar entre ellos a los testigos cuando esta medida sea útil para la manifestación de la verdad.

Juramento Juramento obligatorio para todos los testigos

El artículo 246 exige de manera expresa que, antes de declarar, los testigos presten el juramento que prescribe la ley. “Esta formalidad es de orden público22. Esta obligación de prestar el juramento “se aplica a todos los testigos idóneos, sin excepción, a los testigos a cargo, como a los de descargo33.- La omisión del juramento es una causa de nulidad por ser éste una formalidad sustancial del procedimiento44.- Negativa a prestarlo Como hemos visto, el prestar juramento es obligatorio y es una medida de orden público. Por lo tanto, cuando un testigo se niegue a prestar juramento según la doctrina francesa él debe ser condenado como si se hubiera negado a declarar. Remitimos al artículo 80 y nuestras explicaciónes al respecto.- En cual momento el juramento debe prestarse

El juramento es muy parecido en todas las jurisdicciones y materias. Sin embargo, en materia criminal sufre una pequeña variación cuando se debe prestar ante la jurisdicción de juicio. En materia correccional y de simple policía, el testigo debe jurar “decir la verdad y nada más que la verdad”; pero, en materia criminal el testigo jura “hablar sin odio y sin temor y decir toda la verdad y nada más que la verdad”, según lo que establece el Código de Procedimiento Criminal en su artículo 246. “La fórmula legal del juramento es sacramental y la jurisprudencia asimila el cambio de una palabra a su omisión55.- Carácter sacramental de la fórmula

1 Le Poittevin. G. Ob. Cit.p.50 2 Cass. 6 juin 1894. B. No. 180

3 Cass 4 nov. 1893. B.N. 293. D. 96.1.473


5 Castillo, Pellerano y Herrera. Ob. Cit. P. 94

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Los términos establecidos por el legislador al juramento son sacramentales y no pueden ser omitidos sin entrar en contradicción con la Ley y sin incurrir en la pena de nulidad que establece este mismo artículo. Así, “La fórmula contenida en el artículo 246 es sacramental: su omisión total o parcial opera una nulidad radical11. Por tanto, el testigo debe decir que él “jura”, “No es suficiente que él lo prometa”22.- El juramento contempla este artículo se descompone en dos partes: 1°, El testigo jura: “hablar sin odio y sin temor” ; 2°, jura: “decir la verdad y nada más que la verdad”. Habrá nulidad si solamente contiene una de estas partes que hemos mencionado. De esta forma lo expresa la jurisprudencia francesa: “El juramento es nulo, si el testigo ha solamente jurado decir la verdad y nada más que la verdad33 . Asimismo, es nulo “si el testigo presta juramento de hablar sin odio y sin temor44 . No obstante esto, “ no habrá nulidad si la modificación introducida en la fórmula no altera la sustancia del juramento55. Igualmente, “ la sola omisión de la conjunción y delante de las palabras “nada más que la verdad “ no entraña la nulidad del juramento66.- En resumen tenemos que no se debe omitir: “sin odio -, sin temor -, - toda la verdad -, nada más que la verdad -. Modificaciones en razón de la religión del testigo El juramento tiene un carácter evidentemente religioso y aunque no está consagrado directamente por la ley, le es reconocido por una doctrina y una jurisprudencia constante77.- Por lo tanto, “como es preciso preservar a favor del testigo el principio de la libertad de conciencia, se admite que si él profesa una religión de acuerdo con la cual el juramento deber ser prestado en una forma especial, él puede prestarlo según esa forma88. Pero se ha juzgado en Francia que: “El juramento del artículo 246 constituye el derecho común y es impuesto a todos los testigos, a menos que él demande prestar el juramento en la forma prescrita por su religión99.- Ahora bien, “ sólo se puede cambiar la parte religiosa del juramento1100. Por lo que, en la fórmula que prevé el artículo 246 no habrá muchos problemas porque la parte religiosa viene de que en Francia, al existir el sistema de jurados, estos deben prestar un juramento que dice ”Juro y prometo ante Dios y los hombres”, y según la doctrina esta parte implícita para el juramento del artículo 246. De ahí es que se desprende la religiosidad del juramento. De todas formas, “ hay grupos religiosos que les está prohibido jurar por lo que tendrán derecho a decir que lo afirman1111.-

1 scj. 14de febrero 1951. B. J. 487. P. 142.

2 Le Poittevin. G. Ob. Cit. T. 11. P. 43

3 Idem.

4 Cass.23 dec. 1886. B. N. 435

5 Cass. 9 Juill. 1840. B:N: 197

6 Le poittevin G. Ob. Cit. P. 44

7 Ver, Castillo. Pellerano y Herrera. Ob. Cit. 94

8 Idem.

9 Cass. 19 may . 1826. B. N. 101

10 Le Pottevin. G. Ob. Cit. P. 44

11 Idid. P. 45

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Forma de la prestación del juramento

Es al Presidente del Tribunal a quien corresponde darle lectura al juramento. Por consiguiente, “concluida esta lectura, el testigo, la mano derecha desnuda y levantada, dice: Yo lo juro. El testigo podría responder que sí, cuando se haya constatado que las palabras usted jura se encuentra en la interpelación dirigida por el presidente11.- Si el acusado no habla español se puede hacer el juramento por medio de intérprete. Constatación de la prestación del juramento

La jurisprudencia expresa que cualquier formalidad de los debates no relatada en el acta de audiencia debe considerarse que no ha sido cumplida. Por consiguiente, si la prestación regular del juramento de todos los testigos o de algunos de ellos no está consagrada en el acta de audiencia, dichos testigos se reputan que no han prestado el juramento prescrito, lo cual, entraña la nulidad de la instrucción y de los debates 22.- De esta forma, la comprobación de la formalidad del juramento de los testigos, concebida colectivamente, en los términos siguientes: “previo juramento de conformidad con el artículo 246 del Código de Procedimiento Criminal”, satisface enteramente el voto de la ley, porque es el equivalente a una mención individual para cada uno de los deponentes y constituye la prueba, respecto de todos, de que se ha cumplido la formalidad establecida por el citado texto legal33.- “Si no consta en la hoja de audiencia el juramento del testigo, pero consta el hecho de que “prestó juramento de ley”, es suficiente44. La omisión que exista en el acta de audiencia sobre cuál fue el juramento prestado, queda cubierta por una mención expresa al respecto, contenida en la sentencia.- Si hay una contradicción sobre este punto entre la sentencia y el acta de audiencia, es preciso reconocer que la preferencia debe ser dada ala sentencia, toda vez que ésta debe bastarse a sí misma y da plena fe de sus enunciados, las que sólo pueden ser impugnadas mediante el procedimiento de la inscripción en falsedad55. Audición de testigos Interpelaciones del juez Cuándo deben ser hechas

1 Cass. 2 sept. 1852. B:N: 307

2 S.C.J 14de octubre 1953. B.j. 519. P. 1904

3 S.C.J 18 diciembre 1939, B:J: 353. P. 889

4 S.C.J.20 de julio 1970. B:J: 716. P. 1576

5 S.C.J. 22 de marzo1949. B:J: 464. P. 215

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Cuando cada testigo se presente al tribunal “el presidente le preguntará sus nombres, edad, profesión, domicilio y residencia; si conocía al acusado antes del hecho mencionado en el acta de acusación11, además de su relación con el o los acusados.- Esta interpelación, ¿debe preceder o seguir al juramento?. Es más práctico que ella le preceda, aunque el artículo 246 del Código de Procedimiento Criminal consagre primero el Juramento, y sea después en este artículo 247 del mismo Código, que se hable de estas interpelaciones. A este respecto la jurisprudencia del país de origen de nuestra legislación ha decidido que “ importa poco que la interpelación preceda o siga al juramento22. No obstante nos adherimos a que estas interpelaciones deben ser hechas antes de prestar el juramento. - Objeto de estas interpelaciones

Las interpelaciones a que se refiere este artículo tienen por objeto poner al Tr ibunal en facultad de determinar si el testimonio es admisible y de esa manera dar a las partes la oportunidad de determinar si el testigo se puede tachar o no, según lo que veremos más adelante.- Carácter de estas interpelaciones

Esta formalidad, prescrita en la primera parte del artículo 247 del Código de Procedimiento Criminal, no tiene el carácter de sustancial33.- En otras palabras, las interpelaciones no están prescritas a pena de nulidad.-

Declaración oral Principio

“Todo testigo debe declarar a viva voz en la audiencia y debe hacer esta declaración, sin poder leer una declaración preparada anteriormente ni ayudarse en notas 44. Por tanto “.....en esta fase del proceso el principio que domina es el de la oralidad, que prima sobre el poder discrecional del juez55.-

1 Código de Procedimiento Criminal Dominicano, Art. 247

2 Cass. 25 de aout 1887. B. 323

3 Le poittevin G. Ob. Cit.51

4 Idem.

5 Cass. Francesa.cámara Criminal. 2 de noviembre 1949. D. 1950. J. 50

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El principio de oralidad, quiere decir que todas las declaraciones de los testigos deben ser hechas de manera oral. La oralidad es uno de los principios que rigen nuestro sistema de Derecho Procesal Penal y aquí, en este artículo, tiene una cabal aplicación. - Excepciones

El principio de la oralidad sufre algunas excepciones. En primer lugar, según el artículo 231 del Código de Procedimiento Criminal, se le puede dar lectura a la declaración de un testigo cuando tenga por objeto controlar una declaración prestada en audiencia 11.- En segundo lugar, “cuando un testigo no comparece y pese a eso se decide proseguir la vista de la causa22, se deben leer sus declaraciones de instrucción. - Además, se le puede dar lectura a la declaración de un testigo cuando “ ....ha fallecido antes de la vista de la causa33.- La jurisprudencia francesa ha aportado varias excepciones más. Veamos. “Los testigos pueden auxiliarse en notas cuando se trate de cifras o fechas que deban ser precisadas44.- Por otra parte, “un perito llamado como testigo para dar explicaciones sobre los hechos constatados en un reporte escrito, puede hacer uso, sin que haya nulidad, de las notas relativas a la confesión de su reporte55.- Por otro lado si el testigo es sordomudo o ha sufrido un accidente que no le permite hablar, la declaración se hará por señas que son traducidas por un intérprete, según veremos más adelante.- Además, “si un testigo que no ha sido oído en instrucción, pese a haber sido regularmente citado comparece, los datos que él proporcione por escrito carecen de valor probatorio 66.-

Notas de las variaciones de los testigos Según el artículo 248 del Código de Procedimiento Criminal: “ El presidente ordenará al secretario, que lleve nota de las adiciones, cambio o variaciones que puedan presentarse entre la declaración del testigo y las precedentes que hubiere dado. “Así el presidente tiene el derecho de ordenar la lectura de la declaración prestada en instrucción para suplir lo que el testigo hubiere omitido o para comprobar las variaciones de su testimonio”77. Estas disposiciones del artículo 248 del Código mencionado, podrá penarse que coliden con las disposiciones del artículo 280, pero es el mismo artículo 280 que prevé: “No se mencionará en el acta, ni las contestaciónes de los acusados, ni el contenido de las declaraciones ; sin perjuicio, no obstante, del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo

1 Castillo, Pellerano y Herrera. Ob. Cit. P . 301 y Dalloz C.I.Cr. Art. 317. P. 623

2 Idem

3 Idem

4 Cass. 25 de fevr. 1909 B:N: 128

5 Cass. 20 de mars. 1851. B. N. 106

6 Castillo.Pellerano y Herrera. Ob. Cit. P. 98

7 Castillo, Pellerano yHerrera. Ob. Cit. P. 98, y Dalloz. C.I. Cr. Art. 317. P. 645.

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248, relativo a las adiciones, variación y contradicciones en las declaraciones de los testigos.”.- Esta disposición del artículo 248 del Código de Procedimiento Criminal se aplica a todos los testigos y a los peritos cuando existan cambios, contradicciones o adiciones en su declaración oral y su informe escrito. - Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho: “Las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Criminal no están prescrita a pena de nulidad, pudiendo los jueces del fondo abstenerse de hacer tomar nota de las adiciones y variaciones que se hayan producido entre la deposición de un testigo y sus precedentes declaraciones, especialmente cuando las partes interesadas no lo soliciten por conclusiones formales.-11.” Cómo se ordena esta medida

Al tenor del artículo 248 del Código de Procedimiento Criminal es al presidente a quien incumbe ordenar esta medida. Este artículo dispone que la misma puede ser requerida por el Ministerio Público y el acusado, pero también puede ser ordenada de oficio por el presidente. Sin embargo, “ es para él (el Juez) una simple facultad, pues este artículo no ordena, a pena de nulidad, que el presidente haga tomar nota por el secretario y estas disposiciones no son sustanciales22.- Mención en el acta de audiencia Las adiciones o variaciones que se produzcan en la declaración de un testigo deben hacerse constar, en princ ipio, en materia criminal no se deben consignar las declaraciones de los testigos, las declaraciones cuya consignación es prohibida en el acta de audiencia son las nuevas dadas por ellos, que no pueden ser consideradas como adiciones o explicaciones ni variaciones de sus declaraciones anteriores 33.- En el acta de audiencia solamente pueden hacerse constar las adiciones y los cambios que puedan presentarse entre la declaración del testigo y las que precedentemente había dado dicho testigo; nunca las contestaciones de los acusados ni el contenido de las declaraciones (artículos 248 y 280 C. Pr. Cr.) bajo pena de nulidad44.-

Pregunta al testigo El artículo 249 del Código de Procedimiento Criminal prevé que el presidente deberá hacerle la pregunta al testigo de si es del acusado presente de quien ha querido hablar. Así se ha decidido que : “La obligación de interpelar al acusado después de la audición de cada testigo sólo se aplica a aquellas declaraciones hechas oralmente en el curso de los debates55.-

1 S.C.J. 21 de diciembre 1960. B.J. 605. P.2588

2 Cass. 9 auot 1900. B. N. 271

3 Ver.S.C.J. 23 de marzo 1934. B.J.284. P. 26

4 S.C.J. 23 diciembre 1931. B.J. 257. P. 126

5 Cass. 28 avr. 1853. S. 43.1.741. P. 2.389 y DallozC.I.Cr. Art. 319. P. 646

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“La disposición del artículo 249 no es sustancial y no está prescrita a pana de nulidad. 11, o sea, que la omisión de esta formalidad no acarrea la nulidad del procedimiento.- Derecho del testigo de declarar sin interrupciones Mientras un testigo esté declarando no puede ser interrumpido. Este principio es enunciado por el artículo 250 en su primera línea. En efecto, el testigo no debe ser interrumpido para que no cambie el curso de sus ideas y su declaración sea totalmente espontánea como deber ser. Sin embargo, “el presidente haciendo uso del poder discrecional que le confiere el artículo 234 del Código de Procedimiento Criminal puede “invitar al testigo a limitarse en sus declaraciones a los hechos realmente útiles a conocer 22 . En definitiva, “la disposición que prohibe interrumpir al testigo en su declaración no está prescrita a pena de nulidad33.- Derecho de hacer preguntas Este derecho pertenece al presidente, por disposición expresa del artículo 250. Igualmente el acusado o su defensor, a los jueces, al fiscal a la parte civil”44.- Vamos a estudiar por separado las personas que pueden hacer preguntas de manera directa y aquellas que pueden hacerlas pero por medio del presidente.- Personas que tienen derecho a preguntar directamente

Las personas que tienen derecho a formular preguntas no ejercen este derecho de la misma manera. “Los jueces y el ministerio público lo ejercen directamente. Ellos le formulas las preguntas al testigo ellos mismos, sin estar obligados a recurrir a la intermediación del presidente55. Pero, aunque estas personas están investidas de la facultad de formular preguntas directamente, “deben solicitarles la palabra al presidente, pero esta es una simple medida de orden66.- En resumen, esta facultad de preguntar directamente sólo pertenece al Ministerio Público y a los demás jueces de la Corte de Apelación, si el asunto se está conociendo en este grado. Personas que tienen derecho a preguntar por órgano del presidente.-

Las partes, a excepción del Ministerio Público, deberán hacer sus preguntas por conducto del presidente del tribunal. “Es lo que se llama el interrogatorio indirecto: la tabla de salvación de los testigos mentirosos77. Esta facultas de interrogar indirectamente, aunque 1 Cass. Y fevr. 1895.B.N. 51. D. 1900. 1.55

2 Cass. 18 sept. 1829: P. T xxii. P. 1455

3 Le Poittevin G. Ob. Cit. P. 59

4 S.C.J., 4 octubre 1949. B.J. 471. P. 839.

5 Dalloz .C. I.Cr. Art. 319. P. 648.

6 Le Poittevin. G. Ob. Cit. P. 60. 7 Jorge Mera.Orlando.Garantía del juicio Imparcial. Revista de Ciencias Jurídicas.PUCMM. Año VI. Dic. 1989. Segunda Epoco. P.519.

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la ley no lo diga, “es obvio que ese derecho pertenece también a la persona civilmente responsable11.- El sistema del interrogatorio indirecto se hace más o menos como sigue: “Favor de preguntarle, honorable magistrado”, y luego se formula la pregunta deseada. Luego, el juez repite la pregunta, pero puede modificarla si quiere. “Y así durante horas muertas en un círculo vicioso donde la defensa va tras la caza de un desliz del testigo de la acusación22. En esta contienda la parte acusadora, Ministerio Público, lleva ventajas pues esta puede interrogar de manera directa.- “Si el Juez interrumpe el abogado en el interrogatorio de un testigo, pero después le ofrece la oportunidad de continuar, no se produce un rompimiento de la igualdad que debe primar entre las partes.33.- Extensión y límites al derecho de hacer preguntas.

“La defensa puede hacer luego de cada declaración no solamente las preguntas, sino observaciones que tengan por objeto apreciar el sentido y el alcance del testimonio 44 .- “Los testigos pueden deponer y, por tanto, pueden ser interpelado sobre hechos que no tratan directamente la acusación, sino que son de naturaleza para aclarar la moralidad del acusado55.- Cuando la pregunta formulada presente un interés para la acusación o para la defensa, no deberá ponerse ninguna restricción al derecho de hacerla.- No obstante, el derecho a hacer preguntas puede encontrar restricciones , ya que “No hay lugar a hacer preguntas a los testigos sobre puntos completamente extraños a la causa, y que no tengan por objeto establecer la moralidad del acusado66.- Las observaciones que puede hacer el defensor en virtud del artículo 250 son tanto contra el testimonio como contra el testigo.-

Permanencia del testigo en la sala

Este artículo 251 del Código de Procedimiento Criminal dispone que luego que el testigo haya declarado permanezca en el auditorio y no se retire hasta la conclusión de los debates. Los testigos deben quedarse en la sala de audiencia. “ a fin de que, si en el curso de la misma, se hace necesario oírlos de nuevo, confrontarlos con otros testigos o con el acusado, se les puede llamar otra vez77.- No obstante, si el presidente estima que la presencia de un testigo es innecesaria, puede, a pesar de lo que expresa este artículo, autorizarlo a retirarse y cuando las partes lo consientan. Esto se deduce de lo que la jurisprudencia francesa ha decidido en estas dos sentencias: “Estas disposiciones no son esenciales al procedimiento y el presidente puede 1 Castillo, Pellerano y Herrera. Ob. Cit. P. 302 y Dalloz C.I. Cr. Art. 319. P. 649. 2 Jorge Mera, Orlando. Garantía... Ob. Cit.. P. 519. 3 S.C.J. 21 Junio 1978. B.J. 811. P.1227.- 4 Helié. Faustino. Ob. Cit. P. 649 y Dalloz. C.I. Cr. Art. 319. P. 649.- 5 Cass. 26 nov. 1896. B_N. 36 6 Cass. 29 janv. 1886. B:N. 35 7 Le Poittenvin. G. Cit. T. 11. P. 64

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permitir a los testigos retirarse11; y, “Aunque las partes no sean consultadas, si ellas no formulan ninguna reclamación: su silencio en ese caso es considerado como una aquiescencia táctica22 .- Pero, si hay protesta de las partes, ¿ puede el presidente del tribunal pasarla por alto?. La jurisprudencia, ni francesa ni dominicana, ha decidido claramente nada sobre el asunto. Sin embargo, la jurisprudencia anteriormente citada parece reconocer de forma implícita la posibilidad de que las partes puedan reclamar que los testigos se queden33. Actuar de manera contraria sería muy peligroso. ¿Qué pasará si en el curso de la audiencia una de las partes solicitara la reaudición de un testigo? La jurisprudencia francesa ha dicho: “ si los testigos dejan la sala de audiencias sin estar autorizados, ellos cometen una falta grave, pero que no está prescrita a pena de nulidad44.-

Orden de los testigos Este artículo nos deja dicho que “Los testigos producidos por el acusado serán oídos después de las declaraciones de los presentados por el Fiscal, por la parte civil, pero como las disposiciones indicadas no mandan que dicho orden sea observado a pena de nulidad el presidente del tribunal puede modificarlo55; o sea, que los testigos a descargo deben, según este artículo, ser oídos después de todos los demás testigos. Sin embargo, las disposiciones de este artículo son solamente una medida de administración que el presidente puede variar cuando le parezca útil66 .-

Gastos de las citaciones

Como sabemos, los testigos deben ser citados por actos de alguacil y sus nombres deben ser notificados conforme al artículo 242 del Código de Procedimiento Criminal. Así, cada parte debe hacer citar a sus expensas los testigos que se proponga oír77.- Precisando nuevamente lo que habíamos dicho al momento del estudio del artículo 241, reiteramos que cada parte envuelta en el proceso aportaría y haría citar sus testigos.- Este artículo 253 nos aclara en el sentido de que los gastos de las citaciones hechas a requerimiento del acusado corren por su cuenta. Dos cosas debemos precisar: primero, que cuando este artículo emplea la palabra petición debe entenderse requerimiento; y , segundo, que el deber que le impone el artículo 253 al acusado debe ser acordado igualmente a la parte civil y al tercero civilmente responsable.-

1 Cass. 2 sept. 1902. B 304.

2 Cas. 22 sept. 1897. B:N: 244

3 Dalloz. C.I. Cr. Art. 320. P.651

4 Cass. 12 avr. 1894. B:N: 94.

5 Castillo. Pellerano y Herrera. Ob. Cit. P. 100

6 Dalloz. C.I. Cr. Art. 321. P. 653

7 Dalloz. C.I. Cr. Art. 321. P. 651.52

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En cuanto al Ministerio Público, se sabe que ordena sus citaciones y que ellas no generan ningún gasto. Precisamente por esto es que se acostumbra que los inculpados sin recursos económicos soliciten el Fiscal que haga citar los testigos que juzgan útil a su defensa. “El ministerio público no está obligado a hacer citar los testigos que el acusado le indique...11 . Aunque el artículo 253 establece la posibilidad de que el fiscal haga citar los testigos que el acusado indique, el mismo le da la facultad a dicho Magistrado de hacerlo o no.- Pero en caso de que el Fiscal se niegue a citar los testigos así solicitados por el inculpado, éste tiene derecho de “...citar, él mismo, a todos aquellos testigos cuya deposición le parezca útil a su defensa 22 . en igual sentido, “el acusado hace citar a su requerimiento los tes tigos que él juzgue útil para su defensa33 .-

Incapacidad para ser testigo Generalidades

“En principio, toda persona que tenga cierto grado de discernimiento puede actuar como testigo, sea bajo la prestación de juramento sea sin prestarlo en los casos en que esto último está permitido o prescrito, pues la capacidad se presume y debe darse por establecida a menos que haya sido controvertida 44.- Pero, “ como excepciones a la regla, debido a diversas circunstancias, algunas personas no pueden ser consideradas como testigos, estrictamente hablando55 . esto así porque no les es permitido declarar bajo la fe del juramento. Sin embargo, “es posible considerarlos como tales en sentido amplio porque pueden ser oídos como informantes66.- El artículo 254 del Código de Procedimiento Criminal prevé que no pueden ser oídos como testigos, o sea, como testigos en sentido estricto “el padre o la madre, los abuelos, los hijos y otros descendientes. Los hermanos y los cuñados, ni tampoco el esposo o esposa aún después del divorcio77. La jurisprudencia ha decidido que: “La enunciación es limitativa, por lo cual la prohibición de deponer no alcanza a parientes o aliados en grados más allá de los indicados 88. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia francesa, indicando que “no se extenderá la prohibición a los tíos y tías99 . tampoco se extenderá a: “los sobrinos y sobrinas 1100, a primos y primas. De la misma manera la prohibición dictada por este artículo solamente se refiere a la audición de la personas enumeradas por el mismo. “No se pueden extender a las declaraciones de terceras personas que reporten afirmaciones hechas por los parientes o afines del acusado en grado

1 Cr. R. 27 juin 1895. D.P. 96.1.473 Y Cr. R.20 mars 1903

2 Ibid

3 Le Poittevin. G. Ob. Cit. P. 65.

4 S.C.J. 22 de febrero 1963. V.J. 631. P. 159

5 Castillo, Pellerano y Herrea. Ob. Cit. P. 80

6 Idem.

7 Ibid. P. 82

8 S.C.J. 14 de octubre 1938. B.J. 339. P. 594

9 Cass. 13 janv 1820. B: N. 57

10 Cass. 3 juill. 1884. B:N: 230

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prohibido11. En el mismo sentido, ésta prohibición no se aplica: “ a los domésticos22ni a los parientes, afines o servidores de la parte civil 33.- Caso de varios acusados sometidos al mismo juicio y la extensión de la Prohibición

Según lo que expresamente dispone el artículo 254 se extrae que los parientes y afines de uno de los acusados del mismo hecho y comprendidos en la misma acta de acusación no serán oídos como testigos, en sentido estricto contra los otros acusados44.- De esto se deduce que para que se pueda aplicar esta disposición es necesario que se cumplan dos condiciones: 1° Que los coacusados sean sometidos al mismo juicio 2°. Que estén los acusados presentes. Según la jurisprudencia francesa: “poco importa que los hechos imputados a cada uno de ellos no sean idénticos 55 . así pues, el derecho de oponerse no sólo a la audición de un testigo pariente o afín en grado prohibido con respecto a uno de los coacusados, le pertenece no sólo a ese acusado, sino a todos los coacusados presente. Por lo tanto, “habrá nulidad si el tribunal, a pesar de oposición de uno de los coacusados, ha oído este testigo bajo la fe del juramento66. En efecto, “esta nulidad puede ser invocada no solamente por el acusado respecto del cual existe el parentesco o la afinidad, sino también por todos sus coacusados 77.- Prohibición a los ascendentes

En lo concerniente a los padres, madres y otros ascendentes, nos podríamos preguntar si solamente la ley ha tomado en cuenta el parentesco legítimo 88. La jurisprudencia francesa, a la cual nos adherimos, ha establecido que no, “ La exclusión del artículo 254 se extiende igualmente al parentesco natural, cuando han sido reconocidos 99. Pero hacemos la salvedad que esto es sólo en lo que concierne al padre y a la madre naturales. La prohibición “se extiende a los padres y madres adoptivos......1100. también se extiende “ a los padrastros y madrastras del acusado1111.- Prohibición a los descendientes

Respecto de los descendientes, entendemos que se aplican las mismas disposiciones “mutatis mutandis” que respecto a los padres. Sin embargo, respecto a hijos adoptivos

1 Cass. 28 juin 1816. D. V° térmoin. N. 118-2

2 Crim. 26juin 1947 b. 167: 16 oct. 1977 B. 336

3 Cass 7fevr. 1896. B. 57

4 Le poittevin G. Ob. Cit. T. 11 p. 77

5 Cass 8 sept. 1881. B:N: 215

6 Cass. 8 mai. 1862. B:N: 126

7 Idem

8 Dalloz. C.I. Cr. Art. 322. P. 634 y sgtes.

9 Cass. 19 sept. 1832. P. Cht. D. vo temoin. N. 101

10 Cass. 6 avril 1809: p.t. VII. P. 477

11 Crim. 31 juil. 1939. B. 173

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queremos hacer la siguiente precisión: la prohibición no se extiende a los hijos adoptivos con respecto a los padres adoptivos, o sea, a sua abuelos adoptivos, si se puede decir.- Prohibición a los hermanos y hermanas La prohibición se aplica a los hermanos y hermanas, ¿Qué se debe entender por hermanos y hermanas?. Se debe entender “los hermanos y hermanas carnales, los consanguíneos y los uterinos11.- Prohibición a los afines

La afinidad produce los mismos efectos que el parentesco22. El artículo 254 del Código de Procedimiento Criminal dispone: “No se recibirán las declaraciones de los afines en los mismos grados”. Por tanto, “son considerados como tachables el yerno y la nuera, puesto que, en razón de la unión contraída , ellos han entrado en la familia en la cual ellos son aliados , en el rango de hijos e hijas33. Así recíprocamente “no pueden ser oídos el suegro o la suegra contra su yerno o su nuera44.- “El hijo que uno de los cónyuges ha tenido de un primer matrimonio es afin del nuevo cónyuge y, por consecuencia, no puede ser recibido su testimonio sobre la acusación dirigida contra éste 55. Igual sucede en el caso opuesto, o sea, el nuevo cónyuge es afín del hijo que su cónyuge ha tenido en un primer matrimonio, por tanto, no puede recibirse su testimonio en contra ni a favor de éste. Debemos aclarar que en Francia ha habido decisiones contrarias a esto último. “Son tachables el cuñado y la cuñada del acusado, puesto que, por la alianza contraída, ellos han tomado el rango de hermanos y hermanas en su familia66. No obstante, “la exclusión no se extiende al marido de la cuñada o a la mujer del cuñado77. Esto porque ellos serían aliados de los aliados; lo que resulta de la máxima “ affinitas affinitanten non parit.- Se debe destacar que la afinidad sobrevive al cónyuge que la formaba, por lo tanto, “ el lazo subsiste aunque esta persona haya muerto sin hijos88.- Prohibición al esposo y esposa

El marido o la mujer del acusado no pueden ser oídos como testigos. Pero esta prohibición no se extiende a las uniones ilegítimas99. De ahí que, “la mujer que vive en concubinato con un individuo, puede ser oída como testigo en un asunto que concierna a este último 1100.-

1 Cass. 11 sept. 1890. B.n. 191

2 Dalloz C.I. Cr. Art. 322. P. 654

3 Cass. 9 déc. 1852. B:N: 398

4 Cass. 27 d e déc. 1849. B:N: 355. P. 51.1 596. D. 51.5.487

5 Cass. 6 nov. 1909 B:N: 504

6 Cass. 22 nov. 1855. B:N: 365

7 Idem.

8 Cass. 10 mai 1843: D V° térmoin. N° 1110 et. 639

9 Dalloz. C.I. Cr. Art. 322.p. 654

10 Cass. 19 oct. 1809. D. V° térmoin N. 111. 2°

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La prohibición concerniente al marido o a la mujer subsiste después del divorcio ser pronunciado. Esto resulta como un efecto de que el divorcio no rompe la afinidad. Anteriormente, el artículo 254 del Código de Procedimiento Criminal hablaba de esposos separados de bienes porque en el país no existía el divorcio. Al existir ahora el divorcio, somos de opinión de que este divorcio no hace desaparecer los vínculos de afinidad para este caso; por lo cual, el ex esposo o la ex esposa no podrá declarar como testigo contra su anterior esposo o esposa.- Prohibición a los denunciantes recompensados pecuniariamente.

El artículo 254 también prescribe una prohibición a los denunciadores recompensados pecuniariamente a ser oídos como testigos, pero “ al igual que el caso de los parientes o aliados su audición sin oposición de las partes, no acarrea la nulidad11. Este artículo no menciona cuáles son estas personas, pero “se está generalmente de acuerdo en que no pueden ser considerados como denunciantes pecuniariamente recompensados los funcionarios, agentes o empleados que, en razón de sus funciones están obligados a denunciar las infracciones, aún cuando hayan recibido una recompensa22. O sea, que necesariamente tienen que ser personas diferentes a las encargadas de velar por el Orden Público. Sin embargo, estas personas pueden ser oídas como informantes en virtud del poder discrecional del juez.- Prohibición a la parte civil

“En principio, la parte civil no puede desempeñar el papel del testigo33. Esta prohibición se fundamente al igual que las otras prohibiciones, en que se presume que la parte civil no es imparcial como deberían ser todos los testigos. Esta presunción tiene su base en que ella es parte en el proceso. No obstante, la jurisprudencia ha manifestado que “... nada se opone a que una persona que se considere lesionada, aún si ha presentado querella, declare como testigo cuando todavía no se ha constituido en parte civil, siendo una práctica admitida la de que declare primero y se constituya después”44. Prohibición a los menores de edad. Los menores de dieciocho años no es que son tachables, sino que el testimonio de ellos se debe hacer conforme a lo establecido por el artículo 236 de la ley 14-94, es decir por comisión rogatoria al juez de niños, niñas y adolescentes o a quien haga sus veces. Oposición a la audición de testigos

1 Castillo. Pelleranoy Herrera. Ob. Cit. P. 82 y Dalloz C.I. Cr. Art. 322. P. 658-59

2 Idem.

3 S.C.J. 2 nov. 1953.B.J. 520. P 2035 y Dalloz C.I. Cr. Art. 322 p. 656

4 SCJ. 8 marzo de 1968. B.J. 688 p. 581

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Derecho de oposición

Según lo que expresa el artículo 254 resulta que se puede elevar oposición a la audición de las personas que menciona este artículo y que analizado anteriormente. Es decir, las partes se pueden oponer a que estas personas sean oídas como testigos o en el juicio. Esto lo expresa el artículo citado1.- A quien pertenece el derecho de oposición

Se le acuerda el derecho de oposición a la parte civil, al Ministerio Público y a los

acusados. “Los derechos de las tres partes en causa son iguales. Esta facultad existe para cada uno de ellas, así mismo con respecto de los testigos que ellas mismas han producido2.-

Cómo y cuándo el derecho de oposición debe ser ejercido

La oposición debe ser espontánea, o sea, debe surgir libremente de la parte que se oponga a que sea oído un testigo de los mencionados en el presente artículo. En efecto, “el presidente no está obligado a preguntar al acusado, al efecto de saber si él intenta oponerse a la audición de ese testigo3.-

¿Cuándo debe ser hecha?. La oposición “no puede ser ejercida si ya el juramento ha sido prestado y la declaración ha comenzado4 . sin embargo, la jurisprudencia francesa ha decidido “que la oposición que es hecha después de la prestación de juramento, pero antes que la declaración haya comenzado , debe ser acogida a pena de nulidad5. Nos parece más lógico este sistema o esta decisión de la Corte de Casación Francesa, pues es después que se presta el juramento que esta persona adquiere la calidad de testigo. Además, nos parece que esa jurisprudencia dominicana citada debe ser interpuesta en el sentido de que no se podrá hacer la oposición si ya el testigo ha empezado a declarar. Aunque el testigo o el supuesto testigo ha prestado juramento este es declarado nulo, pero nada impide que la misma persona sea oída como informante en virtud del poder discrecional del juez6.

Oposiciones tardías

Como vimos, desde que el testigo empieza su declaración la oposición es irrecibible y no tiene efecto si se formula después de que se ha empezado a declarar.

Sin embargo, “si el testigo es llamado nuevamente, las partes pueden oponerse a que esta nueva declaración sea hecha bajo la fe de juramento. Pero , se supone que deben hacer la oposición antes de que el testigo comience a declarar por nueva vez.-

Consecuencias de la declaración bajo juramento de una de estas personas..- 1 Dalloz C.I. Cr. Art. 322. P. 661

2 Le Poittevin. G. Op. Cit. P. 84

3 Cass. 11 oct.1851. B:N: 519

4 S.C.J. 15 junio 1960. B:J: 599. P. 1232 y Dalloz C.I. Cr. Art. 322. P. 662

5 Cass. 23 aout. B:N: 201

6 Cass. 16 de avr. 1840. P. 40.2.177. D.V° térmoin n. 647-3°

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Es unánime la doctrina al afirmar que no está prescrita a pena de nulidad la audición bajo juramento de las personas que son enumeradas por este artículo 254 del Código de Procedimiento Criminal1. “Las partes solamente tienen derecho de prevalerse de esta disposición y oponerse a audición de estos testigos2. Es conveniente hacer la aclaración de que no es necesario que el acusado o las partes hayan consentido a la audición del testigo. Es suficiente que estos no se hubieran opuesto.

Facultad de los jueces de la apelación para no escuchar ciertos testigos

Los jueces de la alzada no están obligados a oír los testigos cuyas declaraciones prestadas en primera instancia figuran en el expediente3. Tal disposición sólo es aplicable para la materia correccional , ya que, como se sabe, las declaraciones en materia criminal no pueden ser consignadas en ningún acta.-

La Corte de Apelación puede formar su convicción en base a la declaración de un testigo aún cuando ese testigo no hubiera declarado sobre ese punto en primera instancia4.-

El juez o el presidente pueden, de oficio, descartar a los testigos enumerados en este artículo.

Reiteramos que “la prestación de declaraciones sin oposición de las partes de las personas indicadas no es una causa de nulidad, y la irregularidad queda cubierta si el medio correspondiente no es planeado antes de la declaración5. Por tanto, cuando un pariente o afín de uno de los acusados ha sido oído bajo la fe del juramento, habrá nulidad si una de las partes se hubiera opuesto a su audición.- Denunciadores no recompensados.

El artículo 255 prevé que los denunciadores que no sean recompensados pecuniariamente por la ley, pueden ser oídos como testigos. Esta disposición tiene una estrecha vinculación con el artículo anterior que establece que los denunciadores recompensados pecuniariamente por la ley no podrán ser oídos como testigos.

De todos modos, importa determinar cuáles personas deben ser comprendidas bajo esta denominación de “denunciadores”.-

En sentido legal, denunciador, “es aquel que, espontáneamente y sin ser constreñido por los deberes que le incumben o la necesidad de la protección de su persona o de sus bienes, da aviso a un oficial de la policía judicial o al procurador fiscal de un delito al cual él es extraño y le revela sus autores 6.

Pero no es suficiente que la revelación verse a la vez sobre el crimen cometido y su autor. Dos condiciones más son exigidas: “En primer lugar, es necesario que la denuncia sea espontánea; en segundo lugar, aquel que ha hecho la revelación no la haya hecho en el

1 Dalloz C.I. Cr. Art. 322. P. 664

2 Le Poittervi G. Ob. Cit. P. 78

3 S.C.J. 16 de marzo de 1973. B:J:748. P. 640

4 S.C.J. 22 de julio 1974. B:J: 764 . P. 2074

5 S.C.J. 9 dciembre 1949. B:J: 473. P. 1042

6 Le pottevin. G. Ob. Cit.p. 87 y Dalloz C.I. Cr. Art. 323. P. 665

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cumplimiento de un deber de su función o para la protección de sus bienes1. No se podrán considerar como denunciadores , los oficiales del ministerio público, los oficiales y sus agentes de la policía judicial.2 .

Habiendo visto lo que se entiende por denunciadores a los términos de este artículo, tenemos que: “Los denunciadores, excepto los denunciadores recompensados pecuniariamente por la ley, son oídos como testigos ordinarios, después de prestar juramento3.

“ La víctima de un crimen no es un denunciador y no entra las previsiones del artículo 2554.- Obligación de oir todos los testigos bajo la fe del juramento. Todos los testigos presentados por las partes deben, a pena de nulidad, ser oídos si han sido regularmente citados y notificados, según las prescripciones que a este respecto establezca la ley, aún cuando no hubieran declarado prescrito anteriormente. Cuando este artículo emplea la expres ión “declarado previamente por escrito”, se refiere a la declaración dada en instrucción. - Sin embargo, ¿ qué pasa si las dos formalidades que mencionamos anteriormente no son cumplidas?. Examinaremos los diferentes casos. Caso en que un testigo ha sido notificado en la lista, pero no ha sido regularmente citado.-

La citación que se le hace al testigo tiene por objeto “hacer conocer al testigo el día fijado para su comparecencia a la audiencia5. De esta forma, si él comparece sobre una citación irregularmente hecha y su nombre ha sido regularmente notificado, él se encuentra ante las partes en la misma situación que si hubiera sido regularmente citado. Esto está expresamente consagrado en el artículo 256 del Código de Procedimiento Criminal. Por auto, “todo testigo notificado, aunque él haya sido irregularmente citado, debe, a pena de nulidad, ser oído bajo la fe del juramento, a menos que todas las partes hayan renunciado a su audición6.- Caso en que un testigo ha sido citado, pero no notificado en la lista. Como dijimos en el punto anterior, cuando el testigo comparece es reputado estar presente en virtud de la citación y debe ser oído bajo juramento. Pero, con la notificación de la lista es un poco diferente, pues es esta notificación del nombre del testigo lo que permite a la parte adversa percatarse de la situación del testigo y así, si hay lugar, proponer las tachas de lugar. Por consiguiente, “la falta de notificación del nombre de ese testigo a la

1 Idem.

2 Cass. 14 jaun. 1870 B:N: 8.

3 Cass. 30 de avr. 1835. B:N: 19

4 Crim. 16 de mars. 1959. B. 185: 16 déc. B. 562


6 Cass. 4 aout. 1842. B:N: 227

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parte adversa le da, evidentemente, el derecho a ella de oponerse a su audición y, a la audición bajo juramento, a pesar de esta oposición, entraña la nulidad aún de la sentencia” 1. Caso donde un testigo no ha sido ni citado ni notificado en la lista.

Evidentemente que la persona que comparece en esta situación no debe ser oida bajo la fe del juramento. Solamente cabe la posibilidad de que sea oída, sin prestar juramento, como una simple informante en virtud del poder discrecional del Juez. Sin embargo, se ha decidido “que si ninguna oposición se produce, el testigo ni citado ni notificado podrá prestar juramento”2. El careo de los testigos

Según lo que declara el artículo 258 del Código de Procedimiento Criminal es evidente

que los testigos se pueden confrontar entre ellos. No obstante, este artículo, el 257 del código mencionado, establece que “los testigos no podrán interpelarse entre sí”.

Lo que establece el artículo 258 es que los testigos se pueden confrontar, pero siguiendo las reglas establecidas para las declaraciones. Así “cuando los testigos son confrontados el presidente debe velar porque ellos no se interpelen directamente” 3. “Toda pregunta debe ser hecha por órgano del presidente”4.

Esto es así en el interés de asegurar el orden de las discusiones. Sin embargo, “la disposición del artículo 257 no está prescrita a pena de nulidad”5.

A pesar de que los testigos deben declarar por separado, ellos pueden ser careados, sea por disposición propia del presidente, sea a petición de cualquiera de las partes, pero debe tener lugar después que haya declarado separadamente. Según la doctrina francesa la disposición que se consigna en el artículo 258 del Código de Procedimiento Criminal “…puede ser pedida por el acusado o por el Ministerio Público o ser ordenada de oficio por el presidente” 6. En efecto , expresa que el artículo 326 (258 nuestro) no extiende este derecho a la parte civil. Sin embargo, la doctrina nacional representada por Castillo, Pellerano y Herrera considera que podrá ser solicitada a pedimento de cualesquiera de las partes. No obstante lo que opinen Castillo, Pellerano y Herrera somos de parecer que la interpretación de la doctrina francesa es la correcta porque en efecto, el artículo 258 del mencionado Código no menciona en ningún momento a la parte civil; por lo tanto, entendemos que no ha sido la intención del legislador extender este derecho a la parte civil. Sea cual sea que sea la parte, sólo se le concede la facultad de formular un pedimento que, según el caso, podrá ser acogido o no.

1 Le Poittevin G. Ob. Cit. P. 89 y Dalloz C.I.Cr. Art. 1 p.315 y 614

2 Cass 4 fevr. 1819. B.N 14


4 Idem

5 Cass 14 avr. 1899. B.N 82. D. 99.1.616 y Dalloz C.I.Cr. Art. 325 p.666

6 Le Poittevin. G. Ob.cit p.92 y Dalloz. C.I.Cr. Art. 326. P 667

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Facultad de hacer retirar un acusado de la audiencia durante el interrogatorio de los coacusados o la audición de testigos Existe el principio de que la audiencia o el juicio se debe producir de manera completa en presencia del acusado. En efecto, “ habrá nulidad si procede a un acto de instrucción cuando él está ausente”1 Sin embargo el artículo 259 aporta una excepción a esta regla: “ él permite al presidente hacer retirar uno o varios acusados, antes, durante y después de la audición de un testigo, y de examinarlos separadamente sobre cualquier circunstancia del proceso” 2.

Es al presidente o al juez que la ley le confiere el derecho de hacer retirar de la audiencia uno o varios acusados. No obstante, “ es para él un derecho propio y absoluto, a pesar de las reclamaciones que puedan formular la acusación o la defensa, a él le compete usarlo o no3.

Obligación de instruir a los acusados retirados de la audiencia de lo que se ha hecho en su ausencia Carácter de esta obligación El artículo 259 prescribe que no se podrá continuar la vista de la causa sin informarle antes, al inculpado, lo que se ha dicho en su ausencia. En un principio, la jurisprudencia francesa había decidido que “ las disposiciones del artículo 259 no estaban prescritas a pena de nulidad”4. Luego la jurisprudencia varió y decidió que sí estaban prescritas a pena de nulidad5. Sin embargo, volvió y varió. Pero, estas últimas decisiones no fueron consideradas como fijadoras de jurisprudencia. Por lo que hay que concluir que las disposiciones del artículo 259 del Código de Procedimiento Criminal están prescritas a pena de nulidad y, por lo tanto, tienen un carácter sustancial para el proceso criminal.

Aunque estas disposiciones están prescritas para el proceso en materia criminal, se pueden extender a la materia correccional y de simple policía. En qué momento y cómo se satisface esta obligación.

Es indispensable que, cuando el acusado ha sido momentáneamente retirado de la audiencia, él sea puesto al corriente de todo lo que ha pasado durante su ausencia, según lo que hemos visto6.

Es indispensable que esta obligación sea llenada en el momento preciso que el acusado ha sido vuelto a llamar, sin que el juez o el presidente lo puedan interrogar primero? La jurisprudencia francesa se ha pronunciado por la negativa. “ Pues de ser así el artículo no

1 Cass 1 déc. 1887. B.N. 408 y Dalloz . C. I.Cr Art. 326 P. 667

2 Le Poittevin. G. Ob. cit. p. 92 y Dalloz. C. I. Cr. art 327. p. 667

3 Cass. 2 Juill. 1841. D. Vo. Temoín N. 544

4 Cass. 25 mars. 1819. D.Vo. Instr. Crim. No. 2249 y Dalloz. C.I.Cr. Art. 327. P.668

5 Cass 13 Juill. 1893. B.N. 192. D.96. 1.505

6 Dalloz. C.I.Cr. Art.327. P.668

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tendría sentido ya que su objetivo se perdería al poder el acusado, si conoce lo que ha declarado el coacusado, acomodar sus repuestas” 1 El criterio externado por la jurisprudencia citada luce atentatorio al derecho de defensa. Esta comunicación al acusado de todo lo que se ha hecho en su ausencia debe tener lugar antes de continuar con los debates de manera general, según lo que prescribe expresamente el artículo 259 del Código de Procedimiento Criminal.

La ley, sin, embargo no fija el modo según el cual el acusado es instruido de lo que ha pasado. Se han aceptado varias maneras: “ se podría volver a hacer lo que se hizo en su ausencia, pero es suficiente con que se le informe que el coacusado, interrogado fuera su presencia, está en contradicción con él2 , o “ que no ha dicho nada contra él”.3

Objetos considerados piezas de convicción

Las piezas de convicción comprenden todos los objetos previstos por el artículo 35 del Código de Procedimiento Criminal, es decir, “… las armas y todo lo que parezca que ha servido o ha sido destinado para cometer el crimen o el delito, así como todo lo que parezca haber sido su resultado” 4 . Este artículo añade: “ en fin, de todo aquello que pueda servir para poner de manifiesto la verdad” 5

De todo lo anterior se deduce que “ no deben considerarse como piezas de convicción las piezas que no tengan relación directa con el delito”6. Producción de las piezas de convicción en la audiencia Momento en que deben ser presentada

La ley no determina en momento exacto en que deben ser presentadas las piezas de convicción al acusado y a los testigos”7. Por lo cual, “ el presidente apreciará en cuál momento esta formalidad será más útil cumplirla”8 . Sin embargo, se debe respetar una regla y es que “ a los testigos no se les expondrán las piezas de convicción antes de prestar juramento” 9. Sanciones a la presentación

Esta prescripción contenida en el artículo 261 del Código de Procedimiento Criminal de que se le presenten al acusado todas las piezas de convicción no es de carácter 1 Cass 23 mars. 1882. B.n 81: 30 mars 1882. B.n 88

2 Cass 17 févr.1827. D. V instr. Crim. No 2254-2

3 Cass. 28 mars 1895. B.N. 94. D. 96.1 4731

4 Código de Procedimiento Criminal Dominicano. Artículo 35

5 Idem.

6 Le Poittevin. G. Ob. Cit. P. 96 y Dalloz. C.1. Cr. Art.329. P. 670

7Dalloz. C.1. Cr Art. 329. P. 670

8 Ibid. P. 98

9 Idem

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sustancial, por lo tanto, “ esta formalidad no está prescrita a pena de nulidad, salvo el caso de que una de las partes del proceso haya concluido en su interés en el sentido de que las piezas sean presentadas, porque entonces se violaría su derecho de defensa”1 asimismo se ha pronunciado la jurisprudencia francesa al declarar: “ esta formalidad no está prescrita a pena de nulidad y no son sustanciales, su inobservancia no vicia el debate”2 En el mismo tenor ha dicho que “ las piezas de convicción deben ser presentadas a los testigos pero esta es una facultad que la ley le da al presidente, por lo tanto, la falta d esto no será una causa de nulidad.”3

No obstante también ha sido juzgado que, “ si el acusado piensa que la presentación de las piezas de convicción puede ser necesaria a su defensa, él tiene siempre el derecho de concluir en que esta presentación sea hecha a cada testigo en el curso de la audiencia, en este caso, el presidente está obligado a obtemperar a la demanda del acusado” 4 De todo esto concluimos que la presentación de las piezas de convicción no es una formalidad sustancial capaz de viciar el proceso de nulidad, a menos, que una de las partes lo haya solicitado por medio de conclusiones.

Objeto del articulo 262

El artículo 262 del Código de Procedimiento Criminal ha sido instruido con el fin de proteger la buena marcha de la justicia de los falsos testimonios. Así, este artículo, el cual fue reformado por la ley 5005 del 28 de junio de 1911, dispone que “ si en el curso de los debates la declaración de un testigo pareciera falsa…”. Es decir, que es solamente necesario que la declaración pareciere falsa para proceder de acuerdo a las disposiciones de este artículo. Carácter facultativo de estas disposiciones

La jurisprudencia francesa ha decidido que “ el derecho conferido al presidente por el artículo 262 entra dentro del ejercicio del poder discrecional que le es conferido” 5 , o sea, que el presidente podrá ordenar esta medida como la podrá negar de manera facultativa. Sin embargo, el presidente no podrá, después de dar la orden de arresto, conforme expresa este artículo, retractarse”6. Modo de proceder Generalidades

1 Castillo. Pellerano y Herrera. Ob. Cit. P. 302

2 Cass. 23 sept. 1897. B. N. 314

3 Le poittevin. G. Ob. Cit. P. 97 y Dalloz. C.1. Cr. Art. 329. P. 671

4 Cass. 8 janv. 1842. B. N. 3

5 Cass. 26 avr. 1900. B.N. 157: S. et P. 1903. 1. 382. D. 1900. 1. 366 y Dalloz. C. 1. Cr. Art.330. P. 673

6 Idem

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El Presidente de Tribunal, sea de oficio, sea a requerimiento del fiscal, de la parte civil o del acusado, puede ordenar el arresto de un testigo cuando sus declaraciones le parezcan falsas, remitiendo los correspondientes datos al Juez de Instrucción para que éste lo procese por perjuro. La ley no. 5005 agregó el párrafo siguiente: En este caso, a requerimiento del ministerio público (cámara de calificación) o del jurado de oposición respecto del falso testimonio. Si éste fuere reconocido, podrá ser juzgado conjuntamente con la acusación principal”1.

De aquí se deduce que puede ser requerida esta medida tanto por el Ministerio Público, la parte civil y el acusado y aún ser ordenada de oficio por el juez o el presidente. Además la causa puede ser reenviada hasta que el juez de instrucción dcida sobre el perjuro. Sin embargo, el Tribunal no está obligado por el pedimento que haya hecho una de las partes de que se reenvíe la causa hasta la decisión del Juez de Instrucción.

Momento en que debe ser aplicadas

La jurisprudencia francesa opina que “ si el presidente (o el juez) cree que debe usar el derecho que le confiere el artículo 262, él no está obligado a hacerlo al instante mismo en que el testigo concluye su declaración: él procede a esta medida en el momento que él aprecie útil”2. Personas a las que se les aplican

Las disposiciones del artículo 262 del Código de Procedimiento Criminal se aplican exclusivamente a los testigos que hayan declarado bajo la fe del juramento. Es decir, que no se aplican a los simples informantes oídos en virtud del poder discrecional del Juez. Por otra parte, tampoco caerían en el ámbito de aplicación de este artículo los acusados interrogados ante el tribunal, porque no están obligados a prestar juramento.

Nombramiento de un intérprete Necesidad de nombrar un intérprete.

El artículo 263 del Código de Procedimiento Criminal especifica que un intérprete será nombrado de oficio en el caso de que el acusado, los testigos o alguno de ellos, no hablasen la misma lengua o el mismo idioma. En efecto, “el artículo 263 no es limitativo, y el principio que él enuncia se extiende a todos los casos donde la asistencia de un intérprete es útil”3. La jurisprudencia francesa establece que es útil el nombramiento de un intérprete

1 Idem

2 Cass 14 Avr. 1814. D.Vo. Temoinage Faux. No. 82

3 Hélie, Faustín. Ob.cit. P.657 y Dalloz C.I.Cr. Art. 332 p.667

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“cuando el lenguaje de un testigo no se entiende, aunque no hable una lengua diferente” 1. Además “cuando un testigo, en razón de su avanzada edad, no hable ni oiga claramente”2.

Es indiferente que lo que hable el testigo sea un idioma o un dialecto. En todo caso, debe nombrársele un intérprete. También, “ la calidad de extranjero no implica, por ella misma, la necesidad de un intérprete”3. porque esta persona podría hablar español aún siendo extranjero.

“ Cuando el nombramiento de un intérprete es necesario, su omisión es una causa absoluta de nulidad” 4 Sin embargo, para que la nulidad exista, es imprescindible que la necesidad de un intérprete sea establecida; por tanto, “ la ignorancia del idioma no se presume.” 5 Número de intérpretes

Aunque el artículo 263 hable de “ un intérprete”, esto no puede restringir los poderes del juez o del presidente de la Corte de Apelación, en cuanto al número de intérprete a designar. Esta posición tiene una acogida unánime en la doctrina francesa. De esta manera. “ si hay varios acusados y éstos hablan idiomas diferentes, debe nombrarse más de un intérprete”6. Considerar lo contrario sería ilógico, pues se requeriría de un super intérprete de no ser posible nombrar más de uno. No obstante, entendemos que lo más conveniente sería encontrar un intérprete que domine los idiomas en cuestión, pero si no, entonces deben nombrarse más de uno. Por quien es nombrado el intérprete

El intérprete es nombrado por el juez ( de primera instancia) o el presidente de la Corte de Apelación, según el caso7 En efecto, este “ nombra el intérprete en virtud, no de su poder discrecional, sino de las atribuciones que le confiere el artículo 263 del Código de Procedimiento Criminal”8 Personas que pueden ser nombradas intérpretes Condiciones

La única condición que exige el artículo 263 del Código de Procedimiento Criminal para que una persona pueda ser nombrada intérprete es la edad, además de las causas de incompatibilidad que enuncia el mismo artículo9

1 Cass 21 juill. 1843. B. 188

2 Cass 5 Avril, 1861. B. 72

3 Le poittevin. G. ob. Cit. T. II. P. 106

4 Cass. 13 mai. 1880. B.N. 94. D. 82. 1. 91

5 Cass. 30 janv. 1851. B. N. 39

6 Le poittevin. G. ob. Cit. P. 106.


8 Crim. 10 aout. 1876. Bull. Crim. N. 186.

9 Dalloz.. C.I. Cr. Art. 332. P. 680.

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Se puede nombrar toda persona, bajo la condición de prestar el juramento profesional, que tenga más de veintiún años. Sin embargo, “ para conformarse a las disposiciones legales vigentes relativas tanto a la mayoridad política como a la civil, y por estar tal cosa en el espíritu de la ley, nos pa rece que en la actualidad basta con que tenga dieciocho años cumplidos”1 Causas de incompatibilidad

Es el artículo 263 que nos da algunas causas de incompatibilidad. Por ejemplo “ el intérprete no podrá, bajo pena de nulidad, aún con el consentimiento del acusado y del fiscal, ser nombrado de entre los testigos y los jueces”. El mismo artículo nos da la sensación a esta falta, si se hace. En este sentido la jurisprudencia francesa ha dicho: Esas causas de incompatibilidad son absolutas; la nulidad es de Orden Público” 2 El artículo 263 especifica que ella no puede cubrirse por el consentimiento del acusado y del fiscal. Sin embargo, la prohibición debe ser extendida a los miembros del tribunal en general y a los simples informantes, oídos en virtud del poder discresional del juez3 Recusación del intérprete El artículo 263 lo dice expresamente: “ el acusado y el fiscal podrán recusar al intérprete…”. Este texto sólo se refiere al acusado y al ministerio Público, se debe concluir que este derecho a recusar no es acordado a la parte civil.

Este mismo artículo manda que la recusación sea motivada, pero la ley no especifica las causas de recusación.

Entendemos que el juez debe apreciar de manera soberana las causas que le puedan presentar como motivos de recusación 4 Juramento del intérprete Obligación del juramento

El texto objeto de estudio nos expresa que “ el presidente nombrará de oficio, bajo pena de nulidad, un intérprete…; y le hará bajo la misma pena, prestar juramento…”5 Como podemos observar, este juramento es sustancial y su omisión entrañaría la nulidad. Por tanto “ el intérprete no puede cumplir ningún acto de su misión antes de haber prestado juramento” 6 Fórmula del juramento

1 Castillo, Pellerano y Herrera. Ob. Cit. P. 303 2 Cass. 21 fevr 1812. B.N. 39

3 Dalloz. C.I. Cr.. Art 332. P. 677-78

4 Dalloz. C.I. Cr Art. 332. P. 681

5 Código de Procedmiento Criminal Dominicano. Artículo 263.

6 Le Poittevin. G ob. Cit. P. 111 y Dalloz. C.I. Cr. Art. 332. P. 681

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Según nos dice el artículo 263: “… prestar juramento de traducir fielmente los discursos que hubieren de transmitirse a los que hablan lengua diferente”. De acuerdo a la opinión de la jurisprudencia francesa, “ esta fórmula no es sacramental; no es indispensable reproducirla exactamente. Es suficiente que la fórmula empleada reproduzca el mismo sentido. 1 Misión del intérprete Qué debe ser traducido

El intérprete debe traducir al acusado todo lo que pueda tener un interés para su defensa y que no será exactamente conocido por otro medio2. Por lo tanto, no será necesario traducirle: “ La exposición de su abogado o defensor”3. Pero es necesario traducirle: “las preguntas hechas a los demás acusados, la declaración de los testigos, el relato de la parte civil, lo que digan los peritos 4 . En fin, todo lo que pueda interesarle para su defensa. Asimismo, la jurisprudencia francesa ha dicho que “ se aplica principalmente a las partes de los debates donde el acusado no puede ser suplido por el abogado del cual s asistido.5 Constatación de esta formalidad

El acta de audiencia debe contener lo que es previsto en este artículo, pues, si no lo hace, sabemos que la sanción es la nulidad. Sin embargo. “ es suficiente que el acta de audiencia diga que el acusado fue asistido por un intérprete durante todo el debate”6 Designación de un intérprete Caso en el cual el sordomudo sepa escribir

Como el artículo 264 sólo se refiere al caso en que el sordomudo no sabe escribir, hay que concluir que no habrá necesidad de designarle un intérprete y hay que hacerle a pena de nulidad, las comunicaciones exigidas por este artículo7

La jurisprudencia francesa nos da varios casos que se pueden presentar al respecto: • Si el acusado o el testigo es sordo y no mudo, las preguntas serán escritas y el

acusado responderá de viva voz.8 • Si es mudo y no sordo, las preguntas les serán leídas y él escribirá las respuestas9 1 Cass 25 Juin 1846. D.P. 46. 46.4. 346


3 Castillo. Pellerano y Herrera. Ob. Cit. P. 304.

4 Idem

5 Cass. 12 mars. 1874. B. N. 80

6 Castillo. Pellerano y Herrera.Ob. Cit. P. 304

7 Ver Dalloz. C.I. Cr. Art. 333. P 687

8 Cass. 29 diciembre 1854. B.N. 358

9 Cass. 22 abril 1887. B.N. 150.

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“ Se debe asimilar al mudo al acusado o el testigo afecto de afonía completa”1 Caso en el cual el sordomudo no sepa escribir En este caso debe serle nombrado un intérprete. El artículo 264 es puramente enunciativo por lo que se puede nombrar un intérprete fuera de los casos que él prevé, todas las veces que esta medida sea útil en el interés de la manifestación de la verdad2 Recusación

Según la doctrina, el intérprete nombrado en virtud del artículo 264 puede ser recusado. El artículo 263, en este sentido, es aplicable. Constancia en el acta de audiencia

Según la jurisprudencia francesa, en el acta de audiencia debe constatarse: 1ro. Que el acusado o el testigo es sordomudo. 2do. Que no sabe escribir. 3ro. Que ha sido designada como intérprete la persona que tiene más costumbre de conversar con ella.3 Personas que pueden ser nombradas intérpretes.

El artículo 264 dispone que el presidente nombrara de oficio para intérprete a la persona que tenga más costumbre de conversar con él. “ Si esta persona no está presente nada se opone a que el presidente designe como intérprete a otra persona”4 “ La ley no exige a pena de nulidad de que la persona que tenga más costumbre de conversar con un acusado o un testigo sordomudo tenga la edad requerida (21años), para que pueda servir de intérprete” 5 “ La regla según la cual el intérprete designado al acusado o aun testigo no puede ser nombrado de entre los testigos y los jueces, ( sic), recibe una excepción en el caso del artículo 264” 6 Nada se opone a que el intérprete sea testigo, pero en este caso debe constar en el acta de audiencia la necesidad de que sea el elegido. Juramento y misión del intérprete El juramento de este intérprete es el mismo que aquel de un intérprete de lengua extranjera, que prescribe el artículo 7


2 Cass. 5 avr. 1861 L.B.N. 72. S. 61.1.744. P. 62.74. D 61.1 .237: Citada por G. Le Poittevin. Ob. Cit. T. 11. P. 119

3 Ver Cass. 28 sept. 1843. B.N. 236. D.66.5.264.: citada por G. Le Poitetevin. Ob. Cit. T. 11. P. 120.

4 Cass 22 de sept. 1864 B.N. 236. D. 66. 5. 264: citada por G. Le poittevin. Ob. Cit . P. 119.

5 Cass 23 déc. 1824 B.N. 196. S. et. P. chr..D. V Instr. Crim. N. 2379. Idem

6 Cass 24 avr. 1896 B.N 142. Idem.

7 Dalloz. C. I. Cr. Art. 333. P. 687.

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La misión del intérprete de sordomudo es la misma que la de un intérprete de lengua extranjera: El traduce al a cusado o al testigo todo lo que ellos no comprendan. 1

Orden de audición de los acusados

Cuando hay varios acusados, es al presidente o al juez a quien pertenece determinar cuál de los acusados deberá ser sometido primero a los debates.

Este artículo indica que la prioridad debe ser acordada al acusado principal. Pero estas son simples indicaciones. Por lo tanto, no están prescritas a pena de nulidad. En otras palabras, “ el orden en el cual se debe proceder entra en el poder discrecional que s atribuido al presidente”2

Tampoco es necesario que haya un debate particular para cada uno de los acusados como prevé el artículo 265 del Código de procedimiento Criminal. Por consiguiente, “ un sólo debate general será suficiente; al presidente le toca decidir si hay lugar o no a estos debates particulares para cada uno de ellos”3

Esta medida es una simple facultad que tiene el juez. 4

Multa al testigo que no comparece

El testigo que no satisface la citación que se le haga en virtud del artículo 229 del Código de Procedimiento Criminal podrá ser condenado de acuerdo a lo establecido por el artículo 80 del mismo Código, que expresa: “ Toda persona citada para prestar declaración está obligada a comparecer y a satisfacer a la citación; de lo contrario, podrá ser compelida a ello por el Juez de Instrucción que, a efecto, después de oír al fiscal, sin más formalidad ni plazo y sin apelación, impondrá una multa que no excederá de veinte pesos y podrá ordenar que la persona citada sea compelida por apremio coroporal a que comparezca a prestar declaración”5 Sin embargo, el testigo podrá librarse de la pena impuesta ejerciendo la oposición en el plazo acordado y demostrando al tribunal una causa legítima de su no comparecencia o podrá solicitar que se le reduzca el monto de la multa.

El Presidente del Tribunal, a nuestro entender, tendrá los más amplios poderes para ponderar la legitimidad de la excusa y suprimir las condenaciones dictadas en virtud del artículo 80 del Código de Procedimiento Criminal.

1 Dalloz . Repertoire. Ob. Cit. P. 230.

2 Cass. 4 mars. 1909. Bull. Crim. 147: 30 oct. 1909. Bull Crim N. 492: citadas por Dalloz. Ob. Cit. T. 11.P.225.

3 Cass. 3 mail 1834. S. 36.i.779.No.2218-2.

4 Para ampliar ver Dalloz. C.I. Cr. Art. 335 P. 688 y sigts. 5 Ver Dalloz.C.I. Art. 355 y 356. P. 870-71.

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PRESUNCIONES: LEGALES Y DEL HOMBRE.

Introducción Con frecuencia resulta difícil probar el hecho mismo que se desea establecer, mientras que se estaría en condiciones de probar una situación de la cual podría deducirse la existencia del hecho por probar: La existencia de un hecho conocido permite deducir un hecho desconocido que se intenta demostrar. Así la prueba se desplaza; la presunción es un desplazamiento de la prueba, la presunción consiste, entonces, en deducir de un hecho conocido la existencia de un hecho desconocido que se intenta probar.

Definiciones El artículo 1349 del Código Civil define las presunciones como “Las consecuencias que la ley o el Magistrado deduce de un hecho conocido a uno desconocido”. De la simple lectura del texto citado se revela que existen dos tipos de presunciones, las presunciones legales y las presunciones del hombre; en efecto, unas veces es el hombre, o sea el Magistrado quien deduce de un hecho conocido consecuencias respecto a un hecho desconocido, y otras veces es la ley la que hace esas deducciones. Algunos autores, como François Gorphe, en su obra “La Apreciación Judicial De las Pruebas” consideran que esa definición dada por el Código Civil es muy amplia, y cita el Vocabulaire de Philosophie, el cual define la presunción, como: “El razonamiento por el que se formula, en materia de hechos, una conclusión probable, aunque incierta”. Por su parte Mittermaier asimila los indicios y las presunciones y a ese respecto dice: “La prueba artificial se establece por medio de las consecuencias que sucesivamente se deducen de los hechos: los indicios o las presunciones son los medios de hacerla funcionar. Un indicio es un hecho que está en relación tan intima con otro hecho, que un Juez llega del uno al otro por medio de una conclusión muy natural”. René y Pierre Garraud, en su obra Traté d´Instruction Criminelle et de Procédure Pénale, al referirse a la prueba por presunciones o indicios sostiene que “la misma consiste en recoger e interpretar todos los hechos o circunstancias que puedan llevar al descubrimiento de la verdad”.

De todo lo expresado resulta que este medio de prueba, hasta el momento, no tiene una denominación precisa, así los civilistas hablan de presunciones, los penalistas de indicios y otros juristas de circunstancias, de allí surgen los términos de prueba por presunciones o presuntiva, prueba indiciaria o prueba circunstancial.

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Es oportuno señalar que las presunciones judiciales, también llamadas indicios circunstanciales, son formas de pruebas que deben reunir ciertos requisitos: deben ser graves, precisas y concordantes. En este caso el razonamiento está abandonado a la prudencia del juez. Mientras que las presunciones legales las establece la prudencia del legislador. Por otra parte, cabe indicar que en las presunciones legales el método a utilizar es el deductivo, porque se establece el principio y se deducen las consecuencias. Por el contrario, en las presunciones judiciales sobre el hombre, rige el método inductivo, o sea se razona del principio general al caso particular, de modo que la persona a la cual esos indicios favorecen en el proceso está liberada de hacer la prueba de su derecho.

Generalidades De las diferentes definiciones dadas se puede concluir que las presunciones ó indicios constituyen un medio de prueba basado en la inferencia o el razonamiento, y tiene como punto de partida hechos o circunstancias que se suponen establecidas y cuya relación con el hecho investigado que es el quid del problema, se trata de deducir, ya se trate de una incógnita que debe ser determinada, de un dato que debe completarse ó de una hipótesis a verificar, tanto sobre la materialidad del delito, como sobre la identificación del culpable y las circunstancias del acto incriminado. En consecuencia se trata de un medio de prueba indirecto, el resultado se obtiene por razonamiento, en lugar de ser verificado o declarado verbalmente o por escrito como las demás pruebas. Por otra parte aún siendo un medio de prueba indirecto, tiene la ventaja de ser objetiva, pues si bien los testigos pueden mentir, los hechos no mienten, aunque éstos también pueden ser engañosos, de ahí que deben ser justamente apreciados e interpretados no sólo con lógica sino con intuición, es aquí donde interviene en mayor medida el olfato profesional que ha de distinguir al Juez, al identificar y valorar los indicios. Por otro lado ninguna prueba es tan multiforme, debido a la extrema variedad de indicios o circunstancias. “Todo hecho dice Bentham, puede ser llamado circunstancia en relación a otro, así todo acontecimiento, toda cosa, puede convertirse en indicio de otra en razón y en la medida de sus relaciones con esta otra: existen tantos indicios como casos realizables e imaginables”. Como ha dicho Saranoff en su obra Cours de Droit Procedurier Penal Bulgare, ningún acto criminal permanece completamente independiente y aislado, siempre está ligado a circunstancias cuyos elementos se deben establecer, así afirma, “Todos los movimientos del acusado, todo lo que arroja alguna luz sobre su conducta, todos los actos de los demás personajes que participan en el proceso, todo lo que llega a conocimiento del acusado y puede tener alguna influencia sobre él, relaciones amistosas u hostiles, promesas, amenazas, su aspecto exterior, el tono de su voz, su silencio, en una palabra, todo lo que puede explicar el vínculo entre los diversos hechos y finalmente todas las circunstancias pasajeras que acompañan al acto criminal todo esto constituye indicios circunstanciales o indirectos. No obstante la gran variedad de indicios se ha intentado clasificarlos. Antiguamente se clasificaban de acuerdo a su fuerza probatoria así teníamos, así se habla:

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a) De indicios manifiestos, aproximados o alejados, según tuviesen con el hecho a probar una relación directa , indirecta o contingente.

b) De acuerdo con su extensión, índicos comunes o generales, en indicios propios o generales.

c) Desde el punto de vista cronológico se dividían en antecedentes concomitantes o subsecuentes en la primera categoría se hallaban las amenazas hechas a la víctimas, en la segunda el descubrimiento en el lugar del hecho de una arma perteneciente al inculpado y en la tercera su fuga.

d) El autor italiano Ellero los clasificó desde el punto de vista de las circunstancias probatorias, dando de ellos una clasificación lógica, de acuerdo con su función incriminadora:

1. Las condiciones morales y físicas que posibilitaron el delito de parte del inculpado y verifican por así decirlo, el delito virtual, son ellos la capacidad de cometer el delito en cuestión, la oportunidad de cometerlo y el móvil delictuoso;

2. Las huellas materiales dejadas por la ejecución del delito. 3. Las manifestaciones del culpable y de los terceros, ya sean anteriores o posteriores al

acto.

Por otra parte los autores Castillo Pellerano y Herrera en su obra Derecho Procesal Penal, han clasificado las presunciones o indicios de diferentes maneras, usando para ello diversos criterios a saber:

a) La división según su origen. Partiendo de este criterio, las presunciones son legales o de

hecho, la primeras en realidad constituyen una dispensa de prueba en provecho de quienes están establecidas, tal como la presunción de acuerdo con la cual se reputan del marido todos los hijos nacidos de la mujer dentro del matrimonio, las segundas, llamadas también indicios constituyen los verdaderos modos de pruebas y son las que resultan de los hechos mismos.

b) La división según su contenido. Según su contenido las presunciones son genéricas o

especificas. Las Primeras están basadas en los conocimientos humanos independientemente de la imputabilidad penal, como sucede con la fe que se atribuye al informe del perito. Por el contrario las segundas están vinculadas a la imputabilidad penal, tal como ocurre con las que dan por ciertas las comprobaciones materiales contenidas en el acta levantada por u oficial público calificado a propósito de una infracción.

c) La división según quienes pueden invocarlas. Desde el punto de vista de quienes

pueden invocarlas se distinguen las presunciones que benefician a la inculpación de las que benefician al inculpado. Beneficia la inculpación la presunción que resulta del artículo 61 del Código Penal según el cual son cómplices todos aquellos que, conociendo la conducta criminal de los malhechores que se ejercitan en salteamientos o violencias contra la seguridad del Estado, la paz pública, las personas o las propiedades, les suministran habitualmente alojamiento, escondite o lugar de reunión..” Beneficia al inculpado la presunción según la cual la sustracción de ciertas cosas realizadas entre parientes no constituye un robo (artículo 380 del Código Penal).



d) La división según la fuerza probatoria. De acuerdo con su fuerza probatoria las presunciones son absolutas o juris et de jure que no admiten la prueba en contrario, o simples o juris tantum que sí las admiten.

e) La división según su naturaleza. Conforme a su naturaleza existen las presunciones

naturales o tácticas y las legales o expresas. Las primeras resultan del sentido común y de los conocimientos generales que admiten la veracidad de algo, en tanto que las segundas resultan de su establecimiento por alguna disposición legal. Es a éstas a las que generalmente se alude cuando se habla de presunciones sin especificar más.

f) Las presunciones Legales. Se admite sin discusión que son absolutas y por tanto

inatacables, las presunciones establecidas en un texto legal que califican la naturaleza de un hecho o afirman su existencia, como sucede con la presunción de complicidad que pesa sobre los que a sabiendas hubieren ocultado en su totalidad o en parte cosas robadas, hurtadas, sustraídas o adquiridas por medio del crimen o el delito, según señala el artículo 62 del Código Penal, pero se admite generalmente que “...las presunciones legales son susceptibles de prueba contraria, cuando de la naturaleza misma de un acto, las cuestiones de intención constituyen en efecto, el objeto concluyen (sic) a la intención criminal que ha dictado este acto las cuestiones de intención constituyen en efecto el objeto de una apreciación soberana, puesto que ellas dependen de elementos múltiples cuyo valor es imposible medir de antemano”.

g) Existen algunas presunciones cuya fuerza probante se discute. Por ejemplo, el artículo

329 del Código Penal en su inciso 1ero. Señala que hay necesidad actual de legítima defensa “...cuando se comete un homicidio o se infieren heridas, o se dan golpes rechazando de noche el escalamiento o rompimiento de casas, paredes, cercas, o la fractura de puertas o entradas de lugares habitados, sus viviendas o dependencias”. Según algunos, la consagrada por esa disposición es un presunción legal de legítima defensa admitida, pero para otros dicha presunción es simple y puede ser destruida por la prueba contraria, pues el acusado debe ser condenado si se establece que no podía ignorar la verdadera intención del que penetró en su domicilio, por lo cual no era posible que experimentara ningún temor por su seguridad personal.

h) Las presunciones aplicables a los casos en los cuales el tribunal en atribuciones penales

debe estatuir acerca de un asunto civil son las que conciernen a esta última materia, pues lo que determina el carácter de la prueba es la naturaleza del asunto y no el de la jurisdicción apoderada. En este sentido se admite sin discusión que cuando la incriminación se fundamenta en la violación de uno de los contratos señalados por el artículo 408 del Código Penal pueden ser invocadas las presunciones legales que tienden a establecer que el presunto deudor se ha liberado; ocurriendo lo mismo en los casos en los cuales se trata de probar la filiación, caso en el cual rige la presunción del artículo 312 del Código Civil.



Las presunciones simples

Un tipo especial de presunciones son las denominadas simples o del hombre, llamadas también indicios. A diferencia de lo que ocurre con las presunciones legales, el valor y fuerza probatoria de estas es dejado a la apreciación del Juez.

El rasgo distintivo de los indicios consiste en que mientras las presunciones legales

dan por establecido un hecho de la prueba del cual dispensa a quien la invoca, las simples tienen por finalidad complementar o robustecer un a prueba o suplir la falta de la misma.

Valor probatorio de los indicios.

Sabido es que siempre que se hable de indicios el hecho que atrae sobre una persona

la atención del juez sirve de base, de punto de partida al indicio; pero para que de él resulte un estado de sospecha real, es preciso descubrir toda una serie de circunstancias accesorias, cuyas coincidencias vienen a fijar la convicción del magistrado; y esto es lo que la ley misma ha reconocido por la definición que da de los indicios.

Es importante señalar, pues, que cuando se quiere apreciar sanamente el valor de los

indicios, debe el juez enterarse con cuidado de todos los hechos que influyen en la decisión que ha de recaer; y de todos los que han de subir o bajar de grado las probabilidades, y luego que estos hechos estén averiguados y reunidos, cotejarlos con el que sirve de base de indicio. Cuanto más profunda sea la experiencia del Juez, mejor sabrá imaginar todos los casos posibles y discernir las más pequeñas circunstancias, cuanto más desarrolladas estén sus facultades de observación, madura su inteligencia y ejercitado su criterio, tanto más sólido también será su Juicio en lo que concierne a la apreciación de los indicios. De todos modos, la mayoría de los autores coinciden en que el valor de estos se deduce cumpliendo varios requisitos: a) Del hecho que le sirve de base; b) de los datos de la experiencia, por cuyo medio se compara el hecho conocido por otro

que es necesario probar por vía de inducción o inferencia; c) de la naturaleza de las relaciones existentes entre el hecho conocido y el que se trata de

establecer; d) del modo de aplicar los resultados generales de la experiencia al hecho en cuestión; e) de la explicación dada por el acusado de modo que despoje de toda sospecha en su

contra; f) del carácter y genero de vida del acusado; g) de la mayor o menor certeza de que en realidad se ha cometido el crimen, cuyo autor se

busca;

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Cómo evaluar la fuerza probatoria de los indicios.

Francois Gorphe, en su obra citada, sostiene que, una vez obtenidos y verificados los indicios, resta interpretarlos para atribuirles su sentido y alcance. Esta es la tarea esencial que resulta delicada en mayor o menor medida.

Se distingue la ve rificación de la interpretación por los siguientes puntos: la primera da los hechos simples y la segunda extrae de ellos las pruebas. Así, afirma que los hechos en sí que podrían parecer insignificantes a primera vista, sólo adquieren valor debido a las relaciones que se le reconocen con el hecho investigado, de modo que el Juez, al encontrarse frente a los hechos establecidos, está sólo al comienzo de su tarea: debe averiguar no sólo si los medios de pruebas son probatorios, sino también qué es lo que demuestran. Es necesario pues esforzarse por determinar adecuadamente la relación del hecho dado con el hecho investigado: de la naturaleza de esa relación depende la fuerza probatoria del indicio. Por otra parte es claro que los indicios son tanto más probatorios cuanto mas precisos y numerosos. De su parte Mittermaier (op.cit.pag 385) sostiene que la fuerza probatoria de los indicios se determina: 1) por el cumplimiento de diversas condiciones (ya mencionadas) que le dan la

característica de indicios; 2) por su número; 3) por la naturaleza de su unánime concurso; 4) por sus relaciones con las presunciones informativas, y por las consecuencias de esta

especie que pueden deducirse de los hechos generadores.

Cuando cada uno de los indicios reúne las condiciones para ser considerados como tales, el Juez saca de ellos, con toda seguridad, las conclusiones que dan lugar a la formación de su intima convicción.

En lo que respecta al número, el único principio que puede sentarse es que debe haber

concurso de varios indicios. El concurso unánime consiste o en la indudable relación del hecho generador con el

hecho principal, o en la relación de los indicios entre sí. Es preciso que todos recaigan sobre un mismo objeto, cuya averiguación trata de hacerse, y que cada uno de ellos designe al mismo inculpado. Existe también este concurso cuando se completan y esclarecen uno por otro, y principalmente cuando constituyen una semejanza tal, que sea imposible admitir que en el curso ordinario de las cosas, otra persona y no el acusado haya podido cometer el delito.

Por último el Juez tiene que contrapesar cada uno de los indicios con los indicios y

presunciones contrarias; en este caso no debe perder de vista las explicaciones que el acusado suministra para su defensa acerca de las relaciones entre el indicio y su persona, y

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además las condiciones de hecho y de la moralidad particulares que permiten o impiden suponerle capaz de cometer el crimen que se le imputa.

Si sus justificaciones están reconocidas como falsas o altamente inveros ímiles; si,

atendidas las circunstancias, todo demuestra que puede muy bien ser capaz de haber cometido el crimen, la convicción del Juez se apoya, en cuanto a los indicios, en una base cada vez más sólida.

Se trata, en definitiva, y como afirman Foregger-Serini, de que concurra una cadena de

indicios que lo sea concluyente para afirmar un hecho de acuerdo con las reglas de la lógica, o lo que es lo mismo, una cadena de indicios que confluyan en un mismo resultado. Por tanto y en principio, a de desconfiarse de un solo indicio y exigirse una pluralidad de estos, siempre que confluyan o concuerden en un mismo punto común. En principio, pues y para afirmar un resultado como cierto es necesario una pluralidad de indicios y la convergencia de todos ellos en un mismo hecho.

Este requisito es, precisamente el más relevante, ya que de nada serviría una diversidad

de indicios si estos no confluyeran en una idéntica conclusión, puesto que lo contrario haría devenir la exigencia de pluralidad de hechos base en una mera condición numérica sin interés alguno.

La prueba indiciaria, pués, requiere de un proceso deductivo que aune el indicio al

hecho que se necesita probar, pero de tal modo que siempre la relación entre el indicio y el resultado sea directa, esto es, que el enlace entre ambos elementos de la presunción sea preciso y directo, y que la conclusión así obtenida sea fruto de una deducción, no mera suposición, o lo que es lo mismo que la inferencia sea correcta y no arbitraria y el mencionado enlace racional, coherente y sujeto a las reglas de la lógica y la experiencia. Esta serie de requisitos son, precisamente, los que vienen a diferenciar la prueba indiciaria de las simples conjeturas o meras sospechas, lo que la cualifican como prueba susceptible de fundar una sentencia condenatoria.

Finalmente debemos acotar que en nuestro ordenamiento jurídico es de principio que

sólo los indicios ó presunciones serios, graves, precisos y concordantes sirven de fundamento para la conformación de la intima convicción del Magistrado al momento de dictar su sentencia.

EL PERITAJE

Generalidades

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En los procesos penales, de ordinario, se presentan cuestiones de origen técnico para cuya aclaración requieren el concurso de uno o varios especialistas en el campo que sean capaces de ofrecer a los tribunales una opinión técnica que, en muchos casos resulta indispensable para esclarecer aspectos fundamentales del proceso de que se trate. De ahí que tales informes resulten necesarios, por ejemplo, cuando se trate de informes médicos sean estos relativos a lesiones corporales o al estado mental del imputado en un caso determinado; igualmente tales pericias son necesarias en materia química toxicológica, en caso de accidentes de tránsito, sin menospreciar la de la policía científica, cuya cooperación es a menudo indispensable en lo que refiere a identificar las huellas dactilares, las experticias de armas y proyectiles, la búsqueda de falsedades documentales.

Como podemos ver, la importancia de los expertos en el área penal es de capital importancia en cuanto a la buena marcha de los procesos todo lo cual precisa de un conocimiento por parte de los operadores del sistema respecto de las reglas a las cuales se encuentran sometidas tales operaciones.

A pesar de lo anterior, nuestro ve tusto Código de Procedimiento Criminal solo se ocupa del asunto en tres artículos. En los artículos 43 y 44 los cuales regulan el procedimiento a seguir por el Ministerio Publico en caso de flagrante delito extensivo a los jueces de instrucción por mandato del articulo 58 del mismo código y el articulo 148 del mismo Código el cual permite al Juez de Paz justipreciar o hacer que se justiprecien los perjuicios y redactar u ordenar que lleven a efecto todos lo actos que exijan celeridad. Por otro lado, la única regla al efecto concierne al juramento que deben prestar los peritos frente al funcionario que ha requerido la cual se haya establecida en el articulo 44 del texto legal citado.

No obstante, de lo anterior no se debe concluir que el peritaje solo puede ser ordenado en los casos anteriormente indicados, es decir en caso de flagrante delito por el Fiscal y por el Juez de Instrucción. Es mas bien, una de las múltiples lagunas de las que adolece nuestro Código, por el contrario, es preciso admitir como realidad indiscutible el principio del peritaje; es en verdad, uno de los medios más eficaces puesto a disposición de los tribunales de ahí que posiblemente el legislador percibió como evidente tal necesidad que ha obviado indicarla y reglamentarla. Por quién y cómo es ordenada la experticia.

Para la Corte de Casación francesa la experticia “ es un acto ordinario de instrucción

que es de derecho común y que toda jurisdicción tiene el derecho de ordenar, como consecuencia del principio que confiere la los jueces la facultad de recurrir a todos los medios que conceptúe útiles para el descubrimiento de la verdad en la medida en que no se encuentren prohibidos por la ley” 1 1 Cass., 12 mars 1857(B. N.110)

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De lo dicho más arriba, podemos afirmar que el peritaje puede ser ordenado por: a)

toda autoridad judicial con capacidad para proceder en caso de flagrante delito o en caso de instrucción preparatoria en materia criminal; b) por la jurisdicción de juicio en materia criminal, correccional o de simple policía

Por otro lado, ante la jurisdicción de juicio el derecho de ordenar un peritaje entra dentro de los poderes conferidos al presidente del tribunal por los artículos 232 y 233 del Código de Procedimiento Criminal. En este sentido se ha establecido de manera jurisprudenc ial que en materia penal la designación de los peritos corresponde exclusivamente a los jueces que tienen la misión de instruir y juzgar la causa, sin que el inculpado tenga el derecho de controlar de ningún modo la elección hecha por los jueces.1 Cuando un experto ha sido designado, sea por el Procurador Fiscal en caso de delito flagrante, sea por el Juez de Instrucción o la Cámara de Calificación, sea por el Presidente del Tribunal de juicio debe prestar el juramento previsto en el articulo 44 del Código de Procedimiento Criminal de “ proceder al examen y dar su relación según su honor y su conciencia”. Debemos poner de manifiesto que la formula contenida en el texto legal mas arriba indicado, a diferencia de la prescrita para los testigos por los artículos 75, 155 y 246 del mismo Código, no es sacramental en la medida que la jurisprudencia ha considerado que “ los médicos, inspectores sanitarios, cuando actúan como médicos legistas o como peritos a requerimiento de las autoridades competentes, deben prestar el juramento del perito, pero basta para la validez de su actuación que de algún modo conste en los autos que han prestado, antes de actuar, el juramento legal, para que quede cumplido el voto del articulo 44 del Código de Procedimiento Criminal, ya que el juramento no debe prestarse mediante una formula sacramental2.

Características del peritaje Tal como apunta el profesor Juan Manuel Pellerano Gómez3, el peritaje presenta ciertas características relacionada tanto con su ejecución como con quien la lleva a cabo, entre las cuales podemos señalar las siguientes: a) Debe resultar de un acto jurisdiccional, esto es debe ser ordenado por un juez o tribunal

de lo cual resulta que el peritaje hecho a instancias de una parte del proceso solo tiene el valor de un simple dato. Sin embargo, debemos apuntar que de acuerdo a los artículos 43 y 44 del Código de Procedimiento Criminal, la facultad de ordenar tal medida se encuentra también dentro de los poderes reconocidos al Procurador Fiscal en caso de flagrante delito. Es decir, que en tales circunstancias dicho funcionario goza de la facultad de ordenar pericias que puedan ofrecer datos en la investigación que se lleva a cabo ante la ocurrencia de una infracción flagrante.

b) El perito es designado sea para emitir una opinión personal y motivada, sea para proceder a una operación material que no puede ser efectuada por sí mismo por el juzgador;

1 Cass. Agosto 1957, Bol. Jud. 565, pag. 1652 2Suprema Corte, 29 de junio 1949, B.J. 467, p.501 3 Pellerano G., Juan Ml et al, Derecho Procesal Penal, TII. 3ra Ed. 1999, p.54

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c) el perito carece de poder de decisión en la medida que su informe no es mas que uno de los medios de prueba sometidos al debate los cuales el juez apoderado podrá acoger o no al momento de dictar su sentencia. Es así que el informe de los peritos constituye simplemente, una opinión que no obliga al tribunal, el cual conserva siempre completa libertad para estatuir en el sentido que le dicte su convicción. 1

d) El perito es absolutamente independiente en el desempeño de sus funciones de manera que goza de la más amplia libertad para llevar a buen termino su labor. Tal libertad se encuentra ligada a que el peritaje en materia penal no obedece a las reglas prescrita en materia civil de manera pues, que en materia penal no es contradictorio de ahí que el perito pueda proceder a su labor sin tener que poner en mora a las partes a fin de que puedan controlar o contradecir sus operaciones.

Lo que si resulta contradictorio es el informe que rinde el perito cuando se discute el

asunto en la fase definitiva de del proceso penal, en la cual todos los elementos de prueba son sometidos a la discusión tanto en su fuente como en su modo de administración2.

Informe Pericial Al concluir su labor, los peritos deben redactar un informe. Ninguna formalidad especial es establecida por la ley respecto a la manera en que debe ser redactado. Sin embargo, se admite que tal informe pericial debe constar, de modo general, de tres partes: 1. - El preámbulo, en el cual el experto indica su nombre, su calidad, y relata la misión que le ha sido encomendada reproduciendo los términos de la sentencia que le ordeno llevar a cabo el peritaje de que se trata y la prestación de su juramento; 2. - La descripción, es decir, la exposición de los hechos constatados durante sus operaciones y las búsquedas y verificaciones llevadas a cabo por él; 3. - La conclusión. Por otro lado, el informe redactado de berá ser entregado por el perito al magistrado que le comisiono. Si son varios los peritos ellos gozan de la facultad de entregar un informe común o separado. El maestro Herrera Billini ofrece a los peritos el seguir los siguientes consejos:

a) El informe será concebido y redactado en lenguaje inteligible

b) El informe será completo, es decir, que debe contener el detalle de todas las verificaciones hechas, y de todo lo que el perito haya visto y observado, de manera que las personas interesadas estén en condiciones de discutirlo;

1 Sup. Corte, Dic. 1957, Bol. Jud. 569. pag.2635 2 Herera Billini, Hipolito. Lecciones de Procedimiento Criminal. El sótano, Santo Domingo, 1988. p.92

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c) El informe deberá ser motivado porque la opinión del perito es una especie de sentencia1

Puede acontecer que el perito sea llamado a audiencia para que pueda pronunciarse de manera oral respecto de las operaciones que ha llevado a cabo. Ante esta hipótesis cabria preguntarse si debe prestar juramento de nuevo para proceder a ofrecer sus declaraciones orales. La solución a lo planteado va a depender de si el experto ha sido comisionado para su labor en la instrucción preparatoria o en el curso de los debates. Si el perito fue comisionado en el curso de los debates por el presidente del tribunal el juramento por el prestado de acuerdo al articulo 44 del Código de Procedimiento Criminal es suficiente para ofrecer su declaración oral en la medida que la finalidad de tal medida es que el perito se explique respecto de la manera en que ha cumplido su misión, sin embargo, si se trata de un perito que fue designado durante la instrucción preparatoria, este deberá prestar nuevo juramento ya que el juramento prestado por este durante la instrucción pertenece a la etapa escrita del proceso y no podría ser valido para el juicio de fondo. Esto indica que el perito que, en las condiciones que anteceden ha sido llamado a juicio deberá prestar el juramento del testigo. En tal sentido, la Corte de Casación francesa ha dicho que “ todo testigo citado debe ser oído bajo la fe del juramento prescrito por el articulo 155 del C. Instr. Crim., a pena de nulidad; el experto citado para dar explicaciones sobre su informe es un verdadero testigo”.2

Fuerza probante del peritaje.-

La apreciación judicial del peritaje debe ser realizada por parte del juez desde dos puntos de vista distintos: en primer lugar debe verificar si las formalidades prescritas por la ley respecto del modo en que debe llevarse a cabo el peritaje han sido cumplidas; en segundo lugar el juez apoderado debe examinar el contenido del examen para verificar y comprobar su coordinación lógica y científica, y para ver si los motivos y razones son suficientes. En este sentido, el legislador no le ha dictado normas al juez respecto del modo en que debe formar su convicción en cuanto a la pericia que se le ha sometido a examen. Sin embargo, resulta forzoso concluir que la aceptación o rechazo del peritaje debe encontrase debidamente fundamentado de manera que no haya espacio para la arbitrariedad.

Tanto la jurisprudencia, como la doctrina más importante en la materia entienden que desde el punto de vista de su fuerza probatoria no hay que hacer ninguna distinción entre las comprobaciones materiales del informe y las conclusiones que se derivan de él, 1 Herrera Billini, Op. Cit. P.93 2 Cass. 23 fevr. 1901 [B. n. 65, Gaz. Pal., 1901.1.673

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pues los jueces aprecian soberanamente tanto los hechos como los resultados del peritaje. Ellos deben dictar su sentencia según su intima convicción acerca de los diversos puntos afirmados por el perito. 1

Sin embargo, si bien es cierto que los jueces deben dictar sus fallos conforme la

impresión que los medios de prueba ofrecidos hayan causado en su espíritu no menos cierto es que tal poder no es ilimitado y arbitrario es decir, que los tribunales no tienen el poder de rechazar un informe pericial sin ofrecer la debida fundamentación sobre su proceder. Lo cierto es que el juez, se encuentra en la obligación ineludible de ofrecer los motivos que han hecho que se forme su criterio sea aceptando el peritaje sea desestimando su fuerza probante.

Finalmente, podemos decir con el profesor Pellerano que “si es cierto que desde el

punto de vista del derecho la opinión del perito no liga al juez, en realidad en la mayoría de los casos la sentencia es la obra de aquel pues este no puede porque si dejar de aceptar conclusiones que son o se supone que son la obra de una especialista en la materia que el desconoce o en la cual no esta muy versado. 2

El Peritaje en el proyecto de Código Procesal Penal

El proyecto de Código Procesal Penal pendiente de aprobación en el Congreso Nacional ha introducido cambios sustanciales respecto del peritaje en materia penal. Tales modificaciones abarcan desde las reglas relativas al nombramiento de los peritos hasta la manera en que el experto comisionado habrá de ofrecer su informe. Habíamos dicho en otra parte de este trabajo que en nuestro ordenamiento procesal penal el peritaje no tiene carácter contradictorio en la medida en que se encuentra sometido al menor parecer del tribunal apoderado, sin embargo, en el proyecto de reforma, entre otras novedades, el informe pericial debe contener las observaciones de las partes o sus consultores técnicos respecto del objeto de la pericia.3 Del mismo modo, el proyecto permite que las partes puedan recusar al perito por las mismas causas que pueden ser recusados los jueces,4 cuestión esta que de acuerdo a la ley vigente no es posible en tanto cuanto las partes no pueden cuestionar el nombramiento del experto realizado por el tribunal.

1 Op. Cit. Pellerano, Herrera y Del Castillo p.63; Herrera Billini, Hipólito, p.93 2 Pellerano y Herrera, Op. Cit. p.60 3 Finjus, Anteproyecto de Código Procesal Penal de la República Dominicana, Buho 2000, art 227. 4 Finjus, Op. Cit. art. 224

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Dicho Código prevé la posibilidad que puedan ser ordenado un nuevo peritaje sobre el mismo asunto con la finalidad de ampliar y aclarar el anterior en los casos en que el primero sea confuso o contradictorio1 Un asunto novedoso establecido en el proyecto comentado es el de la pericia cultural. Tal pericia refiere a los casos en los cuales el objeto del peritaje recaiga sobre una persona perteneciente a un grupo social con normas culturales propias caso este en el cual se establece la posibilidad de realizar una pericia a los fines de conocer las pautas culturales de referencia a la persona indicada a los fines de valorar adecuadamente su responsabilidad penal.2 Vale destacar que el proyecto de Código Procesal en su artículos 230 asimila al perito a los intérpretes en la medida que le aplica las mismas reglas procesales. Merece especial comentario que en nuestro Código actual a los peritos la ley no le exige (salvo el caso de los médicos legistas) la acreditación de un titulo que pruebe su especialidad en un campo del saber determinado, por el contrario, el proyecto de Código Procesal Penal, requiere que el perito sea de hecho un experto y que tenga un titulo habilitante en la materia relativa al punto sobre el cual están llamados a dictaminar salvo el caso en que la técnica sobre la cual habrá de hacerse la experticia no este reglamentada.3

EL DESCENSO Es una medida de instrucción que resulta de la combinación de los artículos 62, 231 y 232 del Código de Procedimiento Criminal, a la cual se avoca el tribunal, bien sea a pedimento de las partes, del Ministerio Público o de oficio cuando es acordada por el Juez o Tribunal; significa bajar al lugar de los hechos. Constituye el traslado del tribunal con todos sus componentes al lugar en el cual se materializó el hecho analizado por el Tribunal o Juez con la finalidad de apreciar en toda su dimensión el área física y los rasgos físicos que acompañaron al autor del hecho y las consecuencias del mismo. También se realiza con la finalidad de escuchar a nuevas personas, buscar confirmación, cotejar declaraciones con el área perimetral, medir espacios, dilucidar las contradicciones y confrontaciones entre las partes involucradas, hacer una verdadera planimetría del lugar en donde se produjo un hecho que es discutido en el plenario y sobre

1 Finjus Op. Cit. art.228 2 Finjus, Op. Cit art. 231 3 Finjus, Op. Cit. art. 219

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el cual existen controversias fundamentales, criterios encontrados sobre la forma en que participaron los actores del suceso.

El tribunal debe trasladarse en pleno al lugar: el secretario, el alguacil, el Ministerio Público, el juez, el acusado, el agraviado, la Parte Civil, los abogados de la defensa, los abogados de la parte civil constituida; para garant izar el orden público los miembros de la Policía Nacional que fueren necesarios, para lo cual por lo regular, se solicitan sus servicios, a no ser que sean suficientes los que están adscritos al tribunal o juez.

Como el tribunal se traslada en pleno, es necesario que cada cual asuma su función,

el Juez se encarga, como es su deber y obligación, de dirigir el proceso, el secretario deberá tomar nota en el Acta de Sesión o en el Acta de Audiencia, los Abogados preguntan a través del Juez, el Ministerio Público indaga, cuestiona. En fin, cada parte realiza su labor tal cual lo hace en el tribunal.

El Juez cuando considera que está suficientemente sustanciado el proceso con el

descenso, ordena la terminación del mismo y se reanuda inmediatamente el proceso, en el tribunal. El descenso es solo una continuación de la vista de la causa, intercalado dentro de su normal desarrollo.

CONSIGNAS DE TRABAJO

Consigna N°1

La Intima Convicción Cuáles son los elementos probatorios necesarios conforme a la Jurisprudencia para la sustentación de la Intima Convicción? 1. Un testimonio confiable de tipo presencial, entendiéndose como tal lo declarado por

alguien, bajo la fe del Juramento, en relación a lo que esa persona sabe por vivencia directa, percibido mediante alguno de sus sentidos;

2. Un testimonio confiable del tipo referencial, entendiéndose como tal lo declarado por

alguien, bajo la fe del juramento, en relación a lo que esa persona supo mediante la información que le ha ofrecido un tercero con conocimiento de los hechos, o mediante su entendimiento personal relacionado con los antecedentes y estilo de vida del acusado del caso de que se trate, quedando la apreciación de la confiabilidad de cada testificación, a cargo de los jueces;

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3. Una certificación expedida por un perito, cuyo contenido exponga con precisión un criterio técnico que comprometa la responsabilidad del procesado o lo libere;

4. Una documentación que demuestre literalmente una situación de interés y utilidad para

el esclarecimiento o para la calificación de un hecho delictivo; 5. Una confesión de participación en los actos violatorios de la ley penal que haya sido

expuesta frente a los jueces, siempre que ésta sea compatible con un cuadro general imputador que se haya establecido en el plenario, durante la instrucción de la causa;

6. Un cuerpo del delito ocupado en poder del acusado o incautado en circunstancias tales

que permita serle imputable a éste; 7. Una pieza de convicción que haga posible establecer inequívocamente una situación del

proceso, entendiéndose como pieza de convicción todo objeto que sin ser el instrumento que sirvió para cometer el hecho delictivo, y sin ser el producto o la consecuencia de él, es algo que sirve para esclarecer los hechos y llegar al conocimiento de la verdad;

8. Un acta de allanamiento o requisa, levantada de manera regular por el representante del

Ministerio Público que de fe de un hallazgo o de una situación constada que resulte ser de interés para el proceso judicial;

9. Un acta expedida regularmente por una oficialía del Estado Civil, cuyo contenido sea

aplicable en una situación relativa al caso que se ventila en el tribunal; 10. Una certificación médico-legal que describa con claridad las lesiones sufridas por una

persona, el diagnóstico de una enfermedad, el estado físico de un cadáver, o las causas de un fallecimiento;

11. Cualquier otro medio probatorio convincente que sea expuesto por los jueces con

precisión en su sentencia. Suprema Corte de Justicia, N° 71 de fecha 28 de abril de 1999, B.J.N° 1061 pags. 595-600.

Consigna N° 2

Testimonio

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amontero



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““ Las declaraciones informativas que menores de diez y ocho años deban prestar en relación a causas penales, tendrán lugar exclusivamente ante los Tribunales de Niños, Niñas y Adolescentes. Para estos fines, el o la juez competente librará rogatoria insertando sus interrogatorios, si lo juzgare pertinente. Los niños, niñas y adolescentes no podrán participar en reconstrucción de crímenes o delitos, ni asistirán a ellos”. PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLITICOS Artículo 14:

• Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá el derecho a ser oída públicamente y con debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la Ley, en la substracción de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter Civil, la prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando exija el interés de la vida privada a de las partes o, en las medidas estrictamente necesarias en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.



• 3- Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en

plena igualdad , a las siguientes garantías, mínimas: a) A ser informada sin demora en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección ; a ser informada si no tuviera un defensor, del derecho que asiste a tenerlo, y , siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de los medios suficientes para lograrlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de cargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargos; f) A ser asistida gratuitamente por el intérprete, si no comprende no habla el idioma empleado en el tribunal; a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS HUMANOS

Artículo 8:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substracción de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y previamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendire por si mismo ni nombrare un defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) dereccho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni declararse culpable, y, h) derecho de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior.



3- La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4- El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a

nuevo juicio por los mismos hechos. 5- El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para

preservar los intereses.

BBaassaa ddoo ee nn eell ccaassoo ppllaanntteeaa ddoo ee llaabboorree uunnaa ssee nnttee nncc iiaa ssoobbrree ee ll iinncciiddee nnttee ppllaanntteeaaddoo..

Consigna N° 3 Testimonio JJOOSSEELLII TTOO DDEELL PPAATTII OO,, eessttáá ss iieennddoo jjuuzzggaaddoo ccoorr rreecccc iioonnaallmmeennttee yy ee nn ssee gguunnddoo ggrraa ddoo,, ppoorr llaa CCoorrttee ddee AAppee llaacc iióónn.. EEll ssee ññoorr DDEELL PPAATTIIOO,, ffuuee cc oonnddee nnaaddoo ppoorr ee ll JJ uuee zz ddee PPrr iimmee rr GGrraa ddoo,, bbaassaaddoo eenn llaass ddeecc llaarraacc iioonneess ddee ssuu hhiijjoo RRAAFFEELLII TTOO DDEELL PPAATTIIOO,, qquuee nnoo ffuuee jjuurraa mmee nnttaaddoo ppoorr rraa zzoonnee ss ddee pprroohhiibbiicc iióónn llee ggaa ll.. 11-- ¿¿EEss ppooss iibbllee rreecciibbiirr eess ttaa ddeecc llaarraacc iióónn?? 22-- ¿¿EEnn ccaa ss oo ddee qquuee ffuuee rraa ppooss iibbllee rreecciibbiirr eess ttaa ddeecc llaarraacc iióónn,, ppooddrr ííaa llaa CCoorr ttee ssuussttee nnttaarr uunnaa

sseenntteenncc iiaa ccoonnddeennaattoorr iiaa ee nn ee ssee úúnniicc oo ee llee mmee nnttoo??

Consigna N° 4

Las presunciones e indicios La señora A denunció a las autoridades policiales, que en horas de la noche desconocidos violentaron la puerta de su apartamento y le sustrajeron varios efectos electrodomésticos, prendas preciosas y una gran suma de dinero. En la investigación los agentes, siguiendo huellas de todos los zapatos de hombre, marcadas en el patio del edificio, encontraron al otro lado de la pared divisoria, un par de zapatos de hombre, que al ser cotejados con las indicadas huellas estos se correspondían exactamente con las mismas,

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así como un arete de oro reconocido por la denunciante como de su propiedad. De inmediato los investigadores cuestionaron a los vecinos presentes sobre la propiedad de los zapatos encontrados, resultando que la señora X declaró que los mismos pertenecen a su hijo, con el cual vive en el apartamento contiguo al de la denunciante, se determinó por demás que el hijo de la señora X propietario de los zapatos encontrados mantenía relaciones amorosas con la doméstica de la denunciante, la cual abandonó su trabajo después de la ocurrencia de los hechos. El hijo de la señora X fue detenido y sometido a la acción de la Justicia acusado de violar las disposiciones de los artículos 379 y 384 del Código Penal en perjuicio de la señora A y niega haber cometido los hechos que le imputan. Trabajo: • Motive una sentencia conforme a lo planteado

Consigna N° 5 Las presunciones e indicios El 3 de mayo del año 2000 , fue encontrado en las afueras de la ciudad de la Vega el cadáver de una mujer de 30 años, que había sido herida en el cuello con un instrumento cortante y punzante, había sido estrangulada con una tela de seda azul y roja y parecía haber sido violada. En las cercanías se encontró un pañuelo de color, que no pertenecía a la víctima y mostraba manchas de sangre lavadas por la lluvia; un trapo de lanilla grasoso ensangrentado, el cual presentaba algunas fibras sedosas rojas y azules, como las del pañuelo de la víctima, picadura de tabaco de fumar en pipa, así como manchas de pintura especial para vehículos. Se sospechó de un hombre que trabajaba en los alrededores en un taller de reparar y pintar automóviles. Al ser detenido se comprobó que éste fumaba tabaco en piña, examinadas sus uñas, bajo éstas mostró restos de picadura de tabaco y grasa, similar a la encontrada en el lienzo de lanilla, en sus ropas, algunas huellas de sangre, en la parte inferior del pantalón, un cabello similar a los de la víctima, manchas de barro idénticas a la tierra del lugar del crimen, y un cuchillo manchado con grasa de la que se usa en el taller donde labora, con algunos coagulos de sangre. Cuestionado sobre tales hallazgos, el acusado no pudo ofrecer respuestas precisas, no obstante alega su inocencia sobre los hechos que se le imputan.

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Fue enviado al tribunal criminal acusado de violación sexual y homicidio en perjuicio de la señora YYY. Trabajo: • Motive una sentencia conforme a lo planteado

Consigna N° 6

El Peritaje

La DNCD ha recibido informaciones de que José Urrutia se dedica a la distribución

de cocaína. Ante tales informaciones dicho organismo decide realizar (acompañado del Ministerio Público) un allanamiento en el domicilio de José Realizado el allanamiento el acta levantada al efecto por el Ministerio Público, entre otras cosas, hace constar que en la habitación de José Urrutia, especificamente dentro de una gaveta del closet fue ocupada un polvo blanco, presumiblemente cocaína.

Enviada la sustancia al laboratorio criminológico de la P.N. se, el laboratorio emitió el certificado de análisis criminológico correspondiente el cual concluyo que la sustancia analizada era cocaína pura. Sin embargo, en tal certificado no figura la firma del representante del Ministerio Público al que se refiere la ley. Textos legales: Art.98 (ley 50-88 mod. Por la ley 17-95) el análisis de la sustancia decomisada se realizara en presencia de un representante del Ministerio Público especialista en análisis químico. capitulo I, art.6 (decreto 288-96; reglamento ley 50-88) Ord.2.- El laboratorio de criminalística deberá analizar la muestra de la substancia que se le envía en un plazo no mayor de veinticuatro (24) horas, debiendo emitir en ese plazo un protocolo de análisis, en el que se identificara la sustancia y sus características, se dejara constancia de la cantidad, peso, nombre, calidad y clase o tipo de sustancia a que se refiere la ley, así como el numero asignado al análisis, la sección que lo solicita, a requerimiento de que oficial, departamento al cual pertenece el solicitante, designación de la (s) persona (s) a la cual se le incauto la substancia, descripción de la evidencia y resultados. Ord.3.- Párrafo: dicho análisis deberá ser realizado, a pena de nulidad, en presencia de un miembro del Ministerio Público, quien visara el original y copias del mismo. Pregunta:

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a) Puede el tribunal apoderado fundamentar una sentencia condenatoria sobre el

certificado de análisis forense carente de la firma del Ministerio Público b) Puede fundamentarse la sentencia condenatoria en la declaración del Ministerio

Público en juicio quien declaró que la sustancia ocupada era cocaína

Consigna N° 7 El video como medio de prueba

A partir de lo mostrado en el video, que consta de 3 escenarios, los participantes

deberán dar respuesta a las siguientes preguntas: 1. ¿La presentación de esas grabaciones es una violación a la constitución de la República

en su artículo 8, numeral 2, letra J, numerales 5 y 9 ? 2. ¿La presentación de esas escenas es una violación a la Ley 24-97, en su artículo 337? 3. Siendo usted un Juez o miembro de un Tribunal admitiría o no la presentación de esos

videos en un juicio. 4. Le bastaría o tomaría esas escenas como medios de prueba irrefutables para establecer

condena.? 5. Si en el juicio se alega la ilegalidad o inconstitucionalidad de esos videos por parte de

los abogados de la barra de la defensa: ¿Cuál sería su decisión como juez o tribunal?

Consigna N° 8 El Descenso 1. El Juez o tribunal puede basar sus decisiones en lo apreciado por el descenso? 2. Si el descenso trae como consecuencia contradicciones entre lo que se ha declarado y lo

apreciado por el tribunal en el mismo ¿prevalecería esto último sobre la decisión que se ha de tomar?

3. En el descenso que se observó en el video ¿se aplicaron las reglas procesales en cuanto

al desarrollo del caso?

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4. El descenso es una medida de instrucción que está a disposición de las partes, ¿puede

ser acordado de oficio por el juez?

Consigna N° 9

El Allanamiento 1. El allanamiento y su contenido es una prueba concluyente para que el tribunal o juez

falle sobre un proceso? 2. Existen regulaciones y formalidades procesales en cuanto al allanamiento: la

constitución, la ley 50-88/ 17-95, en cuanto al horario. Usted como juez al verificar tal violación ¿desecharía el allanamiento como medio de prueba?

3. La Suprema Corte de Justicia (B.J. N°1043, pags. 181-185) le da al Acta de

Allanamiento un valor probatorio ¿Tiene para usted como juez esa fuerza probatoria de verdad irrefutable?

4. Los vicios de forma sobre un acta de Allanamiento, ¿los acogería usted y los

antepondría al fondo para poner en libertad al procesado, a pesar de que existen otros medios de prueba por examinar?

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• Ferreter Mora, José. Diccionario de Filosofía Abreviado, Editorial Sudamericana, Barcelona, España, 1967.

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• Garraud, Rene Et Pierrre. Traité d´Instruction Criminelle et de Procédure Pénale.

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• Pellerano Gómez, Juan Manuel et ellis, Derecho Procesal Penal. Tomo II, Tercera Edición, Editorial Capel Dominicana , 1999.

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