UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA -...
89
UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA La Universidad Católica de Loja ÁREA SOCIO HUMANISTICA TITULACIÓN DE ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL Salidas alternativas a la solución del conflicto penal en nuestra legislación TRABAJO DE FIN DE TITULACION AUTOR: Camacho Espinosa, Darwin Adolfo DIRECTOR: Maldonado Ordóñez, Jorge Alberto, Mgs. CENTRO UNIVERSITARIO QUITO - SAN RAFAEL 2014
Transcript of UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA -...
UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA
La Universidad Católica de Loja
ÁREA SOCIO HUMANISTICA
TITULACIÓN DE ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL
Salidas alternativas a la solución del conflicto penal en nuestra legislación
TRABAJO DE FIN DE TITULACION
AUTOR: Camacho Espinosa, Darwin Adolfo
DIRECTOR: Maldonado Ordóñez, Jorge Alberto, Mgs.
CENTRO UNIVERSITARIO QUITO - SAN RAFAEL
2014
ii
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO DE FIN DE ESPECIALISTA
Magíster
Jorge Alberto Maldonado Ordóñez
DOCENTE DE LA TITULACION
De mi consideración:
El presente trabajo de fin de especialista, denominado: “Salidas alternativas a la
solución del conflicto penal en nuestra legislación”, realizado por Camacho Espinosa
Darwin Adolfo, ha sido orientado y revisado durante su ejecución, por lo que se
aprueba la presentación del mismo.
Loja, octubre de 2014
f)…………………………..
iii
DECLARACION DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS
“Yo, Camacho Espinosa Darwin Adolfo, declaro ser autor del presente trabajo de fin
de especialista: Salidas alternativas a la solución del conflicto penal en nuestra
legislación, de la Titulación Especialidad en Derecho Procesal Penal, siendo el
Magíster Jorge Alberto Maldonado Ordóñez, director del presente trabajo; y eximo
expresamente a la Universidad Técnica Particular de Loja y a sus representantes
legales de posibles reclamos o acciones legales. Además certifico que las ideas,
concepto, procedimientos y resultados vertidos en el presente trabajo investigativo,
son de mi exclusiva responsabilidad.
Adicionalmente declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 67 del Estatuto
Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja, que en su parte pertinente
textualmente dice: “Forman parte del patrimonio de la Universidad la propiedad
intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de grado que se
realicen a través, o con el apoyo financiero, académico o institucional (operativo) de
la Universidad”.
f)……………………………………….
Autor…………………………………..
Cédula No. 1712071461……………
iv
DEDICATORIA
Este trabajo está dedicado a mis padres Adolfo y Lily, a mis hermanas y hermano
Tatiana, Karina y Wilson, a mis cuñados Valentina, Pablo, Omar y Rodrigo, por sus
palabras de aliento, pero de manera especial está dedicado a mi esposa Sonia y a
mis hijos Martín y Mauro, por su apoyo incondicional, su comprensión y paciencia
durante su elaboración, así como a mis abuelitos que no se encuentran en este
momento conmigo, pero que estoy seguro desde el cielo me bendicen y oran por mí,
para que pueda alcanzar mis metas profesionales y mi desarrollo personal.
v
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento a las autoridades de la Universidad Técnica Particular de Loja, en
especial a la Msc. Silvana Erazo Bustamante, Coordinadora de la Especialidad, a las
licenciadas Zaida Agila Eras y Rosa Inga Lafebre, Secretarias de la Especialidad, a
mi Director de la Tesina Mgs. Jorge Alberto Maldonado Ordóñez, a la Lcda. Diana
Coronel Toledo, Coordinadora del Proceso de Titulación; y, a todo el personal del
Centro Universitario Quito-San Rafael, por su gentil, amable y esmerada atención
ante mis inquietudes y requerimientos, sin olvidarme de Dios que ha escuchado mis
plegarias y me ha acompañado en todo momento.
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
CARÁTULA…………………………………………………………………………………..i
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DE TRABAJO DE FIN DE ESPECIALISTA….........ii
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS………………………….iii
DEDICATORIA……………………………………………………………………...............iv
AGRADECIMIENTO………………………………………………………………………...v
ÍNDICE DE CONTENIDOS………………………………………………………………...vi
RESUMEN……………………………………………………………………………………1
ABSTRACT…………………………………………………………………………………...2
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………….3
CAPÍTULO I…………………………………………………………………………………..5
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD………………………………………………………5
1.1 Antecedentes……………………………………………………………………………6
1.1.1 Derecho Germano………………………………………………………………..6
1.1.2 Derecho Anglosajón……………………………………………………………..8
1.1.3 Derecho Alemán………………………………………………………………...10
1.2 Concepto………………………………………………………………………………..12
1.3 Finalidad………………………………………………………………………………...14
1.3.1 Eficiencia en la administración de los recursos……………………………...15
1.3.2 Reparación a la víctima…………………………………………………………16
1.3.3 Reinserción social del procesado……………………………………………...17
1.4 Clasificación:……………………………………………………………………………18
1.4.1 Principio de oportunidad rígido………………………………………………...18
1.4.2 Principio de oportunidad flexible……………………………………………....19
1.5 Formas:………………………………………………………………………………….19
1.5.1 Principio de oportunidad extra proceso……………………………………….19
1.5.2 Principio de oportunidad intra proceso………………………………………..20
1.6 El principio de oportunidad versus el principio de legalidad………………………21
1.7 Procedencia, trámite y efectos………………………………………………………..23
CAPÍTULO II………………………………………………………………………………...28
EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL…………………………………28
2.1 Antecedentes…………………………………………………………………………...29
vii
2.2 Concepto………………………….…………………………………………………….30
2.3 Finalidad………………………………………………………………………………...31
2.4 El principio de mínima intervención penal y el principio de lesividad……………34
2.5 El principio de mínima intervención penal y el principio de proporcionalidad…...35
2.6 Subprincipios:…………………………………………………………………………..36
2.6.1 El carácter subsidiario del Derecho Penal……………………………………36
2.6.2 El carácter fragmentario del Derecho Penal………………………………….37
CAPÍTULO III………………………………………………………………………………..38
SALIDAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO PENAL…………….....38
3.1 Salidas alternativas frente a los fines del proceso penal…………………………39
3.2 Salidas alternativas y el principio de inmediación…………………………………41
3.3 Salidas alternativas y el principio de contradicción………………………………..43
3.4 Salidas alternativas frente a la garantía del procesado de no autoincriminarse..44
CAPÍTULO IV……………………………………………………………………………….46
SALIDAS ALTERNATIVAS REGULADAS EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL….46
4.1 Antecedentes…………………………………………………………………………...47
4.2 Concepto………………………………………………………………………………..49
4.3 Acuerdos de reparación:………………………………………………………………50
4.3.1 Procedencia……………………………………………………………………...50
4.3.2 Trámite……………………………………………………………………………52
4.3.3 Efectos……………………………………………………………………………52
4.4 Suspensión condicional del procedimiento:………………………………………..53
4.4.1 Procedencia……………………………………………………………………...54
4.4.2 Condiciones……………………………………………………………………...54
4.4.3 Trámite……………………………………………………………………………56
4.4.4 Efectos……………………………………………………………………………57
4.5 Procedimiento Abreviado:……………………………………………………………..57
4.5.1 Admisibilidad…………………………………………………………………….59
4.5.2 Trámite……………………………………………………………………………60
4.5.3 Efectos……………………………………………………………………………60
4.6 Procedimiento Simplificado:………………………………………………………….61
4.6.1 Procedencia……………………………………………………………………...61
4.6.2 Trámite……………………………………………………………………………62
4.6.3 Efectos……………………………………………………………………………62
MUESTREO………………………………………………………………………………...64
viii
ANEXOS…………………………………………………………………………………….67
CONCLUSIONES…………………..………………………………………………………75
RECOMENDACIONES...………………………………………………………………….76
BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………………..78
1
RESUMEN
Se realizó un estudio del principio de oportunidad, las salidas alternas y los
procedimientos especiales que constituyen salidas alternativas al conflicto penal,
mecanismos de solución rápida y eficaz de las causas instauradas por delitos
menores, haciendo un muestreo en base a estadísticas de su aplicación en procesos
penales de los juzgados de la ciudad de Quito, determinando que de 39921 causas
ingresadas entre 1 de enero del 2011 a 31 de diciembre del 2013, en 550 se aplicó
salidas alternativas, equivalente al 1.5% del total de causas ingresadas. Al 5% de las
550 causas se aplicó el principio de oportunidad; al 23% acuerdos de reparación; al
43% procedimiento abreviado; al 3% procedimiento simplificado; y, al 26%
suspensión condicional del procedimiento, estableciendo que el número de causas
pendientes de resolver no ha disminuido, sino que ha aumentado en un 3%, siendo
necesario que jueces, fiscales y abogados defensores se capaciten, apliquen o
soliciten aplicar las salidas alternativas reguladas en el Código Orgánico Integral
Penal para alcanzar la descongestión procesal, priorizando la reparación a la víctima
y la reinserción social del procesado.
PALABRAS CLAVES: salidas alternativas, conflicto, descongestión, reparación.
2
ABSTRACT
It was conducted a study of the principle of opportunity, alternative solutions and
special procedures as alternatives to criminal conflict exits, mechanisms for rapid and
effective resolution of cases instituted by misdemeanors. Sampling was done based
on statistics of its application in criminal proceedings of related courts in Quito, where
it was determined that from 39,921 cases filed between January 1, 2011 and
December 31, 2013, alternative outlets was applied in 550, equivalent to 1.5% of all
cases filed. In 5% of the 550 cases the opportunity principle was applied; repair
agreements in 23%; summary proceedings in 43%; the simplified procedure in 3%;
and the conditional suspension of proceedings in 26%, which conduced to establish
that the number of pending cases to resolve has not diminished, but increased to a
minimum rate of 3%. So, it is necessary that judges, prosecutors and defense
lawyers get trained, implement or request the application of the outputs that are
regulated in the new Integral Penal Code in order to achieve procedural
decongestion, prioritizing repair of the victim and social reintegration of the
prosecuted.
KEYWORDS: alternative solutions, conflict, decongestion, repair.
3
INTRODUCCIÓN
El principio de oportunidad, al igual que el principio de mínima intervención penal,
constituyen principios garantizados en el Art. 195 de la Constitución, como principios
rectores de nuestro ordenamiento procesal penal. El principio de oportunidad surge
como una respuesta a la crisis que hoy atraviesa el principio de legalidad, tomando
en cuenta que no todas las conductas penales tipificadas en la ley como delitos
llegan a ser investigadas y sancionadas; es por ello, que el principio se sustenta en
la discrecionalidad que la ley otorga al Fiscal para abstenerse o renunciar al ejercicio
de la acción penal en delitos leves, de bagatela, re direccionando el ejercicio de la
acción penal a los delitos graves, que causan un verdadero impacto social; de esta
manera se busca solucionar el conflicto penal de una forma oportuna atendiendo al
derecho de reparación de la víctima, que aunque no está regulado en la norma, en la
práctica se realiza; así como la solución rápida de la situación jurídica del procesado;
y, la descongestión procesal en beneficio de la administración de justicia.
El principio de mínima intervención penal constituye un principio limitador del poder
punitivo del Estado, a través de la implementación de una política criminal estatal
que traslada el conflicto a mecanismos de negociación entre la víctima, el ofendido y
fiscal, como son las salidas alternativas al conflicto penal, reguladas en el Código de
Procedimiento Penal vigente: los acuerdos de reparación (Art. 37.1); la suspensión
condicional del procedimiento (Art. 37.2); el procedimiento abreviado (Art. 369); y, el
procedimiento simplificado (Art. 370.1), cuyo objetivo es alcanzar la descongestión
procesal en los órganos fiscal, judicial y penitenciario, respetando los derechos de
las partes y de la sociedad.
La finalidad de este estudio es determinar si la congestión procesal ha disminuido en
los órganos de administración de justicia; si la discrecionalidad otorgada por la ley a
los fiscales ha derivado en abusos en la aplicación de estos métodos alternativos;
además si no existe vulneración de principios garantistas del debido proceso como el
alcanzar la verdad material del hecho, la inmediación y contradicción, tomando en
cuenta que la tramitación del proceso suspende su curso normal hacia la audiencia
de juzgamiento; finalmente si con la ejecución de las salidas alternativas se alcanzó
la eficacia y celeridad que se pretende alcanzar en la tramitación de los juicios.
4
En el Capítulo Primero se realizó un estudio de los antecedentes del principio de
oportunidad en el Derecho Germano, Anglosajón y Alemán hasta la actualidad, para
establecer sus orígenes; se analizaron los conceptos de varios autores nacionales y
extranjeros, desde sus diferentes puntos de vista; se determinaron las finalidades
esenciales del principio para precisar sus alcances; así como la clasificación y clases
del principio; y, la confrontación del mismo con el principio de legalidad. Finalmente
se revisó la normativa actual sobre su procedencia, trámite y efectos relativos a su
aplicación.
En el segundo capítulo se realizó un estudio de los antecedentes del principio de
mínima intervención penal en la época de César Beccaria y la Revolución Francesa;
se examinaron conceptos de autores nacionales y extranjeros, desde sus diferentes
enfoques; se establecieron las finalidades del principio para verificar su utilidad; se
analizó los principios de lesividad y de proporcionalidad; y, los subprincipios que
exteriorizan tanto el carácter subsidiario como fragmentario del derecho penal, para
comprobar su relación con el principio objeto de estudio de este capítulo.
En el tercer capítulo se profundizó el análisis de las salidas alternativas al conflicto
penal frente a los fines del proceso, y a los principios de inmediación y contradicción,
principios que también se encuentran garantizados constitucionalmente y que serían
vulnerados con la aplicación de las salidas alternativas por la suspensión del curso
normal del proceso. Finalmente, se examinó la garantía constitucional del procesado
de no autoincriminarse, en virtud de que para hacer efectivos estos mecanismos se
requiere que el acusado se haga responsable del delito y renuncie a este derecho
para alcanzar una pena atenuada o la extinción de la acción penal.
En el cuarto capítulo se realizó una breve retrospectiva de los antecedentes y el
concepto de las salidas alternativas al conflicto penal para determinar sus orígenes,
así como la regulación de las salidas alternas como son los acuerdos de reparación
y la suspensión condicional del procedimiento; y, los procedimientos especiales, el
procedimiento abreviado y el procedimiento simplificado, analizando los requisitos
para su procedencia y admisibilidad, el trámite para su aplicación y los efectos que
producen con respecto al proceso y a la situación jurídica de la víctima y procesado.
Finalmente se realizó un muestreo de las causas penales de acción pública en las
judicaturas de Quito para para verificar si ha disminuido la carga procesal.
5
CAPITULO I
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
6
1.1 Antecedentes
Para establecer los antecedentes del principio de oportunidad, es necesario analizar
el origen del Derecho Anglosajón, el mismo que proviene del Derecho Germano, en
virtud de que la raza germánica comprendía los pueblos anglos, sajones, lombardos,
suevos, francos, alemanes, normandos, vándalos, visigodos, ostrogodos, y otros que
en su momento fueron parte de los Bárbaros, quienes en el año 410 d.C. invadieron
al imperio romano en decadencia, produciendo la unificación de las distintas etnias;
sin embargo, hay que destacar su nivel de adaptación, ya que “lejos de arrasar las
estructuras románicas, tomaron de ellas su esencia, incorporaron sus metodologías
y en una ilustre muestra de flexibilidad al medio construyeron el andamiaje romano-
germánico”1. El período en el que predominaron los germanos fue entre el siglo V
hasta el siglo XI d.C.
1.1.1 Derecho Germano
El proceso germano no poseía un derecho escrito sino consuetudinario, en el cual el
delito constituía una alteración a la paz y una ofensa a la divinidad, por lo que el
delincuente perdía la protección jurídica de la comunidad. La persecución del delito
era potestad del ofendido o de su familia para el caso de asuntos privados, quienes
estaban facultados a restituir la paz a través del combate; para el caso de crímenes
graves cualquier persona tenía autorización para perseguirlos y matar al delincuente
si era necesario.
Del combate surgió la composición, que instauraba una compensación patrimonial
que el ofensor debía restituir al ofendido por el agravio ocasionado, instituyéndose la
figura del resarcimiento, ya que el infractor “luego de aceptar la busse (compromiso
de hacer efectiva la composición), asume la obligación del fredus (rescate), que se
convierte en medio de recuperar la paz de la comunidad, y que se manifiesta en un
pago reconciliatorio…”2, acuerdo que las partes en conflicto comprometían ante un
tribunal.
1 Avalos, Raúl Washington (1993), Derecho Procesal Penal, Tomo I, Cuestiones Fundamentales, Mendoza Argentina, Ediciones Jurídicas Cuyo, pág. 443. 2 Avalos, Raúl Washington, op. cit., pág. 444.
7
En el caso de no llegar a un acuerdo, el acusador realizaba la citación al acusado,
informándole la fecha de la exposición de su pretensión ante la Asamblea Pública,
reclamación que podía contestar por sí mismo aceptando su culpabilidad, y en caso
de no aceptarla se pasaba a una etapa probatoria, en la que el juez actuaba como
un árbitro en la dirección de los debates; y, las partes presentaban a sus testigos y
participaban de manera protagónica en el duelo judicial, con la intervención de los
conjurados que apoyaban al imputado advirtiéndole que podía desatarse la ira divina
si no decía la verdad.
La base de la valoración de las pruebas fue la convicción del juzgador, ya que no se
pretendía la reconstrucción histórica de los hechos, sino la defensa de los derechos
por medio de los juramentos sacramentales. Se sometía a los siervos al juicio divino
en las ordalías, para comprobar con la prueba de agua y de fuego si el testimonio
era real; con el resultado obtenido el juez realizaba el proyecto de sentencia que lo
ponía a consideración del tribunal popular, el cual dictaminaba; si el delincuente era
condenado debía cumplir con la busse, caso contrario era castigado o en su defecto
desterrado.
La instauración de una monarquía produjo algunos cambios en las instituciones de
origen germano, y el conflicto pasó a conocimiento del rey, quien podía administrar
justicia en persona o por delegación, instituyéndose el tribunal de los scabini para los
proyectos de sentencia. Posteriormente se designa a los funcionarios encargados de
averiguar la verdad real de los hechos a través de su reconstrucción histórica; y, el
juez asumió un papel protagónico, ya que intervenía en el interrogatorio formulado a
las partes y a los testigos.
De lo analizado se observa que en el proceso germano la persecución a cargo del
ofendido o de un particular distinguía entre los delitos privados y públicos; el sistema
que regía el procedimiento era oral, público y contradictorio, en el cual la comunidad
estaba facultada para hacer justicia; se aplicaba el principio de inmediación entre las
partes litigantes, el juez que dirigía el debate y los testigos; y el de publicidad, ya que
la pretensión y la contestación a la misma se exponían ante una Asamblea Pública.
La pena tenía un carácter retributivo más que punitivo, por cuanto con la reparación
8
se compensaba la ofensa producida, constituyéndose en un “Derecho Reparador por
vía de composición para restablecer la paz social...”3.
1.1.2 Derecho Anglosajón
Las islas del Imperio Británico no fueron influenciadas por el feudalismo y el sistema
inquisitivo de la Europa continental. En el año 1042 d.C. los normandos invadieron el
reino anglosajón de Gran Bretaña, con posterioridad en el año 1066 Guillermo I fue
designado Duque de Normandía, y al inicio de su gestión dio impulso a la monarquía
para que su poder no sea reducido por la Asamblea del pueblo de las islas. Mientras
en Gales el rey era débil y se amparaba en sus príncipes, en Inglaterra el pueblo y el
rey formaban un solo cuerpo, lo que les permitía realizar acuerdos de garantía de los
débiles.
Cuando asumió Enrique II el poder, los tribunales reales se expandieron en todo el
país, lo que afectó a los barones que sostenían el sistema feudal de las ordalías en
sus jurisdicciones privadas, así como la compurgación y el juicio por duelo. Durante
este reinado nace el Common Law (derecho tradicional común a todo el país), en el
que sobre la voluntad del príncipe prevaleció el juez árbitro, constituyéndose en un
derecho de características diferentes al derecho romano y al derecho canónico, ya
que los ingleses resistieron al absolutismo de sus monarquías, situación distinta a lo
que ocurría en los países del continente.
La primera reacción al absolutismo del rey Ricardo Corazón de León, surgió desde la
Iglesia, su hermano Juan Sin Tierra le sucedió en el poder, y fue forzado a atender
los reclamos del pueblo. Es así que en el año 1215 veinticinco barones consiguieron
que el Rey dictara una Carta Magna o estatuto nacional a favor de los oprimidos que
clamaban por libertades, la misma que declara: “Nadie podrá ser detenido, preso ni
desposeído de sus bienes costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus
pares, según las leyes del país”, lo que para muchos estudiosos constituyó el primer
antecedente del principio de legalidad adjetiva “nullan poena sine iudicio”, esto es,
no hay pena sin juicio.
3 Sacoto de Merlyn, Pilar (2013), Compendio de Introducción al Derecho Penal, Quito, Cevallos Editora Jurídica, pág. 34.
9
Como manifiesta el tratadista Raúl Washington Avalos, en referencia a la historia
de Inglaterra “allí no llegaron los procesos de romanización, ni el poder del Derecho
Canónico, ni tampoco la influencia del Código de Instrucción Criminal de 1808 de
Francia. Conservaron la mejor tradición del Derecho Germano y de los normandos,
lo mejor de las monarquías, produciendo un fenómeno localizado y ajeno al de sus
vecinos del continente, que tuvo la virtud de mantener en la costumbre su fuente
más dinámica del Derecho y la mayor garantía en derechos individuales.”4, sistema
que hasta la actualidad se mantiene en el país europeo.
Con estos antecedentes, se colige que desde sus inicios el sistema procesal inglés
consagró el derecho consuetudinario, sustentado en el sistema acusatorio, con un
juicio oral, público y contradictorio, en el que se garantizó el derecho de defensa del
acusador, así como del acusado y su defensor, para ser escuchados en audiencia;
las pruebas respondían a la convicción de los jurados, que fundamentaban su fallo
en la crítica razonada de las mismas; y, el juez se constituyó en un árbitro entre el
acusador y el acusado, quienes eran las actores principales del debate.
Ya en el año 1789 el sistema inglés instauró la “Dirección de Acusaciones Públicas”,
organismo encargado de acusar únicamente en las causas por determinados hechos
importantes, o cuando no existía un acusador particular: “sólo en casos muy graves
puede procederse de oficio o en base a denuncia y que la acusación corresponde a
los particulares”5; el tribunal seguía siendo popular y un jurado ejercía el control de
las acusaciones para evitar que se realizaran juicios infundados.
En este momento de la historia del Derecho Anglosajón, se puede considerar que
nació el principio de oportunidad, ya que el sistema procesal inglés estableció una
modalidad de selección discrecional de los delitos en graves y no graves, a cargo de
la Dirección de Acusaciones Públicas, que fue controlada por jurados, con el objetivo
de impedir la iniciación de juicios intrascendentes, que traerían como consecuencia
el represamiento de los procesos en los órganos judiciales, no siendo indispensable
el ejercicio del poder punitivo del Estado, aunque muchos autores manifiestan que el
principio de oportunidad debería llamarse principio de discrecionalidad, por cuanto
implica la potestad absoluta de la disponibilidad de la acción a través de la selección
de los delitos.
4 Avalos, Raúl Washington, op. cit., pág. 464. 5 Clariá Olmedo, Jorge (1998), Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 122.
10
El Common Law del sistema anglosajón fue introducido por Gran Bretaña durante la
conquista de las colonias norteamericanas en el siglo XVIII; y como consecuencia de
la independencia de los Estados Unidos de América en el año 1783, se mantuvo el
sistema en las colonias emancipadas; sin embargo, conservando la discreción en la
disponibilidad de la acción hasta la actualidad, institucionalizaron la figura del fiscal
público, funcionario que no tenían los ingleses.
1.1.3 Derecho Alemán
El Derecho Alemán tuvo sus orígenes en el Derecho Germano, pero tomó un rumbo
distinto al del Derecho Anglosajón de los países de la Europa insular, persuadido por
los procesos de cambio de los países de la Europa continental, como Francia, Italia y
España. Desde el año 1500 se introdujo en Alemania el sistema inquisitivo, escrito y
secreto, que perduró hasta 1850; no obstante, después de la Revolución Francesa,
se aprobó en Francia el Código de Instrucción Criminal de 1808 que estuvo vigente
desde 1811, cuerpo legal que influenció entre otros países a Alemania, y que derogó
la Ordenanza Criminal de 1670 de características inquisitorias.
Los postulados de la Revolución Francesa sentaron las bases para el cambio de los
ordenamientos procesales de los estados federados alemanes a mediados del siglo
XIX, es así que en el año 1848 se introduce en Alemania la Fiscalía, otorgándole la
potestad discrecional de renunciar a la querella en los casos denominados “fútiles”,
es decir, de poca relevancia, por cuanto “el Fiscal en Alemania tenía generalmente
un monopolio pero no una obligación de acusación”6; de esta manera, se dio origen
al principio de oportunidad como una excepción al principio de legalidad en el país
europeo.
De otra parte, los derechos procesales proclamados en 1850, que se codificaron en
la Ordenanza Procesal Penal de 1877, permitieron la implementación del sistema
acusatorio en Alemania, dando lugar a la publicidad y a la oralidad de los juicios. La
“Ley Emminger”, dictada el 04 de enero de 1924, introdujo en la Ordenanza Procesal
Penal de 1877, el Art. 153, en virtud del cual el Ministerio Público quedó facultado
para abstenerse de ejercitar la acción penal en asuntos de bagatela, ya que esta
6 Yépez Andrade, Mariana (2005), El principio de oportunidad frente al principio de legalidad, Revista Judicial Derecho Ecuador: http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/Procedimientopenal/2005/11/ 24/el-principio-de-oportunidad-br-frente-al-principio-de-legalidad…
11
disposición “no admite la persecución de los delitos si la culpabilidad del autor es
leve y no existe un interés público en la persecución”7, pero solamente en el caso de
que se hayan satisfecho determinados presupuestos como: “la reparación del daño
causado, el otorgamiento de prestaciones de utilidad pública, y el cumplimiento de
determinadas obligaciones fijadas en cada caso concreto”8; es decir, la norma regula
la aplicación del principio de oportunidad.
El código procesal penal alemán, que establece un principio de oportunidad reglado,
es el fundamento de la tendencia reformista de los sistemas procesales penales de
los países europeos y latinoamericanos, que se origina en los años ochenta, por la
preocupación de organismos internacionales ante el incremento de los delitos y por
la imposibilidad de los Estados de ejercer un control efectivo, lo que ha provocado
demora en el trámite de los procesos y el congestionamiento de las causas en los
tribunales de justicia. En efecto, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en el
año 1987, emitió la recomendación (87) sobre la “Simplificación de la Justicia Penal”,
en la que sugiere la aplicación del “principio de discrecionalidad en el ejercicio de la
acción penal o en aquellos países donde por razones históricas rige la obligatoriedad
del ejercicio de la acción penal, a mecanismos equivalentes.”9
De igual manera, en el año 1989, se preparó el “Proyecto de Código Procesal Penal
Modelo para Iberoamérica” que reconoció la obligatoriedad de persecución penal por
parte del Ministerio Público, en el Art. 229; sin embargo, en el Art. 230 determinó
como excepción la aplicación de criterios de oportunidad “para evitar la promoción
de la persecución penal o para hacerla cesar”; criterios que deben ser fijados por la
norma “pues representan soluciones normativas materiales para el ejercicio de la
persecución penal”; esto es, sugiere la introducción de los criterios de oportunidad
estableciendo condiciones para proceder a la clausura del procedimiento, que deben
ser regulados en las legislaciones de cada país.
Otras directrices fueron presentadas en la Asamblea General de la ONU, que aprobó
el 14 de diciembre de 1990, la Resolución 45/110, respecto a las “Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de Libertad”, denominadas
7 Baumann Jürgen (1986), Derecho Procesal Penal, Conceptos Fundamentales y Principios Procesales, Buenos Aires, Ediciones Depalma, pág. 64. 8 Vásquez Rivera, Juan y Mojica Araque, Carlos, (2010), Principio de oportunidad, Reflexiones jurídico políticas, Medellín, Sello Editorial Universidad de Medellín, pág. 18. 9 Diez-Picazo, Luis, citado por Yépez Andrade, Mariana (2010), Principio de Oportunidad en Ecuador, Quito, Andrade & Asociados Fondo Editorial, pág. 42.
12
“Reglas de Tokio”, que en su Título II introduce disposiciones a aplicarse antes del
inicio del juicio, en caso de que sean compatibles con los ordenamientos jurídicos,
así el Art. 5.1., señala que la policía, la fiscalía y los órganos encargados de asuntos
penales “…deberán estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si
consideran que la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promoción
del respeto a la ley y los derechos de las víctimas no exigen llevar adelante el caso”,
aclarando que los ordenamientos jurídicos de cada país, definirán con claridad los
criterios de oportunidad; es decir, se mantiene la postura de regularización de estos
criterios.
Estas propuestas han sido acogidas por las legislaciones hispanoamericanas, es así
que en nuestro país la Asamblea Constituyente convocada mediante una consulta
popular, aprobó la Constitución de Montecristi en octubre del año 2008, que entre los
principios y garantías incorporados en la normativa, elevó a categoría constitucional
el principio oportunidad; y, como garantía procesal se introdujo con las reformas al
Código de Procedimiento Penal de marzo del año 2009; sin embargo, su aplicación
se hizo efectiva con la aprobación por parte del Consejo Consultivo de la Función
Judicial, de la Política 001-2011, el 3 de mayo del 2011, que estableció un instructivo
para fiscales, defensores públicos y jueces de garantías penales, para la aplicación
de este principio, de las medidas alternativas y de los procedimientos especiales.
1.2 Concepto
Varios autores han emitido diversos conceptos del principio de oportunidad, basados
en argumentos de política criminal que permiten la selección de hechos delictivos; en
la discrecionalidad del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público;
como un principio excepcional o contrario al principio de legalidad; o condicionado al
cumplimiento de requisitos estipulados en la norma procesal.
Fabricio O. Guariglia, manifiesta que el principio de oportunidad “permite racionalizar
la selectividad intrínseca del sistema penal, dejando fuera de éste aquellos hechos
en donde aparezca como innecesaria la aplicación del poder punitivo del Estado;
con ello, contribuye significativamente a la eficiencia real del sistema, al posibilitar
mediante la exclusión de los hechos de menor entidad, el adecuado tratamiento de
aquellos casos que indudablemente requieren la efectiva intervención de la justicia
13
penal.”10; es decir, que por cuestiones de política criminal, la autoridad selecciona y
prescinde de la persecución penal en hechos de poca relevancia, con la finalidad de
poder ejercitar una acción efectiva sobre los hechos de mayor trascendencia, lo que
posibilita un mejor funcionamiento del sistema judicial.
Un criterio similar sostiene Cafferata Nores, para quien el principio de oportunidad o
de disponibilidad es la atribución expresada en la “posibilidad que la ley acuerde a
los órganos encargados de la persecución penal, por razones de política criminal o
procesal, de no iniciar la persecución o de suspender provisionalmente la ya iniciada,
o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva (sólo a algunos delitos o a algunos
autores y no a todos), o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun
cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar.”11; con lo que
las razones de política criminal se extienden no solo al delito sino a sus autores.
Atendiendo a la discrecionalidad del Ministerio Público, Von Hippel señala que el
principio de oportunidad “es aquel en atención al cual el fiscal debe ejercer la acción
penal, con arreglo a su discrecional criterio, en uno de los determinados supuestos
regulados legalmente.”12; por lo tanto, si bien el fiscal tiene libertad para disponer del
ejercicio de la acción penal, con un amplio criterio discrecional, debe someterse a los
presupuestos previstos en la ley.
En igual sentido, la Dra. Mariana Yépez, precisa que el principio de oportunidad “Es
la facultad concedida al Fiscal, quien tiene el monopolio del ejercicio de la acción
penal, a fin de que en determinados casos señalados por la ley, no continúe con la
persecución penal, pese a la existencia de elementos que configuren un posible
delito y hasta la antijuricidad”13. Este concepto alcanza al hecho constitutivo de delito
y a la conducta de su autor, contraria a derecho.
Con una apreciación de principio contrapuesto al principio de legalidad, desde un
punto de vista teórico, Roxin Klaus manifiesta que el principio de oportunidad “Es la
contraposición teórica del principio de legalidad, mediante la cual se autoriza al fiscal
a optar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo archivando el proceso cuando
10 Autores Varios (1993), El Ministerio Público en el Proceso Penal; Guariglia, Fabricio, “El Principio de Oportunidad”, Buenos Aires, Editorial Alfa Beta S.A., pág. 88. 11 Cafferata Nores, José (2012) Manual de Derecho Procesal Penal, Córdova, Advocatus Ediciones, pág. 86. 12 Citado por Yépez Andrade, Mariana, op. cit., pág. 31. 13 Yépez Andrade, Mariana, op. cit., pág. 33.
14
las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado,
con gran probabilidad, ha cometido el delito.”14. El autor advierte una oposición en
teoría, entendiendo que en la práctica no habría oposición entre los dos principios.
Una definición que contiene todos estos aspectos es la que formulan Juan Vásquez
y Carlos Mojica, quienes consideran que el principio de oportunidad constituye un
“mecanismo reglado y discrecional, otorgado por la propia Constitución a la Fiscalía
General de la Nación, para renunciar, interrumpir o suspender la investigación penal,
en consideración a una política criminal establecida, y sujeto al control de legalidad
por parte del juez de control de garantías, bajo el presupuesto de un mínimo
probatorio que demuestre la autoría o participación del imputado en la conducta
criminal.”15. En efecto, esta definición abarca la política criminal estatal, la regulación
y discrecionalidad garantizada por la Constitución de la aplicación del principio por
parte de la Fiscalía, el control del juez de garantías para determinar la existencia del
hecho delictivo y la responsabilidad del sospechoso, previa verificación de la prueba
actuada.
Esta diversidad de conceptos permiten establecer que el principio de oportunidad es
la facultad discrecional conferida al Fiscal por la Constitución y la ley, para prescindir
de la persecución penal en delitos de poca trascendencia, bajo criterios de utilidad y
política criminal, con observancia de presupuestos previstos en la norma procesal, y
cuya finalidad es cumplir con las garantías de celeridad, de economía procesal y la
reparación de la víctima, siempre que se hayan establecido presunciones sobre la
existencia del delito y sobre la participación del autor.
1.3 Finalidad
El principio de oportunidad constituye una garantía constitucional, de conformidad
con el Art. 195 de la Constitución, en el que se establece que la Fiscalía ejercerá la
acción pública durante el proceso, con sujeción al principio y “con especial atención
al interés público y a los derechos de las víctimas”; de igual manera constituye una
garantía procesal, ya que se encuentra regulado en el artículo innumerado tercero,
agregado a continuación del Art. 39 del Código de Procedimiento Penal, por la Ley
Reformatoria al Código de Procedimiento Penal y al Código Penal, publicada en el
14 Yépez Andrade, Mariana, op. cit., pág. 31. 15 Vásquez Rivera, Juan y Mojica Araque, Carlos, op. cit., pág. 24.
15
Suplemento del Registro Oficial No. 555 de 24 de marzo del 2009, artículo 39.3 que
determina la facultad del fiscal para abstenerse de iniciar la investigación o desistir
de la iniciada, en razón de una “eficiente utilización de los recursos disponibles para
la investigación penal y de los derechos de las partes”.
La disposición constitucional hace referencia al interés público y a los derechos de
las víctimas, mientras la disposición legal hace referencia a la eficiente utilización de
los recursos durante la investigación y a los derechos de las partes; por lo que, estos
constituyen la razón o fin del principio de oportunidad en nuestra legislación y serán
analizados en conjunto con las finalidades del principio según la doctrina.
1.3.1 Eficiencia en la administración de los recursos
La eficiente utilización de los recursos disponibles, tiene como finalidad primordial la
descongestión de la carga procesal existente en la actualidad tanto en las fiscalías
como en los órganos judiciales, y hace referencia a la optimización de estos recursos
antes y durante la investigación, procurando alcanzar eficiencia en el ejercicio de la
persecución penal, al dar prioridad a los delitos de máxima gravedad, que causan un
impacto social y afectan al interés público, dejando de lado a los delitos de mínima
gravedad, que producen poco impacto social y escasa afectación al interés público;
en definitiva, la aplicación del principio de oportunidad implica razones de utilidad y
economía procesal, principio también consagrado en el Art. 169 de la Constitución,
en virtud del cual la solución rápida del proceso permite el ahorro de esos recursos
para el Estado.
Para autores como Juan Vásquez y Carlos Mojica, la finalidad a la cual apunta el
principio de oportunidad es “descongestionar la Administración de Justicia, cuyos
órganos judiciales se encuentran abarrotados de expedientes, muchos de los cuales
carecen de relevancia político-criminal, permitiendo de este modo el reordenamiento
racional de los recursos disponibles”16; con lo que se lograría una mayor eficiencia y
eficacia del sistema penal, empleando los recursos en la persecución de los delitos
que causan un verdadero impacto social, como son los delitos del crimen organizado
de los cuales se deriva el narcotráfico y el lavado de activos, y otros delitos graves
como el tráfico de personas.
16 Vásquez Rivera, Juan y Mojica Araque, Carlos, op. cit., pág. 31.
16
1.3.2 Reparación a la víctima
En la mayoría de legislaciones latinoamericanas como la colombiana y la peruana, el
principio de oportunidad tiene como finalidad esencial el resarcimiento o reparación
inmediata a la víctima del delito, con lo que se busca terminar el conflicto suscitado
entre las partes en litigio y restablecer la paz social, constituyendo una alternativa
que tiene la víctima para que los perjuicios ocasionados por el delito sean reparados;
en efecto, la finalidad principal es el resarcimiento del daño a la víctima, pero detrás
de ésta finalidad se encuentra otra importante, como es restablecer la paz social; por
lo tanto, las dos finalidades que persigue el principio son reparar al particular, víctima
o sujeto pasivo del delito por el daño sufrido; y, restablecer la paz y tranquilidad a los
otros miembros de la comunidad, que indirectamente fueron afectados por el delito.
Si bien una de las finalidades del principio de oportunidad es la búsqueda de una
solución efectiva a la situación de la víctima afectada por el delito, con la reparación
material por parte del acusado, si se toma en cuenta que la Constitución garantiza la
aplicación del principio atendiendo los derechos de las víctimas, y como parte de la
reparación integral, la restitución, indemnización y satisfacción del derecho violado,
de conformidad con el Art. 78 de la carta magna, hay que recalcar que la regulación
en el Código de Procedimiento Penal, es contraria a la norma constitucional, ya que
durante el trámite la opinión de la víctima u ofendido no es relevante ni vinculante
con respecto al pedido de abstención de la acción penal de la fiscalía; y en caso de
que el juez acepte y la declare extinguida, al ofendido únicamente le queda la vía
civil para alcanzar el reconocimiento y el pago de una indemnización por concepto
de reparación material, vulnerando así su derecho legítimo al resarcimiento del daño.
Es por ello que se considera necesario que se incluyan en la norma procesal ciertas
condiciones que deben ser cumplidas por el acusado favorecido con la abstención
de la persecución penal del fiscal, que tengan como prioridad la reparación material
de la víctima, ya que su interés es que se le devuelva lo sustraído o una restitución
económica, en los casos de delitos menores como el robo simple o el hurto, para así
adecuar la normativa procesal a las disposiciones constitucionales; no obstante que
en la práctica si se llega a un acuerdo entre víctima y procesado para la reparación,
ésta debe constar expresamente en la ley para que surta efecto, tomando en cuenta
que el procesado puede alegar que no tiene ninguna obligación legal para cumplirlo.
17
1.3.3 Reinserción social del procesado
Como ya se manifestó la norma procesal también hace referencia a los derechos de
las partes -víctima y acusado-, como finalidad del principio de oportunidad, derechos
que implican el resarcimiento del daño ocasionado a la víctima; y, la resolución ágil y
oportuna de la situación jurídica del procesado en un tiempo prudencial, así como su
reinserción social; es por ello que este principio permite la aplicación efectiva de otro
principio garantizado en la misma Constitución de la República, como es el principio
de celeridad; no obstante, el Art. 195 de la carta magna señala que el principio de
oportunidad debe prestar especial atención a los derechos de las víctimas, pero no
dice nada con respecto a la atención especial a los derechos de los procesados.
A pesar de aquello, de acuerdo con la normativa del Código de Procedimiento Penal,
el principio de oportunidad permite la aplicación efectiva del principio de celeridad,
ya que implica una solución rápida a la situación jurídica del procesado, por cuanto
el trámite establece que la decisión del fiscal de abstenerse de iniciar o de continuar
con la investigación, y la resolución del juez de declarar extinguida la acción penal,
determinan que el proceso se resuelva dentro de plazos mínimos y razonables, lo
que favorece a los intereses del sospechoso o imputado, pues en el caso de estar
detenido saldría inmediatamente en libertad y sin la preocupación de la incoación de
un proceso judicial en su contra.
De otra parte, los estudiosos consideran fundamental la reinserción social del autor
del delito como una finalidad del principio de oportunidad, mediante un proceso de
readaptación, a través de programas que permitan su incorporación a la comunidad,
con ayuda permanente y capacitación para identificar sus aptitudes laborales, que le
garanticen una oportunidad de trabajo, haciéndole sentir que su bienestar y el de su
familia es importante para la Sociedad; de esta manera, se busca que el individuo no
reincida en hechos delictivos.
El Art. 201 de la Constitución señala que “El sistema de rehabilitación social tendrá
como finalidad la rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente
para reinsertarlas en la sociedad…”; y, “…tendrá como prioridad el desarrollo de las
capacidades de las personas sentenciadas penalmente para ejercer sus derechos y
cumplir sus responsabilidades al recuperar la libertad”; en consecuencia, la finalidad
18
del sistema penitenciario es la rehabilitación del sentenciado y su prioridad es lograr
reinsertarlo en la sociedad; rehabilitación y reinserción que debe incluir a quienes no
habiendo sido sentenciados, participaron en un hecho delictivo y fueron detenidos, y
que muchas veces se dedican a cometer delitos menores para subsistir, por cuanto
la Sociedad les ha negado la oportunidad de alcanzar su realización personal y un
proyecto de vida.
Para la mayoría de autores entre las finalidades del principio de oportunidad están
razones de utilidad pública e interés social, agilidad y eficiencia en la administración
de justicia, descongestión y economía procesal, reparación a la víctima y reinserción
social del delincuente; no obstante, la finalidad esencial del principio de oportunidad
es la aplicación del principio de celeridad procesal, para resolver el conflicto penal de
una manera rápida y expedita, respetando el derecho de defensa de las partes; esta
finalidad implica alcanzar otras finalidades, en beneficio de la víctima, la reparación
material inmediata del daño ocasionado; en beneficio del delincuente, la solución
rápida y sin dilaciones de su situación jurídica y su reinserción social; y en beneficio
de la administración de justicia, con la descongestión de los procesos penales en los
órganos fiscal, judicial y penitenciario, de los delitos leves o de bagatela, permitiendo
el ahorro de recursos, y re-direccionando la persecución penal hacia los delitos más
graves que causan un verdadero impacto y preocupación social.
1.4 Clasificación
1.4.1 Principio de oportunidad rígido
El principio de oportunidad rígido o reglado, es aquel cuya aplicación está regulada
por la ley, al determinarse condiciones o requisitos que deben ser observados por el
Fiscal al momento de ejercer la facultad discrecional de renunciar a la persecución
penal, estableciendo los tipos penales en los que procede, constituyéndose en una
excepción al principio de legalidad u obligatoriedad, no obstante que está regulado
por este principio.
Como ya se señaló anteriormente el principio de oportunidad reglado surge en los
sistemas procesales de los países de la Europa continental como Alemania, Francia,
Italia y Portugal, en los cuales los criterios de oportunidad que aplica la fiscalía al
19
momento de renunciar a la persecución penal, están regulados por la ley, y sujetos
al control y aprobación del juez de garantías, aplicación que procede por la falta de
interés suficiente del ejercicio de la acción penal en delitos de escasa importancia y
de mínima penalidad del autor.
1.4.2 Principio de oportunidad flexible
El principio de oportunidad flexible o libre, es aquel cuya aplicación no se somete a
una estricta regulación, sino que bajo parámetros de carácter general depende de la
interpretación y discrecionalidad absoluta del Fiscal, al momento de decidir sobre la
renuncia a la persecución penal, sin establecer límites a los tipos penales en los que
procede, constituyéndose en la regla con relación al principio de legalidad o reserva
legal.
El principio de oportunidad flexible es característico del sistema anglosajón, al igual
que del sistema angloamericano o estadounidense que se deriva del primero, en el
que encontramos el procedimiento llamado Plea Bargaining, que significa “petición
de negociación”, cuya particularidad es justamente la negociación entre el fiscal y el
acusado sobre la reducción de la pena para no ir a juicio, procedimiento que el juez
adopta limitándose a los términos de la negociación, y que procede cuando existen
elementos que conducen a establecer que el procesado cometió el delito. De igual
manera encontramos el Guilty Plea, que significa “declaración de culpabilidad”, cuya
particularidad es precisamente que el acusado se declara culpable del delito con la
finalidad de evitar el juzgamiento de un jurado y la condena por un delito más grave
sujeto a una pena mayor.
1.5 Formas
1.5.1 Principio de oportunidad extra proceso
El principio de oportunidad extra proceso o extra judicial, es aquel cuya aplicación se
realiza en la etapa fiscal, antes de que el proceso pase a sede judicial en virtud de la
imputación del delito. En nuestra legislación esta forma del principio procede antes
de iniciarse la investigación, esto es, en la fase preprocesal de indagación previa, en
la que se efectúan actos investigativos para establecer si procede o no la imputación
del hecho delictivo.
20
1.5.2 Principio de oportunidad intra proceso
El principio de oportunidad intra proceso o intra judicial, es aquel cuya aplicación se
realiza cuando el proceso ha pasado de la etapa fiscal a sede judicial, una vez que
el fiscal ha formalizado la imputación al procesado por el cometimiento del delito. En
nuestra legislación esta forma del principio procede una vez que ya se ha iniciado la
investigación, esto es, en la etapa procesal de instrucción fiscal, cuando se efectuó
la imputación del hecho delictuoso al procesado.
Es necesario precisar que en nuestra normativa el principio de oportunidad le otorga
al fiscal la potestad discrecional de abstenerse de iniciar la investigación o desistir de
la ya iniciada; sin embargo, hay que considerar que el proceso se inicia con la etapa
de instrucción fiscal, pero existe la fase preprocesal de indagación previa “constituida
por los actos investigativos que se cumplen antes de la iniciación del proceso penal y
que sirven para dar sustento o firmeza a la iniciativa o decisión de ejercer la acción
penal.”17.
En efecto, en esta fase preprocesal se realizan actos conducentes que sirven como
antecedente para establecer la presunta existencia del hecho punible y elementos
suficientes para imputar su comisión al sospechoso; por tanto, el fiscal no ejercería
la acción penal en esta fase, sino al momento en que se inicia el proceso, cuando se
han configurado estas circunstancias, esto es al dar inicio a la etapa de instrucción
fiscal, etapa en la que se efectúa la investigación y la recopilación de elementos de
convicción para sustentar un dictamen acusatorio; es decir, en estos dos momentos
se puede aplicar el principio de oportunidad, antes de que se resuelva el inicio de la
instrucción fiscal o una vez ya iniciada, desistiendo de la investigación que ya se
hubiere instruido.
En todo caso el legislador en la norma, no debió hacer referencia a la investigación
sino a la acción penal, ya que esto puede llevar a confusión, tomando en cuenta que
tanto en la fase preprocesal de indagación previa, anterior a la iniciación del proceso
como en la etapa procesal de instrucción fiscal, cuando ya se ha iniciado el proceso,
se realizan actos investigativos, y al hablar de abstenerse de ejercitar la acción penal
o desistir de su ejercicio una vez ya iniciada, diferencia mejor esos momentos.
17 Vaca Andrade, Ricardo (2010), Manual de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, Pág. 480.
21
1.6 El principio de oportunidad versus el principio de legalidad
El principio de legalidad constituye una garantía de carácter constitucional, legal y
procesal, prevista en el Art. 76.3 de la Constitución de la República18, que determina
la legalidad del delito, de la pena, de la competencia del juez y del procedimiento; en
el Art. 2 del Código Penal19; y, en el Art. 2 del Código de Procedimiento Penal20, que
en iguales términos establecen la legalidad del delito y de la pena; es por ello, que el
principio que rige nuestra legislación es el principio de legalidad.
En virtud de la vigencia del principio de legalidad, al fiscal le corresponde el ejercicio
de la acción pública de conformidad con lo determinado en los artículos 33 y 65 del
Código de Procedimiento Penal21; es decir, tiene la obligatoriedad de la persecución
penal del hecho tipificado y sancionado en la ley como delito; sin embargo, el Art.
39.3 del mismo Código, establece una excepción a esta obligatoriedad, esto es, el
principio de oportunidad, que le otorga al fiscal la discrecionalidad de la persecución
penal, en determinados hechos, que si bien están tipificados en la ley como delitos,
no afectan al interés público y son delitos leves, denominados fútiles o de bagatela
por su ínfima afectación.
Como se señaló anteriormente el principio de oportunidad surge como una garantía
constitucional, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República del año
2008, que en su Art. 195 establece que: “La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de
parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la
acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención
penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas…“; es
decir, la primera parte de la disposición constitucional establece la obligatoriedad de
investigación por parte de la fiscalía, antes del proceso y durante el proceso, pero la
segunda parte de la norma constitucional señala que el ejercicio de la acción pública
con sujeción al principio de oportunidad se realizará durante el proceso.
18 CR: Art. 76.3.- “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento…”
19 CP: “Art. 2.- “Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado infracción por la Ley Penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida… La infracción ha de ser declarada, y la pena establecida, con anterioridad al acto…”
20 CPP: “Art. 2.- Legalidad.- Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado como infracción por la Ley Penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida… La infracción ha de ser declarada y la pena establecida con anterioridad al acto…”
21 CPP: “Art. 33.- Ejercicio.- El ejercicio de la acción pública corresponde exclusivamente al Fiscal, sin necesidad de denuncia previa…” “Art. 65.- Funciones.- Corresponde al Fiscal el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública…”
22
Para Enrique Bacigalupo “El principio de legalidad está indiscutiblemente ligado a la
idea del Estado de derecho, dado que limita el poder público sancionatorio al caso
de aquellos comportamientos expresamente previstos en una ley…”22; no obstante,
para muchos autores el principio de oportunidad surge como consecuencia de la
crisis del principio de legalidad o de reserva legal, considerando que no ha sido una
solución efectiva a los conflictos sociales, ya que la tipificación de ciertas conductas
ha incrementado esa conflictividad, ante la imposibilidad de persecución por parte de
los órganos judiciales. Así los defensores del principio de oportunidad sostienen que
“...si bien el principio de legalidad es la regla, la oportunidad puede jugar como su
excepción, y que debe ser legislado para lograr autorizaciones para prescindir de la
persecución penal en aquellos casos definidos por la ley, casos que solo se pueden
definir por características del hecho en sí utilitarias…”23.
Otros autores opinan que el principio de legalidad se deriva del sistema inquisitivo; y,
el principio de oportunidad del sistema acusatorio. En el sistema inquisitivo el Estado
tiene como objetivo perseguir y sancionar al culpable, justificando su poder punitivo
en el interés que tendría la víctima de que el infractor sea castigado; mientras tanto,
en el sistema acusatorio el objetivo del Estado es perseguir y sancionar al culpable,
pero atendiendo el verdadero interés de la víctima que es la reparación del daño, a
través de la restitución de lo perdido o de la indemnización económica; es por ello
que al sistema penal le interesa el castigo al culpable a través de la imposición de
una pena; y, a la víctima el resarcimiento del daño. Como lo señala Gustavo Labatut
los delitos ocasionan dos tipos de daños, individual o directo, causado a la víctima,
“que lo sufre en cualquiera de sus bienes jurídicos”; y, social o indirecto que los sufre
la colectividad por “la alarma social que el delito produce”24, el primero se repara con
el resarcimiento del daño y el último con la pena.
Tanto la oportunidad como la legalidad constituyen principios constitucionales, la
legalidad implica la obligatoriedad del fiscal en la persecución penal, en virtud de la
tipificación de determinadas conductas como delitos en la ley penal; en tanto que, el
principio de oportunidad implica la discrecionalidad del fiscal en la persecución penal
de ciertas conductas que si bien están tipificadas en la ley como delitos, por motivos
de utilidad y economía procesal son seleccionadas por el fiscal para prescindir de su
22 Bacigalupo, Enrique (1999), Principios Constitucionales de Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L, Pág. 233. 23 Avalos, Raúl Washington, op. cit., pág. 238. 24 Labatut Glena, Gustavo (1995), Derecho Penal, Tomo I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 291.
23
persecución, principio que también se encuentra regulado por el legislador en la ley
procesal; por lo que se estaría hablando de una discrecionalidad legal.
En nuestra legislación procesal el principio de oportunidad constituye una excepción
al principio de legalidad, aunque ambos están garantizados en la Constitución y son
autónomos pueden coexistir en el sistema penal, pues persiguen el mismo fin que es
buscar una solución efectiva al conflicto penal, el principio de legalidad para resolver
los conflictos penales más graves que afecten al colectivo social; y, el principio de
oportunidad para resolver los conflictos penales leves cuyo porcentaje es mayor; es
decir, se complementan, y su aplicación conjunta permite mantener la paz y el orden
social. Por lo manifestado, el planteamiento realizado de principio de legalidad vs
principio de oportunidad, impone que se hable de principio de legalidad en armonía
con el principio de oportunidad, por cuanto no se oponen en virtud de que buscan
alcanzar un mismo objetivo que es resolver el conflicto penal.
1.7 Procedencia, trámite y efectos
El Art. 39.3 del Código de Procedimiento Penal, señala que la aplicación del principio
de oportunidad procede en ciertos delitos y establece las conductas delictivas que
constituyen la excepción para la aplicación del principio, por lo que se trata de un
principio de oportunidad reglado con respecto a los tipos penales, por cuanto el fiscal
no está facultado para abstenerse de iniciar o abandonar la investigación en todos
los delitos tipificados en la ley penal.
“1. El hecho constitutivo del presunto delito no comprometa gravemente el interés
público, no implique vulneración a los intereses del Estado y tenga una pena máxima
de hasta cinco años de prisión”
El hecho constitutivo del presunto delito implica que la conducta se encuadra dentro
de un tipo penal; por lo que es aplicable el principio de oportunidad; pero si el hecho
constitutivo de presunto delito, no se encuadra en algún tipo penal, el principio no es
aplicable, sino la desestimación, en virtud de lo establecido en el Art. 39 del Código
de Procedimiento Penal25. En ese sentido la Dra. Mariana Yépez manifiesta: “si no
hay delito o existe algún obstáculo legal insubsanable para el desarrollo del proceso,
25 CPP: “Art. 39.- Desestimación.- El fiscal solicitará al juez de garantías penales, mediante requerimiento debidamente fundamentado, al archivo de la denuncia, cuando sea manifiesto que el acto no constituye delito…”
24
procede el archivo de la denuncia, del parte informativo y de cualquier otra forma por
la que llegó a conocimiento del fiscal la noticia criminis, lo que motiva que el juez
dicte la desestimación a pedido del fiscal…”26
Aunque para muchos autores no existe una definición determinada sobre el interés
público, Guillermo Cabanellas considera que es “la utilidad, conveniencia o bien de
los más ante los menos, de la sociedad ante los particulares, del Estado sobre los
súbditos”27; utilidad, conveniencia o bien que están por encima del interés particular,
y cuyo objetivo es procurar el bienestar de los ciudadanos que conforman el grupo
social o colectivo así como su bienestar; por lo que, si el presunto delito no los afecta
gravemente, puede prescindirse de su persecución, como en el caso de los delitos
de bagatela, en los que no existe un interés social de iniciar la acción o continuarla,
por su poca trascendencia; sin embargo, ésta discrecionalidad está sujeta al criterio
del fiscal al presentar su petición y del juez al calificar su procedencia.
De otra parte, este numeral hace referencia al hecho constitutivo del presunto delito,
que “no implique vulneración de los intereses del Estado”; en este aspecto hay que
entender que los intereses del Estado son el mantener el orden social y procurar que
los servicios públicos alcancen a la mayoría de las personas; en consecuencia, el
interés del Estado, es el interés público, es el interés de la Sociedad en su conjunto.
En todo caso, la indeterminación en su definición, genera dificultad para la aplicación
de la norma, por cuanto no establece qué delitos pueden afectarlo, lo que supone
dejar a discrecionalidad de la autoridad fiscal la aplicación del principio; sin embargo
los presuntos delitos que pueden afectar los intereses del Estado son los delitos
contra la administración pública, ya que afectan a su patrimonio, como es el caso del
peculado, enriquecimiento ilícito, cohecho y concusión.
El Art. 14 de la Constitución de la República reconoce el derecho de la población a
vivir en un ambiente sano, y declara de interés público la preservación del ambiente,
la conservación de ecosistemas, la biodiversidad e integridad del patrimonio genético
del país, la prevención del daño ambiental y recuperación de los espacios naturales
degradados; por lo tanto, estos derechos son garantizados constitucionalmente, y si
el presunto hecho delictivo los afecta, no es susceptible de aplicación del principio
de oportunidad.
26 Yépez Andrade, Mariana, op. cit., pág. 122. 27 Cabanellas, Guillermo (1979), Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III E-I, Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., Pág. 770.
25
“2. En aquellos delitos donde por sus circunstancias el infractor sufriere un daño
físico grave que le imposibilite llevar una vida normal o cuando tratándose de un
delito culposo los únicos ofendidos fuesen su cónyuge o pareja y familiares
comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad”
El daño físico grave que sufre el infractor como consecuencia del cometimiento del
delito, es lo que se denomina pena natural, y tiene como finalidad evitar que vuelva a
ser sancionado, ya que esto aumentaría su penuria por el daño físico sufrido por su
acto delictivo, haciendo que la pena sea desproporcionada. Existen muchos casos
que ejemplifican la pena natural, pero podemos citar el de un delincuente que roba
en un local comercial y al momento de la huida en un vehículo, sufre un accidente
que le deja paralítico. Sobre este tema, Washington Avalos señala que para muchos
doctrinarios la pena natural también se deriva del enjuiciamiento a una persona por
un delito menor, ya que sostenían “que no era necesario promover la acción penal
cuando la importancia ínfima del hecho (delitos de bagatela) y la culpabilidad mínima
del autor, no merecían la sanción penal porque ya tenían la retribución natural que
sufre el imputado como resultado del sometimiento al proceso.”28.
De otra parte, el inciso quinto del Art. 14 del Código Sustantivo Penal establece que
la infracción es culposa “cuando el acontecimiento, pudiendo ser previsto pero no
querido por el agente, se verifica, por causa de negligencia, imprudencia, impericia,
o inobservancia de la Ley, reglamentos u órdenes”; es decir, el autor del hecho no
tuvo la intención dolosa de cometerlo, por lo que el delito culposo se justifica cuando
los ofendidos fueren su cónyuge o pareja y los familiares hasta el segundo grado de
consanguinidad.
“Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de
odio, el fiscal no podrá abstenerse en ningún caso de iniciar la investigación penal.”
El Art. 596 del Código Penal vigente define a la violencia como “los actos de apremio
físico ejercidos sobre las personas”; y, a la amenaza como “los medios de apremio
moral que infundan el temor de un mal inminente”. Al tratarse de delitos de violencia
sexual, de violencia intrafamiliar y de odio, la violencia es ejercida por personas que
ejercen poder sobre la víctima, y generalmente va acompañada de la amenaza para
28 Avalos, Raúl Washington, op. cit., Pág. 239
26
que estos delitos no sean denunciados; es por ello, que el legislador ha considerado
que no procede la aplicación del principio de oportunidad en este tipo de delitos, con
el fin de proteger y salvaguardar la integridad física y psicológica de la víctima, si se
considera que en la mayoría de ocasiones el agresor pertenece a su entorno familiar
o social.
Con respecto al trámite del principio de oportunidad, el Art. 39.4 del Código Adjetivo
Penal, establece que se inicia con la petición del fiscal al juez de garantías penales,
para que convoque a una audiencia a las partes con la finalidad de que demuestren
que el caso cumple con los requisitos previstos en la ley; sobre el particular, es
necesario precisar que las partes no tienen que demostrar nada, ya que el titular de
la acción penal es el fiscal y él es quien decide si la ejercita o no, tanto más que, la
presencia del ofendido no es imprescindible en esta audiencia, y si comparece su
oposición no es un obstáculo legal sobre la decisión de abstención del fiscal; ya que
el único requisito para la procedencia del principio sería que el hecho fáctico con
características delictivas, no se encuentre inmerso en las excepciones previstas en
la norma.
Uno de los efectos durante la aplicación del principio de oportunidad se presenta
cuando el delito no está inmerso en los establecidos en el numeral 1 del Art. 39 del
Código Procesal Penal; y, la víctima u ofendidos no son los que prescribe el numeral
2; esta circunstancia entraña que el juez de garantías penales niegue el pedido de
abstención del fiscal y remita su fallo al fiscal superior para que designe otro fiscal y
se prosiga con el trámite.
Otro efecto es que el juez de garantías penales envíe el expediente al fiscal superior
para que se pronuncie sobre el archivo en el plazo de diez días, cuando no estuviere
de acuerdo con el pedido de abstención del fiscal inferior. Cabe señalar que en este
caso el juez de garantías penales lo que hace es ejercer el control judicial sobre la
actuación discrecional del fiscal; no obstante, no puede decidir sobre la continuación
del proceso, ya que esta decisión depende exclusivamente del pronunciamiento del
fiscal superior.
Si el fiscal superior revoca la decisión del fiscal inferior, se designará otro fiscal para
que inicie la investigación o continúe con el trámite, pero si confirma la resolución de
27
abstención del fiscal inferior, se devuelve lo actuado al juez de garantías penales
para que declare la extinción de la acción penal respecto al hecho, situación que
favorece al sospechoso porque se resuelve su situación jurídica de manera rápida,
pero no al ofendido o a la víctima, por cuanto la disposición señala que la extinción
“no perjudica, limita ni excluye el derecho del ofendido para perseguir por la vía civil
el reconocimiento y el pago de la indemnización de perjuicios derivados del acto
objeto de la denuncia”; en consecuencia, el reclamo para el resarcimiento del daño
se traslada a la vía civil, incumpliendo con lo dispuesto en la norma constitucional de
que el principio de oportunidad debe aplicarse con observancia de los derechos de
la víctima, aunque en la práctica si se llega a un acuerdo reparatorio.
Como ya se señaló en el párrafo anterior otro efecto del principio de oportunidad en
nuestra legislación es la declaración de extinción de la acción penal por parte del
juez de garantías penales en los delitos susceptibles de su aplicación, esto es en los
delitos menores, que tienen relación con lo que los autores denominan principio de
insignificancia o de bagatela, por la afectación mínima o la lesividad irrelevante que
provocan a los bienes jurídicos, siendo susceptibles de penas ínfimas, delitos que
los delincuentes cometen de manera habitual y concurrente, como es el caso de los
robos simples, hurtos y estafas, que producen congestión en los órganos judiciales;
de esta manera el Estado cumple con los objetivos trazados en su política criminal,
que tiene como prioridad destinar los recursos para la persecución de los delitos más
graves.
Es necesario mencionar que el principio de oportunidad es reglado en la legislación
procesal penal ecuatoriana, por cuanto su aplicación se restringe a ciertos delitos y
excluye a otros más graves y de interés público; sin embargo, la discrecionalidad del
fiscal es absoluta, si se toma en cuenta que el criterio o la oposición de la víctima u
ofendido por el presunto delito, así como la negativa del juez de garantías penales,
no son obstáculos que impidan su decisión de abstención de iniciar la investigación
o desistimiento de la persecución iniciada, por lo que se estaría frente a un principio
de oportunidad flexible en este aspecto, ya que lo único que le queda al juzgador es
el pronunciamiento del fiscal superior cuando no estuviere de acuerdo con el pedido
del fiscal inferior, pero en el caso de que se ratifique la solicitud del representante de
la Fiscalía, el juez está obligado a declarar la extinción de la acción penal a favor del
procesado partícipe del hecho delictivo.
28
CAPÍTULO II
EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL
29
2.1 Antecedentes
A inicios del siglo XVIII imperaban en Europa las monarquías absolutistas, marcadas
por la concentración de poderes ilimitados, con un derecho penal caracterizado por
leyes penales rígidas y penas severas que incluían el destierro, la pena de muerte,
así como sanciones pecuniarias y corporales excesivas, con la finalidad de mantener
el control social y someter a los ciudadanos al poder absoluto del rey; sin embargo, a
mediados de este siglo surgió en Francia el liberalismo, como una respuesta a las
arbitrariedades de las monarquías, doctrina que propugnaba la reivindicación de la
libertad personal en lo religioso, económico y social.
En el año 1764, César Beccaria publicó su obra denominada “De los delitos y de las
penas”, que consagró ciertos postulados del liberalismo en el Derecho Penal, con la
implementación de un sistema penal constituido “…por un elenco de garantías que
limitan la intervención punitiva del Estado”29, y con propuestas como la reducción de
las leyes penales a las mínimas necesarias, sustentándose en la prevención de los
delitos, dando así origen a lo que en la actualidad se denomina principio de mínima
intervención penal.
Los ideales del liberalismo alcanzaron su apogeo en el año 1789, con la Revolución
Francesa, que proclamó los postulados libertad, igualdad y fraternidad, expidiendo la
“Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, que contenía entre otros
derechos: la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresión, la presunción de
inocencia y la consagración del principio de legalidad; así como la separación de
poderes para garantizar el ejercicio de los derechos. De otra parte, el Art. 8 de la
Declaración prescribió que: “La ley no debe establecer otras penas que las estricta y
evidentemente necesarias”; constituyendo otra de las expresiones del aparecimiento
del principio de mínima intervención del derecho penal, en los sistemas procesales
penales.
En la legislación ecuatoriana, al igual que el principio de oportunidad, el principio de
mínima intervención penal surge como una garantía constitucional, con la entrada en
vigencia de la Constitución de la República, en octubre del año 2008; y, como una
garantía procesal con la reformas introducidas al Código de Procedimiento Penal, en
29 Milanese Pablo (2008), El Moderno Derecho Penal y la Quiebra del Principio de Intervención Mínima, https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal a i l a d
30
marzo del año 2009; no obstante, su aplicación se hizo efectiva con la aprobación
por parte del Consejo Consultivo de la Función Judicial, en el mes de mayo del 2011,
de la Política 001-2011, que estableció un instructivo tanto para fiscales, defensores
públicos y jueces de garantías penales, para la aplicación prioritaria de las medidas
alternativas y de los procedimientos especiales; política ratificada por el Consejo de
la Judicatura de Transición, en sesión ordinaria de 10 de noviembre del 2011.
2.2 Concepto
Para el autor ecuatoriano José García Falconí, el principio de intervención mínima
“es el último mecanismo de control social, que debe ejercer el Estado en la solución
de los conflictos, de tal modo que la potestad punitiva del Estado sólo debe intervenir
cuando han fracasado los otros sistemas de control…”30; concepto que exterioriza el
carácter subsidiario del Derecho Penal.
Carlos Blanco Lozano señala que el principio de intervención mínima implica que “el
Derecho Penal no interviene de cara a la regulación de todos los comportamientos
del hombre en Sociedad, sino en orden a evitar los atentados más graves que se
dirijan contra importantes bienes jurídicos.”31; es decir, que solo los bienes jurídicos
esenciales para la convivencia social, deben ser protegidos por el Derecho Penal, al
que debe acudirse únicamente cuando otros mecanismos no puedan ampararlos de
manera efectiva.
Con un criterio similar, pero desde el ámbito constitucional, Ramiro Avila Santamaría
señala que de conformidad con el principio de intervención mínima “sólo los bienes
jurídicos trascendentales se protegerán penalmente, y estos bienes normalmente se
encuentran recogidos en la Constitución.”32; así encontramos que la norma suprema
garantiza el derecho de las personas la vida, a la integridad personal, a la salud, a la
libertad, al honor, al patrimonio, bienes jurídicos que el Estado debe tutelar, a través
de la tipificación por parte del legislador de las conductas que puedan lesionarlos y
afectarlos.
30 García Falconí, José (2002), La Etapa del Juicio: La Audiencia de Debate; La Prueba y la Sentencia, Quito, Ediciones Rodin, Pág. 57. 31 Citado por Sacoto de Merlyn, Pilar, op. cit., pág. 102. 32 Autores Varios (2008), El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Avila Santamaría, Ramiro, “El principio de legalidad vs. el principio de proporcionalidad”, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Pág. 336.
31
El Dr. Paúl Iñiguez García, emite un concepto que comprende el carácter subsidiario
y fragmentario del Derecho Penal, manifestando que “La mínima intervención es un
principio limitador al derecho penal, que contiene directrices y barreras para evitar su
extralimitación, otorgándole al derecho penal el carácter de última ratio; es decir,
solo para casos graves y cuando hayan fracasado otros mecanismos de protección
de bienes jurídicos.”33
Todos estos bienes jurídicos trascendentales pasan a ser protegidos por el Estado, a
través de la implementación de una política criminal, cuya misión es la tutela efectiva
de estos bienes, ya que desempeña una doble función “de crítica de las instituciones
caducas, que no responden ya a las necesidades sociales; y de modernización de
las leyes penales para luchar con éxito contra el delito.”34; a pesar de aquello, todas
las autoridades que en su debido momento asumen el poder pretenden implementar
una política criminal para ejercer el control social de los ciudadanos, control que solo
alcanza a la parte más débil de la sociedad, esto es a las personas que pertenecen
a los estratos sociales bajos y medios de la comunidad.
Por lo antes manifestado se considera que el principio de mínima intervención penal,
también denominado de última ratio, constituye una política criminal estatal que pone
límites a su poder punitivo, a través de la protección y amparo de los bienes jurídicos
más importantes para la convivencia pacífica de los ciudadanos, dejando de ejercer
esa potestad punitiva en afecciones a bienes de menor trascendencia, que pasan a
ser tutelados por ramas no penales del ordenamiento jurídico.
2.3 Finalidad
Al igual que el principio de oportunidad, el principio de mínima intervención penal
constituye una garantía constitucional, de acuerdo con el Art. 195 de la Constitución,
en el que se determina que la Fiscalía ejercerá la acción pública durante el proceso,
con sujeción al principio y con especial atención al interés público y a los derechos
de las víctimas; de otra parte constituye una garantía procesal, que está establecida
en el artículo innumerado cuarto, agregado a continuación del Art. 5 del Código de
Procedimiento Penal, por la Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Penal y al
Código Penal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 555 de 24 de
33 Revista Ensayos Penales No. 4, Corte Nacional de Justicia (2013), Iñiguez Ríos, Paúl, ”La Mínima Intervención Penal”, Quito, Pág. 33. 34 Labatut Glena, Gustavo, op. cit., pág. 14.
32
marzo del 2009, artículo 5.4 que prescribe que en la investigación penal el Estado se
sujetará a este principio, y en el ejercicio de la acción penal se prestará especial
atención a los derechos de los procesados y ofendidos.
La norma constitucional hace referencia al interés público y a los derechos de las
víctimas, en tanto que la norma procesal hace referencia a la sujeción del Estado al
principio, así como a la especial atención a los derechos de los procesados y de los
ofendidos; es por ello que si bien la razón de ser del principio de mínima intervención
penal es garantizar los derechos de las partes en conflicto, a través de la reparación
al sujeto pasivo del delito, su fundamento radica en que se constituye en un principio
regulador de la política criminal estatal, que debe aplicar el legislador al momento de
crear los tipos penales para proteger los bienes jurídicos.
En la actualidad la mayoría de autores coinciden en la crisis que está atravesando el
derecho penal, por su falta de efectividad en la persecución penal de los delitos que
llegan a conocimiento de los operadores de justicia, ya que resulta difícil investigar y
sancionar todos estos hechos delictivos, por la insuficiencia de recursos económicos,
materiales y humanos, lo que provoca congestionamiento en los sistemas judiciales,
e impunidad que genera inseguridad en la ciudadanía. Por estas circunstancias, se
presenta la necesidad de buscar métodos alternativos de solución al conflicto penal
en delitos de mínimo impacto social, para resolver estos problemas.
Sobre este particular, Llobet Rodríguez precisa que “la única medida perfectamente
compatible con el principio de mínima intervención penal es la descriminalización de
los supuestos de insignificancia…”35; es por ello que la descriminalización de ciertas
conductas leves cuya afectación al bien jurídico es mínima, constituye la finalidad del
principio de mínima intervención penal, ya que el conflicto en estos casos se puede
resolver a través de mecanismos procesales alternativos que no vulneren derechos
de las partes y de la Sociedad, hasta que el Estado implemente una política criminal
con la aplicación sanciones administrativas o económicas para estas conductas que
dejarían de ser penales.
Al cumplir con la finalidad esencial de descriminalizar determinadas conductas, para
derivarlas a mecanismos alternativos o a mecanismos no penales del ordenamiento
35 Citado por Houed V. Mario A. (2007), ”Los Procesos Alternativos”, Autores Varios, Derecho Procesal Penal, Editora Amigo del Hogar, Pág. 84.
33
jurídico, se recurriría al Derecho Penal en los casos en los que eminentemente se
produzca un daño grave a los bienes jurídicos trascendentales; de esta manera el
principio permitiría que el sistema penal estatal apuntale su intervención a delitos
graves, que merezcan sanciones severas por su grado de afectación al bien jurídico;
es por ello que nuestra legislación procesal penal ha implementado mecanismos de
aplicación práctica del principio de mínima intervención penal, como son las salidas
alternativas al proceso penal, entre las cuales están los acuerdos de reparación y la
suspensión condicional del procedimiento, así como los procedimiento especiales, el
procedimiento abreviado y procedimiento simplificado, en los que el Estado a través
de los órganos jurisdiccionales prescinde de ejercer su potestad punitiva.
La finalidad de estas salidas o mecanismos alternativos, que otorgan cierto grado de
discrecionalidad a las partes y al fiscal para que mediante negociación o transacción
lleguen a un acuerdo que priorice la reparación o resarcimiento del daño ocasionado
o la indemnización de los perjuicios, es resolver los conflictos sociales, y en el caso
de que una vez agotados estos medios no se los soluciona, se recurre a la sanción
penal como último recurso.
Ante la crisis de la legalidad penal y la procesal, el principio de mínima intervención
penal surge como una opción al abolicionismo del derecho penal que procura su
extinción; y, al expansionismo del derecho penal que pretende ampliar su accionar a
través de la tipificación de todo tipo de conductas, constituyéndose en un punto de
equilibrio entre las dos propuestas, el primero que busca la descriminalización total
de las conductas típicas y antijurídicas con la finalidad de que los conflictos sociales
se resuelvan a través de mecanismos de negociación más humanos, y el segundo
que busca criminalizar todo tipo de conducta humana con la finalidad de ejercer un
mayor control social sobre las actividades de los individuos.
En consecuencia, el legislador en observancia del principio constitucional de mínima
intervención penal regulador de la política criminal estatal, debe tipificar como delitos
las conductas que realmente afecten al orden social, así como los hechos que por su
magnitud causen alarma en la colectividad y alteren la convivencia normal de los
ciudadanos, a través de un proceso de selección que establezca los actos que son
delictivos y que deben ser contemplados en la legislación como tipos penales, con la
finalidad de mantener la paz social.
34
2.4 El principio de mínima intervención penal y el principio de lesividad
El Art. 66.5 de la Constitución de la República, determina que entre los derechos de
libertad de las personas se reconoce y garantiza “El derecho al libre desarrollo de la
personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás”; es decir, que el
respeto al derecho de las demás personas limita el derecho de un individuo, con lo
que la aplicación del principio de lesividad se concreta al grado de afectación que
pueda ocasionar el ejercicio del derecho de una persona en perjuicio del derecho de
la colectividad.
Para el autor Carlos Avila Santamaría, el principio de lesividad implica que “sólo los
conflictos más graves e imprescindibles serán tipos penales y el daño que produce el
delito debe ser real, verificable y evaluable empíricamente...”36; por lo tanto, si no se
produce un verdadero daño y la lesividad ocasionada por el hecho es mínima, no es
pertinente que esa conducta sea tipificada como delito.
Es indispensable tener en cuenta que la intervención del Estado debe producirse
cuando el grado de afectación al bien jurídico protegido es grave, pero si el grado de
afectación al bien jurídico protegido es leve no se justifica la intervención del aparato
punitivo estatal; de esta forma, la aplicación del principio del mínima intervención
penal está supeditada a la magnitud de la afectación al bien tutelado, en observancia
del principio de lesividad.
En la norma sustantiva se encuentran tipificadas las conductas que el legislador ha
considerado delictivas; sin embargo existen conductas tipificadas como delitos, que
no causan un impacto o afectación al orden social, por lo que no se presenta riesgo
de daño al bien jurídico, si se toma en cuenta que el grado de lesividad es mínimo.
En este contexto una conducta debe ser lesiva al bien jurídico tutelado, para que se
recurra al derecho penal, pero en el caso de que una conducta no sea lesiva a ese
bien jurídico tutelado, se debe recurrir a otros mecanismos efectivos de control social
como son las salidas alternativas al conflicto penal.
36 Autores Varios, Avila Santamaría, Ramiro, op. cit., pág. 336.
35
2.5 El principio de mínima intervención penal y el principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad está garantizado en el Art. 76.6 de la Constitución de
la República, que determina que la pena debe ser proporcional al delito cometido:
“La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales…”; es por ello que el legislador al momento de tipificar una conducta como
delito debe establecer con claridad en la norma esa correspondencia, observando
que la gravedad de un hecho delictivo implique una sanción igualmente más grave;
esto con la finalidad de evitar la subjetividad e interpretación por parte del juzgador,
así como la aplicación de penas desproporcionadas; al respecto Bacigalupo señala
que “el principio de proporcionalidad solamente puede satisfacer una determinada
relación entre la gravedad de la pena y la gravedad del hecho punible…”37.
El principio de proporcionalidad es de naturaleza sustantiva, ya que la tipificación del
delito y su sanción, se encuentran regulados de manera taxativa en el Código Penal,
en aplicación de la disposición constitucional invocada; no obstante, en la actualidad
la mayoría de legislaciones contienen una serie de conductas que figuran como tipos
penales, cuya punición o sanción es desproporcionada con relación al hecho fáctico,
que no podrían ser objeto de una descriminalización inmediata, pero sí de aplicación
de métodos alternativos para resolver el conflicto, proteger el bien jurídico; y, de esta
manera equilibrar esa incongruencia.
Al respecto, Gloria Lopera Mesa, señala que es necesario indagar sobre los medios
alternativos a la prohibición y a las sanciones penales “que sean igualmente idóneos
para proteger el bien jurídico que fundamenta la intervención penal del legislador,
pero a la vez menos lesivos para los derechos que se ven afectados”38. En tal virtud,
la aplicación de las salidas alternativas al conflicto penal representan una solución
para esa falta de equilibrio entre la infracción y la sanción penal, ya que a través de
la ponderación de intereses de la víctima, del procesado y de la comunidad, se llega
a un arreglo que implica la sustitución de la pena o imposición de una atenuada, por
el resarcimiento del daño a la víctima, la celeridad en la resolución sobre la situación
jurídica del procesado y su reinserción social; así como la garantía a la comunidad
de convivencia en un ambiente de paz y tranquilidad.
37 Bacigalupo, Enrique, op. cit., pág. 249. 38 Citada por González Navarro, Antonio (2009), Las Medidas Cautelares Personales en el Sistema Penal Acusatorio, Bogotá, Editorial Leyer, Pág. 225.
36
2.6 Subprincipios
2.6.1 El carácter subsidiario del Derecho Penal
La subsidiariedad del derecho penal, más que un subprincipio constituye un principio
que guarda relación con el principio de mínima intervención penal, en virtud de que
el derecho penal al ser de última ratio es subsidiario con respecto a otras ramas del
ordenamiento jurídico, y se debe acudir a él cuando otros mecanismos no penales
no sean efectivos para mantener el orden social; por lo tanto, la aplicación de otros
métodos alternativos sería suficiente para cumplir ese objetivo.
En este sentido Santiago Mir Puig, desde el punto de vista del derecho penal como
última ratio, sostiene que “Los intereses sociales que se estima necesario proteger
pueden, a menudo, recibir suficiente tutela poniendo en funcionamiento mecanismos
distintos a los medios propios del derecho penal, menos lesivos que éstos para el
ciudadano y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad” 39
esto, tomando en cuenta que en muchas ocasiones la intervención del sistema penal
estatal, provoca el agravamiento del conflicto, ya que la persona procesada pierde
su empleo, perjudicando a su familia dependiente de su ingreso económico, se aleja
de su comunidad, creando un problema más grave del que se pretendía solucionar
con la ejecución del derecho penal.
Es por ello que las salidas alternativas al conflicto penal traen consigo soluciones
rápidas y efectivas al problema social que genera la aplicación del derecho penal en
la mayoría de actos humanos, por cuanto el Estado se desvincula del conflicto y lo
deja en manos de las partes en litigio para que a través de la negociación lleguen a
una solución en beneficio de sus intereses. Para Duce y Riego el fundamento de las
salidas alternativas radica en que “...la subsidiariedad del sistema penal impone la
introducción de alternativas en todas sus etapas, incluido el proceso, con el objetivo
de ofrecer respuestas que eliminen o morigeren su intervención en todos los casos
en que ello sea posible y aparezca conveniente a los fines de la pacificación social”40
Por estas circunstancias el legislador, atendiendo a la política criminal implementada
por el Estado, con sujeción al principio constitucional de mínima intervención penal,
39 Mir Puig, Santiago (2003), Introducción a las Bases del Derecho Penal, Buenos Aires, Euros Editores S.R.L., Pág. 109. 40 Duce, Mauricio y Riego, Cristian (2002), Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal, Santiago, Universidad Diego Portales, Pág. 290.
37
al momento de crear normas para el proceso penal, tiene que aplicar el principio de
subsidiariedad del derecho penal de última ratio, como último mecanismo de control
social, priorizando la introducción en la legislación de métodos razonables, expeditos
y sencillos, para la solución del conflicto penal.
2.6.2 El carácter fragmentario del Derecho Penal
El carácter fragmentario del derecho penal no es un subprincipio sino un principio
ligado al principio de mínima intervención penal, en virtud del cual el derecho penal
de última ratio debe proteger únicamente los bienes jurídicos trascendentales para
el convivir social, ante amenazas graves a esos bienes jurídicos, dejando a un lado
los ataques menos graves, cuya transgresión no altera la paz ni la tranquilidad de la
comunidad.
Al respecto Santiago Mir Puig manifiesta que el principio del carácter fragmentario
del derecho penal “significa que el derecho penal no sanciona todas las conductas
lesivas de bienes jurídicos, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para
ellos”41; y, con similar criterio Jesús María Silva Sánchez expresa que el principio de
fragmentariedad del Derecho Penal, tiene relación directa con “…la protección de los
bienes jurídicos penales, según el cual solo pueden constituir hechos penalmente
relevantes las modalidades de ataque más graves contra tales bienes jurídico-
penales...”42. Es por ello que la fragmentariedad del Derecho Penal como principio
determina que la intervención del Estado en el ejercicio de su potestad punitiva, se
realiza solamente en las conductas tipificadas en Código Penal como delitos, ya que
las otras deben solucionarse por otros mecanismos.
En nuestro Código Penal esta fragmentariedad del derecho penal se hace evidente
al establecer ciertas conductas como delitos y otras como contravenciones; de esta
manera se tipifican como delitos los hechos cuyo ataque pone en riesgo a los bienes
jurídicos trascendentales que se encuentran amparados por la Constitución; entre
estos el derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, a la propiedad, y otros
de importancia para la convivencia social. No obstante, en el nuevo Código Orgánico
Integral Penal, se tipifican conductas que no afectan gravemente a bienes jurídicos
relevantes, y que podrían ser solucionadas a través de otros medios no penales.
41 Mir Puig, Santiago, op. cit., pág. 110. 42 Silva Sánchez, Jesús María (1992), Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Barcelona, José María Bosch Editor S.A., Pág. 290.
38
CAPÍTULO III
SALIDAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO PENAL
39
3.1 Salidas alternativas frente a los fines del proceso penal
El Derecho Procesal Penal aparece como una respuesta positiva a la realización del
Derecho Penal, a través del cual el Estado ejerce su función represiva; sin embargo,
necesita de un procedimiento regulado desde el inicio de la investigación hasta la
audiencia de juicio oral; a este procedimiento se denomina proceso penal, que como
describe el autor Walter Guerrero Vivanco “es el conjunto de actos regulados por el
derecho procesal penal, que realizan, en forma ordenada y sistemática los órganos
jurisdiccionales respectivos, con el propósito de comprobar la existencia del delito y
aplicar las sanciones previstas en el derecho penal sustantivo”43; es decir, el proceso
penal bajo la tutela del Derecho Procesal Penal, está conformado por una serie de
actividades desarrolladas por el órgano jurisdiccional competente, encaminadas a
establecer la comisión de un delito y la imposición de una pena prevista en la ley por
el órgano legislativo, de esta forma el Estado ejerce su facultad de castigar al autor
del hecho delictivo.
El Derecho Procesal Penal por medio del proceso penal, busca esclarecer la verdad
de los hechos, a través de la recopilación de pruebas, con la finalidad de determinar
la existencia del delito y la responsabilidad del procesado; esto es, busca establecer
la certeza sobre la verdad del hecho con características de delito, para aplicar una
sanción a su infractor. Al respecto, Mancini señala que la finalidad del proceso penal
es “obtener, mediante la intervención del juez, la declaración de certeza, positiva o
negativa, del fundamento de la pretensión punitiva derivada de un delito, que hace
valer por el Estado el ministerio público"44. En este sentido, la finalidad del Derecho
Procesal Penal es la finalidad del proceso penal, ya que lo que se pretende es una
declaración de certeza del delito para que se dicte una sentencia condenatoria en
contra del procesado; en consecuencia, sin el Derecho Procesal Penal, el Estado no
podría ejercer su función represiva a través del proceso penal.
Si la finalidad del proceso penal es buscar la verdad material del hecho punible y
sancionar a su infractor, en una audiencia de juicio oral, previa a la sentencia, las
salidas alternativas y los procedimientos especiales no cumplirían con ese objetivo,
por cuanto su aplicación implica que el curso normal del proceso se suspende por la
43 Guerrero Vivanco, Walter (2004), Derecho Procesal Penal, Tomo I, La Jurisdicción y la Competencia, Quito, Pudeleco Editores S.A., Pág. 67. 44 Levene, Ricardo (1993), Manual de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Ediciones de Palma, Buenos Aires, Pág. 9.
40
negociación en el que intervienen las partes y el fiscal, al respecto, Giuseppe Bettiol,
señala que el proceso penal “no puede formar objeto de un acto dispositivo de las
personas interesadas en el proceso. El derecho subjetivo de castigar es indisponible
porque el interés que es su contenido supera a las posiciones particulares de las
partes. Se trata de un interés público que no puede formar objeto de contratación o
renuncia. La acción penal que condiciona el ejercicio de la jurisdicción, antes que ser
un derecho del órgano de la acusación, se traduce en el ejercicio de una función
pública y como tal es obligatoria…”45
No obstante lo manifestado por este estudioso, es necesario tener en cuenta que la
aplicación de las salidas o procesos alternativos, y de los procedimientos especiales,
no comporta la renuncia de la persecución penal, sino que pretende cumplir con otro
de los principios consagrados en la Constitución, como es el principio de celeridad,
al resolver de una manera rápida y eficaz el litigio penal en delitos leves, que no
causan alarma social, sin que ello conlleve a la vulneración de los derechos de las
partes, que deben ser la prioridad al momento de resolver el conflicto. Tal como lo
indica Leone “uno de los problemas básicos del proceso penal que debe ser resuelto
es el de una mayor rapidez del proceso en el interés, no solo del imputado sino de la
prevención general de su propia manifestación y de la sociedad que quiere conocer
a veces con angustiosa impaciencia, la verdad sobre un caso judicial…”46
Por lo manifestado, hay que entender que si bien la cúspide del sistema acusatorio
que rige el proceso penal, es la audiencia oral de juzgamiento, la finalidad de las
salidas alternativas es alcanzar una solución rápida y efectiva al conflicto penal, en
casos de menor importancia, constituyéndose en las herramientas de auxilio para el
Derecho Penal, que no ha podido resolver los problemas de conflictividad social que
se han presentado a lo largo del tiempo, y que han derivado en una crisis de los
sistemas jurídicos, por el represamiento y la carga procesal que existe y que seguirá
en aumento, desbordando la capacidad de cualquier aparato judicial.
45 Bettiol, Giuseppe (1977), Instituciones de Derecho Penal y Procesal, Barcelona, Casa Editorial Bosch, Pág. 208. 46 Bettiol, Giuseppe, op. cit., pág. 283.
41
3.2 Salidas alternativas y el principio de inmediación
El principio de inmediación está garantizado en el Art. 169 de la Constitución de la
República47, como un principio rector de las normas procesales, para hacer efectivas
las garantías del debido proceso; en el Art. 5.1 del Código de Procedimiento Penal48,
que establece el respeto al principio para garantizar el debido proceso; en el Art. 253
ibídem49, que determina la presencia en el juicio de los jueces y sujetos procesales,
y de la inmediación de la prueba; y, en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función
Judicial50, que prevé la intervención directa de las juezas y jueces en la tramitación
de los procesos. Citando el criterio de Klaus Tiedmann, el principio de inmediación
como consecuencia del principio de oralidad exige que “…el tribunal se proporcione
él mismo una impresión propia de las pruebas, y que no se sustituyan verdaderos
medios de prueba por sucedáneos…”51
En efecto, el principio de inmediación tiene íntima relación con la apreciación directa
por parte del juez y de los sujetos procesales de la prueba practicada en la audiencia
oral de juzgamiento, para que el Tribunal se forme un criterio de duda o de certeza
sobre la existencia de la infracción y la responsabilidad del procesado, y procedan a
absolverlo o condenarlo. Es el caso de la inmediación directa entre los jueces y los
testigos (testimonios propios de terceros, peritos, agentes policiales), los jueces y las
partes (testimonios del ofendido y del acusado), los jueces y la prueba (que abarca
la prueba material, prueba testimonial y prueba documental), pruebas que deben ser
percibidas por el juez y los sujetos procesales, a través de un contacto personal, con
la finalidad de que el juez pueda formarse un criterio de convicción para sentenciar, y
las partes puedan ejercer su derecho de contradicción.
En este sentido el principio de inmediación está ligado a la oralidad del proceso, que
alcanza su máxima expresión en la audiencia oral de juzgamiento ante el Tribunal de
Garantías Penales, por lo que la aplicación de las salidas alternativas quebrantaría
47 CR: “Art. 169.- El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso…”
48 CPP: “Art. 5.1.- Debido proceso.- Se aplicarán las normas que garanticen el debido proceso en todas las etapas o fases hasta la culminación del trámite; y se respetarán los principios de presunción de inocencia, inmediación, contradicción, derecho a la defensa, igualdad de oportunidades de las partes procesales, imparcialidad del juzgador y fundamentación de los fallos.”
49 CPP: “Art. 253.- Inmediación.- El juicio debe realizarse con la presencia interrumpida de los jueces y de los sujetos procesales… Los jueces formarán su convicción a base del mérito y resultados de la prueba cuya producción y formulación hayan apreciado directamente en el curso del juicio...”
50 COFJ: “Art. 19.-… Los procesos se sustanciarán con la intervención directa de las juezas y jueces que conozcan de la causa...”
51 Autores Varios (2004), La Oralidad en el Proceso Penal, Tiedmann, Klaus, “Principios Procesales de la Vista Principal”, Medellín, 1ª Edición Editora Jurídica de Colombia Ltda., Pág. 79.
42
este principio al suspender el desarrollo normal del proceso hasta su culminación; no
obstante, es indispensable tener en cuenta que existen disposiciones que garantizan
su aplicación durante su tramitación, así se encuentra que en las reformas al Código
de Procedimiento Penal, publicadas en el Suplemento del Registro Oficial No. 555,
de 24 de marzo del 2009, en el Libro Cuarto se incorpora un título que trata sobre las
“Normas Generales para las Audiencias”, en el que se advierte que toda resolución
que afecte los derechos de las partes “…será adoptada en audiencia con sujeción a
los principios del debido proceso y al sistema acusatorio oral”, entre estos principios
el de inmediación y de contradicción.
En el artículo innumerado segundo del Título, se establece que se pueden plantear
temas, entre otros “procedimientos alternativos al juicio como acuerdos reparatorios,
conversiones, suspensión condicional del procedimiento, procedimientos abreviados
o simplificados.”. De otra parte, en la regulación de los acuerdos reparatorios, el Art.
37.1 inciso primero del Código de Procedimiento Penal, señala que deben aprobarse
“…en audiencia pública, oral y contradictoria.”, con la presencia del procesado y del
ofendido suscribientes del acuerdo, y del fiscal solicitante; de esta manera, el juez
tiene contacto directo con las partes procesales para verificar si el acuerdo fue libre y
voluntario, con conocimiento de sus derechos, para proceder a aplicarlo.
En la tramitación de la suspensión condicional del procedimiento, el Art. 37.2 inciso
segundo del mismo Código, determina que “La suspensión se pedirá y resolverá en
audiencia pública a la cual asistirán el fiscal, el defensor y el procesado. El ofendido
podrá asistir a la audiencia”; de igual forma, con respecto al procedimiento abreviado
el Art. 370 inciso segundo prescribe que en el procedimiento abreviado comparecen
a la audiencia el fiscal, el procesado y el ofendido “El juez de garantías penales debe
oír al procesado… Si lo considera necesario puede oír al ofendido”, con la finalidad
de mantener contacto personal con el fiscal para apreciar la prueba que aporte sobre
el delito; con el procesado para verificar si su admisión del hecho fáctico fue libre y
voluntaria; con su defensor para que ratifique con su firma la admisión del hecho
fáctico de su defendido; y, con el ofendido si desea intervenir con sus argumentos a
favor o en contra del procedimiento.
En el procedimiento simplificado, el Art. 370.1 inciso primero del cuerpo de leyes
invocado, prevé que la sustanciación y resolución del procedimiento se hará “…en
43
audiencia oral y pública…”, con la aplicación de las reglas para el desarrollo de las
audiencias en el procedimiento ordinario; es decir, el legislador en la norma procesal
ha regularizado el trámite de las audiencias en los procedimientos alternativos, que
debe ser observado por los operadores de justicia, a través del sistema oral que va
de la mano con los principios garantizadores del debido proceso y del derecho de
defensa -inmediación y contradicción-, desde su inicio, durante su tramitación hasta
su terminación, en todos los actos y diligencias procesales. Al respecto el tratadista
Jorge Zavala Baquerizo manifiesta que el principio de inmediación debe entenderse
como “...la relación directa del juzgador con las partes procesales y con todos los
actos procesales que estructuran de manera fundamental el proceso penal…”52
Todas estas disposiciones del Código de Procedimiento Penal, permiten establecer
que el principio de inmediación si se aplica durante el trámite de los procedimientos
alternativos, ya que el juez de garantías tiene que convocar a los sujetos procesales
a una audiencia oral, pública y contradictoria, para que estando presentes formulen
sus alegaciones y exista un contacto directo con ellas, sin su presencia no es posible
la realización de la audiencia; por lo tanto, la normativa no quebranta el principio de
inmediación sino que garantiza su efectiva ejecución, ya que éste no es exclusivo de
la etapa de juicio y de la audiencia oral de juzgamiento, sino para todas las etapas o
fases del proceso, y para todos los actos procesales y los procedimientos regulados
en la norma procesal penal.
3.3 Salidas alternativas y el principio de contradicción
Al igual que el principio de inmediación el principio de contradicción constituye una
garantía constitucional y legal, ya que se encuentra prescrito en el Art. 76.7.h) de la
Constitución de la República53, como una garantía básica del debido proceso, que
prevé la contradicción de los argumentos y de las pruebas; en el Art. 168.6 ibídem54,
que determina la aplicación del sistema oral en la tramitación de los procesos, de
conformidad con este principio; en el Art. 5.1 del Código de Procedimiento Penal55,
52 Zavala Baquerizo, Jorge (2002), El Debido Proceso Penal, Quito, Editorial Edino, Pág. 322.
53 CR: Art. 76.7.h).- “Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.”
54 CR: Art. 168.6.- “La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo.”
55 CPP: “Art. 5.1.- Debido proceso.- Se aplicarán las normas que garanticen el debido proceso en todas las etapas o fases hasta la culminación del trámite; y se respetarán los principios de presunción de inocencia, inmediación, contradicción, derecho a la defensa, igualdad de oportunidades de las partes procesales, imparcialidad del juzgador y fundamentación de los fallos.”
44
que estipula el respeto al principio para garantizar el debido proceso; y, en el Art. 5.2
ibídem56, que prescribe la contradicción de las pruebas.
Como lo señalan las disposiciones constitucionales y legales, el sistema acusatorio
se sustenta en la oralidad de las actuaciones en todas etapas del proceso penal, por
lo que el principio de contradicción se aplica desde su inicio, esto es en la audiencia
de formulación de cargos en la que se resuelve la apertura de la etapa de instrucción
fiscal, con la imputación al procesado del hecho delictivo; es por ello que el principio
constituye una garantía del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, y
su vulneración implica la vulneración de ese derecho; al respecto Antonio González
Navarro señala que “solo hay juicio cuando la acusación ha sido sometida a prueba
y a refutación.”57; es decir, el juicio se sostiene en el contradictorio, ya que la prueba
presentada por los sujetos procesales en la audiencia oral de juzgamiento puede ser
objeto de impugnación de la parte contraria, en ejercicio de su derecho de defensa,
por cuanto el juicio es una contienda en igualdad de armas, entre las partes.
El principio de contradicción está ligado a la oralidad y al principio de inmediación,
pues la presencia de las partes en la audiencia oral, pública y contradictoria, permite
que formulen sus argumentos y refuten los de la otra parte, previa a la aprobación o
negativa de la aplicación de los procedimientos alternos al conflicto penal; sujetos
procesales que pueden ejercer su derecho a ser escuchadas por el juzgador, lo que
constituye un aval del procedimiento, independiente de la resolución que se adopte.
Por lo expresado, las salidas alternativas al conflicto penal no quebrantan el principio
de contradicción, por cuanto los participantes involucrados en el proceso, intervienen
en la audiencia, tienen la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa que incluye
entre las garantías básicas del debido proceso la contradicción.
3.4 Salidas alternativas y la garantía del procesado de no auto incriminarse
El derecho que tiene el procesado de no autoincriminarse constituye una garantía
constitucional y legal, prevista en el Art. 77.7.c) de la Constitución de la República58,
en el que se señala que nadie podrá ser forzado a declarar contra sí mismo; los Arts.
56 CPP: “Art. 5.2.- Contradictorio.- Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación…”
57 González Navarro, Antonio, op. cit., pág. 179.
58 CR: Art. 77.7.c).- “Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal…”
45
81 y 115 del Código de Procedimiento Penal59, que reconocen el derecho de toda
persona a no autoincriminarse y a la obligatoriedad de la prueba si el procesado se
atribuye el delito; y, los Arts. 143 y 220 de dicho cuerpo legal60, que establecen que
nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo. En este contexto, José García
Falconí considera que esta garantía es un privilegio constitucional por el que “nadie,
en un caso penal, puede ser llamado a testificar en contra de sí mismo…”61; normas
constitucionales y procesales que garantizan este derecho, exclusivo de la persona
procesada.
Existen instrumentos internacionales como es el caso de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en los que también se reconoce este derecho como una
garantía judicial, en el Art. 8.g) “derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo
ni a declararse culpable”; Art. 14.3.g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que prescribe que toda persona acusada de un delito tiene derecho, entre
las garantías mínimas “a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse
culpable”. Disposiciones que ratifican el derecho del procesado a no ser “obligado” a
declarar contra sí mismo.
Efectivamente, para que proceda la autoincriminación, la admisión de participación
en el presunto hecho delictivo, deben existir indicios del tipo penal y la presunción de
responsabilidad del sospechoso; sin embargo, para que se vulnere esta garantía es
necesario que la declaración del procesado sea contra su voluntad, con coacción, lo
que no ocurre con la aplicación de las salidas alternativas, como en la suspensión
condicional del procedimiento y el procedimiento abreviado, ya que el procesado se
atribuye la comisión del presunto delito en forma libre y voluntaria, sin presiones de
ninguna naturaleza, lo que ratifica su abogado defensor, aceptación de la conducta
delictiva que le permite beneficiarse de la imposición de una pena mínima, siendo
favorecido, pues se resuelve su situación jurídica con celeridad y rapidez, dejando a
un lado el trámite lento y prolongado, característico del proceso penal ordinario.
59 CPP: “Art. 80.- Derecho a no autoincriminarse.- Se reconoce el derecho de toda persona a no autoincriminarse… Art. 115.- Obligatoriedad de la prueba.- Si el procesado, al rendir su testimonio, se declarare autor de la infracción, ni el juez de garantías penales ni el tribunal de garantías penales quedarán liberados de practicar los actos procesales de prueba tendientes al esclarecimiento de la verdad…”
60 CPP: “Art. 143.- Valor del testimonio.- El acusado no podrá ser obligado a declarar en contra de sí mismo… Art.220.- Garantías del procesado.- En ningún caso se obligará al procesado, mediante coacción física o moral, a que se declare culpable de la infracción. Por lo mismo, queda prohibido, antes o durante la tramitación del proceso, el empleo de la violencia, de drogas o de técnicas o sistemas de cualquier género, que atenten contra la declaración libre y voluntaria del procesado…”
61 García Falconí, José (2001), Las Garantías Constitucionales en el nuevo Código de Procedimiento Penal y la Responsabilidad Extracontractual del Estado, Quito, Primera Edición, Pág. 96.
46
CAPÍTULO IV
SALIDAS ALTERNATIVAS REGULADAS EN EL CÓDIGO PROCESAL
PENAL
47
4.1 Antecedentes
Las salidas alternativas surgen como una respuesta rápida y eficaz a la saturación y
falta de eficiencia de la persecución penal en los sistemas jurídicos procesales; sin
embargo, es indispensable analizar brevemente el desenvolvimiento de los sistemas
antiguos, de los que se desprende su aplicación, que tenían como objetivo dar una
pronta solución a los conflictos penales, a través de la sanción a los delincuentes,
procurando la indemnización a la víctima y la reparación del daño, con la aplicación
de procesos rápidos y abreviados.
Así, encontramos que el sistema hebraico del pueblo de Israel (Año 1040 A.C.) tenía
como fundamento el principio de culpabilidad, y se regía por la ley del Talión y la
compensación pecuniaria cuando no existía intencionalidad en la comisión del delito;
Dios delegaba al hombre el poder de castigar al culpable a través de la intervención
del Estado o de los familiares de la víctima por medio de la venganza privada. Para
aplicar la pena “el reo que aceptaba su culpabilidad era condenado al resarcimiento
del daño material ocasionado”62. En este sistema se observa la aplicación de lo que
en la actualidad se denomina justicia restaurativa, pues la aceptación de culpabilidad
del procesado traía implícita la reparación del daño, similar a la institución procesal
suspensión condicional del procedimiento, en la que admitida su participación, una
de las condiciones que tiene que cumplir el procesado es reparar los daños.
En el sistema griego (650-460 A.C.), la venganza privada a cargo de los particulares,
se constituyó en la forma de castigo, pero con posterioridad se reformó el sistema y
esa responsabilidad fue asumida por el Estado a través de la ley del Talión, en la
cual se determinó que “si no existía premeditación en el hecho podíase conmutar la
pena por una compensación pecuniaria al ofendido”63. En este sistema la pena era
sustituida por la indemnización económica a la víctima, lo que guarda semejanza con
instituciones procesales actuales como la suspensión condicional del procedimiento
y los acuerdos de reparación, mecanismos en virtud de los cuales el cumplimiento
del acuerdo entre las partes en litigio, sobre el resarcimiento del daño, soluciona el
conflicto con la declaración de extinción de la acción penal, sin que el juez tenga que
dictar una sentencia condenatoria con la imposición de una pena al acusado, luego
de un prolongado juicio ordinario.
62 Avalos, Raúl Washington, op. cit., pág. 394 63 Avalos, Raúl Washington, op. cit., pág. 403
48
En el Derecho Penal Aborigen, como señala el historiador Federico González Suárez
“pocos crímenes podían cometerse en una nación sometida al régimen minucioso…
esto en gran parte a la pronta y casi instantánea ejecución de la Justicia. Cinco días
era el término mayor que podía durar un juicio en los tribunales peruanos y al quinto
día la sentencia debía estar ejecutada y el reo castigado… porque en tan sumario
procedimiento judicial el fallo de los jueces era inapelable… los Incas estaban
convencidos de que la dilación en los juicios era una especie de impunidad para los
criminales…”64; proceso sumarísimo que procuraba la resolución inmediata de los
juicios para evitar la impunidad, parecido al procedimiento simplificado regulado en
la actualidad en nuestra legislación procesal penal, en el que en una sola audiencia
el juez resuelve la situación jurídica del procesado, en aplicación de los principios de
celeridad y economía procesal.
La Ley de Indias de la Colonia estableció un procedimiento sumario para el trámite
de los procesos penales en menos de treinta días, así la Real Audiencia de Santiago
de Chile dictó un auto el 29 de agosto de 1796, que resolvía: “deseando extirpar los
delitos de robos, tan comunes en las ínfimas clases del Reino, facilitar el progreso de
las causas y que las cárceles no estén tan recargadas, acordaron: …establecer un
método sencillo y expedito para abreviar la conclusión de los procesos criminales
con conocido beneficio de los reos sin perjuicio de sus legítimas defensas, se ordena
que en las causas criminales de oficio y aun entre las pronunciadas entre partes
siendo sobre delitos ligeros, puesta la acusación por el ministro fiscal, se dé traslado
en ella al reo y se reciba en el mismo decreto la causa a prueba con todos cargos,
con término que no exceda de nueve días. Producida por el reo su prueba, responda
con vista de ella a la acusación, y se tenga por conclusa sin más trámites...”65. En
este procedimiento sumario se observa que en las causas penales se realizaba una
selección de los delitos de robo, comunes en aquella época, para aplicar procesos
rápidos y solucionar el conflicto penal con prontitud, en beneficio de los procesados,
respetando su derecho de defensa, con la finalidad de descongestionar la población
carcelaria; procedimiento que es comparable con los procedimientos especiales que
se regulan en la actualidad como el procedimiento abreviado y simplificado, en los
que el legislador ha determinado los delitos en los que si procede su aplicación, por
tratarse de infracciones menores.
64 Guerrero Vivanco, Walter, op. cit., pág. 19. 65 Paillas Peña, Enrique (1984), Derecho Procesal Penal, Volumen I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pág. 52.
49
Como antecedente en nuestra legislación se encuentra el Código de Enjuiciamiento
Criminal dictado por el Presidente Gabriel García Moreno el 3 de noviembre de 1871
en el que la acción penal era pública y privada, conservándose el sistema para las
causas de Jurado –infracciones clasificadas como crímenes–, esto es, el Jurado de
acusación y Jurado de decisión, integrado por treinta ciudadanos designados por los
Concejos Municipales. Las causas que no eran de Jurado –infracciones clasificadas
como delito– “… se tramitaban en juicio verbal, en una sola audiencia de prueba y
juzgamiento, en base del cual se pronunciaba sentencia”66, procedimiento rápido y
efectivo que como lo señala el autor Walter Guerrero Vivanco, no atentaba contra el
derecho de defensa y se aplicaba para delitos leves, y en la actualidad se asimila al
procedimiento simplificado regulado en el actual Código de Procedimiento Penal; y,
al procedimiento directo del Código Orgánico Integral Penal a aprobarse.
4.2 Concepto
Las salidas alternativas “son mecanismos o fórmulas extra sistémicas de resolución
de conflictos, que buscan que las partes alcancen acuerdos, con el fin de evitar
dirimir los problemas en el sistema penal…”67; estos acuerdos se alcanzan a través
de una negociación entre el fiscal, el procesado y la víctima, con lo que se resuelve
el conflicto sin agotar el procedimiento penal ordinario.
Las salidas alternativas al conflicto penal reguladas en el Código de Procedimiento
Penal, objeto de estudio son la oportunidad, los acuerdos reparatorios, la suspensión
condicional del procedimiento, procedimiento abreviado y procedimiento simplificado;
los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional son procedimientos alternos,
mientras el procedimiento abreviado y el simplificado son procedimientos especiales.
Como lo señala el Dr. Marco Torres Aguirre los acuerdos reparatorios “encuentran
sustento en las doctrinas que consagran un derecho penal restaurativo y el principio
de mínima intervención penal”; la suspensión condicional del procedimiento y el
procedimiento abreviado “tienen respaldo en los principios de mínima intervención
66 Guerrero Vivanco, Walter, op. cit., pág. 74 67 Programa de Fortalecimiento de la Justicia en el Ecuador (2012), Soluciones Rápidas y Efectivas al Conflicto Penal, Quito, Nuevo Arte, Pág. 137.
50
penal y de consenso”; y, el procedimiento simplificado “se sustenta en el principio de
celeridad.”68
4.3 Acuerdos de reparación
Los acuerdos de reparación se encuentran regulados en el artículo innumerado
primero, agregado a continuación del Art. 37 del Código de Procedimiento Penal, por
la Ley Reformatoria al Código Penal y Código de Procedimiento Penal, publicada en
el Suplemento del Registro Oficial No. 555 de 24 de marzo del 2009. En esencia son
“aquellas salidas alternativas que se concede en una audiencia, por medio de una
resolución judicial, si la víctima y el procesado hubieren convenido en una reparación
en los casos y con las formalidades previstas en la ley, generándose con ello la
extinción de la acción penal…”69; por lo tanto, su aplicación depende exclusivamente
del acuerdo al que hayan llegado el ofendido y el procesado, y tiene como finalidad
resolver el conflicto a través de la reparación a la víctima, lo que se denomina justicia
restaurativa.
4.3.1 Procedencia
El acuerdo de reparación procede: En todos los delitos, excepto en los que no cabe
la conversión; como son: los que comprometen seriamente el interés social; delitos
contra la administración pública o que afecten los intereses del Estado; delitos de
violencia sexual, intrafamiliar o de odio; crímenes de lesa humanidad, y, en los que
la pena máxima no supere los cinco años de prisión.
El interés social hace referencia al interés de la sociedad o comunidad, y se asimila
al interés público; no obstante, al hacerse referencia a los delitos que comprometen
el interés social, la norma deja a criterio y discreción su aplicación, por parte de las
autoridades fiscal y judicial, si se toma en cuenta que abarca una serie de delitos
que no se concretan en forma taxativa en la disposición, y que podrían ser objeto de
una aplicación arbitraria.
En el caso de los delitos contra la administración pública, que está conformada por
“…todo organismo que desempeña la función pública sea bajo la forma de actos de
68 Aguirre Torres, Marco Boris (2012), El Fiscal y su Rol en el Sistema Acusatorio Oral, Loja, Impresión Indugraf, Pág. 232. 69 Programa de Fortalecimiento de la Justicia en el Ecuador, op. cit., pág. 139.
51
autoridad o de gestión…”70, y que son la rebelión y atentados contra los funcionarios;
la usurpación de funciones títulos y nombres; la violación de sellos y documentos;
los obstáculos puestos a la ejecución de obras públicas; la violación de los deberes
de los funcionarios públicos, la usurpación de atribuciones y abusos de autoridad; el
prevaricato; los delitos contra la actividad judicial; los delitos de los proveedores; y, la
evasión, afectan los intereses del Estado, porque su cometimiento dificulta el normal
funcionamiento de su instituciones y la entrega de los servicios. De igual manera, en
el caso de los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, que
como establece el segundo inciso del Art. 233 de la Constitución de la República,
son imprescriptibles, y su comisión afecta al patrimonio del Estado.
En lo que respecta a los delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o de odio,
en el capítulo I sobre el principio de oportunidad se hizo un análisis; no obstante en
relación a los delitos de lesa humanidad, por tratarse de delitos graves reconocidos
en el Art. 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional71, así como en el
Art. 80 de nuestra Constitución de la República72, no procede aplicar los acuerdos de
reparación; igualmente cuando se trate de delitos de reclusión y en delitos de prisión
cuya pena supere los cinco años.
Cuando el acuerdo es hecho en forma libre y voluntaria entre procesado y ofendido,
y con conocimiento de sus derechos.
Para que proceda el acuerdo de reparación es necesario que no existan presiones ni
para el procesado ni para el ofendido, quienes deben suscribir el acuerdo con una
libertad absoluta; el ofendido tiene que saber de su derecho a la reparación por el
daño causado; y, el procesado debe estar consiente, de que en caso de que cumpla
con el acuerdo tiene derecho a que el juez de garantías penales declare la extinción
de la acción penal incoada en su contra, con lo que termina el proceso y se resuelve
su situación jurídica oportunamente.
Hasta cinco días después de que avoque conocimiento de la causa el tribunal de
garantías penales.
70 Villada, Jorge Luis (1999), Delitos contra la Función Pública, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot S.A.E, Pág. 23. 71 ERCPI: “Art. 7.- Crímenes de lesa humanidad.- A efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud... f) Tortura… i) Desaparición forzada de personas…” 72 CR: “Art. 80.- Las acciones y penas por delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas o crímenes de agresión a un Estado, serán imprescriptibles...”
52
Las partes -agraviado y procesado-, pueden presentar el acuerdo hasta después de
cinco días de ser notificadas con la providencia en la que el tribunal de garantías
penales avoque conocimiento de la causa, precisando que en materia penal son
hábiles todos los días; sin embargo, de conformidad con el Art. 262 del Código de
Procedimiento Penal, el Presidente del tribunal de garantías penales es quien avoca
conocimiento de la causa y hace saber a los sujetos procesales y a los jueces del
tribunal de la recepción del proceso, por el plazo de tres días, y a partir del cuarto día
se podría convocar a la audiencia de juzgamiento; por lo tanto, si la norma faculta a
las partes a que presenten la solicitud con el acuerdo hasta el quinto día de haberse
avocado conocimiento, la audiencia de juzgamiento se suspendería y se convocaría
a una audiencia para resolver el acuerdo reparatorio.
4.3.2 Trámite
El inciso primero del Art. 37.1 del Código de Procedimiento Penal, prescribe que el
trámite se inicia con la presentación al fiscal de la petición escrita con el convenio
suscrito entre el procesado y el ofendido, quien inmediatamente la remite al juez de
garantías penales, funcionario que luego de verificar si el delito no está comprendido
en los que se establece como excepción para el procedimiento de conversión, y si el
acuerdo es libre y voluntario, convoca al fiscal y al defensor, a una audiencia pública,
oral y contradictoria, en la que resolverá si aprueba o no aprueba el acuerdo suscrito
entre las partes en litigio.
Si el juez de garantías penales advierte que se cumplen los requisitos exigidos por la
ley, para la procedencia del acuerdo reparatorio, convocará a una audiencia oral,
pública y contradictoria al fiscal y al defensor, entendiéndose que la disposición se
refiere al defensor del procesado, audiencia en la que el juez de garantías penales
debe emitir una resolución aprobando o desaprobando el acuerdo.
4.3.3 Efectos
1.- El archivo temporal de la causa.- Si el acuerdo suscrito entre el procesado y el
ofendido es aprobado por el juez de garantías penales, en virtud de la aprobación la
autoridad judicial debe ordenar el archivo temporal de la causa; archivo temporal que
53
está supeditado al cumplimiento posterior del acuerdo, para que el juez de garantías
ordene el archivo definitivo.
2.- El archivo definitivo de la causa.- Cuando el juez de garantías penales constata
que el acuerdo ha sido cumplido por el procesado y el ofendido, la autoridad judicial
debe ordenar el archivo definitivo de la causa mediante resolución que tendrá fuerza
ejecutoriada. Sin embargo, se presenta un inconveniente en la disposición, cuando
señala que “La resolución que lo aprueba, tendrá fuerza ejecutoriada”, ya que el juez
aprueba el acuerdo una vez que se han cumplido los requisitos previstos en la ley,
esto es al inicio del procedimiento, por lo que procede a dictar el archivo temporal de
la causa, en consecuencia, la resolución que lo aprueba no tiene fuerza ejecutoriada
sino la resolución que dispone el archivo definitivo de la causa, una vez que se ha
cumplido el acuerdo.
3.- Cumplimiento del acuerdo o continuación de la acción.- Cuando el procesado no
cumpliere el acuerdo, el ofendido está facultado para solicitar que se cumpla con el
acuerdo o en su defecto se continúe con la acción, y aunque la disposición no prevé
de qué manera el afectado puede exigir que la otra parte cumpla el acuerdo, puede
solicitar al fiscal que impulse la acción penal. De otra parte, es necesario señalar que
es obligación de los jueces de garantías penales llevar un registro de los acuerdos
de reparación aprobados.
4.4 Suspensión condicional del procedimiento
La suspensión condicional del procedimiento se regula en el artículo innumerado
segundo, agregado a continuación del Art. 37 del Código de Procedimiento Penal,
por la Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Penal y Código Penal, publicada
en el Suplemento del Registro Oficial No. 555 de 24 de marzo del 2009. En esencia
esta salida alternativa “…es un instrumento procesal que detiene el ejercicio de la
acción penal a favor del procesado quien se somete, durante un plazo, a reglas que
le impone el juez de garantías penales y que deberá cumplir satisfactoriamente, a
cuyo término se declarará extinguida la acción penal…”73; sin embargo, también se
puede hablar de una interrupción del proceso, cuya continuación o conclusión está
73 Programa de Fortalecimiento de la Justicia en el Ecuador, op. cit., pág. 164.
54
supeditada al cumplimiento de las condiciones previstas en la norma procesal y que
son impuestas por el juez de garantías penales al procesado.
4.4.1 Procedencia
El Art. 37.2 establece que la suspensión condicional del procedimiento procede: En
los delitos sancionados con prisión, y en los sancionados con reclusión de hasta
cinco años; excepto en los delitos sexuales, crímenes de odio, violencia intrafamiliar
y de lesa humanidad. Al tratar los acuerdos de reparación ya se realizó un análisis
de este requisito; sin embargo, la diferencia radica en que los acuerdos reparatorios
no proceden en los delitos de reclusión, en tanto que la suspensión condicional del
proceso, si procede en delitos de reclusión cuya pena no supere los cinco años.
Otro de los requisitos de procedencia es si el procesado admite su participación, que
como ya se analizó en el capítulo anterior implica renunciar al derecho constitucional
de no autoincriminarse; sin embargo, si esta admisión es realizada con conciencia y
conocimiento de sus derechos, con voluntad y sin ningún tipo de coacción, no se
vulnera esta garantía constitucional.
4.4.2 Condiciones
El Art. 37.3 fija las condiciones que debe cumplir el procesado durante el período de
suspensión condicional del procedimiento, las mismas que no podrán excederán de
dos años:
“a.- Residir o no en un lugar determinado”: Esta condición restringe el derecho que
tiene el procesado a escoger libremente su residencia, tal como lo prescribe el Art.
66.14 de la Constitución “derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a
escoger su residencia…”.
“b.- Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas”: En esta condición
se establece la prohibición del procesado de acudir a ciertos sitios, restringiendo uno
de los derechos de libertad consagrados en el Art. 66.14 de la Constitución, citado al
tratar la condición anterior, como es el “derecho a transitar libremente por el territorio
nacional…”, conocido como derecho ambulatorio. De igual manera, el abstenerse de
frecuentar a determinadas personas implica la prohibición al procesado de acercarse
55
a individuos o víctimas afectados directa o indirectamente por el delito, cuya finalidad
sería su protección, de conformidad a lo previsto en el Art. 78 de la norma suprema:
“Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial… de cualquier
amenaza o formas de intimidación…”
“c.- Someterse a un tratamiento médico o psicológico”: Esta condición trae consigo
la obligación que tiene el Estado de garantizar al procesado la atención de médicos
y psicólogos, en virtud de que el inciso segundo del Art. 362 de la Constitución de la
República, estipula que: “Los servicios públicos estatales de salud serán universales
y gratuitos en todos los niveles de atención y comprenderán los procedimientos de
diagnóstico, tratamiento, medicamentos y rehabilitación necesarios...”, esto con el fin
de rehabilitarlo y reinsertarlo a la sociedad, para que no reincida en el cometimiento
de hechos delictivos.
“d.- Tener o ejercer un trabajo o profesión, oficio, empleo, o someterse a realizar
trabajos comunitarios”: En el caso de que el procesado tenga un trabajo, profesión,
oficio o empleo, el Estado le garantiza que continúe ejerciéndolos, con el objeto de
que mantenga un ingreso económico para su beneficio y el de su familia, ya que
conforme lo prescrito en el Art. 33 de la norma suprema “El trabajo es un derecho y
un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de
la economía…”; empero, en el caso de que no los tenga, debe someterse a trabajos
comunitarios.
“e.- Asistir a programas educacionales o de capacitación”: El Estado le garantiza al
procesado como parte de su reinserción social, asistencia a programas de educación
y capacitación, en observancia del Art. 343 de la Constitución de la República, que
determina: “…El sistema nacional de educación tendrá como finalidad el desarrollo
de capacidades y potencialidades individuales y colectivas de la población, que
posibiliten el aprendizaje, y la generación y utilización de conocimientos, técnicas,
saberes, artes y culturas…”; entendiendo que la finalidad de esta condición es que el
procesado en lo posterior se dedique a realizar un trabajo u oficio que le garanticen
un ingreso económico; de esta forma se busca evitar que incurra en nuevos actos
delictivos.
56
“f.- Reparar los daños o pagar una determinada suma al ofendido a título de
indemnización de perjuicios o garantizar debidamente su pago”: Cumpliendo con lo
que establece la Constitución una de las condiciones esenciales para la suspensión
condicional del procedimiento, es que el procesado repare a la víctima, a quien no le
interesa continuar con el proceso penal, sino el obtener el resarcimiento económico
por el daño ocasionado.
“g.- Fijar domicilio e informar a la Fiscalía de cualquier modificación del mismo”: Esta
condición es necesaria para que la autoridad fiscal ejerza un control efectivo de los
movimientos del procesado, a fin de establecer el cumplimiento de las condiciones
impuestas por el juez de garantías, en aplicación de la suspensión condicional del
procedimiento.
“h.- Presentarse periódicamente ante la Fiscalía u otra autoridad designada por el
juez de garantías penales, y en su caso, acreditar el cumplimiento de las condiciones
impuestas” Esta condición implica que el procesado se presente personalmente ante
el fiscal u otra autoridad que el juez de garantías penales designe, con la finalidad de
ejercer un control adecuado sobre el cumplimiento de las condiciones impuestas por
el juez de garantías penales, lo que debe ser justificado por el procesado.
“i.- No tener instrucción fiscal por nuevo delito: El hecho de tener instrucción penal
por otro delito, supone que se ha iniciado otro proceso penal por un delito distinto al
del proceso incoado en su contra y que es objeto de la suspensión condicional del
procedimiento, por lo que esta norma considera los antecedentes del procesado; no
obstante que el Art. 11 numeral 2 de la Constitución determina que nadie podrá ser
discriminado por su pasado judicial.
4.4.3 Trámite
Los incisos segundo, tercero y cuarto del Art. 37.2 del Código de Procedimiento
Penal, establecen que el trámite inicia con la solicitud del procesado al juez, quien
convoca al fiscal, al defensor y procesado a una audiencia pública, a la que puede
asistir el ofendido para ser escuchado. Al momento de resolver, el juez de garantías
penales puede imponer al procesado una o más de las condiciones previstas en el
Art. 37.3, y su período de duración, que no podrán exceder de dos años. El ofendido
57
y los interesados pueden solicitar copia de la resolución que constituye una orden
directa a la Policía para que actúe cuando la condición no esté siendo cumplida.
4.4.4 Efectos
1.- Interrupción de la prescripción.- La aplicación de la suspensión condicional del
procedimiento interrumpe el tiempo que transcurre para la prescripción de la acción
penal, así como de los plazos de duración de cada etapa procesal. En este aspecto,
considero que la prescripción es un derecho que le asiste al procesado para que por
el transcurso del tiempo sea beneficiado con la prescripción de la acción incoada en
su contra; por lo tanto, el plazo establecido para el cumplimiento de la suspensión
condicional del procedimiento, debe estar acorde con el plazo previsto en el Código
Penal para la prescripción de la acción en un determinado delito, para que el tiempo
de la prescripción no se interrumpa.
2.- Declaración de extinción penal.- Si el procesado ha cumplido con las condiciones
impuestas por el juez de garantías penales, la autoridad judicial tiene que declarar la
extinción de la acción penal a su favor; de esta manera el proceso termina y se evita
continuar con el procedimiento ordinario, lo que es beneficioso para el procesado y
para el ofendido, en el caso de que se le haya resarcido el daño.
3.- Revocatoria de la suspensión condicional del procedimiento.- Si el procesado ha
incumplido las condiciones y los plazos pactados por el juez de garantías penales,
en audiencia se discutirá el incumplimiento, y si éste fuere injustificado la autoridad
judicial tiene que disponer la revocatoria del procedimiento, así como la continuación
del procedimiento ordinario, revocatoria que trae como consecuencia que no pueda
volverse a aplicar ni concederse la suspensión condicional del procedimiento, a favor
del procesado.
4.5 Procedimiento Abreviado
El procedimiento abreviado surge como institución jurídico procesal, con la entrada
en vigencia del actual Código de Procedimiento Penal, el 13 de julio del 2001, esto
es dieciocho meses a partir de su publicación en el Suplemento del Registro Oficial
No. 360, de 13 de enero del 2000, en virtud de su Disposición Final; actualmente se
encuentra regulado en los Arts. 369 y 370 del Código de Procedimiento Penal, que
58
fueron sustituidos por la Ley Reformatoria al Código Penal y de Procedimiento Penal
publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 555, de 24 de marzo del 2009.
En esencia “es un procedimiento especial que constituye una alternativa al juicio
oral, a partir de un hecho fáctico, que atribuye el fiscal y que acepta el procesado.”74;
es decir, la existencia del delito, la aceptación del procesado sobre su participación y
su admisión del acto delictivo atribuido por el fiscal, así como su consentimiento para
la aplicación de este procedimiento especial, son requisitos indispensables para su
procedencia.
La característica principal del procedimiento abreviado, es que se trata de un trámite
sumario, con el que se busca reducir el tiempo de resolución de la causa y no pasar
a la etapa de juicio oral y someterse a una audiencia de juzgamiento, de esta forma
se hacen efectivos los principios de celeridad y economía procesal consagrados en
el Art. 169 de la Constitución, dejando a un lado la incertidumbre por la prolongación
del proceso, lo que permite la descongestión de la carga procesal. En este sentido
Jorge Clariá Olmedo manifiesta que el juicio abreviado “está regulado en función de
una mayor brevedad y sencillez de los trámites, de modo tal que se acorta el período
de tiempo entre la fecha de la comisión del hecho delictivo y el dictado de la
sentencia definitiva.”75
El procedimiento abreviado se sustenta en el acuerdo entre el procesado y el fiscal,
acuerdo en el que el procesado admite su culpabilidad sobre el hecho atribuido por
el fiscal, a cambio de que éste solicite al juez la imposición de una pena reducida a
su favor, en la sentencia que el juez deberá dictar limitándose a la pena pactada,
pero siempre observando los intereses de la víctima como es la reparación del daño
causado, aunque no conste como requisito en la disposición legal; sin embargo hay
que tener en cuenta que antes de las reformas al Código de Procedimiento Penal de
marzo del 2009, la ley facultaba al juez de garantías penales a dictar una sentencia
absolutoria, en caso de que no se hubiere establecido su culpabilidad en el hecho, a
pesar de su aceptación voluntaria para someterse al proceso, en el caso de que no
existieran pruebas suficientes para su condenación.
74 Programa de Fortalecimiento de la Justicia en el Ecuador, op. cit., pág. 64. 75 Clariá Olmedo, Jorge (1998), Derecho Procesal Penal, Tomo III, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, Pág. 322.
59
4.5.1 Admisibilidad
Como requisito de admisibilidad para la aplicación del procedimiento abreviado, la
norma prevé que debe proponerse desde el inicio de la instrucción fiscal hasta antes
de la audiencia de juicio, es decir, una vez que se haya realizado la imputación del
hecho delictivo al procesado hasta antes que se efectúe la audiencia de juzgamiento
en el Tribunal de Garantías Penales, conforme consta en las reformas al Código de
Procedimiento Penal de marzo del año 2009. En el Código Orgánico Integral Penal
enviado por la Asamblea Nacional al Ejecutivo para su aprobación, se mantiene esta
institución procesal; por lo que, de conformidad con el numeral 2 del Art. 635 el fiscal
puede presentar su propuesta de aplicación desde la audiencia de formulación de
cargos hasta la audiencia de evaluación y preparatoria de juicio; de esta manera, se
precisan los momentos en los que procede solicitar la aplicación del procedimiento,
debiendo cumplirse de acuerdo a la normativa vigente con tres requisitos que la ley
ha determinado para su procedencia:
“1. Se trate de un delito o tentativa que tenga prevista una pena privativa de libertad,
de hasta cinco años”. Es decir, para su aplicación tienen que haber pruebas sobre la
existencia del delito, teniendo en cuenta que abarca un sinnúmero de tipos penales,
cuya sanción no debe superar los cinco años, sin que la norma haga diferenciación
entre delitos sancionados con prisión o con reclusión. En el numeral 1 del Art. 635
del Código Orgánico Integral Penal, la pena máxima privativa de libertad, sube a diez
años, ampliando el ámbito de la pena para la aplicación del procedimiento a más
infracciones; sin embargo, es necesario aclarar que la nueva normativa no distingue
delitos de prisión y de reclusión, sino que se refiere a delitos en general.
“2. El procesado admita el hecho fáctico que se le atribuye y consienta en la
aplicación de este procedimiento”. Este requisito implica la admisión de culpabilidad
del procesado con respecto al hecho, situación que para muchos autores constituye
vulneración de su derecho a no autoincriminarse; sin embargo, al consentir de forma
voluntaria la aplicación del procedimiento, el procesado renuncia a este derecho con
la finalidad de acortar el trámite y conseguir una pena mínima para su beneficio. El
numeral 3 del Art. 635 del Código Orgánico Integral Penal, prescribe que la persona
procesada debe consentir expresamente tanto la aplicación del procedimiento como
la admisión del hecho que se le atribuye.
60
“3. El defensor acredite con su firma que el procesado ha prestado su
consentimiento libremente, sin violación a sus derechos fundamentales”. El escrito
que presente el defensor con su firma ratifica el consentimiento libre y voluntario del
procesado para someterse al procedimiento, pues el consentir implica aceptar; por lo
tanto, no se violentarían sus derechos fundamentales, en especial su derecho de
defensa, ni las garantías del debido proceso. El numeral 4 del Art. 635 del Código
Orgánico Integral Penal, establece que el defensor público o privado acreditará que
la persona procesada haya prestado su consentimiento libremente sin violación a
sus derechos constitucionales, pero la norma ya no menciona que tiene que hacerlo
con su firma.
4.5.2 Trámite
El Art. 370 del Código de Procedimiento Penal prescribe que el trámite se inicia con
la presentación del fiscal o el procesado ante el juez de garantías penales del escrito
de sometimiento al procedimiento abreviado, cumpliendo los requisitos del Art. 369,
quien debe oír al procesado, advirtiéndole de las consecuencias del procedimiento,
pudiendo oír al ofendido si lo cree necesario. De otra parte, de acuerdo con el Art.
217 inciso sexto del Código de Procedimiento Penal, en la audiencia de formulación
de cargos y de calificación de flagrancia, el procesado puede solicitar al fiscal la
aplicación de este procedimiento, con lo que su situación jurídica se resuelve en esta
audiencia, sin que el proceso se inicie con la etapa de instrucción fiscal, ni pase a la
etapa de intermedia, ni a la etapa de juicio; de esta manera la causa se resuelve con
celeridad y el Estado ahorra recursos que pueden ser destinados a la investigación
de delitos más graves.
4.5.3 Efectos
1.- Rechazo de la petición: Cuando el juez de garantías penales rechaza la petición,
la ley le faculta al fiscal superior insistir ante el tribunal de garantías penales en la
aplicación del procedimiento abreviado, órgano judicial que tiene potestad de negar
o aceptar la petición.
2.- Aceptación de la petición: Cuando el juez de garantías penales acepta la petición,
tiene que enviar inmediatamente al tribunal de garantías penales para que resuelva
61
sobre el procedimiento abreviado, limitándose la sentencia a la pena sugerida por el
fiscal.
3.- Devolución del proceso al juez de garantías penales: Si el tribunal de garantías
penales rechaza el acuerdo entre el fiscal y el procesado, tiene que devolver al juez
de garantías penales el proceso para que continúe su trámite en el procedimiento
ordinario.
4.- Apelación de la resolución: La resolución que admita o niegue la aplicación del
procedimiento abreviado, es susceptible de apelación de las partes; de esta manera
se cumple con una de las garantías del debido proceso y del derecho de defensa,
como es recurrir de la resolución en la que se decida sobre sus derechos, prevista
en el Art. 76, numeral 7, literal m) de la Constitución de la República.
Hay que tener en cuenta que a pesar de que en la práctica se llega a un acuerdo
con el ofendido para la reparación del daño, entre los requisitos para la procedencia
del procedimiento abreviado, no consta que deba llegarse a ese acuerdo, por lo que
la regulación de la norma satisface los intereses del procesado, pero no los intereses
del ofendido o víctima del delito.
4.6 Procedimiento Simplificado
El procedimiento simplificado se encuentra regulado en el artículo innumerado
agregado a continuación del artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, por la
Ley Reformatoria al Código Penal y Código de Procedimiento Penal, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial No. 555 de 24 de marzo del 2009; en esencia “es un
verdadero juicio oral que se celebra ante un tribunal de garantías penales y, cuya
especial característica, es ser sumamente concentrado.”76; ya que el procedimiento
omite la sustanciación y resolución de la etapa intermedia para pasar directamente a
la audiencia oral, pública y contradictoria similar a la de la etapa de juicio.
4.6.1 Procedencia
El Art. 370. 1 establece que el procedimiento simplificado procede “Hasta antes de la
audiencia preparatoria de juicio”; es decir, durante la etapa de instrucción fiscal y en
76 Programa de Fortalecimiento de la Justicia en el Ecuador, op. cit., pág. 94.
62
la etapa intermedia, hasta antes de que el fiscal emita su dictamen, el que conforme
a los anticipos de prueba aportados por el fiscal y por las partes procesales, puede
ser abstentivo o acusatorio
“En delitos sancionados con una pena máxima de cinco años de privación de la
libertad, que no impliquen vulneración o perjuicio a intereses del Estado”: Requisito
de procedencia ya analizado al tratar los acuerdos reparatorios; no obstante, en este
caso, la norma no hace diferenciación entre delitos sancionados con prisión ni con
reclusión, sino únicamente que sean sancionados con una pena máxima de cinco
años de privación de libertad.
“Cuando el fiscal lo solicite expresamente al juez de garantías penales”: El fiscal es
el único facultado para solicitar la aplicación del procedimiento simplificado al juez de
garantías penales, si lo cree conveniente, ya que la norma procesal le otorga esta
potestad discrecional.
4.6.2 Trámite
Previa solicitud del fiscal, el tribunal de garantías penales que por sorteo asuma la
competencia, tiene que convocar a audiencia oral y pública, dentro de veinticuatro
horas si la persona está privada de su libertad y dentro de cinco días si está libre, en
la que debe explicar al procesado las consecuencias del procedimiento simplificado.
Posteriormente el fiscal puede presentar acusación sobre las pruebas que hasta la
fecha se hayan producido; el procesado podrá consultar con su abogado defensor,
debiendo aplicarse las reglas para la audiencia de juzgamiento en el procedimiento
ordinario, donde se podrá alegar por asuntos referidos en los numerales 1, 2, 3 y 4
del artículo innumerado agregado al Art. 226 del Código de Procedimiento Penal.
4.6.3 Efectos
1.- Declaración de nulidad: Si existen vicios formales respecto de lo actuado hasta
este momento procesal, cuestiones de requisitos de procedibilidad, prejudiciales, de
competencia y procedimiento que puedan afectar la validez del proceso, y el tribunal
de garantías penales observare que estas alegaciones sobre la existencia de causas
de nulidad están debidamente sustentadas, debe declarar la nulidad del proceso a
partir de la actuación procesal que lo invalida.
63
2.- Sentencia absolutoria y condenatoria: Si no existieren los vicios formales a los
que se hace referencia en el numeral anterior, los jueces del tribunal de garantías
penales deben dictar sentencia ratificando la inocencia o declarando la culpabilidad
del procesado o encausado, pero aplicando una pena no mayor a la solicitada por el
fiscal.
3.- Continuación del procedimiento ordinario: En el caso de que el juez de garantías
penales no consienta en la aplicación del procedimiento simplificado, continuará la
sustanciación de la causa en el procedimiento ordinario, hasta su culminación con la
audiencia oral y pública de juzgamiento en la etapa de juicio, en la que el tribunal de
garantías deberá pronunciarse sobre la inocencia o culpabilidad del procesado.
4.- Apelación de la resolución: La sentencia dictada en el procedimiento simplificado
es susceptible de recurso de apelación de las partes; con lo que al igual que en el
procedimiento abreviado se cumple con una de las garantías del debido proceso y
del derecho de defensa, como es recurrir de la resolución en la que se decida sobre
sus derechos.
5.- El fiscal en el procedimiento ordinario.- Durante la tramitación del procedimiento
ordinario, en audiencia oral, publica y contradictoria de juzgamiento, el fiscal no está
supeditado a la pena que solicitó en el procedimiento simplificado, ya que si existen
otras pruebas de cargo que determinen un mayor grado de responsabilidad, puede
solicitar una pena superior para el procesado.
Es necesario tener en cuenta que si bien es cierto que la oportunidad constituye un
principio garantizado por la norma constitucional y regulado en la norma procesal
penal, y las salidas alternativas y los procedimientos especiales son mecanismos o
herramientas de orden legal, que se introducen en la legislación como consecuencia
de la aplicación del principio constitucional de mínima intervención penal, su esencia
radica en que persiguen los mismos fines, como son alcanzar la celeridad, eficiencia,
eficacia y economía procesal en la administración de justicia, atendiendo a razones
de política criminal estatal, lo que permite la descongestión procesal en los órganos
fiscal, judicial y penitenciario, priorizando los intereses de la víctima y del procesado,
partícipes directos en el proceso penal, para lograr tranquilidad social en beneficio
de la comunidad.
64
MUESTREO
Para verificar la efectividad de las salidas alternativas al conflicto penal se realizó un
muestreo de las judicaturas de la ciudad de Quito, a través del Sistema Automático
de Trámite Judicial SATJE, únicamente de las causas penales de acción pública; sin
embargo hay que tener en cuenta que algunas judicaturas no han ingresado toda la
información de las causas penales, aunque el muestreo confirma la tendencia de
cuáles son las salidas alternativas cuya aplicación es mayor en las judicaturas de la
ciudad de Quito, sin tomar en cuenta las denuncias de acción pública que fueron
presentadas en la fiscalía, y que no han sido judicializadas.
Verificado el Sistema SATJE consta que entre el 1 de enero del año 2011 al 31 de
diciembre del año 2013, el número total de causas de acción pública, en las que se
aplicó salidas alternativas, es 550, de este total el número de causas en las que se
aplicó el principio de oportunidad, es 30, lo que equivale al 5% del total de causas en
las que se aplicó salidas alternativas en ese periodo (Anexo 1).
El número de causas en las que se aplicó los acuerdos de reparación en el período
mencionado, es 124, lo que equivale al 23% del total de causas en las que se aplicó
salidas alternativas en ese periodo (Anexo 2).
El número de causas en las que se aplicó el procedimiento abreviado en el período
mencionado, es 235, lo que equivale al 43% del total de causas en las que se aplicó
salidas alternativas en ese periodo (Anexo 3).
El número de causas en las que se aplicó el procedimiento simplificado en el período
mencionado, es 18, lo que equivale al 3% del total de causas en las que se aplicó
salidas alternativas en ese periodo (Anexo 4).
El número de causas en las que se aplicó suspensión condicional del procedimiento
en el período mencionado, es 143, lo que equivale al 26% del total de causas en las
que se aplicó salidas alternativas en ese periodo (Anexo 5).
El número de causas en las que se aplicó salidas alternativas en el mencionado
periodo, equivale al 1.5%, con respecto al número de causas ingresadas de acción
pública en el período mencionado, que es de 39.921 (Anexo 6).
65
El número de causas en las que se aplicó salidas alternativas en el mencionado
periodo, equivale al 2%, con relación al número de causas resueltas de acción
pública en el período mencionado, que es de 31.871 (Anexo 6).
Existe un dato estadístico en el Sistema SATJE, que detalla el número de causas en
trámite y pendientes de resolver, dato que es general, por cuanto no sólo incluye los
juicios de acción pública, sino todo tipo de causas penales; no obstante esta cifra
nos permite determinar que el número de causas penales pendientes de resolver no
ha disminuido, sino que ha aumentado en un porcentaje mínimo.
Efectivamente, el número de causas en trámite y pendientes al 31 diciembre del año
2010, es 17.012; y, el número de causas en trámite y pendientes al 31 diciembre del
año 2013, es 17.590; es decir, que en el período del 31 de diciembre del 2010, al 31
de diciembre del año 2013, el número de causas en trámite y pendientes de resolver
aumentó en 578, lo que equivale a un porcentaje de aumento del 3%.
Estos datos estadísticos permiten establecer que el porcentaje de causas penales
en las que se aplican salidas alternativas, es mínimo; sobre esta circunstancia hay
que considerar que los fiscales de acuerdo a la Política 001 del Consejo Consultivo
de la Función Judicial, si hacen uso de esta facultad discrecional de aplicación de las
salidas alternativas, ya que la resolución anticipada del conflicto en una determinada
causa permite que los fiscales no tengan que seguir investigando y continuar con un
largo y tortuoso proceso hasta la audiencia de juzgamiento en la etapa de juicio.
Con respecto a los jueces, existe cierta resistencia sobre su aplicación, por cuanto
consideran que el delito quedará en la impunidad, situación que afecta en especial a
la víctima que espera una reparación del daño; es por ello que ante el pedido del
fiscal para su aplicación, los jueces son estrictos en la observancia de los requisitos
de procedencia, y en el caso de que consideren que la petición del fiscal no tiene
sustento, la desechan, a pesar de que en la aplicación del principio de oportunidad,
el fiscal tiene una potestad discrecional absoluta de abstenerse o renunciar a la
investigación.
En relación con los abogados, existe resistencia para que sus defendidos acepten
un acuerdo, en virtud de que la conclusión anticipada del proceso no les permitiría el
66
cobro de honorarios en las siguientes etapas del proceso, como son la misma etapa
de instrucción fiscal, la etapa de intermedia, y la etapa del juicio, en la que se realiza
la audiencia oral y pública de juzgamiento, sin dejar de tomar en cuenta la etapa de
impugnación ante los órganos superiores.
Esta situación se ve reflejada en los datos estadísticos, así en el caso del principio
de oportunidad el porcentaje de aplicación con respecto a las salidas alternativas es
mínimo (5%), tomando en cuenta que la norma procesal no establece un acuerdo de
reparación a la víctima, a pesar de que en la práctica si se concreta, pero en muchas
ocasiones no se cumple, por cuanto no hay una exigencia legal. A pesar de aquello
el principio de oportunidad está regulado en el Código Orgánico Integral Penal (Arts.
412 a 415), en similares términos que en el Código Adjetivo Penal actual.
Los acuerdos de reparación se aplican en un mayor porcentaje (23%), justamente
por su efectividad, ya que depende del acuerdo al que lleguen las partes en litigio, el
mismo que debe ser puesto en conocimiento del juez de garantías penales para su
aprobación. No obstante su eficacia para resolver el conflicto penal, no se encuentra
regulado en el Código Orgánico Integral Penal.
El procedimiento abreviado constituye una salida rápida y efectiva para resolver el
conflicto penal, según su porcentaje de aplicación (43%), es decir casi la mitad de
juicios que se someten a mecanismos alternativos, se resuelven a través de este tipo
de procedimiento especial, cuya regulación se amplía en el Código Orgánico Integral
Penal (Arts. 635 a 639).
El procedimiento simplificado ha tenido un mínimo porcentaje de aplicación (3%),
con respecto a las otras salidas alternativas, si se toma en cuenta que el trámite se
concentra en una sola audiencia que debe observar el trámite de la audiencia oral de
juzgamiento de la etapa de juicio; y si bien no está regulado en el Código Orgánico
Integral Penal, existe el procedimiento directo de similares características (Art. 640).
La suspensión condicional del procedimiento con un porcentaje alto de aplicación
(26%), equivalente a la cuarta parte con respecto al número de causas en las que se
aplicó salidas alternativas, ya no se regula en el Código Orgánico Integral Penal, no
obstante su efectividad, por las condiciones que tenía que cumplir el procesado.
67
ANEXO 1
Fuente: Sistema Automático de Trámite Judicial SATJE
Fuente: Sistema Automático de Trámite Judicial SATJE
550
30 0
100
200
300
400
500
600
Aplicación salidasalternativas desdeenero de 2011 al31 de diciembre
de 2013
Principio deoportunidad
desde enero de2011 al 31 de
diciembre de 2013
Aplicación del Principio de Oportunidad en las Judicaturas de la ciudad de Quito
Totaljuicios penales
100%
5% 0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
Aplicación salidasalternativas desdeenero de 2011 al31 de diciembre
de 2013
Principio deoportunidad
desde enero de2011 al 31 de
diciembre 2013
Aplicación del Principio de Oportunidad en las Judicaturas de la ciudad de Quito
Porcentajejuicios penales
68
ANEXO 2
Fuente: Sistema Automático de Trámite Judicial SATJE
Fuente: Sistema Automático de Trámite Judicial SATJE
550
124 0
100
200
300
400
500
600
Aplicación salidasalternativas desdeenero de 2011 al31 de diciembre
de 2013
Acuerdosreparatorios
desde enero de2011 al 31 de
diciembre de 2013
Aplicación de los Acuerdos Reparatorios en las Judicaturas de la ciudad de Quito
Totaljuicios penales
100%
23% 0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
Aplicación salidasalternativas desdeenero de 2011 al31 de diciembre
de 2013
Acuerdosreparatorios
desde enero de2011 al 31 de
diciembre 2013
Aplicación de los Acuerdos Reparatorios en las Judicaturas de la ciudad de Quito
Porcentajejuicios penales
69
ANEXO 3
Fuente: Sistema Automático de Trámite Judicial SATJE
Fuente: Sistema Automático de Trámite Judicial SATJE
550
235
0
100
200
300
400
500
600
Aplicación salidasalternativas desdeenero de 2011 al31 de diciembre
de 2013
Procedimientoabreviado desdeenero de 2011 al31 de diciembre
de 2013
Aplicación del Procedimiento Abreviado en las Judicaturas de la ciudad de Quito
Totaljuicios penales
100%
43%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
Aplicación salidasalternativas desdeenero de 2011 al31 de diciembre
de 2013
Procedimientoabreviado desdeenero de 2011 al31 de diciembre
de 2013
Aplicación del Procedimiento Abreviado en las Judicaturas de la ciudad de Quito
Porcentajejuicios penales
70
ANEXO 4
Fuente: Sistema Automático de Trámite Judicial SATJE
Fuente: Sistema Automático de Trámite Judicial SATJE
550
18 0
100
200
300
400
500
600
Aplicación salidasalternativas desdeenero de 2011 al31 de diciembre
de 2013
Procedimientosimplificado desdeenero de 2011 al31 de diciembre
de 2013
Aplicación del Procedimiento Simplificado en las Judicaturas de la ciudad de Quito
Totaljuicios penales
100%
3% 0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
Aplicación salidasalternativas desdeenero de 2011 al31 de diciembre
de 2013
Procedimientosimplificado
desde enero de2011 al 31 de
diciembre 2013
Aplicación del Procedimiento Simplificado en las Judicaturas de la ciudad de Quito
Porcentajejuicios penales
71
ANEXO 5
Fuente: Sistema Automático de Trámite Judicial SATJE
Fuente: Sistema Automático de Trámite Judicial SATJE
550
143
0
100
200
300
400
500
600
Aplicación salidasalternativas desdeenero de 2011 al31 de diciembre
de 2013
Suspensióncondicional desdeenero de 2011 al31 de diciembre
de 2013
Aplicación de Suspensión Condicional del Procedimiento en las Judicaturas de la ciudad
de Quito
Totaljuicios penales
100%
26%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
Aplicación salidasalternativas desdeenero de 2011 al31 de diciembre
de 2013
Suspensióncondicional desdeenero de 2011 al31 de diciembre
de 2013
Aplicación de Suspensión Condicional del Procedimiento en las Judicaturas de la ciudad
de Quito
Porcentajejuicios penales
72
ANEXO 6
Fuente: Sistema Automático de Trámite Judicial SATJE
Fuente: Sistema Automático de Trámite Judicial SATJE
39921
550 0
5000
10000
15000
20000
25000
30000
35000
40000
45000
Ingresadas 01 deenero de 2011 a31 de diciembre
de 2013
Causas en las quese aplicó salidasalternativas en
ese período
Causas Penales de Acción Pública de las Judicaturas de la ciudad de Quito
Totaljuicios penales
100%
1.5% 0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
Ingresadas 01 deenero de 2011 a31 de diciembre
de 2013
Causas en las quese aplicó salidasalternativas en
ese período
Causas Penales de Acción Pública de las Judicaturas de la ciudad de Quito
Porcentajejuicios penales
73
ANEXO 7
Fuente: Sistema Automático de Trámite Judicial SATJE
Fuente: Sistema Automático de Trámite Judicial SATJE
31871
550 0
5000
10000
15000
20000
25000
30000
35000
Resueltas al 31 dediciembre de
2013
Causas en las quese aplicó salidasalternativas en
ese período
Causas Penales de Acción Pública de las Judicaturas de la ciudad de Quito
Totaljuicios penales
100%
2% 0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
Ingresadas 01 deenero de 2011 a31 de diciembre
de 2013
Causas en las quese aplicó salidasalternativas en
ese período
Causas Penales de Acción Pública de las Judicaturas de la ciudad de Quito
Porcentajejuicios penales
74
ANEXO 8
Fuente: Sistema Automático de Trámite Judicial SATJE
17012 17590
578 3% 0
2000
4000
6000
8000
10000
12000
14000
16000
18000
20000
Al 31 dediciembre del
2010
Al 31 dediciembre del
2013
Total aumento decausas penales
% aumento decausas penales
Juicios en Trámite y sin Resolver en las Judicaturas de la ciudad de Quito
Totaljuicios penales
75
CONCLUSIONES
- El principio de oportunidad constituye una garantía constitucional que concede al
fiscal la facultad discrecional de abstenerse o de renunciar al ejercicio de la acción
penal en delitos leves o de bagatela, por motivos de utilidad y economía procesal, lo
que permite la utilización eficiente de los recursos del Estado, con la finalidad de
descongestionar la carga procesal que en la actualidad existe en los órganos fiscal,
judicial y penitenciario.
- El principio de oportunidad otorga una potestad absoluta al fiscal para abstenerse o
renunciar a la persecución penal, tomando en cuenta que la oposición del juez y la
opinión de la víctima no son obstáculos para que el fiscal declare extinguida la
acción penal; de esta manera se incumple con la garantía constitucional que tiene el
ofendido de acceder a una reparación o resarcimiento del daño ocasionado, ya que
la norma traslada el reclamo a la vía civil.
- El principio de mínima intervención penal constituye una garantía constitucional que
limita el poder punitivo del Estado, a través de la implementación de una política
criminal estatal, cuyo objetivo es que el conflicto penal se resuelva a través de la
aplicación de salidas alternativas que suponen una negociación entre fiscal, acusado
y ofendido, sobre la pena atenuada o extinción de la pena a favor del procesado y la
reparación a la víctima.
- La aplicación de las salidas alternativas al conflicto penal coadyuva a una solución
rápida y expedita del conflicto social, lo que implica ahorro de tiempo y recursos para
las partes procesales, constituyéndose en una opción a la que pueden someterse las
partes en litigio para no continuar con un procedimiento ordinario que muchas veces
se vuelve largo y engorroso, y que al momento que se resuelve y se dicta sentencia
no satisface los intereses del procesado ni los intereses del ofendido.
- La aplicación de las salidas alternativas al conflicto penal, no quebranta los fines
del proceso, ya que el acuerdo entre el fiscal, el procesado y la víctima, conlleva una
renuncia a continuarlo y una renuncia a la búsqueda de la verdad material sobre el
delito, para alcanzar otros fines como son la solución rápida y efectiva del conflicto
penal, lo que favorece a las partes en litigio y a la administración de justicia que no
76
tiene que seguir destinando recursos tanto económicos como humanos para resolver
el conflicto.
- Las salidas alternativas no quebrantan la garantía constitucional y procesal de no
autoincriminación a favor del procesado, ya que la normativa le garantiza renunciar a
este derecho de manera libre y voluntaria, sin presiones, con conocimiento de sus
derechos, a cambio de una penalidad benigna, lo que le favorece, pues su situación
jurídica se resuelve con celeridad, sin las dilaciones de un procedimiento ordinario
que puede alargar su incertidumbre.
- Los fiscales han hecho un uso adecuado de la discreción otorgada por la ley en la
aplicación de las salidas alternativas al conflicto penal, por cuanto han asumido un
criterio uniforme, siguiendo los lineamientos de la política institucional implementada
para el efecto; sin embargo existen falencias al momento de presentar su solicitud al
juez, pues muchas veces no sustentan su petición, lo que provoca la oposición de la
autoridad judicial a la aplicación de las salidas alternativas.
- La aplicación de las salidas alternativas no ha derivado en una solución efectiva a
la disminución de la carga procesal existente en los órganos judiciales, considerando
que su aplicación es mínima en relación con la cantidad de causas ingresadas y
resueltas a través del procedimiento ordinario, lo que nos permite establecer que
falta capacitación a jueces y abogados para que exista flexibilidad en su ejecución,
tomando en cuenta que se trata de procedimientos efectivos y rápidos.
RECOMENDACIONES
- Para una aplicación efectiva del principio de oportunidad por parte de fiscales y
jueces, es necesario que la norma procesal incluya como requisito de procedencia el
resarcimiento del daño a la víctima, a través de la reparación o indemnización, si se
toma en cuenta que la abstención o abandono de la persecución penal favorece al
procesado, quien no tiene ninguna obligación legal de reparar el perjuicio provocado
a la víctima.
- Capacitar a la Fiscalía para que dirija su actuación hacia los delitos más graves y
aplique las medidas alternativas y procedimiento especiales en los delitos más leves,
a través de una selección minuciosa de los casos, sin afectar el derecho de defensa
77
y los intereses de las partes, a fin de alcanzar la descongestión de los órganos fiscal
judicial y penitenciario, si se considera la carga procesal existente y la imposibilidad
y limitaciones económicas que tiene el aparato judicial para atender todos los casos
que llegan a su conocimiento.
- Capacitar a fiscales para que en forma motivada y cumpliendo con los requisitos
previstos en la ley, sustenten sus peticiones ante los jueces de garantías penales, y
las salidas alternativas no tengan obstáculos en su aplicación, ya que en muchos
casos esta falencia hace que los jueces no aprueben y se opongan a la ejecución de
estos mecanismos, no obstante el acuerdo existente entre las partes, lo que produce
desazón y desconfianza en estas instituciones procesales que buscan solucionar el
conflicto penal con celeridad
- Capacitar a los jueces y a los abogados defensores para que apliquen y soliciten la
aplicación de las salidas alternativas en todos los casos que la ley lo permita, en
virtud de que existen delitos que son susceptibles de mecanismos alternativos, cuya
resolución rápida y oportuna permite desahogar el aparato judicial, para beneficio de
la administración de justicia y de los ciudadanos ofendidos por el delito, que son las
más afectados como consecuencia de la demora en la resolución del conflicto social
generado.
- Promover una reforma que incorpore en la legislación procesal penal la reparación
a la víctima como un requisito de procedencia para la aprobación de la aplicación de
todas las salidas alternativas, tomando en cuenta que la Constitución garantiza la
ejecución de estos procedimientos con observancia de los derechos de las víctimas,
a quienes generalmente les interesa la reparación inmediata del daño afligido y no
continuar con un procedimiento ordinario que muchas veces prescribe por desidia y
abandono de las partes.
- Instruir a las víctimas y a los procesados para que tengan pleno conocimiento de
los derechos y obligaciones que les asiste cuando se aplican las salidas alternativas
al conflicto penal, con la finalidad de que soliciten y consientan en su ejecución, que
comprende un beneficio mutuo para ambos, a favor del procesado la solución rápida
de la causa penal incoada en su contra, y a favor del ofendido la reparación del daño
ocasionado, que aunque no conste regulada en la ley si se aplica.
78
BIBLIOGRAFIA
1.- AGUIRRE TORRES, Marco Boris, “El Fiscal y su Rol en el Sistema Acusatorio
Oral”, Impresión Indugraf, Loja-Ecuador, 2012.
2.- AUTORES VARIOS, “De los Delitos y de las Víctimas”, BERTONI, Andrés,
HOUED V., Mario A., “El Derecho Penal Mínimo y la Víctima”, Primera Edición,
Editorial Ad Hoc S.R.L, Buenos Aires-Argentina, 1992.
3.- AUTORES VARIOS, “Derecho Procesal Penal”, HOUED V., Mario A., “Los
Procesos Alternativos”, Primera Edición, Editora Amigo del Hogar, Santo Domingo-
República Dominicana, 2007.
4.- AUTORES VARIOS, “El Ministerio Público en el Proceso Penal”, GUARIGLIA,
Fabricio, “El Principio de Oportunidad”, Primera Edición Editorial Alfa Beta S.A.,
Buenos Aires-Argentina, 1993.
5.- AUTORES VARIOS, “El Principio de Proporcionalidad y la Interpretación
Constitucional”, AVILA SANTAMARIA, Ramiro, “El principio de legalidad vs. el
principio de proporcionalidad”, Editor Miguel Carbonell, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, Quito-Ecuador, 2008.
6.- AUTORES VARIOS, “La Oralidad en el Proceso Penal”, TIEDMAN, Klaus,
“Principios Procesales de la Vista Principal”, Primera Edición, Editorial Jurídica de
Colombia Ltda., Medellín, 2004.
7.- AVALOS, Raúl Washington, “Derecho Procesal Penal”, Ediciones Jurídicas Cuyo,
Tomos I y III, Mendoza-Argentina, 1993.
8.- BACIGALUPO, Enrique, “Principios Constitucionales de Derecho Penal”, Editorial
Hammurabi S.R.L, Buenos Aires-Argentina, 1999.
9.- BAUMANN, Jürgen, “Derecho Procesal Penal, Conceptos Fundamentales y
Principios Procesales”, Traducción del Dr. Conrado A. Finzi, Ediciones Depalma,
Buenos Aires-Argentina, 1986.
79
10.- BETTIOL, Giuseppe, “Instituciones de Derecho penal y Procesal”, Casa Editorial
Bosch, Barcelona-España, 1977.
11.- CABANELLAS, Guillermo, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”,
Editorial Heliasta S.R.L, Tomo III E-I, Buenos Aires-Argentina, 1979.
12.- CAFFERATA NORES, José, “Manual de Derecho Procesal Penal”, Advocatus
Ediciones, Córdova-Argentina, 2012.
13.- CLARIA OLMEDO; Jorge, “Derecho Procesal Penal”, Rubinzal Culzoni
Ediciones, actualizado por Jorge Raúl Montero, Tomos I y III, Buenos Aires-
Argentina, 1998.
14.- FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal”, Editorial
Trotta, Madrid-España, 1989.
15.- GARCIA FALCONI, José, “La Etapa del Juicio: La Audiencia de Debate; La
Prueba y la Sentencia en el Nuevo Código de Procedimiento Penal”, Ediciones
Rodin, Primera Edición, 2002.
16.- GARCIA FALCONI, José, “Las Garantías Constitucionales en el Nuevo Código
de Procedimiento Penal y la Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Primera
Edición, 2001.
17.- GONZALEZ NAVARRO, Antonio Luis, “Las Medidas Cautelares Personales en
el Sistema Penal Acusatorio”, Editorial Leyer, Bogotá-Colombia, 2009.
18.- GUERRERO VIVANCO, Walter, “Derecho Procesal Penal – La Jurisdicción y la
Competencia”, Cuarta Edición Pudeleco Editores S.A., Tomo I, Quito-Ecuador, 2004.
19.- LABATUT GLENA, Gustavo, “Derecho Penal”, Editorial Jurídica de Chile,
actualizado por Julio Zenteno Vargas, Tomo I, Santiago-Chile, 1995.
20.- LEVENE, Ricardo, “Manual de Derecho Procesal Penal”, Segunda Edición,
Ediciones Depalma, Tomo I, Buenos Aires-Argentina, 1993.
80
21.- MIR PUIG, Santiago, “Introducción a las Bases del Derecho Penal”, Euros
Editores S.R.L, Buenos Aires-Argentina, 2003.
22.- MUÑOZ CONDE, Francisco, “Introducción al Derecho Penal”, Eudos Editores
S.R.L, Buenos Aires-Argentina, 2001.
23.- PAILLAS PEÑA, Enrique, “Derecho Procesal Penal”, Editorial Jurídica de Chile,
Volumen I, Santiago-Chile, 1984.
24.- SACOTO DE MERLYN, Pilar, “Compendio de Introducción al Derecho Penal”,
Cevallos Editora Jurídica, Quito-Ecuador, 2013.
25.- SILVA SANCHEZ, Jesús María, “Aproximación al Derecho Penal
Contemporáneo”, Bosch Editorial S.A., Barcelona-España, 1992.
26.- TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, “Instituciones del Nuevo Proceso Penal”, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005.
27.- VACA ANDRADE, Ricardo, “Manual de Derecho Procesal Penal”, Cuarta
Edición actualizada, Corporación de Estudios y Publicaciones, Tomo I, Quito-
Ecuador, 2010.
28.- VASQUEZ RIVERA, Juan y MOJICA ARAQUE, Carlos, “Principio de
Oportunidad, Reflexiones jurídico políticas”, Sello Editorial Universidad de Medellín,
Colombia, 2010.
29.- VILLADA, Jorge Luis, “Delitos contra la Función Pública”, Editorial Abeledo
Perrot S.A.E, Buenos Aires-Argentina, 1999.
30.- YEPEZ ANDRADE, Mariana, “Principio de Oportunidad en Ecuador”, Andrade &
Asociados Fondo Editorial”, Quito-Ecuador, 2010.
31.- ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, “El Debido Proceso Penal”, Editorial Edino, Quito-
Ecuador, 2002.
81
32.- Programa Fortalecimiento de la Justicia en el Ecuador, “Soluciones Rápidas y
efectivas al Conflicto Penal”, Impresión Nuevo Arte, Quito-Ecuador, 2012.
33.- Revista Ensayos Penales, Corte Nacional de Justicia, Iñiguez Ríos, Paúl “La
Mínima Intervención Penal”, Edición No. 4, 2013.
34.- Milanese Pablo, “El Moderno Derecho Penal y la Quiebra del Principio de
Intervención Mínima”, 2008, última actualización 26 de mayo del 2008:
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a 20080526 33.pdf
35.- Yépez Andrade, Mariana, “El principio de oportunidad frente al principio de
legalidad”, Revista Judicial Derecho Ecuador, 2005, última actualización 17 de julio
del 2013:
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/Procedimientopenal/2005
/11/ 24/el-principio-de-oportunidad-br-frente-al-principio-de-legalidad…
.
