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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES FACULTAD DE JURISPRUDENCIA MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL INFORME FINAL DE TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE: MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL TEMA: “VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL: TODAS LAS PERSONAS SON IGUALES Y GOZARÁN DE LOS MISMOS DERECHOS, DEBERES Y OPORTUNIDADES, POR LA LEY DE CASACIÓN” AUTOR: KÁISER OLMEDO ARÉVALO BARZALLO TUTORES: DR. MSc. GALO PAZMAY RUIZ DR. MSc. LENIN REYES MERIZALDE Ambato-Ecuador 2014
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
INFORME FINAL DE TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL
TÍTULO DE: MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL: TODAS LAS
PERSONAS SON IGUALES Y GOZARÁN DE LOS MISMOS
DERECHOS, DEBERES Y OPORTUNIDADES, POR LA LEY DE
CASACIÓN”
AUTOR: KÁISER OLMEDO ARÉVALO BARZALLO
TUTORES: DR. MSc. GALO PAZMAY RUIZ
DR. MSc. LENIN REYES MERIZALDE
Ambato-Ecuador
2014
DEDICATORIA.
Este trabajo investigativo ofrendo con profundo sentimiento de familiaridad a: Gracita
Alicia, mi amada esposa, Káiser Josué, único nieto y prolongación de mi existencia,
Blanquita Rosa, mi suegra, la ecuanimidad de nuestro hogar, Johanna Rosaura y Káiser
Alfonso, mis hijos, de quienes con el cariño y ejemplo entregado, espero que continúen el
recorrido; gracias a su cooperación, intuición y sacrificio, hemos logrado rematar este tercer
desafío, sin aquel apoyo perseverante, la tarea hubiese quedado imperfecta o sin inicio .
AGRADECIMIENTO.
Mi reconocimiento sincero a los respetables catedráticos de la Maestría de Derecho
Constitucional de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” por
impartir sus conocimientos con sus maestrantes. A mis Asesores de Tesis: Dr. MSc. Galo
Pazmay Ruiz y Dr. MSc. Lenin Reyes Merizalde, que a más de compartir sus valiosos
saberes, se caracterizaron como espontáneos amigos de sus maestrantes.
ÍNDICE GENERAL
Contenido
CERTIFICACIÓN DE LOS AUTORES
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INDICE
RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………….…….1
Antecedentes de la investigación……………………………………………….…………...1
Planteamiento del problema…………………………………………………………..........4
Formulación del problema……………………………………………………………….....7
Delimitación del problema………………………………………………………….……....7
Objeto de investigación y campo de acción………………………………………….…….8
Identificación de la línea de investigación…………………………...……………..……...8
Objetivos……………………………………………………………………………………..8
Objetivo general…………………………………………………………………………......8
Objetivos específicos……………………………………………………………………...…8
Idea a defender………………………………………………………………………………9
Justificación……………………..…………………………………………………….……..9
Metodología investigativa a emplearse………………………………………….….……11
Resumen estructural de la tesis...………………………… …………….……………..…12
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica………………….……….....13
Aporte científico o teórico………………………………………………………...…….....13
Significación práctica……………………………………………………….………..........14
Novedad científica……………………………………………………….…………….......15
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO………………………………………………………….……….......16
1. La casación……………………………………………………...…….….…….…..16 1.1 La casación: visión general……………………………………………….................16
1.2 Origen de la casación………………………………………………..….……..……22
1.3 Evolución de la casación……………………………………………….….…..…...27
1.4 La casación en el derecho comparado………………………………..….………....28
2 La casación en el Ecuador…….……………………………………...….….……34
2.1 La Ley de Casación de l993…………………………………………..........…..…..34
2.2 Reformas a la Ley de Casación..……………………………………...…….…...39
2.3 Objetivos del recurso de casación………………………………..……..…….…....43
2.4 Análisis de los artículos 5, 10 y 11 de la Ley de Casación……..……..…...……....48
3. La Constitución de la República……………………………………..….…...…..61
3.1 Principio: Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
derechos, deberes y oportunidades…………………………………...……..………61
3.2 Principio: Ninguna norma Jurídica podrá restringir el contenido de los derechos
ni de las garantías constitucionales……………………...………..……….………...70
3.3 Principio: Todos los principios y los derechos son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía………………...71
3.4. Principio: Seguridad jurídica……………………………………….………………..75
4 Deberes primordiales del Estado…….…….…………………………..................78
4.1 Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos
en la Constitución……………………………………………………….………......78
4.2. Deber del Estado de respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución………………………………….………..…...........80
5 Supremacía Constitucional…………………………………………………...…...84 5.1 Garantías normativas: Los órganos con poder normativo y su obligación de adecuar, formal y materialmente las leyes y demás normas jurídicas....................84
5.2 Inconstitucionalidad de los artículos 5, 10 y 11 de la Ley de Casación………........104
5.3 Verificación de la idea a defender……………………..…………………….…......110
5.4 Conclusiones parciales del capítulo……….…………………...………………..….110
CAPÍTULO II
2. MARCO METODOLÓGICO………………………………………..…………..112
2.1 Enfoque………………………………………………………………………….…112
2.2 Modalidad de la investigación………………..………………………………..…….112
2.3 Nivel o tipo de investigación……………………………………………..………....113
2.4 Recolección de la información……………………………………..……….………114
2.5 Procesamiento y análisis de la información…………………………...………..……115
2.6 Población y muestra………………………………………………………...……......116
2.7 Plan de procesamiento de información…………………………………...…….……118
2.8 Verificación de la idea a defender………………………………………...…………124
2.9 Planteamiento de la propuesta………………….…………………………...….……125
2.10 Plan analítico……………………….…………………………………………..……129
2.11 Análisis situacional…………………………….……………….…………............…129
2.12 Justificación…………………………………………..….……………..…......……..133
2.13 Alcance de la propuesta………..…………………..……………...…………………134
2.14 Conclusiones parciales del capítulo……………….….……………..…………….…133
CAPÍTULO III
3. VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA.……………….…………..………..………135
3.1 Conclusiones parciales del capítulo……………..…..…………………………….....140
Conclusiones generales…………………………………………………………….141
Recomendaciones……………………………………………………..……..……..142
Bibliografía
Legisgrafía
Anexos
RESUMEN EJECUTIVO
Catalogado el Ecuador como “un Estado constitucional de derechos y justicia”, es
imprescindible que el sistema jurídico guarde conformidad formal y material con la
Constitución; en el caso que nos ocupa, la Ley de Casación, vulnera principios y garantías
fundamentales, resultando necesario que sus preceptos guarden armonía con ella.
El tema es de trascendental importancia al diseñar una propuesta que enmiende
desigualdades y privilegios, como conceder términos diferenciados para interponer recursos
de casación; obligación de rendir caución para suspender la ejecución de la sentencia
recurrida; distinción instituida para personas naturales y jurídicas de derecho privado,
Estado, organismos y entidades del sector público.
El tema es de actualidad, porque cuestiona la Ley de Casación, y el recurso que
instaura, sustanciado por la Corte Nacional de Justicia, que examina la legalidad de las
sentencias dictadas por las Cortes Provinciales de Justicia del país.
En la actividad desarrollada, se ha recurrido a la doctrina nacional e internacional;
jurisprudencia, sentencias de la Corte Constitucional, indagaciones a profesionales versados
en casación; se ha recogido el pensamiento neoconstitucionalista, corriente abrazada por la
Constitución vigente.
La propuesta de reforma a la Ley de Casación, pretende un trato equitativo a los
sujetos procesales, beneficiando a todas las personas, equiparando en parte, las prerrogativas
que goza el Estado como: plazos o términos diferenciados para contestar demandas y
cumplimiento de diligencias, disposición de recursos, funcionarios responsables en
controversias judiciales, coalición entre organismos y entidades del Estado para enfrentar a
personas con limitaciones múltiples que defienden sus derechos individualmente.
EXECUTIVE SUMMARY
Being Ecuador catalogued as "a rights and justice constitutional State”, it is
essential that the legal system maintains formal and material conformity with the
Constitution , in the present case , the Appeals Act , violates basic principles and guarantees
, resulting necessary that its precepts are in harmony with it.
The topic is of paramount importance when designing a proposal to amend inequalities
and privileges, such as to become acquainted with differentiated terms to grant appeals;
obligation to subdue caution to suspend enforcement of the sentences; distinction instituted
to natural and legal persons of private law, State, organizations and public sector entities.
The subject is topical, because it questions the Law of Cassation, and the resource that
establishes, substantiated by the National Court of Justice, which examines the legality of the
sentences dictated by the Provincial Courts of Justice of the country.
In the activity developed, it has resorted to the national and international literature,
jurisprudence, sentences of the Constitutional Court, inquiries to skilled professionals versed
on cassation, it has been collected neoconstitucionalista stream thinking embraced by the in
force Constitution.
The proposed amendment to the Law of Cassation seeks equitable treatment to procedural
subjects, benefiting all people, equating partly the prerogatives enjoyed by the State such as;
terms or differentiated definitions to answer demands and proceedings enforcement, arrangement
resources, key officials in judicial disputes, coalition between state agencies and institutions to
confront people with multiple constraints that defend their rights individually.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
La Función Legislativa mediante Ley N° 20, promulgada en el Registro Oficial N° 93, de 23
de diciembre de 1992, transformó a la Corte Suprema de Justicia en “Tribunal de Casación en
todas las materias”; con las reformas al Título Tercero “DE LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL” de la Constitución publicada en el Registro Oficial número 800, del 27 de
marzo de 1979, que en el artículo 99 disponía: “La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal
Fiscal y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo tienen competencia en todo el
territorio nacional y su sede en Quito. La Ley determina el número de magistrados que los
integran, así como la organización y funcionamiento de sus Salas”.
Con la reforma constitucional, el recurso de casación no sólo es de naturaleza legal, sino
constitucional; actualmente la Corte Nacional de Justicia, es Tribunal de Casación y de legalidad
ante las sentencias de la jurisdicción ordinaria, conforme lo ratifica el Art. 184.1 de la Constitución
vigente, al disponer que entre las funciones de la Corte Nacional de Justicia está “conocer los
recursos de casación…”; plasmar la unificación de la jurisprudencia; cumplir los fines de la
casación en interés del derecho objetivo; enmendar los yerros cometidos por los jueces en perjuicio
de los derechos subjetivos; en consecuencia, con el recurso de casación se juzga el fallo, no la
controversia debatida en las instancias; sujeto al principio dispositivo en virtud del cual, la potestad
del Tribunal de Casación queda reducida a examinar y resolver únicamente los cargos, réplicas,
objeciones, censuras o ataques que el recurrente hace al juicio del fallador contenido en la
2
sentencia, cargos que deben sustentarse en una o más de las causales determinadas en la Ley de la
materia.
Si bien en la presente investigación se hacen comentarios y reflexiones puntuales respecto de
la casación, sin embargo el cometido fundamental y su objetivo es visibilizar la vulneración del
principio: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades” consagrado en la Constitución de la República e irrespetado por la Ley de
Casación, fundamentalmente en los artículos 5, 10 y 11, que prescriben términos dentro de los
cuales se debe interponer el recurso de casación; rendición de caución con el propósito que la
sentencia no se ejecute mientras se sustancia y resuelve el recurso en la Corte Nacional de Justicia,
disposiciones legales que conceden distinto tratamiento a las personas naturales y jurídicas de
derecho privado y a organismos y entidades del sector público.
Con el propósito de ampliar conocimientos y la certeza que esta investigación no coincida
con trabajos realizados anteriormente, se desarrolló una exhaustiva indagación en la biblioteca de
la Universidad Andina “Simón Bolívar” de la ciudad de Quito, se encuentra un interesante trabajo
de investigación titulado: “Motivación de las Resoluciones Judiciales de Casación Civil y Laboral
dentro del Debido Proceso”, de Karla Verónica Espinoza Cueva en el año 2008;1 en la Universidad
del Azuay la tesis de José Cordero Acosta en el año 2009, con el tema: “La Casación Penal y
Principio de Doble Conforme”2; y otros trabajos investigativos en la Pontificia Universidad
Católica del Ecuador como: “Análisis de la Institución de la Casación en las normas contenidas en
el Código Tributario y en la Ley de Casación” de Paola Andrade, año 1999; “La Incidencia del
Recurso de Casación en Materia Laboral” de Jaime Astudillo Arroyo, año 1997; “La Casación en
1 Repositorio.uasb.edu.ec 2 www.uazuay.edu.ec
3
la Legislación Tributaria Ecuatoriana”, de Diego Bastidas Gavilánez, año 1998; “El Recuro de
Casación en Materia Tributaria en el Derecho Positivo Ecuatoriano” de Álvaro Cevallos Bayas,
año 1983; “El Recurso de Casación y su Aplicación en lo Contencioso Administrativo y
Tributario”, de Isabel Boada, año 1999; “Tratamiento Jurídico a la Ley de Casación Civil”, de
Alfredo Santiago Burbano Rueda del año 2002; “ El Recurso de Casación y su Procedencia en el
Juicio Ejecutivo”, de María del Carmen Calderón Jiménez, año 2003; “Resoluciones Recurribles y
no Recurribles en casación Civil”, de Lorena Cascante Redín, año 2002; y, “La Casación con
Especial Referencia a la Materia Laboral” de Fernanda Checa G., año 1998 3. En la Universidad
Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES” de Ambato, se ha constatado entre otros, los
siguientes trabajos investigativos: “Las formalidades en la interposición del recurso de casación
civil y la administración de justicia”; cuyos autores son: Fabián Gavilánez y John Ulloa Reinoso,
año 2011; “La fijación de las cauciones en la concesión del recurso de casación en materia civil”,
autoras: Saira Aumala Vizcarra y Silvia Calero Larrea, año 2012; “aplicación de la sana crítica en
las sentencias de casación”, autores: Carlos Alberto García Salazar y Yasmín Mayense Merchán
Iñamagua, año 2012.
De los títulos y contenido de las investigaciones analizadas en los repositorios de las
Universidades referidas, todas reseñan a la Ley de Casación y al recurso de casación, con temas
específicos relacionados a: formalidades que debe cumplir el escrito de interposición del recurso
de casación; origen y fines del recurso, doble conforme, sentencias y autos de los que se pueden
recurrir de conformidad con la ley de la materia; el carácter extraordinario y formal del recurso;
casos en los que se debe rendición caución, cuándo procede el recurso de hecho, etc.; aunque
pueda encontrarse coincidencias en el tratamiento de la casación en general en aquellos trabajos y
el presente; la diferencia es sustancial en la perspectiva y objetivos perseguidos; incluso, en la
3 www.puce.edu.ec/sitios/biblioteca/
4
bibliografía nacional consultada, no se analiza el tema con profundidad, ni se bosqueja
mecanismos para enmendar las inconstitucionalidades que por años conserva la Ley de Casación al
vulnerar el principio: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes
y oportunidades”, primordialmente en los artículos 5, 10 y 11, en el presente caso, a más de
cuestionar y demostrar las inconstitucionalidades, planteamos propuestas y recomendaciones para
corregirlas.
Planteamiento del problema.
La Constitución de la República dispone que la Corte Nacional de Justicia es un órgano de
administración de justicia ordinaria; la ley determinará en general la organización, ámbito de
funcionamiento de los órganos judiciales y todo lo necesario para la administración de justicia; y
que entre otras atribuciones, además de las determinadas en la ley, le corresponde conocer los
recursos de casación, de revisión y los demás que establezca la ley, y desarrollar el sistema de
precedentes jurisprudenciales fundamentados en los fallos de triple reiteración.
Conceptualizado el Ecuador, constitucionalmente como un “Estado constitucional de derechos y
justicia”, lo que en la práctica representa la superación del legalismo formal, que todo poder que
pueda vulnerar o vulnere los derechos humanos está limitado y vinculado por los derechos; que el
poder público o privado está sometido a los derechos; la revalorización de la dignidad de las
personas, que se sustenta en principios, que asigna un rol activo a los jueces, de tal forma, que
cuando éstos concretan un principio, crean derecho; y que los jueces y juezas de conformidad con la
Constitución, administran justicia con sujeción a los derechos (artículo 172 C R E); es más, la Corte
Nacional de Justicia, como Corte de Casación, le corresponde el desarrollo de precedentes
5
jurisprudenciales, constitucionalizando el derecho ordinario con sustento en los lineamientos y
principios dispuestos en la Constitución.
El recurso extraordinario de casación es sustanciado por la Corte Nacional de Justicia de
conformidad con la Ley de Casación; la que controla que las sentencias emitidas por los jueces de
instancia, sean con sujeción a la ley; que el recurso sólo procede a instancia de parte; que el
recurrente tenga interés legítimo sustentado en el perjuicio que le origina el fallo impugnado,
concluyendo que la casación tiene dos fines: uno público y otro privado.
El recurso de casación es formalista, lo que implica que el recurrente debe cumplir con los
requisitos de admisibilidad establecidos expresamente en la Ley de la materia; por lo que la
jurisprudencia ecuatoriana y la doctrina coinciden en que:
El recurso de casación es supremo, vertical, extraordinario, formalista, riguroso, independiente, de
noble finalidad, especial y de excepción; de carácter dispositivo y casuístico; de oportunidad, de
alta técnica jurídica; completo, de admisibilidad restringida; axiomático y de orden público, de
aplicación estricta, matemática en sus análisis” (R.0. 99, 2 de julio de 1997)
Es evidente que un elevado porcentaje de causas que ingresan a la Corte Nacional de Justicia por
recurso de casación, son inadmitidos por incumplir los requisitos formales establecidos en la ley de
la materia, entre ellos, los términos determinados en el artículo 5, que otorga un tratamiento
distinto a las personas naturales y jurídicas de derecho privado, a las que concede el término de
6
cinco días para la interposición del recurso; en tanto, a los organismos y entidades del sector
público quince días.
La Ley de Casación en el artículo 10 como excepción dispone que en los casos que el
proceso verse sobre el estado civil de las personas, o cuando el recurso es interpuesto por
organismos o entidades del sector público, la admisión a trámite no impedirá que la sentencia o
auto se cumpla; y el artículo 11, en relación con el antepuesto, dispone que: “Salvo las
excepciones contenidas en el artículo anterior, quien haya interpuesto el recurso de casación
podrá solicitar que se suspenda la ejecución de la sentencia o auto recurrido rindiendo caución
suficiente sobre los perjuicios estimados que la demora en la ejecución de la sentencia o auto
pueda causar a la contraparte ”; disposiciones legales que se hallan en contradicción con
garantías constitucionales, entre otras artículos: 3 que prescribe que son deberes primordiales del
Estado: garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales; 76.7.b) Contar con el tiempo y con los medios
adecuados para la preparación de su defensa; 11. 2.- Todas las personas son iguales y gozarán de
los mismos derechos, deberes y oportunidades; 11.4.- Ninguna norma jurídica podrá restringir el
contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales; 11.6.- Todos los principios y los
derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía;
11.9.- El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados
en la Constitución; 10. Las personas, comunidades…son titulares y gozarán de los derechos
garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales; 66. 4. Derecho a la igualdad
formal, igualdad material y no discriminación; 84. Que la Asamblea Nacional y todo órgano con
potestad normativa tiene el deber de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas
jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internaciones; todo lo cual nos
7
lleva a concluir que el derecho se encuentra sometido a los derechos y que, por motivo alguno las
leyes, las normas jurídicas, ni los actos del poder público atentarán contra los derechos, pues la
Constitución de la República es la norma suprema y predomina sobre cualquier otra ( artículo
424).
De lo expuesto, y confrontando las disposiciones constitucionales comentadas con los
artículos 5, 10, y 11 de la Ley de Casación, éstos vulneran garantías constitucionales instituidas en
favor de las personas naturales y jurídicas de derecho privado al irrespetar el principio: “todas las
personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades”, concediendo
al Estado privilegios al otorgar mayor término para la interposición del recurso de casación, por
una parte, y por otra, al relevarle de la obligación de rendir caución para que la sentencia
impugnada no se ejecute mientras se sustancia el recurso.
Formulación del problema.
¿El contenido de los artículos 5, 10 y 11 de la Ley de Casación, vulneran el principio
constitucional: “todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades?
Delimitación del problema
Derecho Constitucional.
8
Objeto de investigación y campo de acción:
Vulneración del principio constitucional: “todas las personas son iguales y gozarán de los
mismos derechos, deberes y oportunidades” en la Ley Casación.
Identificación de la línea de investigación.
Administración de justicia.
Objetivos:
Objetivo general.
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria a la Ley de Casación que enmiende las
transgresiones a la Constitución de la República por los artículos 5, 10 y 11.
Objetivos específicos.
• Fundamentar doctrinaria y jurídicamente los conceptos de Casación y principio de
igualdad de las personas.
• Diagnosticar la vulneración del principio de igualdad de las personas con la aplicación de la
Ley de Casación.
9
• Elaborar los componentes de la Ley Reformatoria a la Ley de Casación que enmiende las
vulneraciones a principios y garantías consagradas en la Constitución de la República.
Idea a defender
La elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria a la Ley de Casación, que enmiende
las vulneraciones a la Constitución de la República, garantizará la igualdad de las personas en
derechos, deberes y oportunidades.
Justificación
El recurso de casación siendo predominantemente formalista, exige a quien lo interpone,
cumplir requisitos de admisibilidad instituidos en la Ley de Casación, entre éstos, los término
establecidos en el artículo 5; con un tratamiento distinto para personas naturales y jurídicas de
derecho privado a las que concede cinco días para interponerlo; en tanto que, a organismos y
entidades del sector público, quince días, por lo que es necesario y pertinente, realizar un estudio
jurídico de este obstáculo, que vulnera principios y garantías constitucionales.
Resulta ineludible examinar la excepción contenida en el artículo 10 de la Ley de Casación,
que dispone que en los casos que el proceso verse sobre el estado civil de las personas, o el
recurso es interpuesto por organismos o entidades del sector público, la admisión a trámite, no
impedirá que la sentencia o auto se cumpla, y el artículo 11 que prescribe que quien interponga
recurso de casación, podrá solicitar se suspenda la ejecución de la sentencia o auto recurrido,
rindiendo caución sobre los perjuicios que la demora en la ejecución de la sentencia o auto pueda
10
ocasionar a la parte contraria; aspectos que ponen en situación de desventaja a las personas
naturales y jurídicas de derecho privado frente a organismos y entidades del sector público,
tratamiento diferenciado que infringe derechos constitucionales.
Otro obstáculo que se desprende de la Ley de Casación, es lo concerniente al término de
cinco días para interponer el recurso; tiempo insuficiente para elaborar el escrito de interposición
de un recurso catalogado como: supremo, extraordinario, riguroso, de excepción, de carácter
dispositivo, de alta técnica jurídica; lo cual amerita que la ley asigne término suficiente para
analizar la sentencia a impugnar y preparar el escrito de interposición; cumpliendo lo dispuesto
por el artículo 76.7. b) de la Constitución: “Contar con el tiempo y con los medios adecuados
para la preparación de su defensa”; es probable que la falta de tiempo para elaborar los recursos
de casación; la insuficiente formación de los profesionales del derecho en materia casacional;
confundir con los recursos ordinarios de instancia, sean motivos para la inadmisión de un
elevado porcentaje de recursos que ingresan a la Corte Nacional de Justicia.
De lo expuesto, confrontando las disposiciones constitucionales comentadas con los
artículos 5, 10, y 11 de la Ley de Casación, es incontrovertible que vulneran garantías
constitucionales entre otras, el principio: “todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
derechos, deberes y oportunidades”, concediendo al Estado mayor término para la interposición
del recurso de casación, por una parte, y por otra, al relevarle de la obligación de rendir caución a
fin que la sentencia impugnada no se ejecute mientras se sustancia el recurso.
Lo expuesto, demuestra que existe problema en el contenido de la Ley de Casación, que
resulta ser de interés e importancia para los ciudadanos se enmiende los quebrantamientos
constitucionales como el principio: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
11
derechos, deberes y oportunidades” (artículos 11.2 CRE), por lo que plantear su solución, se
convierte en aporte de utilidad para investigadores que emprendan trabajos relacionados al tema;
sus reflexiones, profundización y perfeccionamiento del objetivo propuesto beneficiará a la
administración de justicia, a las personas en general al plasmar en realidad el respeto de sus
derechos y acatamiento del principio constitucional- seguridad jurídica-, con la certeza que,
cuando el legislador elabora leyes respeta el derecho de los ciudadanos; que el parlamentario
prioriza el interés colectivo; que para la defensa de intereses particulares pertenecen a la historia y
al pasado.
Metodología investigativa a emplearse
La modalidad de investigación fue cuali-cuantitativa con mayor acentuación en la
cualitativa, por cuanto se utilizó la opinión respetable de Juezas, Jueces, Conjuezas y Conjueces
que conforman la Corte Nacional de Justicia, órgano judicial y servidores que en forma
permanente conocen y resuelven recursos de casación puestos en su conocimiento por las Corte
Provinciales de Justicia del país.
Mediante encuestas practicadas a Juezas, Jueces, Conjuezas y Conjueces de la Corte
Nacional de Justicia se desentrañó e interpretó la opinión de los mismos; que reforzado con la
investigación bibliográfico-documental y el conocimiento práctico del tema, hizo factible, facilitó
plantear soluciones.
12
Se utilizó en la investigación el método inductivo-deductivo, que permitió conocer la
realidad del problema mediante la aplicación de encuestas y archivo documental para obtener la
información y procesarla apropiadamente.
El método en referencia se aplicó fundamentalmente en el primer capítulo, para identificar
las causas y los efectos que origina el problema de la vulneración de principio constitucional:
“todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades”
por la Ley de Casación.
Resumen estructural de la tesis.
La investigación se orienta a demostrar la infracción del principio constitucional: “todas las
personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades” por la Ley de
Casación y plantear los mecanismos para corregir este problema.
Los antecedentes investigativos son esbozados en la introducción, en el que se plantea,
formula y delimita el problema con la correspondiente idea a defender; se analizó el objeto de la
investigación y campo de acción en el que se aglutinó el desarrollo de la investigación, la novedad
científica, aporte teórico y significación práctica, elementos en los que se fundamentó la
justificación del tema.
En el Capítulo I, se analiza el origen y la evolución del objeto de la investigación en forma
general, para luego especificarlo en el Ecuador, examinar la forma progresiva de su
implementación; en la fase inicial a través de disposición legal con aplicación en determinadas
13
materias, para posteriormente institucionalizarse constitucionalmente en todas las materias, y como
único órgano para conocer y resolver la Corte Suprema de Justicia, hoy Corte Nacional de Justicia.
En el Capítulo II, se determina los métodos que se utilizan en la investigación con el análisis
de las técnicas como encuestas que se aplicó a Juezas, Jueces, Conjuezas y Conjueces de la Corte
Nacional de Justicia, resultando una muestra representativa por estar vinculados en forma
permanente con el objeto de la investigación.
En el Capítulo III, se plantea la propuesta de solución al problema, que consiste en el diseño
de un proyecto de ley reformatoria a la Ley de Casación, que enmiende las vulneraciones al
principio constitucional: “todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades”
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
Aporte científico o teórico
La presente investigación profundiza el análisis de la vulneración del principio
constitucional: “todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades” por la Ley de Casación, dejando en evidenciado las desigualdades que ésta
entraña, al establecer términos diferenciados para la interposición del recurso de casación por
personas naturales y jurídicas de derecho privado y organismos y entidades del sector público; y
de otra, dejar esclarecido la premisa que en un Estado Constitucional de derechos y justicia como
el adoptado por el Ecuador, el Estado no goza de prerrogativas o privilegios frente a los
ciudadanos.
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Significación práctica.
El tratamiento desigual, discriminatorio de la Ley de Casación al conceder términos
diferenciados para la interposición del recurso de casación a personas naturales y jurídicas de
derecho privado y organismos y entidades del sector público, como obligar a las personas
naturales y jurídicas de derecho privado a rendir caución con el propósito que la sentencia
impugnada a través del recurso de casación no se ejecute mientras se sustancia el mismo, en tanto
los organismos y entidades del sector público están exentos de esta obligación, de lo cual, se
desprende que la ley concede privilegios al Estado en detrimento de las personas naturales y
jurídicas de derecho privado, lo cual rompe el principio constitucional “todas las personas son
iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades”.
Al enmendar el trato desigual contenido en la Ley de Casación en sus artículos 5, 10 y 11 a
través de una reforma, se tendrá la certidumbre que en el Estado Constitucional de derechos y
justicia que identifica al Ecuador; el Estado, sus organismos y entidades, no disfrutan de
privilegios en menoscabo de los derechos de las personas en general; que en el Estado
Constitucional, los ciudadanos son el objetivo primigenio y en consecuencia el fin del poder
público es salvaguardar y proteger sus derechos y garantías; con la certeza que se respeta el
principio de seguridad jurídica en tanto los responsables de legislar adecuan formal y
materialmente las normas que dictan a los derechos previstos en la Constitución y los tratados
internacionales.
15
Novedad científica.
De la investigación realizada, se desprende que no existen trabajos similares que cuestionen
la desigualdad contenida en la Ley de Casación, fundamentalmente en sus artículos 5, 10 y 11, por
lo que esta indagación, servirá de guía y sustento a futuras investigaciones que se emprendan, que
indudablemente redundarán en beneficio de la colectividad en general.
Demostrado la existencia del problema, resulta de interés e importancia para los ciudadanos
se enmiende los quebrantamientos constitucionales como el principio: “Todas las personas son
iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades” (artículo 11.2 CRE), por lo
que plantear su solución, se convierte en aporte de utilidad para investigadores que emprendan
trabajos relacionados al mismo, sus reflexiones, profundización y perfeccionamiento del objetivo
propuesto, contribuirá en la correcta administración de justicia.
16
CAPÍTULO I.
MARCO TEÓRICO
1 La casación
1.1 La casación: visión general.
Es importante, previo al inicio del estudio del recurso de casación, que constituye el tema
esencial de este trabajo, realizar una somera exposición respecto de los recursos ordinarios
contemplados en la ley, y a través de un comentario breve, establecer similitudes y diferencias
entre éstos y el recurso extraordinario de casación.
Los recursos se fundamentan por lo general en la imperfección y falibilidad de los jueces, se
parte de la suposición que los tribunales de alzada o de apelación se conforman por profesionales
con mejor formación profesional y experiencia. Entre las múltiples definiciones relacionados con
los recursos, se ha dicho es: “acto procesal en cuya virtud la parte que se considera perjudicada por una
resolución judicial pide su reforma o anulación, total o parcial, sea al mismo Juez o Tribunal que la dictó o
a un Juez Tribunal jerárquicamente superior” (Palacios, 1997, p. 575).
Genéricamente hablando, los recursos son medios de impugnación de los actos procesales
que pueden hacer uso los sujetos procesales para que dentro del término establecido en la ley
promuevan la revisión del acto o su eventual modificación o derogatoria. Los medios de
17
impugnación surgen con el propósito de evitar la eventualidad de que el error de un tribunal
ocasione una resolución injusta.
La Constitución de la República garantiza el derecho a recurrir:
Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se garantizará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías
básicas:
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus
derechos.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en lo relativo a los medios de
impugnación, conforme disponen los Arts. 8.2.h) y 25; garantizan “el derecho a recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior” y “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo…”; así como las prescripciones contenidas en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en relación a los recursos.
Son requisitos comunes a los recursos que quien lo interponga tenga la calidad de parte,
interés inmediato y directo en la controversia, y, excepcionalmente por terceros ajenos al proceso
en el evento que las providencias lesionen sus intereses (artículo 329 del C.P.C); perjuicio
concreto en la resolución que no sea susceptible de remediar en el mismo procedimiento; y, que la
presentación o interposición del recurso se efectúe dentro del término dispuesto en la ley.
18
Clasificación de los recursos. No hay uniformidad en la doctrina universal del derecho en
relación a la clasificación de los recursos en general; sin embargo si es unánime la clasificación en
recursos ordinarios y extraordinarios, aceptada por la doctrina del derecho procesal, aunque los
criterios de los exponentes para distinguirlos sean distintos, al efecto se sostiene que: “con los
medios ordinarios se puede denunciar cualquier vicio de la sentencia impugnada…, mientras que
con los medios extraordinarios las partes sólo pueden denunciar determinados vicios de la
sentencia” (Chiovenda, 1946, p. 511). Estableciendo la diferencia que el juez en los recursos
ordinarios, resuelve con soporte en las constancias procesales y fundamento en las cuales se
pronunció del juez de base o de primera instancia; en tanto que las atribuciones del juez en las
impugnaciones extraordinarias son restringidas.
Recursos horizontales. El recurso de revocatoria o de reposición es el remedio a través del
cual el mismo juez o tribunal que expidió la decisión, enmiende el agravio ocasionado a
cualquiera de las partes, recurso que se sustenta en razones de economía procesal, evitando gastos
y tiempo para corregir el error, operando en contra de providencias simples que causen o no
gravamen irreparable, estando excluidos según algunos autores, las sentencias y autos
interlocutorios, en tanto que otros, sostienen que todo auto es susceptible de revocatoria por así
disponerlo el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil que no hace distinción alguna entre
la variedad de autos, al prescribir que los autos y decretos pueden aclararse, ampliarse, reformarse
o revocarse, por el mismo juez que los pronunció, si solicita cualquiera de las partes dentro del
término de tres días. Nuestra legislación admite la revocatoria de oficio de decretos o determinadas
providencias (artículo 290 C.P.C.) cuando se ha incurrido en manifiesto error de hecho o
vulneración de formas esenciales que afecten al derecho de defensa. El auto que resuelve la
19
petición de revocatoria no es susceptible de nueva reposición por expresa disposición del artículo
291 del Código de Procedimiento Civil.
Aclaración y ampliación. Pronunciada la sentencia o auto resolutorio, el juez que la emitió
puede corregir a petición de parte dentro de los tres días de notificado, corriendo traslado a la parte
contraria, como dispone el inciso segundo del Art. 282 del Código de Procedimiento Civil: “Para
la aclaración o la ampliación se oirá previamente a la otra parte”.
La jurisprudencia ecuatoriana es reiterativa en sostener que la aclaración procede cuando:
…ésta adolece de vicios de redacción que le vuelven ininteligible, dudosa, contradictoria o de
interpretación complicada (…) Además cuando se solicita la aclaración de la sentencia ha de
especificarse la parte o partes de ella que el peticionario encuentra ininteligible, puesto que el
sentenciante no está en condiciones de adivinar qué es lo que no entiende… (R.O. N° 27-21 de
febrero del 2003)
Se ha dicho también: “Para que sea procedente la aclaración de una sentencia, es
indispensable que ésta sea obscura. Es decir, que se trate de un pronunciamiento ininteligible,
incomprensible o indescifrable”. (GJS. N° XVI N° 11.pág. 2918).
Opera el recurso de ampliación para suplir omisiones en las que hubiere incurrido el juez
en la resolución respecto de las peticiones contenidas en la demanda o excepciones opuestas por el
accionado al contestar la demanda; para suplir omisiones en relación con asuntos accesorios como
intereses y costas; la falta de pronunciamiento ante el pedido que se disponga el pago de daños y
perjuicios, como dispone el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil.
20
La Corte Suprema de Justicia en forma repetida al referirse al recurso de ampliación ha
manifestado: “ En cuanto a la ampliación, ésta procede cuando en la sentencia no se han resuelto
todos los asuntos controvertidos, no pudiendo tenerse, como pedido de ampliación el que se
absuelva consultas de las partes…”( R.O. N°. 30-26 de febrero del 2003). Se ha afirmado también:
“Y ha lugar a ampliación cuando la decisión ha omitido algún punto de la controversia…” (R.O.
N° 38-12 de marzo del 2003)
Recursos verticales. El artículo 323 del Código de Procedimiento Civil define al recurso:
“La apelación es la reclamación que alguno de los reclamantes u otro interesado hace a la jueza o
al juez o tribunal superior, para que revoque o reforme un decreto, auto o sentencia del inferior”.
Siendo uno de los cometidos establecer similitudes y diferencias entre los recursos
ordinarios y extraordinarios, destacaremos algunos aspectos relacionados con el recurso ordinario
de apelación, entre ellos del término de tres días para interponerlo; (artículo 324 del C.P.C); y el
artículo 325 del mismo cuerpo de leyes dispone: “ pueden interponer el recurso de apelación las
partes que han intervenido en el juicio, y los que tengan interés inmediato y directo en el
pleito; como el comprador de una cosa raíz, cuando un tercero ha promovido pleito de propiedad
al vendedor y ha obtenido sentencia favorable; o al contrario, si habiéndose seguido pleito con el
comprador, se declaró en la sentencia que la cosa pertenecía al tercero que promovió el pleito, en
cuyo caso puede apelar el vendedor que tuviere interés”, lo que implica que pueden interponer
recurso de apelación terceros o tercerista y personas extrañas a la controversia siempre que tengan
interés efectivo en la litis. Si el recurso de apelación es interpuesto por una de las partes, la
contraria, terceros o terceristas pueden adherirse al recurso (artículos 335 C.P.C.). El artículo 337
21
del mismo cuerpo de leyes dispone que: “Si las partes renunciaren la apelación durante el
pleito, las juezas y jueces no concederán ningún recurso”.
Recurso de hecho o de queja. El Código de Procedimiento Civil prescribe en el artículo
365, cuándo procede el recurso de hecho: “Denegado por la jueza o el juez o tribunal el recurso de
apelación, podrá la parte, dentro del término de tres días, proponer ante la misma jueza o juez o
tribunal, el recurso de hecho”; el mismo cuerpo de leyes dispone que la jueza o juez o tribunal
puede denegar el recurso de hecho, cuando la ley niegue expresamente el recurso de hecho o el de
apelación; cuando el recurso de apelación o el mismo de hecho, no se interpusieron dentro del
término legal; el tribunal de apelación luego de analizar el recurso de hecho, está facultado
desestimarlo si el recurrente ha incumplido los requisitos de tiempo y de forma, o cuando el caso
amerite, el superior admitirá el recurso de apelación denegado.
Lo que debe quedar claro, que para negar el recurso de hecho, tal decisión no puede estar
sujeta al capricho de la Sala de apelación de una Corte Provincial de Justicia y refiriéndonos al
recurso de casación, es ilustrativo transcribir el siguiente texto:
…la concesión del recurso de casación es facultad que en principio corresponde al juez de instancia;
es pues éste el que interpuesto el recurso, debe aplicar las normas legales que regulan su procedencia,
para concederlo o negarlo. Pero, añadimos, en este último caso y por virtud de la queja, el juez de
casación fiscaliza el uso que de aquella atribución haya hecho el fallador de instancia. Dejar a merced
del juez de instancia el conceder o negar el recurso de casación interpuesto contra sus propias
sentencias, sería tanto como convertirlo en árbitro para hacerlas todas irrecurribles por esta vía. Le
bastará con denegar la concesión simplemente. Por eso la ley procesal creó un remedio para evitar esa
22
contingencia, que es llamado recurso de queja, por virtud del cual se le permite a la Corte que pueda
examinar las razones que el inferior haya tenido para la denegación. (Murcia Ballén, 2005, p. 640)
1.2 Origen de la casación
No es objeto del presente trabajo, profundizar en los orígenes de la casación, actividad ya
realizada por destacados estudiosos del recurso, sin embargo, es necesario una visión somera y
precisar determinados detalles históricos para comprender cuál es la fase de la casación en la que
nos encontramos en Ecuador.
Derecho Romano. El Derecho Romano se caracterizó por la aplicación de tres sistemas
procesales: el primero, legis actiones, locución latina que significa acciones de la ley, instituto de las
XII Tablas:
…fue el primer cuerpo normativo escrito del que tenemos noticia de occidente. Su promulgación se
produjo en un ambiente caracterizado por el enfrentamiento entre patricios y plebeyos, en el que éstos
trataron de equipararse a los primeros”… “el enfrentamiento entre patricios y plebeyos se constata al
observar algunas coincidencias que desde el punto de vista cronológico ofrece la tradición: en el año
450 a.C. se promulgaron las XII Tablas, que se aplicarían tanto a patricios como a plebeyos…
(Rascón y García, 2011, pp. 28, 29)
Sistema procesal que consistía como explica Gayo en sus Instituta, el origen de esta
denominación:
23
Las acciones que estaban en uso entre los antiguos se llamaban acciones de la ley, ya porque
nacieran de la ley, pues no existían aun los edictos del pretor, de los cuales han salido después tantas
acciones, ya porque se amoldaban a los términos de las leyes, por lo cual se cumplían con el mismo
inmutable rigor que las leyes mismas”…Estaba reservada para los latinos, y se ajustaba a un riguroso
formalismo, al menos en su comienzo”. (Cabanellas, 2007, p. 545)
El segundo sistema procesal fue el procedimiento formulario que:
Junto con el sistema de las acciones de la ley y la cognitio extra ordinem una de las tres fases
conocidas por Roma. El procedimiento formulario, que adoptó su denominación de la fórmula que
daba el pretor al demandante o al demandado para que con ella acudiera ante el juez que debía
resolver la causa, se implanta por la lex Aebutia, que se supone del año 126 a.C.”… “El término del
procedimiento formulario se sitúa en el siglo III después de Cristo. El tercer sistema procesal
romano es el extraordinario o cognitio extra ordinem, que significa cognición extraordinaria, que de
conformidad con el autor citado, resumiríamos para nuestro objeto así: se instituye la prueba tasada,
con predilección por la escrita sobre la testifical; las pruebas se definen por los hechos, pero versa
sobre puntos de derecho en cuanto a costumbres, respuestas de los jurisconsultos y, en ocasiones,
sobre las mismas constituciones imperiales; exposición en la fase probatoria peculiar a este sistema
procesal denominado recitatio literalmente “lectura en voz alta” ; el juez puede exigir de oficio el
juramento, la interrogación y los informes periciales; la sentencia es escrita y está sujeta a ciertas
formalidades en la redacción, se admiten las apelaciones. (Cabanellas, 2007, p.202)
En los sistemas anteriores, pronunciada la sentencia, adquiría efectos de cosa juzgada, sin la
posibilidad de promover nuevo juicio, ni impugnar; por ello, la importancia de referirnos a los tres
sistemas procesales romanos para introducirnos en el estudio del recurso de casación a propósito se
sostiene:
24
No encontramos el recurso de Casación en aquellas etapas del derecho romano; sin embargo,
trasciende este sistema jurídico para el recurso porque distingue las cuestiones de hecho y de
derecho. Por tanto los antecedentes de la casación en el derecho romano pueden encontrarse en el
capítulo V de la Novela 119, que permitía promover demanda o querella ante el prefecto del pretorio,
con término de 10 días para obtener la retractación de la sentencia”…“En esta época la legislación
romana contemplaba como recursos para impedir la ejecución de la sentencia: el de nulidad por
vicios de forma, la revocatio in duplum, la restitutio in íntegrum y la suplicatio ad principem
consagrada en el capítulo V de la Novela 119 (facultad del emperador para revisar decisiones de los
jueces). (Tolosa Villabona, 2008, p.16)
De lo transcrito se puede concluir que el derecho romano no es fuente inmediata del
recurso de casación, sin embargo constituye un valioso aporte en su evolución histórica y
perfeccionamiento, al haber determinado en aquella fase del derecho, la distinción de vicios o
errores in procedendo y vicios de razonamiento del juez, identificados como errores in iudicando
que aquejaban a la sentencia, lo cual ha contribuido para el desarrollo del recurso de casación, que
como observaremos, en su avance, se combinan intereses económicos y políticos.
Derecho Francés. En tanto se debilita el sistema feudal de producción, la administración de
justicia es utilizada como mecanismo de concentración política por el rey, aumentando el número
de controversias que se someten a su decisión, tomando mayor transcendencia el Conseil du roi o
Consejo del Rey, organismo no jurisdiccional dependiente del rey, para controlar las actividades
jurisdiccionales de los parlamentos, pero esencialmente para el predominio del poder político del
monarca, a través de la revocatoria de los fallos dictados por los parlamentos violatorios a la ley.
“En el año de 1578 se dividió en dos secciones: el Consejo de Estado (Conseil d´ Estat) para
ejercer funciones públicas de carácter político y el Consejo de Partes (Conseil de Parties) para los
25
asuntos privados o para decidir recursos judiciales”. (Tolosa, 2008: 23) Consejo de Partes, que
continuaba siendo un órgano político, ejerciendo control jurídico sobre los jueces cuando éstos se
apartaban del cumplimiento de la ley, representa la expresión de la lucha de poder entre el rey y los
parlamentos, entre el rey y los tribunales y la Corte de Casación representarán la continuación de
este Consejo.
Con el transcurso del tiempo, surge un recurso judicial dependiente en forma directa del rey,
al que acudirán las partes para invocar su directa decisión en los conflictos.
El definitivo triunfo del absolutismo centralizador sobre las tendencias disgregadoras del feudalismo,
había hecho ya general en Francia bajo el ancien régime la idea del control único que desde la
cúspide del Estado vigilase el recto funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, entre los cuales
estaba distribuido el territorio francés, y que coordinase y disciplinase la actividad de los mismos a
base de criterios homogéneos: se ha visto en efecto que el monarca francés era considerado como el
juez supremo de todo el Estado y que ejercía en mil diversas formas su poder de inspección y de
revisión sobre los jueces inferiores”…“en el funcionamiento del Conseil des parties, arma del
soberano en la lucha contra el Parlamento, ya se verificaba, en efecto, la subordinación del poder
judicial a un interés político de otra naturaleza, de la que después- con significado profundamente
diverso- el Tribunal de Casación derivó la razón de ser y de sobrevivir a la época revolucionaria.
(Calamandrei, 1961, p. 17)
Antecedente importante del recurso de casación, es el principio político-administrativo de la
división de poderes propuesto por Montesquieu, que influido por el pensamiento político de
la Ilustración, plasma en su obra “El espíritu de las leyes” publicada en 1748, la división de
poderes frente al monarca absolutista; incidiendo en el recurso de casación los principios de
libertad, igualdad y fraternidad impulsados por la revolución francesa de 1789, que
26
indudablemente se alcanzan apartando la función juzgadora de la legislativa y de la
ejecutiva; esta nueva institución jurídica, procura frenar la intromisión de un poder sobre
otro, pretende el respeto de la ley, no como expresión de la voluntad del monarca, sino de la
sociedad en general. Así mismo, los fundamentos del recurso de casación -con su creación a
través de la revolución francesa- se sintetizan: en la recta aplicación de la ley y la unificación
de la jurisprudencia.
Acertadamente al resumir los fines de la casación se ha sostenido que:
…no existe duda de que el recurso de casación aparece como un medio que busca la movilización
del Estado a través del poder judicial con el fin de proteger la ley; protegerla de fallos arbitrarios,
ilegales o infundados. Sirviéndose, para ello, de la anulación de las decisiones arbitrarias,
controlando las facultades propias del poder judicial, en detrimento del legislativo. Evolucionando
así, con el paso del tiempo y materializando la siguiente premisa, según la cual; hay garantías
cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar al Estado para que lo proteja,
lo que ha dado paso actualmente al respeto de las garantías de los sujetos procesales dentro del
marco de una recta administración de justicia. (Moreno, 2013, pp.37, 38)
Con la Revolución Francesa de 1789, se inicia el movimiento para establecer una estructura con el
propósito de hacer respetar las normas procedentes del poder legislativo y echar abajo lo que
emane del poder judicial o del monarca que las quebrante. La revolución mantuvo vigente el
Consejo de Partes hasta el año 1790, en que se inician los debates para la creación de un Tribunal
de Casación, concluyendo la Asamblea Nacional Constituyente Francesa con la expedición del
decreto del 27 de noviembre, 1 de diciembre de 1790, que instituye el Tribunal de Casación, con el
propósito de invalidar los procedimientos en los que se hayan violado las formas, denominados
errores in procedendo, y las sentencias que infrinjan el texto de la ley conocidos como errores in
27
iudicando. En la etapa inicial, si el Tribunal casaba, sin embargo, no decidía el fondo del asunto,
zanjaba el antagonismo sentencia- ley, sin expedir el fallo que lo sustituya y efectuaba el reenvío
al tribunal que dictó la sentencia para que pronuncie la que corresponda. Se constituyó asimismo
desde aquella época, obligación que las sentencias dictadas por jueces sean debidamente
motivadas.
En relación con el referé como rezago de la interpretación auténtica, se ha sostenido:
Cuando surgían problemas de interpretación de la ley, eventualmente podía acudirse a la Asamblea o
poder legislativo, para que mediante un referé legislativo interpretase la norma para el caso concreto.
Corresponde, entonces al sistema conocido como interpretación auténtica, realizada en forma
abstracta y genérica, de donde el Tribunal de Casación debía sacar las consecuencias concretas,
convirtiéndose en interpretación obligatoria a la que debía someterse el juez. De modo que en este
caso, el Tribunal de Casación actuaba de puente entre el juez y el legislador. Se suspendía el trámite
del proceso mientras se provocaba el referé o interpretación legislativa por parte del parlamento. Este
mecanismo subordina el poder judicial al legislativo. (Tolosa, 2008, p 28)
1.3 Evolución de la casación
El Tribunal de Casación divide dos épocas históricas marcadas: de la arbitrariedad y
despotismo legal, a la defensa de la ley.
Luego de la Revolución Francesa, el nuevo Estado conservó, mejoró y amplió las
atribuciones del Tribunal de Casación; que en principio anulaba las sentencias que contravenían la
ley, no dictaba nueva sentencia, puesto que no pertenecía a la función judicial, enviaba el proceso
28
al juez competente para que dicte el fallo enmendando la violación de la ley. Podía ocurrir que el
juez a quien se remitía el proceso dicte otra similar a la casada, en esta eventualidad, se acudía
nuevamente a Tribunal para que anule la sentencia, y retorne al juez de origen, si persistía esta
situación, se acudía al referé obligatoir que se dirigía al poder legislativo para que interprete la ley
de forma imperativa.
Con los cambios implementados, al aplicar el recurso de casación no únicamente se anulaban
las sentencias, sino que dicta otras, enmendando la violación de la ley; además sus decisiones
son obligatorias para los jueces de reenvío sobre los puntos de derecho decididos; transformándose
el Tribunal en órgano judicial; que ulteriormente se denominará Corte de Casación, convirtiéndose
en órgano de creación de la jurisprudencia.
Así termina en Francia la evolución de esta importantísima institución jurídica: del original Tribunal
de Casación, concebido exclusivamente como un órgano político controlador de la actividad de los
tribunales para sujetarlos a la voluntad del legislador, se pasó a la Corte de Casación, con plenos
poderes para la unificación de la jurisprudencia y, por ende, para contribuir al desarrollo del Derecho
como ciencia y a su mejoramiento cualitativo”. (Cueva, 2011, p. 98)
1.4 La casación en el derecho comparado
Importante beneficio proporciona el derecho comparado, por una parte, extender
conocimientos más allá de las propias fronteras, confrontando aspectos no exactamente idénticos,
y por otra, las innovaciones introducidas en el devenir histórico de una determinada institución
jurídica, resultan provechosas estudiarlas, analizarlas para acumular conocimientos y de ser útil,
29
adaptar experiencias extrañas de lo positivo a determinado sistema de derecho con sujeción a su
propia realidad.
El liberalismo y el constitucionalismo primitivo, tenían una gran fe en la ley, no
desconfiaban del legislador sino, como ya dijo Montesquieu, del juez, consecuencia de su posición
de servidor del príncipe en el Estado absoluto. Existía, pues, una preocupación no solo ya por
asegurar al juez frente a su anterior sujeción al soberano, sino también por vincularle como un
esclavo a la letra de la ley, solo en la cual se veía la garantía contra el albedrío de la autoridad. La
ley era la “Carta Magna” de la libertad; el juez, solamente su obediente servidor y ejecutor. De
tales concepciones surgiría el desacreditado positivismo jurídico con su confrontación entre ley y
derecho.
El derecho comparado no es más que el estudio de las semejanzas y diferencias entre los
ordenamientos jurídicos de dos o más países, como se destaca en referencia al recurso de
casación: ‘Dentro del derecho comparado podemos resaltar un conjunto de sistemas jurídicos que
presentan notorias diferencias pero a la vez grandes semejanzas. Sobresalen como familias o sistemas
importantes: la familia jurídica de los países socialistas, la familia jurídica de inspiración romana o
continental y la familia anglo-americana o del commonlaw (derecho común). El recurso de casación
denominado extraordinario por la doctrina y la jurisprudencia, forma parte de la esencia del proceso
judicial de la corriente jurídica romano-germánica o románica canónica o continental, sistema
jurídico predominante en Europa Continental y América Latina. De esta familia o sistema es parte
integrante el derecho colombiano’ (Tolosa, 2008, p. 55).
Por la influencia que irradia en nuestro derecho, destacaremos lo más trascendental del
recurso de casación en España, que tomó principios fundamentales de la casación francesa con
modificaciones importantes en algunos aspectos.
30
Antecedente del recurso de casación es la creación del Tribunal Supremo de Justicia con la
Constitución de 1812, con facultad de conocer los recursos de nulidad propuestos contra las
sentencias de última instancia para reponer el proceso. Posterior a su nacimiento soportó cambios
frecuentes, monarcas que lo suprimieron, otros los restablecieron, logrando afirmarse a partir de
1834.
En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, se utiliza por primera vez el término casación,
recurso que sustituyó al de nulidad, quitando al Tribunal Supremo competencia para conocer de los
hechos, orientando su actuación a juzgar si se había quebrantado o no la ley por un Tribunal
Superior; impedir las incorrectas interpretaciones de la ley, por errores que se dieren en el pleito, y
vigilar por la recta aplicación de la ley escrita. A partir de 1984 se instituye el recurso de casación
único, sometido a exigencias de forma, es recurso extraordinario.
Se considera un recurso que defiende el interés público, teniendo como propósito la aplicación recta
de las normas legales y que no se vulnere la doctrina legal como motivo de casación. Según la define
el mismo Tribunal Supremo, la doctrina legal es aquella que establece en su “Reiterada
jurisprudencia normas a seguir exclusivamente por los tribunales de instancia, tanto que su violación
puede ser motivo de casación de las sentencias. (Montero Aroca, Juan, citado por Cueva, 2011,
p.101.)
Si bien la doctrina legal tiene como base el pronunciamiento reiterado del más alto tribunal de justicia
sobre un mismo punto de derecho, esto no significa que su opinión debe anquilosarse y constituir un
fósil teórico; no, puesto que, la jurisprudencia, sigue el mismo ritmo vital de los acontecimientos
socio-jurídicos, por tanto, como éstos, es dinámica y debe acoplarse la realidad cambiante de la
sociedad; por eso se ha dicho, con toda razón, que la jurisprudencia da vida y valor a la ley; es la ley
actuante… (Cueva, 2011, pp. 102, 103)
31
Sin perjuicio del interés particular del recurrente, estimado como secundario; resultando
preponderante el del Estado, convirtiendo al particular en instrumento de la utilidad colectiva del
mismo.
La casación es recurso extraordinario, los únicos casos en los que procede son de
conformidad a la ley, limitando su procedencia a las sentencias dictadas en segunda instancia por
las Audiencias Provinciales, y como segundo motivo resoluciones judiciales por la infracción de
normas aplicables para resolver asuntos objeto del proceso, todo lo cual, lo convierte al recurso de
casación en extraordinario y limitado.
En el sistema de casación español se elimina el reenvío en 1855 para proporcionar celeridad
al procedimiento.
Y esta eliminación se ha mantenido a través de las diferentes reformas legislativas posteriores, a tal
punto que el art. 1715 de la LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil) hoy vigente, preceptúa que si el
Tribunal estima el recurso por todos o algunos de los motivos, ‘la Sala, en una sola sentencia’, casará
la resolución recurrida y ‘resolverá conforme a derecho’. (Murcia Ballén, 2005, p. 136)
Italia. En Italia se incorpora la casación al ordenamiento jurídico y regulada en el Código de
Procedimiento Civil de 1865, aplicada dispersamente en regiones, sin carácter nacional,
unificándola en 1923, aplicando a sentencias definitivas, y motivos de jurisdicción, por violación
de normas atinentes a competencia, nulidad, falta de motivación, insuficiente o contradictoria
sobre puntos decisivos de la controversia, admite la casación per saltum; cuando acoge por
recursos y violación o falsa aplicación de normas de derecho, enuncia el principio al cual el juez de
reenvío debe unificarse.
32
La obligatoriedad de la sentencia de la Corte para el juez de reenvío constituye un importante
progreso, que convierte al reenvío en una pura formalidad aproximándose a la idea de que la
casación es un recurso antes que un medio abstracto para proclamar la recta interpretación de la ley.
(De la Rúa, 1968, pp. 60, 61)
Calamandrei (1961, p. 365) hace énfasis que el instituto de la casación de Italia es tomada del
derecho francés cuando señala que:
…la casación, tal como existe en el derecho positivo actualmente vigente en Italia, reproduce, en las
líneas fundamentales, el sistema francés, que ha servido de modelo a nuestra legislación, a través de
os Códigos de los Estados anteriores a la unificación, especialmente a través de las leyes judiciales
piamontesas. La Corte de casación aceptada en nuestro ordenamiento fue ya, desde el inicio, creada
como órgano esencialmente judicial, la misma ha asumido, pues, desde su fundación la función de
control judicial sobre la uniformidad de la interpretación jurisprudencial, que en Francia, como se ha
visto, representó una evolución de la primitiva función extrajudicial de control sobre la separación de
poderes.”
Alemania. En Alemania el recurso de casación se le conoce como revisión, procura la
unidad jurídica nacional; la unidad del derecho, opera contra las sentencias definitivas por no
aplicación o errónea aplicación de una norma jurídica en la que alcanza los errores in iudicando
y los errores in procedendo. Otra característica del recurso es este país, es que el Tribunal de
casación decide sin reenvío, como al anular la sentencia por vulneración de la ley.
En Alemania la casación busca la unidad jurídica nacional, siguiendo muchas de las características de
la casación francesa; sin embargo, en determinados casos se aparta de ellas, como ocurre cuando el
33
tribunal casa o anula la sentencia, ya que no hay lugar al reenvío, sino que aquel se convierte en juez
de instancia y resuelve el pleito en definitiva. (Morales, s.f., p.29)
El sistema de la revisión germana es aplicado en Austria, Hungría, Suiza, que mantienen en la
cumbre de la organización judicial un tribunal supremo, predestinado a mantener coincidencia en
la interpretación de la ley y a sustanciar los recursos por asuntos de derecho.
En algunos países como: Inglaterra, Israel, países escandinavos, Rusia, Estados Unidos,
Brasil, Paraguay, Perú no aplican el recurso de casación. En otros como Bélgica, Holanda, España,
Grecia, Polonia, tomaron los principios de la casación francesa.
El recurso de casación en América. En el siglo XX, el recurso de casación se generaliza en
América, sin embargo, autores americanos sostienen como primera propuesta para implementar la
casación en América, el mensaje de Simón Bolívar al Congreso de Angostura de 1819, en el que
plantea un proyecto de Constitución en el que se incluyó la creación de una Alta Corte de Justicia
para que conozca recursos de apelación y casación.
En Venezuela constituye antecedente remoto de la casación la Constitución de 1830, que
creó la Corte Suprema de Justicia con el propósito de escuchar las dudas de los tribunales respecto
de la inteligencia de la ley. En 1872 mediante ley se implementa el recurso de casación, como
componente de unificación de la jurisprudencia, en lo sucesivo, con distintas denominaciones del
órgano encargado de sustanciarlo; a partir de l961 surge la Corte Suprema de Justicia, en la que
una de sus salas está predestinada al conocimiento de los recursos de casación en materia civil, y
como ocurre en otros países, se ha sostenido que en Venezuela:
34
…está consagrada legalmente allí como recurso extraordinario, pues solo procede en los casos y por
las causales consagradas taxativamente por la ley positiva, las cuales se refieren al quebrantamiento
de las leyes sustanciales, o a las de forma. O sea, que en este campo se sigue la orientación universal
de destinar el recurso para la reparación tanto de errores in judicando como in procedendo”. (Murcia
Ballén, 2005, pág. 146)
En Colombia la Constitución de 1866, incorpora el recurso de casación a su ordenamiento
jurídico, otorgando competencia a la Corte Suprema de Justicia para sustanciarlo.
La Sexta Conferencia Internacional Americana congregada en Cuba el año 1928, acoge el
Código de Derecho Internacional Privado Antonio Sánchez de Bustamante introduciendo entre sus
instituciones jurídicas el recurso de casación.
En Ecuador, mediante reformas al Código de Enjuiciamiento Criminal, se incorpora la
casación penal en 1928; con la reforma constitucional de 1992 se aplica en todas las materias.
2 La casación en el Ecuador
2.1 La Ley de Casación de 1993
El tratadista colombiano Humberto Murcia Ballén, refiriéndose a la implementación del
recurso de casación en el Ecuador afirma:
Sin descartar el riesgo de incurrir en eventuales incorrecciones en nuestros asertos, pues es posible
que no conozcamos las recientes reformas legales que hayan tenido ocurrencia en este país
últimamente en materia de casación, lo que no es frecuente en organizaciones políticas que con
35
dificultad se adaptan a las nuevas instituciones jurídicas, el Ecuador es el país de Suramérica que
últimamente ha consagrado legalmente el recurso de casación, pues solamente lo adoptó hace apenas
algunos años con el designio de reemplazar con él la tercera instancia en los procesos civiles…para
agregar. Sea de ello lo que resultare a la postre, es lo cierto que al consagrar positivamente la
Casación, los legisladores ecuatorianos tuvieron como hontanar para abrevarse los sistemas de
Casación Francés, Español y algunos sur-americanos, entre éstos el colombiano. (Murcia Ballén,
2005, p. 147)
En el Ecuador se instituye por primera vez el recurso de casación en el derecho penal,
mediante reforma al Código de Enjuiciamiento en Materia Criminal por el Decreto N° 256,
promulgada en el Registro Oficial N°761 de 5 de octubre de 1928. Al expedirse el Código
Tributario en diciembre de 1975, reformando el anterior que se designaba “Código Fiscal”, vigente
desde 1963, rebautizándose como “Código Tributario” que reguló el recurso de casación en esta
materia, cuyo conocimiento y competencia correspondía al Tribunal Fiscal.
El Código Fiscal dispuso:
Art. 328.- Tribunal de Casación.- De las sentencias dictadas por una de las Salas del
Tribunal Fiscal, podrá interponerse recurso para ante el Tribunal de Casación, constituido
por los Magistrados de las Salas que no hubieren intervenido en la causa.
Art. 329. Oportunidad y casos.- El recurso podrá interponerse por cualquiera de las partes,
dentro de diez días de notificada la sentencia, y sólo tendrá lugar por violación de Leyes
Tributarias, en los siguientes casos:
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1. Cuando en la sentencia se imponga el pago de un tributo no establecido por la ley que
no estuvo vigente, en el ejercicio económico de que se trate;
2. Cuando se exonere el pago de un impuesto vigente, sin que la exención esté prevista en
la Ley;
Cuando la sentencia se funde en una Ley no aplicable al caso;
3. Cuando, para establecer la existencia de la obligación tributaria, no se hubiere
considerado hechos determinantes del misma o de su exención; y,
4. Cuando hubiere cometido algún error de derecho en la calificación de los hechos
reconocidos en la sentencia, hechos que configuran la materia imponible que sirven de
base para determinar la exención”
La Función Legislativa mediante Ley N° 20, promulgada en el Registro Oficial N° 93,
de 23 de diciembre de 1992, transformó a la Corte Suprema de Justicia en “Tribunal de Casación
en todas las materias”; con las reformas al Título Tercero “DE LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL” de la Constitución publicada en el Registro Oficial número 800, del 27 de
marzo de l979, que en el artículo 99 disponía: “La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal
Fiscal y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo tienen competencia en todo el
territorio nacional y su sede en Quito. La Ley determina el número de magistrados que los
integran, así como la organización y funcionamiento de sus Salas”; se introdujo las reformas
con el siguiente texto:
“Reformas a la Constitución Política del Estado”
37
Art.15 A continuación del artículo 99 añádase el siguiente:
Art…La Corte Suprema de Justicia actuará como tribunal de casación en todas
las materias.
Ejercerá además todas las atribuciones que le señalaren la Constitución y la ley”
Con la reforma constitucional, el recurso de casación, no sólo es de naturaleza legal, sino
constitucional, por lo que la Corte Nacional de Justicia, es Tribunal de Casación y de legalidad
ante las sentencias de la jurisdicción ordinaria, con la función fundamental de unificar la
jurisprudencia, cumpliendo los fines de la casación en interés del derecho objetivo y del
establecimiento de los derechos subjetivos vulnerados en los fallos.
El Doctor Hernán Coello García (1993, p. 11) comentando la reforma constitucional en la
que se amplía el recurso de casación a otras materias comenta:
…con esta reforma constitucional no se instauró en el país este recurso extraordinario que ha tenido
ya una larga vigencia en materia penal y otra, menos dilatada, pero no por eso de muy reciente data,
en materia tributaria en la que se ha interpuesto este recurso con relativa frecuencia. Se puede citar,
también una esporádica aplicación de criterios sobre esta forma extraordinaria de impugnación para
los casos previstos ahora por la ley de Contratación Pública, antes Ley de Licitaciones y Concurso de
Ofertas.
En el Registro Oficial N° 192 de 18 de mayo de 1993, se promulgó la Ley de Casación que
normó el recurso de Casación, y de acuerdo a la apreciación del distinguido maestro Hernán
Coello García, a la Ley de Casación de 1993, regula las siguientes materias, que la resumimos de
la siguiente forma: La competencia corresponde a la Corte Suprema de Justicia a través de sus
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Salas Especializadas, siguiendo la recomendación de la doctrina, otorgando competencia en esta
materia, al más alto tribunal de Justicia del Estado. En cuanto a la procedencia, es posible
impugnar a través del recurso de casación, toda sentencia o auto que “ponga fin a procesos
dictados por las cortes superiores, los tribunales distritales u otros tribunales de apelación”;
procede el recurso en relación a providencias dictadas para ejecutar sentencias que resuelvan
puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni resueltos en la sentencia que contradigan lo
ejecutoriado. El artículo 3 de la Ley de Casación, dispone que se puede interponer el recurso de
casación de sentencias y autos, por cinco razones: por aplicación indebida, falta de aplicación o
errónea interpretación de normas de derecho sustantivo y adjetivo que se refieren a la valoración
de la prueba; también se convierte en razón para casar la sentencia, que el tribunal haya resuelto lo
que no fue materia del litigio, o lo que siendo, no fue resuelto; o que la sentencia o auto no
contenga los requisitos exigidos por la ley o que en su parte dispositiva se adopten decisiones
contradictorias o incompatibles. Legitimación. “El recurso sólo podrá interponerse por la parte que
haya recibido agravio en la sentencia o auto”. Efectos. La ley otorga al recurso efecto suspensivo
solamente en los casos que las sentencias traten sobre el estado civil de las personas, aunque de
conformidad con el artículo 16 de la ley (actual artículo 11 de la Ley de Casación) el recurrente
puede solicitar la suspensión la ejecución de la sentencia o auto recurrido, rindiendo caución
suficiente sobre los perjuicios estimados por la demora en la ejecución de la sentencia o auto
pueda causar a la contraparte, y que la misma caución debe rendir quien la interpone, si negado el
recurso de casación, interpone el de hecho. Otro efecto que concede la ley al fallo de casación es el
que consta en el Art. 15 (actual artículo 16 de la Ley de Casación) el régimen denominado de
reenvío dentro de los recursos de casación, que establece la posibilidad que la Corte Suprema de
Justicia anule el fallo ( cuando se refieren a infracciones relativas a la aplicación o interpretación
de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad “insanable” o provocado
indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad
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no hubiere quedado convalidada legalmente); anulado el fallo por esta causa, procede que se
disponga la remisión del proceso al juez u órgano judicial al que correspondería conocerlo en caso
de recusación de quien pronunció la providencia recurrida, a fin de que conozca la causa desde el
punto en que se produjo la nulidad, tramitándolo con sujeción a derecho. Otro efecto
transcendental que se deduce del artículo 19 de la Ley, es las tres consideraciones diferentes que
hace el cuerpo legal para instituir la fuerza vinculante del fallo de casación.
En primer lugar, se declara que las sentencias de casación han de constituir precedente para la
aplicación de la ley; pero un precedente respetable, pero no de aplicación obligatoria; en segundo
lugar, si existe una “triple reiteración de un fallo de casación”, esta reiteración le da a la sentencia la
fuerza de un “precedente” jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretación y aplicación
de las leyes”, es decir una fuerza obligatoria que es comprensible, en cuanto a la fuerza, pero difícil
de suponer cómo pueda aplicarse en la práctica, porque seguramente se comenzará por discutir si
efectivamente existe la reclamada “triple reiteración de un fallo de casación” que se impone por el
precepto. (Coello, Vásquez, Maldonado, 1993, p. 17, 18, 19, 20).
2.2 Reformas a la Ley de Casación
La Ley de Casación se ha reformado por el Congreso Nacional mediante las siguientes leyes:
Ley divulgada en el Registro Oficial N° 308, 1 de noviembre de 1993; Ley promulgada en el
Registro Oficial N 764, de 22 de agosto de 1995, Ley publicada en el Registro Oficial N° 39, de 8
de abril de 1997, esta última recogió la resolución obligatoria expedida por la Corte Suprema de
Justicia publicada en el Registro Oficial N° 465, de 20 de junio de 1994 y jurisprudencia
obligatoria de fallos de triple reiteración, finalmente se codifica y se publica en el Registro Oficial
N° 299, de 24 de marzo del 2001, Ley de Casación, que está vigente.
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Para concluir con el presente subtema, es oportuno señalar que innumerables ordenamientos
constitucionales, tomando las profundas raíces históricas del recurso de casación del sistema
francés de 27 de noviembre y 1 de diciembre de 1790, incorporaron el recurso a los textos
constitucionales. Varios países como la misma Francia posterior a la Revolución Francesa, Suecia,
Bélgica, Rumania, Turquía, Holanda, Austria, Italia, Venezuela, Perú, Colombia, etc. y que a
propósito, el tratadista Luis Armando Tolosa Villabona, (2008, p. 84.) manifiesta:
Queda claro que el recurso de Casación ha adquirido paulatinamente una importancia creciente, hasta
el punto de que un gran número de constituciones lo han elevado a la categoría de canon
constitucional, y que por lo tanto se trata de uno de los pocos recursos que ostenta tan alta
consideración legislativa”.
Por lo señalado, es oportuno transcribir y comentar las normas constitucionales que han
institucionalizado el recurso extraordinario de casación en el sistema ecuatoriano, que servirán de
guía para los temas que abordaremos en lo sucesivo:
Constitución Política de l998:
Art. 200.- La Corte Suprema de Justicia tendrá jurisdicción en todo el territorio nacional y su
sede en Quito. Actuará como Corte de Casación, a través de salas especializadas, y ejercerá
además, todas las atribuciones que le señalen la Constitución y las leyes”.
Constitución de la República del 2008:
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Art. 182. La Corte Nacional de Justicia estará integrada por juezas y jueces en el número de
veinte y uno, quienes se organizarán en salas especializadas, y serán designados para un
período de nueve años; no podrán ser reelectos y se renovarán por tercios cada tres años.
Cesarán en sus cargos conforme a la ley.
Art. 184.- Serán funciones de la Corte Nacional de Justicia, además de las determinadas en
la ley, las siguientes:
1 Conocer los recursos de casación, de revisión y los demás que establezca la ley”
Del contenido del primer inciso del artículo 184 de la Constitución, se aprecia cambios desde
la denominación del máximo órgano de justicia del país de: Corte Nacional de Justicia por Corte
Suprema de Justicia; la forma de selección de jueces y juezas a través de concurso público de
méritos y oposición y su reducción de número a veinte y uno en total.
Es una innovación la incorporación en la Constitución de la República, la presencia de
conjuezas y conjueces y la conformación de Salas en todas las materias para la calificación de
admisión o inadmisión de los recursos de casación que ingresan a la Corte Nacional de Justicia,
labor que anteriormente y de conformidad a la Ley Orgánica de la Función Judicial, correspondía
realizar a los mismos jueces que dictaban sentencia, aceptando o rechazando en sentencia los
recursos interpuestos.
En forma concisa, actualmente el proceso de casación se desarrolla de la siguiente forma: los
recursos de casación que ingresan a la Sala de Sorteos de la Corte Nacional de Justicia; por sorteo
se conforma el Tribunal de conjuezas y conjueces de conformidad con la materia de que se trate,
califica el recurso; si admite, corresponde a un Tribunal de Jueces dictar sentencia y casar la
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misma si encuentra procedente el recurso o al contrario rechazarlo; en tanto que, si la Sala de
conjuezas y conjueces inadmite el recurso, el expediente es devuelto a la Corte Provincial de
Justicia que corresponda para la ejecución de la sentencia.
El inciso tercero del artículo 182 de la Constitución prescribe:
Existirán conjuezas y conjueces que formarán parte de la Función Judicial, quienes serán
seleccionados con los mismos procesos y tendrán las mismas responsabilidades y el mismo
régimen de incompatibilidades que sus titulares.
La Disposición Reformatoria Segunda del Código Orgánico Integral Penal (COIP) publicada
en el Registro Oficial N° 180 de 10 de febrero de 2014, dispone: “En el Código Orgánico de la
Función Judicial, refórmense las siguientes disposiciones: 10. Sustitúyase el artículo 200 por el
siguiente”, su contenido sistematiza:
3 El número de las o los conjueces de la Corte Nacional de Justicia y la sala especializada a la
cual serán asignados, será determinado por el Consejo de la Judicatura en coordinación con
el Presidente de la Corte Nacional de Justicia;
4 Las y los conjueces provendrán del concurso de selección de las y los jueces de la Corte
Nacional que no fueron titularizados e acuerdo con la nota obtenida;
5 Las responsabilidades y régimen de incompatibilidades son similares a las y los jueces
titulares; desempeñarán sus funciones a tiempo completo con dedicación exclusiva.
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De conformidad a la opinión del Dr. Guillermo Narváez Pazos, cuando se refiere al trabajo a
cumplir por la Corte Nacional de Justicia, señala:
La obra, edificación y construcción de un Estado de derecho y de justicia, está confiada a la
Corte Nacional, a los jueces y a los conjueces nacionales que la integran, al Consejo de la
Judicatura, a todas las instituciones, y al común ciudadano, para proporcionar un servicio de
administración de justicia eficaz, eficiente, efectivo, integro, oportuno, intercultural y
accesible, que contribuya a la paz social y a la seguridad jurídica, unir la teoría a la práctica,
es la premisa. (Corte Nacional de Justicia. Boletín Institucional, edición N° 6, Julio-agosto
2013)
2.3 Objetivos del recurso de casación
Históricamente se ha determinado como objetivo de la casación la anulación de las
sentencias pronunciadas por vulneración de las normas de derecho, actividad encargada a un
máximo tribunal, en nuestro país la Corte Nacional de Justicia, garantizando el sometimiento a las
leyes por parte de los jueces, evidenciándose que a través del mismo, se persigue el interés social,
y que en todo el territorio en el que prevalece, sea rigurosamente obedecida e interpretada, por lo
que, a este respecto se ha dicho:
…pero ya desde ahora se puede entrever el influjo que tuvieron sobre el nacimiento del Tribunal de
Cassation las enseñanzas de Montesquieu, en virtud de las cuales los reformadores se vieron
impulsados a instituir en la nueva Constitución un órgano de control, que, impidiendo a los jueces
considerarse superiores a la ley, mantuviesen también en las relaciones entre los institutos
44
judiciales y legislativos el dogma fundamental de la separación de los poderes”. (Calamandrei,
1961, p.30)
Al impedir que los jueces se consideren superiores a la ley, y su obligación de someterse a
ésta, la doctrina ha coincidido en forma general de asignarle al recurso de casación la finalidad
esencial: la defensa del derecho objetivo, considerado como el conjunto de normas jurídicas que
forman el ordenamiento vigente (Derecho Ecuatoriano, Derecho Civil, etc.) y la unificación de la
jurisprudencia.
El principal objetivo del recurso de casación es la reposición de la ley y el control
jurisdiccional en relación a las actuaciones de jueces y tribunales y la vigilancia que éstos ejercen
para que la ley sea observada por los particulares (in iudicando) y paralelamente un control de los
actos de los jueces que fallan o control preventivo (in procedendo).
La doctrina ha subrayado con insistencia que: El fin primordial del instituto es contener a los
tribunales y jueces en la estricta observancia de la ley, de manera que la Corte de Casación casa o
rompe la sentencia cuando el tribunal de instancia no juzga secundum jus, aspecto que
Calamandrei llama nomofilaquia o tutela de la ley. Por esto algunos dicen que la Corte de
casación no es una jerarquía jurisdiccional, ya que o resuelve cuestiones entre partes: el radio
normal de su actividad es procurar la uniformidad de la hermenéutica legal para evitar que la ley
se aplique con un criterio inestable y variado. (Morales, s.f. p.40), de ahí que, cuando los jueces
emplean diversos criterios interpretativos de las normas legales, ponen en riesgo la seguridad
jurídica a la que todos los ciudadanos aspiran, por lo que constituye la unificación de la
jurisprudencia uno de los objetivos esenciales de la casación.
45
La Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en afirmar en sus resoluciones la doble
finalidad del recurso de casación al sostener:
La casación no tiene por objeto principal enmendar el perjuicio o agravio inferido a los particulares
con las sentencias ejecutoriadas, o el remediar la vulneración del interés privado, sino el de enmendar
los errores de derecho cometidos en la sentencia impugnada, a fin de garantizar la correcta aplicación
de las normas sustantivas y materiales, y que las sentencias no sean pronunciadas en juicios viciados
de nulidad por infracciones de las normas procesales. El último y trascendental propósito del recurso
de casación es conservar la integridad de la legislación y la uniformidad de la Jurisprudencia. (R.O.
N° 22, del 14 de febrero de 2003); o el siguiente que sostiene: ‘SEGUNDO. El recurso de casación,
según la doctrina y la ley, se contrae a resolver posibles errores en derecho que puedan existir en la
decisión impugnada; de no ocurrir este presupuesto elemental, el Tribunal de Casación no puede
conocer el fondo del asunto y, en consecuencia le corresponde desechar la pretensión’. (R.O. N° 235,
del 2 de enero de 2001).
Examinando el recurso de casación, la doctrina con frecuencia se refiere al término
nomofilaquia, así el autor Luis Armando Tolosa, señala que ésta pretende defender la legalidad,
el derecho objetivo, remediar las violaciones a la ley sustancial en la que incurren los juzgadores
de instancia y facilitar la realización del derecho objetivo. El autor explica el significado del
término en la siguiente forma:
La NOMOFILAQUIA se deriva de las raíces griegas: nomos, que significa ‘uso, costumbre, manera,
orden, derecho (…); fundamento, regla, norma ley, prescripción, estatuto, ordenanza, máxima,
opinión general (…)’, y de filaké ‘acción de guardar u custodiar, custodia, vigilancia’, raíces
conectadas ligústicamente y emparentadas con el término griego clásico “nomofilaxakos’ ‘guardián
de las leyes’. Por ende, etimológicamente nomofilaquia es la defensa de las normas jurídicas o del
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principio de legalidad dentro de un Estado democrático, tutela el derecho objetivo, fin éste
(nomofiláctico de la casación)’. (Tolosa Villabona, 2008, p. 59)
En lo relativo a la finalidad del recurso de casación, la doctrina universal es unánime en
sostener que tiene dos fines: uno público y otro privado. El fin público, se orienta a la defensa de
la ley contra las sentencias que la violan, que determina la finalidad de la casación y la creación de
un tribunal encargado de esta función y que:
…el interés del Estado en el mantenimiento de la uniformidad de la jurisprudencia quedaría
perfectamente satisfecha aun cuando el control del órgano de casación estuviese limitado a los únicos
casos en que se ha producido la jurisprudencia un principio de diversidad; si esta limitación no existe
en los ordenamientos positivos, debemos considerar que junto al interés en el mantenimiento de la
interpretación uniforme, el Estado quiera tutelar, en todos aquellos casos en que admite el control de
la casación aun cuando la uniformidad de la jurisprudencia no está en peligro, otro interés, que es
precisamente el de la nomofilaquia. (Calamandrei, 1961, pp. 106, 107)
Concluiremos señalando que la tutela de la ley (nomofilaquia) es uno de los fines que se
atribuye a la casación; y, otro conseguir la unidad de la jurisprudencia, vigilando la aplicación
correcta de la norma jurídica con el fin de unificar su interpretación; pues de la certeza en la
interpretación de la ley que hagan los jueces y tribunales, aseguran la aplicación del principio de
la igualdad de las partes ante la ley, como medio para que los derechos no resulten vulnerados
cuando en situaciones semejantes se utilicen paralelamente soluciones distintas con sustento en
una misma norma.
El fin esencial de la casación es la defensa del derecho objetivo y la unificación de su
interpretación, finalidades que afirman el fin público; aunque junto a éste, aflora un interés
47
privado consistente en que se corrija el perjuicio ocasionado al particular con la sentencia,
traduciéndose en un fin secundario, que mira la utilidad o interés del impugnante. Sin embargo del
fin o interés secundario, la intervención del particular al interponer el recurso de casación es
indispensable para que actúe el mismo, teniendo en consideración que en nuestro sistema procesal,
no opera la casación de oficio; resultando fundamental el interés privado para poner en
movimiento la actividad jurisdiccional de la Corte de Casación; aunque ya se dijo, que el fin
cardinal del recurso, es la recta aplicación de la ley.
La finalidad del interés público y privado del recuro de casación, se ha exteriorizado en
varias resoluciones de la Corte Suprema de Justicia como el que abreviamos a continuación:
PRIMERO: La casación es un recurso extraordinario que se deduce o interpone contra los fallos
definitivos, en los que se supone han sido infringidas las leyes sustantivas o precedentes
jurisprudenciales obligatorios, o que se hayan quebrantado alguna garantía especial de
procedimiento, o que la sentencia que se presupone que haya causado agravio a la parte que deduce
dicho recurso, en razón de las causales o motivos determinados en el Art. 3 de la invocada Ley de
Casación, la finalidad de la referida Casación es la de controlar que los jueces se ciñan a la estrictez
legal y a la realización plena del derecho objetivo en los respectivos procesos, debiendo, además,
unificar y respetar la jurisprudencia establecida, reparando los agravios que pudieran ser inferidos en
la sentencia, auto o providencia recurridos con el fin de convalecer los derechos de quienes se crean
perjudicados. (GJS. XVI, N° 2, p. 371)
TERCERO: El recurso de casación tiene como misión fundamental el de velar porque se cumplan
los derechos de las partes litigantes cuando éstos han sido desconocidos o violados por un fallo
contradictorio a la ley y para desarrollar esta labor el máximo organismo judicial conoce y decide el
recurso extraordinario de casación y a través de él hace una confrontación entre la sentencia
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impugnada y las normas constitucionales y legales que se consideran infringidas, con el fin de
enmendar las arbitrariedades cometidas por el juzgador de instancia y lograr así la vigencia del
sistema jurídico. Por ser este recurso un medio extraordinario, la ley ha previsto exigencias formales
tendientes a obtener del recurrente un planteamiento claro y preciso sobre la legalidad de la sentencia
o auto atacado y por ello el máximo Tribunal de Justicia en los varios fallos viene considerando a
dicho recurso como especial, de alta técnica jurídica y lo que es más, formalista, que como se dijo
anteriormente el recurrente debe observar a cabalidad lo dispuesto por su Ley rectora. (GJS. XVI,
N° 9, p. 2419)
2.4 Análisis de los artículos: 5, 10 y 11 de la Ley de Casación
Art. 5.-Términos para la interposición.- El recurso deberá interponerse dentro del término de cinco
días posteriores a la notificación del auto o sentencia o del auto definitivo que niegue o acepte su
ampliación o aclaración. Los organismos y entidades del sector público tendrán el término que quince
días.
Art. 10.- Del recurso de casación.- Los organismos y entidades del sector público tendrán el término
de quince días para interponer el recurso de casación, que deberá ser concedido con efecto
suspensivo, sin la obligación de rendir caución” (Ley Orgánica de la Procuraduría General del
Estado- L.O.P.G.E.-)
El recurso de casación de conformidad con la Ley de la materia, debe interponerse dentro del
término de cinco días posteriores a la notificación de la sentencia, en cumplimiento de las
requisitos sustanciales para que proceda; observándose que esta disposición legal instituye
un término general y especial; el primero para todas las personas naturales y jurídicas de
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derecho privado; y el segundo para los organismos y entidades del Estado que de acuerdo a
la Constitución de la República lo conforman:
Art. 225.- El sector público comprende:
1. Los organismos y dependencias de las funciones ejecutiva, legislativa, judicial, electoral y de
Transparencia y Control Social.
2 Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado
3 Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad
estatal para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas
por el Estado.
4 Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados
para la prestación de servicios públicos.
Existe confusión cuando los sujetos procesales solicitan aclaración o ampliación de la
sentencia o auto, y estando pendiente la decisión, se interpone recurso de casación; la Corte
Suprema de Justicia y la Corte Nacional de Justicia se han pronunciado en el sentido que mientras
está pendiente la resolución de pedido de aclaración o ampliación, no puede interponerse recurso
de casación en el lapso intermedio porque resultaría extemporáneo, debiendo presentarse nuevo
escrito de interposición del recurso de casación dentro del término de cinco o quince días
posteriores a la notificación del auto aclaratorio o ampliatorio, opinión que es compartida por el
autor Santiago Andrade Ubidia, que en su obra “La Casación Civil en el Ecuador” que con un
comentario similar al de líneas anteriores, afirma: “ No debe perderse de vista que los términos son
50
preclusivos” (Andrade, 2005, p.225), sufragada por el autor Luis Tolosa Villabona, que
comentando el recurso de casación y los términos para su presentación sostiene:
Por ello resulta lógico que en caso de adición, corrección o aclaración ante estas circunstancias, el
recurso pueda interponerse a partir de la notificación de la providencia que decide la adición, la
corrección o aclaración. Es decir, el término empezará a contarse de nuevo desde la notificación de
las aludidas providencias… (Tolosa Villabona, 2008, p.187)
Las opiniones de los mentados autores coinciden con resoluciones de la Corte Suprema de
Justicia y Corte Nacional de Justicia como la siguiente:
… es preciso clarificar que, la ejecutoria no se da en razón del día de la resolución y su notificación, sino
cuando se agotó el procedimiento de aclaración y ampliación y que el actual Art. 5 de la Ley de Casación
concuerda con los sostenido por esta Sala cuando en su parte final dice: “ o del auto resolutivo que niegue o
acepte su ampliación o aclaración”, circunstancia más que suficiente para que el recurso de casación
hubiere sido negado por el juzgador, ya que el mismo fue solicitado por el recurrente antes de haber resuelto
la aclaración y ampliación, puesto que la aclaración y ampliación presentado por el accionante es el 27 de
mayo de l996, a las 16h25 y el Tribunal a quo resuelve con fecha 9 de agosto de l996, a las 11h55 y el
recurso de casación el accionado interpone el 28 de mayo de l996 a las 11h55. Al efecto, esta Sala considera
relevante dejar establecido que para que proceda el recurso de casación en estos casos debe observarse lo
siguiente: a) Debe existir una sentencia o auto que ponga fin al proceso en forma definitiva; y, b) que deben
concluir todas las instancias, como acertadamente lo recoge la reforma a la Ley de Casación publicada en el
Registro Oficial N° 39, de 8 de abril de l997,…Administrando justicia…no casa la sentencia y desecha el
recurso interpuesto por el demandado por falta de fundamento legal,…(R.O. N° 100- 3 julio de l997).
51
La resolución dictada el 31 de agosto del 2010 por la Sala de lo Contencioso Administrativo
de la Corte Nacional de Justicia, en el caso Samaniego vs. Consejo Provincial de Loja, en el
considerando segundo sostiene que el escrito de interposición del recurso de casación presentado
por una de las partes, se lo ha hecho prematuramente, por cuanto aún estaba pendiente de
resolución la solicitud de ampliación; que reproducimos una parte del mismo:
El recurso deberá interponerse dentro del término de cinco días posteriores a la notificación del auto
o sentencia o del auto definitivo que niegue o acepte su ampliación o aclaración. Los organismos y
entidades del sector público tendrán el término de quince días” (lo subrayado corresponde a la Sala);
por lo cual, esta Sala, siguiendo lo que al respecto señala la doctrina, considera que, si ya han
transcurrido los cinco días (o quince días si el recurso lo interpone el sector público, de acuerdo al
artículo 10 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado) posteriores a la notificación del
auto o sentencia, pero está pendiente la resolución de pedido de aclaración o ampliación, no podrá
interponerse el recurso extraordinario en el lapso intermedio, porque sería extemporáneo y deberá
presentarse nuevo escrito de interposición dentro de los cinco días ( o quince según el caso)
posteriores a la notificación con el auto aclaratorio o ampliatorio. Por tal razón, se concluye que el
actor, no obstante presentar su recurso de casación de la sentencia de mayoría expedida en el presente
caso, no lo hizo después de que haya expedido el auto definitivo que negó dicha petición de ampliar.-
Al analizar el recurso planteado por María Esther Samaniego Castro, se establece que fue presentado
dentro del término legal que para el efecto contempla el artículo 5 de la Ley de Casación.- Expresa
que la norma de derecho que estima infringida es el Art. 228 de la Constitución de la República y
fundamenta su recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, manifiesta que existe
falta de aplicación de la norma constitucional antes mencionada.- Por las consideraciones que
anteceden no se acepta a trámite el recurso presentado por Diego Fabián Piedra Molina; y, se acepta
el recurso planteado por María Esther Samaniego, se dispone correr traslado a las partes, por el
término de cinco días conforme lo dispone el Art. 13 de la Ley de Casación.
52
La Corte Constitucional mediante sentencia publicada en el Registro Oficial N° 196, del 19
de mayo de 2010, dentro del caso N° 0135-09-EP, por acción extraordinaria de protección, en base
de un análisis pormenorizado e interpretando correctamente el artículo 5 de la Ley de Casación
dijo, que los sujetos procesales tienen dos posibilidades para presentar el escrito de interposición
del recurso de casación: a) Una vez notificado el auto o sentencia, las partes tienen la facultad para
hacerlo dentro de los cinco o quince días de término, dependiendo de quién lo interponga; y, b)
Dentro de los mismos términos, luego de emitido el auto de aclaración o ampliación o negativa de
los mismos, resolución que otorga seguridad jurídica a las partes, en atención que las sentencias
pronunciadas por la Corte Constitucional instituyen jurisprudencia vinculante respecto de las
acciones de protección, cumplimiento, habeas corpus, habeas data, acceso a la información pública
( artículo 436.6 CRE). Se debe tener en cuenta que las decisiones de la Corte Constitucional son
actos jurisdiccionales en los términos establecidos en el artículo 440 de la Constitución que
dispone: “Las sentencias y los autos de la Corte Constitucional tendrán el carácter de definitivos e
inapelables”
La sentencia de la Corte Constitucional deja entrever como las actuaciones de la Corte
Suprema de Justicia y Corte Nacional al calificar los recursos de casación con el criterio ya
explicado, vulnera derechos constitucionales como: de la tutela judicial efectiva, imparcial y
expedita de los derechos e intereses de las personas; que se sacrifica la justicia por la omisión de
formalidades; garantías el debido proceso, seguridad jurídica entre otros.
Pese a constituir una parte de la Sentencia y el texto que se transcribe extenso, no hay duda
que por la ilustración que proporciona es útil hacerlo:
53
TERCERA.- En lo que tiene que ver con el argumento de los accionantes de que la presentación del
recurso de casación fue extemporánea y es razón o motivo suficiente para negar un recurso de casación,
cabe precisar que el artículo 5 de la Ley de Casación dice que el recurso deberá interponerse dentro del
término de cinco días posteriores a la notificación del auto o sentencia o del auto definitivo que niegue o
acepte su ampliación o aclaración. Los organismos y entidades del sector público tendrán el término de
quince días. Según la lectura del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el recurso de casación debe ser
interpuesto una vez notificada la sentencia, pero en el caso de haber solicitud de aclaración o ampliación,
una vez notificado el auto que da contestación a la misma; hecho que en el caso de análisis ocurrió el 20 de
febrero del 2006, fecha a partir de la cual corrían los quince días; mientras que el Ministerio de Finanzas, de
acuerdo con lo ordenado en el artículo 5 de la Ley de Casación, podría interponer “el recurso de casación
una vez notificado el auto o sentencia o ya una vez dictado el auto de aclaración y ampliación del
fallo”; teniendo entonces estas dos posibilidades, el recurrente puede interponerlo luego de dictada la
sentencia o luego de la aclaración o ampliación. En el caso, lo interpuso una vez notificada la
sentencia. Planteado así el asunto y siendo esta la ratio decidendi, es pertinente previamente reflexionar
sobre el significado de la conjunción “o” del artículo 5 de la Ley de Casación, que según el Diccionario de
la Real Academia Española es: “disyuntiva, denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más
personas, cosas o ideas”. Las palabras deben entenderse, no según la interpretación que cada uno les dé,
sino conforme al uso común. A partir de este análisis, que no requiere de mayor interpretación, podemos
establecer que la norma no plantea una secuencia lineal, primero la aclaración y luego la casación, tal como
se sostiene en la contestación a la demanda “a los cinco días posteriores a la notificación del auto o
sentencia de no haberse interpuesto ampliación y aclaración dentro de los cinco días posteriores a la
notificación del auto resolutorio que niegue o acepte la ampliación o aclaración...” Interpretación restrictiva
que no comparte la Corte, puesto que de la natural y obvia lectura del artículo 5 de la Ley de Casación se
establece que la persona puede acoger una opción u otra, está frente a dos o más alternativas o
disyuntivas; esto es, el recurrente puede interponer el recurso de casación inmediatamente de notificada la
sentencia, o luego de sustanciada la aclaración o ampliación, es decir, que interpuesto el recurso en la
primera circunstancia no se obra contra la norma, siendo cosa distinta si se lo interpusiera fuera de término,
54
en cuyo caso cabría su inadmisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Casación.
Del estudio realizado podemos colegir que la sentencia se notificó el 26 de mayo del 2005 y uno
de los demandados, la Procuraduría General del Estado, dentro del término de quince días
contados a partir de la notificación de la sentencia, es decir, el 1 de junio del 2005, presentó el
pedido de aclaración y ampliación, y solo con fecha 10 de octubre del 2005 se les corre traslado a
las partes con el pedido de aclaración; es decir, a los 4 meses de solicitada, por lo que el Ministerio
de Finanzas no tenía ningún conocimiento de que se había solicitado aclaración, y lo que hace es
dentro de término (15 días de la sentencia) interponer el recurso de casación; lo acertado, diligente
y responsable hubiese sido que el Tribunal Contencioso, siendo consecuente con su análisis de que
primero se agote la aclaración para luego sustanciar la casación, dicte una providencia dando a
conocer que se ha solicitado aclaración y ampliación y que el recurso de casación debía esperar o
que no procedía por ser prematuro, con lo cual se subsanaba, de manera cruzada entre los
demandados en el juicio 025-04-3, la falta de información en cuanto a los tiempos; por lo que el
Ministerio de Finanzas, desde el análisis e interpretación que hace esta Corte del texto del artículo
5 de la Ley de Casación, podía optar por presentar el pedido de aclaración o directamente
interponer el recurso de casación, y lo hizo por esta última alternativa. CUARTA.- El Recurso de
Casación es un recurso extraordinario que nació de la necesidad de crear, dentro de la administración de
justicia, una nueva estructura a la ex Corte Suprema de Justicia, hoy Corte Nacional de Justicia, que
garantice un mayor grado de profesionalismo, confiabilidad y especialización en la administración de
justicia, persiguiendo la celeridad, pero a la vez eficiencia y un grado mayor de certidumbre jurídica para
los ciudadanos; propende la defensa del derecho objetivo, ius constitutioni, o función nomofiláctica,
velando por su correcta, general y uniforme aplicación e interpretación, así como la protección y
restauración del derecho subjetivo de las partes en litigio (ius litigatoris) cuando los tribunales hubieran
aplicado indebidamente el derecho al caso particular sometido a su juzgamiento. El recurso de casación
permite enmendar el juicio o agravio inferido a los particulares, con las sentencias de los tribunales de
primera instancia, y de apelación o de alzada; entonces, la casación busca lograr varios objetivos como son
55
la uniformidad y generalidad en la aplicación de la ley y doctrina legal en los distintos Tribunales del país,
hacer justicia en el caso concreto en que una sentencia hubiere violado el derecho en perjuicio de algún
litigante. De acuerdo con la Ley de Casación, cabe interponer la casación respecto a la aplicación indebida,
falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho; normas procesales, preceptos jurídicos
aplicables a la valoración de la prueba; por resolución en la sentencia o auto de lo que no fuera materia del
litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis; cuando la sentencia o auto no contuvieren
los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adopten decisiones contradictorias o
incompatibles; aspectos de fondo que deben ser resueltos en sentencia, y sobre los cuales debió
pronunciarse el Tribunal Contencioso Administrativo de Guayaquil, y no rechazarlo en base al
señalamiento de que fue interpuesto prematuramente, mismo que frente al derecho que tienen todas las
personas naturales o jurídicas de recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se
decida sobre sus derechos, resulta una mera formalidad. En ese contexto, el accionar del Tribunal
Contencioso Administrativo de Guayaquil, contenido en el auto del 18 de febrero del 2008, que rechaza el
Recurso de Casación, sabiendo además que el recurso de casación fue presentado dentro del término legal,
en lo fundamental, es violatorio de derechos constitucionales, pues colocó al recurrente en estado de
incertidumbre e indefensión, ya que fundamentar el razonamiento de un auto por la presentación prematura
del recurso se traduce en denegación de justicia, contraviniendo lo ordenado en el artículo 169 de la
Constitución, según el cual no se sacrificará la justicia por omisión de formalidades. Además se violó el
principio de la administración de justicia, que consagra que el sistema procesal es un medio para la
realización de la justicia, y que las normas procesales consagrarán los principios de simplificación,
uniformidad, eficacia, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso,
uno de ellos el de recurrir del fallo o resolución. Si la carga argumentativa se relaciona con un deber
constitucional que busca certidumbre en la realización y administración de la justicia1, dicha argumentación
no se encuentra en las afirmaciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, pues si el
recurso de casación fue interpuesto de manera prematura antes de que se resuelva sobre la petición de
aclaración y ampliación, y en esa secuencia, como lo sostiene el Tribunal Contencioso Administrativo de
Guayaquil, cabría añadir que las partes pueden o no presentar petición de aclaración o ampliación, y la
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casación no podría estar sujeta al despacho de la aceptación o negación de la aclaración y ampliación, que
son dos recursos distintos que pueden interponerse indistintamente, el uno horizontal, a efecto de que el
mismo juez o Tribunal que dictó una resolución remedie, subsane, corrija o despeje dudas sobre el sentido
que se quiso dar a su propia resolución; mientras que la casación es un recurso extraordinario que procede
contra resoluciones judiciales para garantizar la tutela general del derecho, y por ende la correcta
observancia de la ley, restableciendo la ley quebrantada. QUINTA.- La Constitución determina que el
Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y justicia, es decir que uno de sus pilares fundamentales
es el respeto y garantía judicial de los derechos constitucionales. El Estado tiene como finalidad la garantía
de los derechos de las personas, y la Corte Constitucional tiene como principal atribución asegurar el
respeto e inviolabilidad de la Constitución, así como garantizar su eficacia directa. Según el principio de
supremacía de la Constitución, la norma suprema prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico;
las normas, en general, deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales, y en caso de no
hacerlo carecen de eficacia jurídica. Según lo establecido en el artículo 75 de la Constitución, toda persona
tiene derecho a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los
principios de inmediación y celeridad, sin que en ningún caso pueda quedar en indefensión. El derecho de
tutela judicial efectiva, expedita e imparcial, es aquel por el cual toda persona tiene la posibilidad de acudir
a los órganos jurisdiccionales para que a través de los debidos cauces procesales y con unas garantías
mínimas se obtenga una decisión fundada en derecho sobre las pretensiones propuestas; por lo tanto, la
efectividad en la tutela de los derechos no se traduce únicamente en la mera construcción de una sentencia o
fallo por parte del juez, sino además que dicho fallo debe ser argumentado y coherente. Si bien el
accionante ejerció inicialmente su legítimo derecho a la defensa en diferentes etapas procesales, sin
embargo, es colocado en un estado de incertidumbre cuando el recurso de casación presentado por el ahora
accionante recibe una respuesta negativa respecto de su admisibilidad, sobre la base de una argumentación
de poca consistencia y sustentada en razonamientos de poco peso jurídico y constitucional; debiendo
concluir que se ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva y que se ha sacrificado la justicia por la
omisión de formalidades. SEXTA.- El artículo 76 de la Constitución garantiza que en todo proceso en el
que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden se asegurará el derecho al debido proceso y
57
establece además que corresponde a toda autoridad administrativa o judicial garantizar el cumplimiento de
las normas y derechos de las partes, así como que nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en
ninguna etapa o grado del procedimiento. El literal m del artículo 76 refiere el derecho de las personas a
recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos. El
derecho a recurrir implica entablar un recurso contra una resolución con la cual no está conforme por
suponer que se han infringido leyes o doctrina legal o porque quebranta alguna garantía esencial del
procedimiento. La garantía del debido proceso consolida, a su vez: la seguridad jurídica que constituye el
elemento esencial y patrimonio común de la cultura del Estado de derechos y justicia; la sujeción de todos
los poderes del Estado a la Constitución en donde la ley se concreta en la confiabilidad, en el orden jurídico,
en la certeza sobre el derecho escrito y vigente, es decir, el reconocimiento y la previsión de la situación
jurídica. Las Constituciones de nuestros países garantizan la seguridad jurídica a través de algunas
concreciones como: el principio de la legalidad, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la responsabilidad frente
a la arbitrariedad de los poderes públicos, la fuerza de cosa juzgada de las sentencias judiciales, excepto
cuando entrañan violación de derechos; que las resoluciones que emanen de ellas sean posibles de cumplir y
no algo imposible; el debido proceso, la igualdad ante la ley, que equivale a tratar de la misma manera
hecho iguales. Según Rudolf Streinz: Seguridad Jurídica como desafío a la jurisdicción Constitucional:
Atienza, Manuel, Tras la Justicia, Bogotá, editorial Ariel, 2003, p. 81. (2) Espinosa Solís de Ovando
Alejandro, De los Recursos Procesales en el Código de Procedimiento Civil, Sexta Edición, Chile, 1985,
págs., 89 y 90. “Si el derecho es la condición fundamental de la seguridad jurídica, entonces está unido
simultánea e indisolublemente con la justicia y la seguridad jurídica ya que ambas son partes esenciales de
la idea del derecho”. Desde este punto de vista, la seguridad jurídica constituye uno de los deberes
fundamentales del Estado; se encuentra reconocida y garantizada por nuestra Constitución en el artículo 82,
que consigna que el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por autoridades competentes. Como lo
ha señalado esta Corte, la necesidad de certeza y seguridad jurídica es uno de los principios que alimentan
el núcleo duro del deber ser de las formalidades y solemnidades que caracterizan a los procesos en derecho;
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sin embargo, la seguridad jurídica no se agota en las meras formas, pues en muchos casos, dichas
formalidades y solemnidades podrían ser el mecanismo de perpetuación de una injusticia o un sinrazón
jurídico. SEPTIMA.- En cuanto al señalamiento de los accionantes de que el auto impugnado carece de
motivación, cabe precisar que de la lectura del mismo se establece que el Tribunal Contencioso
Administrativo de Guayaquil hace una relación detallada de los fundamentos fácticos y de derecho sobre la
interposición del recurso, las fechas que a su criterio son extemporáneas por contradecir lo dispuesto en el
artículo 5 de la Ley de Casación; por tanto, si partimos del concepto que Emilio Fernández Vázquez, en su
Diccionario de Derecho Público pág. 505, dice: “La motivación permite establecer la necesaria relación de
causalidad entre los antecedentes de hecho, el derecho aplicable y la decisión adoptada”, principio que ha
sido incorporado en la Constitución del Ecuador como una garantía básica para asegurar un debido proceso,
así lo consigna el artículo 76, numeral 7, literal l). Podemos concluir que dicho señalamiento carece de
sustento. IV. DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato
de la Constitución de la República del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional, para el periodo de
transición, expide la siguiente: SENTENCIA: 1.- Aceptar la Acción Extraordinaria de Protección planteada
por el Ministro de Finanzas, signada con el No. 0135- 09-EP, mediante la cual se impugna el auto dictado el
18 de febrero del 2008 a las 09h10, por los Jueces del Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso
Administrativo, con sede en la ciudad de Guayaquil, auto mediante el cual se rechazó el Recurso de
Casación interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de mayo del 2005 a las 09h40. 2.- Declarar violados
los derechos constitucionales de tutela efectiva, imparcial y expedita de los derechos e intereses de las
personas (artículo 75 de la Constitución); además, se deja constancia de que el auto impugnado ha
sacrificado la justicia por la omisión de formalidades (artículo 169), así como la garantía del debido
proceso, (artículo 76, numerales 1 y 7, literales a y m, y la seguridad jurídica (artículo 82). 3.- Ordenar que
el presente proceso se retrotraiga hasta al momento procesal cuando quedó ejecutoriado el auto que
atendió la petición de ampliación y aclaración a fin de que las partes hagan uso de los recursos que
franquea la ley. 4.- Notifíquese, publíquese y cúmplase.
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Las violaciones a los derechos constitucionales ocasionados por actos de la Función Judicial
son justiciables ante la Corte Constitucional de conformidad con los artículos 94 y 437 de la
Constitución de la República, órgano de control e interpretación constitucional de acuerdo a lo
prescrito por el artículo 429 de la Constitución, la que debe reponer los derechos transgredidos y
remediar al perjudicado.
Art. 10.- Efectos.- Salvo que el proceso verse sobre el estado civil de las personas, o el recurso haya
sido interpuesto por los organismos o entidades del sector público, la admisión a trámite del recurso
no impedirá que la sentencia o auto se cumpla.
La disposición legal transcrita, establece como regla general que “la admisión del recurso no
impedirá que la sentencia o auto se cumpla”; que por el efecto devolutivo del recurso de casación,
toda sentencia recurrida debe cumplirse, en virtud que por este efecto en materia de casación, la
providencia recurrida no suspende su cumplimiento, por lo que, el inciso segundo del artículo 11
la Ley de la materia dispone: “si la caución fuese consignada en el término de tres días a la
notificación de este auto, se dispondrá la suspensión de la ejecución de la sentencia o auto y en
caso contrario se ordenará su ejecución sin perjuicio de tramitarse el recurso”.
Sin embargo de lo destacado, la Ley de la materia, establece tres excepciones al principio
general:
1. Para los procesos que versen sobre el estado civil de las personas; 2) si el recurso es
interpuesto por los organismos y entidades del Estado, y, 3) cuanto el impugnante rinde
caución. En los casos destacados, se suspende la ejecución de la sentencia; fuera de
60
éstos, el fallo debe ejecutarse inmediatamente ante el juez de primera instancia, mientras
se sustancia el recurso de casación ante la Corte Nacional de Justicia.
En relación a la primera excepción el tratadista Luis Cueva Carrión (2011, p.151)
manifiesta:
El estado civil de las personas es asunto muy serio cuya variación afecta no solo a los involucrados
en el proceso sino a todo el grupo familiar; por esta razón la Ley ha previsto que no se proceda a
ejecutar la sentencia mientas la Corte Nacional de Justicia no decida definitivamente el recurso de
casación. Además, sería bochornoso que una persona durante pocos meses ostente un estado civil y
luego lo cambie. El estado civil de la persona atañe a su personalidad misma, a su esencia individual
y social; es la forma como se identifica socialmente; por eso la Ley lo protege al impedir la ejecución
de la sentencia impugnada mediante el recurso de casación.
No están obligados a rendir caución los organismos o entidades del sector público que
interpongan recurso de casación; en estos casos, presentado el recurso, por disposición de la ley, se
suspende la ejecución de la sentencia.
Art. 11.- Caución.- Salvo las excepciones contenidas en el artículo anterior, quien haya interpuesto
recurso de casación podrá solicitar que se suspenda la ejecución de la sentencia o auto recurrido
rindiendo caución suficiente sobre los perjuicios estimados que la demora en la ejecución de la
sentencia o auto pueda causar a la contraparte.
61
El Doctor Luis Cueva Carrión (2011, p.154) considera que: “la caución concede seguridad
jurídica a las partes porque les permite continuar gozando de sus bienes y de sus derechos hasta
que exista un pronunciamiento definitivo e irrevocable del Tribunal de Casación”.
3 La Constitución de la República
3.1 Principio: Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades
El Ecuador ha adoptado la posición dual de los derechos constitucionales, esto es, son posiciones de
los sujetos en defensa de la injerencia de los poderes públicos (derechos públicos subjetivos) y son
valores objetivos que se proyectan sobre todo el ordenamiento jurídico (normas-principios de
contenido axiológico) y eso lo trasluce la norma que contiene el artículo 84 de la CRE que prescribe
que toda ley y norma dimanada de cualquier órgano con potestad normativa debe ser conforme con
la forma o procedimiento y con el contenido materia de los derechos previstos en la Constitución y
los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o
de las comunidades, pueblos y nacionalidades. Se trata en forma manifiesta de una nueva concepción
constitucional, es el punto de partida del constitucionalismo contemporáneo (neoconstitucionalismo)
ecuatoriano, el mismo que encuentra sus antecedentes en la Ley Fundamental de Bonn de 1949
(LFB) (Zavala Egas, 2010, p.52).
Los desafíos que plantea el neoconstitucionalismo en reflexión de autores nacionales y
extranjeros, desde diferentes enfoques como paradigma de Estado, como teoría del derecho, como
ideología política de organización, se afirma:
62
En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto tipo de Estado de derecho,
designando por tanto el modelo institucional de una determinada forma de organización política. En
segundo término, el constitucionalismo es también una teoría del derecho, más concretamente aquella
teoría apta para explicar las características de dicho modelo. Finalmente, por constitucionalismo cabe
entender la ideología que justifica o defiende la fórmula política así designada. (Miguel Carbonell;
(2005), Neoconstitucionalismo y Ponderación judicial, (ed.), pp. 123)
El neoconstitucionalismo como ideología considera al Estado constitucional de derecho
como la fórmula justa y óptima de organización política, la vinculación necesaria entre el derecho
y moral y una actitud interpretativa crítica del operador jurídico. En cuanto al modelo de Estado
constitucional de derecho adoptado por esta corriente, recoge elementos de las dos corrientes; la
primera que sustenta que la Constitución como norma de regulación social y política y la que
concibe la Constitución como proyecto político bien articulado, esto conlleva a que el
neoconstitucionalismo congregue los elementos de fuerte contenido normativo y garantía
jurisdiccional. En relación al neoconstitucionalismo como teoría del derecho, ante la crisis de la
ley, Luis Prieto Sanchis resume los caracteres destacados por Alexy, Zagrebelsky y Guastini de la
siguiente forma:
Mas principios que reglas; mas ponderación que subsunción; omnipresencia de la Constitución en
todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios
exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria; omnipresencia judicial en lugar de
autonomía del legislador ordinario; y, por último, coexistencia de una constelación plural de valores,
a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad de un puñado de principios
coherentes entre si y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas. (Miguel Carbonell;
(2005), Neoconstitucionalismo y Ponderación judicial, (ed.), pp. 123)
63
Los principios y reglas.- Los principios en la Constitución vigente está constituida por
preceptos jurídicos indeterminados, que a diferencia del resto de normas jurídicas no mandan,
permiten o prohíben directamente. En la concepción constitucional tradicional del Estado de
derecho, los principios requieren de un proceso de concreción a través de la ley y los reglamentos,
revelándose su estructura como “derecho por reglas”; en tanto que en el Estado constitucional y
neoconstitucionalismo, se exterioriza por “normas principios”, lo cual tiene directa incidencia en la
potestad jurisdiccional.
En palabras del profesor Jorge Zavala Egas: (2009, p.26)
Es importante recordar que tanto los principios como las reglas, como especies de normas de derecho
positivo, tienen como efecto crear derechos subjetivos a los destinatarios de los mismos, por ejemplo,
el principio de presunción de inocencia, otorga el derecho de ser presumido así hasta que exista
sentencia condenatoria ejecutoriada; el principio de legalidad genera el derecho a que una persona no
sea enjuiciada por una conducta no prevista en la ley como infracción, el derecho a no ser castigada
con una sanción que no sea contemplada en la ley previa y, finalmente, el derecho a no ser
sancionada sin el previo procedimiento legal y así por el tenor.
De lo cual deducimos que los principios son normas jurídicas plasmadas en derechos y
garantías constitucionales y como tales deben ser aplicadas, que en la legislación ecuatoriana son
de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo
o judicial, de oficio o a petición de parte, señalando expresamente que para el ejercicio de los
derechos y garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén
establecidos en la Constitución o la ley, que los derechos serán plenamente justiciables, sin la
64
posibilidad de alegar falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, como
evasiva para desechar la acción por estos, ni negar su reconocimiento.
El mismo autor Jorge Zavala Egas ( 2010, p.68.) en relación a las normas principios señala
que son de aplicación inmediata, su interpretación es de relevancia máxima, y que su estructura
gramatical no indica el sentido de su contenido en forma unívoca y toma una cita de Bokenforde
que afirma “ Las disposiciones sobre derechos fundamentales de la L.F. como también las de otras
Constituciones de Estados de derecho, son, conforme a la literalidad y morfología de sus palabras,
fórmulas lapidarias y preceptos de principios que carecen en sí mismas, además, de un único
sentido material”. Más, como son normas aplicables en forma directa necesitan de un método de
interpretación diferente al de las demás normas-reglas, como dice el profesor en cita, > una
interpretación no sólo explicativa sino rellenadora, que recibe no pocas veces la forma de un
desciframiento o concretización<.
En esta línea Riccardo Guastini ha dicho que el órgano aplicador de principios al razonar, ejercicio
necesario para resolver, la norma-principio debe ser concretizada y aquello implica extraer de la
misma una norma precisa, es decir una norma–regla que contenga los elementos necesarios para su
aplicación. Afirmando que: > Prácticamente, concretizar un principio significa determinar las reglas
“implícitas” (en sentido amplio) que pueden obtenerse del mismo, y por lo tanto: a) en primer lugar,
determinar su ámbito de aplicación, decidir a cuales clases de supuestos concretos es aplicable; b) en
segundo lugar, determinar al mismo tiempo sus excepciones, o sea las subclases de supuestos a los
que no es aplicable < (Zavala Egas, 2010, p.p. 68, 69).
El doctor Ramiro Ávila Santamaría, (2012, pp. 63, 64) señala que el principio:
65
…es una norma ambigua, general y abstracta. Ambigua porque requiere ser interpretada y recreada,
no da soluciones determinantes, sino que da parámetros de comprensión; ambigua también porque,
en su estructura, no tiene hipótesis de hecho como tampoco determina obligaciones o soluciones. Las
soluciones que pueden desprenderse de un caso son múltiples y solo pueden ser determinadas en el
caso concreto, por esto Alexy afirma que los principios proporcionan “un haz de posibilidades” para
la persona que interpreta o aplica el derecho. La ambigüedad es una característica esencial del
principio. El principio es general porque rige para todas las personas o colectivos, públicos o
privados. Finalmente, es norma abstracta porque puede iluminar o servir como parámetro de
interpretación para cualquier norma jurídica y para cualquier situación fáctica, carece de concreción.
Los principios sirven para identificar las normas contradictorias (antinomias) y también para
llenar las lagunas jurídicas (anomias), esto porque actualmente ya no se habla de ‘un derecho por
reglas’ sino de un ‘derecho por principios’, vale decir un cambio de paradigma que implica una
nueva forma de producir, interpretar, aplicar y concebir el derecho, mucho más flexible y sobre
todo más sensible a las exigencias de la justicia y la equidad. De ahí, que cuando el juez se
encuentra en casos difíciles de resolver, le queda la alternativa de aplicar los principios, que son
razones para decidir y que tienen una dimensión de peso comparable.
Para dejar despejado la estructura de los principios y las reglas, nos remitimos a lo expuesto
por el Doctor Zavala Egas (2010, p.28):
…la reglas se estructuran (organizan) con supuestos y precepto de conducta, por ello, son las que nos
indican cómo debemos, no debemos o podemos actuar en ocasiones concretas, determinadas,
especificas, pues están previstas tales ocasiones en las reglas mismas. En ocasión de un
interrogatorio, aun con fines de investigación, determinado por un agente fiscal, no se puede
66
practicarlo sin la presencia de un abogado, particular o público. La regla constitucional (Art. 76, No
7, letra c.) se estructura con el supuesto: “en caso de que se deba interrogar a una persona para fines
de investigación” y con el precepto de conducta: “debe proveerse de un abogado al sospechoso”.
Normalmente las reglas son las que se expresan en las normas de rango legislativo, sin perjuicio de
que existan a nivel constitucional; mientras que los principios son, por excelencia, las normas que
reconocen los derechos de rango constitucional… Los principios no tienen el supuesto como
elemento organizacional o estructural, solo contienen el precepto de conducta, así el principio de
garantizar el cumplimiento de los derechos de las partes, que impone la Constitución a toda autoridad
administrativa o judicial (Art. 76, numero 1.)…no tiene ningún supuesto normativo, se trata solo del
enunciado que expresa el precepto de conducta. No hay, pues, ocasión prevista por la norma misma.
De lo expuesto, se concluye que los principios no son contrapuestos a las reglas, ambos
confluyen a la solución de los problemas jurídicos, son coincidentes, compatibles y aplicables. Los
principios entran en acción ante la presencia de reglas contradictorias, ante lagunas o dudas en un
caso concreto. De este modo, se establece y difunde una cultura jurídica inspirada en principios
(que no son otra cosa que derechos fundamentales), en tanto que las reglas son deberes jurídicos.
Esta nueva realidad fija el rol trascendente del juez y el reto en el desarrollo de la jurisprudencia
como fuente del Derecho.
Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
11.2.- Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades.
67
Ramiro Ávila Santamaría, analizando el principio de igualdad a la luz de la Constitución de
la República lo hace desde tres puntos de vista: la igualdad formal; la igualdad material y la
prohibición de discriminación. La igualdad formal, significa que dentro del sistema jurídico,
todas las personas deben ser tratadas de igual manera; la igualdad material pasa del sistema
jurídico al entorno de la persona, afirmando que:
… en este sentido, la fórmula de Santos contribuye a aclarar las consecuencias del trato igualitario en
relación a la constatación de la diferencia: todos tenemos derecho a ser iguales cuando la diferencia
oprime, y derecho a ser diferentes cuando la igualdad des caracteriza. La igualdad jurídica implica
que hay que proteger las diferencias personales y excluir las diferencias sociales. Cada persona es al
mismo tiempo, diferente a los demás, en cuanto a su identidad, y es una persona como todas las
demás, en cuanto a la igualdad social. Se tutelan las diferencias, en el primer caso, y se combaten las
desigualdades, en el segundo. (Ávila, 2012, pp. 72, 73)
Finalmente la prohibición de discriminación, según el autor, la Constitución recoge todo los
elementos reconocidos a nivel internacional para diferenciar el trato igualitario del
discriminatorio: especifica los criterios por los que se pueden discriminar, prohibiendo en forma
expresa:
…en tanto la finalidad o consecuencia del trato distinto, menoscabe o anule el reconocimiento, goce
o ejercicio de los derechos. Entre las categorías prohibidas, también encontramos novedades. A las ya
numerosas del año 98, se ha incluido el género, la cultura, ideología, el portar VIH, la diferencia
física, el pasado judicial y la condición migratoria; en total veinte características que no deben ser
consideradas como criterios para distinguir en el trato a las personas. Estas categorías- se especifica-
podrían ser personales o colectivas, temporales o permanentes. (Ávila, 2012, p.73)
68
El principio de igualdad ante la ley vincula también al legislador, le impone un límite a su
potestad y otorga un derecho subjetivo en los términos de la STC 76/83, FJ 2.a). El límite
consiste en que las normas legales no creen entre los ciudadanos situaciones desiguales o
discriminatorias. El derecho consiste en el poder de poner en marcha los mecanismos
idóneos para restablecer la igualdad rota… El art. 14 CE establece una serie de supuestos de
discriminaciones que pueden considerarse como típicas (como el sexo)… cuando frente a
situaciones iguales o aparentemente iguales se produzca una impugnación fundada en el art.
14 CE, corresponde a quienes asuman la defensa de la legalidad impugnada y por tanto de la
desigualdad creada por la legalidad, la carga de ofrecer el fundamento de esa diferencia
que cubra los requisitos de racionalidad y de necesidad para la protección de los fines y
valores constitucionalmente dignos propuestos por el legislador. (Gui Mori, pág. 333)
En relación con el límite en que las normas legales no establezcan entre las personas
desigualdades o discriminaciones, es aspecto importante para la doctrina, lo atinente con la carga
de la prueba, tendiente a demostrar que en la norma no existe desigualdad, casos que recae sobre
el legislador que aprobó la misma, al efecto, se dice:
Hablar de este tipo de cargas en materia constitucional puede parecer extraño, pero no lo es tanto,
ahora que ha habido un cambio trascendental en materia de control de constitucionalidad. No sólo
porque los hechos han cobrado mayor importancia en estas materias con la acción de tutela y las
reglas de procedimiento en la Corte Constitucional que contemplan la celebración de audiencias, sino
además porque ahora las cuestiones constitucionales tienen un elemento de controversia ineludible.
Inclusive cuando opera el control abstracto, la misma Constitución prevé que el autor formal del acto
pueda concurrir a defender la constitucionalidad del mismo ante la Corte Constitucional. (Cepeda E.,
1997, p.97)
69
El mismo autor asevera que el recaer la carga de la prueba en la autoridad, es común en otros
países de tradición civil como la anglosajona cuyo alcance es diferente a terminar con la
presunción de constitucionalidad de las leyes y acto y son de obligatorio cumplimiento hasta que el
órgano judicial competente declare lo contrario, de acuerdo con un procedimientos
administrativos; agregando: “Estos se presumen constitucionales y son de obligatorio
cumplimiento hasta que el órgano judicial competente declare lo contrario, de acuerdo con un
procedimiento en el cual ciertas cargas de argumentación pueden recaer en el Estado” (Cepeda E.,
1997, p.97).
El interés público, entendido con aquello que beneficia a todos, es sinónimo y equivalente al
interés general de la comunidad, no siempre debe predominar sobre el interés de las personas,
siendo necesario procurar un equilibrio entre el derecho individual y el interés del Estado, en
virtud que éste último, no únicamente tiene intereses que promover, sino deberes,
responsabilidades, fines y misiones que cumplir, dispuestos en la misma Constitución, en
consecuencia como denomina la jurisprudencia española “interdicción de la arbitrariedad” de
cualquier poder público (jueces, funcionarios, autoridades, legisladores, etc.), arbitrario con la
equivalencia de no conforme a la legalidad, cuando el poder es orientado a fines distintos de
aquellos que justificaron la atribución, sea o no en provecho propio o de tercero o para perjudicar,
implica arbitrariedad, actuación inmoral y por ende anticonstitucional, y cuando nos referimos a la
actuación de la Función Legislativa se insiste:
Cuando se habla de arbitrariedad del legislativo, no puede tratarse de la adecuación del acto a la
norma, pero tampoco puede reducirse su examen a la confrontación de la disposición legal
controvertida con el precepto constitucional que se dice violado. El acto del Legislativo se revela
70
arbitrario, aunque respetara otros principios del art. 9.3 CE, cuando engendra desigualdad. (Gui
More; 2002, p. 328.)
3.2 Principio: Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de
las garantías constitucionales
La Constitución al reconocer un derecho y una garantía, establece un mínimo que no puede
ser disminuido, desacatar el mínimo, a través de una norma jurídica de cualquier categoría,
significaría que la Constitución es vulnerada y tal norma se torna en inconstitucional; sin embargo,
la prohibición de limitación no impide la regulación. Las normas de carácter secundario, al
regular respecto de derechos o garantías, pueden ampliar los mínimos, desarrollarlos, aumentar
sus eventos de protección y las condiciones para su aplicación; sin posibilidad en cambio de
disminuir la protección, restringir un derecho o imponer condiciones que dificulten o imposibiliten
su aplicación; “…el principio comentado permite la regulación más favorable y prohíbe la
regulación restrictiva” (Ávila, 2012, p. 79)
El principio “ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las
garantías constitucionales”, contenida en el artículo 11.4 de la Constitución de la República, se
relaciona con el principio pro homine:
Según el cual debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trata
de reconocer derechos protegidos, e inversamente a la norma o interpretación más restringida cuando
se trate de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión
extraordinaria. (Chanamé, 2010, p. 481)
71
El principio pro libertatis o pro homine, es garantizado en el artículo 417 de la
Constitución que dispone que en el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de
derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de
aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución; igualmente en los
incisos segundo y tercero del Art. 426, como en el artículo 427.
Del principio que se comenta se desprende que el contenido de los derechos como sus
garantías no puede ser limitado por norma jurídica alguna, siendo la misma Constitución que abre
la posibilidad para que la ley, y leyes orgánicas regulen los derechos y garantías constitucionales
como prescriben los artículos 132.1 y 133.2, disponiendo que la Asamblea Nacional aprobarán
como leyes las normas generales de interés común “1. Regular el ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales”; y “2. Las que regulen el ejercicio el ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales”.
3.3 Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,
interdependientes y de igual jerarquía
Los principios y los derechos enunciados, están contenidos en el artículo 11.6 de la
Constitución de la República, que para su comprensión, nos remitimos a la explicación que de
estos principios efectúa el autor Luigi Ferrajoli, que diferencia entre derechos fundamentales y
derechos ordinarios o patrimoniales, para lo cual parte de una definición, que el mismo
constitucionalista califica como teórica, puramente formal o estructural de “derechos
fundamentales” afirmando que:
72
…son ‘derechos fundamentales’ todos aquellos derechos subjetivos que corresponden a ‘todos’ los
seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de
obrar; entendiendo por ‘derecho subjetivo’ cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o
negativas (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por ‘status’ la
condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su
idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.
(Ferrajoli, 2009, p.19)
Explica el autor que su definición de derechos fundamentales es teórica por cuanto estando
éstos sancionados por leyes y constituciones, proscribe la circunstancia de hecho de ajustarlo a
determinado ordenamiento jurídico y que tales derechos fundamentales estén o no enunciados en
constituciones o leyes fundamentales e incluso que aparezcan o no manifestados en normas de
derecho positivo; en suma, la definición formulada, no se refiere a normas de un ordenamiento
concreto de determinado país.
Expone Ferrajoli que su definición de derechos fundamentales es formal o estructural, en
virtud que se basa únicamente en el carácter universal y consecuentemente fundamentales como:
…la libertad personal, la libertad de pensamiento, los derechos políticos, los derechos sociales y
similares. Pero allí donde tales derechos fueran alienables y por tanto virtualmente no universales,
como acontecería, por ejemplo, en una sociedad esclavista o talmente mercantilista, estos no serían
universales ni, en consecuencia, fundamentales. (Ferrajoli, 2009, p. 20)
73
Señala la ventaja de este tipo de definición porque prescinde de circunstancias de hecho, por
lo cual, es válida para cualquier ordenamiento con autonomía de los derechos fundamentales
advertidos o no en él, y por otra, la definición es independiente de los bienes, valores o
necesidades sustanciales tutelados por los derechos fundamentales, teniendo además la
particularidad de ser ideológicamente neutral. “Así, es válida cualquiera que sea la filosofía
jurídica o política que se profese: positivista o iusnaturalista, liberal o socialista e incluso
antiliberal y antidemocrática” (Ferrajoli, 2009, p.20). La universalidad de los derechos
fundamentales, se configura su rasgo estructural de ser inalienables e indisponibles; si son
normativamente de ‘todos’, estos derechos no son alienables o negociables al ser prerrogativas de
sus titulares y límites para todos los poderes públicos o privados.
Luego de esta especie de introducción al subtema que nos ocupa, la Constitución de la
República especifica en el artículo 11.6 las características de los principios de los derechos
fundamentales catalogándolos como:
Inalienables: “En general, cuanto no resulta posible enajenar, por obstáculo natural o preceptos
expresos, sean convencionales o legales. Más en la esfera jurídica, lo que no cabe enajenar
válidamente” (Ossorio, 2006, p.476)
Los derechos son universales, indisponibles, ningún poder puede desconocerlos; mientras
que los derechos patrimoniales-del derecho de propiedad, reales, de crédito, son derechos
singulares, en el sentido de que para cada uno de ellos existe un titular determinado, o varios
como en la propiedad horizontal, excluyendo a los demás. Los derechos son reconocidos a todos
74
sus titulares en igual forma, son inclusivos y son el fundamento de la igualdad jurídica; en tanto
que los derechos patrimoniales son excluyentes son el pedestal de la desigualdad jurídica.
…si se asume que son derechos fundamentales todos los derechos universales, es decir, reconocidos a
todos en cuanto personas o ciudadanos, entre ellos están comprendidos también los derechos
sociales, cuya universalidad no está excluida…También son inevitablemente diversos los
pensamientos que cada uno puede expresar en uso de la libertad de manifestación de pensamiento.
(Ferrajoli, 2009, p. 31)
Irrenunciables: La persona no puede renunciar por motivo alguno la titularidad de estos
derechos, por ser indisponibles, inviolables, transigibles, personalísimos; en tanto los derechos
patrimoniales por naturaleza son disponibles, negociables, enajenables, y por tener objeto
patrimonial se adquieren, se cambian, se permutan, se venden; por sus características son
acumulables, mientras los derechos persisten invariables. “No cabe jurídicamente llegar a ser más
libres, mientras que si es posible hacerse jurídicamente más ricos” (Ferrajoli, 2009, p. 31). Las
libertades no se cambian, si se acumulan, ni se renuncian como el derecho a la vida, los derechos a
la integridad personal o los derechos civiles o políticos. Con aparente contradicción, los derechos
fundamentales son un límite no sólo para los poderes públicos, sino también a la facultad de sus
titulares de renunciar a su propia vida o a su libertad.
Indivisibles: Las personas, como los derechos, son integrales, sin posibilidad de sacrificar
un derecho a costa de otro. Las personas en forma simultánea pueden ejercitar varios derechos
como a la vida, a la salud, educación, buen vivir, libertad de movilización, de pensamiento, etc.
Los derechos patrimoniales por el contrario, son susceptibles de partición como en el derecho de
75
herencia, de sociedad, propiedad horizontal, hipotecar la parte de un inmueble, pagar créditos por
cuotas.
Interdependientes: “Los derechos se relacionan entre sí, son como un sistema en el que si un
derecho no se lo ejerce o se lo viola, puede afectar a otros. Los derechos tienen que ser leídos
en forma sistemática. Los derechos son un instrumento para que los seres humanos puedan
vivir cabalmente. Así como al ser humano no se le puede compartamentalizar, tampoco se
los debe compartamentalizar a los derechos. Una vivienda inadecuada por no tener baños,
ventilación, espacio suficiente, puede afectar al derecho a la intimidad, a la salud, a la familia
a la educación. De igual modo, por ejemplo, una alimentación inadecuada puede afectar la
salud, la concentración en la escuela, la posibilidad de realizar deportes y hasta la vida
misma. Por esta razón, la autoridad que aplique, restrinja o repare un derecho tiene que tomar
en consideración los otros derechos que están en juego. (Ávila, 2012, p.84).
Igual jerarquía: Clasificaciones en relación con los derechos humanos, no significa
jerarquización de ninguna clase, como la ubicación de una determinada norma, al principio,
intermedio o final de una enumeración no significa que es menos importante que los que le
anteceden, de ser así, su aplicación incurriría en el campo de la discriminación.
3.4 Principio: seguridad jurídica
La Corte Constitucional en sus sentencias, ha reiterado que la seguridad jurídica definida en
el artículo 82 de la Constitución de la República, es concebida en la doctrina como un principio
76
universalmente reconocido del derecho, como la certeza práctica que se traduce en la seguridad
que se conoce lo previsto como prohibido, lo permitido y lo dispuesto por el poder público en las
relaciones entre particulares y de éstos con el Estado, de lo que se deduce que la seguridad jurídica
es una garantía que el Estado reconoce a la persona para que su integridad, sus derechos y bienes,
no sean restringidos y que en caso de aquello producirse, se establezcan los mecanismos adecuados
para su tutela o protección, sin embargo de lo manifestado, los principios de la seguridad jurídica
y la aplicación no retroactiva de la ley, no son absolutos, puesto que deben ser analizados en
concordancia con las normas constitucionales e interpretados de forma integral y progresiva, como
dispone el artículo 427 de la Constitución. (Registro Oficial N° 605, 4 de junio de 2009)
Condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la
integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos
saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o
la mala voluntad de los gobernantes puedan causarles perjuicio. A su vez, la seguridad limita y
determina las facultades y los deberes de los poderes públicos. Como es lógico, la seguridad jurídica
solo se logra en los Estados de Derecho, porque, en los de régimen autocrático y totalitario, las
personas están siempre sometidas a la arbitrariedad de quienes detentan el poder. (Ossorio, 2006, p.
873)
La seguridad jurídica es un valor inseparable del más alto contenido social el cual está
incluido en nuestro orden constitucional vigente, que se proyecta en todos los ámbitos de las
relaciones entre los individuos y de éstos con el Estado, sin embargo es ilustrativo plasmar un
enfoque distinto al que nos hemos referido en líneas anteriores y es el que se refiere a:
77
…la certeza de la norma, manifestación de la seguridad jurídica, significa previsibilidad sobre los
efectos de su aplicación. Los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la
arbitrariedad de los poderes púbicos exigen que la norma sea clara para que los ciudadanos
sepan a qué atenerse ante la misma. (Gui Mori, 2002, p. 328)
La seguridad jurídica desde este punto de vista corresponde al legislador la preparación de la
ley con la mayor simplicidad para que sea entendida por todos y no, normas imprecisas, oscuras e
incompleta que dificulta su aplicación, perdiendo las personas confianza en el valor justicia; el
texto normativo que produce confusión o dudas, que generan en sus destinatarios una inseguridad
razonable acerca de la conducta exigibles para su cumplimiento o respecto de la previsibilidad de
sus efectos, pudiendo ultimar que la norma con estas características quebranta el principio de
seguridad jurídica.
El Tribunal Constitucional español ha emitido el siguiente criterio en relación a la seguridad
jurídica, a la seguridad personal y a la seguridad ciudadana:
La seguridad jurídica (art. 9.3 CE ) es un principio general del ordenamiento jurídico y un
mandato dirigido a los poderes públicos pero no configura derecho alguno a favor de los
ciudadano, como también ocurre con la seguridad pública o seguridad ciudadana (art.
149.1.29 CE) equivalente a la tranquilidad de la calle, normal funcionamiento de las
instituciones y pacífico ejercicio de los derechos individuales, cuya salvaguarda como bien
jurídico colectivo y no individual es función del Estado (art, 104 CE) que tampoco forma
parte de los derechos fundamentales recurribles en amparo. La seguridad jurídica está
relacionada con la seguridad personal como el medio y el fin, aquella es el instrumento
78
protector de ésta y de los demás derechos fundamentales, pero el art. 17.1 CE no se refiere a
una función sino al bien jurídico individual de la seguridad personal soporte y compañera de
la libertad personal, que si es protegible en amparo y cuya esencia se pone desde antiguo en
la tranquilidad del espíritu producida por la eliminación del miedo. (Gui Mori, t. 3, p. 429)
4 Deberes primordiales del Estado
4.1 Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitución
Art. 3. Son deberes primordiales del Estado:
1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos
en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la
salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.
Ramiro Ávila Santamaría, explica que el Estado absoluto tenía como su más alta obligación
cumplir con la voluntad de la autoridad soberana; para el Estado liberal su más alto deber consistía
cumplir con la ley; en cambio en el estado constitucional “el más alto deber del Estado consiste
en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución” (artículo 11.9.
primer inciso de la CRE), (Ávila, 2012, p.91); disposición que guarda armonía con el principio de
igualdad consagrado en la Constitución, que impone a los poderes públicos el deber de promover
las condiciones para que la igualdad de las personas sean reales y efectivas, superando el ámbito de
una igualdad meramente formal y defendiendo el principio de igualdad acorde a lo prescrito por el
79
artículo 11.2 de la Constitución que: “todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
derechos, deberes y oportunidades”; trátese de normativas, decisiones y actos del poder público.
La Constitución de la República en diversas disposiciones, responsabiliza al Estado su
obligación de “promover” o tomar iniciativas para la realización de determinado fin, para el caso
que nos ocupa, la adopción de medidas que promuevan la igualdad en forma real y efectiva,
eliminando obstáculos que impidan o dificulten su goce a plenitud.
Es indudable que el trato desigual prescrito en la Ley de Casación en relación a términos
para interponer recurso de casación y rendición de caución; atenta al principio de igualdad de las
personas, diferencia sin justificación razonada para este trato discriminatorio; resultando ilustrativo
transcribir el extracto de una sentencia del Tribunal Constitucional de España, que sostiene:
La vocación a la generalidad que su propia estructura interna impone a las leyes viene protegida en
nuestra ley fundamental por el principio de igualdad en la ley, establecido en el artículo 14; pero este
principio no prohíbe al legislador contemplar la necesidad o la conveniencia de diferenciar
situaciones distintas o darles un tratamiento diverso, porque la esencia de la igualdad consiste, no en
proscribir diferenciaciones o singularizaciones, sino en evitar que éstas carezcan de justificación
objetivamente razonable, enjuiciada en el marco de la proporcionalidad de medios al fin discernible
en la norma diferenciadora […] el contenido material de las leyes singulares es, al menos en parte
actividad ejecutiva o de administración […]. En consecuencia, […] la adopción de leyes singulares
debe estar circunscrita a aquellos casos excepcionales que, por su extraordinaria trascendencia y
complejidad, no son remediables por los instrumentos normales de que dispone la Administración
[…] ni por los instrumentos legislativos ordinarios […]. (Rubio, 2006, p. 114)
80
4.2 Deber del Estado de respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución
Art. 11. El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en una potestad pública,
estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o
deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus
funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus
cargos.
El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas
responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y
administrativas.
El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y
por violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
81
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la
persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia y, declarada la
responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o
judiciales, se repetirá en contra de ellos.
La norma constitucional transcrita, la examinaremos desde cuatro puntos de vista:
1) El más alto deber del Estado del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución, lo que implica que los poderes públicos en general tienen el
deber de velar para que los derechos de las personas garantizados en la Constitución y la ley no
sean vulnerados entre particulares como por actos del Estado; en consecuencia si un órgano
público por acción u omisión vulnera derechos, incumple con una esencial obligación
constitucional.
La norma en comentario, dispone la obligación de “respetar” que significa abstención
frente a manifestaciones positivas del ejercicio de los derechos como el libre tránsito por el
territorio del Estado y determinada autoridad le impide, o el derecho a educarse en el
establecimiento que la persona considere pertinente, el Estado no puede obligarlo a estudiar en
determinada entidad.
Hacer respetar es parte de las obligaciones positivas de hacer, como elaborar políticas
públicas, expedir una ley, construir vías de comunicación, locales escolares, por una parte, y por
otra; impedir que terceros, con sus acciones u omisiones provoquen violaciones a los derechos,
82
asunto relacionado con la administración de justicia (delitos, contravenciones, asuntos mercantiles,
civiles) o temas relacionados con la acción de protección prescrita en el artículo 87 de la
Constitución, en la que la jueza o juez resuelve la causa a través de sentencia y verificada la
vulneración de derechos, así lo declarará y dispondrá la reparación integral, material e inmaterial, y
especificar e individualizar las obligaciones, positivas o negativas a cargo del destinatario de la
disposición judicial y las circunstancias en que correspondan cumplirse. Se incumplen las
obligaciones de respeto cuando el Estado ejecuta acciones, y, de “hacer respetar” cuando el Estado
omite actuar. En el primer caso, cuando por ejemplo discrimina o tortura; en el segundo cuando
incumple un mandato claro y expreso, como dispone el artículo 341 de la Constitución, que el
Estado genere condiciones para la protección integral de sus habitantes a lo largo de sus vidas, que
aseguren los derechos y principios garantizados en la Constitución.
1) La responsabilidad objetiva se ajusta a los derechos humanos en contraposición con la
responsabilidad subjetiva del derecho civil, “En la responsabilidad objetiva responde el Estado
cuando existe un daño sin más; en la subjetiva responde una persona y tiene que demostrarse
que existe culpa o dolo” (Ávila, 2012, p.92).
2) En lo que atañe a la responsabilidad objetiva, la Constitución establece con absoluta claridad
en el inciso segundo del número 9 del artículo 11 de la Constitución reproducido en líneas
anteriores, dejando el mismo autor señalado que si bien la responsabilidad objetiva aunque n
aparezca expresamente enunciada; que sería un equívoco aplicar categorías en la
institucionalidad de los derechos; agregando que la responsabilidad objetiva se localiza en el
derecho ambiental y que, causado un daño ambiental, existe la obligación de repararlo, así éste
se haya ocasionado por negligencia o culpa. (Ávila, 2012, p. 92)
83
3) El Estado al ser condenado por responsabilidad objetiva, por violación de derechos humanos por
parte de sus agentes, está en el deber de reconocer a la víctima, y la obligación de repetir. Es
obligación del Estado condenado, investigar y sancionar a los que causaron la violación de
derechos, de tal forma, que la persona responsable resarza al Estado lo que éste sufragó por él;
obligaciones que comúnmente son parte en las sentencias pronunciadas por los órganos de
administración de justicia internacional.
4) La Constitución en el artículo transcrito (artículo 11.9. inciso cuarto) ofrece la respuesta a la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la que el Estado causa lesión,
ofreciendo paralelamente mecanismos para remediarlos. “El estado le hace el daño y le tiene
que ofrecer un mecanismo adecuado para repararlo. La Constitución ejemplifica algunas
violaciones que puede provocar el uso de esta herramienta privilegiada de protección:
detención arbitraria, error judicial…” (Ávila, 2012, p. 93)
La Constitución de la República en el artículo 75 dispone:
Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita
de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso
quedará en la indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la
ley.
La norma constitucional transcrita, se ha desarrollado en el Código Orgánico de la Función
Judicial, (artículos 9, 12, 18, 19, 20, 22, 23) que prescriben la obligación de los jueces de
constituirse en los primeros garantes de la tutela efectiva, como promotores activos de los mismos,
84
y, por supuesto, como tuteladores imparciales y elemento organizativo indispensable de la
administración de justicia. Es ilustrativo transcribir el siguiente texto:
La tutela judicial efectiva no es sino el principio según el cual cualquier persona puede y debe ser
protegida y amparada, en el ejercicio pacífico de sus pretensiones ante la Justicia para que esas
pretensiones le sean satisfechas. Lo que no quiere decir aceptadas, sino resueltas razonadamente, con
arreglo a Derecho y en un plazo de tiempo también razonable, a lo largo de un proceso en el que
todas las personas titulares de derechos e intereses afectados por esas pretensiones puedan alegar y
probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones. (Gui Mori, 2006, t. 4, p. 183)
En suma el derecho a la tutela jurisdiccional es, esencialmente el derecho a exigir la
prestación eficaz de un servicio público, el de administrar justicia, que el Estado tiene la obligación
constitucional de establecer y garantizar que se proporcione en las mejores condiciones, derecho
fundamental que se vulnera cuando se priva a su titular del acceso a la jurisdicción, cuando el
reclamante no obtiene respuesta, o teniendo respuesta, la misma carece de fundamento jurídico o
es arbitrario u obteniendo respuesta jurídicamente fundamentada, el fallo judicial no se cumple.
5. Supremacía Constitucional
5.1. Garantías normativas: Los órganos con poder normativo y su obligación de adecuar,
formal y materialmente las leyes y demás normas jurídicas
Es importante destacar el papel que cumple la Constitución en la organización del poder del
Estado a través de instituciones políticas y la implementación de un régimen de garantías a los
derechos.
85
Las garantías normativas. Son aquellos principios y reglas encaminadas a conseguir que
los derechos fundamentales estén efectivamente asegurados como las normas que son, se
limiten al mínimo sus restricciones, y se asegure su adecuado resarcimiento cuando se han
producido daños como consecuencia de su vulneración por parte de los poderes públicos o
sus agentes. (Juan Montaña Pinto y Angélica Porras (Ed), 2011, Apuntes de derecho procesal
constitucional, t.2.p.26.)
Primordial garantía normativa en el Estado Constitucional es el conocido principio general
de supremacía de la Constitución en virtud de la cual, la Constitución es la que predomina sobre
cualquier otra, por tal principio, los ciudadanos y los poderes están sometidos al contenido
constitucional; que en nuestro caso, esta garantía normativa se encuentra consagrada entre otros,
en el artículo 424 de la Constitución de la República.
La Constitución nace del pueblo soberano que le otorga poder al Estado y por medio del
cual, sirva a la persona humana y promueva el bien común; consecuentemente, si el pueblo
organiza la sociedad en un Estado regulado por la Constitución, es obvio que ésta tendrá
supremacía respecto del poder del Estado y del orden jurídico positivo que emana del mismo.
La supremacía constitucional, es la eficaz protección de la libertad y dignidad de la persona,
obligando a los poderes constituidos sometan sus actos y decisiones a lo establecido en la
Constitución que consagra en varias de sus disposiciones derechos fundamentales de las personas.
86
El artículo 424 de la Constitución de la República consagra en el derecho positivo
ecuatoriano el denominado principio de supremacía constitucional, entendido que la Constitución
es la norma superior a la que se subordinan las demás dentro de la estructura jerárquica de las leyes
que integran el ordenamiento jurídico de un Estado, por consiguiente las normas y los actos del
poder público deben tener conformidad con las disposiciones de la Constitución y si éstos se
oponen a ella, carecen de eficacia jurídica. “El sistema de normas debe ser coherente y esa
coherencia, entre otros filtros, se logra por el principio de jerarquía, en virtud del cual todas las
normas de carácter secundario deben ser conformes con las normas constitucionales” (Ávila, 2012,
p.189).
Este ordenamiento fue graficado por Hans Kelsen cuando lo comparó con una pirámide ( la
renombrada pirámide jurídica kelseniana) en la cual la norma máxima, la de mayor jerarquía , la más
alta, la que desde la cúspide de la pirámide infunde validez a todo el ordenamiento, que en esa norma
tiene su fundamento final, es la Constitución. Las normas inferiores a esta se ordenan por escalones,
en orden descendente, en la pirámide, fundándose las inferiores en las inmediatamente superiores,
hasta llegar a la base, donde estarían los decretos, los reglamentos, las ordenanzas, las resoluciones
administrativas, las sentencias judiciales, e inclusive los contratos, en cuanto estos crean normas
válidas entre las partes. El ordenamiento jurídico implica así la subordinación de las normas
inferiores a las superiores, subordinación de la cual depende la validez, de las primeras, y que tienen
un aspecto dinámico-formal, en cuanto la validez de las normas depende de que estas hayan sido
instituidas de acuerdo con el procedimiento fijado por la norma superior, y otro estático- material, en
cuya virtud aquella validez se da cuando el contenido de la norma inferior cabe dentro del contenido
de la norma superior”. (Ordóñez, 1977, p.22)
87
La Constitución de la República, en el artículo 425 establece el orden jerárquico de
aplicación de las normas, iniciándose por la Constitución; los tratados y convenios internacionales;
las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los
decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y
decisiones de los poderes públicos.
Control de la Constitucionalidad. La Supremacía de la Constitución se hace efectiva a
través del control de constitucionalidad, que se conforma por un sistema de protección jurídica de
la Constitución, que se hace efectiva por las disposiciones contenidas en la misma Carta Magna
para impedir que la ley en contradicción con la Constitución, tenga validez jurídica.
El Doctor Rodrigo Borja Cevallos, (1977, p.172) comentando del control de la
constitucionalidad sostiene:
Por tanto, debe haber una concordancia formal y material de las leyes, reglamentos, sentencias y
actos administrativos con la Constitución. Esa concordancia debe ser formal y material. La
concordancia formal consiste en que ellos deben ser emitidos por la autoridad competente y de
acuerdo con el procedimiento señalado por la Constitución. Y la concordancia material, en que esos
actos no deben contravenir las disposiciones constitucionales, es decir, no deben mandar algo
diferente, opuesto o contradictorio con lo que establece el texto constitucional. En consecuencia, hay
incompatibilidad formal cuando tales leyes, reglamentos, sentencias o actos administrativos, en el
curso de su nacimiento, no han observado el procedimiento jurídico-formal o no han sido realizados
por la autoridad competente. Y hay incompatibilidad material si su contenido contradice o se aparta
de lo que dispone la Constitución. En cualquiera de los dos casos- y con mayor razón si concurren
88
ambos tipos de incompatibilidad- procede plantear el recurso de inconstitucionalidad ante la
autoridad que ejerce la función de declararla. (Borja, 1977, p.172)
Declarada la inconstitucionalidad de la ley, sentencia o acto administrativo por la autoridad
establecida por la propia Constitución, el efecto jurídico es la nulidad, como si jamás hubieran
existido.
Modalidades de Control. La doctrina no ha logrado unificar criterios para la clasificación
de los sistemas de control de constitucionalidad, por ello existen varias clasificaciones de acuerdo
con los planteamientos doctrinarios formulados por los distintos autores.
Relacionando los sistemas de control constitucional con el tema que nos ocupa de la
inaplicabilidad de normas contrarias a la Constitución comentaremos algunas que las consideramos
importantes:
1) Por el órgano que controla: En nuestra legislación hasta el año de 1992 el control de la
constitucionalidad se encontraba a cargo del Congreso Nacional; el Tribunal de Garantías
Constitucionales tenía la facultad de suspender la vigencia de disposiciones contrarias a la
Constitución, sin la posibilidad de anularlas.
2) Control por un órgano judicial: Se denomina difuso, pues cualquier juez o tribunal puede
controlar la constitucionalidad de una disposición legal. En nuestro país, esta facultad tienen
todos los jueces y tribunales por el recurso de inaplicabilidad contenido en el artículo 428 de la
89
Constitución, disponiendo que el juez “suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en
consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días,
resolverá sobre la constitucionalidad de la norma”
3) Control concentrado: El control de la constitucionalidad se encuentra bajo la responsabilidad
de un tribunal o corte constitucional como único ente de control. En nuestra legislación desde 1996
se encargó al Tribunal Constitucional; en la Constitución vigente la Corte Constitucional es el
máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en materia
constitucional.
El artículo 436.2, instituye las atribuciones de la Corte Constitucional disponiendo:
Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo y por la forma,
contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos autoridades del Estado. La
declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado
4) Control abstracto y concreto. El control abstracto, se inicia con un proceso contra la norma
considerada inconstitucional ante un tribunal determinado, que analizará la validez del precepto
impugnado o declarará su inconstitucionalidad quedando anulada. El control abstracto en
nuestra legislación como ya lo señalamos cumple la Corte Constitucional.
Control concreto: Para invocar la inconstitucionalidad de la norma es indispensable que la
misma esté aplicándose en un caso concreto ante un juez o tribunal; si el administrador de justicia
90
considera que la norma es contraria a la Constitución, dejará de aplicar en la controversia y la
norma conservará su validez jurídica.
El artículo 428 de la Constitución dispone que la jueza o juez cuando considere que una
norma jurídica es contraria a la Constitución, “suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en
consulta el expediente a la Corte Constitucional…”
El Juez ante una demanda fundamentada en preceptos legales inaplicables. La
Constitución de 1945 instauró un sistema centralizado de control de constitucionalidad encargando
tal cometido al Tribunal de Garantías Constitucionales; el artículo 160 disponía:
Son atribuciones y deberes del Tribunal de Garantías Constitucionales:
4. Suspender la vigencia de una ley o precepto legal considerados inconstitucionales, hasta
que el Congreso dictamine acerca de ellos.
Para hacerlo, el Tribunal observará las reglas siguientes:
Sólo podrá proceder a petición de un juez o tribunal de última instancia.
La Constitución de 1967 en el artículo 206 disponía:
Sin perjuicio de la facultad determinada en el ordinal 4º del artículo precedente, la Corte
Suprema-en los casos particulares de que tuviere conocimiento-puede declarar inaplicable
91
cualquier precepto legal contrario a la Constitución. Esta declaración no tendrá fuerza
obligatoria sino en las causas acerca de las cuales se pronuncie.
Como se observa, la Constitución de l967, traslada la facultad de suspender los efectos de
una ley considerada inconstitucional a la Corte Suprema de Justicia.
La Constitución de 1978 con algunas modificaciones de redacción, encargó a la Corte
Suprema de Justicia suspender los efectos de leyes, ordenanzas o decretos inconstitucionales en los
casos que avocare conocimiento, declarando inaplicables preceptos legales contrarios a la
Constitución.
La reforma constitucional del año de 1983, facultó a las Salas de la Corte Suprema de
Justicia, Tribunal Fiscal y Tribunal Contencioso Administrativo, declarar inaplicable preceptos
legales contrarios a la Constitución. Las Salas tienen la obligación de informar al pleno de la
Corte Suprema, para que ella a su vez, haga conocer al Tribunal de Garantías Constitucionales,
órgano de control constitucional que de considerar pertinente, suspenderá los efectos de las normas
inconstitucionales.
En la Codificación de la Constitución en mayo de 1993, el artículo 141 dispuso que cualquier
Sala de la Corte Suprema de Justicia y Tribunales de última instancia, podrán declarar inaplicable
un precepto legal contrario a la Constitución, y que el Tribunal o Sala presentará un informe para
que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia resuelva en última instancia.
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La Codificación de la Constitución de febrero de 1997, el artículo 172, encarga a las Salas
de la Corte Suprema de Justicia y Tribunales de última instancia declarar la inaplicabilidad de
preceptos legales contrarios a las normas de la Constitución y que el Tribunal o Sala presenten un
informe para que el Tribunal Constitucional resuelva con carácter obligatorio general.
La Constitución de 1998 es innovadora respecto al tema que nos ocupa, amplía la atribución
de declarar inaplicable un precepto jurídico contrario a la Constitución o los tratados o convenios
internacionales, facultad que corresponde de acuerdo al artículo 174 a “cualquier juez o tribunal”
y no únicamente a la Corte Suprema de Justicia, sus Salas o tribunales de última instancia.
La Constitución de la República en vigencia, en el artículo 428 dispone que “una juez o
jueza”, de oficio o a petición de parte, que considere que una norma jurídica es contraria a la
Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos
más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y
remitirá en consulta el expediente.
De las disposiciones constitucionales comentadas, se obtendrían las siguientes conclusiones:
a) Que la mayoría de las constituciones a las que nos hemos referido, la declaración de
inaplicable de preceptos legales contrarios a la Constitución, se responsabiliza a la Corte
Suprema de Justicia; Salas y Tribunales de última instancia, con excepción de la constitución
de 1998 que tal declaratoria pueden hacerla los Jueces en general y la vigente que dispone
que la jueza o juez “suspenderá la tramitación de la causa” (artículo 428)
93
b) La declaración de inaplicabilidad, tiene efectos jurídicos en las causas en las que se
pronuncia, y de obligatoriedad únicamente para las partes procesales.
c) El precepto declarado inaplicable, no se deroga, queda insubsistente para el caso concreto,
manteniéndose vigente en el ordenamiento jurídico del Estado.
d) El órgano jurisdiccional que resuelve la inaplicabilidad de un precepto jurídico
inconstitucional, está en el deber de presentar un informe al órgano establecido en la misma
Constitución.
e) La declaratoria de inconstitucionalidad por el órgano competente, acarrea su nulidad,
invalidándose desde su nacimiento.
f) La declaratoria de inconstitucionalidad de conformidad con la Constitución, lo hacen los
órganos Estatales especializados, con carácter obligatorio general, eliminando del
ordenamiento jurídico el precepto legal contrario a la Constitución.
La humanidad ha experimentado a la largo de la historia, distintas características de Estado,
pero como primordiales, comentaremos brevemente del Estado sobre el derecho en el cual, el
origen del derecho es el rey o monarca, que exteriorizaba su omnímoda voluntad sin control a su
poder, que no sea su propia voluntad y sus intereses personales; estando sometido el derecho al
poder, es lo que conocemos como Estado absoluto, para graficar su forma de actuar se dice que:
94
Tomemos el caso límite de un ordenamiento que no incorpora ninguna vinculación o prohibición al
poder punitivo del estado. Su principio de legalidad - pero también de legitimidad- podría ser
formulado, parafraseando la máxima de Ulpiano, de este modo: ‘es delito lo que (o es reo el que)
desagrada al soberano’. Un ordenamiento semejante, que corresponde más o menos a nuestros
modelos del estado absoluto de policía y de la justicia de cadí, no incorpora en sus normas acerca de
la producción ningún valor vinculante ni ninguna condición limitativa de legitimación interna que no
sea la formal de la fuente de las normas producidas… (Ferrajoli, 2009, pp.364, 365).
Con la Revolución francesa de 1789, se transita al Estado de derecho en el que se acepta
como fuente del derecho la ley, que expresa la voluntad del Parlamento, a la que deben someterse
los demás poderes; en este tipo de Estado, el poder se sujeta al derecho.
En el Estado constitucional de derecho, los poderes constituidos se someten a la
Constitución como norma suprema y sus actos deben ajustarse a sus disposiciones; (Ferrajoli
2010, p.147) al referirse a este tipo de Estado manifiesta:
…con el nacimiento del Estado constitucional de derecho: en virtud del cual el derecho se regula a sí
mismo, imponiendo a su producción vínculos que no son ya solamente formales, o sea, relativos a su
formas, sino también sustanciales, es decir, relativos a sus contenidos, condicionando, no solamente
mediante normas sobre procedimientos, el vigor de las normas producidas, sino también, mediante
normas sobre los derechos fundamentales, su validez sustantiva.
En el Estado de derechos, el poder público y privado se sujeta a los derechos que son
creaciones y reivindicaciones históricas, anteriores y superiores al Estado, someten y limitan a los
95
poderes. Dentro de este paradigma de Estado, se inscribe el Ecuador con la vigencia de la
Constitución de 2008, aprobada a través del poder constituyente:
…la suprema facultad del pueblo sobre sí mismo para darse un ordenamiento jurídico y una
organización política. Puede ejercer esta facultad a través de una asamblea constituyente o de un
referéndum para aprobar sus normas fundamentales o para revisarlas total o parcialmente cuando lo
estime necesario. En todo caso, es mediante la expedición de un código constitucional que se crean y
regulan los poderes constituidos, que ejercen la conducción y la administración ordinarias del
Estado. Esos poderes son, en la forma de gobierno republicana, el Ejecutivo, el Legislativo y el
Judicial, que están obligados a moverse dentro de la órbita que les han fijado las normas
constitucionales y las normas legales que en función de ellas se han expedido. (Borja, 1977, pp.757,
758)
La Constitución de la República es calificada como garantista, porque tiene garantías para
todos los derechos consagrados en ella, a los que deben someterse todos los poderes que instituyen
límites a sus actuaciones. Es importante repetir que en este tipo de Estado, ha quedado para la
historia la antigua clasificación de los derechos por generaciones (primera, segunda, tercera), en el
que se concede “igual jerarquía” tanto a los principios como a los derechos, como prescribe el
artículo 11.6 de la Constitución.
Uno de los rasgos característicos del Estado constitucional, es la garantía de los derechos con
mecanismos procesales y sociales que aseguren su cumplimiento, que lo identifica y diferencia de
otros tipos de Estado; así Ferrajoli (2009, p.861) al analizar los derechos fundamentales: libertades
y expectativas sostiene:
96
…cundo un ordenamiento constitucional incorpora sólo prohibiciones, que requieren prestaciones
negativas en garantía de los derechos de libertad, se le caracteriza como estado de derecho liberal;
cuando por el contrario incorpore también obligaciones, que requiere prestaciones positivas en
garantía de derechos sociales, se le caracterizará como estado de derecho social.
Agrega el autor que la dicotomía entre garantías liberales negativas y garantías sociales
positivas y correlativamente entre las características de estas normas de derecho público-
negativas y positivas- que las determinan, en su opinión, es la clara diferencia entre estado liberal y
estado socialista. Otra particularidad, que el Estado Social, contaba con un cúmulo de derechos,
incluidos los sociales, sin embrago carecía de mecanismos que posibiliten su cumplimiento.
La Constitución de la República establece un conjunto de garantías de tutela jurídica para
los derechos: garantías normativas, garantías institucionales, garantías jurisdiccionales y garantías
relativas a las políticas públicas, contenidos en el Título III de la Constitución, Garantías
Constitucionales; en su Capítulo Primero, garantías normativas comprendidas en el artículo 84;
Garantías de políticas públicas en el Capítulo Segundo articulo 85; Capítulo Tercero garantías
jurisdiccionales instituidas desde el artículo 86 al 94.
Garantías normativas. Principios y reglas orientados a alcanzar el efectivo cumplimiento de
los derechos fundamentales, limitando al mínimo sus restricciones y el aseguramiento del
resarcimiento al producirse daños como derivación de su infracción por los poderes públicos o sus
funcionarios; entendiendo los derechos humanos o fundamentales, los derechos naturales
democráticamente constitucionalizados acompañados de notas distintivas de eficacia directa y
97
vinculación a los poderes públicos, indisponibilidad por el legislador en su contenido esencial,
control judicial y control constitucional.
Significativa garantía normativa, es la supremacía constitucional, por la cual, la Constitución
es la norma que predomina sobre cualquier otra y en consecuencia los poderes y los ciudadanos se
someten al texto constitucional, prescritos fundamentalmente en los artículos 424 y 3.1. Otras
garantías normativas se consagran en los artículos 11.9 el deber de respeto a los derechos “…el
más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución”; y en su inciso segundo la garantía de la obligación reparatoria por parte del
“Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad
pública, están obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por falta o
deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus
funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos”;
estas garantías normativas generales, se perfeccionan con la rigidez e inalterabilidad
constitucional, en caso de reforma constitucional, la garantía de prohibición de restricción del
contenido de los derechos prescritos en el artículo 11.4 de la Constitución; y las innovadoras
garantías normativas, regulada en el artículo 84 de la Constitución que transcribimos:
Art. 84.- La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de
adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la
Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del
ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la
Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los
derechos que reconoce la Constitución.
98
En relación con las garantías normativas, es importante introducir la respetada opinión del
autor Ferrajoli (2010, p.152), quien al referirse a las garantías de los derechos afirma:
…el modelo garantista del Estado constitucional de derecho como sistema jerarquizado de
normas que condiciona la validez de las normas inferiores por la coherencia con normas
superiores, y con principios axiológicos establecidas en ellas, tiene valor para cualquier clase
de ordenamiento.
Retomando la disposición constitucional antedicha, sus receptores o destinatarios es la
Asamblea Nacional, que entre sus atribuciones consta: “Expedir, codificar, reformar y derogar las
leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio” (artículo 120.6 CRE); el Presidente
de la República “Sancionar los proyectos de ley aprobados por la Asamblea Nacional y ordenar su
promulgación en el Registro Oficial”, y, “Expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de
las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas, así como los que convengan a la buena marcha de la
administración” (artículo 147.12.13 CRE); los gobiernos autónomos descentralizados como los
municipios, con la facultad de “Crear, modificar o suprimir mediante ordenanzas, tasas y
contribuciones especiales y mejoras”; (artículo 264.5.CRE ); Consejos Provinciales “ En el ámbito
de sus competencias y territorio, y en uso de sus facultades, expedirán ordenanzas provinciales”
(artículo 263.8. inciso segundo CRE); los Ministros de Estado, entre sus atribuciones
está:“…expedir los acuerdos y resoluciones administrativas que requiera su gestión”.( artículo
154.1 CRE).
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El contenido del artículo 84 de la Constitución, es la muestra del garantismo al reconocer
que existe un derecho sobre el derecho, tanto formal como material, que constituyen los derechos
humanos considerados como universales, independientes y al mismo tiempo interdependientes.
El autor Ramiro Ávila en su obra “Los derechos y sus garantías”, afirma que éstas
perfeccionan la lista de garantías constitucionales, desarrolladas por el constitucionalismo
moderno, como mecanismos esenciales para la práctica o efectiva aplicación de los derechos
reconocidos por la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos,
derechos que si bien fueron parte integrante de las Constituciones ecuatorianas, no se brindó un
estudio preponderante, detenido y profundo; dando importancia al contexto históricos de su
surgimiento respaldando su punto de partida en la Revolución francesa de 1789; de la que Pérez
Royo (2010, p.184) asevera que “marca la ruptura con el Antiguo Régimen y la génesis del Estado
Constitucional en el continente europeo” y la predisposición que al indagar el derecho
constitucional ecuatoriano, se dio primacía al estudio de la división de poderes, la democracia
formal, aspectos procedimentales, la designación de autoridades, competencias del poder
ejecutivo, el procedimiento para la aprobación de leyes, atribuciones del poder judicial, formas de
control del Estado entre otros temas, de la parte orgánica de la Constitución.
Las garantías institucionales o extrajudiciales: Se refieren a los principios de separación de
poderes, el reconocimiento del carácter laico del Estado, el principio de legalidad, la presencia de
la Corte Constitucional para la vigilancia del principio de supremacía constitucional, entre otras
garantías.
100
Garantías de políticas públicas: Que consisten en la formulación, ejecución y evaluación de
políticas y servicios públicos, encaminados a la eficacia de los derechos del buen vivir, si éstas
violan derechos constitucionales llevan implícitas la obligación de modificar o reformularlas,
incluyendo la reforma del presupuesto, de ser el caso (artículo 85 de la Constitución).
Este discurso, por supuesto, representa un cambio copernicano respecto de la eficacia y naturaleza de
los derechos sociales, y del discurso sobre el carácter normativo y obligatorio de todo el
ordenamiento constitucional que en el constitucionalismo europeo continental ha sido desconocido
por la consideración de la gran mayoría de los derechos sociales como meros principios o criterios
subsidiarios de interpretación, mediante su consagración como normas de programación final y
principios rectores del ordenamiento, mientras no sean desarrollados por el legislador secundario.
(Juan Montaña Pinto y Angélica Porras (Ed), 2011, Apuntes de derecho procesal constitucional,
t.2.p.31, 32)
Garantías jurisdiccionales: Catalogado el Ecuador como un Estado constitucional derechos
y justicia, la Función Judicial es garante de los derechos contenidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, teniendo en cuenta que ésta expresamente
dispone:
Art. 11. El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante
101
cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de
parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones
o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para
justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para
negar su conocimiento.
El autor Juan Montaña Pinto al referirse a las garantías jurisdiccionales sostiene:
En las democracias constitucionales contemporáneas la forma de garantizar derechos más
conocida es aquella que se ejerce ante la jurisdicción, comúnmente conocida como garantías
jurisdiccionales de derechos. Estas no son otra cosa que la posibilidad de ejercer el derecho
de acción para lograr la tutela efectiva de los derechos. Y en cuanto tales son un conjunto de
instrumentos procesales que –dentro del sistema jurídico estatal – cumplen la función de la
tutela directa de los derechos constitucionales. (Juan Montaña Pinto y Angélica Porras (Ed),
2011, Apuntes de derecho procesal constitucional, t.2.p.32, 33)
Si la Función judicial es garante de derechos, tiene la facultad de resolver problemas de
normas que se encuentran en conflicto, sin la eventualidad de aplicar la subsunción; pero con la
posibilidad de crear derecho a partir de principios que no tienen enunciados por la función
102
legislativa, todo lo cual, exige mayor formación de los servidores de la función judicial, para lo
cual, la misma Constitución y el Código Orgánico de la Función Judicial instituyen mecanismos
para ingresar a prestar sus servicios en esta función por oposición, méritos, publicidad,
impugnación y participación ciudadana, su profesionalización mediante la formación continua, y
evaluación periódica a través de las escuelas de formación y capacitación judicial, estableciéndose
un perfil esperanzado de servidoras o servidores judiciales de profesionales del derecho con sólida
formación académica; con capacidad para interpretar y razonar jurídicamente, con vocación de
servicio público y compromiso con el cambio institucional de la justicia ( artículos 170, 181.4
Constitución; 35, 36, 37 COFJ), con enorme posibilidad de renovar sus conocimientos y
ejercitarse para nuevas formas de interpretación y solución de casos, ilustración que le resultará
útil en la jurisdicción constitucional y para la solución de controversias en la justicia ordinaria.
En el derecho constitucional ecuatoriano, con las reformas del año 1996 y posteriormente
con la Constitución de 1998, se introdujo garantías jurisdiccionales como el amparo
constitucional, el habeas corpus y el habeas data, en tanto que la Constitución del 2008, determina
una amplia nómina de garantías jurisdiccionales en función de los derechos protegidos; como el
hábeas corpus judicial, para la protección de la libertad y derechos conexos; medidas cautelares;
acción de protección para la vulneración de derechos constitucionales; acción de acceso a la
información pública, para la transparencia y acceso a la información pública; hábeas data judicial,
relacionada con datos personales; acción extraordinaria de protección, para la vulneraciones al
debido proceso; acción por incumplimiento, orientada a proteger la seguridad jurídica.
La Constitución vigente reconoce un conjunto de derechos expuestos y desarrollados entre
los artículos 12 y 82, sin considerar los derechos contenidos en la parte orgánica, que la doctrina
103
los denomina derechos implícitos, que no se agotan en la enumeración taxativa del Capítulo
Segundo, referidos a los derechos del buen vivir, hasta el Capitulo Octavo, concernientes a los
derechos de protección:
… sino que a través de la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, todos los derechos
fundamentales son a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que
incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto,
sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que
sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales.
(Chanamé, 2010, p. 217)
El artículo 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
(LOGJCC), establece que las garantías jurisdiccionales tienen la finalidad la protección eficaz e
inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos, la declaración de la vulneración de uno o varios derechos, así como la
reparación integral de los daños causados por su infracción.
Las garantías Jurisdiccionales de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, poseen las
siguientes características:
• Son acciones públicas y populares, nadie puede ser indiferente a la vulneración de derechos que
soporte otra persona, pudiendo denunciarlas.
104
• La sustanciación de las mismas, cuenta con procedimiento sencillo e informal
• El procedimiento es oral a través de audiencias públicas.
• Para sustanciar éstas acciones son hábiles todos los días y horas.
• El incumplimiento de una garantía jurisdiccional produce la destitución del funcionario
desobediente.
4.2 Inconstitucionalidad de los artículos 5, 10 y 11 de la Ley de Casación
En la presente investigación, se ha comentado y analizado normas constitucionales
relacionadas con el tema: “VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL:
TODAS LAS PERSONAS SON IGUALES Y GOZARÁN DE LOS MISMOS DERECHOS,
DEBERES Y OPORTUNIDADES, POR LA LEY DE CASACIÓN”, demostrándose
fehacientemente la vulneración de principios y garantías constitucionales por esta Ley,
fundamentalmente en el contenido de los artículos 5, 10, y, 11, normas ya examinadas en el
apartado 2.4, subrayaremos sin embargo, que el artículo 5 de la Ley de Casación en vigencia,
concede el término de cinco días a las personas naturales y jurídicas de derecho privado para la
interposición del recurso de casación; en tanto que a los organismos y entidades del sector público
el término de quince días.
105
La Ley de Casación promulgada en el Registro Oficial N° 192, de 18 de mayo de 1993, en
el artículo 5 prescribía: “Plazo para la interposición.- El recurso deberá interponerse dentro del
plazo de quince días hábiles posteriores a la notificación del auto o sentencia”, la redacción como
se observa fue confusa, al admitir plazo y término como si se trataran de expresiones equivalentes,
lo que no es así; apreciándose que en la Ley primigenia, no consignaba diferencia de términos
para interponer el recurso; incompatibilidad introducida en su codificación publicada en el
Registro Oficial N° 299, de 24 de marzo del 2001, para guardar correspondencia con el artículo 10
de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado que dispone:
Art. 10.- Del recurso de casación.- Los organismos y entidades del sector público tendrán
el término de quince días para interponer el recurso de casación, que deberá ser concedido
con efecto suspensivo, sin la obligación de rendir caución.
La desigualdad de términos para interponer el recurso de casación de cinco días para las
personas naturales y jurídicas de derecho privado y quince para organismos y entidades del sector
público, imprimen una prerrogativa injustificada, vulnerando el principio: que todas las personas
son iguales y gozan de los mismos derechos, deberes y oportunidades; resultando oportuno
destacar que en las controversias judiciales en que intervienen organismos y entidades del sector
público; emergen otras desigualdades: mientras aquellas disponen de recursos económicos, bienes
para movilización; funcionarios asignados específicamente para litigar; coalición entre éstas para
demandar o contestar demandas como Procuraduría General del Estado, Contraloría General del
Estado; sumándose intimidaciones, presiones y amenazas a jueces con sanciones, destituciones, si
sus sentencias o resoluciones perjudican el interés del Estado que es el interés de la colectividad;
todo lo cual lo sitúa en una posición de privilegio desmedido, ahondando la desigualdad, mientras
106
las personas particulares defienden sus derechos con limitaciones, aisladas e individualmente, se
enfrentan a una maquinaria organizada, todo lo cual se colige con absoluta nitidez la violación del
principio de igualdad, consagrado en la Constitución.
Se ha explicado anteriormente el contenido y alcance de los artículos 10 y 11 de la Ley de
Casación y 10 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, relacionados el primero,
con la excepción cuando el proceso trata del estado civil de las personas, o el recurso es
interpuesto por organismos o entidades del sector público, su admisión no impedirá que la
sentencia o auto se cumpla; y los siguientes, concernientes a la rendición de caución, tendientes a
suspender la ejecución de la sentencia ejecutoriada, mientras se sustancia el recurso de casación en
la Corte Nacional de Justicia; excepción que constituye otra exención a favor de los organismos y
entidades del sector público en perjuicio de los particulares, vulnerando abiertamente principios y
garantías constitucionales.
Por lo expuesto, es oportuno referirnos a las clases fundamentales de igualdad, que la
doctrina distingue: a) La igualdad en la ley o ante la ley, que imposibilita las discriminaciones
que tengan su origen directo en las normas jurídicas, y, b) la igualdad en la aplicación de la ley,
que obstruye la discriminación en la aplicación de las normas jurídicas por los órganos de justicia.
La Igualdad en la ley o ante la ley: Es un medio de defensa del ciudadano frente a
discriminaciones de que pudiera ser objeto de la Función Legislativa, implantando la prohibición
de que en las leyes se establezcan diferencias, así como el impedimento de que reciban un trato
jurídico diferente, situación jurídica o supuestos de hecho que han de ser reconocidos como
iguales por coincidir sus elementos, y admitiendo asimismo el derecho a un trato uniforme y no
107
discriminatorio en las circunstancias de aplicación de la ley, pues sólo respetando esa regla, la ley
es verdaderamente igual para todos.
La igualdad consagrada en el artículo 11.2 de la Constitución de la República, vincula a
todos los poderes públicos, en consecuencia el legislador está en el deber de respetar el principio
de igualdad, en virtud que su inobservancia puede servir de fundamento para acciones de
inconstitucionalidad y su declaración en este sentido por la Corte Constitucional; cuando la
desigualdad de tratamiento legal es arbitraria, injustificada, infundada por no ser razonable, o la
discriminación se origina cuando la distinción de trato carece de justificación objetiva.
La jurisprudencia española en relación a la igualdad en la ley o ante la ley es reiterativa, así
se desprende del extracto de una sentencia española citada por Tomás Gui Mori: (2.002, t. 1.
p.232) “no se puede tratar desigualmente supuestos de hecho que tienen un contenido semejante y
poseen un marco jurídico equiparable”.
Desigualdad significa, en consecuencia, discriminación no razonable. Y jamás puede vulnerarse el
principio de igualdad cuando se trata desigualmente circunstancias, supuestos o situaciones distintas,
siempre que las diferencias que se establezcan tengan una causa objetiva y razonable que se aplique
efectivamente, de modo igual y sin discriminación, “a todos los que se encuentran en la misma
situación. (Gui Mori, 2002, t.1. pp. 332, 333).
Siendo principio de derecho constitucional que: todas las personas son iguales y gozarán de
los mismos derechos, deberes y oportunidades; la ley no puede abandonar el principio de la
igualdad, situando a unas personas en condiciones inferiores que a otras, estando en el mismo
108
caso y circunstancias. De conformidad con este principio, no puede el legislador sin razón,
establecer un término para las personas naturales y jurídicas de derecho privado y otro distinto,
prolongado para organismos y entidades del sector público; como rendición de caución para la
suspensión de la ejecución de la sentencia recurrida para unos, y exoneración de esta obligación
para otros, constituyendo un tratamiento desigual para quienes se encuentran en igualdad de
condiciones; vulnerando el principio de igualdad, cuando en condiciones objetivamente iguales, la
ley establece un tratamiento diferente, por lo que:
…es indispensable constituir un Estado constitucional de derechos entendido el término en su
sentido fuerte o material, esto es, un Estado sustancialmente democrático, donde todos los poderes
estén vinculados materialmente al proyecto constitucional, materializado en la búsqueda de la
eficacia plena de los derechos y en particular de la consecución de la igualdad real y efectiva entre
todos los ecuatorianos y se elimine la tendencia a la aplicación pragmática de la Constitución que ha
permitido desde comienzos de los años noventa el desarrollo de políticas neoliberales, que
contradicen el espíritu de la Carta fundamental. (Juan Montaña Pinto (Ed), 2011, Apuntes de
derecho procesal constitucional, t.1.p.129)
El autor español Antonio E. Pérez Luño, al plasmar la diferencia entre el Estado liberal de
Derecho que delineaba una separación entre el Estado y la sociedad civil, en tanto que en el
Estado social y democrático de derecho, en la que se inscribe España con la Constitución de l978,
ha superado la abolición fáctica y efectiva del alejamiento entre el Estado y la sociedad civil,
afirmando que:
109
De ello se infiere la posibilidad y la exigencia de que el Estado, lejos de inhibirse de las condiciones
que informan su estructura económico- social, asuma la responsabilidad de la transformación de
dicha estructura en función de los grandes valores constitucionales y, en particular, de la igualdad”
(2011. p. 149).
Desprendiéndose que la Constitución no puede ser examinada como el límite de llegada o el
reconocimiento del cambio de nuestro sistema político y social, sino como punto de partida para
un amplio diseño de innovaciones transformadoras.
Resulta interesante el comentario realizado por el tratadista Norberto Bobbio, (2011, p.109)
al analizar la concepción individualista de la relación individuo-Estado, afirmando que:
…se entiende, el individuo singular, que tiene valor por sí mismo, y después está el Estado, y no
viceversa. Que el Estado está hecho para el individuo y no el individuo para el Estado…En esta
inversión de la relación entre el individuo y el Estado viene invertida también la relación tradicional
entre derecho y deber. En las relaciones de los individuos vienen ahora primero los derechos y
después los deberes, en las relaciones del Estado primero los deberes y después los derechos.
El mismo autor explica que el reconocimiento de los derechos del hombre se produce
cuando se extiende de la esfera de las relaciones económicas interpersonales a las relaciones de
poder entre el príncipe y los súbditos, surgiendo los llamados derechos públicos personales que
identifican al Estado de derecho, agregando:
110
Es con el nacimiento del Estado de Derecho con lo que se da el paso final del punto de vista del
príncipe al de los ciudadanos. En el Estado despótico los individuos aislados tienen sólo deberes y
no derechos. En el Estado absoluto los individuos ostentan en la relación con el soberano derechos
privados. En el Estado de derecho el individuo tiene frente al Estado no solo derechos privados, sino
también derechos públicos. El Estado de derecho es el Estado de los ciudadanos (Bobbio, 2011, p.
109)
4.3 Verificación de la idea a defender
Con los resultados obtenidos en la encuesta practicada a Juezas, Jueces, Conjuezas y
Conjueces de la Corte Nacional de Justicia, se determina que es indispensable la elaboración de un
anteproyecto de ley reformatoria a la Ley de Casación, que enmiende las vulneraciones a la
Constitución de la República, garantizando la igualdad de las personas en derechos, deberes y
oportunidades.
5.4 Conclusiones parciales del capítulo
• Debilitado el sistema feudal de producción, la administración de justicia es utilizada por el
rey como mecanismo de concentración política para controlar las actividades jurisdiccionales
de los parlamentos a través de la revocatoria de sus fallos por violaciones a la ley;
poniéndose fin al predominio del monarca con la Revolución Francesa de 1789, que
introduce la división de poderes, apartando la función juzgadora de la legislativa y ejecutiva,
limitando la intromisión de un poder sobre otro, y procurando el respeto a la ley, no como
expresión de la voluntad del monarca, sino de la sociedad.
111
• Con la creación del Tribunal de Casación en 1790, se persigue: invalidar los procedimientos
por errores in procedendo, y errores in iudicando cuando las sentencias quebranten el texto
de la ley; movilizar al Estado a través del poder judicial para preservar el cumplimiento de la
ley; impedir la emisión de sentencias arbitrarias, ilegales e infundados; defender la recta
aplicación de la ley y proteger los derechos de los sujetos procesales; objetivos del recurso
de casación que no han variado con el transcurso del tiempo, que con ligeros cambios, se
aplican en los países que han incluido en su legislación.
• El Ecuador se inscribe dentro de la corriente neoconstitucionalista, pues recoge principios
que han sido reconocidos por la doctrina e instrumentos internacionales de derechos
humanos; siendo catalogada como garantista, sin embargo de aquello, sus avanzadas
prescripciones no pueden ser apreciadas como límite del cambio, sino el espacio de partida
para profundas innovaciones en el futuro.
• En el desarrollo de la presente investigación, se analiza y se comenta varios principios
consagrados en la Constitución, entre éstos: “Todas las personas son iguales y gozarán de
los mismos derechos, deberes y oportunidades” (artículo 11.2); se examina el contenido de
los artículos 5, 10 y 11 de la Ley de Casación, como resultado de lo cual, se concluye que las
mismas, vulneran principios y garantías constitucionales.
112
CAPÍTULO II
2 MARCO METODOLÓGICO
2.1 Enfoque
Cualitativa. Su aplicación sirvió para determinar la situación problemática, a través de la
investigación que se utilizó y obtener información para el cometido.
Esta modalidad tiene la peculiaridad de indagar y proporcionar información de carácter
cualitativo respecto del área de investigación, lo que permitió establecer en forma incontrovertible
lo efectivo de la problemática planteada.
Cuantitativo. Su aplicación fue en el momento de establecer y analizar datos estadísticos
obtenidos de los operadores de justicia conocedores de la problemática. Este método investigativo
permite obtener información y datos precisos sobre la realidad del universo a estudiar, que a más
de profundizar en la opinión de los involucrados, esto a través de la combinación de preguntas
abiertas y cerradas.
2.2 Modalidad de la investigación
De campo. El investigador estuvo en permanente contacto con los operadores de justicia para
obtener sus opiniones respecto del tema planteado.
113
Bibliográfica. Se sustentó en una bibliografía especializada para realizar un enfoque científico
y teórico, siendo una investigación de aplicación al ofrecer una propuesta factible para la solución
del problema.
Aplicada. La investigación es aplicada porque entre los fines de la casación se encuentra el
impugnar la sentencia ejecutoriada, exigiendo al Tribunal de Casación examine en forma
pormenorizada con el propósito que descubra si en ella,, se ha vulnerado la ley; garantizar la
correcta aplicación de las normas sustantivas o materiales y procesales o adjetivas; en suma, la
casación no tiene por objeto primordial enmendar el perjuicio o agravio causado a los particulares
o remediar la infracción en interés privado, sino enmendar los yerros de los jueces de instancia por
la incorrecta aplicación de la ley en protección del interés público. Otro propósito cardinal del
recurso de casación, es conservar la integridad de la legislación y la uniformidad de la
jurisprudencia.
2.3 Nivel o tipo de investigación
Exploratorio. Permitió investigar lo relacionado con el problema objeto de estudio, con una
metrología flexible, confiriendo amplitud al estudio, partiendo de la realidad para identificar el
problema y orientar a la búsqueda de soluciones.
Método inductivo. Parte de lo particular a lo general y su complemento es el procedimiento
deductivo.
114
Método deductivo. Es el procedimiento que parte de lo general a lo particular.
Método descriptivo. Permitió realizar un estudio partiendo de la observación global del
recurso de casación para particularizar e identificar inconstitucionalidades en la Ley de Casación.
2.4 Recolección de la información
Técnicas:
La técnica que se utilizó en este proceso investigativo es:
Encuesta. Técnica que se utilizó para recolectar información de Juezas, Jueces, Conjuezas y
Conjueces de la Corte Nacional de Justicia.
Instrumentos:
Cuestionario. Instrumento se aplicó para obtener la información pretendida del total de
Juezas, Jueces, Conjuezas y Conjueces de la Corte Nacional de Justicia.
115
2.5 Procesamiento y análisis de la información
Plan de procesamiento de información. Se procedió a tabular la información, luego
introducir los datos a la hoja de cálculo, elaborando cuadros con las respectivas categorías de
tablas de frecuencia y porcentajes, para luego graficar, e interpretar sus resultados para finalmente
determinar las conclusiones y la elaboración de recomendaciones.
El trabajo de investigación se desarrolló a través de las siguientes etapas:
• Selección y diseño de técnicas e instrumentos de la investigación
• Definición de la población y selección de la muestra.
• Recolección de la información (investigación de campo)
• Tabulación de resultados.
• Elaboración de cuadros y gráficos
• Análisis e interpretación de resultados.
116
• Comprobación de la idea a defender.
• Conclusiones y recomendaciones.
2.6 Población y muestra.
Población. Profundizada la investigación en el análisis teórico de las normas de la Ley de
Casación que vulneran el principio constitucional: “todas las personas son iguales y gozarán de
los mismos derechos, deberes y oportunidades”; para su validación se emprendió el trabajo de
campo a través de encuentras practicadas a Juezas, Jueces, Conjuezas, y Conjueces de la Corte
Nacional de Justicia, servidores judiciales cuya actividad se circunscribe a resolver recursos de
casación en todas las materias, sus respuestas al cuestionario, otorgan a la investigación certeza,
fuerza y seguridad al recoger opiniones de profesionales del derecho especializados en materia
casacional y funcionarios del más alto Tribunal de justicia ordinaria del país, como se detalla a
continuación.
117
CUADRO N° 1
LA POBLACIÓN
Fuente: Corte Nacional de Justicia
Elaborado: Arévalo Barzallo Káiser
Muestra. Para efectos de la investigación, se trabajó con el 100% de la población de Juezas,
Jueces, Conjuezas y Conjueces que conforman la Corte Nacional de Justicia.
ESTRATOS TOTAL PORCENTAJE
Juezas, Jueces, Conjuezas, Conjueces 36 100%
TOTAL 36 100%
118
2.7 Plan de procesamiento de información
1. ¿Considera acertado que la Ley de Casación conceda términos diferentes para
interponer recursos de casación a las personas naturales y jurídicas de derecho privado, y
al Estado, organismos y entidades del sector público?
Sí No
CUADRO N° 1
VARIABLE Frecuencia Porcentaje SI 4 11,11%
NO 32 88,89% TOTAL 36 100%
GRÁFICO N° 1
Fuente: Corte Nacional de Justicia
Elaborado: Arévalo Barzallo Káiser
Interpretación y análisis: De 36 encuestados, 32 que representa el 89%, consideran
equivocado que la Ley de Casación conceda términos diferenciados para interponer recursos de
casación; mientras que, 4 que representa el 11% opinan que la Ley de Casación en lo interrogado,
es correcta.
SI 11%
NO 89%
SI
NO
119
2. ¿Es constitucional que la Ley de Casación conceda términos diferenciados a personas
naturales y jurídicas de derecho privado, y al Estado, organismos y entidades del sector
público, para interponer recursos de casación?
Sí No
CUADRO N° 2
VARIABLE Frecuencia Porcentaje SI 10 27,78%
NO 26 72,22% TOTAL 36 100%%
GRÁFICO N° 2
Fuente: Corte Nacional de Justicia
Elaborado: Arévalo Barzallo Káiser
Interpretación y análisis: De 36 encuestados, 26 que representa el 72%, consideran
inconstitucional que la Ley de Casación conceda términos diferenciados entre personas naturales
y jurídicas de derecho privado y organismos y entidades del sector público para interponer
recursos de casación; mientras que, 10 que representa el 27% opinan que es constitucional los
términos diferenciados para interponer recursos de casación.
SI 28%
NO 72%
SINO
120
3. ¿Considera equilibrado que las personas naturales y jurídicas de derecho privado, de
conformidad con la Ley de Casación, rindan caución para la suspensión de la ejecución de
la sentencia recurrida, en tanto que el Estado, organismos y entidades del sector públicos
estén exentos de esta obligación?
Sí No
CUADRO N° 3
VARIABLE Frecuencia Porcentaje SI 10 27,78%
NO 26 72,22% TOTAL 36 100%
GRÁFICO N° 3
Fuente: Corte Nacional de Justicia
Elaborado: Arévalo Barzallo Káiser
Interpretación y análisis: De 36 encuestados, 26 que representa el 72%, consideran que
no es equitativo que la Ley de Casación disponga que las personas naturales y jurídicas de
derecho privado, rindan caución para la suspensión de la ejecución de la sentencia recurrida y que
los organismos y entidades del sector público, estén exentos de esta obligación; mientras que, 10
que representa el 28% opinan que si es equitativo el tratamiento de la Ley de Casación en este
aspecto.
SI; 28%
NO; 72%
SINO
121
4. ¿Es constitucional que de conformidad con la Ley de Casación se rinda caución por
las personas naturales y jurídicas de derecho privado, en tanto que el Estado, organismos y
entidades del sector público no tengan esta obligación?
Sí No
CUADRO N° 4
VARIABLE Frecuencia Porcentaje SI 12 33,33%
NO 24 66,67% TOTAL 36 100%
GRÁFICO N° 4
Fuente: Corte Nacional de Justicia
Elaborado: Arévalo Barzallo Káiser
Interpretación y análisis: De 36 encuestados, 24 que representa el 67%, consideran
inconstitucional que la Ley de Casación disponga que las personas naturales y jurídicas de
derecho privado, rindan caución para la suspensión de la ejecución de la sentencia recurrida y que
los organismos y entidades del sector público, estén exentos de esta obligación; en tanto, 12 que
representa el 33% opinan que es constitucional el tratamiento de la Ley de Casación en este
aspecto.
SI 33%
NO 67%
SI
NO
122
5. ¿Considera pertinente se derogue el artículo 5, de la Ley de Casación por conceder
plazos diferenciados a personas naturales y jurídicas de derecho privado y el Estado,
organismos y entidades del sector público para interponer recursos de casación?
Sí No
CUADRO N° 5
VARIABLE Frecuencia Porcentaje SI 21 60%
NO 14 40% TOTAL 35 100%
GRÁFICO N° 5
Fuente: Corte Nacional de Justicia
Elaborado: Arévalo Barzallo Káiser
Interpretación y análisis: De 36 encuestados, 21 que representa el 60%, consideran
pertinente se derogue el artículo 5 de la Ley de Casación por conceder términos diferenciados
para interponer recursos de casación a personas naturales y jurídicas de derecho privado y al
Estado, organismos y entidades del sector público; mientras que, 13 que representa el 40%,
opinan que no es pertinente la derogatoria.
SI 60%
NO 40%
SI
NO
123
6. ¿Considera procedente se derogue las normas de la Ley de Casación que disponen
rendir caución a personas naturales y jurídicas de derecho privado para la suspensión de la
ejecución de la sentencia recurrida, y que relevan de esta obligación al Estado, organismos y
entidades del sector público?
Sí No
CUADRO N° 6
VARIABLE Frecuencia Porcentaje SI 14 38,89%
NO 22 61,11% TOTAL 36 100%
GRÁFICO N° 6
Fuente: Corte Nacional de Justicia
Elaborado: Arévalo Barzallo Káiser
Interpretación y análisis: De 36 encuestados, 14 que representa el 39%, consideran
oportuno se derogue las normas de la Ley de Casación que disponen que las personas naturales y
jurídicas de derecho privado, rindan caución para la suspensión de la ejecución de la sentencia
recurrida y que los organismos y entidades del sector público, estén exentos de esta obligación;
mientras que, 22 que representa el 61% opinan que no es pertinente la derogatoria.
SI 39%
NO 61%
SI
NO
124
2.8 Verificación de la idea a defender
De la encuesta realizada a Juezas, Jueces, Conjuezas y Conjueces de la Corte Nacional de
Justicia, en la tercera pegunta del cuestionario, de 36 encuestados, 26 que representa el 72%,
consideran inconstitucional que la Ley de Casación conceda términos diferenciados entre
personas naturales y jurídicas de derecho privado y organismos y entidades del sector público
para interponer recursos de casación; mientras que, 10 que representa el 28% opinan que es
constitucional los términos desiguales para interponer recursos de casación.
En lo relacionado a la interrogante contenida en la cuarta pregunta, si los encuestados
consideran constitucional que la Ley de Casación disponga que las personas naturales y
jurídicas de derecho privado, rindan caución para la suspensión de la ejecución de la
sentencia recurrida y que los organismos y entidades del sector público, estén exentos de esta
obligación, de 36 encuestados, 24 que representa el 67%, consideran inconstitucional, en tanto,
12 que representa el 33% opinan que es constitucional el tratamiento de la Ley de Casación en
este aspecto.
De los resultados teóricos y de campo obtenidos en la investigación, surge la necesidad
inaplazable de elaborar de un proyecto de ley de reforma a la Ley de Casación que corrija las
transgresiones a la Constitución de la República, con lo que se garantizará la igualdad de las
personas en derechos, deberes y oportunidades.
125
2.9 Planteamiento de la propuesta
La propuesta pretende alcanzar la igualdad de las personas naturales y jurídica de derecho
privado en la Ley de Casación, poniendo solución a la desigualdad al conceder términos
diferenciados para la interposición de recursos de casación con el Estado y los organismos y
entidades públicas; así como la igualdad en la rendición de caución para que la sentencia no se
ejecute mientras se sustancia el recurso, de tal manera que con la propuesta, se enmiende la
inconstitucionalidad que la Ley de Casación contiene.
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.
El artículo 5 de la Ley de Casación, concede términos diferenciados para interponer recurso
de casación a las personas naturales y jurídicas de derecho privado y a los organismos y entidades
del sector público;
La Ley de Casación en el artículo 10, establece la obligación de las personas naturales y
jurídicas de derecho privado cuando interponen recurso de casación, rendir caución para que la
sentencia no se ejecute, no así los organismos y entidades del sector público a los que se concede
el recurso con efecto suspensivo, sin la obligación de rendir caución.
126
La Constitución de la República al identificar al Estado como constitucional de derechos y
justicia, define un nuevo orden de funcionamiento jurídico, político y administrativo. La fuerza
normativa directa, los principios y las normas incluidos en su texto, confieren legitimidad a la Ley
de Casación.
Toda autoridad pública que posee competencia para dictar normas, tiene la obligación de
adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la
Constitución y tratados internacionales que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser
humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso las normas jurídicas, las
leyes, ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.
El artículo 424 de la Constitución de la República dispone que las normas y los actos del
poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario
carecerán de eficacia jurídica. Desde este mandato, surge la necesidad de ajustar la Ley de
Casación a la Constitución dela República, actualizando y adecuando sus normas a las nuevas
exigencias del Estado constitucional de derecho y de justicia.
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
EL PLENO
CONSIDERANDO:
127
Que, el artículo 11 número 9 de la Constitución de la República, dispone que: “El más alto deber
del Estado consiste en respetar los derechos garantizados en la Constitución”;
Que, el artículo 3 número 8 de la Constitución de la República prescribe: “Que son deberes
primordiales del Estado; garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la seguridad
integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción”;
Que, el artículo 82 de la Constitución de la República garantiza: “El derecho a la seguridad
jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas
previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”;
Que, el artículo 204, inciso primero de la Constitución de la República dispone: “El pueblo es el
mandante y primer fiscalizador del poder público, en ejercicio de su derecho a la participación”;
Que, la Asamblea Nacional de conformidad con el artículo 84 de la Constitución, tiene la
obligación de acomodar formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los
derechos previstos en la Constitución e instrumentos internacionales;
Que, el artículo 120 número 6 de la Constitución, determina que la facultad de expedir leyes
corresponde a la Asamblea Nacional;
Que, de conformidad con lo ordenado por los artículos 132 y 133 de la Constitución de la
República, la Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común;
128
Que, en el Registro Oficial N° 299, del 24 de marzo del 2001, se promulgó la codificación de la
Ley de Casación vigente.
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales expide la siguiente:
Ley reformatoria a la Ley de Casación
Art. 1. Sustitúyase el artículo 5 de la Ley de Casación por el siguiente:
Art. 5.- Términos para la interposición.- El recurso de casación se interpondrá dentro del
término de quince días posteriores a la notificación del auto o sentencia o del auto definitivo que
niegue o acepte su ampliación o aclaración.
Art. 2. Sustitúyase el artículo 10 de la Ley de Casación por el siguiente:
Art. 10.- Efectos.- Exceptuando cuando el proceso corresponda al estado civil de las personas, la
admisión del recurso de casación no impedirá que la sentencia o auto se cumpla, suspendiéndose
su ejecución, cuando se rinda caución como dispone el artículo siguiente.
Vulneración del principio constitucional: todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
derechos, deberes y oportunidades, por la ley de casación
129
2.11 Plan analítico
2.12 Análisis situacional
• Tratándose de un problema jurídico (normas) que evidencia la desigualdad en término de
interposición del recurso de casación entre personas naturales y jurídicas de derecho
privado, el Estado, organismos y entidades del sector público, se considera que la posible
solución al problema radica en el ámbito normativo jurídico, para lo cual, se propone la
reforma de los artículos 5, 10 y 11 de la Ley de Casación adecuándolas a la Constitución y
tratados internacionales de derechos humanos.
• Para la realización de esta investigación, se ha utilizado el método inductivo, por el que
partiendo de lo particular se llega a lo a lo general; como el método deductivo que parte de
lo general a lo particular. En tanto que el método materialista dialéctico, permite la
confrontación de ideas dentro de una tesis, antítesis de autores, para finalmente concluir en
una síntesis, resultante del criterio del autor.
• La propuesta consiste en un anteproyecto de ley; estructurado de conformidad al
procedimiento determinado en los artículos 137, 138 y 139 de la Constitución de la
República, tendiente a reformar la Ley de Casación, que proporcione un tratamiento igual a
los sujetos procesales en la interposición de recursos de casación en lo concerniente al
término para presentarlo, como en la obligación de rendir caución para la suspensión de la
130
ejecución de la sentencia recurrida, mientras se sustancia el recurso en la Corte Nacional de
Justicia.
En la reforma, se tendrá en cuenta la necesidad de conceder mayor término para la
interposición del recurso de casación en consideración de tratarse de un recurso extraordinario,
formal, casuístico; requiriéndose de tiempo suficiente tiempo para su elaboración, no debiendo ser
inferior a quince días.
Se insiste en la necesidad que al aprobar proyectos de ley, incluyendo la reforma a| la Ley de
Casación por el del ente legislativo, someterse al contenido de los derechos garantizados en la
Constitución y al derecho internacional de derechos humanos, dando la seguridad que cumple el
principio constitucional: “todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades” (artículo 11.2 C.R E.)
En relación con lo anterior, la Constitución de la República en el artículo 417 dispone:
Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en
la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de
derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de
derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución.
Lo dispuesto por la norma transcrita, justifica lo afirmado en esta investigación que objeta la
desigualdad en la concesión de términos entre personas naturales y jurídicas de derecho privado y
131
el Estado, vulnerando el derecho a la seguridad jurídica y el principio a la igualdad. Resulta
ilustrativa la cita tomada del Diccionario Jurídico Omeba relacionado con el comentario del autor
Cosentini, de su obra Filosofía del Diritto, p. 598:
El Estado a quien corresponde la tutela suprema del ordenamiento jurídico, debe intervenir, como
órgano coactivo, para reintegrarlo cuando haya sido lesionado, sea en interés privado cuando se
realiza una violación civil, sea en interés público, cuando la violación es penal. Esta función del
Estado se cumple con la institución de los juicios, en virtud de los cuales la autoridad judicial, como
órgano del Estado, en forma solemne administra y actúa la justicia… (Enciclopedia Jurídica Omeba,
t. XXII, p. 598)
2.12 Justificación
El recurso de casación siendo predominantemente formalista, exige a quien lo interpone,
cumplir requisitos de admisibilidad instituidos en la Ley de Casación, entre éstos, los término
estipulados en el artículo 5; con un tratamiento distinto para personas naturales y jurídicas de
derecho privado a las que concede cinco días para interponerlo; en tanto que, a organismos y
entidades del sector público, quince días, por lo que es necesario y pertinente, realizar un estudio
jurídico de este obstáculo, que vulnera principios y garantías constitucionales.
Resulta ineludible examinar la excepción contenida en el artículo 10 de la Ley de Casación,
que dispone que en los casos que el proceso verse sobre el estado civil de las personas, o el
recurso es interpuesto por organismos o entidades del sector público, la admisión a trámite, no
impedirá que la sentencia o auto se cumpla, y el artículo 11 que prescribe que quien interponga
recurso de casación, podrá solicitar se suspenda la ejecución de la sentencia o auto recurrido,
132
rindiendo caución sobre los perjuicios que la demora en la ejecución de la sentencia o auto pueda
ocasionar a la parte contraria; aspectos que ponen en situación de desventaja a las personas
naturales y jurídicas de derecho privado frente a organismos y entidades del sector público,
tratamiento diferenciado que infringe derechos constitucionales.
Otro obstáculo que se desprende de la Ley de Casación, es lo concerniente al término de
cinco días para interponer el recurso; tiempo insuficiente para elaborar el escrito de interposición
de un recurso catalogado como: supremo, extraordinario, riguroso, de excepción, de carácter
dispositivo, de alta técnica jurídica; lo cual amerita que la ley asigne término suficiente para
analizar la sentencia a impugnar y preparar el escrito de interposición; cumpliendo lo dispuesto
por el artículo 76.7. b) de la Constitución: “Contar con el tiempo y con los medios adecuados
para la preparación de su defensa”; es probable que la falta de tiempo para elaborar los recursos
de casación; la insuficiente formación de los profesionales del derecho en materia casacional;
confundir con los recursos ordinarios de instancia, sean motivos para la inadmisión de un
elevado porcentaje de recursos que ingresan a la Corte Nacional de Justicia.
De lo expuesto, confrontando las disposiciones constitucionales comentadas con los artículos
5, 10, y 11 de la Ley de Casación, es incontrovertible que vulneran garantías constitucionales entre
otras, el principio: “todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades”, concediendo al Estado mayor término para la interposición del recurso de
casación, por una parte, y por otra, al relevarle de la obligación de rendir caución a fin que la
sentencia impugnada no se ejecute mientras se sustancia el recurso.
Lo comentado, demuestra que existe un problema en el contenido de la Ley de Casación, que
resulta ser de interés e importancia para los ciudadanos se enmiende los quebrantamientos
133
constitucionales como el principio: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
derechos, deberes y oportunidades” (artículo 11.2 CRE), por lo que plantear su solución, se
convierte en aporte de utilidad para investigadores que emprendan trabajos relacionados al tema;
sus reflexiones, profundización y perfeccionamiento del objetivo propuesto beneficiará a la
administración de justicia, a las personas en general al plasmar en realidad el respeto de sus
derechos y acatamiento del principio constitucional- seguridad jurídica-, con la certeza que,
cuando el legislador elabora leyes respeta el derecho de los ciudadanos; que el parlamentario
prioriza el interés colectivo; que para la defensa de intereses particulares pertenecen a la historia y
al pasado.
2.13 Alcance de la propuesta.
La propuesta procura conseguir la igualdad de las personas naturales y jurídica de derecho
privado en la Ley de Casación proporcionando un tratamiento similar en los términos para la
interposición de recursos de casación con el Estado, organismos y entidades públicas; así como la
igualdad en la rendición de caución para que la sentencia no se ejecute, mientras se sustancia el
recurso de Casación, enmendando la inconstitucionalidad que la Ley de Casación contiene.
2.14 Conclusiones
• La propuesta enmienda la vulneración del principio constitucional ““todas las personas son
iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades”, quebrantamiento en
que incurre la Ley de Casación.
134
• Con la propuesta, se obtiene la igualdad de las personas al enmendar en la Ley de Casación la
desigualdad de términos concedidos para interponer el recurso de casación entre personas
naturales, personas jurídicas de derecho privado y el Estado.
• Se logra la igualdad de las personas en lo relacionado a la rendición de caución al interponer
el recurso de casación a fin de que la sentencia no se ejecute mientras se sustancia el recurso,
al enmendar la inconstitucionalidad contenida en la Ley de Casación contiene.
135
CAPÍTULO III
3 VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA.
Al exteriorizar en la investigación un tema de actualidad, es incuestionable que ha provocado
comentarios e interés de estudiosos en materia de casación, aún más, cuando su contenido se
orienta a cuestionar y plantear soluciones a las inconstitucionalidades contenidas en la Ley de
Casación; por lo que, ha incitado interés y expectativa en estudiosos del derecho.
Validan la propuesta investigativa las vigorosas opiniones que destacados juristas, que a
través del estudio diario, el despacho permanente de causas en materia casacional, los convierte en
voces completamente autorizadas para comentar y opinar respecto del tema propuesto en este
trabajo investigativo, por lo que sus comentarios, opiniones y recomendaciones ofrecen solidez y
prestancia , apreciaciones de la presente investigación la presta solidez y contundencia, por lo que
se aspira que para que el presente estudio se trasforme en realidad, que sectores de profesionales,
operadores de justicia se interesen en impulsar las reformas a la Ley de Casación que se
recomiendan lo que a no dudarlo redundará en beneficio de todas la sociedad.
Para los que se interesen en conocer aquellas opiniones, a continuación se inserta las notas y
comentarios que generosamente han vertido en relación a esta investigación, que nos permitimos
poner al laudo de la opinión pública.
136
Quito, 30 de mayo de 2014
Señores
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
Ambato
Dr. José Carlos García Falconí, profesor de Derecho Procesal Civil, en la Facultad de
Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador, con cédula de
ciudadanía 0600513758, me es grato manifestar lo siguiente:
Que he revisado la tesis de maestría en Derecho Constitucional de la Facultad de
Jurisprudencia, de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, cuyo autor es el maestrante
Dr. Káiser Olmedo Arévalo Barzallo, sobre el tema “VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL: TODAS LAS PERSONAS SON IGUALES Y GOZARÁN DE LOS
MISMOS DERECHOS, DEBERES Y OPORTUNIDADES, POR LA LEY DE
CASACIÓN”.
Dicha tesis constituye un aporte jurídico a la ciencia del derecho en nuestro país, pues se
refiere a temas fundamentales, constitucionales y legales, esto es al principio de igualdad que
garantiza la Constitución en el Art. 11, y a las circunstancia de que la Codificación de la Ley de
Casación Civil del año 2004, con las reformas del 2006, en varios de sus artículos estarían
contrariando dicha norma constitucional; tema que no ha sido tratado en la actualidad, y que es de
suma importancia, toda vez que como es de conocimiento general, se está socializando el Proyecto
de Código Orgánico General de Procesos, en el cual se realiza algunas modificaciones al recurso
extraordinario de casación, y entre ellos a que el término para interponerlo en dicho proyecto es de
quince días tanto para las personas naturales como para las instituciones públicas, o sea que se
140
3.1 Conclusiones parciales del capítulo.
Con la interpretación y análisis de resultados de las encuestas practicadas, se aprecia que la
mayoría concuerda con lo afirmado en la investigación, que la Ley de Casación vulnera el
principio constitucional: “todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades” y en consecuencia contiene normas inconstitucionales; como coinciden
en que para rectificar la desigualdad que ésta contiene, en lo inherente a términos para interponer
recursos de casación y rendición de caución para la suspensión de la ejecución de la sentencia
recurrida, es acertado se enmiende la inconstitucionalidad reformando los artículos 5 y 10 de la
Ley de Casación.
Con los datos proporcionados por los encuestados y teniendo en cuenta su formación,
especialidad y conocimientos en lo relativo al recurso de casación y entrelazado con la
investigación teórica realizada, se planean las siguientes conclusiones:
• La teoría jurídica, la doctrina consultada y el trabajo de campo ejecutado, explican en forma
irrebatible que la Ley de Casación, quebranta principios constitucionales.
• La vulneración del principio constitucional: “Todas las personas son iguales y gozarán de
los mismos derechos, deberes y oportunidades” por la Ley de Casación, se enmendaría a
través de una Ley reformatoria a la Ley de Casación.
141
CONCLUSIONES GENERALES
• Con esta investigación, se ha evidenciado el problema jurídico que ocasiona la Ley de
Casación por el tratamiento desigual en la concesión de términos diferenciados para
interponen el recurso de casación entre personas naturales y jurídicas de derecho privado, el
Estado, organismos y entidades del sector público, por lo que se ha visto la necesidad de dar
una solución al problema normativo.
• Tratándose de un problema normativo de carácter jurídico, se propone como solución la
reforma de los artículos 5, 10 y 11 de la Ley de Casación, a través de un proyecto de ley ya
diseñado en el presente trabajo, a fin de que la normativa en materia casacional, se adecue a
los principios y garantías contenidos en la Constitución de la República y tratados
internacionales de derechos humanos.
• La propuesta consiste en un anteproyecto de ley; estructurado de conformidad al
procedimiento determinado en los artículos 137, 138 y 139 de la Constitución de la
República, tendiente a reformar la Ley de Casación, que proporcione un tratamiento igual a
los sujetos procesales en la interposición de recursos de casación en lo concerniente al término
para presentarlo, como en la obligación de rendir caución para la suspensión de la ejecución
de la sentencia recurrida, mientras se sustancia el recurso en la Corte Nacional de Justicia.
• De los resultados obtenidos en las encuestas practicadas a Juezas, Jueces, Conjuezas y
Conjueces de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, ponencias favorables vertidas por
142
profesionales del derecho y expertos en materia casacional, ratifican la validez de la
investigación con la solución del problema a través de la propuesta.
RECOMENDACIONES
• Expuesto el problema de las desigualdades contenidas en la Ley de Casación, es urgente
adoptar soluciones prácticas, para que las ciudadanos en general, tengamos la seguridad que el
principio: “que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia”, se cumple;
y respeta las garantías normativas, sustentada en que todo órgano con potestad normativa
tendrá la obligación de adecuar formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a
los derechos previstos en la Constitución.
• Es inaplazable que la Función Legislativa a través de la Asamblea Nacional, debata y apruebe
la Ley Reformatoria a la Ley de Casación, enmendando las desigualdades en ella contenido.
• Actualmente se debate en la Asamblea Nacional el Proyecto del Código Integral del Proceso
que agrupa en un sólo cuerpo de leyes, materia procedimental en el campo civil, mercantil,
inquilinato, etc. y dedica un parágrafo a la casación, que sustituiría a la vigente Ley de
Casación, resultaría provechoso hacer llegar a la Comisión Especializada de la Función
Legislativa la propuesta con los comentarios correspondientes para que se enmiende las
desigualdades contenidas en la Ley de Casación.
143
• Si la Función Legislativa no se interesa en la reforma legal recomendada; la Función Judicial,
haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 184 número 4 de la Constitución de la
República de: “Presentar proyectos de ley relacionados con el sistema de administración de
justicia”, debe presentar e impulsar el proyecto de Ley Reformatoria a la Ley de Casación para
la corrección de las diferencias que ésta contiene.
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Ley de Casación.
Código de Procedimiento Civil.
Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado
ANEXOS
Cuestionario aplicado a Juezas, Jueces, Conjuezas y Conjueces de la Corte Nacional de Justicia:
1. ¿Considera acertado que la Ley de Casación conceda términos diferentes para interponer
recursos de casación a las personas naturales y jurídicas de derecho privado, y al Estado,
organismos y entidades del sector público?
Sí No
2. ¿Considera constitucional que la Ley de Casación conceda términos diferenciados a personas
naturales y jurídicas de derecho privado, y al Estado, organismos y entidades del sector
público, para interponer recursos de casación
Sí No
3 ¿Considera equilibrado que las personas naturales y jurídicas de derecho privado, de
conformidad con la Ley de Casación, rindan caución para la suspensión de la ejecución de la
sentencia recurrida, en tanto que el Estado, organismos y entidades del sector público, estén
exentos de esta obligación?
Sí No
4. ¿Es constitucional que de conformidad con la Ley de Casación se rinda caución por las personas
naturales y jurídicas de derecho privado, en tanto que el Estado, organismos y entidades del
sector público no tengan esta obligación?
Sí No
5. ¿Considera pertinente se derogue el Art, 5, de la Ley de Casación por conceder plazos
diferenciados a personas naturales y jurídicas de derecho privado y el Estado, organismos y
entidades del sector público para interponer recursos de casación?
Sí No
6 ¿Considera procedente se derogue las normas de la Ley de Casación que disponen rendir
caución a personas naturales y jurídicas de derecho privado para la suspensión de la
ejecución de la sentencia recurrida, y que relevan de esta obligación al Estado, organismos y
entidades del sector público?
Sí No
