UNIVERSIDAD FERMIN TORO

VICE RECTORADO ACADEMICO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA DE DERECHO

 

 

 

 

Cátedra: Derecho Penal

Docente: Nilda Singer

Participante: Andrea Mendoza

C.I:20.471.341

SAIA Sección “SAIA D”

Acción

La acción se origina en los aforismos del derecho romano: nemo iudex sine

actore (no puede existir un proceso si no hay actor) y nemo procedat iudex

iure ex oficio (no puede existir un proceso de oficio). Es la evolución máxima

del derecho romano.

En la actualidad la acción tiene su fundamento en la iniciativa (que es de

carácter personal) y en el poder de reclamar (que es de carácter abstracto)

En términos generales: iniciativa + el poder de reclamar = acción.

Hugo Rocco dice - se llama Derecho de Acción" Acción (Derecho Procesal) La

función jurisdiccional no puede desarrollarse sino a instancia de parte. La función

jurisdiccional es, ciertamente, una obligación asumida por el Estado, cuando éste

prohíbe el ejercicio del propio derecho a los interesados. Frente a este deber está

la acción, como derecho a que los Tribunales, a través de sus miembros, realicen la

función jurisdiccional. Una inevitable pregunta, ante lo dicho, es ¿quién tiene el

derecho de acción? Ante este cuestionamiento, respondemos que tiene acción toda

persona, que actúe amparada en la ley procesal. Para tener este derecho, se han de dar

determinados presupuestos y requisitos. Si no se dan se podrá actuar, así como

intentar una acción, pero ese proceso servirá para declarar la falta de interés jurídico

actual del accionante. Los presupuestos y requisitos del ejercicio del derecho son los

generales -presupuestos procesales; requisitos procesales-. ¿Quién aparece como

obligado ante el ejercicio de este derecho? Sin duda, de lo dicho se desprende que el

único obligado es el Estado.

La acción es el derecho a la jurisdicción, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva;

a que ésta se realice. Ante esta configuración del derecho de acción surge la

inevitable pregunta relativa al contenido de ese derecho de acción. En el sistema

romano la acción y pretensión subjetiva material eran una misma cosa, siendo

prevalente la acción, visión monista que aún se mantiene en nuestro ordenamiento

positivo, aunque dando importancia al derecho subjetivo, del que una de las

facultades, es la acción, que se actualiza cuando se produce la violación. Frente a esa

concepción, hoy, la doctrina y la jurisprudencia, parten de un concepto autónomo de

pretensión y de acción. Ya no se entiende como facultad subjetiva material, sino

como el poder jurídico independiente, con base en presupuestos y condiciones

distintos a los del derecho subjetivo material. La acción es el poder jurídico que tiene

todo sujeto capaz, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la

satisfacción de una pretensión. Esta palabra se utiliza con varios significados en el

campo de las instituciones procesales y varía tanto en el espacio, como en el tiempo.

Proviene del latín "actio" que significa ejercer, realizar el efecto de hacer, posibilidad

de ejecutar alguna cosa.

Según Eduardo Couture, existen tres acepciones distintas:

1.- La acción como sinónimo de derecho.

2.- La acción como sinónimo de pretensión.

3.- La acción como sinónimo de facultad de provocar la actividad de la jurisdicción.

CARACTERES: Tiene un carácter privado, en cuanto es un poder jurídico que

compete al individuo, como atributo de su personalidad, ya que depende de su propia

iniciativa el ejercitarlo. Tiene también un carácter público, en cuanto la comunidad

está interesada en su ejercicio para que se cumpla la jurisdicción.

La Acción en el Derecho romano

En la etapa germinal del Derecho Romano la acción o actio está ligada a

la fuerza bruta, lo que se denomina la acción directa; sin embargo, casi

desde la aparición del proceso, concretamente lo que se denominó el

procedimiento de las acciones de la ley, la acción se refiere a un conjunto

de ritos, formalidades, para iniciar y proseguir un proceso. Gayo cita un

caso que se ha hecho un ejemplo famoso que demuestra el excesivo

formalismo de esta etapa: Una persona demandó a su vecino por haber

cortado la vides de su propiedad. Sin embargo al hacer valer su derecho

ante el magistrado, expresó que reclamaba las vides, cuando la ley de las

XII tablas concedía la acción respecto de la palabra árboles en sentido

genérico. Este error motivó que perdiera el juicio.

Durante el procedimiento formulario el derecho de acción pasa a ser el

derecho material camino a convertirse en una fórmula, en aquella época a

cada derecho le correspondía una acción y una formula específica; por

ejemplo para la demanda sobre la propiedad de un bien se tenía la acción

reivindicatoria, para un conflicto de la posesión una acción posesoria; esta

concepción impero durante el siglo II a.c. hasta el siglo III a.c., que es

contemporánea con la época de oro del derecho civil romano.

Luego le sucedió el procedimiento ordinario, caracterizado por la

concentración de la actividad en el Juez y por la reducción e inclusive

eliminación de ritos sagrados y las fórmulas, así tenemos la definición de

acción extraída de los Digestos de Celso, expresada siglos antes, según

este la acción es: "(...) el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le

debe"(Actio autem nihil aliud, est, quan, ius perseguemdi in iudicio quod

sibi debetiur).

El derecho romano mas que sistema de derechos fue un sistema de

acciones, le dio mas importancia a la discusión judicial en relación a los

derechos subjetivos, sin embargo pese a la considerable trascendencia

que tuvo la actividad jurisdiccional el concepto de acción del derecho

romano es irrelevante desde una perspectiva científica del proceso,

puesto que tiene una óptica material de esta.

Sin embargo ello no impide reconocer que esta concepción se encuentra

vigente en algunos ordenamientos jurídicos, verbigracia dentro del

derecho nacional el Código Civil de manera reiterada utiliza el derecho de

acción como sinónimo de derecho material, también dentro del ejercicio

profesional en las cláusulas contractuales se incorporan como objeto la

transferencia "derechos y acciones", pese a que desde una perspectiva

científica el derecho de acción es inalienable, intransmisible, irrenunciable

e indisponible; dentro del derecho societario el término acción hace

alusión a la parte alícuota en que se divide el capital social.

La Acción como el segundo elemento del trinomio del Derecho Procesal

Aquí el fenómeno jurisdiccional se examina, no desde el punto de vista del

Estado que administra justicia, sino desde la posición del ciudadano que

pide justicia.

 La acción es una realidad práctica con la cual tomamos contacto cada día

en el mundo del proceso civil.

En otras palabras, la trilogía del derecho procesal comprende los

conceptos de:

1. Acción

2. Jurisdicción

3. Proceso

La unidad de la necesidad de estos elementos, es lo que da unidad al

proceso, la necesidad de acción, para provocar la necesidad de la

jurisdicción y la necesidad de que este actúe en el proceso y solo en éste,

es lo que da la unidad, la teoría del proceso y su estructura orgánica sólo

se consolidará sobre base sólida, delineando un sistema científica en

consideración a estos tres elementos

Acción

Por lo que respecta a la acción, consideramos, que es el derecho, la

potestad, la facultad o actividad, mediante la cual un sujeto de derecho

provoca la función jurisdiccional. Esto se interpreta como la pretensión de

que se tiene un derecho válido y en razón del cual se promueve la

demanda respectiva, de ahí que se hable de demanda fundada e

infundada.

Jurisdicción

Se entiende como la función soberana del estado, realizada a través de

una serie de actos que están proyectados o encaminados a la solución de

un litigio o controversia, mediante la controversia de una ley general a

ese caso concreto controvertido para solucionarlo o dirimirlo.

Es el estado el ente fáctico, creador e imponedor de un orden jurídico. La

soberanía, íntimamente ligada con el estado, consistente precisamente en

el poder de creación y de imposición del orden jurídico.

Proceso y juicio

El proceso es abstracto el procedimiento es la actualización concreta del

proceso, por lo tanto, la relación entre proceso y juicio es una relación de

género a especie. El proceso puede ser materialmente administrativo o

materialmente jurisdiccional.

El concepto original de la denominación juicio proviene de la lógica

aristotélica y se entiende que es un mecanismo del razonamiento

mediante el cual llegamos a la afirmación de una verdad. JUICIO, proviene

de la palabra latín iudicium, que originariamente significaba, en el

derecho romano, la segunda etapa del proceso, que se desarrolla ante el

juez designado, pero meramente el concepto de juicio es el acto en el que

intervienen cuando menos tres personas; el acto que pretende, el

demandado que resiste y el juez que conoce y decide, según la definición

Búlgara.

En España y la expresión juicio, la difundió en los países

hispanoamericanos, que es la que utilizamos hasta nuestros días.

Regla General de la Acción.

La regla general es que no se tiene jurisdicción sin acción; esto es, que la

justicia no se mueve si no hay quien la solicite.  Solo por excepción del

juez puede proceder de oficio, sin ser requerido, como ocurre en materia

penal y en materia civil en los casos de interdicción, inhabilitación,

quiebra, entre otros.

Teorías de la Acción.

  Acción y Derecho Subjetivo

Celso decía que “La acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en

juicio lo que se nos debe”.

 Siguiendo esta definición romana, la escuela francesa de derecho civil

sostenía que no hay diferencia alguna entra la acción y el derecho

subjetivo sustancial.

Una variante de esta posición civilista se debe a Savigny, quien considera

la acción como el aspecto particular que asume todo derecho como

consecuencia de una lesión.

 “La violación de nuestro derecho dice Savigny nos hace entrar en una

nueva relación jurídica con el violador, la cual tiene por contenido la

exigencia o pretensión de la reparación de la lesión.  Esta pretensión

contra una persona determinada y a un acto determinado, tiene la misma

naturaleza que la obligación.  El ofendido y el ofensor se encuentran en

ella en la misma posición en que están el acreedor y el deudor en la

relación de obligación”.

Solo puede hablarse de acción en aquel primer sentido (sustancial) de

derecho de obrar; porque en el segundo sentido (formal), o sea, el acto

por el cual se hace valer el derecho, con sus condiciones y formas,

corresponde a la teoría del procedimiento y se llama demanda.  De allí

que sean necesarias dos condiciones en cualquier acción:    Un derecho

en si, y una lesión de él.

  Polémica Windscheid – Muther

Al momento de surgir la polémica era dominante el Alemania la

concepción de Savigny.  Y la doctrina se debatía también frente a una

doble terminología:    La Actio romana y la Klage germánica, entendida

esta como derecho de querella (Klagrecht).  Ambos términos se hacían

coincidir en un solo concepto, dándole como característica determinante

el elemento de la perseguibilidad judicial del derecho.

Windscheid reacciono contra la concepción de Savigny en torno a la Actio

romana y señalo el peligro de introducir en el Derecho Romano una

concepción de la Actio que más bien corresponde a la actual conciencia

jurídica.

“En el derecho moderno señala  Windscheid el ordenamiento jurídico es el

ordenamiento de los derechos; el derecho aparece como el prius y la

acción como el posterius, esto es, el derecho es aquello que produce y la

acción aquello que es producido.  En el derecho moderno, derecho y

acción coinciden en cuanto que la acción no es más que la sombra del

derecho.  La acción no tiene una existencia autónoma.

 Por tanto, agrega Muther, en el Derecho Romano, lo mismo que en el

derecho moderno, el ordenamiento jurídico  era el ordenamiento de los

derechos y no, como piensa Windscheid, el ordenamiento de las

pretensiones perseguibles judicialmente, pues solo los derechos

subjetivos podían ser perseguidos en juicio.

La lesión del derecho, dice Muther no es mas que una colisión de el

Estado de hecho con el Estado de derecho.  A causa de esto, el derecho

no puede ser transformado.

  La Acción como Pretensión de la Tutela Jurídica

Siguiendo la dirección señalada por Muther, la doctrina alemana llego a

distinguir la acción del derecho subjetivo.

Se puso de manifiesto que si bien en la mayoría de los casos la acción

presupone la violación de un derecho subjetivo sustancial y puede

aparecer como un aspecto secundario del originario derecho de la

prestación, esto no ocurre en todos los casos y se dan numerosas

situaciones en que el derecho del ciudadano de invocar la protección

jurisdiccional del Estado no tiene como presupuesto una violación de su

derecho, como ocurre en la acción que trata de obtener una mera

declaración negativa de certeza (acción mero declarativa).

Esta posición la desarrolla fundamentalmente Adolfo Wach con su teoría

que concibe la acción como derecho del ciudadano a obtener del Estado

la tutela jurídica.

La contraparte solo ha de sufrir la tutela jurídica, pero no la presta.

En esta concepción la acción aparece ahora dentro del campo del Derecho

Público, como una relación que se da entre el ciudadano y el Estado.

Calamandrei las resume al observar que el esquema utilizado por Wach

de un titular del derecho (ciudadano) y un obligado a la tutela jurídica (el

Estado), no se presta a encuadrar la situación en la que realmente se

encuentra el ciudadano que pide justicia frente al Estado que la

administra.

    La Acción como Derecho Potestativo

Chiovenda, sostiene que el contenido del llamado derecho de acción es un

puro poder jurídico y no un deber ajeno.

“El lado prácticamente importante de estas figuras, dice Chiovenda es la

sujeción de las personas frente a las cuales el poder corresponde en

cuanto no pueden querer que el efecto no se produzca.  De modo que no

son derechos subjetivos en el sentido tradicional de señorío de la voluntad

o interés jurídicamente defendido, sino un poder jurídico que se agota con

su ejercicio”.

Son ejemplos de estos poderes los derechos de impugnación de actos

jurídicos diversos, como contratos, testamentos, reconocimiento de hijos;

la revocación de un mandato, de una donación, el derecho a la división,

entre otros.

En esta categoría de derechos potestativos entra según Chiovenda, la

acción, que el concibe como el poder jurídico de determinar el nacimiento

de la condición para la actuación de la voluntad de la ley.

La jurisdicción del Estado depende de una condición:    La manifestación

de voluntad de un particular.

“Este derecho del particular, dice Chiovenda, de realizar la condición para

la actuación de la voluntad de la ley, es la acción.  Y es un verdadero

derecho potestativo.  La acción se agota con su ejercicio sin que el

adversario pueda hacer nada para impedirla ni para satisfacerla”.

Por otra parte este derecho de acción es autónomo, distinto del derecho

subjetivo sustancial, aunque estén ambos conectados al mismo interés

económico.

Finalmente, esta autonomía de la acción respecto del derecho subjetivo

sustancial, se ve mas clara todavía en aquellos casos en que la acción

tiende a un bien que no puede ser dado voluntariamente por ningún

obligado, sino que puede conseguirse solamente en el proceso (acciones

mero declarativas y acciones constitutivas), o bien en aquellos casos en

que no hay o no se sabe si hay un derecho subjetivo en aquel que tiene la

acción (medidas preventivas, denuncia de obra nueva o daño temido,

entre otros).

    La Acción como Derecho Abstracto de Obrar

Esta concepción de la acción, como derecho abstracto de obrar, fue

inicialmente expuesta por Degenkolb, quien definió la acción como un

derecho subjetivo público correspondiente a cualquiera que de buena fe

crea tener razón para ser oído en juicio y constreñir al adversario a entrar

en el.

Los aspectos más importantes de esta teoría según Calamandrei son

básicamente los siguientes:

a)      Cuando el actor presenta al juez su demanda, no se sabe todavía si

esta demanda es fundada o no, y es precisamente para saber si la

demanda es fundada o no para lo que es necesaria la decisión del juez.

b)      Aun cuando la demanda sea infundada, el juez no puede eximirse de

tomarla en examen y debe igualmente pronunciar su sentencia; si se

negare a ello, faltaría al deber de su cargo (denegación de justicia).

c)       Al deber del juez de decidir en cuanto al merito de la demanda,

cualquiera que sea su fundamento, corresponde en la parte que ha

propuesto la demanda, el derecho a obtener una decisión sobre la misma

aun cuando sea infundada.

d)      La acción puede corresponder, pues, también a quien no tiene razón

en el merito, haciendo abstracción (y por ello se habla de acción en

sentido abstracto) del fundamento de la demanda.

e)       Esta acción en sentido abstracto es verdaderamente un derecho,

porque esta  garantizado por la responsabilidad civil y penal en que el

juez incurriría si denegase injustamente un acto de oficio.

La ausencia de acción es: El aspecto negativo del primer elemento del delito.

Tenemos entonces que si existe una causa de ausencia del acto no existe delito,

porque falta el primer elemento de éste, y si no hay delito no hay responsabilidad

penal.  

La establece el Art. 62 C. P. “No es punible el que ejecuta la acción hallándose

dormido o en estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de la

conciencia o de la libertad de sus actos…”.  

De la norma anterior deducimos, que aún cuando la persona realiza la acción,

el movimiento muscular, ésta no es punible, es decir, no acarrea sanción penal en

atención a la falta de conciencia o libertad de sus actos.  

Las Causas de Ausencia de Acción son las siguientes:  

1. El Sueño Natural 

2. El Sonambulismo 

3. El Sueño Artificial o Hipnosis

 

4. Las Pesadillas 

5. La Ebriedad Onírica o Ebriedad del Ensueño 

6. El Acto Violentado 

7. Los Actos Reflejos Automáticos o Inconscientes  

Opinión Doctrinaria  

1. El Hipnotizado no tiene conciencia ni voluntad de sus actos = no

hay responsabilidad penal.  

2. El Sonámbulo no tiene voluntad de sus actos no tiene

responsabilidad penal. Sin embrago cuando este en conocimiento de

su condición y no tome precauciones debidas responde penalmente a

titulo de culpa.  

3. En la Ebriedad Onírica no hay voluntad ni conciencia no hay

responsabilidad penal.  

4. En los Actos Reflejos no hay conciencia no hay responsabilidad

penal.  

5. En el Acto Violentado cuando hay una fuerza irresistible que nos

esta obligando, no hay voluntad no hay responsabilidad penal.  

6. En el Acto producido por un sueño natural y en la pesadilla no

hay voluntad sino es un acto maquinal no hay responsabilidad penal.

Los elementos del delito son: la Acción, la Tipicidad, la Antijuridicidad, la Imputabilidad y la Culpabilidad. Son los componentes y características, NO independientes, que constituyen el concepto del delito.

Elementos Del Delito

"Estudiemos analíticamente el delito para comprender bien la gran síntesis en que consiste la acción u omisión que las leyes sancionan. Solo así escaparemos, a la par, del confusionismo dogmático y de la tiranía política" (JIMÉNEZ DE AZUA, Luís, Principios Del Derecho Penal. La Ley Y El Delito, Buenos Aires, Argentina: Abeledo–Perrot: 4ta, 2005, p. 208).

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El elemento genérico—el acto—es el soporte del delito, es la base sobre lo que se construye todo el concepto del delito. Los elementos específicos del delito permite diferenciarlos, delito por delito, aunque son inconstantes. La imputabilidad es la base psicológica de la culpabilidad.

El elemento circunstancial es la penalidad que es el resultado del acto jurídico. No cambia la naturaleza del delito, pero influye en la sanción. “Para apreciar la gravedad del hecho se tendrá en cuenta: la naturaleza de la acción, los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.” (CP, 38, inciso 2). La causa de la pena es el delito cometido. La esencia es la privación de un bien jurídico. El fin es evitar el delito a través de la prevención general o especial.

Hay discusión si la penalidad es elemento del delito o solamente su consecuencia.

Si falta cualquiera de los elementos positivos, el delito desaparece. Si existe cualquiera de los elementos negativos, el delito, también, desaparece.

La tipicidad es el elemento esencial para la configuracion del delito, sin este elemento exterior de conducta subjetiva es imposible su existencia. Esta dentro del tipo penal toda conducta que mediante una acción u omisión se ajusta a los supuestos jurídicos establecidos como delito o falta dentro de un ordenamiento legal, para que una conducta sea típica, debe estar especificada detalladamente como delito o falta dentro de una norma penal. Se denomina tipicidad al encuadramiento de la conducta humana al tipo penal. Así cuando la ley describe el homicidio diciendo "el que prive de la vida a otro", la conducta típica

está dada por el hecho concreto de matar a otro.

Características de los elementos del tipo delictivo.

Elemento objetivo. Se refiere a los elementos corpóreos o materiales. Elemento subjetivo. Se refiere al dolo o a la culpa. Elementos subjetivo específico. Se refiere a los elementos diferentes

del dolo o la culpa, ejemplo: con ánimo, dolosamente. Elemento normativo. Se refiere a aquellos que requieren a una

explicación jurídica.Aspecto Negativo de la Tipicidad.La atipicidad es el aspecto negativo de la tipicidad puede considerarse como la falta de adecuación de la conducta del tipo penal.Existe ausencia de tipiciad:

Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo descrito en el codigo penal.

Cuando la ley penal no ha descrito la conducta que en realidad se nos presenta con caracteristica antijuridicaSon causas de exclusion de la tipicidad:

La ausencia de una norma a la cual referir el hecho. En el caso de que la norma exista, la falta de conformidad entre los

elementos del hecho y los elementos que componen el tipo legal.

Dogmas o Principios Generales de la Tipicidad.

Nullum crimen sine lege.   No hay delito sin ley, no hay delito sin previa ley penal escrita y estricta.

Nullum crimen sine tipo.   No hay delito sin tipo, una conducta no puede ser considerada delictiva sin estar descrita por un ordenamiento penal.

Nulla poena sine tipo,   No hay pena sin que exista el tipo penal. Nulla poena sine lege.   No hay pena sin previa ley que   establezca   la

punicion de un delito.