UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

ANLISIS JURDICO DE LA AUSENCIA DE REGULACIN LEGAL DE LA MALA

PRCTICA MDICA

MNICA FABIOLA OCHOA ACEVEDO

GUATEMALA, JUNIO DE 2011

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

ANLISIS JURDICO DE LA AUSENCIA DE REGULACIN LEGAL DE LA MALA PRCTICA MDICA

TESIS

Presentada a la Honorable Junta Directiva

de la

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

de la

Universidad de San Carlos de Guatemala

Por

MNICA FABIOLA OCHOA ACEVEDO

Previo a conferrsele el grado acadmico de

LICENCIADA EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

Guatemala, junio de 2011

HONORABLE JUNTA DIRECTIVA

DE LA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

DE LA

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: Lic. Bonerge Amilcar Meja Orellana

VOCAL I: Lic. Csar Landelino Franco Lpez

VOCAL II: Lic. Gustavo Bonilla

VOCAL III: Lic. Erick Rolando Huitz Enrquez

VOCAL IV: Br. Mario Estuardo Len Alegra

VOCAL V: Br. Luis Gustavo Ciraiz Estrada

SECRETARIO: Lic. Avidn Ortiz Orellana

RAZN: nicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y contenido de

la Tesis (Artculo 43 del Normativo para la Elaboracin de Tesis de

Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales y del Examen General Pblico).

DEDICATORIA

A DIOS: Supremo Creador del Mundo y por ser mi gua en todo

momento.

A MIS PADRES: Mynor Ricardo Ochoa Herrera, tu amor y tus consejos

permanecen latentes en mi corazn, que Dios te tenga en la

Gloria.

Zoila Rosa Acevedo Cruz, como mnima recompensa por

sus esfuerzos, desvelos, consejos, sabia forma de resolver

las adversidades, sin los cuales este triunfo jams se hubiera

realizado.

A MIS HERMANOS: Virginia Dinora, Mynor Ricardo y Diego Andrs, por su

amor sincero, apoyo incondicional para poder llegar a este

sueo. .

A MIS HIJOS: Ricardo Andrs y Mara Beln, por ser mi fuente de

inspiracin y superacin, con inmenso amor y ternura.

A MIS TOS Y TIAS: En especial a Csar Eduardo Ochoa Herrera, por ser

personas especiales que admiro y por estar siempre a mi

lado.

A MI ABUELITA: Zoila Cruz Zelada, por tus consejos y cuidados.

A: La Universidad de San Carlos de Guatemala, especialmente

a la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, fuentes

inagotables de sabidura.

NDICE

Pg.

Introduccin........ i

CAPTULO I

1. Mala prctica mdica.... 1

1.1 Historia de la mala prctica mdica... 3

1.2 Concepto de la mala praxis..... 7

1.3 Causas de la mala prctica mdica .. 10

1.4 Disposiciones legales sobre la mala prctica mdica. 14

CAPTULO II

2. La historia clnica.. 25

2.1 Definicin. 26

2.2 Caracterstica de la historia clnica 27

2.2.1 Privada, secreta 27

2.2.2 Segura. 29

2.2.3 Disponible.................................................. 30

2.2.4 Individual 31

2.2.5 Legible. 32

2.3 Requisitos de la historia clnica. 32

2.3.1 Veracidad y exactitud ....... 32

2.3.2 Rigidez tcnica de los registros. 34

2.3.3 Compatibilidad en los registros.. .. 34

2.3.4 Completa. 35

2.4 Otros aspectos de la historia clnica . 38

2.4.1 Propiedad... 38

2.4.2 Custodia y archivo. 40

2.4.3 Acceso. 41

Pg.

2.5 Importancia de la historia clnica 42

CAPTULO III

3. Consecuencias de la mala prctica mdica 45

3.1 Responsabilidad... 45

3.1.1 La responsabilidad jurdica y responsabilidad moral .. 46

3.1.1.1 La responsabilidad moral .. 46

3.1.1.2 La responsabilidad jurdica. 46

3.2 Clasificacin de la responsabilidad jurdica 47

3.2.1 Responsabilidad penal...... 47

3.2.2 Responsabilidad civil.... 48

3.2.2.1 Principales teoras de la responsabilidad civil.. 50

3.3 La responsabilidad en el ejercicio de la medicina... 57

3.4 Daos y perjuicios.... 65

3.4.1 Clasificacin del dao.. 68

3.4.1.1 El dao patrimonial...... 68

3.4.1.2 El dao no patrimonial. 69

CAPTULO IV

4. La mala prctica mdica y su realidad 75

4.1 La poblacin en general y la mala prctica mdica.... 75

4.2 Los profesionales sanitarios y la mala prctica mdica..... 79

4.3 El vaco de la ley en cuanto a la regulacin de la mala prctica mdica.... 80

4.4 Propuesta de solucin. 83

CONCLUSIONES.. 87

RECOMENDACIONES. 89

BIBLIOGRAFA... 91

INTRODUCCIN

Como guatemalteca y estudiante de las ciencias jurdicas y sociales he contemplado con

preocupacin cmo los casos de presunta mala prctica mdica, se han ido

convirtiendo poco a poco en un problema comn en la sociedad y cmo a pesar de que

dicha problemtica embiste a cualquier ciudadano sin distincin alguna, ello no ha

motivado a las autoridades ha prevenir dicho flagelo y a sancionarlo adecuadamente.

El ordenamiento jurdico guatemalteco carece de regulacin legal de la mala prctica

mdica y solamente precepta la responsabilidad civil de los profesionales que causen

daos o perjuicios por ignorancia o negligencia inexcusable, es decir que mediante

dicha disposicin el sujeto que hubiere sufrido daos o perjuicios solamente podr

reclamar el resarcimiento de ellos, no as la imposicin de pena alguna para quien los

hubiere causado, pues dicho comportamiento no se encuentra tipificado en el Cdigo

Penal, por lo que el presente estudio se propuso ilustrar la ausencia de regulacin legal

de la mala prctica mdica, toda vez que en la investigacin preliminar no se encontr

norma alguna que de manera especfica regulara tal conducta.

En ese orden de ideas, y con el objeto de llegar a una conclusin objetiva, se estructur

el trabajo, habindose planteado en el plan de investigacin la siguiente hiptesis: La

ausencia de norma legal, que regule la mala prctica mdica y sus aspectos

circundantes, la promueve y favorece. Habindose planteado como objetivo, determinar

en qu consiste la mala prctica mdica y cules son sus causas y sus efectos.

(i)

(ii)

Ante los planteamientos anteriores y con el fin de colaborar en la solucin del problema,

en esta investigacin se aportan elementos de conocimiento, tericos, legales y sociales,

habindose utilizado especialmente el mtodo inductivo, el sinttico y el analtico, as

como las tcnicas de investigacin bibliogrfica y documental, la encuesta y la

entrevista, pues luego del anlisis de leyes generales contrastadas con la realidad y de

aplicar las normas legales y teoras existentes, relacionadas con hechos aparentemente

aislados unificando sus elementos se arribo a la conclusin que confirma la hiptesis

planteada, en el sentido que la investigacin arroja datos reales y objetivos que

demuestran que en la realidad, la ausencia de norma legal, que regule la mala prctica

mdica y sus aspectos circundantes, promueve y favorece tal conducta.

Para arribar a la conclusin sealada, el trabajo de investigacin se estructur en cuatro

captulos, de la siguiente manera: El primero se refiere a la mala prctica mdica, su

historia, definicin e ilustracin en el medio guatemalteco; el segundo se circunscribe a

la historia clnica, su definicin y principales aspectos; en el tercer captulo se realiza un

estudio acerca de las consecuencias de la mala prctica mdica y la responsabilidad, su

clasificacin y los daos que se derivan de dicha responsabilidad; en el cuarto, y ltimo

captulo, se hace un anlisis sobre la mala prctica mdica y su realidad, ilustrndose

los conocimientos de la poblacin relacionados al tema y las actitudes de los

profesionales sanitarios, as como la existencia del vaco de ley en cuanto a la

regulacin y propuesta de solucin.

1

CAPTULO I

1. La mala prctica mdica

En los ltimos aos, se ha incrementado la preocupacin de la sociedad guatemalteca por los

casos de negligencias mdicas, dado que, el progresivo incremento de demandas de

indemnizacin de perjuicios por negligencias mdicas ha trado aparejado un efecto social de

proporciones insospechadas, reflejado en la cobertura periodstica de casos emblemticos

difciles de olvidar por la poblacin, la que cada da se muestra ms exigente y reclama de los

mdicos y las instituciones la toma de actitudes preventivas en el ejercicio de tan noble

profesin. El representante de la PDH manifest su preocupacin porque en algunos centros

hospitalarios se han registrado algunos homicidios silenciosos, a raz de la mala prctica

mdica.

Son muertes que se dan por la falta de instrumental quirrgico y la incapacidad del personal;

en algunos casos hay traslape de medicamentos, de decisiones quirrgicas. Adems, hay

falta de mecanismos de control interno de las autoridades".1

Por su parte Lili Barco, coordinadora de la Unidad de Recepcin y Calificacin de Denuncias

de la PDH, detall que durante 2008 se recibieron 326 denuncias por violacin al derecho de

la salud, en el sistema pblico de la capital.

1Flores, Ligia. La mala atencin aleja a los pacientes de hospitales. .www. La hora@ la hora. com.gt. (15-01-2009)

2

Segn Barco, la mayor cantidad de las acusaciones (31%) se refirieron a la falta de atencin

mdica en puestos y centros de salud, as como en hospitales; en total se recopilaron 101

denuncias debido a que las personas acudieron a estos sitios, pero nunca fueron atendidas2

El escenario descrito muestra que lejos, ha quedado la figura que el paciente tena del mdico

como un ser incapaz de equivocarse, un hombre titnico en su capacidad y nada menos que

conocedor del patrimonio ms preciado, su salud. Lejanamente ha quedado esa poca, y hoy

la realidad queda expuesta de un modo ms exigente el paciente ya no es tan sumiso como

para no atreverse a analizar la conducta mdica cuando siente o presiente un dao aunque

sea menor, tal circunstancia reclama de los estudiosos del derecho un anlisis adecuado de

la situacin.

Los juicios y reclamos por presunta mala praxis han proliferado y se multiplican a pasos

agigantados, nadie puede negarlo, empero precisa estudiar el fundamento sustentable o

falencia de ste en dichos reclamos, pues no habr de dudarse de aquellos que suelen

extralimitarse en la apreciacin pecuniaria del requerimiento (muchas veces por apetencia

econmica y otras por ignorancia sobre el contenido o el lmite de cada rubro reclamado),

generando angustia en el profesional reclamado y una exagerada expectativa en el

querellante o actor, relacin en la cual el abogado tiene una funcin decisiva y como tal,

deber contar dentro de su bagaje con una serie elementos (legislacin adecuada, cultura de

denuncia, cultura de prevencin y preparacin adecuada) para hacerse cargo de la aventura

si es que existe, para que de existir tales hechos debidamente sustentados no queden en la

impunidad.

2 Ibid.

3

1.1 Historia de la mala prctica mdica

La mala prctica, no es un hecho propio de la poca actual, ni exclusivo del pas y mucho

menos de los profesionales de la medicina, empero cabe sealar que tal conducta a diferencia

de otras igualmente reprochables como el robo o el homicidio no posee datos histricos

concretos por lo que se researn de manera que ilustren el comportamiento que se estudia,

pues la sustentante considera que no se debe prescindir de tales datos en virtud de que la

historia ha demostrado que en su travesa, los pueblos han adquirido y establecido

determinadas figuras en el ordenamiento legal, en concordancia con las circunstancias

econmicas, sociales y polticas de los mismos.

Desde los tiempos primitivos el origen de las enfermedades no era atribuido a causas fsicas

y orgnicas. Los males an del cuerpo eran producidos por el castigo de los Dioses razn por

la cual quienes desempeaban el papel de mdico eran los sacerdotes, hacan de mediadores

entre el divino y lo terrenal, intercediendo por la salud de sus semejantes. Si el sacerdote no

lograba restablecer los quebrantos de su paciente, NO SE LE PODA IMPUTAR NINGUNA

RESPONSABILIDAD.

CARDONA HERNANDEZ seala que si el enfermo despus de un tratamiento continuaba

afectado de sus dolencias o sufra complicaciones graves o no sanaba, lo tomaba como una

maldicin de los seres vivos, entendan que los Dioses no queran realizar la curacin y por lo

4

tanto ese enfermo tena que soportar el abandono, y el cumplimiento de esa voluntad

superior. 3

Si, se toma como antecedente de la medicina, la remotsima y arcaica institucin del

chamanismo, se observar que en la persona del chamn, se funden en forma embrionaria el

adivino, el mdico, el hechicero y el mago. El chamn, que en algunas tribus vive apartado y

es temido, en otras es respetado y su palabra es un orculo para el grupo, cuyos destinos rige

como autoridad suprema. Al chamanismo como institucin arcaica, sigui la medicina

sacerdotal practicada en el Egipto faranico desde Inhotep (3000a.J.C), primer nombre de

mdico que se conoce en el Egipto antiguo. Por lo que de los papiros hallados surge, el

mdico-sacerdote quien estaba sometido a una serie de reglas religioso-morales que limitaban

su actuacin.

La civilizacin Asirio-babilnica y Sumeria (3500 a. J.C.) se rigi por el famoso Cdigo de

Hamburabi, en este cdigo se establecan ya penalidades para la negligencia o mala prctica

teraputica, de la siguiente manera: "Si el mdico ha tratado con su lanza de bronce el

absceso del ojo de un caballero y lo ha curado, recibir en recompensa monedas de oro, pero

si al contrario, le ha causado la prdida del ojo, se le cortarn las manos." 4

3 Ginocchio Reyes, Luis Felipe. Negligencia mdica. www. Monografas. com. (23-05-09)

4 Espat Godoy, Shajida Beatriz. La negligencia mdica y su necesidad de tipificacin en el Cdigo Penal. Pg. 2

5

Estas eran las drsticas sanciones de la pena, el mdico no solo era susceptible de sancin

amputacin de las manos - , si no que tambin estaba obligado al resarcimiento por el dao

resultante de la actividad profesional por lo que deba de reemplazar con otro esclavo. 5

En tiempo de Alejandro Magno, un mdico fue crucificado por haber abandonado

culposamente a un paciente. Por otro lado, en el derecho romano la negligencia mdica

mereca severos castigos y en la legislacin espaola medieval, el mdico que ocasionaba un

grave dao a una persona, poda quedar a disposicin de los parientes del afectado o del

Rey, no siendo raro que fuera desterrado de la zona donde viva.

A principios del siglo pasado, la Academia de Medicina de Pars se pronunci a favor de la

llamada responsabilidad mdica moral, la que negaba cualquier posibilidad de resarcimiento

econmico por un dao causado. Exigir al mdico una indemnizacin por un dao atribuido a

un actuar profesional indebido, era considerado poco tico, de enriquecimiento ilcito o

simplemente una venganza.

Los primeros juicios en contra de algunos mdicos se iniciaron en Francia a mediados del

siglo pasado, ante actuaciones profesionales francamente dainas. Los profesionales

afectados, cuyos nombres se conservan hasta la fecha, fueron condenados por negligencia,

imprudencia e impericia en su actuar, debiendo compensar los daos producidos con el pago

de indemnizaciones a favor de las vctimas. En sucesivos juicios se estableci que no era

necesario buscar si existi intencin por parte del mdico al producir un grave dao al enfermo

y que bastaba demostrar una negligencia, una imprudencia o una impericia inexcusable en su

5 Ginocchio Reyes. Ob. Cit;

http://www.monografias.com/trabajos28/dano-derecho/dano-derecho.shtml

6

actuar profesional. Este mal proceder obligaba al mdico a reparar el dao con una

indemnizacin, inicindose as la llamada Responsabilidad Mdico Judicial.6

A partir de la segunda mitad del presente siglo, los problemas de responsabilidad mdica y

los juicios de mala prctica, conocidos tambin como malpractice, tomaron auge en los

Estados Unidos, donde junto a las caractersticas de una sociedad competitiva y de mercado

se empezaron a valorar progresivamente los derechos de las personas, los que por tener un

rango constitucional o legal obligaban a su cumplimiento, situacin que para la medicina

tradicional, era completamente nueva.

A los cambios anteriores se agreg otro de gran importancia, la aplicacin a la medicina de la

norma general de responder e indemnizar los daos de por si, lo que introdujo un factor

econmico creciente en los juicios de mala prctica.

En virtud de lo anterior, la sancin al autor pas a un segundo plano en relacin al cobro de

las indemnizaciones por hechos ilcitos o por incumplimientos de contratos tcitos, nuevas

causales para demandar a los profesionales.

Con el correr del tiempo, el problema judicial no se limit a un determinado mdico, autor de

un dao por negligencia o imprudencia, sino a equipos de profesionales y a los propios

hospitales y clnicas donde los hechos se haban producido en base a responsabilidades

6 Raby, Carlos Alonso. La responsabilidad profesional del mdico. Info,@.ama.med. com (13-01-2009)

7

compartidas, aumentado el monto de las indemnizaciones a cifras inimaginables al iniciarse

las primeras demandas.7

1.2 Concepto de la mala prxis

Algunos autores como Susana Gabriela Prez, Mdica clnica y Marco Antonio Acevedo, Ex

Jefe del Departamento de Pediatra, del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, previo a

conceptuar que ha de entenderse por mala prctica recomiendan definir que es una buena

prctica mdica y otras nociones relacionadas con dicho tema, tal criterio es compartido por

la ponente pues para sealar las deficiencias, fallas, inexactitudes o presuntos errores precisa

conocer el concepto en sentido positivo y otros conceptos que puedan provocar

equivocaciones.

Al respecto se seala que la buena prctica mdica es aquella que se ajusta a las reglas o

normas dictadas por expertos, las actitudes que satisfacen las expectativas de los pacientes,

cumplimentando las exigencias de la ley, evitando la dilapidacin de los recursos y educando

a pacientes, colegas, enfermeros y a todos los que intervienen en el proceso de salud. 8

Asimismo los referidos autores explica que dentro de la prctica clnica, sea sta hospitalaria

o a nivel privado, desde cualquier nivel de la educacin mdica, estudiante externo o interno,

mdico residente o jefe de servicio, se tiene siempre la oportunidad de hacer Iatrogenia y mala

7 Ibid.

8 Perez, Susana Gabriela. Malaprctica mdica. .www. Enplenitud.com.ar. (13-01-2009)

8

prctica. El trmino Iatrogenia significa algo as como: provocado por la intervencin mdica, o

toda alteracin del estado del paciente, producida por el mdico 9

Ahora bien conociendo que ha de entenderse por buena prctica mdica y que no es mala

prctica se resean algunas definiciones de mala prctica o mala praxis. Dicho vocablo

Viene del griego: mala prctica y consiste en el ejercicio inadecuado de la profesin. Se le

llama tambin mala prctica o malpractice. Consiste en una mala prctica de carcter culposa

del mdico, es decir donde no existe dolo de su parte, pero donde acta perezosamente no

poniendo celo y esmero profesional (negligencia), con ausencia de conocimientos

fundamentales (impericia); o en forma temeraria y precipitada (imprudencia) y con

inobservancia de reglamentos.10

De igual forma se dice que la mala prctica es: La prctica deficiente de la medicina, incluye

los actos por comisin u omisin del profesional de salud. Los actos por comisin implican una

prctica profesional incorrecta. Los actos por omisin son los actos que de haberse realizado

hubiera evitado las consecuencias.11

Otros autores, sealan que: La Mala Prctica o Mala Praxis podra definirse como un ejercicio

errado o una prctica sin habilidad por parte de un mdico u otro profesional (ej. abogado)

9 Acevedo, Marco Antonio. Ensayo Iatrogenia y mala prctica. Pg. 54.

10 Navarro Batres, Tomas Baudilio. Medicina legal. Pg. 88

11 Lincoln Maylle, Antaurco. Qu es mala prctica mdica. http ://www lincolnmaylleantaurco.blogspot.com. (02-02-2009)

9

causndose un dao a la salud o al buen estado del paciente. Esta rompe la confianza que el

paciente pone en el profesional. En el caso de la mala praxis mdica podramos sealar tres

tipos:

1. Deliberada mala prctica, cuando el mdico administra a propsito medicina o realiza

una operacin en la que sabe que se pondr en peligro o se causar la muerte al

paciente a su cargo (ej. aborto)

2. Mala prctica por negligencia, que comprende los casos en los que no hay un objetivo

criminal, deshonesto, pero si una obvia negligencia respecto de las necesidades del

paciente ( ej. administrar medicinas durante una intoxicacin)

3. Mala prctica por ignorancia: administracin de medicinas inapropiadamente (no

adecuadas o en una dosis incorrecta) 12

Derivado de las definiciones presentadas puede concluirse que la mala prctica mdica tiene

lugar cuando se causa en ejercicio de la medicina dao a una persona, ya sea por comisin u

omisin de manera deliberada o bien por impericia, negligencia o imprudencia, la sustentante

no comparte el criterio de que se produzca mala prctica por ignorancia ya que en ningn

momento el mdico puede ser ignorante de la medicina pues dicho profesional para el

ejercicio de la profesin debi adquirir los conocimientos necesarios para ello lo cual lo

despoja del calificativo de ignorancia en relacin a dicha rama del conocimiento.

12

Cceres Freyre. Franklin. Apuntes sobre la mala prctica mdica. estrobles@terra.Com. pe. (17-01-2009)

mailto:estrobles@terra.Com

10

1.3 Causas de la mala prctica mdica

Desde la perspectiva jurdica puede afirmarse que la mala prctica se genera entre otras

causas por la aplicacin de tratamientos mdicos-quirrgicos obsoletos, errneos o apartados

de los protocolos y cnones establecidos por el conjunto de las mejores prcticas

universalmente aceptadas para ello. A fin de aclarar lo expuesto, se precisa que debe

entenderse por tratamiento medico quirrgico el cual consiste en: toda intervencin en el

organismo humano con fines de asegurar o restaurar la salud fsica o psquica de la persona o

mejorar su aspecto esttico con el empleo de medios adecuados.13

Asimismo de conformidad con las definiciones citadas de mala prctica mdica, sta puede

provocarse tambin por IGNORANCIA, la cual es definida como: Falta de ciencia, de letras y

noticias. Como sealan a veces algunos tratadistas la ignorancia es frecuentemente

confundida con el error, cuando en realidad son cosas bien distintas mientras aquella significa

la ausencia completa de nociones sobre un punto cualquiera, el error supone una nocin falsa

acerca del mismo.14

Relacionadas dichas palabras a la medicina la primera constituye un desconocimiento de los

mtodos y procedimientos mdicos aceptados universalmente para el momento histrico que

en que se aplica, y la segunda una idea equivocada dichos mtodos y procedimientos.

13

Mndez Arauz de Campollo, Carmen Ada. La mala prctica mdica en el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social y sus consecuencias jurdicas. Pg. 20 14

Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas polticas y sociales. Pg. 361

11

Continua exponiendo el referido tratadista en relacin a las locuciones ignorancia y error,

que:lo que sucede y de ah la posible confusin, es que uno y otro vocablo pueden producir

iguales consecuencias.15, conclusin que la ponente comparte con el referido jurista.

En relacin a la ignorancia vale la pena precisar que para un profesional de la Medicina la

Ignorancia es ilegal, simplemente un mdico no puede ser ignorante, luego si lo es, en

determinada rea de la salud y la ejerce est atentando contra la vida de sus pacientes, y

dicha ignorancia en una rea determinada es una causa perfecta para incurrir en mala

prctica mdica,

Porqu se afirma que es una causa perfecta? bueno por una razn muy sencilla porque,

dichos profesionales no pueden presumir de conocer todas las reas de la medicina y estar

actualizados de igual manera en cada una, primero porque lo que hoy es aceptado en

medicina al da siguiente puede salir de la prctica habitual de los mdicos porque se

determin que dicho procedimiento era lesivo para los pacientes y segundo porque el cuerpo

humano es extenso y preciso.

Cabe ilustrar lo anterior con el ejemplo siguiente: un cirujano de la pierna izquierda, no

debera ser el mismo, para el mismo tipo de operacin en la pierna derecha, pues se, requiere

conocimiento, para cada situacin en particular, pensemos esto s un medico

dermatlogo hace una ciruga facial est realmente preparado para garantizar los resultados

de esa operacin? definitivamente que no, aunque como todos sabemos en la realidad

guatemalteca, si los hay y para preocupacin de todos, estn ejerciendo! en todos los reas

en las cuales el paciente les requieren.

15

Ibid.

12

Cabe resaltar que el mdico no est en condiciones de ofrecer un rendimiento absolutamente

desprovisto de posibilidades de duda o errores y que el mdico puede, por supuesto,

contratar o prometer un resultado especfico, pero si as lo promete u ofrece, es responsable,

de lo contratado o prometido si el resultado no es el convenido.

Empero si no existe ningn contrato implcito sobre el resultado, en general, el tratamiento de

un mdico no es un determinante en el ejercicio de su obligacin y un mal resultado en s, no

es una presuncin que el mdico fue negligente o falto de pericia.

El mdico debe ejercitar el juicio de una persona poseedora de conocimientos y la destreza

comn a todos los otros profesionales en esa rea de la medicina. Si existen ms de dos

mtodos aprobados para el tratamiento de una inflamacin o hematoma, el mdico puede

optar por aqul que a su juicio, sea el ms apropiado segn las circunstancias y no ser

responsable por un mero error de juicio, puesto que l no puede asegurar cul es el mejor

mtodo; tampoco ser responsable por un error en el diagnstico, siempre y cuando haya

empleado la debida diligencia, cuidado y razonamiento, la mera prueba que se hizo un

diagnstico errneo no fundamenta una sancin para el mdico. Debe haber prueba que el

error, se debi a la falta de emplear el grado de diligencia y cuidado requerido.

La pericia, es un requisito ms,16 para la buena prctica de la medicina. La pericia es

definida como: Conocimientos calificados o experiencia valiosa en un arte o ciencia17,

explica la necesidad de la pericia, el hecho de que el mdico que ofrece un servicio para el

cul no est capacitado o no tiene la experiencia adecuada, acepta de manera

16

Andrea Gonzalez, Gilberto Antonio, De Leon Alonso de Andrea. Emilia. Mala praxis mdica: Concepto & consecuencias. http://andreadeleon.blogspot.com.(17-06-2009) 17

Ossorio. Ob. Cit; pg. 566

http://andreadeleon.blogspot.com/

13

preterintencional la posibilidad de causar un grave dao a su paciente, por imprecisin de un

acto o error en la ejecucin del mismo por ejemplo un mdico que realiza una ciruga de

apndice, sin confirmar su diagnostico a priori o bien con exmenes que dejan una duda

razonable, ese mdico que no confirmo tal circunstancia va a causar seguramente un dao al

paciente, pues luego de practicar la ciruga el padecimiento por el cual fue requerido

continuar y aumentar debido a las reacciones comunes de la incisin practicada, esto

ocurre nos ha tocado vivirlo, es decir entonces que en estos casos la mala praxis mdica se

genera por irresponsabilidad en el diagnostico, por violar los protocolo de seguridad para

poder dar por hecho la condicin de una enfermedad que sufre un paciente determinado.

Se seala que: Para configurar la impericia en el mbito de la medicina, se debe considerar

los elementos de valoracin: a) el riesgo operatorio y la oportunidad de realizacin; b) el

diagnstico pre-operatorio; c) la tcnica empleada; d) los recaudos previos a la operacin; y e)

los cuidados post-operatorios.18

Como se seal otra de la causas que producen la mala praxis es la negligencia, pues para

ste profesional no es suficiente estar adecuadamente preparado, si no ha adems deber

ser diligente, es decir cuidadoso, esmerado, que es lo opuesto a la negligencia la cual es

definida como: La omisin ms o menos voluntaria pero consiente de la diligencia.19 En

cualquier accin por negligencia mdica, concurren cuatro elementos bsicos: (1) el mdico

18

Espat Godoy. Ob. Cit; pg. 48 19

Ossorio. Ob. Cit; pg. 482

14

tena un deber de atencin con el paciente; (2) el mdico falt a su deber al no utilizar un

tratamiento adecuado; (3) el dao o perjuicio sufrido por el paciente sufri una lesin. 20

El mdico no puede ser negligente, su negligencia produce dao y ste de conformidad con

nuestra legislacin debe ser reparado, tal y como lo establece el Cdigo Civil en el Artculo

1647 Toda persona que cause dao o perjuicio a otra, se intencionalmente, se por descuido o

imprudencia est obligada a repararlo, salvo que demuestre que el dao o perjuicio se produjo

por culpa o negligencia inexcusable de la vctima.

1.4 Disposiciones legales sobre la mala prctica mdica

Al da de hoy (junio 2009) a pesar de que el ordenamiento legal guatemalteco a nivel

constitucional, ordinario y reglamentario regula disposiciones tendientes a proteger la vida, la

salud y en general a la persona de forma integral, dicho ordenamiento no precepta

disposicin legal alguna en el Cdigo Penal y Cdigo Civil, as como tampoco en el Cdigo

Deontolgico del Colegio de Mdicos y Cirujanos de Guatemala, de forma especfica que

regule la mala prctica mdica, trmino el cual adquiere trascendencia y hace necesaria su

definicin y correcta comprensin cuando uno se encuentra frente a un caso de negligencia,

impericia o error en un acto mdico.

20

Espat Godoy. Ob. Cit. Pg. 38

15

La ausencia de definicin y tipificacin de tal conducta en el ordenamiento legal, provoca en

la vctima y en los familiares de sta un estado total de indefensin, pues por no constituir

dicho acto una conducta prohibida, ste no puede ser legalmente sancionado como

corresponde y mucho menos resarcidos los daos o perjuicios provocados al bien

jurdicamente protegido como lo es la vida y la salud aunque configure un verdadero atentado

en contra de tales bienes.

Lo anterior descansa en el principio de legalidad regulado en el Cdigo Penal Decreto 17-73

del Congreso de la Republica, el cual en el Artculo 1 establece: Nadie podr ser penado por

hechos que no estn expresamente calificados, como delitos o faltas, por ley anterior a su

perpetracin

Precisa destacar aqu que ste funciona como "Carta Magna del delincuente, debido a que

consider que el principio de legalidad hace de ella no slo la fuente del derecho a castigar,

sino, tambin, su lmite; no slo garantiza la defensa de los ciudadanos ante los criminales,

sino tambin a stos frente al poder del Estado.21

Es decir que mientras la ley no prohba expresamente la mala prctica mdica, el hombre en

este supuesto, el mdico tiene libertad para realizarla, pues con fundamento en el principio de

legalidad s la conducta no est contemplada concretamente en la ley, no puede aplicarse a

21

Arevalo Vela, Abel ngel. Principio de legalidad. Pg.10

16

l, una norma que castigue un hecho similar.

En consecuencia, por horrorosa o repudiable que parezca la conducta que sea definido como

mala prctica mdica, sta no puede sancionarse como tal, puesto que como se ha expuesto

si la ley penal no califica (tipifica) la accin o el hecho en forma expresa e inequvoca como

infraccin punible, su sancin es imposible.

Es por ello que la afirmacin ciega del principio de legalidad vuelve la espalda a la realidad, y

exige la constante actualizacin de las normas penales acorde a la evolucin de la sociedad

que regula.

Ahora bien precisa sealar que en el medio guatemalteco mientras no se regule de manera

especfica o de manera adecuada en el ordenamiento legal la mala prctica mdica, como se

ha hecho en otros pases como Argentina y Estados Unidos cualquier decisin equivocada,

ausencia de tratamiento adecuado, no aplicacin, o bien la mala aplicacin de un tratamiento

mdico-quirrgico por parte de los profesionales sanitarios, en el cuerpo de un paciente,

dichos casos seguirn siendo tratados por los rganos jurisdiccionales de nuestro pas como

homicidios culposos, delitos por lesiones leves, levsimas, graves, gravsimas o contravencin

de medidas sanitarias, tal y como se ilustra a continuacin.

17

Caso uno

De conformidad con un titular de Prensa Libre, editado por Coni Reinoso se seala acusan

a mdico de mala prctica. Seala el titular: Exige justicia mujer que qued en estado

vegetativo luego de haber sido operada en el IGSS. En una silla de ruedas y en estado

vegetal, Gloria Culpatn fue llevada ayer a la torre de tribunales, donde se inici el

juicio contra un mdico y el IGSS, a los que se acusa de mala atencin.

Culpatn lleg el 11 de octubre de 2002 al Hospital de Emergencias del Instituto

Guatemalteco de Seguridad Social (IGSS), de la zona 9, para ser intervenida por una

apendicitis. Pero la anestesia que le fue aplicada la dej en estado vegetativo.22

En la referida nota periodstica, se expone que; en esa fecha, la paciente tena 30 aos y

recin haba terminado un diplomado en ventas, de la Universidad Mariano Glvez. su familia

luchaba para que el IGSS pagara la cantidad de Q2.5 millones por los daos producidos y

para que se condene a Edwin Estuardo del guila, mdico anestesista que la trat el da de la

operacin.

Del guila es acusado del delito de lesiones culposas. En su declaracin ante los jueces del

tribunal Dcimo de Sentencia, adujo que la paciente reaccion con normalidad luego de la

operacin, y que fue una hora despus cuando present complicaciones.

22

Reynoso, Conie. Prensa libre. Pg. 9

18

Su hermana Ana Culpatn, relato que a partir de la intervencin mdica la vida de la seorita

Culpatan cambi totalmente, porque ahora ella est postrada en una silla de ruedas. Usa

paales desechables y sondas, La familia relat que Culpatn sufri dao cerebral porque le

aplicaron el doble de dosis de la anestesia requerida. Carlos Aceituno, abogado de la familia

Culpatn, seal que lo que alegan es que el mdico la atendi hasta tres horas despus de

haber salido de la operacin. En su defensa, el abogado del IGSS, Efrn Daro Leche, dijo

que, pese a que el Seguro Social no tuvo culpa en lo sucedido a la paciente, en todo momento

se le ha dado tratamiento mdico y se le paga una indemnizacin de por vida.23

Caso dos

El uno de septiembre del ao dos mil seis en el Diario Prensa Libre. Com, se lee el titular:

Denuncian mala prctica mdica casos en el Herrera Llerandi y en Hospital Privado Las

Amricas

La referida nota explica: Perforaron intestino delgado. Miguel ngel Carballo Mndez falleci

el 14 de noviembre del 2004 a causa de una perforacin del intestino delgado cuando le

colocaban una banda gstrica para reduccin de peso.

La operacin estuvo a cargo del mdico Luis Rodrigo Gonzlez Toledo, en el hospital Herrera

Llerandi. Un da despus, de nuevo fue intervenido, pues se quejaba de malestares.

23

Ibid.

19

Descubrieron que tena perforado el intestino delgado. La nueva operacin ya no pudo evitar

la infeccin que le ocasion la muerte.24

El caso fue asignado al Juzgado Octavo de Primera Instancia Penal de esta Ciudad capital,

donde la jueza dict arraigo y embargo de bienes contra Gonzlez Toledo y Edgar Beltetn,

representante legal del hospital. Csar Sols, jefe de Servicios Mdicos de ese centro, detall

que por principios ticos no comentan los casos de los pacientes.25

La seora Mireya Archila, esposa del fallecido, refirio: Mi esposo ingres por la colocacin de

una banda gstrica, y sin pensarlo nos toc que sacarlo muerto. Por ello pedimos justicia.

Uno de los argumentos de los acusados en el expediente es que la perforacin ocurri a

causa de una hernia que tena el paciente. 26 El 29 de agosto de 2007 deba presentarse el

representante legal del hospital a rendir su primera declaracin, pero plante recusacin

contra la jueza Marta Sierra.

Caso nmero tres

La nota de Prensa Libre referida en el prrafo anterior tambin seala, un caso ms de

negligencia mdica as: Con la ilusin de mejorar su aspecto fsico, Claudia de Coln ahorr

dinero en EE.UU. para venir a Guatemala a hacerse un implante de senos y una operacin de

reduccin de peso, pues aqu le sala ms barato; ahora demanda al mdico que la atendi,

por mala prctica. La ciruga estuvo a cargo del mdico Juan Carlos Galindo, en el Hospital

Privado Las Amricas, el 12 de julio de este ao. A los dos das, de Coln se dio cuenta de

24

www. Prensa Libre.Com ( 16-01-2009) 25

Ibid. 26

Ibid.

20

que las heridas le supuraban, por lo que le consult a Galindo, quien le asegur que todo

estaba normal. Desesperada, busc a otro cirujano, quien le inform que los implantes en los

senos estaban mal colocados y haba infeccin, por lo que procedi a retirarlos.27

Continua explicando la misma nota que, Vctor Lpez, director mdico corporativo de ese

centro, haba manifestado que la paciente nunca se acerc a ellos para comentar lo sucedido

y que adems, no era la primera ciruga que se realizaba con el mismo mdico, y que como

haba evolucionado satisfactoriamente, se le dio de alta.

Caso nmero cuatro

En mayo, 2002. La Corte Suprema de Justicia, CSJ, confirm el fallo emitido en juicio oral

por el Tribunal Quinto de Sentencia, contra el Hospital Bella Aurora, que le conden a pagar a

dicha entidad la cantidad de Q10 millones de quetzales a los padres del nio Jeff Anthony

Turton, por concepto de responsabilidades civiles y daos y perjuicios.

Caso nmero cinco

Klely Yhonani Recinos de Villatoro de 22 aos, originaria del municipio de San Pedro Necta,

muri en el Hospital Regional de Occidente de la ciudad de Quetzaltenango el 26 de junio de

2,003. La joven seora ingres al Hospital Nacional de San Pedro Necta en el departamento

de Huehuetenango hace poco mas de dos meses, buscando atencin mdica porque estaba

a punto de dar a luz a su primera hija. El parto de presentaba un poco complicado por lo que 27

Ibid.

21

los mdicos asistentes dispusieron intervenirla para que tuviera a la nia por medio de

cesrea.28

Ya en el quirfano y siempre conforme a las declaraciones de su familia, la seora de

Villatoro recibi una dosis demasiado fuerte de anestesia lo que provoc que entrara en

estado de coma. Afirma la familia que ante la grave situacin los mdicos del Hospital de San

Pedro Necta les dijeron que haba que llevarla a otro hospital; as lo hicieron, cubriendo ellos

mismos (la familia) los gastos del traslado al Hospital Nacional de Huehuetenango, en donde

ante la gravedad de la situacin, no quisieron recibirla. Ante la negativa no les qued otro

remedio mas que llevarla a Quetzaltenango en donde, a pesar de la atencin recibida, falleci

por isquemia o muerte cerebral.29

De conformidad con la nota periodstica, reseada don Arnulfo Recinos de Len, padre de la

vctima, Mirna, su hermana y el ex esposo, iniciaron las acciones judiciales correspondientes

para deducir responsabilidades criminales a quienes resulten responsables de esta muerte, la

cual ellos afirman se debi a un craso error del anestesista y responsabilidad total del mdico

y el Hospital de San Pedro Necta.

28

Alvarez Galindo. Hctor Leonel. La mala prctica causa de muerte. Boletn informativo de huehuetenango. Pg. 3 29

Ibid.

22

Caso nmero seis

En el mes de abril, 2007 la Corte de Constitucionalidad ordeno al Instituto Guatemalteco

de Seguridad Social a pagar tres y medio millones de quetzales a una mujer infectada de sida

por una transfusin de sangre en 1994.

De conformidad con una nota publicada en el diario el Peridico, se lea: La Corte de

Constitucionalidad (CC) resolvi rechazar un recurso de amparo por parte de las autoridades

del seguro social y mand que el pago sea de inmediato30.

Adilio Jurez, abogado de la demandante, coment que sta constituye la ltima resolucin

en un proceso judicial que se inici hace 12 aos, ante la cual el seguro social no podr

accionar. El litigante aleg que el juicio se extendi por ese tiempo debido a la oposicin de

las autoridades del IGSS, quienes interpusieron varias acciones legales.

Doce aos, atrs la seora Blanco, fue trasladada al Hospital Juan Jos Arvalo Bermejo,

zona 6, en donde dio a luz. A consecuencia del parto, los mdicos le diagnosticaron anemia y

le aplicaron transfusiones de sangre. Una de las dosis aplicadas estaba infectada con VIH.31

La publicacin de El Peridico sealaba que: El IGSS sustento su negativa de pagar la

indemnizacin debido a que cinco aos atrs, la Sala Dcima de la Corte de Apelaciones

resolvi absolver a los trabajadores acusados de mala prctica mdica.

30

Revolorio, Julio. El Periodico. Pg. 17 31

Ibid.

23

Caso nmero siete

El 12 de septiembre 2008 Ral Chvez, corresponsal de Cerigua informaba: Griselda Meja

Prez, de 23 aos, originaria del Palmar, Quetzaltenango, inform que ingres al Hospital

Regional de Occidente con labor de parto y fue sometida a una cesrea, pero la dieron de alta

sin extraerle completamente los restos de la placenta.

A decir de Meja, luego de salir del centro asistencial comenz con fros y fiebre; fue hasta que

regres a que le quitaran los puntos que nuevamente fue intervenida; posteriormente le

informaron que le haban quitado la matriz. Meja indic que en cuatro ocasiones ha sido

operada y siempre ha sufrido infeccin, por lo que su familia se vio obligada a presentar una

denuncia ante la oficina Auxiliar de la Procuradura de los Derechos Humanos (PDH).32

Flix Mench Chan, esposo de la afectada, inform que no les pidieron su consentimiento

antes de prcticar la ciruga y destac que ahora ya no podrn tener hijos.

Caso nmero ocho

En noviembre de 2008, la Procuradura de Derechos Humanos recibi una denuncia por la

muerte del beb de una mujer que dio a luz en el hospital de Guastatoya, El Progreso. Segn

la afectada, el mdico que la atendi la abandon en el momento en que el nio naci, por lo

que el neonato falleci, por la falta de atencin. Se trat de conocer la postura de las

32

www.Centro de reportes informticos sobre Guatemala. Denuncian mala prctica en hospital regional de occidente (2-3-2009)

http://www.centro/

24

autoridades de la cartera de salud. Va telefnica se intent contactar al viceministro de

hospitales, Ludwing Ovalle, pero se inform que estaba fuera del despacho.

Tambin se busc a la doctora Silvia Palma, coordinadora general de hospitales, y al doctor

Roberto Flores, coordinador central, empero, ninguno respondi a los constantes llamados a

su telfono celular.33

33

Flores Ligia. Ob. Cit.

25

CAPTULO II

2. La historia clnica

Un problema comn al momento de presumirse actos de mala prctica mdica es la

desaparicin, el archivo errneo y el extravo y de la historia clnica, razn por la cual en el

presente capitulo la ponente se propone exponer aspectos importantes relacionados con

dicho documento tales como, su definicin, caractersticas, requisitos e importancia.

El ejercicio de la medicina y de las profesiones sanitarias, se fundamenta en la relacin

mdico-paciente de la que se derivan derechos y deberes recprocos, como en toda relacin,

pues no se pueden tener solo los primeros o los segundos ya se trate de mdico o paciente.

El profesional sanitario para prestar una buena y adecuada asistencia tiene que respetar los

derechos del paciente o cumplir con todos sus deberes, lo cual resulta muchas veces difcil

dada la realidad asistencial, pues muchas veces debido a la falta de recursos econmicos que

aqueja a la poblacin las personas se ven obligadas a solicitar los servicios mdicos en

hospitales pblicos, seguro social o jornadas mdicas, lugares en donde las consultas no

duran mas de quince minutos, los cuales no son suficientes para que el mdico pueda

establecer una buena relacin con su paciente y viceversa, pues por la naturaleza del servicio

las condiciones en las que tiene lugar dicha relacin son tan precarias que no promueven ni

26

procuran el cumplimiento de algunos de los principales deberes del personal sanitario

respecto al paciente, como el deber de asistencia, deber de informar y documentar los actos

realizados.

2.1 Definicin

La historia clnica es definida como: "el documento fundamental y elemental del saber mdico,

en donde se recoge la informacin confiada por el enfermo al mdico para obtener el

diagnstico, el tratamiento y la posible curacin de la enfermedad". 34

Se trata de un documento que refleja, o debera reflejar "todas las actuaciones mdico-

sanitarias con el paciente, de toda la relacin profesional sanitario-paciente y de todos los

conocimientos, medios y actuaciones mdicas que se ponen a su disposicin".35

Por nuestra parte diremos que la historia clnica es el documento producido por el prestador

del servicio de salud, que contiene la biografa patolgica de una persona y como tal sirve

para ilustrar la calidad de los servicios prestados, por lo que ostenta un valor fundamental

convirtindose en una herramienta probatoria de singular importancia a la hora de juzgar la

actuacin del profesional sanitario y muy particularmente se convertir en una herramienta

probatoria de singular importancia a la hora de establecer la concurrencia de

responsabilidades civiles, penales o administrativas. Asimismo cabe aclarar que el galeno, en

34

Lain Entralgo P. La historia clnica. Pg. 56 35

Criado del Ro, Mara Teresa. Aspectos mdico-legales de la historia clnica. Pg. 32

27

relacin al documento es solamente un depositario o conservador y no dueo, por lo tanto no

tiene libre disposicin del mismo.

2.2 Caractersticas de la historia clnica

Existe una serie de particularidades que rodean la historia clnica las cuales se estudiaran

someramente a efecto de comprender mejor la importancia del referido documento.

2.2.1- Privada, secreta

El secreto mdico constituye uno de los deberes ms antiguos del ejercicio de la medicina tal

y como se anoto al hacer referencia a los antecedentes de la mala prctica mdica,

manteniendo al da de hoy toda su vigencia. Empero precisa subrayar que tal secreto no es

absoluto, pues si bien es cierto el principal uso de la historia clnica tiene por objeto responder

a fines asistenciales, es preciso reconocer la diversificacin que el uso de este documento ha

experimentado, ya que ha adquirido nuevas funciones, ya no son, como antes, una simple

ayuda para la memoria del mdico. Son hoy, entre otras cosas, objeto de prueba en procesos

judiciales, material para la investigacin biomdica y el control administrativo, a ello responde

el Artculo 45 del Cdigo Deontolgico que faculta al profesional de la medicina la revelacin

del secreto profesional con discrecin y exclusivamente ante quien tenga que hacerlo y en

sus justos y restringidos lmites en los siguientes casos:

28

a) Por imperativo legal. Si bien en sus declaraciones ante los tribunales de justicia

deber apreciar si, a pesar de todo, el secreto profesional le obliga a reservar ciertos datos. Si

fuera necesario pedir asesora al Colegio Mdico.

b) Cuando el mdico se vea injustamente perjudicado por causas del mantenimiento del

secreto de un paciente.

c) Si con el silencio se diera lugar a un perjuicio al propio paciente u otras personas, o a

un peligro colectivo.

d) En las enfermedades de declaracin obligatoria ante autoridad competente.

e) Cuando el mdico comparezca como acusado ante el Colegio de Mdicos o sea

llamado a testimoniar en matera disciplinaria, no obstante tendr derecho a no revelarlas

confidencias del paciente.

f) En los certificados de defuncin y en los casos de aborto criminal

g) En la atencin de menores de edad ante quienes tiene la patria potestad.

Como se deduce, el Artculo trascrito privilegia la revelacin del secreto profesional en los

casos de investigacin judicial, y especialmente, en materia penal, pues no hay duda que los

jueces podrn solicitar las historias clnicas cuando a su juicio ellas constituyan medios de

prueba de inters o bien cuando el mdico acta en calidad de perito y se limita a informar de

aquello que tenga que ver estrictamente con el proceso, cuando es requerido en calidad de

testigo para informar sobre lo conocido del paciente. La referida excepcin no es aceptada

de igual manera cuando se trata de procesos civiles o laborales, ya que se argumenta que

ello implica utilizar en un litigio de derecho privado cierta informacin que el paciente puso en

conocimiento del mdico por razones de proteccin a su propia salud.

29

A este respecto parece vlido el esquema propuesto por Arias Valverde, segn el cual la

solicitud del juez penal no puede ser rechazada; la solicitud del juez civil, de familia, laboral y

contencioso administrativo debe acogerse si la prueba es ofrecida por el titular de la historia o

sus representantes legales y debe negarse si la prueba es ofrecida por la contra parte. El caso

de que la institucin o el mdico tratante sean los demandados es aceptado como una

hiptesis de justa causa de relevamiento del secreto profesional. 36

2.2.2 Segura

Siendo la historia clnica el documento que registra toda la relacin profesional mdico-

paciente, y de todos los conocimientos, medios y actuaciones mdicas que se ponen a su

disposicin, en tal documento resulta imprescindible los datos de identificacin tales como

nombre y apellidos, rbrica y nmero de colegiado de manera indubitable de los facultativos y

personal sanitario que intervienen en el proceso asistencial y del paciente. En relacin a esta

caracterstica de la historia clnica cabe resaltar que el Cdigo Deontolgica se refiere a la

historia clnica de forma severamente escueta y en cuanto a la identificacin del mdico y

colaboradores no establece ninguna disposicin.

36

Rodrguez Almada, Hugo. Aspectos crticos de la responsabilidad mdica y su prevencin. Pg. 17

30

2.2.3 Disponible

El Cdigo Deontolgico, en el captulo IV en donde se regulan las relaciones del mdico con

sus pacientes en el Artculo 29 establece que: El mdico est obligado a solicitud del

paciente a proporcionar a otro colega los datos que posea y puedan ayudar a completar el

diagnstico, as como a facilitarle el resultado de las pruebas realizadas. El citado Artculo

como ya explicamos no se refiere especficamente a la historia clnica, empero por ser esta el

documento que contiene los datos a los cuales se refiere tal norma se colige que le es

aplicable a dicho documento.

En tal sentido ha de entenderse que aunque las normas deontolgicas se orientan a

preservar el secreto profesional y el derecho del paciente a la intimidad, la ficha clnica, debe

ser as mismo un documento disponible, especialmente para el paciente, facilitndose en los

casos legalmente contemplados, su acceso y disponibilidad.

El proceder aconsejado a seguir cuando tal documento es solicitado es el siguiente. solicitar

al juez el motivo de su requerimiento; obtener la autorizacin escrita del paciente; si considera

que no es pertinente la entrega del historial, especificar al juez el porqu, y sealar que teme

violar el secreto mdico profesional. Despus de ello, someterse a su criterio final, y entregar

la historia omitiendo toda informacin personal del paciente ajena al proceso, y hacerlo saber

as al juez. A esta ltima conclusin llegaron los representantes de magistratura, deontologa y

de la agencia de proteccin de datos en el II Congreso Nacional de Derecho Sanitario

31

celebrado en Madrid en 1996.37 Tal proceder a criterio de la ponente es acertado pues

aunque medie requerimiento judicial, dicho documento naci de la relacin mdico paciente,

en tal sentido el facultativo deber poner en conocimiento del paciente lo solicitado por la

autoridad a efecto de obtener su autorizacin y de esta manera preservar dicha relacin.

Aspecto importante de la disponibilidad ocupa el hecho de que esta caracterstica subraya la

obligacin del mdico o institucin en cuyo poder se encuentra la historia clnica, de a poner

en prctica medios adecuados que impidan el acceso o usos no autorizados, la falsificacin o

eliminacin de datos, el robo, la adulteracin maliciosa, y la prdida o destruccin accidental

de tal documento. Pues de conformidad con el Cdigo que se ha venido estudiando Cuando

un mdico cesa en su trabajo privado su archivo podr ser transferido al colegas que le

suceda salvo que los pacientes manifiesten su voluntad en contra cuando no tenga lugar tal

sucesin el archivo deber ser destruido.

2.2.4 Individual

La historia clnica debe ser nica para cada paciente por la importancia de cara a los

beneficios que ocasiona al paciente la labor asistencial y la gestin y economa sanitaria.

2.2.5 Legible

Aunque nada indica el Cdigo Deontolgico sobre la estructura o contenido de la historia

clnica, es apropiado que esta sea ordenada, inteligible y respetuosa del paciente, pues la

ausencia de dichos elementos crea una situacin de riesgo deontolgico y jurdico. Una

37

Criado del Ro. Ob.Cit; pg. 50

32

historia clnica mal ordenada y difcilmente inteligible perjudica a todos, a los mdicos, porque

dificulta su labor asistencial y a los pacientes por los errores que pueden derivarse de una

inadecuada interpretacin de los datos contenidos en el referido documento.

Se reafirma que, contrariamente a lo siempre fue costumbre, que la letra de los mdicos no

se entiende, el momento actual demanda, que esta se escriba en forma clara y entendible,

importante resulta precisar esta caracterstica pues en el mbito guatemalteco en variadas

oportunidades, es comentado que las recetas mdicas no gozan de esta caracterstica a pues

las personas ajenas a las profesiones sanitarias les resulta difcil entender lo consignado y no

se duda que el documento al que se refiere este captulo tambin adolezca de tal

particularidad.

2.3 Requisitos de la historia clnica

2.3.1 Veracidad y exactitud

Siendo la historia clnica, un documento mdico legal, esta debe caracterizarse por su

veracidad, y en ningn caso la informacin que el facultativo introduzca puede ser falsa o

ficticia, ya que tal conducta de probarse puede constituir delito de falsificacin de documentos,

penado en el ordenamiento penal guatemalteco, Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica

de la manera siguiente:

Artculo 321. FALSEDAD MATERIAL. Quien hiciere en todo o en parte, un documento

pblico falso, o alterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, ser

sancionado con prisin de dos a seis aos.

33

Artculo 322. FALSEDAD IDEOLGICA. Quien con motivo de otorgamiento, autorizacin o

formalizacin de un documento pblico, insertare o hiciere insertar declaraciones falsas

concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar

perjuicio, ser sancionado con prisin de dos a seis aos.

Artculo 323. FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS PRIVADOS. Quien, en documento

privado, cometiere alguna de las falsificaciones a que se refieren los dos artculos anteriores,

ser sancionado con prisin de uno a tres aos.

Artculo 327. SUPRESIN, OCULTACIN, O DESTRUCCIN DE DOCUMENTOS. Quien

destruya, oculte o suprima en todo o en parte un documento verdadero, de la naturaleza de

los especificados en este captulo ser sancionado con las penas sealadas en los artculos

anteriores en sus respectivos casos. En igual sancin incurrir quien con animo de evadir la

accin de la justicia, realizar los hechos a que se refiere el prrafo anterior sobre documentos

u objetos que constituya medios de prueba.

De los artculos reseados se puede establecer que incurren en delito tanto la persona que

prepara, elabora, confecciona o crea, el documento as como tambin el que altera su

contenido, modificando o agregando, datos ficticios falsificndolo. Es decir que las

anotaciones de los profesionales mdicos realizan en la historia clnica hacen que esta no

sea solo una tarea administrativa sino de ndole profesional.

34

2.3.2 Rigidez tcnica de los registros

Los datos en ella contenida deben ser realizados con criterios objetivos y cientficos,

debiendo ser realizadas con precisin, prosapia y minuciosidad, dado que de ello depende el

correcto seguimiento de la evolucin del paciente, que visitado en su internacin por diversos

profesionales, adecuan su tarea a la evolucin all consignada. Por lo que un error o una

omisin pueden derivar en consecuencias graves y hasta fatales.

2.3.3 Compatibilidad en los registros

La historia clnica debe realizarse de forma simultnea y coetnea con la asistencia prestada

al paciente en cada proceso asistencial.

2.3.4 Completa

No obstante que el Artculo 39 del Cdigo Deontolgico seala: El acto mdico quedar

registrado en la correspondiente historia o ficha clnica la sustentante es de la opinin que

esta ha de ser completa es decir que adems de registrar los actos mdicos tambin debe

contener todos los documentos integrantes de la historia clnica, desde los datos

administrativos, documentos de consentimiento, informe de asistencia, tratamiento a seguir,

alta definitiva o controles indicando al menos el primero de ellos en cuanto a tiempo, conducta

del paciente en cuanto al cumplimiento del tratamiento, inasistencias o faltas del paciente,

comentarios del mdico conforme las prcticas lo exijan, en fin, todo lo actuado, escrito,

35

detallado, sin enmendaduras, tachaduras, cronolgicamente ordenado, sin espacios en

blanco, en lo posible todas las hojas foliadas, y todas las actuaciones con firma y sello del

interviniente. La ausencia de detalles, pueden ser presunciones en contra del mdico, por lo

que habr de procurar una elaboracin acorde a las exigencias legales.

El argumento del escaso tiempo de los mdicos para la debida elaboracin de historias

clnicas, si bien es entendible justamente por los tiempos de muchos de ellos, de ningn modo

les exime de esa obligacin, es decir que el tiempo necesario ha de buscarse o ingeniarse,

porque el escudo protector por excelencia del actuar mdico tambin puede ser una historia

clnica bien elaborada, ya que esta no solo probar a favor del paciente sino tambin del

productor de ella.

Se entiende que este precepto cobra especial relevancia y ciertas dificultades en el medio

guatemalteco pues es comn que un mismo paciente sea atendido, en hospitales pblicos y

consultorios privados, por varios mdicos, lo cual plantea el arduo problema de la unidad o

pluralidad de la o las historias clnicas de un mismo paciente, o de la unificacin de criterios

teraputicos. Aunado a ello la falta de conocimiento por parte del paciente de la existencia del

historial y de la necesidad de su integracin as como de su documentacin.

En algunos pases con el objeto de corregir esta problemtica se est ensayando y con

buenos resultados la prctica de que el paciente retenga en su poder su historial clnico y lo

lleve consigo cuando va a ver a sus diferentes mdicos, tal solucin la creemos viable y

adecuada a la realidad guatemalteca en primer lugar porque la costumbre del mdico de

36

cabecera se ha perdido por diversos factores, (econmicos, inmigracin, especializacin) as

mismo porque de esta manera, tal documento no podr ser extraviado, alterado, enmendado

en su contenido, al momento de presumirse un acto constitutivo de mala prctica.

No se ignora que la elaboracin de las historias clnicas y dems documentacin mdica es un

tema complicado entre mdicos, instituciones sanatoriales y abogados. Pues no hay un

modelo nico y es una especie de carga que nadie quiere asumir plenamente, empero a

efecto de que la historia clnica cumpla con sus fines se propone que el contenido mnimo de

la historia clnica sea el siguiente tal y como lo establece la ley 41/2002 decretada con fecha

14 de noviembre de 2002 por el Rey Juan Carlos I, para las provincias espaolas.

a) La documentacin relativa a la hoja clnico estadstica.

b) La autorizacin de ingreso.

c) El informe de urgencia.

d) La anamnesis y la exploracin fsica.

e) La evolucin.

f) Las rdenes mdicas.

g) La hoja de nter consulta.

h) Los informes de exploraciones complementarias.

i) El consentimiento informado.

j) El informe de anestesia.

k) El informe de quirfano o de registro del parto.

l) El informe de anatoma patolgica.

37

m) La evolucin y planificacin de cuidados de enfermera.

n) La aplicacin teraputica de enfermera.

) El grfico de constantes.

o) El informe clnico de alta.

Los prrafos b), c), i), j), k), l), ) y o) slo sern exigibles en la complementacin de la historia

clnica cuando se trate de procesos de hospitalizacin o as se disponga.

La complementacin de la historia clnica, en los aspectos relacionados con la asistencia

directa al paciente, ser responsabilidad de los profesionales que intervengan en ella. 38

2.4 Otros aspectos de la historia clnica

2.4.1 Propiedad

La naturaleza jurdica de la historia clnica ha sido una cuestin debatida, pues de

sudeterminacin derivan su eficacia jurdica, el acceso a sus datos y el poder de disposicin

de stos, las garantas de la intimidad y del secreto profesional y los lmites que por razones

de inters pblico pueden oponerse a su estricta observancia.

38

Ministerio de la Presidencia. Ley 41/2002. Boletn oficial espaol. www. Gobierno de Espaa. Boe. Com. ( 21-5-2009)

38

En la historia clnica confluyen derechos e intereses jurdicamente protegidos, del mdico, del

paciente, de la institucin sanitaria e incluso pblicos.

Las doctrinas sobre la propiedad de la historia clnica son muy variadas:

Cuando se toma en cuenta la propiedad desde la perspectiva de la informacin registrada en

la historia clnica, resulta evidente que el paciente es su legtimo titular, teniendo derecho a

conocerla en su totalidad, excepto circunstancias muy excepcionales, y darle el uso que

entienda apropiado.

Por otra parte, si se enfoca que el soporte de la historia clnica es suministrado por la

institucin asistencial, quien tiene la responsabilidad de su conservacin y custodia,

respondiendo incluso por el cumplimiento de este deber en caso de reclamacin judicial por

parte del paciente. Su propiedad corresponde a la institucin asistencial.

La doctrina y el derecho positivo en distintos pases han dado respuesta a este conflicto

(paciente titular de la informacin versus institucin propietaria del soporte) otorgando al

paciente el derecho a obtener una copia de la historia clnica o resumen de la misma.

No menos importante es la perspectiva desde la propiedad intelectual. En efecto, la historia

clnica no se limita a una mera base de datos, sino que refleja el resultado de un proceso de

elaboracin intelectual, finalmente plasmado en un documento. Por ello, para algunos autores,

39

cabra aplicar en este caso los principios del derecho de propiedad intelectual. En todo caso,

la respuesta concreta surgir de con arreglo al derecho positivo de cada pas.

2.4.2 Custodia y archivo

El ordenamiento legal guatemalteco y el Cdigo Deontolgico omiten pronunciarse de manera

amplia respecto a este aspecto regulando en relacin al archivo nicamente que: Cuando un

medico cesa en su trabajo privado, su archivo podr ser transferido al colega que le suceda,

salvo que los pacientes manifiesten su voluntad en contra. Cuando no tengan lugar tal

sucesin el archivo deber ser destruido. Al respecto no preguntamos, Ser que el paciente

es informado de dicha circunstancia? Creemos que no, pues no existe norma alguna que

obligue al galeno a realizar tal actividad y en la prctica nunca hemos sido testigos de ello y

mucho menos que tal archivo sea transferido a otro medico, por lo cual de manera osada

afirmamos que tal archivo de darse este caso es destruido, tal y como lo ordena la norma

transcrita.

Los estudiosos de la materia al respecto sealan que: La conservacin de la historia es una

obligacin de la institucin asistencial y un derecho del paciente. Se trata de un aspecto de

gran importancia desde el punto de vista de las reclamaciones por responsabilidad mdica, ya

que, de ser requeridos por el Juez, ser la institucin -o en su caso el mdico- sobre quien

40

recaiga la obligacin de suministrarla, el deber de conservacin de la historia no es ilimitado,

por debiendo estarse a lo estipulado por la normativa de cada pas. 39

2.4.3 Acceso

Pese a resultar indiscutible el derecho del paciente a acceder a la historia clnica, ello no se

ajusta con la realidad cultural del pas. Este derecho al acceso a la historia clnica es vlido

para los pacientes y, en algunos casos, puede extenderse a sus familiares actuando en

calidad de representantes legales o de herederos en caso de muerte.

Es obvio que el personal sanitario actuante debe acceder a la historia clnica; adems, la

institucin puede legtimamente acceder a la informacin de la historia (con fines estadsticos,

de investigacin y de control de calidad) y en el entendido una utilizacin annima. Adems,

por la aplicacin de los conceptos de secreto compartido y derivado, se da por sentado que

todos los que accedieron a la informacin quedan comprendidos en la obligacin tica y

jurdica de la confidencialidad. Es decir que con las excepciones apuntadas, la tendencia

doctrinaria actual tiende a restringir el acceso a la historia clnica privilegiando el derecho a la

intimidad.

En Guatemala el historial clnico se conserva en las instituciones asistenciales que prestan el

servicio y en los consultorios clnicos, se entiende que para su mejor proteccin y

39

Rodrguez Almada. Ob. Cit; pg. 12

41

conservacin pero la sustentante es del criterio que esta pero es obra del mdico que la

confecciona pero pertenece al paciente por contener datos confidenciales de l quedando,

por tal motivo, habilitado para solicitar copia de la misma en cualquier momento.

2.5 Importancia de la historia clnica

Como se colige de lo expuesto en el presente captulo, dudar de la importancia de la historia

clnica es como dudar de la existencia de la ley de la gravedad. Todo lo anotado en prrafos

precedentes indica la gran importancia de la historia clnica desde varios puntos de vista:

asistencial, tico y medicolegal, aspectos que rodean y afectan a la historia clnica que no

pueden ser obviados por el profesional sanitario.

Pues la historia clnica es imprescindible tanto para el mdico como para el paciente, as

como para el mdico legal , el juez y abogado para el primero para prestar una asistencia

mdica de calidad pues es lo que motiva su elaboracin y quien de no realizarla incurre en

falta disciplinaria de la Ley de Colegiacin Profesional Obligatoria y est cometiendo una

negligencia mdica que, de ocasionar un dao al paciente, da lugar al nacimiento de

responsabilidad profesional civil y, por qu no, tambin penal.

42

Es al mdico a quien compete especialmente recordar la importancia tica, mdica y legal del

referido documento, para volcar todo en ella, de manera particularizada, para deslindar en lo

posible, responsabilidades y as tambin, quedar absueltos en juicios, concientes de haber

actuado dentro del acto mdico, llevando a cabo todo lo que corresponda, pues en el mbito

de la prevencin, cuantiosa y variada es la documentacin que un mdico, elabora a diario

puesto que toda esa documentacin aunque no parezca importante, es la primera

demostracin de un actuar correcto y esmerado. Recordando que los mdicos no son dioses

perfectos e incapaces de equivocarse y los pacientes no son siempre vctimas de acciones

culposas o cuasidelictuales.

Para el segundo como un derecho que le asiste de que se documenten y registren los actos

que el mdico realiza en su cuerpo y los resultados que ello provoca, ya que las omisiones o

su imperfecta redaccin privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la

culpa imputable al mdico, pues cmo saber si el mdico utilizo la tcnica adecuada en el

paciente si no se plasma est en la historia?.

Para el mdico legal al momento de dictaminar la existencia o ausencia de actos constitutivos

de mala prctica, para el juez como un medio de prueba directo tanto para condenar como

para absolver o bien como medio instrumental para otro tipo de prueba (por ejemplo pericial),

seala Seoane Prado citado por Guillermo Jose Mara Moronell, que: "como medio de prueba

directo, la historia clnica tiene la fuerza probatoria de todo documento sujeto a la valoracin

libre del juzgador, debiendo entenderse que la documentacin clnica constituye un

43

documento privado y no pblico aun cuando haya sido elaborada en el mbito de la medicina

pblica.40

Para el profesional del derecho para fundamentar la imputacin o la defensa en una demanda

por mala prctica mdica.

Se puntualiza que:en buena medida, el valor de la historia clnica como medio de prueba

reside en que fue confeccionada antes de producida la fractura de la mdico-paciente

generadora de la reclamacin. De esta manera, el mdico no redact la historia con una

finalidad defensiva, por lo que, en principio, se trata de un documento clnico que debera

reflejar razonablemente los distintos aspectos del acto mdico en cuestin. Por ello, en la

mayora de los casos, la existencia de una historia clnica bien confeccionada servir para

descartar la pretendida mal praxis, pese a ser un documento mayoritariamente elaborado y

custodiado por el demandado. () Esto no incluye, obviamente, los casos en que con mala fe

se rescribe la historia, acto ilcito que puede ser objeto de pericia documento lgica. 41

40 Presunta mala practica mdica, su prevencin, documentacin medica. http://www.portalesmedicos.com/revista/index.htm (04-04-09) 41

Ibid.

http://www.portalesmedicos.com/revista/index.htm

44

En el mbito nacional la historia clnica se encuentra afectada por algunas normas jurdicas

dispersas, pero no existe una conjunto de ellas con rango de ley que unifique y aporte

soluciones adecuadas a todos los problemas legales que su existencia o falencia plantea,

tales como: contenido, plazo para su conservacin y archivo, propiedad, acceso, etc., por lo

que se hace necesario plantear a travs de los rganos con iniciativa de ley la creacin de tal

normativa y de esta manera prevenir la concurrencia de males mayores por tal laguna legal.

45

CAPTULO III

3. Consecuencias de la mala prctica mdica

Seala el jurista Manuel Ossorio que: El hecho, suceso, acontecimiento que deriva como

efecto de otro o de una causa recibe el nombre de consecuencia42, as mismo el diccionario

de la enciclopedia Encarta 2005 define la consecuencia como: Proposicin que se deduce de

otra o de otras, con enlace tan riguroso, que, admitidas o negadas las premisas, es ineludible

admitirla o negarla43.

Lo anterior tiene relevancia para el presente estudio, ya que toda accin mdica errada o

dao injusto producido por los profesionales de la salud, trae como corolario en el mundo

jurdico, consecuencias que tienen inters jurdico como la responsabilidad y los daos

derivados de ella.

3.1 La responsabilidad

Etimolgicamente responsabilidad deviene del griego responder, que significa responder.

Responder de los actos y acciones que realiza el propio individuo, los tratadistas,

especialmente de derecho civil, al analizar el tema de la responsabilidad, la mayora de ellos

concuerdan en relacin a su nocin al decir que es la obligacin que tiene una persona que ha

inferido dao a otra, de reparar dicho dao.

42

Ob. Cit; pg. 272 43

Biblioteca de consulta Microsoft encarta 2005.1993-2004 Microsoft corporation.

46

3.1.1 La responsabilidad jurdica y responsabilidad moral

Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en los que se

puede dividir sta; la responsabilidad moral y la responsabilidad jurdica.

3.1.1.1 La responsabilidad moral

La responsabilidad moral, es definida de la siguiente manera: Es la que proviene de infringir

los mandatos de la moral o de la religin. Es moralmente responsable el que ejecuta un hecho

o incurre en una omisin contraria a la moral o a su religin La responsabilidad moral

suscita un mero problema de conciencia, que se plantea en el fuero interno del individuo y

como las acciones y omisiones que la generan no causan dao a la persona o propiedad del

otro, ni perturban el orden social, quedan fuera del dominio del derecho que solo regula actos

humanos que se exteriorizan44

3.1.1.2 La responsabilidad jurdica

Se est en presencia de responsabilidad jurdica cuando a causa de una accin u omisin se

genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos son contrarios al

orden social. Es decir que en la responsabilidad jurdica el perjuicio que se genera, afecta la

vida en sociedad y violenta normas jurdicas, por lo cual sus efectos trascienden al mundo

jurdico generando una carga para el autor del dao que puede consistir en una sancin o una

reparacin.

44

Alessandi Rodriguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en derecho civil. Pg. 26

47

Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurdica es la que proviene de un

hecho o una omisin que causa dao a otro o que la ley pena por ser contrario al orden

social.45

Otros autores afirman que la responsabilidad jurdica transciende al campo externo del

sujeto. Afecta su vida de relacin, su vida referida al grupo en el cual acta y por lo tanto tiene

repercusiones jurdicas. Esta responsabilidad es la que regulan las normas que garantizan el

desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, o pautas de los componentes de la sociedad. 46

3.2 Clasificacin de la responsabilidad jurdica

Por la naturaleza del presente estudio es la responsabilidad jurdica la que interesa a este

trabajo se puede clasificar en dos grupos: la responsabilidad civil y la responsabilidad penal.

3.2.1 Responsabilidad penal

Desde el punto de vista del derecho penal, responsabilidad es la que se desprende de la

violacin o transgresin de un derecho que se encuentra amparado especficamente en una

norma penal, as tambin exponen, los hermanos Mazeaud y Josserand, que se habla de

responsabilidad penal cuando el resultado daino afecta a la sociedad en general.

La responsabilidad penal tambin es definida, como: El deber jurdico que incumbe al

individuo imputable de dar cuenta del hecho realizado y de sufrir sus consecuencias

jurdicas.47

45

Ibid. Pg. 26 46

Martnez Rave, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. Pg. 12 47

Cuello Caln, Eugenio. Derecho penal, parte general. Pg. 359

48

3.2.2 Responsabilidad civil

Se dice que existe responsabilidad civil cuando como consecuencia de una accin u omisin,

se genera un dao a una persona o a su patrimonio, lo que conlleva la obligacin a cargo del

autor de la accin u omisin, de reparar las consecuencias econmicas de ese perjuicio a

favor de la vctima, es decir, de quien experiment esas consecuencias daosas.

En derecho civil la expresin responsabilidad no se define por su fundamento que puede

variar, sino por su resultado, es decir, por las consecuencias jurdicas que el hecho acarrea

para el autor. En este sentido se dice que un individuo es responsable cuando est obligado a

indemnizar el dao. En derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe

reparar el perjuicio o dao sufrido por otra. Puede definrsela diciendo que es la obligacin

que pesa sobre una persona de indemnizar el dao sufrido por otra48

Algunos autores respecto a la responsabilidad civil afirman que: es la que proviene de un

hecho o de una omisin que causa dao a otro. Puede ser contractual, delictual, cuasidelictual

o legal, para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un dao en la

persona o propiedad de otro.49

48 Ibid. Pg. 10. 49

Alessandri Rodrguez. Ob. Cit ; Pgs. 27 y 28.

49

Responsabilidad contractual y extracontractual.

La responsabilidad civil puede dividirse segn la fuente de donde provenga en

responsabilidad contractual y extracontractual.

Responsabilidad contractual

Esta clase de responsabilidad es aquella que tiene origen en el incumplimiento, retraso en el

cumplimiento, o cumplimiento defectuoso de una obligacin pactada en un contrato. Para que

se configure su existencia es necesaria la preexistencia de una relacin anterior entre el autor

del dao y la vctima y que el perjuicio sea causado con ocasin de esa relacin

La clase de responsabilidad que se estudia es definida de la siguiente manera: No es la

emanada de un contrato, sino la derivada de obligaciones determinadas, emergentes del acto

lcito o de la ley, con exclusin de las que tienen causa en actos ilcitos como los delitos y

cuasidelitos50

En relacin a la responsabilidad extracontractual se dice que es aquella en la cual se originan

daos y perjuicios sin que exista nexo de ningn tipo o vnculo jurdico anterior entre la vctima

y el autor del dao, es decir que esta responsabilidad se origina a partir de los hechos que

provoca la necesariedad de indemnizacin a la vctima. Se est en presencia de

responsabilidad extracontractual cuando no exista ningn vnculo de derecho entre el autor

50

Ordoqui, Gustavo. Olivera Ricardo. Derecho extracontractual. Pg. 47

50

del dao y su vctima antes de que hayan entrado en juego los principios de la

responsabilidad.51

3.2.2.1 Principales teoras de la responsabilidad civil

Las principales teoras que se discuten como fundamento de la responsabilidad civil son la

teora de la responsabilidad subjetiva y la teora de la responsabilidad objetiva.

Responsabilidad subjetiva

Estas teoras sostienen que el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra en la

conducta del autor del dao, es decir, que para determinar la responsabilidad no es suficiente

con que se presente o exista el dao, sino es necesario que ese dao sea una consecuencia

del actuar doloso o culposo del autor. Es decir que para establecer la responsabilidad

extracontractual con fundamento en esta teora, es necesario que se presenten tres

elementos: el dao, el actuar doloso o culposo del actor y la relacin de causalidad entre el

dao y el actuar doloso o culposo del sujeto generador del dao. As, una vez constatada la

presencia de estos tres elementos, se est en presencia de una responsabilidad la cual

genera el deber de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del dao (quien

fue el que actu con culpa o dolo) a la vctima del mismo.

51

Mazeaud, Henri, Len, Jean. Lecciones de derecho civil. Pg. 116.

51

El Cdigo Civil en el Artculo 1648 discrepa con esta teora pues al respecto establece: La

culpa se presume, pero esta presuncin admite prueba en contrario. El perjudicado slo est

obligado a probar el dao o perjuicio sufrido.

Es decir que en el mbito guatemalteco para que se genere en el agente generador del dao

el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados, la vctima nicamente ha de probar el dao

o perjuicio sufrido pues existe una presuncin a su favor, ntese que se establecen dos

presupuestos el dao o el perjuicio que no es lo mismo, como ms adelante se expondr.

Responsabilidad objetiva

La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su

culpabilidad; en ella se atiende nica y exclusivamente al dao producido. Basta ste para

que su autor sea responsable cualquiera que haya sido su conducta, haya habido o no culpa o

dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso

el que genera la responsabilidad.52

A efecto de comprender mejor el referido concepto se estima conveniente aclarar que se

entiende por culpa y dolo y cuales son sus elementos y clases, el Artculo 1424 del Cdigo

Civil, define la culpa disponiendo que: La culpa consiste en una accin u omisin perjudicial

a otro, en que se incurre por ignorancia, impericia o negligencia pero sin propsito de daar

Elementos de la culpa:

52

Alessandri Rodrguez. Ob. Cit; pg. 92

52

La figura jurdica de la culpa tiene un substatum subjetivo, lgicamente distinto del dolo,

conformado por los siguientes elementos:

1. la previsibilidad: en otras palabras la posibilidad de prever, NO HAY UN EFECTO QUE

SE HA PREVISTO, SINO UN EFECTO QUE SE HA PODIDO PREVEER.

2. la conducta negligente: cuando no se ha querido el efecto, pero se ha podido mostrar

mayor diligencia para evitarlo.53

Clases de culpa:

La conducta culposa en la vida contractual puede ofrecer aspectos y producir efec