UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

FACULTAD DE DERECHO

TESIS PARA OPTAR PARA EL GRADO DE

LICENCIATURA EN DERECHO

“Contratos comerciales asociativos, Partnership y Joint Venture,

ventajas y desventajas de su aplicación atípica en Costa Rica;

¿Es necesaria una legislación específica para estas figuras

contractuales?”

Andrés Javier Rodríguez Montero

A44496

2013

 

i

Dedicatoria

A mi familia, profesores y amigos,

cuyo apoyo y guía han sido invaluables.

Quiero agradecer también a toda la gente

que estuvo a mi alrededor desde el comienzo,

algunos siguen hasta hoy;

Gracias totales.

ii

Indice General

Introducción--------------------------------------------------------------------------------------1

CAPÍTULO PRIMERO. Contrato de Partnership---------------------------------------6

Sección I. Antecedentes----------------------------------------------------------------------6

Sección II. Concepto--------------------------------------------------------------------------13

Sección III. Función Económica-----------------------------------------------------------15

Sección IV. Características del Contrato de Partnership según la revisión del

Uniform Partnership Act de 1997.----------------------------------------------------------16

Sección V. Elemento objetivo ---------------------------------------------------------------21

Sección VI. Elementos subjetivos ---------------------------------------------------------25

Sección VII. Responsabilidad de los “Partners” ----------------------------------------29

Sección VIII. Impuestos y Partnership.----------------------------------------------------34

Sección IX. Limited Partnership Act -------------------------------------------------------36

CAPITULO SEGUNDO. El contrato de Joint Venture ---------------------------------41

Sección I. Antecedentes.----------------------------------------------------------------------41

Sección II. Concepto. --------------------------------------------------------------------------46

Sección III. Naturaleza Jurídica -------------------------------------------------------------51

Sección IV.Particularidades del Contrato de Joint Venture --------------------------57

Sección V. Elemento Objetivo ---------------------------------------------------------------58

Sección VI. Elemento subjetivo--------------------------------------------------------------60

Sección VII. Extinción del Contrato de “Joint Venture---------------------------------63

Sección VIII. Estructura del Contrato de “Joint Venture” -----------------------------65

Sección IX. Análisis comparativo con otras figuras afines ---------------------------67

CAPITULO TERCERO.

La aplicación del Joint Venture y el Partnership en Costa Rica --------------------72

Sección I. Desarrollo Conceptual -----------------------------------------------------------72

Sección II. Requisitos para la conformación del contrato.----------------------------82

Sección III. Características y particularidades-------------------------------------------90

Sección. IV La responsabilidad contractual.----------------------------------------------93

Sección. V Regulación en materia de Impuestos --------------------------------------100

Conclusiones ------------------------------------------------------------------------------------105

Bibliografía consultada ------------------------------------------------------------------------113

Anexos--------------------------------------------------------------------------------------------118

iii

Tabla de abreviaturas

U.P.A: Uniform Partnership Act

U.L.P.A.: Uniform Limited Partnership Act

R.U.P.A.: Revised Uniform Partnership Act

S.I.C.A.: Sistema de la Integración Centroamericana

C.C.A: Centro de Conciliación y Arbitraje

I.R.C.: Internal Revenue Code

L.I.S.R: Ley del impuesto sobre la renta

S.A.: Sociedad anónima

S.R.L.: Sociedad de Responsabilidad Limitada

iv

Resumen

Justificación

La relevancia en cuanto a la utilización de los contratos atípicos en nuestro medio,

se ve reflejada en la gran flexibilidad que otorga nuestro código de comercio a la

hora de permitir el libre ejercicio de actividades comerciales, sin excesivas

limitaciones, ya que estas entorpecerían la ejecución de negocios y disminuiría las

relaciones de comercio, en las cuales la constante ha sido, evolucionar hacia

formas cada vez más rápidas, más eficientes y más beneficiosas de ejercer el

comercio. Es debido a esta flexibilidad es que es posible aplicar este tipo de

contratos asociativos atípicos en Costa Rica; el enfoque que se le pretende dar a

la presente investigación, gira en torno a la aplicación de este tipo de contratos en

Costa Rica, las ventajas que pueden devenir de su aplicación y las desventajas a

las cuales están expuestos quienes optan por este tipo de contrato

Hipótesis

Los contratos comerciales asociativos operan de manera más fluida sin una

regulación específica, lo que les permite evolucionar al ritmo de los cambiantes

mercados comerciales, de modo que una regulación particular afectaría su

desarrollo sustancialmente.

Objetivo General

Analizar los contratos comerciales atípicos asociativos, como formas de

contratación moderna actual y su aplicación en el entorno comercial globalizado.

Metodología

Para la elaboración de la presente investigación se buscó realizar un análisis

integral que incluye el estudio de la legislación, doctrina y resoluciones

jurisprudenciales. Para tales efectos se efectuará una búsqueda bibliográfica que

incluya libros de texto, páginas de internet, artículos jurídicos, un análisis de la

legislación costarricense, anglosajona, así como búsqueda de jurisprudencia

nacional y precedentes internacionales.

v

El enfoque a utilizar será en un primer plano, descriptivo, de manera tal que se

analizarán las leyes y la doctrina que dan vida a estos contratos asociativos.

Utilizando técnicas de comprensión personal, mediante el uso de la razón y el

sentido común, de manera que se pueda describir la manera en que funcionan

estas figuras en los mercados, el comercio, etc. De modo que se recurrirá a la

utilización del método crítico. Se pretende efectuar entrevistas a entes,

instituciones y personas involucradas en la realización y utilización de contratos

comerciales. De igual manera, se recolectará información en las diversas

bibliotecas universitarias y públicas. Una vez recabada la información de las

distintas fuentes, se procederá a ordenar, clasificar, analizar, interpretar y valorar

la misma, para así determinar el peso y el importe que haya dado para lograr una

afirmación o en el caso una negación de la hipótesis planteada.

Conclusiones más importantes

En el trascurso del análisis de las figuras contractuales, objeto de la presente

investigación, se ha determinado que en efecto el pretender elaborar un cuerpo

normativo que regule y tipifique los contratos de Joint Venture y Partnership en

Costa Rica, resultaría no solo muy complejo, sino que principalmente, hacerlo

devendría en un desmejoramiento en su aplicabilidad, la cual en gran parte se

deriva de esa atipicidad, la cual en el campo práctico le otorga la flexibilidad

necesaria para acoplarse a los siempre cambiantes mercados y las necesidades

del comercio.

Me he basado en una separación más bien general de las formas de contratación

y los esquemas que pueden darse sobre este tema, a modo de tipología

contractual, diferenciando principalmente entre el desarrollo de una esquema

societario corporativo o uno meramente contractual, para su aplicación en Costa

Rica. Sin embargo, considero que sobre este punto, si bien no sería ideal,

encasillar estas figuras contractuales en un cuerpo normativo específico, si

resultaría provechoso el esbozar una distinción, cuando menos general, sobre

algunas de las más comunes o utilizadas formas de contratación que pueden

darse bajo el esquema de un contrato comercial moderno de esta índole.

vi

Ficha bibliográfica Rodríguez Montero, Andrés Javier. Contratos comerciales asociativos, Partnership y Joint Venture, ventajas y desventajas de su aplicación atípica en Costa Rica; ¿es necesaria una legislación específica para estas figuras contractuales?. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José. Costa Rica. 2013. VI y 118. Director: Lic. Federico Torrealba Navas. Palabras Claves: Contratos comerciales, Joint venture, Partnership.

1

Introducción

Justificación

En la sociedad actual, al igual que en las sociedades antiguas, el comercio ha

demostrado ser una pieza fundamental para el desarrollo de los pueblos y la

civilización, permitiendo el intercambio de mercancías y ampliando la posibilidad

de adquirir nuevos productos, a la vez que permite la expansión del conocimiento

y propicia un intercambio cultural, que incluya tradiciones, invenciones e

innovaciones; todo esto con el fin de poder satisfacer mercados en permanente

expansión y evolución, cuyas constantes exigencias de modernización impulsan el

desarrollo de nuevos métodos de realizar actos de comercio.

Vivimos actualmente en una era globalizada, en la cual, la interacción entre las

personas se caracteriza por ser rápida, ágil e informal. Para poder propiciar este

ambiente tan cambiante y exigente de intercambios de información y divisas, se

requieren métodos y estrategias modernas, que permitan que dichos intercambios

se puedan dar a gran escala y en un corto período de tiempo. Esta realidad se

muestra con mayor claridad en el desarrollo histórico que han sufrido los institutos

comerciales, donde la figura del contrato resulta indispensable a la hora de realizar

todo tipo de negocios, de esta forma encontramos que la creación y regulación de

relaciones jurídicas intersubjetivas, debe darse con una mayor facilidad, rapidez y

sencillez.

Efectivamente la constante evolución que conlleva el desarrollo comercial e

industrial, se ve reflejado directamente sobre los institutos del derecho civil y de

comercio. En la época actual podemos observar cómo se han ido desarrollando

una serie de contratos, los cuales surgen de una necesidad histórica de regular

situaciones que los ordenamientos jurídicos no regulaban anteriormente, así

podemos notar como la globalización nos acerca cada vez más y más a la

necesidad de reinventar las formas de negociar y es de esta evolución que surgen

figuras como las que serán objeto de análisis, desde la cooperación más simple

2

que involucra el partnership, donde se busca compartir un negocio, hasta la

aparición de los Joint ventures, establecidas históricamente como aventuras

comerciales, en las cuales los comerciantes estaban dispuestos a tomar y asumir

un riesgo juntos para alcanzar una meta común, ya que al unir sus fuerzas podrían

lograr un negocio o alcanzar un objetivo que quizás era demasiado grande o

ambicioso para ser realizado por cuenta de solo uno de ellos.

La relevancia en cuanto a la utilización de los contratos atípicos en nuestro medio,

se ve reflejada en la gran flexibilidad que otorga nuestro código de comercio a la

hora de permitir el libre ejercicio de actividades comerciales, sin excesivas

limitaciones, ya que estas entorpecerían la ejecución de negocios y disminuiría las

relaciones de comercio, en las cuales la constante ha sido, evolucionar hacia

formas cada vez más rápidas, más eficientes y más beneficiosas de ejercer el

comercio.

Es debido a esta flexibilidad es que es posible aplicar este tipo de contratos

asociativos atípicos en Costa Rica; esto sin embargo, conlleva una serie de

ventajas y desventajas, ventajas, como vendría a ser la atracción de inversión

extranjera al país o el desarrollo de proyectos e inversiones más cuantiosas, que

generen más beneficios, y es en base a estas ventajas, que se les considera

como una opción atractiva en otros países para tomar riesgos conjuntos en

procura de lograr objetivos de mayor envergadura; el enfoque que se le pretende

dar a la presente investigación, gira en torno a la aplicación de este tipo de

contratos en Costa Rica, las ventajas que pueden devenir de su aplicación y las

desventajas a las cuales están expuestos quienes optan por este tipo de contrato,

de manera que se podrían suscitar problemas en cuanto a la determinación de la

responsabilidad por ejemplo, derivado del ambiente de incertidumbre o

inseguridad que deviene de la falta de una regulación específica para estas figuras

contractuales o, si por el contrario sería innecesaria su regulación específica para

que operen en nuestro medio.

3

Es por estos motivos, que considero importante ahondar en el tema, para

determinar si es realmente necesario el establecimiento de una legislación que

regule que manera específica este tipo de contratos, ya que, sin lugar a dudas, los

contratos asociativos atípicos, son el futuro del derecho comercial moderno.

Hipótesis

Los contratos comerciales asociativos operan de manera más fluida sin una

regulación específica, lo que les permite evolucionar al ritmo de los cambiantes

mercados comerciales, de modo que una regulación particular afectaría su

desarrollo sustancialmente.

Objetivos

Objetivo General

Analizar los contratos comerciales atípicos asociativos, como formas de

contratación moderna actual y su aplicación en el entorno comercial globalizado.

Objetivos Específicos

Analizar e investigar la figura asociativa de partnership y su aplicación en la

contratación comercial moderna.

Investigar, definir y analizar los aspectos relevantes del contrato de joint

venture, así como su aplicación.

Establecer una tipología contractual, mediante la cual se desarrollen los

aspectos que deban ser objeto de convenio entre las partes contratantes.

Determinar qué ventajas o desventajas se derivan de la aplicación de estos

contratos.

4

Metodología empleada

El tema del presente proyecto, trata de figuras contractuales relativamente nuevas

en el ámbito nacional, motivo por el cual, carece de muchas investigaciones,

análisis o estudios previos que sean propiamente del desarrollo que han tenido

estas figuras en nuestro medio; por lo tanto uno de los objetivos de esta

investigación, es aumentar el grado de investigación e información, de manera

que, quienes deseen ahondar más en el tema, puedan utilizar esta investigación

como marco de referencia. Los mercados sufren una constante transformación, y

es una realidad que con el paso del tiempo, el desarrollo de estos contratos,

desembocará en mayores retos e interrogantes, y surgirán a la luz, nuevas

debilidades o fortalezas en cuanto a su aplicación.

Las investigaciones previas que existen en el tema, están más enfocadas al origen

y antecedentes de estos contratos, así como a su desarrollo en otros países, no

tanto en nuestro medio. Para la elaboración de la presente investigación se buscó

realizar un análisis integral que incluye el estudio de la legislación, doctrina y

resoluciones jurisprudenciales.

Para tales efectos se efectuará una búsqueda bibliográfica que incluya libros de

texto, páginas de internet, artículos jurídicos, un análisis de la legislación

costarricense, norteamericana y europea, así como búsqueda de jurisprudencia

nacional y precedentes internacionales.

El enfoque a utilizar será en un primer plano, descriptivo, de manera tal que se

analizarán las leyes y la doctrina que dan vida a estos contratos asociativos.

Utilizando técnicas de comprensión personal, mediante el uso de la razón y el

sentido común, de manera que se pueda describir la manera en que funcionan

estas figuras en los mercados, el comercio, etc. De modo que se recurrirá a la

utilización del método crítico.

5

Se pretende efectuar entrevistas a entes, instituciones y personas involucradas en

la realización y utilización de contratos comerciales. De igual manera, se

recolectará información en las diversas bibliotecas universitarias y públicas.

Una vez recabada la información de las distintas fuentes, se procederá a ordenar,

clasificar, analizar, interpretar y valorar la misma, para así determinar el peso y el

importe que haya dado para lograr una afirmación o en el caso una negación de la

hipótesis planteada.

La presente investigación está estructurada en tres capítulos, el capitulo primero

trata sobre el Partnership, el capitulo segundo versa sobre el contrato de Joint

Venture y el capítulo final trata sobre la aplicación y utilización de ambos contratos

en Costa Rica.

6

CAPÍTULO I. Contrato de Partnership

Sección I. Antecedentes

El partnership, como figura contractual moderna, ha sufrido una constante

evolución desde su concepción inicial hasta los actuales esquemas organizativos.

Este contrato, también conocido como contrato societario civil, remonta sus

orígenes al common law anglosajón. A grandes rasgos, podemos decir que surge

con el propósito de determinar qué tipo de relación surge, y que implicaciones

legales conlleva, cuando dos o más sujetos se unen para realizar un negocio

común.

Este contrato tuvo su primer desarrollo a mediados de silgo XIX en Inglaterra;

nace con el fin de brindar seguridad y determinar una eventual responsabilidad

entre las partes contratantes, de modo que a la hora de efectuar un contrato, no se

cuente únicamente con la garantía de crédito de la persona con quien se contrata,

sino que además se cuente con la del socio de éste.

De esta manera, los partners o socios, son responsables por sus deudas a título

personal y por aquellas que se contraigan en nombre del negocio o Partnership, o

inclusive bastando que se tuviese la apariencia de contratar bajo este esquema.

El contrato de Partnership propiamente dicho, nace en el derecho anglosajón,

sobre el fundamento del proyecto de Sir Frederick Pollock, en 1890.1

1 Sergio Le Pera, Joint Venture y Sociedad, Buenos Aires, 1992, pág 29.

7

El proyecto de este Caballero Real se basaba en la proclamación de la

Partnership Act.2 Dicha normativa establecía entre otras cosas3:

A- La definición de Partnership: Se determina como una relación existente

entre personas, las cuales manejan un negocio en común, con el objetivo

de lucrar. No cabían dentro de dicha definición las compañías ya

registradas o si la unión de personas no era con fines de lucro.

B- Las reglas para establecer cuando existía una sociedad o Partnership, las

cuales establecían lo siguiente:

1. La tenencia en conjunto, en común, la propiedad conjunta o co-

propiedad parcial no crean por sí solas la sociedad o Partnership,

incluso si los co-propietarios comparten algún tipo de lucro.

2. El compartir ganancia bruta no crea por sí solo un partnership, aún

cuando la persona que comparte la ganancia tiene o no, un interés en

cómo va a ser utilizada esa ganancia.

3. La recepción de un lucro compartido, originado en un negocio, es prima

facie evidencia que él es un socio del negocio, pero la recepción de

dicha parte del lucro o cualquier variedad de pago, no lo hacen por sí

solo un socio del negocio.

C- Casos de repartición de la propiedad en común, cuando existe la

insolvencia.

D- El significado de la firma: Las personas que hayan entrado en la sociedad,

unos con otros, para el propósito de esta normativa, son llamadas una

firma.

E- Las relaciones de los socios con las personas que negocian con ellos. En

especial el poder del socio de unir la firma.

F- Los actos que pueden ejecutar los socios en nombre de la firma.

G- Los motivos por los cuales los socios pueden usar un crédito de la firma

para propósitos privados.

2 Partnership Act de 1890, recuperada de: http://www.hmrc.gov.uk/manuals/bimmanual/bim72505.htm

consultado el 8 de julio de 2013, reproducido bajo licencia Open Government Licence v2.0. for public

sector information UK Goverment. 3 Ibíd.

8

H- Efectos de la notificación, como que la firma no será vinculada a actos de

los socios.

I- Los bienes que se aporten al Partnership, no serán perseguibles por los

acreedores personales de los partners, ya que éstos tienen derecho

solamente sobre el interés del partner en el negocio. Los partners por su

lado, sí son responsables solidaria e ilimitadamente en sus bienes por las

obligaciones del Partnership.

J- Responsabilidad de la firma.

Lo anterior es sólo una mención de algunos puntos más relevantes, desarrollados

en la normativa citada previamente. Dicha acta fue la precursora de las

sociedades civiles en el derecho anglosajón, regulando los diferentes aspectos de

su vida jurídica, así como de sus actos y acciones en ejercicio de su capacidad

jurídica. Se regulaba tanto los actos creadores de relaciones jurídicas

intersubjetivas, así como las cuestiones de responsabilidad de los socios, de la

sociedad, el régimen de propiedad especial para la firma, entre otros tantos

aspectos.

Sin embargo, el derecho inglés no se limitaría a promulgar una sola acta que

hiciera referencia a la sociedad civil. Por ello, en el año 1907, se proclamó la

Limited Partnership Act. Al igual que la partnership act, esta normativa regulaba

entre otros aspectos4:

A- La definición y construcción de la sociedad civil limitada. Se indica en el acta

que dicha sociedad no podrá ser mayor de 20 personas, las cuales se pueden

dividir entre socios generales y socios limitados. Con diferencias en cuanto a la

responsabilidad. Dichos socios deben aportar alguna suma de capital, al

momento de entrar a la sociedad.

B- Registro de la sociedad limitada.

C- Modificaciones al acto constitutivo de la sociedad.

4 Limited partnership Act, Recuperado de: http://www.hmrc.gov.uk/manuals/bimmanual/bim72515.htm

consultado el 10 de julio de 2013, reproducido bajo licencia Open Government Licence v2.0. for public

sector information UK Goverment.

9

D- Los cambios de integración de la sociedad.

E- El aviso en la gaceta del cambio de socio general, al socio limitado.

Lo anterior son tan solo algunos aspectos regulados en dicha acta, para las

sociedades limitadas, ya que dicha figura se desarrollará en el capítulo nueve de

esta investigación.

En nuestro medio, hallamos que muchas de las figuras contractuales atípicas que

se utilizan actualmente, encuentran su génesis en la cuna del common law del

Derecho anglosajón. Este es el caso de las dos figuras objeto de estudio de la

presente investigación; ya que tanto en partnership como el Joint Venture nacen

de las relaciones comerciales y civiles de países como Estados Unidos e

Inglaterra.

La figura de Partnership, efectivamente remonta sus orígenes al derecho

norteamericano, donde fue objeto de un amplio debate y estudio. En este país, se

suscitó un inconveniente a nivel normativo, el cual devenía de las distintas

legislaciones con las que contaban los estados que lo conforman; es por ello que a

mediados del siglo pasado surgió una corriente tendiente a procurar la unidad de

este Derecho Común, esto con el fin de generar uniformidad entre las

legislaciones que habían promulgado cada uno de los estados.

La tendencia utilizada se conoce como “Uniformación Legislativa”, por medio de la

cual se proponen leyes generales a los Estados. Específicamente, con respecto al

tema que nos interesa, el “Partnership Act" y el "Limited Partnership act",

comienzan a orientar los esfuerzos uniformadores de la legislación norteamericana

en materia asociativa, para así crear una ley Marco, la cual podría ser adoptada

por los distintos Estados, con el fin que dichas figuras posean un marco regulatorio

similar.

En el año de 1914, es promulgada en Estados Unidos de Norte América la

llamada "Uniform Partnership Act" (Conocida en adelante como U.P.A) y la

"Uniform Limited Partnership Act" (Conocida en adelante como U.L.P.A).

En el U.P.A, se definen y establecen las características más relevantes del

Partnership.

10

En dicho documento se establecen dos elementos de particular interés,

encontramos así que en la sección sexta del mismo, se define el Partnership como

una asociación de dos o más personas para llevar acabo como co-dueños un

negocio con fines de lucro. Por otra parte, en la sección sétima del mismo texto, se

establece una de las reglas más importantes del Partnership, la distribución

equitativa de ganancias entre los socios o Partners.

Con respecto a la forma en la que debía regularse la figura per se del Partnership,

al momento de crearse la U.P.A, se suscitó un debate al respecto, lo anterior por

cuanto, el common law originario de Inglaterra se debatía entre dos teorías; la

teoría de la agregación y la teoría de la entidad.5 La teoría de la agregación: “trata

la partnership como la simple relación creada entre quienes coparticipan en un

negocio y de ellos con terceros”6

Por otra parte, la teoría de la entidad, “atribuye a la partnership una entidad

propia”7, pudiendo bajo esta teoría considerarse como un sujeto de derecho. La

discusión concluyó cuando, una conferencia de juristas en 1910, recomendó

mantener la posición tradicional y dominante en esa época, a saber, la teoría de la

agregación; sin embargo, se acordó efectuar una separación expresa de los

bienes patrimoniales de la Partnership, de modo tal que la U.P.A de 1914 siguió la

teoría de la agregación.

5 Sergio Le Pera op. cit.50

6 Ibíd. Recuperado de: http://definitions.uslegal.com/a/aggregate-theory-of-partnership/. Básicamente la teoría

de la agregación o “Aggregate Theory, establece que la partnership no existe como un ente separado o autónomo, como una corporación. Bajo esta teoría, la partnership solo es la totalidad de los socios que la hacen. Por lo que cada socio es tratado como un dueño directo de los intereses indivisibles de la sociedad y sus activos, siendo una consecuencia necesaria que no cancele los impuestos respectivos. Esta teoría considera que la partnership no posee una existencia separada de la suma de los miembros que la integran. 7 Ibíd. Recuperado de: http://www.investopedia.com/terms/e/entity-theory.asp#axzz1XQcXPEbO. Esta teoría

es formulada como una teoría económica, la cual en palabras sencillas se formula asumiendo que las actividades económicas de un negocio o empresa, son distintos de sus dueños o miembros. Es decir, dicho negocio debe ser considerado como una entidad separada, diferenciándose de la actividad de sus socios, por lo cual el negocio, a través de la representación, puede actuar y constituir relaciones jurídicas de contenido patrimonial de manera ficticia. Por lo cual se da la existencia legal de la partnership como una entidad distinta de sus socios.

11

Desde la promulgación de la primera U.P.A. en 1914, se han efectuado distintas

revisiones y modificaciones a dicha normativa, la más reciente modificación se

realizó en el año 19978.

Al igual que la Partnership Act inglesa, la U.P.A señala las personas que se

encargarían del control de la Partnership, de la administrarían como co-proietarios

de un negocio, con el fin de obtener un lucro. 9

Además, la U.P.A. de 1914, regulaba los aspectos referentes a la coexistencia de

socios, así como la propiedad de los socios tanto antes, como durante y después

de la sociedad; la validez y eficacia de los acuerdos confeccionados por uno de los

socios en nombre de la sociedad, estableciéndose su poder de agencia, así como

las limitaciones del socio para confeccionar acuerdos de fideicomiso con los

bienes de la sociedad, disponer de la “good-will” o derecho de llave del negocio,

acudir al arbitraje para resolver un asunto de responsabilidad, confesar una falta o

confeccionar y/o ejecutar cualquier negocio o contrato que torne imposible la

continuación de la sociedad. Para llevar a cabo estos actos, el socio necesita de

autorización de todas las personas que componen la sociedad.

El autor Le Pera, señala que en la U.P.A., al igual que la Partnership act inglesa, el

codominio o la co-propiedad no implicaban necesariamente la existencia de una

Partnership, tampoco implicaba la existencia de una sociedad, o la repartición de

los ingresos brutos (no netos), derivados directamente de los bienes establecidos

en co-propiedad. Sin embargo, se hace aquí una diferenciación importante en el

tanto, la repartición de utilidades netas si constituye una presunción iuris tantum10,

que existe una Partnership. 11

8 Uniform Partnership Act, Recuperado de: http://en.wikipedia.org/wiki/Uniform_Partnership_Act. Sección 4.

Consultado el 14 de julio de 2013. 9 Ibíd.

10 Dicha presunción se establece por ley y admite prueba en contrario. Por lo que para desvirtuarla es

necesario demostrar la inexistencia de un hecho o derecho. Se diferencian de las presunciones iuris et de iure, ya que estas últimas son conocidas como presunciones de pleno y absoluto derecho, por lo que no admiten prueba en contrario. Por lo cual, en el caso de las presunciones iuris tantum, se dice que no constituye un valor consagrado, absoluto. Por lo que el mismo es solo un juicio hipotético, el cual puede ser

desacreditado, demostrando que el hecho o acto que la fundamenta es ilegítimo o inexistente. Recuperado de:

http://doctrinadividida.blogspot.com/2009/03/latinajos-ii-presunciones-iuris-tantum.html 11

Sergio Le Pera op. cit.56

12

A pesar de esto, es necesario recalcar que no existe ninguna regla clara y

absoluta, o requisito pleno, que determine por sí solo, la existencia de una

Partnership; ya que únicamente de manera casuística, se puede establecer si

existe o no este tipo de sociedad.12

En el texto de la U.P.A se trata el tema fundamental de la responsabilidad que

tiene el socio ante sus pares, la responsabilidad solidaria de estos ante terceros y

además se trata el tema del derecho que tienen los socios a recibir información

relativa a la empresa, así como el procedimiento y los requisitos de disolución de

las sociedades. (Con las respectivas causales como lo son: la muerte del socio, el

acuerdo común, la orden de un juez y la condena penal de uno de los socios.)

Como se mencionó en líneas anteriores, la U.P.A ha sufrido una serie de

revisiones y modificaciones a lo largo de los años, esto en aras de procurar

siempre adecuarla a los tiempos modernos, actualizando la legislación y

acentuando su precisión.

De esta manera encontramos que se han efectuado ya distintas versiones o

revisiones de la “Revised Uniform Partnership Act, R.U.P.A. Dichas revisiones han

sido confeccionadas en una variedad de ocasiones, siendo la más reciente la

confeccionada en 1996 y promulgada el año 1997.

12

Lo anterior se estableció en la resolución del caso “Pruitt Vs. Pretty” en 1964.

13

Sección II. Concepto

En nuestro idioma, la palabra partnership, se asocia a los términos “partir” o

“compartir, derivados de la locución latina “partiri”; sin embargo, su denominación

en el idioma inglés se refiere al término “partner” o socio. Esta determinación

procede, como se mencionó anteriormente, de los usos y costumbres mercantiles

asociativas propias del sistema anglosajón.

Una definición bastante exacta de partnership, la encontramos

plasmada en la Uniform Partnership Act, según menciona Briones

Castillo:

"Un contrato voluntario entre dos o más personas competentes para

emplear su dinero, efectos, trabajo, habilidades, o algunos de estos,

en una empresa o negocio legal, bajo el entendido de que habrá una

distribución proporcional entre ellos de las utilidades y las

perdidas"13.

La creación del Partnership, según la U.P.A. puede presentarse de dos maneras,

la primera se puede catalogar como formal, ésta se aplica cuando las personas

que pretenden formar el Partnership, redactan un contrato de este tipo,

sujetándose a las disposiciones de la U.P.A. La segunda manera es la formación

de la Partnership a través de un hecho espontáneo, siendo únicamente necesario

que existan dos o más personas que se asocien con el fin de ejercer un negocio

en común, con ánimo de lucrar.

13

Briones Castillo, Henry y Herrera Alvarado, Geovanny. El contrato internacional de joint venture. Análisis en el derecho comparado y su repercusión en el Ordenamiento jurídico costarricense. 2000. Pág. 21

14

Según los lineamientos que establece la U.P.A, los socios o partners son co-

dueños de los bienes y de la misma Partnership, lo que implica un poder de

control conjunto sobre dicha sociedad, el cual se aplica desde cuestiones

administrativas, hasta asuntos complejos como por ejemplo, realizar un cambio en

los fines constitutivos del Partnership.

Justamente, a razón del poder de manejo y control que poseen los “partners”

sobre la Partnership, no se permitió a las Corporaciones ser “partners”, ya que se

configuran como una persona jurídica, creada por el acto de reconocimiento

estatal. Las mismas se limitaban a la consecución de su objeto específicamente

determinado, por lo que las facultades de los administradores se limitaban a los

actos necesarios para cumplir su objeto.14

El partnership se configura así como un contrato asociativo, en el cual se regulan

las relaciones y la participación de los socios como una sociedad, resulta

necesario hacer mención a su categorización como sociedades mercantiles

propiamente. Dos tipos de sociedades personalistas de este tipo son las llamadas

“general partnership” y “limited partnership”, mismas que en nuestro medio

encajan bajo las figuras de la sociedad en nombre colectivo y la sociedad en

comandita respectivamente, reguladas en nuestro Código de Comercio.

14

Briones Castillo, Henry y Herrera Alvarado, Geovanny. Op. Cit. Pág. 22

15

Sección III. Función Económica

En este tipo de contrato asociativo, la función económica va encausada a la

obtención de un beneficio patrimonial, el cual se obtiene mediante la realización de

una actividad conjunta, misma que conlleva un ánimo de lucro en beneficio de los

participantes. Esta actividad económica posee ciertas ventajas que la convierten

en un medio ideal para incrementar el capital de los socios o partes contratantes.

Por ejemplo, durante el ejercicio de la actividad económica del Partnership se

comparten los riesgos por cuanto, al igual que las ganancias, las pérdidas son

compartidas por los socios. Igualmente, se amplía la base del capital disponible

para ejercer la actividad, dado que las ganancias entre socios son repartidas o

distribuidas de manera igualitaria, en dinero en efectivo, de modo tal que existe

una mayor oportunidad de inversión por parte de los socios, ampliándose de esta

manera la base de capital que existirá para ejercer el negocio.

Además, dado que se conservan las individualidades de los socios, es posible

participar en una Partnership e igual participar en otras actividades comerciales o

de otra índole; lo cual resulta conveniente para aumentar la cantidad de

integrantes y resulta más atractivo para integrar más socios, con el fin de ejercer

conjuntamente la actividad económica propuesta.

Una de las características más prominentes dentro del partnership, es su

flexibilidad. Los partners se asocian con el ánimo de lucrar y se proponen efectuar

un negocio o actividad comercial, sin embargo, no existe una lista taxativa o

excluyente de actividades o negocios que se pueden llevar a cabo mediante la

utilización de un partnership o inclusive un Joint Venture15

15

El Joint Venture, es una figura asociativa similar al Partnership pero solía utilizarse entre Corporations. El

contrato de Joint Adventure fue visto como una figura técnica, mediante la cual una Corporation podría

asociarse con otras, además de recolectar capital que requiera, la experiencia, la mano de obra, entre otros

insumos, para conseguir su objeto o finalidad, consignada en el pacto constitutivo. Para más ver Briones

Castillo, Henry y Herrera Alvarado, Geovanny. El contrato internacional de joint venture. Análisis en el derecho

comparado y su repercusión en el Ordenamiento jurídico costarricense. 2000.

16

Así cómo es posible variar las actividades realizadas dentro de un partnership, su

utilidad económica puede sufrir el mismo destino, siendo posible modificar el

objeto que dio origen a dicha asociación; esto permite que, sobre la marcha y

durante la existencia del Partnership, se puedan ejercer distintas actividades

económicas, lo cual deviene en grandes ventajas prácticas para su utilización.

Sección IV. Características del Contrato de Partnership según la revisión del

Uniform Partnership Act de 1997

La Revised Uniform Partnership Act “R.U.P.A.” de 1997, aún se encuentra vigente

y resulta ser el marco regulatorio general para el contrato asociativo de

Partnership. Ésta contiene una variedad de normas de regulación para el contrato

de sociedad o partnership y es en esencia, muy similar a la U.P.A. de 1914.

La R.U.P.A. de 1997 establece en su articulado una serie de características de

este contrato, las cuales mencionaré a continuación.

A- El contrato de Partnership está regido por un acuerdo societario o Partnership

Agreement, el cual puede ser escrito, oral o implícito, el cual contienen todas

las condiciones de regulación y manejo del Partnership. 16 Dicho acuerdo

constituye la principal fuente de obligaciones y derechos para con los socios.

En dicho contrato no se pueden establecer distintos derechos a favor de los

socios, tampoco se puede consignar limitación alguna de acceso a los libros

legales de la sociedad, eliminar la presunción de buena fe en el trato entre

socios, variar la ley aplicable a los problemas de patología contractual y limitar

la responsabilidad de los socios.17

16

National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, San Antonio, Texas, February 4, 1997, extraído de http://users.wfu.edu/palmitar/ICBCorporationsCompanion/Conexus/UniformActs/RUPA1997.pdf , Sección 101 (7) Uniform Partnership Act. 1997. Consultado el 24 de Julio de 2013. 17

Ibíd. Sección 103. Uniform Partnership Act. 1997.

17

B- La naturaleza del Partnership es una entidad diferente de la suma de sus

socios. La entidad de la sociedad no cambia por la conversión de la sociedad,

a una sociedad de responsabilidad limitada. Expresamente se establece que la

Partnership se regirá por la teoría de la entidad18, en lugar de la teoría de la

agregación.

C- La formación de la sociedad se da con dos o más personas que manejan un

negocio en calidad de co-dueños, con el fin de lucrar, aunque estas personas

no quieran formar la sociedad. Para determinar cuando existe una sociedad,

se tomarán como criterios la tenencia conjunta, el común de propiedades o

bienes en su totalidad; el compartir el ingreso bruto no establece por sí solo

una sociedad; no obstante, si una persona recibe una parte de la ganancia del

negocio, se presumirá que es un socio del mismo; es decir, cabe una

presunción Iuris Tantum al respecto.

D- La propiedad adquirida por la sociedad, no es de los socios individuales. La

propiedad se considerará como adquirida por la sociedad cuando sea

adquirida en nombre de ella, cuando uno o más socios la adquieren en calidad

de socios, con la indicación en el instrumento en que se transfiere la

propiedad; la propiedad se presume de la sociedad si es adquirida con los

bienes de la misma, o si es adquirida por todos los socios en co-propiedad.

Sobre este punto, es necesario recalcar que anteriormente lo que existía era

un régimen de propiedad conocido como tenancy in partnership19. Bajo esta

caracterización un partner o socio no puede de ninguna manera, transferir o

enajenar de forma alguna su derecho sobre los bienes del partnership, sin la

transferencia o enajenación de los demás socios, sobre sus derechos.

Para efectos prácticos, si se sigue la teoría de la entidad, tampoco se podría

tocar dicho derecho, por cuanto la propiedad sería del Partnership.

18

Ibíd. Sección 201. Uniform Partnership Act. 1997. 19

Sergio Le Pera Op. cit.61

18

Además, el derecho del socio o partner no está sujeto a ejecución o embargo o

ningún otro tipo de acción por parte de su acreedor; el derecho del socio sólo

sería prenda común de algún acreedor, cuando el deudor sea el Partnership y

no propiamente el partner. 20

Asimismo, en el momento de la muerte de un partner el derecho pasa a los

otros partners y no a sus herederos, es decir, no se agrega al inventario de

bienes del causante. Dicha regla se omite en el caso del último socio o partner

supérstite, en este caso, dicho derecho si se heredaría por línea sucesoria.21

Tal vez la característica más importante de este tipo de régimen, era que los

partners tienen una cuota ideal sobre los bienes de la Partnership, para los

fines de la misma y no los fines individuales de cada socio22, además, estos

bienes están excluidos de las obligaciones alimentarias de los partners, más el

interés de ellos si podría ser embargado dado el carácter preferencial que

tienen las deudas alimentarias. 23

E- Cada socio es un agente de la sociedad para efecto del negocio. Un acto del

socio, incluyendo la ejecución de un instrumento en nombre del negocio (con

el fin de llevar a cabo la función ordinaria del negocio) se reputa hecho por la

sociedad, pero sólo en el caso de que el agente de la sociedad tuviera

autorización o suficientes capacidades para ello.

F- La propiedad de la sociedad puede ser transferida, siempre que sea con el

consentimiento de un socio, en nombre de la sociedad. También puede ser

transferida dicha propiedad con el consentimiento de dos o más socios, y su

indicación de dicha calidad en el instrumento en el cual se haga constar la

capacidad para llevar a cabo el traspaso. Igualmente, si la propiedad se

encuentra a nombre de uno de los socios, la misma puede ser traspasada sin

indicación de la calidad de socio, a favor de la sociedad.

20

Ibíd. Sección 201. Uniform Partnership Act. 1997. 21

Ibíd. Sección 201. Uniform Partnership Act. 1997. 22

i Sergio Le Pera Op. cit.62 23

Ibíd.

19

Con relación al punto de la propiedad en la sociedad o Partnership, mucho se

ha discutido al respecto, en especial con referencia a la naturaleza que debe

tener dicha propiedad.

Se afirma que, debido a que el Partnership nace a la vida jurídica en el

momento en que dos o más personas tienen un negocio en común, es posible

afirmar que existe una co-participación de los socios por lo que se da una co-

propiedad o “tenancy in common” de acuerdo con el common law.24

Sin embargo, dicho régimen de copropiedad entendido de la forma antes

mencionada, fue variando con el fin de lograr que con la muerte de uno de los

partners, sus derechos sobre los bienes comunes se trasladaran a los demás

socios, y no ingresaran al haber hereditario del partner causante de una

sucesión. Definiendo este tipo de propiedad como “joint tenancy”25,

convirtiendo a los demás socios en joint tenants.

G- Responsabilidad de los socios: Se establece como una característica

importante en dicha acta que todos aquellos que participan del negocio como

socios o partners, son responsables por las deudas que la sociedad contraiga.

Es interesante resaltar el punto, en base a lo expuesto anteriormente, que un

partnership efectivamente puede configurarse como un sujeto de Derecho, un

tanto intangible si se quiere, en la medida en que estamos acostumbrados a que

toda persona jurídica (como una sociedad) surja a la vida jurídica mediante un

acto solemne y actos formales como la escritura en el respectivo registro.

Sin embargo, como se observó líneas atrás, éste no es el caso del Partnership,

debido a que puede nacer a la vida jurídica sin necesidad de un acto solemne y se

podría consolidar con la simple conjunción de dos voluntades tendientes a

desarrollar una actividad con ánimo de lucro.

24

Sergio Le Pera op. cit. Pág. 42. 25

Este tipo de copropiedad es la seguida por nuestro sistema de derecho civil y es definida como un sistema

de propiedad existente entre dos o más personas, que posee una cuota ideal de un todo. Recuperado de : http://www.wkp.com.au/Sites/31/Images%20Files/Joint%20Tenancy%20Information%20Sheet%20080307.pdf Consultado el 12 de agosto de 2013.

20

Considerando esa característica, dicha personalidad jurídica resulta un tanto sui

generis cuando es estudiada por personas con una perspectiva romano-germánica

del Derecho.

A pesar de esta intangibilidad propia del Partnership, resulta necesario aceptar la

caracterización de dicha sociedad como un sujeto de derecho. Lo anterior por

cuanto, el partnership, de conformidad con la Partnership Act y la U.P.A26, puede

adquirir patrimonio para sí.

Este punto nos lleva a determinar que a cada patrimonio, efectivamente le

corresponde un titular; de modo que debemos aceptar la existencia del partnership

sin reconocer, necesariamente, la existencia de un patrimonio aparte, separado

del patrimonio del socio o partner, sin determinar el sujeto de dicho patrimonio.

Esto en base a la doctrina dominante del patrimonio, la cual lo determina como el

conjunto de relaciones jurídicas que son valorables en dinero, siendo éstos los

activos y pasivos de una misma persona, los cuales constituyen en sí, una

universalidad jurídica.

Por lo anterior, y a raíz de que claramente se establece en la sección 201 de la

Partnership Act que la partnership es una entidad distinta de los socios, se deduce

que la misma es, en efecto, sujeto de derechos.

26

Para más información al respecto, consultar Uniform Partnership Act, Recuperado de:

http://en.wikipedia.org/wiki/Uniform_Partnership_Act. Sección 4. Consultado el 14 de julio de 2013.

21

Sección V. Elemento objetivo

El elemento objetivo de un contrato es básicamente, cuál será el objeto del

contrato. Es decir, cual es el centro de formación del contrato. Esto implica que el

objeto del contrato será la realidad perseguida por los contratantes, para la

satisfacción de necesidades, las cuales resultan relevantes para el derecho.

En el caso en concreto, resulta evidente que el objeto del contrato de partnership,

es la formación de éste, entendida como la asociación de dos o más personas,

para llevar a cabo un negocio como copropietarios, con el fin de conseguir un

lucro, fuese ésta su intención o no. 27

Del anterior concepto de partnership, como objeto del contrato de igual nombre, se

puede derivar la existencia de varios elementos, como la asociación de varios

sujetos para llevar a cabo un negocio en conjunto, con ánimo de lucrar. Éstos se

analizarán a continuación:

Asociación de dos o más personas.

Este punto en concreto se señala en la sección 202 del Uniform Partnership Act,

en el cual no se señala como requisito, el que deba existir una relación contractual

subyancente entre los socios de un partnership.

Además, resulta necesario resaltar que dichas personas deben ser consideradas

como entidades separadas en el mundo jurídico. Es decir, deben ser dos o más

personas que se asocien, de manera libre y voluntaria, y que posean capacidades

jurídicas distintas. Dicha asociación puede ser verbal, escrita o derivada de actos

de los cuales se pueda concluir implícitamente que existe dicha asociación, la cual

puede determinarse mediante la distribución de ganancias, o la copropiedad de

un bien.

27

Así se encuentra establecido en las secciones 101 y 202 de la Uniform Partnership Act. Recuperado de:

http://en.wikipedia.org/wiki/Uniform_Partnership_Act. Sección 4. Consultado el 14 de julio de 2013.

22

Sin embargo, es necesario recalcar que en la sección 202 de la Uniform

Partnership Act, se establece que dichos criterios por sí solos, no determinarán la

existencia de una partnership.

Que se lleve a cabo un negocio

La Uniform Partnership Act define en la sección 101, lo que debe entender por

negocio. Así, negocio incluye cualquier trato, ocupación o profesión.28 La

utilización del término “incluye” en la definición de negocio antes citada, permite

concluir que no es una lista taxativa de lo que puede ser considerado como

negocio, dado que la ley no proporciona una lista exhaustiva de lo que debe

considerarse como tal, resulta necesario que se acuda a una definición de otras

disciplinas. Básicamente debería entenderse el negocio como la ejecución de

actividades de manera repetida y constante, con el fin de lograr un lucro; por lo

que se requiere la repetición constante de los actos que motivaron la asociación

de dichas personas. Sin que sea posible que dicha asociación se constituya con el

único fin de llevar a cabo una sola acción en particular, aunque se lucre en el

proceso. (Dicha actividad se acercaría más al concepto de un Joint Venture, el

cual se analizará en el segundo capítulo de la presente investigación)

Además la asociación de personas deberá, en forma escalonada, seguir con la

ejecución de los actos, de manera que la misma se vaya incrementando conforme

transcurre el tiempo.29 A pesar de lo anterior, apelando al carácter casuístico del

common law, existen resoluciones de casos en las cuales, se ha aceptado la

existencia de un Partnership, con el fin de lograr un fin en común, el cual conlleva

necesariamente la ejecución de varios actos. Un ejemplo de ello puede ser la

asociación de dos personas, con el fin de vender una finca.30

28

Sección 101. Uniform Partnership Act 29

Compañías como entidades corporativas. Law of Assoociations JV Gooley, Universidad de Sidney, Junio

2011. Partnership. Recuperado de : http://sydney.edu.au/lec/subjects/associations/notes/Winter%2006/Partnership.pdf Pág. 2. Consultado el 12 de agosto de 2013. 30

Ibíd. En las resoluciones Ford vs Comber (1890) y Trimble vs Goldberg (1906), se aceptó la tesis referente en que existe un partnership, cuando se da la asociación de dos o más personas para llevar a cabo un fin solamente.

23

Adicionalmente, existen otros criterios que pueden ayudar a determinar cuando

existe o no un negocio, sin que ellos por sí solos, determinen la existencia o no de

un negocio.31

Dichos criterios son, la naturaleza de las acciones de los socios, particularmente si

tienen el objetivo de lucrar o no; la repetición o regularidad de la actividad, así

como el carácter de permanencia de la actividad; la organización de la actividad y

el volumen del capital empleado, entre otros.32

Realizar un negocio en común

Para constituir un Partnership, el negocio debe ser llevado o impulsado por todos

los Partners para su común beneficio33. Sin embargo, no todos los partners

necesitan tener un rol activo en el manejo o administración de la sociedad.34

Conforme a lo anterior, el principio general es que el negocio en común debe ser

impulsado por todos los socios, por lo que el derecho a participar de las utilidades

es igual para todos.

Para poder determinar que se da una comunidad en el ejercicio del negocio, se

requiere que exista una relación personal entre los socios, sean estos activos o no

en el manejo del Partnership. Además, se requiere la existencia de derechos y

obligaciones igualitarios, entre las personas que llevan a cabo el negocio.

Justamente la condición igualitaria de derechos y obligaciones entre los socios

que ejercen el negocio del Partnership, es lo que diferencia este contrato de

cualquier otro.35 Esto en un sentido muy general, más adelante se analizará para

el caso de Costa Rica, como esto puede variar dependiendo de las circunstancias

bajo las cuales se busca formar un partnership.

31

Estos criterios son conocidos como Badges of Business. Nacen ante la dificultad de determinar, caso por caso, cuando existe o no un negocio, para efectos de considerar que existe un partnership. Es decir, son reglas o lineamientos generales que ayudan a determinar, mas no decidir con certeza, la existencia de un negocio. Para más ver Eger, Geoffrey. Defining a Partnership. En Bond Law Review. Volume 19. 2007. Recuperado de: http://epublications.bond.edu.au/cgi/viewcontent.cgi?article=1332&context=blr&sei-redir=1#search=% 22Partnership%20case%20law%22 32

Ídem 33

Ibíd. 34

Eger, Geoffrey. Op. Cit. Pág. 3 35

Eger, Geoffrey. Op. Cit. Pág. 14

24

Ánimo de lucro

“Los partners están a la expectativa de una ganancia, ese es el objetivo de formar

una Partnership, aunque a corto plazo se tengan mayores pérdidas, que

ganancias.”36

El fin primordial de contratar mediante el esquema de un partnership, es

efectivamente el obtener ganancias a futuro. Sin embargo, pueden suscitarse

condiciones que impidan o dificulten la obtención de un beneficio patrimonial, esto

por cuanto siempre existen riesgos, potenciales pérdidas derivadas del negocio o

derivadas de la disolución temprana del partnership.

La ganancia, es todo aquello que incrementa el capital, obtenido a través del

ejercicio de las actividades. Debe medirse según los estados financieros antes y

después del ejercicio de la actividad económica propuesta.

Básicamente cualquier ganancia que aumente el capital, después del ejercicio del

negocio, y luego de la cancelación de todas las obligaciones o deudas de la

sociedad, es considerada como un lucro, o ingreso neto.

36

Ibíd.

25

Sección VI. Elementos subjetivos

El elemento subjetivo en cualquier contrato se deriva de las acciones de los

sujetos intervinientes en un negocio jurídico. Estas relaciones deben contener una

expresión o manifestación de la libertad y el deseo de los participantes de

involucrarse en dicho contrato, sólo así se podría reputar un contrato como válido

a la vida jurídica.

“Es necesario que el acto de autonomía contractual, sea expresado o exteriorizado

en el mundo, para que el mismo sea válido y eficaz”.37

El presente apartado tratará sobre los sujetos intervinientes en un contrato de

Partnership, sus derechos y obligaciones como partners del mismo.

Sujetos intervinientes

El Partnership como contrato societario, puede ser suscrito entre personas

individuales, entendidas como personas físicas, que posean capacidad de actuar.

También puede ser suscrito por las Corporations38, aunque existe una

problemática con lo anterior, como anteriormente se mencionó, por cuanto la

función y objeto de la Corporation no puede variar, lo cual sucedería en el caso de

unirse a una Partnership.

Además pueden intervenir y ser parte de la Partnership39 el Estado y/o sus

órganos, otra Partnership, una asociación, un Joint Venture, una agencia, o

cualquier otra entidad comercial.

37

Pérez Vargas, Víctor. Derecho Privado. Tercera Edición. 1994. 38

Una corporation es una entidad legal, creada conforme a las leyes de un estado, en el caso de los Estados Unidos, para establecer una figura legal distinta de las personas que la conforman, con el fin de tener sus propios privilegios y responsabilidades. Una de sus características más importantes es la limitación en la responsabilidad que poseen estas figuras. Lo cual significa que si una corporation fracasa, los accionistas solo perderán su inversión y los empleados sus trabajos, pero ninguno de ellos responderá adicionalmente, por las deudas de la corporation. A pesar de no ser personas físicas naturales, las corporations son reconocidas por ser responsables por sus incumplimientos obligacionales, así como cobrar las deudas a su favor. No posee un plazo de vida, pueden ser responsables de violaciones a los Derechos Humanos. Pueden ser disueltas solo por voluntad de los socios, o declaración de un juez. En el derecho anglosajón incluso, pueden ser consideradas responsables penalmente por homicidios culposos. Sin embargo, las leyes que regulan la corporation dependen de cada estado. Para ver más acerca de la corporation, ver Phillip I. Blumberg, The Multinational Challenge to Corporation Law: The Search for a New Corporate Personality, (1993) Recuperado de http://en.wikipedia.org/wiki/Corporation. Consultado el 25 de agosto de 2013. 39

De acuerdo con la sección 101, de la Uniform Partnership Act de 1997.

26

Es necesario resaltar que, cada uno de las personas que forman parte de la

Partnership, posee un interés en ella. Por lo que, dicho interés será transferible e

incluso embargable, sin que ello signifique que las personas posean un derecho

de propiedad o copropiedad, sobre los bienes del Partnership. Finalmente, resulta

menester recalcar que un partner adquiere dicha calidad, solamente con el

consentimiento unánime de los socios de la Partnership40, sea este consentimiento

verbal, escrito o implícito. 41

Derechos y obligaciones de los sujetos intervinientes

Se procede a mencionar, algunos de los más relevantes derechos y obligaciones

de los partners según lo establecido por el derecho norteamericano.

Al respecto de los derechos de los partners, en la sección 401 de la Uniform

Partnership Act de los Estados Unidos de América, se han establecido los

siguientes:

A- Derecho a una cuenta en la que se le depositará la cantidad de dinero

resultante de la distribución de las ganancias netas de la asociación.

B- Cada socio tiene derecho a participar de las ganancias de la empresa.

C- Cada socio tiene el derecho de ser indemnizado y que se le reembolse

cualquier gasto en el que haya incurrido él, en el transcurso normal u

ordinario del negocio que lleva a cabo la Partnership o cualquier gasto en el

que el socio haya incurrido para preservar el negocio.

D- Cada socio tiene el derecho a que se le reembolse el dinero que ha sido

solicitado por la Partnership, como un adelanto, si es mayor al monto de

dinero que el socio acordó con el resto de socios, para contribuir al capital

del Partnership.

40

De conformidad con la sección 401. H) de la Uniform Partnership Act de 1997. 41

De acuerdo con la sección 101 de la Uniform Partnership Act de 1997, el consentimiento en el acuerdo del partnership puede ser oral, escrito o implícito.

27

E- Cada socio tendrá derecho a que el Partnership le cancele cualquier

préstamo otorgado a ésta. En dicho préstamo se cobrarán intereses

corrientes, los cuales se calcularán desde la fecha en que se efectuó el

préstamo.

F- Cada socio tiene igualdad de derechos en el manejo del negocio.

G- Cada socio tendrá el derecho de usar o poseer propiedad de la Partnership,

en nombre de ésta.

H- Cada socio tiene derecho a una remuneración por los servicios prestados a

favor de la Partnership, siempre y cuando dicha compensación sea

razonable, en el proceso de liquidación de un negocio de la Partnership

I- Cada socio tendrá derecho a opinar y votar acerca de las diferencias

surgidas en el curso normal del negocio de Partnership.

J- Cada socio tendrá derecho a votar en los casos de reformas al acuerdo de

Partnership o un acto fuera del curso ordinario del negocio del partnership.

Los acuerdos para reformar al acuerdo de Partnership y los actos

extraordinarios del negocio, sólo pueden ser tomados con el voto unánime

de los socios.

K- Cada socio tiene derecho a rechazar y a que no se le obligue a un pago o

distribución en especie.42

42

Este derecho se establece en la sección 402 de la Uniform Partnership Act de 1997. El pago en especie es denominado en el common law como “distribution in kind”. Generalmente, una distribución en espec ie es una distribución de acciones en lugar de dinero en efectivo, en tanto no se cuenta con la liquidez necesaria, para cancelar la distribución con dinero en efectivo.

28

Al respecto de los deberes de los socios, algunos de los más relevantes los

encontramos plasmados en la sección 401 de la Uniform Partnership Act43, se

mencionan los siguientes:

A- Cada socio debe compartir las pérdidas del Partnership. Dichas pérdidas

serán cobradas según sea el monto de pérdida del Partnership, dividas en

partes iguales según sea el número de socios del Partnership.

B- Cada socio debe prestar sus servicios a favor del Partnership de manera

gratuita, sin recibir remuneración a cambio. La única excepción a esta regla

es cuando, se trata de una remuneración razonable por la finalización de un

negocio a favor de la sociedad.

C- Cada socio deberá ejecutar el curso de acción del negocio que llevará a

cabo la Partnership, el cual deberá ser decidido por la mayoría de los

socios.

D- Cada socio deberá rendir cuentas de su actividad de gestión en el

Partnership.

E- Cada socio estará obligado a usar o poseer la propiedad de la Partnership,

únicamente para la consecución de los fines de ésta.

Resulta interesante en este punto efectuar una consideración al respecto del

Partnership; si bien en nuestro medio se le trata como un contrato atípico, vemos

como en el derecho anglosajón, se ha efectuado un gran esfuerzo y un importante

desarrollo en el tema de la regulación de este tipo de contratos o asociaciones.

Siendo así no resulta extraño que el esquema del partnership sea ampliamente

utilizado para realizar negocios comerciales o hasta consolidar empresas.

Esta realidad sin embargo, podría contrastar con la que encontramos en nuestro

medio, ya que si bien podemos usar, por ejemplo, los lineamientos del U.P.A a

manera de guía para estructurar un convenio de esta naturaleza, seguirla con rigor

metodológico, sería ajeno y poco práctico según nuestra legislación de corte

romano germánico continental. Al respecto, este tema será retomado en el

capítulo tercero de la presente investigación.

43

Uniform Partnership Act. Recuperado de: http://en.wikipedia.org/wiki/Uniform_Partnership_Act. Sección 4.

Consultado el 14 de julio de 2013.

29

Sección VII. Responsabilidad de los “Partners”

En el acta mencionada en secciones anteriores, se toca el tema de la

responsabilidad de los partners, indicando que éstos son responsables por las

deudas que la sociedad contraiga. Dicha idea se remonta siglos atrás como lo

señala el autor Le Pera44 y no ha existido razón alguna que motive la variación de

dicha regla. Así, desde 1793 se ha afirmado que si un partner presta su nombre

para efectuar un determinado negocio, ante terceros adquiere responsabilidad por

sus actos, esto sucede no en razón de un acuerdo o contrato solemne, sino por

principios generales, con el fin de evitar lesionar los intereses de los acreedores. 45

Dicha normativa, señala el autor antes mencionado, es una expresión de la

doctrina conocida como estoppel46, dado que quien ha permitido que se creara la

presunción o apariencia de que es partner, se ve impedido en alegar lo contrario a

dicha apariencia. Por lo que el socio siempre será responsable.

Sin embargo, este principio posee sus excepciones, podemos mencionar a modo

de ejemplo; cuando un partner o socio contrata con un tercero, el cual no sabe de

su condición de partner, o que aun conociendo dicha condición, el contratante no

tiene autorización para efectuar el contrato; en este caso el partner no obliga con

su consentimiento a la sociedad ni a los demás socios.

44

Sergio Le Pera op. cit. Pág. 31. 45

Ibíd. 46

El Estoppel o doctrina de los actos propios, en su fórmula en latín "venire contra factum proprium non valet", establece que no se puede actuar en contra de los actos propios, como parte del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las personas. Se refiere a que, dado que el ser humano es un sujeto que puede planear u organizar sus actividades a futuro, puede decidir sus acciones de manera racional. Planeación que afecta a terceros en el tanto, y bajo cierto contexto, se crean expectativas hacia terceros, con fundamento en las razones lógicas pensadas por él. Es menester señalar que dicha teoría aplica solamente en aquellas expectativas que no se encuentres previstas expresamente por el derecho positivo. Como la normatividad del contrato o la preclusión procesal. Para más ver Luis Díez-Picazo y Ponce de León, (1963), La doctrina de los propios actos, Editorial Bosch. Marcelo J. López Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios. Eduardo Gandulfo R., La aplicación del principio "Venire contra factum proprium non valet". Un caso de vulgarismo jurídico, en Revista Chilena de Derecho, PUC. (Chile), vol. 32 (2005) nº 2, pp. 363-374. Eduardo García de Enterría, La doctrina de los actos propios y el sistema de lesividad, en RAP (España), 20 (1956), pp. 69-80

30

El Partnership Act establece al respecto:

“Cada socio es un representante de la firma y de sus otros partners a los fines de

la partnership. Los actos de cualquier partner dirigidos a realizar de manera usual

negocios de la clase de los que realiza la firma de que es miembro obligan a ésta

y a sus partners, salvo que dicho partner no tenga en los hechos autorización para

actuar por la firma en esa particular materia y la persona con la que está tratando

sepa que no tiene autorización o no sepa o no crea que él es un partner.” 47

Es necesario señalar que dicha disposición se fundamenta en la visión de que el

partnership es una relación y no un contrato formal, por lo que no es posible que el

tercero contratante sepa o conozca de la condición de partner de la parte

contratante.

Al respecto de la responsabilidad de los partners, se generó una interesante

discusión sobre el tema, en relación a lo que se conoce como un partner oculto, el

autor Le Pera lo define de la siguiente manera:

“Aquél socio que no participa de manera manifiesta y cuyo crédito en tesis de

principio, no debería tenerse en cuenta por el tercero contratante. 48

Sin embargo, en la práctica no se cumple, ya que históricamente la

responsabilidad la comparten todos los socios, creándose una regla que va en

contra de prácticas de usura, la cual encuentra su sustento en resoluciones

jurisprudenciales de corte anglosajón, siendo la más antigua la establecida en el

caso “Bloxham vs. Pell” en el año de 1775, en la cual el Juez Mansfield de

Inglaterra, concluyó que todos los participantes en las utilidades de una sociedad,

son responsables de sus pérdidas, aunque el tercero no conozca la participación

del contratante.49

47

Partnership Act, Sección 5. 48

Le Pera. Op. Cit. Pág 33 49

Gilmore, Eugene Allen. Cases on the Law of Partnership, Including Limited Partnerships, Selected from

Decisions of English and American Courts. 1908. Reprint. Hong Kong: Forgotten Books, 2013. Caso Bloxham Vs Pell, 1775. Además ver “Grace Vs. Smith”

31

Dicho principio evolucionó rápidamente con el caso Waugh Vs. Carver de 1793, en

el cual se concluyó que la limitación al principio antes señalado, en donde se

establece que para que exista responsabilidad solidaria, no sólo debe haber

participación en las utilidades, sino también participación en la producción de

dichas utilidades y en el “ingreso bruto de la actividad o negocio.”50

A pesar de lo anteriormente mencionado, la discusión sobre el tema, está lejos de

haber finalizado y la discusión acerca de los verdaderos límites de la

responsabilidad de los socios en general sigue debatiéndose. Sin embargo, a

manera de reflexión resulta útil la afirmación que efectúa el autor Le Pera, de la

siguiente forma: en palabras de Lord Halsbury de 1888 (in re "Adam v.

Newbigging"); "si una sociedad realmente existe, y en los hechos hay una

comunidad de intereses en la aventura, ningún ocultamiento de nombre, ningún

equivalente verbal de las expresiones 'utilidades' y 'pérdidas', ningún

procedimiento indirecto para imponer el control sobre la aventura impedirá que la

sustancia y realidad de la transacción sea juzgada como una Partnership y

ninguna fraseología que quiera darle un hábil redactor impedirá las consecuencias

legales del contrato".

Este razonamiento deja de manifiesto que, a pesar de que la discusión relativa a

los límites de responsabilidad de los socios no ha sido finalizada, si del material

probatorio del caso en concreto se desprende que efectivamente existe una

Partnership, se aplicará la responsabilidad solidaria de los socios en todos los

contratos que se lleven a cabo.

Es imprescindible poder establecer la responsabilidad de los partners y resulta

igualmente relevante el poder determinar que, efectivamente, nos encontramos

ante el esquema de asociación o contratación propio de un partneship.

50

Ibíd. También ver Cox Vs. Hickman de 1880, resuelto por la Cámara de los Lores. Extraído de:

http://www.studentatlaw.com/articles/157/5/Partnership/Page5.html , Foro Student Law, artículo publicado el

10 de agosto de 2008; consultado el 29 de agosto de 2013.

32

“Entender esto resulta trascendente, por cuanto, tanto el Partnership Act como la

U.P.A., disponen que los bienes del Partnership, no son atacables por las

acciones de los acreedores.”51

Sin embargo, los acreedores sí podrían ejercer su acción sobre el interés de quien

es su deudor en el partnership, pero no sobre los bienes de ésta; de modo que los

acreedores ven limitado el pago de su crédito a la parte de las utilidades o dinero

que su deudor hubiese recibido. Al respecto señala el autor Le Pera:

“Si bien entonces los acreedores de los partners no pueden ejecutar una acción de

cobro o apremio patrimonial en contra de los bienes de la Partnership, los

acreedores de esta última si pueden atacar los bienes de los partners. Lo anterior

por cuanto, la separación patrimonial que se dispone funciona solamente en un

sentido.”52

En otras palabras podemos afirmar que, esta limitación de la responsabilidad

funciona únicamente en contra de los acreedores de los partners, no así con los

acreedores del Partnership, siendo así tendríamos una responsabilidad ilimitada.

Esta regla se aplicaría en el supuesto de ejecución de lo que se conoce en el

common law como “Torts”53.

En el caso que exista un Tort, la responsabilidad sería “joint and several”,

entendida esta como solidaria, según la aproximación del derecho europeo

continental.

51

Le Pera. Op. Cit. Pág 43 52

Le Pera. Op. Cit. Pág 44 53

Un Tort (agravio) es un error o un mal, que implica el incumplimiento leve de una obligación civil, sin que

dicho incumplimiento sea tan grave como para tener resuelto el contrato. Si dicho tort provoca daños en

alguna de las partes contratantes, estas deben resarcir dicho daño, incluyendo daños emocionales, económicos

y de reputación mercantil. Este tipo de figura puede comprender desde accidentes de tránsito, detenciones

ilegales, difamación, hasta responsabilidad por la violación de los derechos de autor o contaminación

ambiental. Recuperado de: http://www.lectlaw.com/def2/t032.htm y http://en.wikipedia.org/wiki/Tort.

33

En cambio, la responsabilidad contractual para efectos de los socios, de una

deuda u obligación contraída por la Partnership, es “joint but not several”. Lo

anterior quiere decir que el acreedor tiene una acción y sólo una, para intentar

ejecutar la obligación a su favor.

Así, el acreedor puede perseguir los bienes de los socios por una deuda de la

sociedad, pero solamente una vez; si por algún motivo omitió entablar la acción en

contra de alguno de los socios, no puede luego entablar una acción cobratoria en

contra del acreedor que le falta, aunque no lo hubiera conocido antes54.

Con el afán de evitar las potenciales consecuencias negativas o un perjuicio

patrimonial, derivado de la falta de información o el desconocimiento, el acreedor

debería siempre dirigir su acción en contra del Partnership, evitando así, el tener

que nombrar a cada uno de los socios que lo integran; de igual manera, en el caso

de que alguno de los socios sea demandado para ejecutar la obligación a favor del

acreedor, puede llamar al proceso a los demás partners, para que le ayuden con

el cumplimiento de la obligación; aplicando lo que se conoce en nuestro Derecho

Procesal Civil como la interposición de la excepción de Litis Pendentia Pasivo

Necesaria.

54

.Edmund H. Bennett, The amercian Law Register, (1852-1891) Publicado por la Universidad de

Pennsylvania. Volúmenes 1-39. De este modo se determinó en la resolución del caso Kendall vs

Hamilton

34

Sección VIII. Impuestos y Partnership

Primordialmente en el derecho del common law, existen dos conceptos que se

utilizan para gravar a los Partnerships o asociaciones, basándose en las teorías de

la agregación y la teoría de la entidad:

1. Según el concepto de la agregación55, se considera a una asociación como un

conjunto de socios y se trata a cada socio, como si fuera el dueño de un derecho

indiviso del activo de la sociedad y sus operaciones. Para efectos fiscales, bajo

este concepto una asociación no es una persona, se trata simplemente de un

conducto que pasa a través de los ingresos de los socios para informar sobre sus

declaraciones de impuestos individuales.

2. Según el concepto de Entidad56, se toma a una asociación como una entidad

separada para fines fiscales con los socios propietarios de capital de la sociedad

en su conjunto, este tratamiento se puede dar en las corporaciones.

El concepto utilizado para gravar los contratos de Partnership en general es de

acuerdo al concepto de la agregación, el cual se procede a detallar.

Todos los beneficios y pérdidas del Partnership pasan del negocio hacia los

socios57 o Partners, quienes pagan de su propia ganancia individual, el impuesto

sobre la renta. Cada ganancia o pérdida de los Partners se establece en un

contrato de Partnership. (En Costa Rica se utiliza primordialmente la figura del

partneship como contrato privado)

55

William S. McKee, Robert L. Whitmire and William F. Nelson; Federal Taxation of Partnerships and Partners

(1996) Editorial: Warren, Gorham and Lamont; tercera edición. 56

Ibíd. 57

Artículo Partnership Basics, Recuperado de: http://articles.bplans.com/small-business-legal-issues/partnership-basics/184, consultado el 2 de setiembre de 2013.

35

Aún cuando, en Estados Unidos, el Partnership como tal no debe pagar impuesto

de la renta, si debe de llenarse la forma 1065. Esta forma es de carácter

informativo, para que el Internal Revenue Service (en adelante IRS por sus siglas

en ingles) revise y determine que los partners están reportando correctamente su

impuesto. De igual manera, el Partnership como tal debe de proveer el formulario

k-1 a la I.R.S. y a cada partner, allí se debe manifestar como se reparten las

ganancias o pérdidas del negocio y a su vez, cada partner reporta la información

sobre beneficio o pérdida en forma individual en su declaración de impuestos58.

De modo tal que cada uno de los partners, está en la obligación de pagar los

impuestos de modo proporcional a los beneficios obtenidos, derivados del contrato

de partnership, sin importar si éste está registrado o no.

Adicionalmente a los impuestos de renta, el partner debe de pagar de acuerdo a

las ganancias obtenidas en el Partnership los impuestos referidos al Seguro Social

y Medicare, esto es un impuesto por trabajar por cuenta propia. A estas cargas se

les conoce en Estados Unidos como “Self- Employment Tax”59.

Al trabajador autónomo se le puede deducir la mitad de sus impuestos, al calcular

el ingreso bruto ajustado, pero esto sólo afecta al impuesto sobre la renta, no

afecta ni a las ganancias netas del trabajo por cuenta propia o la declaración de

impuestos por cuenta propia60.

Ahora bien, ¿cómo sobrevive un negocio que debe de pagar los impuestos de la

renta, los impuestos referidos al Seguro Social y Medicare?; afortunadamente se

pueden obtener deducciones fiscales, incluyendo por ejemplo los costos iniciales,

los gastos de operación, costos de viaje, gastos de publicidad, entre otros61.

58

How Partnerships are taxed, Nolo Legal Encyclopedia. Recuperado de:

http://www.nolo.com/legal-encyclopedia/how-partnerships-are-taxed-29710.html, consultado el 2 de agosto

de 2013.

59 IRS Internal Revenue Service. Recuperado de:

http://www.irs.gov/businesses/small/article/0,,id=98846,00.html consultado el 4 de agosto de 2013. 60

Ibíd. 61

Op. Cit Nolo Legal Encyclopedia.

36

Sección IX. Limited Partnership Act

La Limited Partnership Act, o L.P.A. ha sido un importante objeto de análisis en la

presente investigación, esto debido a la trascendencia que ha tenido la misma en

cuanto al tema de la regulación de los partnerships; la importancia histórica y

evolutiva de esta figura se refleja en la influencia que tuvo en la inserción de esta

forma contractual en nuestro país, eso sí, con variaciones significativas.

Encontramos así que, ésta ley, fue dictada en el año de 190762 por el Parlamento

Inglés, siguiendo la línea de corte francés de la llamada sociedad en comandita.

Bajo esta influencia, se hace la distinción en cuanto a la responsabilidad de los

partners, de modo que, por un lado tenemos a los “general partners”, a los cuales

les corresponde un esquema de responsabilidad ilimitada y por otro lado

encontramos los “limited partners” a los cuales se les achaca una responsabilidad

limitada. Estos últimos se encuentran excluidos de la administración y su

responsabilidad se determina en base al aporte hecho al momento de la

incorporación en la sociedad.

Para efectos de determinar la responsabilidad, resulta necesario establecer cuales

miembros son General Partners y cuales Limited Parteners, al respecto señala el

autor Le Pera que:

“Con el fin de limitar dicha responsabilidad y no aplicar la presunción de

Partnership antes mencionada, la Limited Partnership debe inscribirse en un

registro de sociedades.”63

62

Cabe mencionar sin embargo, que el Estado de Nueva York en 1822 ya había sancionado una Limited Partneship Act, en la cual se creaba una categoría especial de partner, a quien no se le incluía en las labores de administración y su responsabilidad ante las obligaciones de la sociedad, eran limitadas. 63

Le Pera. Op. Cit. Pág 49

37

Para el caso concreto de Estados Unidos, vemos que en medio de su sistema del

derecho común o common law, se suscitaron mayores dificultades prácticas a la

hora de poder, efectivamente, determinar y diferenciar la responsabilidad que le

correspondería a cada uno de los socios que participan en un partnership. Con el

fin de resolver esta controversia es que se crea la Uniform Limited Partnership Act.

Esta problemática surge a partir de la necesidad de limitar la responsabilidad de

los socios, dándose el inconveniente de que los partners serían responsables

solidariamente de las deudas de la Partnership, aún cuando el acreedor, al

momento de entablar su acción de cobro, no conociera la condición de socio de la

persona. Esta situación hizo necesaria regular el tema de la responsabilidad en

este tipo de contratos, creando así la figura del “dormant partner”.

Dicha problemática es explicada por el autor Le Pera de la siguiente manera:

“La necesidad de permitir que se limitara la responsabilidad del dormant partner se

basaba en que ninguna razón de interés público exige que una persona que

contribuye al capital de un negocio, adquiere una participación en sus utilidades y

aún algún grado de decisión sobre su conducción, sea responsable por las

obligaciones de este negocio si los acreedores no tenían razón para creer al

tiempo de otorgar su crédito que dicha persona estaba obligada por tales deudas,

particularmente si sus derechos sobre los “bienes del partnership” son

postergados en su grado de preferencia al de los acreedores generales de ésta.”64

Precisamente, con la finalidad de minimizar la problemática descrita

anteriormente, se consolida la figura del Limited Partnership, a través de la Limited

Partnership Act en el derecho anglosajón estadounidense.

64

Le Pera. Op. Cit. Pág 58

38

Esta figura tomó como modelo la llamada, sociedad en comandita65 del Código de

Comercio Francés. Siguiendo el modelo establecido por los franceses, en su

constitución se incluía la necesidad de registrar la sociedad.

Continuando con la disertación relativa a la necesidad de la creación de un

Partnership limitado; el verdadero problema derivaba del hecho de no conocer a

los socios que integraban un partnership, y que aún así estos se vieran obligados

a responder de manera solidaria por las obligaciones de la sociedad, considerando

además, el que éstos no hubiesen intervenido de manera activa.

Esta situación encuentra una solución práctica con la determinación de dos

circunstancias; una diferenciación entre socios y el registro de la sociedad.

Primero encontramos que se efectúa una diferenciación de socios, catalogándolos

en socios comanditados y socios comanditarios. Los primeros responderían por

las obligaciones de la sociedad de manera subsidiaria, solidaria e ilimitada, siendo

que entre sus funciones destaca el administrar la sociedad, estando ligados a la

sociedad en comandita.

Por su parte los socios comanditarios, no serían responsables por las obligaciones

de la sociedad de manera ilimitada, sino que únicamente responden con su aporte

al capital social. Este tipo de socio no toma parte en la administración de la

sociedad ni participa activamente en la toma de decisiones relativas a la misma.

Se configura como ese socio oculto, en la medida en que su participación no lo

torna tan relevante como para achacarle una responsabilidad ilimitada, derivada

del incumplimiento de las obligaciones sociales.

65

Es una sociedad de tipo mercantil, que posee una razón social y un capital social, el cual está representado

por partes sociales nominativas. Este tipo de sociedad puede ser bilateral o multilateral en el tanto, pueden ser

dos personas o más los suscriptores de ella. Se hace una diferenciación en cuanto a los socios de la misma por

cuanto, existen socios comanditados, quienes responden por las obligaciones sociales de manera subsidiaria,

solidaria e ilimitada. Y también existen los socios comanditarios, quienes responden hasta el monto de sus

aportes. Estos últimos interviene en la administración de la sociedad. Rojas Raúl y otros, Sociedad en comandita. Recuperado de: http://www.monografias.com/trabajos16/sociedad-en-comandita/sociedad-en-comandita.shtml consultado el 10 de agosto de 2013.

39

En cuanto al registro de la sociedad, se establece que se debe registrar tanto la

sociedad como el acuerdo que sustenta su consolidación. Siguiendo el modelo

francés, los socios comanditados se consignan como tales en el acto de

constitución, de modo que los acreedores de la sociedad conocerán antes de

plantear la acción de cobro, quienes son los socios que deben responder de

manera subsidiaria, solidaria e ilimitada, por las obligaciones de la sociedad.

De esta manera se elimina la problemática que se daba con el socio oculto, aquel

que no intervenía en la empresa y respondía en igual medida que los demás

socios, no dando una excusa al acreedor, para no plantear correctamente la

acción cobratoria contra los socios comanditados, es decir, aquellos que participan

activamente en la administración de la sociedad y que responden de manera

solidaria, subsidiaria e ilimitada por las obligaciones de la sociedad.

La introducción de la figura de la sociedad en comandita, claramente cambiaba la

línea del common law, al establecerse un registro de la sociedad, característica

que sólo era requisito para las Corporations. Sin embargo, existían indicios de la

inconformidad en el aspecto de la responsabilidad ilimitada del socio oculto,

anteriores a la promulgación de la ULPA. Así, en una resolución del año de 1957,

en el caso “Von Rudel Vs. Smith”, se consideró que:

“Si a tiempo de concretarse la obligación (con un tercero) un miembro de la

Partneship era desconocido como partner por el acreedor, y era en tal medida

ignorado e inactivo en los negocios de la Partnership que la reputación comercial

de ésta no podía en grado alguno depender de su conexión con él, dicho partner

no es responsable respecto de tal acreedor”66.

66

En resolución “Von Rudel Vs. Smith” 1957, citada por Le Pera Op. Cit. Pág 59.

40

Adicionalmente, una vez se hizo la diferenciación con respecto a los socios que

responderían de manera ilimitada y aquellos que no lo harían, se discutió acerca

de cuál teoría debería seguir este tipo de sociedad, con respecto a la teoría de la

entidad o la teoría de la agregación, para determinar el tipo de propiedad que

existiría para los bienes de la Partnership. Ante esta situación se decidió seguir

con la teoría de la agregación para este tipo de sociedad, según la concepción

tradicionalista de que el Partnership era, efectivamente, la agregación o

agrupación de los individuos.

Cabe destacar en este punto que estas consideraciones se aplican propiamente

para el sistema anglosajón, más adelante se analizará la realidad de su aplicación

en nuestro país.

41

CAPITULO II. El contrato de Joint Venture

Sección I. Antecedentes.

El contrato de joint venture ha atravesado por una larga historia dentro del mundo

de los negocios internacionales, desde su incipiente desarrollo primitivo, hasta su

consolidación en la época moderna. Como al respecto señala el autor Colaiacovo:

“Si bien se detectan emprendimientos conjuntos desde tiempos ancestrales, desde

los fenicios hasta la época de las Compañías de indias, pasando por las empresas

conjuntas que desarrollaban los venecianos, ya se comenzaron a realizar este tipo

de acuerdos desde finales del siglo pasado, obviamente que bajo más primarias y

menos sofisticadas contractualmente que las que existen hoy día. No obstante, el

origen de los joint venture se remonta al Siglo XVII en los contratos de navegación

en Inglaterra, para el transporte de mercaderías y su posterior venta en

ultramar”.67

Los orígenes más modernos de esta figura contractual se remontan a los países

anglo parlantes, encontramos así, que se desarrolló más ampliamente en Escocia,

donde existían sociedades denominadas joint trades, este tipo de sociedades se

establecían con el objetivo de realizar un negocio o una operación comercial en

particular, este tipo de sociedades no contaban con una razón social, y la

responsabilidad que conllevaba su formación, no iba más allá de la operación o

negocio que se habían propuesto en un inicio los participantes.

Posteriormente le llamaron joint adventure al extenderse la figura al Reino Unido.

Esta denominación surge de las organizaciones de los gentleman adventurers, los

cuales fueron responsables de la organización de corporaciones durante la

colonización de territorios extranjeros, período en el cual se da la consolidación

del Imperio Británico.

67

Colaiacovo, Juan Luis. “Joint venture y otras formas de cooperación empresarial internacional”. Buenos Aires. Editorial Macchi. 1992. Pág.159.

42

“Encontramos entonces, que durante la colonización de territorios de ultramar,

pequeños grupos de personas conocidas como “Gentlement Adventures” decidían

asociarse con el fin de hacerse a la mar en busca de mercaderías de valor que

pudieran posteriormente comerciar en Inglaterra. Dichos comerciantes y marinos,

contaban por lo general con el respaldo de la Corona inglesa pues además del

comercio, actuaban como instrumentos de colonización y realizaban funciones

políticas, al disponer del “charter of incorporation” que consistía en la atribución

por parte de la Corona, de personalidad jurídica y poder de gobierno con miras a

la protección de los intereses ingleses y sus privilegios monopolísticos. Quienes

participaban en la travesía realizaban algún tipo de aporte y al terminar la travesía

se repartían las ganancias obtenidas. A esta forma de colaboración se le llamo

Joint adventure”.68

Sobre el origen del nombre, mencionaré la posición del autor Meschem, el cual

señala lo siguiente:

“Ningún esfuerzo ha sido hecho para dar una detallada descripción de las varias

situaciones a las que se ha dado el nombre de joint adventure. Parece suficiente

decir que ella resulta aplicable a toda asociación que sería considerada una

partnership de no ser por la limitación de su alcance o propósito a la consecución

de una última y final transacción comercial, independientemente de la naturaleza

legal de la transacción que a ella se refiere”.69

Haciendo especial énfasis al caso del Reino Unido, encontramos que a las

corporaciones les estaba prohibido unirse por medio de un partnership, por lo cual

los tribunales británicos acuñaron el término Joint ventures para referirse a los

casos en que estas corporaciones co-participaban en un proyecto en específico;

sin embargo, debido al modo en que se desarrollaban dichas corporaciones,

podríamos establecer que dicha unión, viene a ser un partnership limitado en su

propósito, el cual se creaba para culminar un solo proyecto o aventura. 68

Conejo Arias, Mario Enrique y Rafael Ángel Fernández Pérez. “Análisis comparativo entre el contrato de

Joint Venture y los contratos societarios”. Tesis para optar al título de Licenciados en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José.1996. Pág.3. 69

Meschem, F. The Law of the Joint Adventure, Minnesota Law review, 1931.

43

De manera tal que los tribunales determinaron; que al llevarse a cabo esta

empresa o aventura, por dos individuos, se consolidaría efectivamente como un

tipo de partnership limitado, sin embargo, al ser una de las partes una corporación,

se cambiaría el nombre de partnership limitado por el de Joint venture, evitando

así, caer en la prohibición legal supra citada.

Pero en este orden de ideas, ¿que entendemos por un contrato de partnership?

Resulta de suma importancia en este punto, replantear una breve definición de lo

que consistía dicha figura contractual, adelantando que el tema ha sido

desarrollado más ampliamente en la presente investigación; ésta puede

denominarse como un contrato de asociación en participación, un contrato de

participación o contrato de cuentas en participación; dicho contrato es un

documento legal entre los socios que crea una sociedad, en la cual se indican los

términos del contrato, inclusive se establecía la manera en que los socios

participantes acordaban la división de las ganancias y las pérdidas, así como la

determinación de los derechos y las responsabilidades pertinentes; es en este

contexto y según su desarrollo histórico, que se toma el partnership como una

figura antecesora al contrato de Joint venture.

Con el paso del tiempo y el desarrollo del comercio, así como los procesos de

intercambio internacional, se desarrollaron otras figuras que favorecieron el

desenvolvimiento del Joint Venture. Al respecto, mencionan los autores Briones Y

Herrera lo siguiente:

“Una de las figuras que ayudó fue la sociedad en participación propia del Derecho

Francés, que lo consideraba como un contrato momentáneo por su objeto”.70

Sin embargo, el surgimiento del Joint Venture como la figura contractual que hoy

conocemos, debió primero esperar al desarrollo tanto del Derecho inglés como

posteriormente en el Norte americano.71

70

Briones Castillo, Henry y Geovanny Herrera Alvarado. “El contrato internacional de Joint Venture, análisis

en el Derecho Comparado y su repercusión en el ordenamiento jurídico costarricense”. Tesis par optar por el grado de Licenciados en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José. 2000. Pág.13.

44

De manera tal que, el Joint venture no solo tuvo un gran auge en el Reino Unido,

sino que se asumieron varias posturas, entre las cuales cabe destacar la seguida

en los Estados Unidos, en la cual, el Joint venture se establecía como una simple

agrupación sin personalidad jurídica propia, la práctica de este tipo de sociedades

surge aproximadamente en el año de 1890, fortaleciéndose aún más luego de la

segunda guerra mundial.

Esta figura se desarrolló según la doctrina estadounidense del common law;

estableciéndose así que la relación entre un partnership y un Joint Adventure, al

designarse que un Joint adventure sería una especie de partnership limitada en su

alcance y duración, más no así en cuanto a la responsabilidad; así fue entendido

por los tribunales estadounidenses en el año de 1887.

En Estados Unidos, si bien los tribunales ya habían empezado a utilizar esta figura

contractual, surgió el problema de que, en su incipiente utilización, se generaba

una gran confusión y existía una falta de precisión en cuanto a su definición,

siendo así que se le confundía con otros institutos. Indican al respecto los autores

Briones Y Herrera:

“Se empezó a utilizar el concepto Joint Venture por parte de los tribunales

norteamericanos como figura asociativa análoga al Partnership pero conformada

entre Corporations y limitada en su propósito”. 72

Así, algunos autores afirman que la figura del Joint Venture es una invención

judicial, con origen en la jurisprudencia norteamericana, con el fin de permitir la

colaboración de corporations en una especie de partnership. De esta forma, en

los siglos XVIII y XIX se sientan las bases jurídicas en varios países mediante

sistema jurisprudencial, dando nacimiento a los conceptos de Partnership y de

Corporation.

71

Conejo Arias, Mario Enrique y Rafael Ángel Fernández Pérez. “Análisis comparativo entre el contrato de Joint Venture y los contratos societarios”. Tesis para optar al título de Licenciados en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José.1996. Pág.5. 72

Briones Castillo, Henry y Geovanny Herrera Alvarado. “El contrato internacional de Joint Venture, análisis en el Derecho Comparado y su repercusión en el ordenamiento jurídico costarricense”. Tesis par optar por el grado de Licenciados en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José. 2000. Pág.15.

45

“Puesto que a los corporations les estaba prohibido formar partnership, el joint

venture fue vista como un vehículo técnico mediante el cual una corporación

puede asociarse con otra, además de recoger el capital que necesite, la

experiencia, la mano de obra, manteniéndose dentro de lo establecido”. 73

En ese mismo sentido, Le Pera indica el caso de Mr. Ross y Mr. Willet analizado

por los tribunales norteamericanos. Al respecto se señala:

“Hacia fines del siglo pasado dos comerciantes estadounidenses Mr. Ross y Mr.

Willet, decidieron comprar un cargamento de azúcar para revenderlo y repartirse el

sobreprecio que esperaba obtener. En ese entendido Ross compró ese azúcar a

nombre propio. Para decepción de ambos la oportunidad no era buena. Sólo

después de nueve años el azúcar pudo ser revendida, y con importantes pérdidas.

Ross pidió a Willet que contribuyera su parte en éstas, y como Willlet no lo hizo, lo

demandó ante los tribunales de New York. Al resolver el caso, en 1894, éstos

dijeron “Insiste el demandado en que ninguna partnership existió entre él y Mr.

Ross. Pero una joint adventure es una partnership limitada, no limitada en cuanto

a la responsabilidad, según el sentido legal de esta expresión, sino limitada en

cuanto a su alcance y duración, y bajo nuestro derecho partnership y joint

adventures están gobernados por las mismas reglas”.”.74

Con el desarrollo del comercio internacional y los procesos de globalización, a

partir de la década de los setentas y ochentas, se asientan y extienden los

conceptos de, alianzas estratégicas, cooperación internacional y joint venture,

sobre todo en los ámbitos comerciales, financieros, tecnológicos y de producción,

con miras a logran un mayor desarrollo de la industria y comercio, mayores

ganancias y eficiencia en la producción, así como una mayor expansión del

mercado.

73

Conejo Arias, Mario Enrique y Rafael Ángel Fernández Pérez. “Análisis comparativo entre el contrato de Joint Venture y los contratos societarios”. Tesis para optar al título de Licenciados en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José.1996. Pág.8. 74

Le Pera, Sergio. “Joint venture y sociedad”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2001. Pág.64-65

46

Sección II. Concepto.

El contrato de joint venture, ha sucitado grandes conflictos a la hora de alcanzar

una única definición, incluso en los albores de su elaboración conceptual, se

comenzó por establecer su contenido contrastándolo con otras figuras afines.

Para entender lo que es el Joint Venture, es necesario realizar una reseña tanto

histórica como etimológica de su significado.

Etimológicamente, significa riesgo conjunto o alianza estratégica; a este nivel,

varios autores señalan que la expresión joint venture fue la abreviatura de la

expresión joint adventure, la cual tenía su antecedente en las organizaciones de

los gentlement adventurers.75

El autor Galva Brizuela, por su parte, retoma las definiciones dadas por el

tratadista Rowly en su obra “Modern Law of Partnership” de las cuales se extraen

las siguientes:

“Joint venture es una asociación de dos o más personas para realizar una única

empresa comercial con el fin de obtener una utilidad”… “Es una asociación de

personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común,

generalmente específico, para una utilidad común combinando sus respectivos

recursos, sin formar ni crear una corporación o el estatus de una sociedad en

sentido legal, el cual también establece una comunidad de intereses y un mutuo

derecho de representación dentro del ámbito del proyecto sobre el cual cada

venturer (socio) ejercerá algún grado de control”76

75

Le Pera, Sergio. “Joint venture y sociedad”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2001. Pág.66 76

Galva Brizuela, Carlos Roberto. “Formas alternativas de estructuración financiero-legal para el desarrollo de infraestructura hospitalaria en Costa Rica: participación de un fondo privado mediante una asociación público-privada vía joint venture”. Tesis para optar por el título de Licenciado en Derecho. Universidad de Costa Rica. 2011.

47

Por su parte, Briones y Herrera indican que:

“El origen de la expresión nos guía a una empresa común, al respecto se le

puede traducir como aventura común en el sentido de asumir un riesgo común de

ambas partes a la hora de afrontar un negocio conjunto”77.

De este modo, encontramos que la finalidad de un contrato de esta naturaleza

radica en asumir un riesgo conjunto con el objetivo de cumplir una meta

específica, la cual si fuese tomada mediante un solo actor, devendría en imposible

de concretar.

Por otro lado, Le Pera define al Joint venture de la siguiente forma:

“Combinación especial de dos o más personas, sean corporativas, físicas o de

otro tipo, en la cual se busca obtener utilidad de una específica aventura pero sin

la necesidad de una real partnership o designación corporativa”.78

Continúa el autor Le Pera indicando que para definir la figura del joint venture:

“Parece suficiente decir que ella resulta aplicable a toda asociación que sería

considerada una partnership de no ser por la limitación de su alcance o propósito

a la consecución de una última y final transacción comercial, independientemente

de la naturaleza legal de la transacción que a ella se refiere”.79

Comparto la visión que nos muestra el autor Le Pera en sus acertadas

comparaciones entre ambas figuras, objeto de estudio en la presente

investigación, y es que tal comparación no es ociosa, dado que en numerosos

aspectos muestran similitudes, que a simple vista y sin reparar en sus fines y

características propias, podrían llevar a confundirlas.

77

Briones Castillo, Henry y Geovanny Herrera Alvarado. “El contrato internacional de Joint Venture, análisis en el Derecho Comparado y su repercusión en el ordenamiento jurídico costarricense”. Tesis par optar por el grado de Licenciados en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José. 2000. Pág.34. 78

Le Pera, Sergio. “Joint venture y sociedad”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2001. Pág.72 79

Le Pera, Sergio. “Joint venture y sociedad”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2001. Pág.66 (Meschem)

48

Ahondando más en un carácter de precisión definitoria, encontramos la

caracterización esbozada por Willinston, mediante la cual define el contrato de

joint venture como:

“Una asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un

proyecto común, generalmente específico (ad hoc), para una utilidad común,

combinando sus respectivos recursos, sin formar o crear una corporation o el

status de una partnership en sentido legal, el cual acuerda también establecer una

comunidad de intereses y un mutuo derecho de representación dentro del ámbito

del proyecto, sobre el cual cada venturer ejercerá algún grado de control.80

En este sentido, cabe destacar una de las más notorias particularidades de esta

figura, que es la combinación de recursos con el propósito de lograr un fin

específico pero sin formar una corporación, de allí devine la principal característica

diferenciadora con la figura del partnership, en la medida en que dicha asociación

no significa una fusión, o una pérdida de personalidad o independencia de quienes

se unen para enfrentar esta aventura sin el propósito de formar una sociedad;

empero cada miembro retiene su derecho a participar en las utilidades y la

obligación de asumir las pérdidas.

Desde una perspectiva jurisprudencial, también encontramos diversos y valiosos

esfuerzos por determinar con mayor precisión, las características que componen

este contrato, en este orden de ideas, la jurisprudencia norteamericana ha

considerado esta figura como:

“Una asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un

proyecto común, combinando sus respectivos recursos, sin formar o crear una

corporación o el status de Partnership”81

80

Williston, A. “Treatise on the law of contracts”. Tercera edición. 1959. Pág.555-556 (Le pera pág.70-71). 81

Le Pera, Sergio. “Joint venture y sociedad”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2001. Pág.70-71.

49

A nivel nacional, el Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, abordó el tema del

Joint Venture y al respecto ha señalando las principales características que deben

considerarse a la hora de determinar que, efectivamente nos encontramos ante un

contrato de Joint Venture; al respecto ha indicado lo siguiente:

“VI.- Tal es el caso en examen. Hubo una vinculación de dos sociedades

mercantiles que se apoyaron mutuamente para proseguir conjuntamente con el

giro habitual de cada una de ellas durante un plazo. (…) De manera que,

examinada la cuestión de este modo, se torna de menor importancia establecer si

lo habido fue una sociedad de hecho civil, aunque bueno es reconocer que la

forma empleada por las partes guarda similitud con la llamada "joint venture" o

"alianza estratégica". En efecto, ésta última se conceptúa como " Un acuerdo que

se celebra entre dos o más empresas que mantienen su respectivas autonomías

jurídicas con el fin de realizar un objetivo común mediante la aportación de

recursos y la administración compartida de ellos." Además, esa forma compleja de

asociación, tiene como rasgos distintivos los siguientes: a) la concurrencia de dos

o más empresas; b) la existencia de un acuerdo de voluntad común tendiente a

regular sus derechos; c) el mantenimiento de las propias individualidades, por lo

que no puede hablarse de fusión de empresas; d) el pago de aportaciones que

pueden consistir en dinero, bienes o tecnología; e) el tender hacia un objetivo

común, claramente explicitado en el acuerdo; f) la determinación de cómo se

administrarán los bienes o recursos comunes para el logro de la finalidad

propuesta, y g) se trata de una inversión de riesgo y no de una inversión

financiera. Véase FARINA, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, Astrea,

Buenos Aires, 1997, pág. 783 y sgs.”82

Vemos así como el Tribunal Segundo Civil, esboza de manera muy puntual las

características que consideraron más relevantes a la hora de determinar que

82

Tribunal Segundo Civil, Sección Primera. Resolución 244 de las 14:10 del 25 de junio de 2001

50

efectivamente, los supuestos del caso encajan dentro de los caracteres definitorios

de un Joint Venture; de modo que, ante la presencia de dicha actividad comercial

y al mediar un acuerdo entre dos sujetos contratantes, en donde no se genera una

fusión de empresas, pero si una división de los aportes, y una especie de

administración conjunta, se configura dicha actividad como un Joint Venture.

Encontramos entonces que, de manera más general, el fin primordial del contrato

de joint venture, no es sino satisfacer una necesidad que surge en el ámbito

mayoritariamente empresarial, de participar conjuntamente en la búsqueda de un

resultado previamente establecido, sin perder por ello la autonomía operativa o

jurídica, pero si asumiendo el compromiso de cumplir dicha prestación, servicio o

actividad que se ha contratado y que ha sido plasmada en el contrato de Joint

Venture.

51

Sección III. Naturaleza Jurídica

El contrato de joint venture encuadra doctrinariamente dentro de los llamados

Derechos Personales, también llamados obligacionales o de crédito, entendidos

como aquella relación jurídica existente entre sujeto activo y un sujeto pasivo, en

la cual se faculta al sujeto activo (acreedor) para exigir del sujeto pasivo

determinado (deudor), una cierta conducta consistente en un dar, un hacer o no

hacer.

El artículo 260 del Código Civil señala:

“El derecho personal solo puede reclamarse de una persona cierta y que por un

hecho suyo o por disposición de la ley haya contraído la obligación correlativa”.

En un contrato de Joint Venture, se establece una relación entre las partes

contratantes, la cual no constituye necesariamente una sociedad ni una asociación

en el sentido estricto, debido a que se trata de un esfuerzo conjunto para alcanzar

un objetivo determinado.

Este contrato viene a ser un convenio de cooperación empresarial, siendo un

contrato asociativo no societario, en razón de que las partes se asocian sin que

ello implique la absorción, ni la creación de un sujeto distinto de los participantes

en la misma.

En cuanto a las formalidades del contrato, el artículo 411 Código de Comercio

nos indica que en materia mercantil, los contratos no están sujetos a formalidades

especiales para su validez, haciendo la salvedad de que se trate de contratos

bancarios, bursátiles, de seguros o fideicomiso, o los que necesariamente deban

otorgarse en escritura pública o requieran algunas formas o solemnidades

necesarias para su eficacia.

52

Haciendo referencia sobre este punto de su naturaleza jurídica en relación a la

falta de una caracterización estandarizada para su constitución o la necesidad de

seguir determinadas formas, se acota la deliberación de Briones y Herrera, donde

se señala que:

“No existe un patrón generalizado para su constitución, lo que determina la

existencia del joint venture es la naturaleza de la empresa que el mismo pretende

llevar a cabo, independientemente de la forma que se adopte. Las formas que se

escojan son producto de las necesidades del comercio”.83

Sin embargo, independientemente de la naturaleza de la empresa que se pretende

llevar a cabo, este tipo de contrato cuenta con ciertas características que siempre

encontraremos presente en el mismo; de tal manera podemos afirmar que el

contrato de Joint Venture se configura como un contrato: asociativo, mercantil,

atípico, consensual, bilateral o sinalagmático, oneroso, intuito personae y

aleatorio; características que desarrollaré a continuación.

Contrato asociativo:

En relación a los contratos asociativos, señala el profesor Torrealba Navas que:

“se produce una relación económica de cooperación y las partes comparten

riesgos e intereses comunes.”84

Este tipo de contratos se caracterizan por la existencia de tres elementos.

El aporte de cada contratante.

El riesgo compartido.

La intención de participar en la distribución de utilidades.

83

Briones Castillo, Henry y Geovanny Herrera Alvarado. “El contrato internacional de Joint Venture, análisis en el Derecho Comparado y su repercusión en el ordenamiento jurídico costarricense”. Tesis par optar por el grado de Licenciados en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José. 2000. Pág.41-42. 84

Torrealba Navas, Federico. “Lecciones de contratos: Elementos del contrato”. Editorial Isolma. San José. 2009. Pág.68.

53

Al darse esta relación entre las partes contratantes, lo que éstas pretenden es

alcanzar un fin en común, proponiendo y colaborando en aras de cumplir con la

aventura propuesta, motivo de la consolidación del Joint Venture, el cual se

manifiesta en el momento en el que se unen recursos y activos para así poder

cumplir el fin propuesto.

En este sentido, Conejo y Fernández señalan:

“Existe una intención común que anima a los “venturers”, independientemente de

su exteriorización o de la exhibición ante terceros de un patrimonio o empresa

común”.85

Contrato Mercantil

Las relaciones que surgen entre los sujetos, no son exclusivamente civiles o

mercantiles. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico la coexistencia de ambas

ramas hace que en muchas ocasiones la diferencia entre una materia y la otra no

sea claramente identificable.

Es por ello, que se han desarrollado varios criterios para determinar si se está en

presencia de un contrato civil o mercantil. Al respecto podemos mencionar los

siguientes;

Criterio Subjetivo: Según este criterio se reputan como mercantiles aquellos

contratos en los que al menos una de las partes sea comerciante.

Criterio Objetivo: Este criterio reputa mercantil aquellos actos de comercio, aun si

quien lo realiza no es comerciante.

Teoría de empresa: Se reputa mercantil las actuaciones de la empresa, como

fenómeno económico, entendida como organización de los factores de la

producción.

85

Conejo Arias, Mario Enrique y Rafael Ángel Fernández Pérez. “Análisis comparativo entre el contrato de Joint Venture y los contratos societarios”. Tesis para optar al título de Licenciados en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José.1996. Pág.43.

54

Como se puede observar, no hay un único criterio diferenciador, por lo que será

necesario analizar todos los rasgos de mercantilidad caso por caso.

La importancia de identificar si estamos en presencia de un contrato comercial o

no, recae entre otras cosas, en el tema de los plazos y reglas de prescripción, ya

que en materia mercantil son más cortos que los civiles.

Contrato atípico

El contrato atípico, también llamado innominado es aquel que carece de un

estatuto legal. El profesor Baudrit Carrillo define esta categoría de contratos de la

siguiente manera:

“…son aquellos acuerdos no previstos expresamente por la ley, por la costumbre

ni conocidos doctrinariamente con un régimen especial. Son creación de los

contratantes y generalmente consisten en una combinación de contratos

nominados, cuyas regulaciones no pueden serles aplicables.”86

Cabe señalar que tanto los contratos típicos como los atípicos, son acuerdos

reconocidos por el derecho y por tanto creadores de efectos jurídicos. Esto con

fundamento en los principios de autonomía de la voluntad, principio de libertad y el

principio de seguridad contractual; pacta sunt servanda87.

Contrato Consensual

Este tipo de contratos refiere a aquellos que se forman o perfeccionan por el

acuerdo simplemente manifestado de las partes, es decir, el intercambio de

consentimiento es el requisito único para que el contrato se tenga por formado y

surta sus efectos jurídicos normales.88

86

Baudrit Carrillo, Diego. “Derecho Civil IV: Teoría General del Contrato”. Tercera Edición. Editorial Juricentro. San José. 2007. Pág.36. 87

Los acuerdos suscritos por las partes deben ser cumplidos. 88

Baudrit Carrillo, Diego. “Derecho Civil IV: Teoría General del Contrato”. Tercera Edición. Editorial Juricentro. San José. 2007. Pág.36-37.

55

Contrato bilateral o sinalagmático

Se le considera bilateral al contrato que necesariamente requiere la concurrencia

de al menos dos voluntades encausadas hacia un mismo fin.

Respecto a este punto, el profesor Baudrit indica lo siguiente:

“En el contrato bilateral (también llamado sinalagmático), todas las partes son a la

vez acreedores y deudores. Cada uno de los contratantes tienen una prestación

que cumplir al otro y cada parte tiene derecho a una prestación de la otra”.89

El profesor Torrealba Navas, señala al respecto del contrato bilateral o de

intercambio, que en éste, se generan obligaciones recíprocas;

“Lo que distingue al contrato sinalagmático es la posición de interdependencia de

las contraprestaciones, cuya causa es recíproca. (..) Sin embargo, no

necesariamente debe mediar rigurosa equivalencia económica de las

contraprestaciones”.90

Continúa el autor supra citado, haciendo hincapié en que la trascendencia de esta

clasificación se deriva del hecho de que el acreedor de la obligación incumplida,

puede negarse a cumplir dicha obligación; esto en virtud de la interdependencia en

las contraprestaciones, a lo que se le conoce como exceptio non adimpleti

contractus.

“En igual sentido, el incumplimiento grave de alguna de las partes faculta a la otra

que ha cumplido o bien, que válidamente ha planteado la excepción de contrato no

cumplido, a solicitar la resolución del contrato.”91

89

Baudrit Carrillo, Diego. “Derecho Civil IV: Teoría General del Contrato”. Tercera Edición. Editorial Juricentro. San José. 2007. Pág.32. 90

Torrealba Navas, Federico. “Lecciones de contratos: Elementos del contrato”. Editorial Isolma. San José. 2009. Pág.60. 91

Torrealba Navas, Federico. “Lecciones de contratos: Elementos del contrato”. Editorial Isolma. San José. 2009. Pág.61-62.

56

Contrato oneroso

En el contrato oneroso “cada una de las partes contratantes recibe o va a recibir

una ventaja patrimonial, que es la contrapartida de la ventaja o beneficio que ya ha

recibido o que va a recibir de la otra parte”.92

El artículo 1034 del Código Civil señala: “Todo el que ha transmitido a título

oneroso un derecho real o personal, garantiza su libre ejercicio a quien lo

transmitió”.

En igual sentido, podemos mencionar el artículo 292 del mismo cuerpo legal, en el

cual se colige que a contrario sensu, en los contratos onerosos no es permitido

establecer limitaciones a la libre disposición de los bienes.

Contrato Intuito Personae

Esta locución latina significa: “en atención a la persona” y hace referencia a

aquellos actos o contratos que se celebran en especial consideración de la

persona con quien se obliga. Los participantes celebran el acto o contrato, en

virtud de sus cualidades o características personales.

Contrato aleatorio

Al ser aleatorio, la prestación a cargo de una de las partes depende de un evento

incierto, es decir, de un azar, como lo menciona Diego Baudrit en su obra Teoría

General del Contrato; “los beneficios o pérdidas que se consideran en el convenio

dependen de un acontecimiento incierto. De esta manera las prestaciones

(aunque determinadas en el contrato) no son definitivas, ya que se necesita que el

acontecimiento previsto tenga lugar”.93

92

Baudrit Carrillo, Diego. “Derecho Civil IV: Teoría General del Contrato”. Tercera Edición. Editorial Juricentro. San José. 2007. Pág.33. 93

Baudrit Carrillo, Diego. “Derecho Civil IV: Teoría General del Contrato”. Tercera Edición. Editorial Juricentro. San José. 2007. Pág.34-35.

57

Sección IV.

Particularidades del Contrato de Joint Venture

Durante el estudio de la figura del Joint Venture, se descubren ciertas

características muy propias de esta figura, las cuales resultan esenciales para

identificar cuando estamos ante un contrato de esta naturaleza; encontramos así

su carácter ad hoc, la presencia de una comunidad de intereses, la obligación de

contribuir con las posibles pérdidas, facultades de representación recíproca y el

control conjunto de la empresa por un tiempo limitado.

En cuanto a su carácter ad hoc, el joint venture está destinado a un único

proyecto, no está pensado para desembocar en una fusión empresarial a largo

plazo o para extender el alcance de los objetivos previamente establecidos en su

conformación.

“Como regla general los joint venture son pensados en relación con una única

aventura, una empresa individual, pero no es necesario que esta empresa sea de

ejecución inmediata. Lo que es de la naturaleza del joint venture es que sea

limitada a una aventura particular y que no sea general en su operación o

duración.”94

En este tipo de contrato, encontramos además una comunidad de intereses, dado

que las partes que lo conforman reúnen su capital, bienes, habilidades y asumen

el compromiso de enfrentar de manera conjunta los potenciales riesgos de esta

aventura.

“Para que haya joint venture, quienes en él participan deben efectuar una

contribución al esfuerzo común. Esta contribución puede consistir en bienes,

derechos o dinero, pero también en industria, o simplemente en el tiempo aplicado

a la ejecución del proyecto. Estas contribuciones deben ser combinadas de tal

manera que por ellas se cree una comunidad de intereses”.95

94

Le Pera, Sergio. “Joint venture y sociedad”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2001. Pág.74. 95

Le Pera, Sergio. “Joint venture y sociedad”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2001. Pág.74-75.

58

En relación a las pérdidas potenciales, el acuerdo por el cual una de las partes no

participa de éstas, no es oponible a terceros, por lo que desde el punto de vista de

la responsabilidad, no se encuentra distinción alguna a este respecto, tanto en un

partnership como en un joint venture, de manera que la responsabilidad opera de

manera conjunta.

Como señala el autor Le Pera, en su obra Joint Venture y sociedad; en este

contrato los participantes pueden obligar a las demás partes contratantes,

desembocando su actuar en un hecho generador de responsabilidad ante terceros

en relación, eso sí, a la actividad que se enmarca dentro del ámbito contractual.

Aunado a las responsabilidades de cada parte, cada joint venturer debe tener

cierto control sobre la aventura, aún cuando en la práctica se deleguen funciones

entre los participantes.

Sección V. Elemento Objetivo

La obligación pactada puede consistir en un dar, hacer o no hacer. El autor Brenes

Córdoba señala al objeto de la obligación como; “aquello que el acreedor puede

exigir del deudor, lo que forma la materia del compromiso”96.

En relación propiamente a las obligaciones de dar, se requiere la concurrencia de

varios requisitos relativos al objeto. Al respecto el artículo 627 del Código Civil

refiere en lo conducente, que para la validez de la obligación es esencial que el

objeto sea cierto y posible. Aunado a lo anterior, el artículo 630 del mismo cuerpo

legal indica la necesidad de que el objeto de la obligación tenga un valor

pecuniario apreciable, determinado o determinable. Como corolario de lo anterior,

es claro que el objeto de la obligación debe estar dentro del comercio de los

hombres, tal como exige el artículo 629 del Código Civil.

96

Brenes Córdoba, Alberto. “Tratado de las obligaciones”. Octava Edición. Editorial Juricentro. San José. 2006. Pág.30.

59

Por su parte la obligación de hacer tiene por objeto la realización de parte del

hombre de un hecho, sea material, intelectual o de una condición jurídica.97

Resulta claro que para que tenga valor legal el contrato cuyo objeto es una

obligación de hacer, requiere necesariamente que el hacer sea lícito.

Para el caso particular del contrato de joint venture, el objeto del contrato es muy

variado y va a depender del tipo de relación e intereses que motivan a las partes,

de forma que puede tratarse de obligaciones de dar o hacer, siempre

encaminadas, eso sí, a la realización de un negocio común, determinado y por un

cierto tiempo.

De esta forma el contrato lleva a aparejar una serie de obligaciones a que se

someten las partes, y dentro de las cuales podemos señalar98:

Transferencia de tecnología.

Consolidar la presencia en mercados exteriores con la colaboración de

empresas locales.

Consolidación o trasferencia de líneas de distribución y comercialización

Transmisión de conocimiento

Inyección de capital.

97

Brenes Córdoba, Alberto. “Tratado de las obligaciones”. Octava Edición. Editorial Juricentro. San José. 2006. Pág.37. 98

Romero Pérez, Jorge Enrique. “El contrato de joint venture: la experiencia de Costa Rica”. Pág. 109.

60

Sección VI. Elemento subjetivo

En el contrato de joint venture, el elemento subjetivo se refiere a “los venturers”,

los cuales son las partes intervinientes en el contrato. Referido a los sujetos

intervinientes, cabe mencionar que no existe un número determinado de

participantes, sin embargo resulta necesario que se tengan como mínimo dos

participantes, los cuales pueden ser personas físicas o jurídicas.

A la hora de conformar una obligación de carácter privada se debe velar por

cumplir ciertos requisitos mínimos que la normativa nos exige, los mismos deben

acatarse para consolidar un Joint Venture.

Al respecto, los artículos 36 y siguientes del Código Civil, se refieren precisamente

a la capacidad de las personas. En el caso de la persona física resulta necesario

que el sujeto tenga capacidad de actuar, además de capacidad volitiva y

cognoscitiva para evitar la nulidad de las actuaciones respectivas.

Por su parte, si el sujeto es una persona jurídica, deberá su representante tener la

capacidad suficiente mencionada en el párrafo anterior, así como contar con la

personería vigente correspondiente a efecto de suscribir dicho contrato.

Una vez verificado el requisito de la capacidad, podemos entrar en el ámbito

obligacional; encontrando que, en todo contrato sinalagmático, las partes poseen

derechos y obligaciones recíprocas.

Para efectos del contrato de joint venture, algunos de los derechos de los sujetos

intervinientes son los siguientes:

Derecho a participar de las utilidades.

Derecho de intervenir en la administración, control y vigilancia.

Admitir o no nuevos integrantes.

Designación o revocación del representante.

61

Proponer y resolver sanciones a los participantes por incumplimiento de sus

obligaciones contractuales.

Pedir la disolución del contrato.

Adoptar las medidas que consideren necesarias para la administración

Los integrantes continúan manteniendo su derecho de propiedad sobre los

bienes aportados.

Facultad para someter y obligar a los otros a la responsabilidad frente a

terceros en cuestiones estrictamente relacionadas con el objeto del

contrato.

Los sujetos intervinientes en un contrato de joint venture, también se encuentran

sometidos al cumplimiento de una serie de obligaciones, entre las más destacadas

podemos enumerar las siguientes:

Otorgar los aportes convenidos. Esto significa que las partes deben poner a

disposición de los administradores del joint venture, todo cuanto se han

comprometido según el objeto del contrato.

Deber de lealtad y confidencialidad.

Participar en las pérdidas.

Asumir los riesgos de la operación comercial.

Proporcionar las condiciones de permanencia para el funcionamiento de la

infraestructura, servicios o medios aportados.

Asegurar el equipo de su propiedad y personal a su cargo.

Responder a su propio personal y subcontratistas.

Deber de no concurrencia. No obstante, las partes mantienen su libertad de

competir en todos los demás campos en los que no se han unido.

El cumplimiento de las obligaciones pactadas, nos lleva ineludiblemente a tocar el

tema de la responsabilidad de los venturers; al respecto se da una distinción en

cuanto a la responsabilidad interna, entre las partes contratantes, y la

responsabilidad con respecto a terceros.

62

Al respecto de la responsabilidad entre partes contratantes, la misma va aparejada

al cumplimiento efectivo de las obligaciones pactadas a la hora de conformar el

contrato, cabe mencionar que ésta se configura como una responsabilidad

individual, de manera que la parte que incumple, respondería con su propio

patrimonio frente a los demás venturers.

Ahora bien, en lo que respecta a la responsabilidad ante terceros, debemos

revisar la legislación nacional, encontrando así, una regla mercantil al respecto,

establecida en el artículo 432 del Código de Comercio; donde se establece que las

obligaciones se presumen siempre solidarias salvo pacto en contrario.

Esta responsabilidad es solidaria, es decir, “cada deudor se halla comprometido

directamente al pago de toda la deuda”.99 Los deudores solidarios se encuentran

vinculados entre sí, configurando una parte deudora como si esta fuera única, es

decir, cada deudor es tenido como deudor único de la totalidad de la obligación y

por lo tanto, la parte acreedora puede dirigirse contra todos los deudores solidarios

o bien contra solo uno de ellos por la totalidad de la deuda.

Esta presunción que deriva en la solidaridad, cumple el fin de hacer efectiva la

obligación ante un incumplimiento, teniendo así mayores oportunidades el

acreedor de hacer efectivo el pago de lo adeudado. En un contrato de esta

naturaleza, los venturers comparten utilidades, riesgos y costos; de modo tal que

cada parte resultaría deudora de la totalidad de la suma correspondiente a la

reparación civil, derivada de un posible daño.

99

Brenes Córdoba, Alberto. “Tratado de las obligaciones”. Octava Edición. Editorial Juricentro. San José. 2006. Pág.56-57.

63

Sección VII. Extinción del Contrato de “Joint Venture”

El contrato objeto de estudio, comparte las mismas causas de extinción que otros

contratos en nuestra legislación. Al respecto cabe mencionar las siguientes;

Cumplimiento del objeto

Como se ha analizado, este contrato se consolida con el fin de concretar un fin

específico en un período determinado. En ese sentido y tomando en consideración

el aforismo “pacta sunt servanda”, los contratos nacen a la vida jurídica para ser

cumplidos y en razón de lo anterior, una vez realizada su finalidad, como

consecuencia natural, se extingue el contrato.

Acuerdo entre partes

Basado en el principio rector del derecho privado, la autonomía de la voluntad,

resulta posible y válido que las partes contratantes en vista de sus propios

intereses, pacten lo que así tengan a bien, siempre dentro de los límites legales.

De modo tal que el contrato de joint venture puede extinguirse por acuerdo de

partes.

La resolución contractual

La resolución contractual deviene en una forma válida y eficaz de disolver un

contrato, esto frente al incumplimiento de las obligaciones pactadas y al

surgimiento del derecho de la parte afectada, de reclamarle la respectiva

indemnización a la parte que incumplió.

“La resolución se produce cuando acaecen circunstancias sobrevinientes a la

perfección del contrato, esto es durante la fase de ejecución.” 100

El incumplimiento de la obligación en el momento y lugar debido desemboca en

daños y perjuicios, ante los cuales el patrimonio del deudor se encuentra

asegurando el cumplimiento de las obligaciones.

100

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución.73 de las 14:30 horas del 13 de agosto de 1997.

64

A nivel procesal, en caso de incumplimiento se debe constatar el mismo, en este

sentido, el deudor tiene la carga de la prueba, debe comprobar que efectivamente

cumplió con la obligación pactada.

Rescisión

La rescisión se configura como otra causa válida para la extinción de los contratos,

derivada esencialmente del aprovechamiento indebido o desproporcionado de

alguna de las partes.

Al respecto señala la jurisprudencia nacional:

“Se trata de una desproporción originaria entre las prestaciones derivadas de un

aprovechamiento de una parte de un estado de necesidad o de peligro.”101

“La rescisión acontece cuando se verifica un desequilibrio originario en las

prestaciones de las partes con motivo en un aprovechamiento indebido de una de

ellas del estado de urgencia, necesidad o peligro en la que se encuentra la

otra.”102

De modo tal que si se presentan los supuestos supra citados, el contrato podría

tornarse ineficaz, al estar lesionandos los derechos o intereses de alguna de las

partes y se le permitiría a ésta, solicitar la extinción del contrato válidamente

celebrado, siempre que concurran dichas circunstancias gravosas.

Muerte del venturer

Al ser un contrato intuito personae, al acaecer la muerte de alguno de los

venturers podría darse la extinción del contrato; no obstante según el principio de

la autonomía de la voluntad, las partes podrían pactar que, por ejemplo, los

herederos asuman las obligaciones, dándole continuidad a la relación contractual.

101

Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera. Resolución 318 de las 08:55 horas del 06 de agosto de 1993. 102

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución.73 de las 14:30 horas del 13 de agosto de 1997.

65

Sección VIII. Estructura del Contrato de “Joint Venture”

En cuanto a la organización y estructura del contrato, debe hacerse mención a la

estructura administrativa que se va a desarrollar, esto para efectos de tener un

control sobre los activos aportados durante la unión transitoria de empresas, así

como establecer una forma de control conjunto, con el fin de fiscalizar la actividad

del joint venture y poder alcanzar el objetivo propuesto.

En este tipo de contratos, concurren dos o más empresas, al tratarse de un

contrato asociativo y bilateral, para poder alcanzar el objetivo común propuesto.

Cada parte de realizar aportes, los cuales variarán según los intereses y

particularidades de la empresa propuesta; estos aportes suelen consistir en

dinero, servicios o incluso intercambio de tecnologías.

Las aportaciones son indispensables en procura de alcanzar el objeto del contrato,

el cual debe ser claro, preciso y determinado, siendo necesario una descripción

detallada y suficiente de las actividades a desarrollar.

En el normal desarrollo de las actividades propuestas, es necesario que se

establezca además, quienes son los sujetos intervinientes en el contrato,

determinando características de cada miembro, así como indicar los derechos y

obligaciones que está asumiendo cada una de las partes contratantes.

El contrato de joint venture debe tener un plazo determinado, esto resulta de

primordial importancia para poder delimitar las obligaciones de los venturers, los

cuales deben acordar este plazo de manera conjunta y éste debe ir enfocado a la

efectiva realización del fin u objetivo propuesto en dicha aventura.

66

En su conformación resulta necesario establecer la manera en la que se

distribuirán las utilidades y las pérdidas derivadas de la actividad propuesta.

Como señaló el Tribunal Segundo Civil: “Obtener o no las ganancias esperadas es

parte del riesgo inherente a toda actividad mercantil”.103

El riesgo viene a ser una condición ineludible de los actos de comercio, el cual

siempre se encuentra presente en mayor o menor medida. Y resulta necesario que

los “aventureros” estén consientes de los posibles riesgos que implica realizar esta

aventura conjunta.

Por último, en este acápite dedicado a la estructura básica de esta figura

contractual, resulta interesante señalar que debido a las particularidades del

mismo y al hecho de que, usualmente, se trata de proyectos de gran envergadura;

las partes contratantes suelen preferir las bondades de acudir a los medios de

resolución alternativa de conflictos, especialmente al arbitraje; lo anterior se logra

mediante la inclusión de una cláusula arbitral en el contrato.

103

Tribunal Segundo Civil, Sección Primera. Resolución 244 de las 14:10 del 25 de junio de 2001.

67

Sección IX. Análisis comparativo con otras figuras afines

A lo largo de la presente investigación, se ha determinado que el contrato de Joint

Venture es efectivamente un contrato atípico, no encontrando una norma que lo

regule de manera particular en nuestro ordenamiento jurídico. De modo tal que

resulta de gran interés para la presente investigación, realizar un análisis

comparativo con otras figuras contractuales, las cuales se utilizan en nuestro

medio.

En una elocuente exposición sobre contratos atípicos, el Dr. Juan Marcos Rivero,

expone sus ideas acerca de los contratos atípicos en Costa Rica; de la cual se

extraen algunas ideas.

El profesor Rivero indica que los programas de estudio sobre estos temas han

caído en una profunda desactualización, siendo así que incluso a nivel

latinoamericano los autores han pretendido inclusive buscar términos traducidos al

español, los cuales resultan ajenos a su naturaleza anglosajona, de la cual se

originan muchos de estos contratos. Al respecto indica el autor Rivero:

“Los esfuerzos de la doctrina normalmente se han orientado en el siguiente

sentido, para algunos han tratado de buscar la característica común en la

circunstancia de que se trate de Contratos de Adhesión.”104

En algunos contratos modernos se podría ver reflejada esta característica, como lo

son el Leasing, Franchising o el Factoring; pero para la figura objeto del presente

análisis resulta inaplicable, debido a que el Joint Venture usualmente se realiza

entre partes que cuenten con condiciones similares de capital, tecnología, etc.

104

Rivero Juan Marcos; (año 2000) “Seminario de Capacitación sobre contratos atípicos”. INFOCOOP.

Noviembre 2000.

68

Al igual que la característica presente en las cláusulas de adhesión, encontramos

que en los contratos atípicos suelen presentarse relaciones tripolares, entre al

menos tres partes contratantes o que participan en alguna medida sobre la base

del contrato. Ejemplos de esta caracterización los podemos observar en contratos

como el Leasing; sin embargo dichas particularidades resultan casuísticas y no se

aplican siempre, por lo cual nos resulta insuficiente para categorizar al Joint

Venture con las mismas.

En nuestro medio existen otros tipos de contratos atípicos cuyo origen no es

anglosajón, al respecto el profesor Rivero menciona el contrato de ventana, en el

cual se configura una especie de arrendamiento sobre dicha ventana, usualmente

para destinar dicho espacio a la venta de bienes; sin configurarse así como un

contrato de alquiler de una casa o local comercial. Si bien resulta ser un contrato

atípico, tal vez el estudio del mismo no ha resultado tan trascendente debido a

que su impacto en la economía no resulta muy significativo, como si podría serlo

un contrato de Joint Venture.

Al respecto de esta trascendencia, menciona el autor:

“Hay que establecer otra distinción más y es entre los Contratos Atípicos que

representan las modernas formas contractuales de la economía y aquéllos

Contratos Atípicos que si bien no están regulados, no son los marcos

contractuales a través de los cuales se desarrolla la moderna economía y cuando

hablamos de teoría general de los Contratos Atípicos pensamos normalmente en

las modernas formas contractuales de la economía, los causes contractuales a

través de los cuales discurren las grandes corrientes de pago del mundo

moderno.”105

105

Rivero Juan Marcos; (año 2000) “Seminario de Capacitación sobre contratos atípicos”. INFOCOOP. Noviembre 2000.

69

De esta manera encontramos que si bien existen diversas modalidades de

contratación atípica, primordialmente comercial, no todas han generado un

impacto tal, que el legislador haya decidido prestarles mucha atención, al menos

en cuanto a su regulación, misma que se consolida primordialmente a través de

los usos y costumbres comerciales.

En el caso del Joint Venture, resulta necesario continuar su análisis, en conjunción

con otra figura contractual, que a criterio personal, es una de las que más se le

asemeja en nuestro medio; el contrato de cuentas en partición.

A grandes rasgos podemos señalar que el contrato de cuentas en participación,

encuentra su regulación en los artículos 21, 663 y siguientes del Código de

Comercio. Encontramos su génesis en la necesidad y beneficios que conlleva, el

poder obtener financiamiento mediante un riesgo compartido, sin consolidarse sus

participantes en una sociedad, con los respectivos inconvenientes de incorporar

socios o la toma conjunta de decisiones.

Este contrato ha sido definido por el Tribunal Segundo Superior Civil como:

“La figura mercantil típica y nominada por la cual dos o más personas toman

interés en una o más negociaciones determinadas que deben realizar solo una de

ellas en su propio nombre, con la obligación de rendir cuentas a los participantes y

dividir con ellos las ganancias o pérdidas en la proporción convenida, es figura

típica en cuanto permite formas de asociación que trascienden el ámbito y el

esfuerzo puramente individualizado sin llegar al extremo de crear una persona

colectiva diferenciada de los sujetos y particularmente favorable para la actividad

comercial que casi siempre es simbiótica por su flexibilidad, además no constituye

persona jurídica, no tiene nombre ni razón social, carece de patrimonio colectivo y

produce tipos de relaciones entre el gestor y los participes o asociados, regidas

estas últimas entre sí de las sociedades colectivas”.106

106

Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera. Resolución 393 de las 09:30 horas del 28 de junio de 1982.

70

Las palabras del tribunal, nos permiten apreciar claras similitudes entre el contrato

de cuentas en partición y el Joint Venture. No obstante, el primero cuenta con una

caracterización propia que merece un breve análisis.

Al respecto señala el autor Camacho Nassar, que este contrato cuenta con ciertas

características propias; como lo son su carácter secreto y oculto, el cual se

encuentra sustentado en los artículos 663 y siguientes del código de comercio.

Está aseveración encuentra sustento en ausencia de requisitos de publicidad, el

que los actos del gestor sean realizados en nombre propio y bajo su

responsabilidad, en la prohibición de de utilizar un nombre comercial común, así

como la ausencia de acciones directas de terceros contra los participantes y estos

contra aquellos. Las cuentas en participación no se consideran secretas en el

sentido estricto, sino más bien, reservadas a los contrayentes.

Otra característica prominente en estos contratos, es la ocasionalidad de las

operaciones, las cuales pueden resultar complejas y de una larga duración, pero

sin llegar a consolidar una empresa propiamente.

Nuestro Código de Comercio señala en su artículo 411, otra característica

importante, que es la informalidad. De manera general no se encuentran

establecidas formalidades para la validez de un contrato mercantil, es suficiente el

acuerdo, basado en la autonomía de la voluntad de los contratantes, por supuesto

acatando las salvedades que haga la legislación.

Al respecto de la responsabilidad, encontramos que en esta figura es limitada,

señala el autor Nassar:

“(…) el gestor, parte activa de la relación verifica las oraciones convenidas en su

propio nombre (Art.663 C.Com); es él el único dueño del negocio y aparece como

tal ante terceros (Art.665), contrata, involucrando en las negociaciones todo su

patrimonio, al cual se ha integrado las prestaciones de sus participantes. El riesgo

en suma, es compartido por los participantes hasta la concurrencia de sus

aportaciones. Carecen por ende los terceros de acción directa en su contra.”107

107

Camacho Nassar, Gerardo. “El contrato de cuentas en participación”. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José. 1981. Pág.30.

71

En cuanto al vínculo que se genera entre la figura del gestor y los demás

participantes, cabe señalar que la misma se considera intuito personae. Esto se

deriva de un carácter de confianza que los participantes le otorgan al gestor,

considerando que éste no podría ser remplazado por un tercero cualquiera, debido

al riesgo que supone dejar en manos de un posible competidor los intereses de los

participantes, los cuales tienen derecho a participar en la toma de decisiones,

como podría ser la suscripción de nuevos contratos

Como se puede deducir de las líneas anteriores, pese a los elementos en común

existentes entre el contrato de joint venture y el de cuentas en participación,

podemos establecer las siguientes diferencias.

Cuadro 1: Principales diferencias entre el contrato de joint venture y el contrato de

cuentas en participación.

JOINT VENTURE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

No hay participantes ocultos. Si hay participantes ocultos.

Todas las partes desarrollan actividad

para cumplir con el proyecto

propuesto.

Solo el gestor desarrolla actividad

para cumplir con el proyecto

propuesto.

Responsabilidad es solidaria frente a

terceros: Los terceros tienen acción

frente o contra todas las partes.

Los terceros tienen acción sólo frente

al gestor.

Sólo se trata de realizar un proyecto. No existe tal limitación.

No es considerado contribuyente del

impuesto sobre la renta.

Es considerado contribuyente del

impuesto sobre la renta (Art. 2 inciso

a) Ley del Impuesto sobre la Renta,

No. 7092).108

108

E. Bolaños, S. Van Der Laat y otros, Contratos Atípicos Comerciales Asociativos:

Joint Venture, Partnership y Tiempo Compartido, Universidad de Costa Rica. San José 2011.

72

CAPITULO III. La aplicación del Joint Venture y el Partnership en Costa Rica

Sección I. Desarrollo Conceptual

A lo largo de la presente investigación, se ha podido observar como los contratos

objeto de estudio, han sido centro de toda una serie de consideraciones, las

cuales van desde diferencias en cuanto a su carácter definitorio, los distintos roles

de las partes contratantes, discrepancias en cuanto a los esquemas organizativos,

la responsabilidad de los involucrados, etcétera.

Sin lugar a dudas, aún encontramos posiciones encontradas y ciertas asperezas

en cuanto a los caracteres diferenciadores de cada uno de estos contratos; ésta

contienda no resulta ociosa ni accidental, ya que parte del eje motivador para

desarrollar esta tesis, era precisamente poder observar ese contraste tan valioso

que vivimos día a día los operadores del Derecho, entre los parámetros que

establece la doctrina y la legislación en una viva contraposición con la realidad

operante de estos preceptos. Resulta en extremo apreciable, máxime en el tema a

desarrollar, el poder constatar cómo son las fuerzas del mercado y la voluntad de

los comerciantes, los engranajes que moldean la forma que van tomando estos

contratos y aunque nos sean foráneos en su génesis, los hemos adoptado y

adaptado, para cumplir con las exigencias y realidades propias de nuestro país.

Para el caso de Costa Rica, existen diferencias en cuanto a las determinaciones

conceptuales de cada una de estas figuras contractuales, y nuestro medio no

escapa a la equivalencia que entre ambos contratos se suscita en la práctica,

misma que desemboca en claras confusiones terminológicas.

Sin embargo, considero que se puede lograr una suerte de consenso definitorio al

respecto, pudiendo inclusive afirmarse que ambas figuras son en esencia;

contratos comerciales privados, cuyas reglas de conformación las dicta el

mercado, pudiendo los miembros contratar de manera libre, los términos y

condiciones de los mismos.

73

Elementos conceptuales.

La moderna aplicación del contrato de Joint Venture.

Como se contempló líneas atrás, existe una aparente equivalencia o

intercambiabilidad entre los conceptos de Joint Venture y Partnership.

En cuanto al fenómeno de “Joint Venture“, éste debe contemplarse en su

manifestación más general y básica como una alianza temporal entre dos o más

entes con el objeto de llevar a cabo una operación civil o, primordialmente,

comercial claramente definida en cuanto a sus objetivos y su proyección temporal,

en la que se definen de antemano no sólo los derechos y obligaciones de ambas

partes, normalmente asignados con arreglo a los aportes de cada venturer, así

como a la asunción de los riesgos respectivos.

En este sentido, es importante resaltar que los sujetos que integran el joint venture

continúan manteniendo su propia personalidad jurídica a lo largo de la ejecución

de dicho contrato, si bien actúan conjuntamente en lo atinente a la realización del

objeto de dicho negocio.

Entendido en su forma más básica, podemos catalogar al joint venture como un

contrato de colaboración empresarial, el cual se suscribe con el objeto de llevar a

cabo un negocio en particular.

El joint venture difiere del partnership primordialmente en que en el primero, se

trata de la ejecución temporal de un negocio específico, mientras que el

partnership se refiere más a un fenómeno de asociación y copropiedad que, por

consiguiente, da la idea de la ejecución de una actividad económica diferida en el

tiempo, la cual, si bien podría restringirse a una operación específica, suele

asociarse más al desarrollo de una actividad económica.

74

Existen varios caracteres diferenciadores que se han tratado en capítulos

anteriores, sin embargo éstos se basan principalmente en un análisis de derecho

comparado con los cuerpos normativos anglosajones. Por otra parte, encontramos

que a nivel nacional, parte de la doctrina esboza otra discrepancia al respecto,

como lo indica el Lic. Valenciano;

“Se ha tomado como punto de distinción, la informalidad del contrato de joint

venture, en contraste con la formalidad del contrato de partnership. No comparto

esta postura, ya que la consensualidad en el segundo caso es tan notoria, que un

partnership puede formarse aún cuando las partes no estén conscientes de las

consecuencias derivadas del acuerdo que están celebrando.”109

Dicha distinción resulta muy ambigua, en la medida en que analizamos como se

ejecuta este contrato en nuestro país. Procederé a explicar la forma en la que

funciona, generalmente, un contrato de Joint Venture en Costa Rica.

En nuestro país podemos distinguir entre dos tipos de joint venture que son los

más utilizados en el día a día de las prácticas comerciales; éstos son el joint

venture contractual y el joint venture corporativo.

El joint venture contractual, como su nombre lo indica, se fundamenta en la

suscripción de un contrato privado.

Según se ha establecido, el fin principal se basa en asumir un riesgo compartido,

de modo que los venturers pueden entrar a formar parte de un negocio que se

hayan propuesto, procurando contratar con ciertos socios estratégicos, bajo la

idea de no implementarlo bajo un esquema societario.

En relación con este tipo de joint venture, se debe tener especial cuidado a la hora

de establecer las obligaciones de cada uno de los participantes.

109

Lic. Carlos Valenciano, abogado asociado en FH Legal. Entrevista efectuada en Escazú, el día 11 de

setiembre de 2013.

75

Como la principal desventaja de esta modalidad, podemos señalar que no cuenta

con capacidad jurídica, al no establecerse mediante una sociedad; esto acarrea

una serie de inconvenientes en la práctica, en la medida en que por ejemplo; a la

hora de suscribir nuevos contratos, usualmente accesorios al principal, alguno de

los venturers se ve obligado a asumir la representación legal del joint venture.

La otra modalidad que se desarrolla con más frecuencia en nuestro país, es la

figura del joint venture corporativo. Este tipo de esquema es usualmente más

recomendable que el meramente contractual.

Se constituye por medio de una sociedad, usualmente una sociedad anómina o

una sociedad de responsabilidad limitada, en la cual se deben suscribir una serie

de contratos o acuerdos, primordialmente dos de éstos resultan de particular

interés; primero se redacta el “joint venture agreement” (se caracteriza por su

tecnicidad) en este primer acuerdo en donde se establece sobre que trata en

negocio propuesto y se determina cual será el aporte de cada uno de los

venturers.

Por otra parte, encontramos el denominado “share holders agreement” o acuerdo

de accionistas; este resulta de gran trascendencia en la medida en que es en este

acuerdo, en donde se regulan aspectos relativos a diversos temas que revisten

una gran importancia para el joint venture, entre los más relevantes podemos

mencionar los siguientes: la toma de decisiones, se establece como se elegirá a la

Junta Directiva, que efectos surtirá el incumplimiento relativo a las obligaciones de

alguna de las partes, bajo qué parámetros se pactará la salida de alguno de los

socios y si, a la hora de efectuar dicho retiro, se establecerán derechos

preferentes de compra110 sobre la venta de las participaciones accionarias o, si se

pactará algún otro tipo de limitación a la venta de las acciones.

110

A los derechos preferentes de compra se les conoce como “rights of refusal”.

76

La modalidad de joint venture corporativo, en contraste con la figura del joint

venture contractual, posee la ventaja de contar con capacidad jurídica-legal,

siendo así, resulta más sencillo el suscribir contratos accesorios mediante esta

joint venture company.

A continuación se procederá a explicar un caso práctico de cómo opera un joint

venture en nuestro medio111. Una compañía de origen francés busca una firma de

abogados para realizar un negocio, esta empresa se dedica a la fabricación de

alimento para mascotas, ellos poseen el “know how” (conocimiento) del método

para manufacturar este tipo de alimentos, efectuándolo en base al procesamiento

de un polvo derivado de la tilapia. Esta compañía francesa, entra en contacto con

una compañía chilena, la cual se dedica a la producción de tilapias. Ambas

empresas llegan a un acuerdo relativo a las ventajas que les traería, encausar un

esfuerzo conjunto para realizar este negocio específico.

Toman la decisión en conjunto, de establecer una sociedad en nuestro país; esto

al considerar que Costa Rica es un país donde las condiciones son favorables

para desarrollar su negocio, al contar nuestra nación con zonas francas y

esquemas muy favorables en materia de impuestos.

De este modo se estructura el joint venture agreement, donde se establece que la

compañía chilena va aportar su know how relativo a la producción y cultivo de

tilapia y la compañía francesa aportará su know how relativo al tratamiento de la

tilapia para así poder desarrollar el negocio conjunto.

En este ejemplo vemos como se configura, en esencia, el esquema de un joint

venture corporativo, mismo que resulta ser el más utilizado en la práctica por los

comerciantes en nuestro país. Esto deviene así por un tema más que todo relativo

a las ventajas que conlleva el organizarse mediante un esquema societario.

111

Extraída de la entrevista efectuada al Lic. Andrey Dorado, Junior Partner en Arias & Muñoz, efectuada en

la ciudad de Santa Ana, el día miércoles 18 de setiembre de 2013.

77

La moderna aplicación del contrato de Partnership.

Por otro lado, podemos observar como nuestro medio no escapa la ambigüedad

en materia definitoria que envuelve al contrato de Partnership, el cual aún hoy

resulta bastante ambiguo, admitiendo diferentes acepciones con distintos grados

de especificidad técnica.

Según el Lic. Valenciano112; en el más amplio sentido, el término partnership

podría referirse a cualquier forma de actuación conjunta entre dos o más entes

con el fin de ejecutar determinado objeto, el cual surtirá efectos económicos y

jurídicos. No obstante, bajo esta acepción tan amplia, incluso el joint venture

podría considerarse un partnership, por lo que es necesario descartar esta

definición en razón de su vaguedad.

Como punto de partida, debemos efectuar una diferenciación entre la materia que

regula el Derecho societario y el Derecho Civil; en donde se agrupan todas las

formas asociativas lucrativas bajo el concepto genérico de “sociedad” o

“compañía“, y propiamente el Derecho Común, el cual distingue entre sociedades

personalistas y sociedades de capital. En este sentido las sociedades de

personas, denominadas de manera genérica como “Partnerships“, se refieren a

una forma asociativa cuyos requisitos de constitución son bastante más flexibles, y

a los que en razón de su origen contractual aplica un régimen de responsabilidad

particular entre sus miembros.

En capítulos anteriores se analizó la R.U.P.A113, sin embargo resulta interesante

destacar; que el Revised Uniform Partnership Act, en su sección 202(a) las define

como aquellas asociaciones de dos o más personas, que se reúnen, en condición

de copropietarios, para ejecutar un negocio con fin de lucro.

112

Lic. Carlos Valenciano, abogado asociado en FH Legal. Entrevista efectuada en Escazú, el día 11 de

setiembre de 2013. 113

Para más información revisar Uniform Partnership Act. National Conference of Commissioners on Uniform

State Laws, Approved by the American Bar Association San Antonio, Texas, Febrero 4, 1997.

78

Resulta trascendente enfatizar también, que la misma norma establece que el

partnership se forma cuando se da esta condición, independientemente de que las

partes tuvieren o no esta intención, mientras la sección 201 de la normativa de

marras refiere a que el partnership es una entidad distinta de sus integrantes

(socios), con lo cual le otorga personalidad jurídica propia.

Podemos observar entonces, que se comienzan a perfilar las diferencias básicas

entre ambos conceptos, inicialmente planteados como equivalentes en la práctica,

particularmente en relación al fundamento contractual y la estructuración legal de

ambos fenómenos. Siguiendo la línea diferenciadora entre ambos contratos y

conceptualizando ésta, bajo el supuesto de estar ante un Joint Venture

contractual, podemos mencionar otra distinción que señala el Profesor Valenciano:

“Otra diferenciación que podríamos notar, deviene de la “entitación” que tiene

lugar en la conformación de un partnership, frente a la naturaleza eminentemente

contractual del joint venture. Esto es manifiesto no sólo en la forma de la

administración conjunta de la empresa y la tenencia común de bienes, sino

también en la diferencia entre el reparto de utilidades sociales en el caso del

partnership, y la distribución de los réditos de la operación comercial según las

estipulaciones contractuales en el joint venture. Bajo este esquema, el Joint

venture no tiene personalidad jurídica propia.” 114

Bajo este razonamiento, podemos enfatizar el punto de que resulta más ventajoso

el esquema de conformación societario que el contractual, al menos en un sentido

práctico. Otra distinción importante, la observamos desde la perspectiva de la

responsabilidad, tema que se desarrollará más ampliamente en la sección cuarta

del presente capítulo.

114

Lic. Carlos Valenciano, abogado asociado en FH Legal. Entrevista efectuada en Escazú, el día 11 de

setiembre de 2013.

79

Encontramos de este modo, mención a un régimen de responsabilidad solidaria

que la sección 306 (a) 115 que la normativa de marras impone entre las partes,

estableciendo así que en el joint venture, a veces denominado “contrato de

asociación a riesgo compartido“, en principio, cada una de las partes participa

proporcionalmente de los riesgos, pérdidas o utilidades de la operación en

proporción porcentual a su participación.

Pese a que no son figuras contractuales homogéneas, estas diferencias no

impiden que algunas de las normas aplicables a las partnerships lo sean también

a los joint ventures, al menos dentro del sistema de Derecho del common law;

como lo es, el tratamiento fiscal igualitario que a ambas figuras da el Internal

Revenue Code. No obstante, no sucede lo mismo en materia concursal, pues el

Federal Bankruptcy Code no regula expresamente los joint ventures.

Ahondando en las diferencias y particularidades, entre ambas figuras, se cita al

profesor Valenciano, quien al respecto indica:

“No pocos autores creen que el joint venture puede tener tanto una manifestación

societaria como contractual, con lo cual se desdibuja la distinción entre contratos

asociativos y societarios. Inclusive, en la práctica, el joint venture también puede

requerir la creación de uno o varios vehículos de propósito especial para ejecutar

algunos elementos del contrato. Sin embargo, ateniéndonos a su manifestación

primigenia y más pura, el joint venture es primordialmente un instrumento

contractual en el que, si bien las partes (inter)actúan con terceros, la empresa

como tal no tiene personalidad jurídica propia, sino que se expresa jurídicamente a

través de la parte que se haya comisionado a esos efectos.” 116

Al respecto de las consideraciones esbozadas por el profesor, en cuanto a los

características y particularidades de estos contratos, las mismas se desarrollarán

con mayor amplitud en las secciones posteriores. 115

Uniform Partnership Act. National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Approved by the

American Bar Association San Antonio, Texas, Febrero 4, 1997. 116

Lic. Carlos Valenciano, abogado asociado en FH Legal. Entrevista efectuada en Escazú, el día 11 de setiembre de 2013.

80

Ahondando más en cuanto al uso de estos términos, en la práctica suelen

efectivamente confundirse, inclusive con otras figuras con las cuales encuentran

similitudes cuando menos prácticas.

Vemos así como el partnership, vendría a ser, a grandes rasgos, una relación

primordialmente contractual, dado que resultaría extraño que este contrato se

desarrollase por medio de un esquema corporativo como si sucede

predominantemente con el joint venture.

Al respecto del uso diferido que se le da al contrato de partnership, encontramos

que el término se utiliza indistintamente para referirse en nuestro país, a la figura

del consorcio, máxime en temas de contratación administrativa, que es en donde

se utiliza más la figura del partnership.

Motivo por el cual, resulta imprescindible comprender como en nuestro medio lo

ha entendido la Administración Pública, en razón de la frecuencia con la que se

utiliza la figura para presentarse a licitación.

De este modo, podemos señalar la descripción esbozada por la Contraloría

General de la República:

“El Consorcio es una forma de asociación permitida por la ley, para presentar

ofertas en procedimientos de contratación administrativa, que no conlleva la

creación de una persona jurídica distinta de sus integrantes. Con ello se permite

que los participantes combinen fortalezas técnicas, logísticas o financieras, con la

seguridad para la Administración de que el régimen de responsabilidad solidaria

cubre las actuaciones de las partes. Esa modalidad puede ser utilizada libremente

en cualquier procedimiento, sólo con el requisito de que los interesados suscriban

un “acuerdo consorcial”, que no es otra cosa que un contrato regido por el

Derecho Privado, en el cual las partes asumen una serie de obligaciones para “[...]

la consecución de un fin específico, eventual ejecución de un contrato

administrativo, del cual esperan derivar ciertas utilidades y beneficios” y que

deberá estar vigente durante el plazo contractual o integrado al respectivo contrato

(RC-184-2002).”117

117

Oficio 8127 de la Contraloría General de la República, del 10 de julio de 2002 (DAGJ-1173-

2002).

81

En ese sentido, si existiría una diferencia clara en cuanto a un partnership

meramente de carácter privado, debido a que en materia de contratación

administrativa, a la hora de utilizar la figura del consorcio, se deben acatar

mayores restricciones que las que dictaría, contrario sensu, la suscripción de un

contrato de partnership basado en la simple autonomía de la voluntad de los

partners.

De esta manera, aún cuando el acuerdo, en esencia, se trate de un contrato

privado, las partes no pueden libremente modificarlo, toda vez que la

Administración valora la oferta y decide sobre una adjudicación, considerando las

obligaciones y derechos que ahí se detallan, los cuales pueden variar

sustancialmente según el caso en concreto.

82

Sección II. Requisitos para la conformación del contrato.

Requisitos generales

A la hora de avocarse al estudio y análisis de la aplicación de estos contratos e

intentar determinar cómo operan en los mercados actuales, surgen una serie de

interrogantes, temas que aunque ya hayan sido tratados de forma general en

apartados anteriores, no necesariamente se adapta con total fidelidad a la realidad

circundante de nuestro país.

Como parte de estos cuestionamientos, encontramos los relativos a la

conformación de las partes contratantes, y podemos determinar que en cuanto al

tema de si efectivamente existe algún tipo de limitación; podemos afirmar, al

menos en tesis de principio que en cuanto a los Joint ventures, éstos sólo podrían

constituirse entre sociedades y/o empresarios individuales, no así entre personas

que no ostenten la condición de comerciante.

Vemos entonces, que contamos con requisitos de índole muy general o de amplio

espectro, los cuales ni siquiera vienen a ser limitaciones propias del contrato en sí,

sino que devendrían de otras actuaciones necesarias para su funcionamiento.

Y es que es propio de estas figuras; como el caso específico del joint venture, que

al ser una forma de contratación “importada” y atípica, no resulta extraño que

cuenten con un cierto grado de informalidad en su configuración, bastando en

casos la mera consensualidad, aún tácita, sin perjuicio de que pueda plasmarse

esta voluntad, en instrumentos contractuales de diversos grados de complejidad.

Requisitos según el esquema del partnership

Para el tema del partnership, encontramos consideraciones similares; si partimos

de la afirmación de que, en el caso de Costa Rica este contrato se utiliza

principalmente mediante la figura del consorcio.

83

Al respecto resalta la característica supra citada de la informalidad, misma que se

refleja en las reiteradas manifestaciones que ha efectuado la Contraloría General

de la República, indicando que no es necesario que un consorcio surja a la vida

jurídica mediante escritura pública.

Así, por ejemplo, el Despacho del Contralor General resolvió un recurso de

apelación en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública Nº 2-2001,

promovida por el Consejo Nacional de Concesiones, para la "Concesión del

Centro Penitenciario Pococí", adjudicado en favor del Consorcio Hale Milles-

Morris Architects MTC-Costa Rica, señalando al respecto:

“Ya este Despacho ha dicho en su reiterada jurisprudencia que, ante la omisión

legal, no es necesario que un consorcio surja a la vida jurídica mediante escritura

pública (opción escogida por el consorcio apelante, ver hecho probado 6-a); ya

que se trata de una formalidad reservada para cierta clase de actuaciones por las

implicaciones que conllevan, (…). De allí que en este caso, se acepte el “acuerdo

privado de consorcio” al que recurrió el consorcio adjudicatario (ver hecho probado

5-a). Y que parte de la anuencia y voluntad de distintos sujetos de asociarse para

participar en un negocio, sin que –en principio- el no resultar seleccionadas

conlleve otras consecuencias diferentes. Bajo ese supuesto de igual manera las

partes concluirían su unión temporal por simple acuerdo. Para los efectos que nos

ocupa, y aplicando los principios de informalismo que rige en general todo el

procedimiento administrativo y de buena fe, es suficiente que conste la voluntad

de las partes, miembros del consorcio, en documento privado.“118

De esta manera queda claro que no se parte de requisitos formales como la

inscripción registral de un consorcio, o que el mismo se consagre en escritura

pública, bastando el acuerdo temporal de las partes contratantes, observamos

como la Contraloría enfatiza el aspecto de la informalidad que reviste la utilización

de la figura propia del consorcio.

118

Resolución RC-240-2002, de la Contraloría General de la República.

84

En nuestro país, como se indicaba anteriormente, la figura del consorcio se utiliza

a modo casi de homónimo al contrato de partnership; sin dejar de lado que cabe la

utilización para conformar esta figura mediante un joint venture también; esto se

ve mucho en materia de contratación administrativa; por ejemplo en licitaciones o

asesorías con el Estado, debido a que con el fin de poder cumplir los requisitos

solicitados, las empresas se unen para cumplir las exigencias de la administración.

Sin embargo, no existe un límite en cuanto al número de participantes o

limitaciones de otra naturaleza.

En términos generales, y en cuanto a ambas figuras en estudio, no existen a nivel

nacional, restricciones propias del Derecho positivo, ni reglamentaciones en la

materia. (Salvo las que dispone el código de comercio relativas a la conformación

de las sociedades, en caso de utilizar un esquema societario para contratar, o las

que exigen las normas de Derecho Público en el caso de contratar mediante un

consorcio).

Requisitos según el esquema del joint venture.

Si bien, en la práctica no encontramos requisitos establecidos por el ordenamiento

jurídico para la constitución y suscripción, de manera general, de ambas figuras

contractuales, dependiendo de su desarrollo nos vamos a encontrar con ciertos

requisitos, los cuales van a depender específicamente del esquema bajo el cual se

desarrolle el contrato.

En el caso del contrato de joint venture, si se contrata siguiendo el esquema de un

joint venture corporativo, se utiliza una sociedad anónima o una sociedad de

responsabilidad limitada, de modo tal que esta debe inscribirse en el Registro

Público. Luego sería necesario entrar a analizar caso por caso, ya que los

requisitos especiales van a depender precisamente de las particularidades del

negocio objeto del contrato.

85

A modo de ejemplo podemos mencionar; luego de que se redacta el joint venture

agreement, puede resultar necesario suscribir una serie de contratos adicionales,

accesorios al principal, como podría ser el caso de un contrato de proveeduría, un

contrato de alquiler, contratos laborales u otros, los cuales devienen en necesarios

para el normal y posterior desarrollo del negocio en sí.

Las partes contratantes tienen una expectativa de cuanto retorno tendrán sobre la

inversión efectuada, debiendo establecerse aspectos relativos a la funcionalidad,

la operatividad, la distribución de funciones y la toma de decisiones entre otras.

Al respecto, en un sentido práctico de la operación del negocio, resulta

indispensable establecer una especie de “paquete legal” aunado a todas las

consideraciones de cómo se efectuará el normal desarrollo del negocio en el día a

día; estableciendo por ejemplo, el modo en que se van a efectuar el envío de

remesas al extranjero, que tipo de estructura fiscal resulta más favorable para

establecer el negocio propuesto.

Haciendo mención a algunas limitaciones muy cotidianas, mencionaba el Lic.

Dorado 119 que al tratar principalmente con clientes extranjeros, se presentaba el

problema operacional de que, usualmente no designan un apoderado

generalísimo en el país, sino que tienen a un Presidente que solo puede actuar un

conjunto con los secretarios, el tesorero y el vocal.

Esto resulta en un problema, por ejemplo con la firma de documentos, dado que

nadie tenía las facultades suficientes para hacerlo, por lo que se tienen que estar

confeccionando poderes especiales, y esto en la práctica, acarrea mayores costos

y una gran pérdida de tiempo.

Típicamente, la figura del joint venture, se ha utilizado sobre todo en materia

comercial y privada para la consolidación de negocios de corte empresarial, no

encontrando por otra parte, un desarrollo significativo en áreas como la bursátil o

la bancaria.

119

Lic. Andrey Dorado, Junior Partner en Arias & Muñoz, entrevista efectuada en la ciudad de Santa Ana, el

día miércoles 18 de setiembre de 2013.

86

Sin embargo, los joint ventures en tiempos recientes resultan ideales para el

desarrollo de obras de infraestructura, incluyendo infraestructura vial, portuaria,

energética, etc. Lo anterior, por cuanto permite a partes con diversas

especializaciones, tecnologías y ventajas comparativas concurrir para el desarrollo

de obras de gran envergadura que, por su costo, complejidad y diversidad de

tareas, resultan prácticamente imposibles de desarrollar de manera individual.

De modo que unir esfuerzos mediante la figura del joint venture, permite no sólo

optimizar recursos, ofreciendo mejores productos a un menor precio, sino que

también minimiza el riesgo de la operación.

Esto incluso ha dado lugar al nacimiento de las alianzas público-privadas o “public-

private partnerships” las cuales se consolidan con el fin de impulsar el desarrollo

de obras públicas. En general, en estos casos, la entidad pública tiene el acceso a

un recurso concesionado o a un bien estratégico, y se trae a una entidad privada

para que financie y ejecute el proyecto.

Esto es bastante común en países con un régimen de contratación pública más

abierto, sin embargo, en Costa Rica, la figura no es ajena.

Por ejemplo, la Planta Hidroeléctrica Los Negros fue desarrollada bajo esta

modalidad, entre una sociedad privada y la Empresa de Servicios Públicos de

Heredia (ESPH), que es una sociedad anónima de utilidad pública.

Podemos apreciar cómo, este esquema resulta una herramienta fundamental en la

contratación administrativa, al igual que resulta útil para desarrollar proyectos

privados de gran envergadura y/o complejidad.

Por último resulta necesario mencionar que este tipo de contratos, no se

encuentran regulados específicamente por entidades estatales. Exceptuando el

supuesto en que en el giro del negocio se pretenda hacer capatción de dinero del

público, bajo ese supuesto si cabría regulación por parte de la SUGEVAL; o si por

ejemplo, se acuerda establecer un fideicomiso, en ese caso, el fiduciario, tiene

que estar inscrito ante SUGEF.

87

Instrumentos legales para la regulación del contrato.

Al respecto de estos contratos atípicos, surge la interrogante relativa a cuales

instrumentos legales son utilizados en nuestro país, en procura de regular

aspectos que revisten gran interés para las partes. Encontramos primero, que en

la práctica muchos aspectos se regulan por medio de un contrato general de

asociación, esto sin perjuicio de la suscripción de otros contratos auxiliares para

regular aspectos específicos del proyecto o negocio.

Sin embargo, en aras de poder abarcar un rango mayor de regulación,

encontramos que en la gran mayoría de los casos, se recurre a la inclusión de

ciertas cláusulas, ideadas para tratar temas específicos. Así por ejemplo, en un

joint venture corporativo, encontramos una cláusula en el acuerdo de accionistas

denominada: “right of first refusal”, o cláusula de derecho preferente de compra.

Esta se utiliza en caso de que alguna de las partes quiera vender su participación,

de modo que antes de poder venderla libremente, debe ofrecer la compra a los

demás socios.

Es muy común este tipo de cláusula en los contratos de joint venture, ya que los

venturers contratan precisamente porque cada uno puede aportar algo a la

aventura conjunta. Además, los demás miembros podrían no estar de acuerdo en

que una determinada persona entre a su venture en calidad de socio y prefieran

comprar ellos la proporción de la participación.

Es ampliamente utilizada además, la inclusión en el contrato de una cláusula

penal, para que si se da el caso de salida o incumplimiento de deberes por parte

de alguno de los socios, este deba pagar una multa considerable.

También suele ser muy útil la inclusión de cláusulas arbitrales en el contrato. Por

lo general, las partes contratantes, ya sean nacionales o extranjeros, suelen estar

de acuerdo con el desarrollo de un arbitraje en Costa Rica, utilizando ley

sustantiva nacional, lo anterior por cuanto los mecanismos de resolución alterna

de conflictos, conllevan muchas ventajas prácticas.

88

Entre las cámaras arbitrales más utilizadas podemos mencionar el SICA (Sistema

de la Integración Centroamericana) y el CCA (Centro de Conciliación y Arbitraje,

de la Cámara de Comercio de Costa Rica).

Al respecto cabe señalar que los mecanismos de resolución alterna de conflictos

han demostrado ser un método harto eficiente de dilucidar controversias de índole

patrimonial; el CCA maneja este tema por medio de la conciliación o el arbitraje.

El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, es

el primer centro autorizado en el país por parte del Ministerio de Justicia, y

actualmente cuenta con el mayor número de arbitrajes y conciliaciones realizados

a nivel nacional.

Al respecto de los servicios que ofrecen, destaca lo siguiente:

“El CCA le ofrece un mecanismo alterno de resolución de conflictos por medio de

los servicios de arbitraje, conciliación, y nombramiento de árbitros. Asimismo

contamos con un tope en la tarifa de gastos administrativos y honorarios de

árbitros lo que nos hace ser muy competitivos en los costos para las partes.

Los procesos administrativos por el CCA son absolutamente confidenciales y

además los árbitros son abogados de gran trayectoria a nivel nacional. El Centro

se rige con un reglamento interno y la aplicación de la Ley 7727, Ley de

Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (Ley RAC) la cual

permite que cualquier diferencia de índole patrimonial puede ser resuelta por

medio de la conciliación o arbitraje. Cuenta con un Reglamento de Arbitraje,

Reglamento de Conciliación, Reglamento Interno y un Código de Ética.”120

Al respecto de la eficacia y la aplicabilidad del arbitraje, tanto en nuestro país

como a nivel internacional, menciona el Profesor Pérez Vargas:

120

Extraído de http://www.camara-comercio.com/centro.php; consultado el día 20 de setiembre de

2013.

89

“Si bien es cierto, podría ser la jurisdicción de algún Estado, la que dotaría de

validez y eficacia mediante el exequátur a un laudo extranjero, la verdad es que el

Derecho empresarial transnacional configura en sí mismo un ordenamiento, con

reglas propias, con jurisdicción no estatal, con sanciones propias, por lo que los

laudos suelen ser cumplidos voluntariamente. La sanción sería la exclusión del

gremio, las listas negras; y con un sistema de producción de normas propio,

independiente de cualquier sistema estatal. ¿Cuando se aplica este derecho

empresarial internacional? Bueno, cuando los participantes crean contratos

atípicos, iguales en todo el mundo.”121

Al respecto cabe señalar la particularidad que denota el surgimiento de este

ordenamiento paralelo, para estatal si se quiere, propio de las relaciones

comerciales, mediante el cual se desprende en la práctica que se utilizan los usos

y costumbres comerciales como una suerte de Lex Mercatoria; propia de las

relaciones que surgen de las interacciones del comercio, siempre cambiantes.

Pero las cuales han buscado siempre una aplicación más o menos uniforme, así lo

mencionaba el Profesor Pérez, indicando que incluso los árbitros aplican los

principios de UNIDROIT122 como si se tratase de un código, en la confección de

sus laudos.

Continúa explicando el Dr. Pérez 123que la jurisprudencia arbitral, principalmente la

de la cámara de comercio internacional; han afirmado estos principios de derecho

transnacional, los cuales se incorporaron posteriormente en los Principios de

UNIDORIT. Entre los más destacados encontramos; la autonomía de la cláusula

arbitral, la interpretación restrictiva de la cláusula arbitral, la competencia del

árbitro para decidir sobre su propia competencia, la resarcibilidad de la pérdida de

chance, la presunción de competencia profesional (vicio de la voluntad y excesiva

onerosidad sobreviniente).

121

Dr. Víctor Pérez Vargas, Conferencia: Derecho Empresarial Transnacional; XXI Congreso Jurídico

nacional de Derecho Empresarial. 5 noviembre, 2013 122

Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado, en francés: Institut international pour l'unification du droit privé; es una organización intergubernamental que pretende la unificación del Derecho privado y comerciala nivel internacional. Actualmente cuenta con 63 Estados miembros 123

Op. cit

90

Sección III. Características y particularidades

A través del desarrollo de la presente investigación, se han suscitado y hecho

mención a una serie de particularidades en torno a ciertas características y

peculiaridades propias de estos contratos comerciales modernos; al respecto de

éstas, se procederá a elaborar algunas breves consideraciones.

Tanto para el caso del Joint venture, como en el partnership, se ha elaborado la

discusión sobre si, se trata de contratos asociativos o de contratos societarios.

Considerando los puntos tratados en acápites anteriores, podemos concluir al

respecto, que esta discusión no es válida, en el tanto, amabas figuras pueden

efectivamente desarrollarse bajo ambos esquemas.

Si bien puede darse bajo estas dos acepciones, encontramos más beneficioso que

el negocio se estructure sobre la base de un esquema societario o corporativo.

En el caso de Estados Unidos, observamos cómo este esquema, sobre todo en

relación al partnership, se utiliza ampliamente para constituir grandes firmas de

abogados, pudiendo registrar ese partnership sin representación legal, de modo

que la actividad no respondería por una eventual responsabilidad legal, siendo

necesario únicamente inscribir a las personas que figuran como socios.

Por otro lado, se ha establecido otra diferenciación al respecto de ambas figuras

contractuales, afirmando que el Joint Venture se constituye únicamente para

alcanzar un único fin y por otro lado, el Partnership se constituye más bien para el

desarrollo de una actividad económica.

En principio esta división parecería acertada según las características generales

de ambas figuras, por cuanto podría afirmarse que mientras el joint venture surge

coyunturalmente para la ejecución de un negocio específico, el partnership se crea

para la realización en el tiempo de una actividad económica.

91

Sin embargo, esto admite matices; por ejemplo, explotando los paralelismos,

algunos autores han catalogado al joint venture como una asociación de personas

o un partnership para la ejecución de un objetivo específico, lo cual resulta

inexacto.

Si bien en el caso del joint venture, encontramos que éste se configura bajo el

precepto de tomar un riesgo compartido, las partes contratantes entran a compartir

ese venture sin ser, necesariamente, socios en sus otras actividades comerciales;

en amplio contraste con la equiparación hecha al respecto del partnership. En la

práctica sin embargo y sobre todo en cuanto a la utilización de estos términos,

hemos constatado como se desdibuja la línea que divide a ambos contratos.

Plazos y terminación del contrato.

Como un punto fundamental, podemos observar como el tema de los plazos

fijados contractualmente, se relaciona íntimamente con el desarrollo del objeto

propuesto en el contrato; en los casos en estudio ¿sería posible extender el plazo

fijado por las partes o incluso variar el fin para el cual se constituyó?

Al respecto debemos entender que el plazo viene íntimamente relacionado con la

exitosa ejecución del objeto del contrato. Sin embargo, en principio, el mismo

podría extenderse con el objeto de ejecutar cabalmente el negocio contractual.

El objeto del contrato debe estar clara y precisamente determinado, pues con base

en éste, se establecerán los derechos y obligaciones de las partes. En principio, el

objeto admitiría variaciones particularmente en el tanto se configuren hechos o

circunstancias sobrevinientes que afecten la función económica, no obstante, el

efectuar una variación substancial del objeto desvirtuaría la naturaleza misma del

contrato.

Bajo este supuesto, se podría recurrir a dos opciones, por un lado, cabría la

posibilidad de efectuarse una enmienda o un adéndum al contrato vigente, o bien

cabría la terminación del contrato actual y resultaría más conveniente, celebrar

uno nuevo que refleje efectivamente el nuevo objeto perseguido.

92

Este caso encuadra en el tanto nos refiramos a los efectos internos del contrato,

sin embargo, frente a terceros, el tema se vuelve más complejo, particularmente

en casos de contratación administrativa, en los cuales el acuerdo consorcial no

puede ser libremente modificado por las partes sin previa autorización de la

entidad contratante124.

En cuanto al tema de las causales de terminación del contrato, cabe destacar que

en general, aplican las causas normales de terminación contractual; para el caso

de estudio, la principal causal de extinción del contrato se daría cuando el

proyecto para el cual se realizó la alianza finaliza o cumple el objeto para el que

fue creado. Igualmente, cuando una de las partes es sujeta a insolvencia, o

sometida a un proceso de liquidación o de re-organización judicial.

De igual manera, es habitual en el desarrollo de este tipo de contratos, el que se

estipulen contractualmente o que se manifiesten de manera sobreviniente

“deadlocks”125 o “puntos muertos” (diferencias de opiniones irreconciliables) que

surgen y tornan imposible la continuación del negocio; podrían también incidir

factores externos, como la excesiva onerosidad sobreviniente que pudiere afectar

la operación propuesta en el contrato.

124

Oficio 8127 de la Contraloría General de la República, del 10 de julio de 2002 DAGJ-1173-2002. 125

Surgen usualmente cuando las negociaciones quedan estancadas y no se llega a un acuerdo entre partes.

93

Sección. IV La responsabilidad contractual.

Responsabilidad en el Joint Venture

Durante el desarrollo de la presente investigación, se han tratado los temas

relativos a la responsabilidad de las partes, sin embargo, estas consideraciones se

han basado primordialmente al tratamiento que a este respecto le han dado los

ordenamientos internacionales, principalmente en el sistema del common law.

Es por ello que resulta fundamental analizar el tratamiento que se le da en nuestro

país al tema de la responsabilidad, tanto a lo interno de la relación contractual,

entre partners, socios o venturers; como además, la forma en la que opera en la

práctica en relación a terceros.

De manera muy general, salvo norma legal en contrario, encontramos que al

respecto del tema de la responsabilidad contractual, cada parte sería responsable

de sus deberes y obligaciones, así como de los eventuales daños derivados de las

mismas; y en cuanto a terceros, podemos establecer que cada parte será

responsable de sus propios actos.

Sin embargo, resulta indispensable hacer la distinción en cuanto a la

responsabilidad que surge entre una de las partes frente a las otras respecto del

cumplimiento de las obligaciones contractuales y de la responsabilidad de las

partes frente a terceros.

En cuanto a la segunda, normalmente cada parte asigna bienes de su activo al

negocio, sin comprometer de esta manera, el resto de su patrimonio, de tal

manera que terminarían respondiendo únicamente frente a terceros por sus

incumplimientos.

94

Indicio de esta consideración “separada“ de las partes del Joint Venture, lo

encontramos, por ejemplo, en los requisitos que de manera individual impone la

Administración en casos de contratación pública a cada uno de los miembros de

un consorcio.

Así, por ejemplo, al respecto de este tema, el Despacho del Contralor General

manifestó lo siguiente:

“Podemos señalar que al mantener el consorcio una perfecta individualización de

sus empresas componentes, es a cada una de ellas por separado a quien se debe

exigir las disposiciones del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos. De este

modo, cuando todas tengan que desempeñar funciones de construcción, todas

deberán cumplir con el requisito, pero cuando solamente una o unas de ellas lo

hagan, las demás no deberán cumplir con algo que es ajeno a su giro

comercial.”126

No obstante, esta “perfecta individualización, no sería de aplicación propiamente

en lo referente al régimen de responsabilidad, máxime si tomamos como punto de

referencia, el régimen específico propio de la contratación administrativa; mediante

el cual se impone entre los miembros de un consorcio, un régimen de

responsabilidad solidaria, muy similar al existente entre los socios de un

partnership.

En este sentido, la Contraloría General de la República se ha manifestado,

señalando:

“Nuestra Ley de Contratación Administrativa permite la participación de oferentes

en consorcio, con la existencia de un acuerdo consorcial, sin que ello implique

crear una persona jurídica nueva. Estos consorcios han sido asimilados por

algunos a la figura del derecho norteamericano denominados “joint venture”, al

constituir una participación accidental que compromete al conjunto de gastos, los

riesgos, y las obligaciones; están conformados por dos o más personas que se

126

Resolución RC-709-2002 de la Contraloría General de la República.

95

unen para presentar una propuesta en forma conjunta con el objeto de participar

en la adjudicación, celebración y ejecución del contrato. Su responsabilidad, por

imperativo de ley es solidaria, lo cual quiere decir que cada integrante responde

por la totalidad del contrato y por las sanciones que puedan originarse de éste. En

caso de incumplimiento, el afectado tiene la opción de demandar a todos los

integrantes o solamente a uno o algunos de los miembros del consorcio. El

consorcio no constituye una persona jurídica distinta a sus integrantes; pero para

efectos de comparecer al procedimiento de contratación debe constituirse

mediante un documento que se denomina acuerdo consorcial, que modela esta

forma de participación.”127

Por otro lado, esbozábamos anteriormente las consideraciones propias a seguir un

modelo de contratación de joint venture según fuese este un joint venture

corporativo o bien un joint venture contractual. En términos generales, podemos

establecer que entre los socios se va a dar siempre una responsabilidad individual,

de modo tal que se respondería siempre con el patrimonio propio.

Si se contrata bajo el esquema de un joint venture societario, entonces

respondería únicamente la sociedad, con las limitaciones que esto conlleva.

Motivo por el que se considera más recomendable utilizar un esquema societario.

Por otra parte, si se sigue el esquema de contratación propio de un joint venture

contractual, si se incurriría eventualmente en una responsabilidad individual, del

socio que incurra en un determinado incumplimiento.

En lo referente a la responsabilidad ante terceros; podemos establecer que se

estaría ante un supuesto de responsabilidad solidaria, al menos bajo el esquema

de un joint venture corporativo.

127

Resolución RC616-2002 de la Contraloría General de la República.

96

Al respecto de la responsabilidad ante terceros en un joint venture contractual,

menciona el Lic. Dorado:

“En un joint venture contractual, se debe revisar el contrato a ver si existe algún

tipo de responsabilidad solidaria ante terceros; primero se debe determinar si se

contrató con el tercero de manera individual por parte de alguno de los socios; si

por el contrario, se indica en ese contrato que se estaba firmando por riesgo de

todos los involucrados, entonces si hay responsabilidad solidaria y este tercero

tiene un recurso o acción contra todos solidariamente.”128

Bajo el supuesto anteriormente señalado, si no existiera una responsabilidad

solidaria, ese tercero tendría una acción únicamente contra quien haya firmado.

Por otra parte, debe aclarase que en un sentido práctico, resulta muy probable que

a nivel del joint venture agreement, se haya incluido alguna cláusula de

responsabilidad solidaria; en la cual se indicaría la forma en la cual se consolidaría

la sociedad, y si se acuerda que únicamente se va a suscribir ese contrato,

entonces si uno de los venturers está actuando en nombre de todo el joint venture

e incurre en alguna responsabilidad (salvo que haya mediado dolo o fraude) todos

serían solidariamente responsables.

Responsabilidad en el Partnership

A continuación se elaborarán algunas consideraciones en torno al tema de la

responsabilidad, propiamente como se ha entendido para el caso del partnership.

Según la terminología propuesta, en el desarrollo de un partnership, encontramos

que los asociados responden de manera solidaria e ilimitada por las obligaciones

contraídas por la sociedad. Las acciones que efectúe un socio, comprometen a

todos los demás; siendo que el partnership en el sentido propuesto, remite al

fenómeno mismo del mandato, al ser cada asociado a su vez mandante y

mandatario de los demás, es lógico que todos respondan de manera solidaria por

las obligaciones de la compañía.

128

Lic. Andrey Dorado, Junior Partner en Arias & Muñoz, entrevista efectuada en la ciudad de Santa Ana, el día miércoles 18 de setiembre de 2013.

97

Sin embargo, los acreedores personales de cada asociado no tienen recurso

contra los bienes comunes del partnership, sino que sus acciones sólo podrían

enfilarse en contra del interés del socio deudor en la compañía.

Para contextualizarlo, es necesario recurrir de nuevo a los parámetros

establecidos en la sección 306 de la R.U.P.A. o Revised Uniform Partnership Act;

la cual señala que, con las excepciones que a continuación se mencionarán, todos

los asociados son responsables de manera personal, solidaria e ilimitada por

todas las obligaciones de la partnership, salvo pacto o norma en contrario.

Las excepciones mencionadas son:

“Que la persona admitida como asociado en una sociedad ya existente

no es personalmente responsable por ninguna obligación societaria

incurrida con anterioridad a la admisión de dicha persona como

asociado.

Que el partnership incurra en una obligación cuando sea una limited

liability partnership, en cuyo caso es una obligación exclusiva del

partnership. (Bajo este supuesto, un asociado no sería personalmente

responsable, directa o indirectamente de una obligación tal por el mero

hecho de ser o actuar como asociado).”129

Esto resulta particularmente interesante, por cuanto esta versión revisada de la

norma, viene a imponer la responsabilidad solidaria a los asociados por toda

obligación del partnership, en el tanto ésta no sea una limited liability partnership.

Bajo la redacción anterior, el socio llamado a responder por obligaciones sociales

extracontractuales, tenía la posibilidad de exigir que los demás respondieran

judicialmente; sin embargo, en cuanto a las obligaciones contractuales, el socio

demandado no contaba con ese beneficio.

129

Según se establece en la Revised Uniform Partnership Act; sección 306.

98

En abono a esto, es interesante analizar también la sección 307 de la misma

norma, se amarra el régimen de solidaridad establecido en la norma anterior a la

insuficiencia del haber social, para satisfacer determinada obligación. Bajo este

entendido, los acreedores no podrían perseguir el patrimonio individual de los

socios mientras no se hubiere agotado en su totalidad el activo social.

Entonces, para el caso de Costa Rica, ante terceros, ¿se considera que siempre

existe una responsabilidad solidaria? La respuesta sería de forma general que; si

se pactó en el contrato de partnership que los partners son solidariamente

responsables, son en efecto solidariamente responsables y sino se pactó, todos

los partners serían individualmente responsables.

Partnership y sociedades

Al respecto del contrato de partnership, se analizó en apartados posteriores, una

posición doctrinaria bastante interesante, en la cual, a grande rasgos, se

efectuaba una especie de equiparación de términos.

De este modo se afirma que en nuestro país se tratan las figuras del General

Partnership como una sociedad en nombre colectivo y el Limited Partnership como

una sociedad en comandita.

En términos generales, principalmente en cuanto al tema de la responsabilidad de

los partners; podemos decir que mientras en la general partnership los socios

responden ilimitadamente por las obligaciones de la sociedad, con las

excepciones que contempla la ley, en la limited partnership los socios gestores

responden ilimitadamente por las obligaciones de la sociedad, mientras los socios

comanditarios no responden más allá del monto de sus aportes.

Bajo este escenario general, la comparación es válida, pues el régimen de

responsabilidad del general partnership es similar al que establece el artículo 33

del Código de Comercio, mientras el de la limited partnership se corresponde, en

principio, con el establecido en el artículo 60 de la misma norma.

99

La similitud que se menciona anteriormente, se da más que todo por analogía con

el derecho estadounidense, sin embargo, en cuanto a la administración y manejo

de las mismas, surgen diferencias que no resultan beneficiosas en un sentido

práctico; esto en la medida en que, tanto en las sociedades en nombre colectivo

como en las sociedades en comandita, existe un régimen de responsabilidad

personal.

Al respecto, el Lic. Torrealba, en su Conferencia titulada: “La empresa de servicios

legales” hace mención a la Ley 2860, sobre las sociedades de actividades

profesionales, y señala al respecto:

“Se trata del Derecho positivo, pero no es parte del Derecho vivo, en efecto la

sociedad de actividades profesionales es un traje viejo y abandonado como la

sociedad en comandita, la sociedad en nombre colectivo y la empresa individual

de responsabilidad limitada.”130

La teoría, antes mencionada, no se refleja en la práctica a nivel nacional, dado que

no se considera ni práctico ni beneficioso, dado que todos los socios deberían

responder personalmente. En nuestro medio, si se toma el acuerdo de utilizar una

estructura societaria, se utiliza primordialmente una sociedad anónima o una

sociedad de responsabilidad limitada. De lo contrario, se puede recurrir a un

contrato privado, pero las figuras societarias supra citadas, han caído en desuso

en nuestro país.

130

Lic Federico Torrealba Navas, Conferencia: La empresa de servicios legales; XXI Congreso Jurídico

nacional de Derecho Empresarial. 5 noviembre, 2013

100

Sección. V Regulación en materia de Impuestos

El tema de la estructuración fiscal y tributaria, a la hora de llevar a la práctica este

tipo de contratos o bien de efectuar negocios afines, reviste una vital

trascendencia. Como se ha analizado en apartados anteriores, y en aras de

propiciar un contexto de derecho comparado, por ejemplo, en Estados Unidos, el

Internal Revenue Code da a los joint ventures el mismo tratamiento fiscal que a los

partnerships, acentuando de nuevo, las confusiones que en varios aspectos se

han venido señalando.

En nuestro medio, en contraste con el derecho anglosajón, sí habría un

tratamiento fiscal diverso entre un joint venture contractual y un joint venture

societario o corporativo, en el sentido de la creación de una nueva entidad o

vehículo de propósito especial para su ejecución.

En efecto, la estructura fiscal variará mucho, inclusive independientemente de si el

esquema a seguir es contractual o societario, dependiendo más que todo de la

actividad realizada, de la naturaleza de las partes participantes, del origen de los

fondos131.

Este tema tiene muchísimos matices, pues por ejemplo, recordemos que la Ley de

Impuesto sobre la Renta, grava los ingresos continuos o eventuales, de

fuente costarricense, percibidos o devengados por personas físicas domiciliadas

en el país, y cualquier otro ingreso o beneficio de fuente costarricense

no exceptuado en dicha ley.

131

Habría que determinar si los fondos provienen, por ejemplo, de un equity nacional o internacional o si se trata de una línea de crédito nacional o internacional

101

En el caso de decidir seguir un modelo, por ejemplo, de joint venture corporativo,

hay que considerar varios aspectos. Tenemos así, que si éste se estructura

mediante una sociedad anónima, se tendrían que considerar una serie de

impuestos, como lo son el impuesto renta o el impuesto de ventas, además de que

a la hora de efectuar la repartición de dividendos entre los socios, también debe

contemplarse el impuesto de retención sobre el mismo.

Aunado a lo anterior, también estas cargas van a variar, según la forma en que

cada socio haya establecido su propia estructura societaria, por ejemplo, que

tenga o haya conformado otras sociedades en el extranjero; bajo este supuesto

los dividendos devengados del negocio conjunto se reparten entre los socios y

cada socio tendría que cumplir con sus respectivas obligaciones tributarias.

En la realidad circundante de Costa Rica, cabe mencionar que el país sólo ha

suscrito con España un tratado de “Double taxation treaty”, esto con el fin de no

duplicar el pago de impuestos. ¿Esto porque resulta beneficioso? A modo de

ejemplo podemos explicar que si existen compañías que efectúan negocios de

esta naturaleza en Costa Rica, digamos que utilizan una sociedad Holding 132

española (sociedad de cartera); esto conlleva una gran ventaja, toda vez que en

lugar de tener que pagar 15% de impuestos de retención, pagarían únicamente un

5% en España. Un porcentaje que dependiendo del volumen o margen de

ganancia que genere el negocio, puede resultar muy significativo.

Es por ello que resulta imprescindible a la hora de pretender utilizar estas figuras

contractuales, empezar por la estructura societaria, procurando ser cuidadoso en

aras de establecer una estructuración, que desde el punto de vista fiscal, resulte

beneficiosa para las partes contratantes.

132

El holding es una forma de organización monopolística, es una sociedad financiera que participa en el

capital de otras compañías, a las que controla parcial o totalmente, a pesar de que cada una mantiene su

independencia jurídica. Extraído de Briones y Catillo. Op cit. Pág 256.

102

En la estructuración propiamente de un partnership, en donde no se sigue un

esquema empresarial o corporativo; encontramos que todos los socios que

reciben dinero, tienen que efectuar el pago del impuesto de renta, dado que bajo

este esquemas resulta más complicado poner “escudos fiscales” (como podría ser

el caso de un arrendamiento) Esto resulta ser una desventaja en comparación con

tener un esquema societario, como en el caso mencionado de un joint venture

corporativo.

Es por factores como los anteriormente mencionados, que resulta necesaria una

muy específica y cuidadosa planeación legal, financiera y tributaria en este tipo de

estructuraciones. Como lo expone el Lic. Valenciano y sin entrañar en mucho

detalle sobre consideraciones propias de Derecho Tributario, y particularmente en

cuanto al tratamiento que se le da al contrato de joint venture, sí podemos

anticipar que la utilización de una sociedad para la ejecución del contrato entraña

algunas obligaciones fiscales específicas, entre las cuales destacan las siguientes:

a) En efecto, el vehículo societario deberá pagar impuesto sobre la renta neta

total, mientras en un joint venture contractual, las partes pagarán dicho tributo

únicamente por las rentas que dicha operación le genere. Esto tiene la desventaja

que, en el caso de las sociedades anónimas, este impuesto es igual al 30%.

Mientras que las partes como sujeto pasivo podrían estar sometidas a un régimen

fiscal más favorable.

b) En el mismo sentido, utilizándose un vehículo de propósito especial, la principal

forma de distribución de los réditos de la operación es mediante el pago de

dividendos o utilidades a los socios, que en principio serán las partes del joint

venture, las cuales tendrán una participación accionaria proporcional a sus aportes

y asunción del riesgo de la operación. En este sentido, el vehículo deberá retener

el impuesto sobre dichas utilidades (dividendos), igual al 15% 133(Artículo 18,

LISR). En el caso de un joint venture “contractual“, esto no se daría, sino que cada

parte pagaría directa e individualmente el impuesto correspondiente a sus rentas.

133

Ley del impuesto sobre la renta. Ley 7092

103

c) Igualmente si, por ejemplo, el vehículo se financia con equity que viene del

exterior -por ejemplo, si una de las partes no está domiciliada en el país y debe

hacer un aporte de capital-, su eventual cancelación deberá pagar un 15% del

impuesto sobre remesas. Lo mismo aplicaría a partes no domiciliadas en el país

que tuvieran que realizar pagos de comisiones, intereses y otros gastos no

financieros adquiridos en el exterior.

Sin embargo, si el vehículo de propósito especial logra obtener garantías de sus

socios (comfort letters134, por ejemplo), existe una forma de mitigar esta

responsabilidad fiscal, pues el mismo artículo 59 135exime de este pago a las

empresas domiciliadas en el país que deban pagar intereses, comisiones y otros

gastos financieros a bancos en el exterior.

d) Por último, siendo que el uso de joint ventures es usual en contratación

administrativa, no debe olvidarse la retención del 2% que realiza la Administración

por concepto de impuesto sobre el pago de contratos públicos,

independientemente del domicilio de las partes. Y de un 5% a un 10% por rubros

de garantía de participación.136

Como se puede observar de estas consideraciones, existe una gran número de

variables que considerar, siendo necesario incluso, tomar en cuenta el domicilio de

las partes contratantes, además de estructurar bien la forma en que se utilizarán

los fondos de inversión, destinados a la operación propuesta, ponderando el costo

de capital en diversos escenarios, a la luz de las posibles responsabilidades

fiscales, por lo que resulta muy difícil decir de forma general y casi absoluta, que

una forma es más sencilla o más beneficiosa que otra desde un punto de vista

fiscal.

134

Carta de patrocinio, es un instrumento contractual, documental, consensual y unilateral, emitido por una empresa matriz, con el fin de acreditar cierto grado de garantía o de solvencia patrimonial de alguna otra empresa, por ella patrocinada. 135

Ley del impuesto sobre la renta. Ley 7092. 136

Según lo establecido en los artículos 40 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa Nº33411.

104

Por último, resulta necesario hacer una salvedad en cuanto a una potencial

desventaja que se suscita en nuestro país a la hora de conformar o seguir un

esquema societario, para configurar un contrato atípico de esta naturaleza. Como

mencionábamos anteriormente, los esquemas más utilizados son los de las S.A. o

las S.R.L., al respecto de estas modalidades organizativas, citaré unas

consideraciones del Lic. Torrealba en su Conferencia, titulada: La empresa de

servicios legales:

“Sea que se elija o no un tipo societario mercantil, se va a ir desarrollando entre

los socios un contrato asociativo más próximo a la sociedad civil, la cual es

informal y personalísima (…) Detrás de la fachada de la sociedad mercantil existe

otra sociedad, oculta, pero vital; la sociedad civil profesional (…) Esta sociedad, es

un contrato para-social, el acuerdo de socios”.137

Menciona el autor que tales acuerdos pueden existir, pero generalmente no se

recopilan por escrito y se presentan con ciertas lagunas, lo cual genera

discrepancias al respecto de los mismos. Siendo que son sociedades de hecho,

no por eso son menos de derecho; y estos acuerdos funcionan muy bien la

práctica hasta el momento en que surgen desavenencias serias entre los socios, o

cuando un socio fallece y emergen herederos y legatarios a reclamar los derechos

derivados de estos acuerdos.

A modo de conclusión general sobre el tema, podemos mencionar que cada una

de las estructuras que se pueden utilizar, conllevan una serie de ventajas y

desventajas y será labor de las partes contratantes, en conjunción con sus

asesores, legales y financieros, darse a la tarea de estudiar con ahínco las

condiciones circundantes del negocio que se pretende emprender, considerando

las distintas variables de estructuración y responsabilidad, para que, según la

realidad del negocio a desarrollar, se logre elaborar con precisión técnica, el

“estratagema” (haciendo alusión a la astucia que deben tener) o esquema, si se

prefiere, que resulte más favorable para cumplir con él o los objetivos propuestos

y que son, en efecto el fin de ser del contrato.

137

Lic Federico Torrealba Navas, Conferencia: La empresa de servicios legales; XXI Congreso Jurídico

nacional de Derecho Empresarial. 5 noviembre, 2013

105

Conclusiones

En el trascurso del análisis de las figuras contractuales, objeto de la presente

investigación, se ha determinado que en efecto el pretender elaborar un cuerpo

normativo que regule y tipifique los contratos de Joint Venture y Partnership en

Costa Rica, resultaría no solo muy complejo, sino que principalmente, hacerlo

devendría en un desmejoramiento en su aplicabilidad, la cual en gran parte se

deriva de esa atipicidad, la cual en el campo práctico le otorga la flexibilidad

necesaria para acoplarse a los siempre cambiantes mercados y las necesidades

del comercio.

Me he basado en una separación más bien general de las formas de contratación

y los esquemas que pueden darse sobre este tema, a modo de tipología

contractual, diferenciando principalmente entre el desarrollo de una esquema

societario corporativo o uno meramente contractual, para su aplicación en Costa

Rica.

Sin embargo, considero que sobre este punto, si bien no sería ideal, encasillar

estas figuras contractuales en un cuerpo normativo específico, si resultaría

provechoso el esbozar una distinción, cuando menos general, sobre algunas de

las más comunes o utilizadas formas de contratación que pueden darse bajo el

esquema de un contrato comercial moderno de esta índole.

Tenemos de esta manera, que una clasificación apropiada vendría a darse a partir

de varios factores, siendo los más relevantes el modo en que las partes aporten al

negocio propuesto y la forma en la cual pretenden llevar a cabo la colaboración

conjunta, factores que podrían ser tan diversos, como los negocios o empresas

que se podrían generar.

106

Partiendo de una distinción basada primordialmente en el objeto en si del

contrato, los podemos clasificar de la siguiente forma:

Joint venture corporation o Equity Joint venture: Desde un ámbito económico,

este tipo de contrato surge de la utilización de una estructura societaria mercantil

en la cual se tiene una estructura societaria, la cual a su vez es regulada por un

Derecho estatal, en función de criterios organizativos, fiscales o financieros. El

acuerdo inicial por el que se acuerda la creación de la sociedad, debe contener los

objetivos, actividades y duración, así como el modo en que se efectuará el control

y la dirección conjuntos de dicha sociedad. En este mismo se suelen plasmar

aspectos relativos a los modos de terminación del contrato de joint venture,

cláusulas arbitrales y cláusulas penales en caso de incumplimiento. También se

suelen suscribir contratos accesorios al principal, los cuales son posteriores a este

y regulan diversos aspectos, enfocándose usualmente en la operatividad de la

empresa propuesta; pueden tratarse de contratos de licencias de patentes, de

préstamo, de transmisión de know how, compra de materia prima entre otros.

Joint venture contractual o Non equity joint venture: También se le conoce

como Unincorporated joint venture; en este esquema no se crea una figura

societaria, sino que se establece en base a un esquema contractual, lo cual hace

que juegue un papel muy importante la autonomía de la voluntad de las partes,

permitiendo que éstas puedan organizarse empresarialmente de la forma que

mejor convenga a sus intereses. Se parte de los acuerdos que suscriban los

participantes, los cuales son plasmados en un contrato o en una serie de contratos

accesorios al principal. Los acuerdos suscritos pueden basarse en la transferencia

de un know how, contratos relativos a investigación, coproducción, transferencia

de tecnología, acuerdos de suministro, comercialización, laborales, entre otros.

107

Contrato para la Investigación: el principal enfoque de una alianza de este tipo,

vendría a ser el poder compartir tecnologías, usualmente entre empresas

dedicadas al desarrollo de investigaciones en campos científicos. Conlleva la

ventaja de que se pueden ampliar en gran medida los conocimientos mediante el

desarrollo conjunto de investigaciones en tecnología, sin necesariamente requerir

una gran inversión para ampliar las divisiones dedicadas a la investigación de

cada parte contratante.

Contrato de para intercambio o uso de tecnologías: Muy relacionado al campo

de la investigación; bajo este esquema cabría la cooperación que se genera en el

tema de transferencias de tecnología, principalmente enfocado al área de

software, en donde usualmente lo que se otorga es una licencia para utilizar el

mismo. Resulta importante en estos casos determinar el alcance y extensión del

uso que se le otorgará al Joint Venture o partnership de dicha tecnología, para

además, determinar el valor de los aportes de cada parte involucrada.

Contrato de alianzas estratégicas: Bajo este esquema no resulta indispensable

que las partes contratantes efectúen un aporte de tipo económico, su utilidad

deviene de las características propias de cada una de los involucrados; partiendo

de que cada miembro aporte algo que resulte de interés estratégico en beneficio

del fin propuesto o la empresa conjunta.

Contrato de servicios: Bajo este concepto, podemos englobar la prestación de

servicios al público y a otras empresas. Los servicios que se ofrecerían son de

índole muy diversa, pudiendo abarcar varias áreas de distintas ramas

profesionales; siendo las más comunes consultorías en materia de Derecho,

seguros, banca o inclusive ventas, distintas operaciones comerciales cabrían bajo

este esquema, permitiéndole a los participantes un mercado más extenso y

mayores beneficios patrimoniales.

108

Contrato para la producción de bienes: Bajo este supuesto cabrían los casos

en los cuales dos o más compañías unen esfuerzos en aras de propiciar mejores

condiciones y resultados en sus procesos de producción y manufactura, ya sea

coadyuvándose o bien incrementando el nivel producción de uno o varios bienes.

Bajo este supuesto podemos mencionar también, que se podría contratar bajo

este esquema con el fin de comprar o vender materas primas en condiciones más

favorables.

Contrato de inversión coinversión: En este supuesto, los aportes derivados del

negocio conjunto irían enfocados a efectuar una inversión, la cual debe ir

direccionada hacia un mismo fin, con el propósito exclusivo de alcanzar utilidades

mayores. Al respecto podemos observar como esta realidad se torna más tangible

cuando hablamos de inversión extranjera en el país, en donde resulta ventajoso

crear, contratar e invertir bajo este esquema de cooperación mixto, siendo una de

las partes, nacional. Esto conlleva una serie de ventajas como son, la aportación

de capital, de trabajadores calificados, terrenos, manejo del idioma y

conocimientos prácticos de los mercados locales.

Contratos Comerciales Nacionales o internacionales: Siguiendo la línea de

versatilidad propia de los contratos mercantiles modernos, cabe la distinción entre

un contrato de carácter nacional o internacional. A nivel Nacional, podemos

señalar que su uso es menor, al menos en cuanto a la escala de los negocios en

los que se utiliza. Si bien es muy útil para empresas locales utilizar estar figuras

contractuales para llevar a cabo empresas conjuntas de mayor envergadura,

resulta evidente que es en el ámbito de cooperación internacional en donde se

transan negocios de mayor calibre. Sin embargo a nivel nacional también pueden

desarrollarse grandes operaciones mediante la constitución de consorcios, medio

ampliamente utilizado para la construcción de infraestructura de gran tamaño y

proyectos constructivos.

109

A nivel de cooperación internacional, se suele dar cuando dos o más empresas (al

menos una de las cuales es extranjera) se embarcan en una aventura conjunta,

teniendo eso sí, que fijar un país como base, esto en la medida que facilita la

regulación de sus relaciones en materia de legislación y pago de impuestos.

Este tipo de operaciones comerciales representan un importante flujo de capital

internacional e inversión local. Como ya se mencionó en la presente investigación,

sobre la estructura del contracto, sin importar su finalidad o forma organizativa,

siempre resulta necesario estructurar muy bien la parte operacional, para procurar

un adecuado desarrollo de toda la empresa propuesta.

Contrato para la explotación de Recursos naturales: Para casos donde se

presenta la posibilidad de explotar y aprovechar recursos naturales, un esquema

de contratación de esta índole resultaría muy provechoso. Pensemos en el caso

de la explotación minera, donde varias empresas podrían unir capital, maquinaría

y técnicas de minería para procurar un mejor aprovechamiento de la explotación

de recursos naturales. Sobre este tema en particular, cabe resaltar que la

explotación de este tipo de recursos debe autorizarla el Estado, por lo cual es

usual que se efectúen contratos de concesión o se abran carteles de licitación

para que los distintos oferentes puedan hacer sus propuestas. En este sentido

resultaría más ventajoso utilizar un esquema de Partnership, visto como el

desarrollo de un consorcio para efectuar una oferta más atractiva de licitación.

Contrato para construcción de Obra pública: Suele utilizarse este esquema

asociativo en grandes obras de construcción de obra pública o en proyectos de

desarrollo industrial o urbanístico de gran envergadura, cuyo desarrollo requiere

una gran inversión financiera y técnica, en la cual costos suelen ser muy elevados

para que solo los asuma una única empresa. Es por ello que el contratar bajo un

esquema de joint venture o partnership implicaría una gran ventaja para las

partes, en la medida en que mediante una alianza estratégica, podrían reducir el

capital a invertir, los riegos de la empresa y compartir gastos operativos,

maquinaria, recurso humano y tecnológico.

110

Contrato de tipo cooperativo: Este esquema de contratación, suele utilizarse

cuando, usualmente, dos o varias empresas, las cuales pueden ser competidoras

entre sí, se dan a la tarea de cooperar en aras de lograr un fin específico, el cual

puede ser el reducir o estabilizar los costos derivados de algún aspecto productivo

de su actividad económica. Este tipo de cooperación les permite y facilita la

inclusión y expansión en nuevos mercados, trabajando conjuntamente con sus

respectivos canales de distribución y venta de los bienes o servicios que ofrecen.

Contrato de fusión o concentración: Bajo este panorama, encontramos que los

participantes tienen la intención o la visión, de fusionar sus empresas, al menos

parcialmente y en cuanto a determinados intereses económicos. Puede darse una

concentración de manera progresiva, utilizando una cláusula de no

restablecimiento. Sin embargo, la transferencia puede efectuarse de manera total

y no parcial, lo cual devendría en que las partes involucradas se convertirían en

una especie de sociedad holding.

Para finalizar esta disertación, resulta necesario aclarar que esta clasificación es

limitada y como parte de las limitaciones a las cuales nos enfrentamos en aras de

definir los escenarios que serían objeto de aplicación de estos contratos; derivan

precisamente de la enorme flexibilidad que caracteriza a los mismos.

De modo tal que resultaría imposible poder establecer todos y cada uno de los

supuestos bajo los cuales podrían utilizarse estas figuras contractuales, siendo

que su utilización se basa principalmente en la autonomía de la voluntad de las

partes contratantes y operarían según la evolución de los mercados comerciales,

cuyo margen de cambio es constante y no podría preverse con facilidad.

111

En la presente investigación, me dediqué al estudio del contrato de partnership y

el contrato de joint venture; desde sus orígenes y los distintos cambios que han

atravesado en cuanto a su carácter definitorio hasta las distintas formas en que se

han utilizado, tanto en el países anglosajones como en el entorno nacional.

Podemos afirmar que estos contratos, si bien han sido ampliamente definidos por

la doctrina, en su concepción más práctica, resulta innecesario el adscribirse a una

única definición, siendo más provechoso determinar las características propias de

la relación contractual, las particularidades de cada contrato y la forma en la que

pretenden las partes efectuar una operación conjunta. Y es que como se

mencionaba en líneas anteriores, es apreciable y de manera muy sencilla, como

ambos conceptos son objeto de confusiones y equiparaciones, tanto por distintos

autores como por los propios operadores del derecho.

A lo largo del estudio de estas figuras, se ha determinado que efectivamente,

estas modernas formas de contratación comercial, operan de manera más fluida y

flexible sin una legislación específica que las regule; por lo cual una normativa

típica no debe ser una limitante para su desarrollo; sino más bien, la legislación

debe actuar como un marco sobre el cual, una vez verificados los requisitos de

legalidad para establecer un negocio jurídico, dé paso a que sean los mercados

comerciales, las necesidades actuales y la voluntad de las partes contratantes, las

que finalmente, den forma a estos mecanismos de contratación, que pueden

desarrollarse en una amplia gama de posibilidades. Es por estas particularidades,

que estos contratos de cooperación cada vez tienen una presencia mayor en el

mercado e incentivan la inversión extranjera en el país.

En síntesis, estos contratos utilizan una o varias fórmulas jurídicas para cumplir él

o los objetivos propuestos mediante la asociación de sus participantes. Esta

cooperación involucra la unión de personas o empresas con propósitos en común

en un marco temporal delimitado, cuya asociación se desarrolla mediante una

relación contractual, o a través de la constitución de una sociedad, en la cual los

demás participantes serán socios de la misma a través de la ostentación de

acciones o participaciones.

112

Mediante estas formas de contratación, los venturers, socios o partners

involucrados, pueden disfrutar de una amplia gama de beneficios; entre los que

podemos mencionar:

Se abre la posibilidad de incursionar en proyectos de gran tamaño, que

resultarían demasiado onerosos para efectuarse por medio del esfuerzo de

una única persona o empresa.

Se comparten responsabilidades derivadas de la actividad propuesta por

las partes contratantes.

Se da la posibilidad de compartir recursos en aspectos tales como el

financiero, humano, tecnológico, materia prima, mercados, etc.

Facilita el acceso, la utilización y comercialización de marcas y patentes.

Potencian la expansión de los mercados existen y fomentan la creación de

nuevos nichos de mercado o la incursión en nuevos.

Permite aumentar la productividad y reducir los costos operacionales del fin

propuesto.

Fomentan la investigación y el desarrollo, en áreas que van desde la

tecnología, la ciencia, medicina, marketing, industria, entre otras.

Incentivan la creación de nuevas fuentes de empleo.

Aumentar la viabilidad en la consecución de ambiciosos proyectos de Obra

Pública, desde la creación, mantenimiento y mejoras de todo tipo de

infraestructura, al igual que favorece un aprovechamiento más eficiente de

recursos naturales. Además la adquisición de nuevas y mejores tecnologías

favorece a estos proyectos y por ende a la colectividad.

.

113

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Lic. Andrey Dorado, Junior Partner en Arias & Muñoz, entrevista efectuada

en la ciudad de Santa Ana, el día miércoles 18 de setiembre de 2013.

Dr. Víctor Pérez Vargas, Conferencia: Derecho Empresarial Transnacional; XXI Congreso Jurídico nacional de Derecho Empresarial. 5 noviembre, 2013. San José. Costa Rica.

Lic. Federico Torrealba Navas, Conferencia: La empresa de servicios legales; XXI Congreso Jurídico nacional de Derecho Empresarial. 5 noviembre, 2013. San José. Costa Rica.

Tesis:

Conejo Arias, Mario Enrique y Rafael Ángel Fernández Pérez. “Análisis

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Tesis para optar al título de Licenciados en Derecho. Universidad de Costa

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Galva Brizuela, Carlos. “Formas alternativas de estructuración financiero-

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Participación de un fondo privado mediante una asociación público-privada

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118

ANEXOS

Sample Partnership Agreement THIS PARTNERSHIP AGREEMENT is made this __________ day of ____________2XXX , by and between Partner 1 and Partner 2. Explanatory Statement The parties hereto desire to enter into the business of purchasing, acquiring, operating, leasing, owning and selling Grape acreage and other specialty crop(s), including but not limited to that certain parcel of land, and all improvements constructed thereon, described as [specify address] and engaging in any other lawful phase or aspect of viticulture or specialty crop agriculture. In order to accomplish their aforesaid desires, the parties hereto desire to join together in a general partnership under and pursuant to the Uniform Partnership Act, amended from time to time (the "Act"). NOW THEREFORE, in consideration of their mutual promises, covenants, and agreements, and the Explanatory Statement, which Explanatory Statement is incorporated by reference herein and made a substantive part of this Partnership Agreement, the parties hereto do hereby promise, covenant and agree as follows: Section 2. Principal Place of Business The principal office and place of business of the Partnership (the "Office") shall be located at Angell Road. Section 3. Business and Purpose 3.1. The business and purposes of the Partnership are to manage, and operate, grape vineyards. (the "Vineyards"), or interest therein, including but not limited to that certain parcel of land and such other businesses and purposes as the Partners may from time to time determine in accordance with Section 8 of this Agreement. Section 4. Term The Partnership shall commence upon the date of this Agreement, as set forth above. Unless sooner terminated pursuant to the further provisions of this Agreement, the Partnership shall continue without defined term. Section 5. Capital Contribution 5.1. The original capital contributions to the Partnership of each of the Partners shall be made concurrently with their respective execution, acknowledgement, sealing and delivery of this Agreement in the following dollar amounts set forth after their respective names: Partner 1: Capital contribution includes his existing grape acreage as of January 1, 2010. Grape acreage is estimated, with a 5% margin of error, at 190 acres valued at approximately 775,000. An additional cash capital contribution of $180,000 will also be made. Capital contribution does not include any equipment, buildings, or open land. Partner 2: Capital contribution is $180,000 to be financed by Partner 1 or another lender. 5.2. Except as specifically provided in this Agreement, or as otherwise provided by and in accordance with law to the extent such law is not inconsistent with this Agreement, no Partner shall have the right to withdraw or reduce his or her contributions to the capital of the Partnership. Section 6. Profit and Loss 6.1. The percentages of Partnership Rights and Partnership Interest of each of the Partners shall be as follows: Partner 1: 84%

Partner 2: 16% 6.2. Except as provided in Section 7.3. of this Agreement, for purposes of Sections 702 and 704 of the Internal Revenue Code of 1954, or the corresponding provisions of any future federal internal revenue law, or any similar tax law of any state or jurisdiction, the determination of each Partner's distributive share of all items of income, gain, loss, deduction, credit or allowance of the Partnership for any period or year shall be made in accordance with, and in proportion to, such Partner's percentage of Partnership Interest as it may then exist. Section 7. Distribution of Profits 7.1. Generally, gross cash distribution in proportion to Partners percentages of partnership interest, will be made based on the scheduled payments of processors or within 60 days of payments being made. The gross cash distribution 7.2 Generally, operating expenses will be shared at the time those expenses are realized in proportion to Partners percentages of partnership interest. While each purchase will not require an accounting of partnership interest, reimbursement to the payor, based on share, will be resolved every 30 days. 7.3 Exception to section 7.2: Partner 2 will not be responsible for any operating expenses for the first ___ year. His share of expenses during that time will be limited to his capital contribution payments. Section 8. Management of the Partnership Business 8.1. All decisions respecting the management, operation and control of the Partnership business and determination made in accordance with the provisions of this Agreement shall be made based upon a majority share of the partnership in favor of the decision. Majority owner Partner 1 has the full intention of increasing the responsibility and stake of Partner 2’s management, operation and control of the Partnership. Succession of such powers will take place, at first on a day to day basis. Later, based on performance, a management agreement will be incorporated into this Partnership 8.2. Nothing herein contained shall be construed to constitute any Partner or the agent of another Partner, except as expressly provided herein, or in any manner to limit the Partnership to the carrying on of their own respective businesses or activities. Any of the Partners, or any agent, servant or employee of any of the Partners, may engage in and possess any interest in other businesses or ventures of every nature and description, independently or with other persons, whether or not, directly or indirectly, in competition with the business or purpose of the Partnership, and neither the Partnership nor any of the Partners shall have any rights, by virtue of this Agreement or otherwise, in and to such independent ventures or the income or profits derived therefrom, or any rights, duties or obligations in respect thereof. 8.3. The Partners shall devote to the conduct of the Partnership business so much of their respective time as may be reasonably necessary for the efficient operation of the Partnership business. That will include a significant amount of time during harvest in order to secure the use of Partner 1’s custom harvest equipment and other equipment owned by Partner 1 for Partnership use during the growing season. At this time both partners expect to contribute approximately 2,500 hours annually. To the extent that partners cannot devote adequate time to the business due to health, outside ventures, jobs or other reasons said partner will be responsible for finding replacement labor and covering the costs of said labor.

Section 9. Salaries Unless otherwise agreed by the Partners in accordance with Section 8 of this Agreement, no Partner shall receive any salary for services rendered to or for the Partnership. At the discretion of majority partner the minority partner will be eligible to receive up to 1% of the total equity interest in the operation per year based on performance of the Partner and the Partnership. It is the intent of the majority partner to begin making this transfer after ___ years. Section 10. Legal Title to Partnership Property Legal title to the property of the Partnership shall be held in the name of or in such other name or manner as the Partners shall determine to be in the best interest of the Partnership. Without limiting the foregoing grant of authority, the Partners may arrange to have title taken and held in their own names or in the names of trustees, nominees or straw parties for the Partnership. It is expressly understood and agreed that the manner of holding title to property (or any part thereof) of the Partnership is solely for the convenience of the Partnership, and that all such property shall be treated as Partnership property subject to the terms of this Agreement. Section 12. Fiscal Year Audits This partnership is the expansion of a small business built in family and trust. Records will be imperfect but maintained to current standards of the business. Audits would be impractical and expensive and rather than relying on outside auditors the partners will rely on themselves to fairly apportion expenses and profits. Section 11. Banking All revenue of the Partnership shall be deposited regularly in the Partners private savings and checking accounts at such bank or banks as shall be selected by the Partners. The partners will not borrow any money by or on behalf of, the Partnership. Section 13. Transfer of Partnership Interest and Partnership Rights Except as otherwise provided in Sections 14, 15 and 16 hereof, no Partner (hereinafter referred to as the "Offering Partner") shall, during the term of the Partnership, sell, hypothecate, pledge, assign or otherwise transfer with or without consideration (hereinafter collectively referred to as a "Transfer") any part or all of his Partnership Interest or Partnership Rights in the Partnership to any other person (a "Transferee"), without first offering (hereinafter referred to as the "Offer") that portion of his Partnership Interest and Partnership Rights in the Partnership subject to the contemplated transfer (hereinafter referred to as the "Offered Interest") first to the Partnership, and secondly, to the other Partners, at a purchase price (hereinafter referred to as the "Transfer Purchase Price") and in a manner as follows: 13.1. The Transfer Purchase Price shall be 93% of the Appraised Value (as defined in Section 18.1.) except that start up assistance shall be deducted from the appraised value until 2025. Start up assistance is valued at $45,000 13.1.1. The Offer shall be made by the Offering Partner first to the Partnership by written notice (hereinafter referred to as the "Offering Notice). Within twenty (20) days (hereinafter referred to as the "Partnership Notice"), whether or not the Partnership shall accept the Offer and shall purchase all but not less than all of the Offered Interest. If the Partnership accepts the Offer to purchase the Offered Interest, the Partnership Notice shall fix a closing date not more than sixty (60) days (hereinafter referred to as the "Partnership Closing Date") after the expiration of the Partnership Offer Period.

13.1.2. In the event the Partnership decides not to accept the Offer, the Offering Partner or the Partnership, at his or its election, shall, by written notice (hereinafter referred to as the "Remaining Partner Notice") given within that period (hereinafter referred to as the "Partner Offer Period") terminating ten (10) days after the expiration of the Partnership Offer Period, make the Offer of the Offered Interest to the other Partners, each of whom shall then have a period of twenty-five (25) days (the "Partner Acceptance Period") after the expiration of the Partner Offer Period within which to notify in writing the Offering Partner whether or not he intends to purchase all but not less than all of the Offered Interest. If two (2) or more Partners of the Partnership desire to accept the Offer to purchase the Offered Interest, then, in the absence of an agreement between them, such Partners shall have the right to purchase the Offered Interest in the proportion which their respective percentage of Partnership Interest in the Partnership bears to the percentage of Partnership Interest of all of the Partners who desire to accept the Offer. If the other Partners intend to accept the Offer and purchase the Offered Interest, the written notice required to be given by them shall fix a closing date not more than sixty (60) days after the expiration of the Partner Acceptance Period (hereinafter referred to as the "Partner Closing Date"). 13.2. The aggregate dollar amount of the Transfer Purchase Price shall be payable in cash on the Partnership closing date or on the Partner Closing date, as the case may be, unless the Partnership or the purchasing Partners shall elect prior to or on the Partnership Closing Date or the Partner Closing Date, as the case may be, to purchase such Offered Interest in installments pursuant to the provisions of Section 19. 13.3. If the Partnership or the other Partners fail to accept the Offer or, if the Offer is accepted by the Partnership or the other Partners and the Partnership or the other Partners fail to purchase all of the Offered Interest at the Transfer Purchase Price within the time and in the manner specified in this Section 13, then the Offering Partner shall be free, for a period (hereinafter referred to as the "Free Transfer Period") of ninety (90) days from the occurrence of such failure, to transfer the Offered Interest shall be liquidated based on the following method. To transfer interest to a third party the Partners will agree on which parcel or parcels of grape acreage should be liquidated. To the extent possible the liquidation will be limited to whole parcels totaling the offered interest. Either partner has the right to reject liquidation of a partial parcel. Partner 1 has the right to reject the liquidation of Angell Road. 13.4. No transfer made pursuant to this Section 13 shall dissolve or terminate the Partnership or cause the Partnership to be wound-up, but instead, the business of the Partnership shall be continued as if such Transfer had not occurred. Buy Sell Agreement The parties agree to enter into a buy/sell agreement to effect purchase of the deceased partner's share upon such partner's death, to be funded by life insurance policies. Section 15. Purchase Upon Bankruptcy or Retirement. 15.1. Upon the Bankruptcy or Retirement from the Partnership of any Partner (the "Withdrawing Partner"), the Partnership shall neither be terminated nor wound-up, but, instead, the business of the Partnership shall be continued as if such Bankruptcy or Retirement, as the case may be, had not occurred, and the Partnership shall purchase and the Withdrawing Partner shall sell all of the Partnership Interest and Partnership Rights (the "Withdrawing Partner's Interest") owned by the Withdrawing Partner in the Partnership on the date of such Bankruptcy or retirement (the "Withdrawal Date"). The Partnership shall, by written notice addressed to the Withdrawing Partner or to the legal representative of a bankrupt Partner, fix a closing date for such purchase which shall be not less than seventy-five (75) days after the Withdrawal Date. The Withdrawing Partner's Interest shall be purchased by the Partnership on such closing date at a price (the "Withdrawing Purchase Price"), which shall be 93% Appraised Value less the startup assistance of $45,000 (as defined in Section 18.1 of this Agreement.)

15.2. The aggregate dollar amount of the Withdrawing Purchase Price shall be payable in cash on the closing date, unless the Partnership shall elect prior to or on the closing date to purchase the Withdrawing Partner's Interest in installments as provided in Section 19 of this Agreement. Section 16. Certain Further Events Giving Rights to Purchase Option. 16.1. In the event that any Partner (the "Defaulting Partner"): 16.1.1. Shall have filed against him any tax lien respecting all or substantially all of his property and such tax lien shall not be discharged, removed or bonded within sixty (60) days of the date on which it was filed; or 16.1.2. Shall subject his Partnership Interest or Partnership Rights or any part thereof or interest therein to a charging order entered by any court of competent jurisdiction; then, immediately upon the occurrence of either of said events (the "Occurrence Date"), the Partnership shall have the right and option, exercisable by written notice to the Defaulting Partner, within thirty (30) days of the Occurrence Date, to purchase from the Defaulting Partner, who shall sell to the Partnership, all of the Partnership Interest and Partnership Rights (the "Defaulting Partner's Interest) owned by the Defaulting Partner in the Partnership on the Occurrence Date. The Partnership shall, by written notice delivered to the Defaulting Partner or his successors, fix a closing date for such purchase, which shall be not less than forty (40) days after the Occurrence Date, but in no event longer than seventy-five (75) days after the Occurrence Date. The Defaulting Partner's Interest shall be purchased by the Partnership on such closing date at a price (the "Defaulting Partner's Purchase Price"), which shall be the Value (as defined in Section 18.1 of this Agreement). 16.2. The aggregate dollar amount of the Defaulting Partner's Purchase Price shall be payable in cash on the closing date, unless the Partnership shall elect prior to or on the closing date to purchase the Defaulting Partner's Interest in installments as provided in Section 19 of this Agreement. Section 17. Certain Tax Aspects Incident to Transactions Contemplated by this Agreement. It is the intention of the parties that the Transfer Purchase Price, the Decedent Purchase Price, the Withdrawing Purchase Price and the Defaulting Partner's Purchase Price shall constitute and be considered as made in exchange for the interest of the retired Partner in partnership property, including good will, within the meaning of Section 736(b) of the Internal Revenue Code of 1954, as amended. Section 18. The Appraised Value 18.1. The term "Appraised Value" as used in this Agreement shall be the dollar amount equal to the product obtained by multiplying (a) the percentage of Partnership Interest and Partnership Rights owned by a Partner by (b) the Fair Market Value of the Partnership's assets, as determined in accordance with Section 18.2. 18.2. The Fair Market Value of the Partnership's assets shall be determined in the following manner: 18.2.1. Within thirty (30) days of the date of the Offering Notice, date of the death of a Decedent, the Withdrawal Date or the Occurrence Date, as the case may be, the remaining Partners shall select an appraiser (the "Partnership Appraiser") to determine the Fair Market Value of the Partnership's assets, and the Partnership Appraiser shall submit his determination thereof within thirty (30) days after the date of his selection (the "Appraisal Due Date").

18.2.2. If the appraisal made by Partnership Appraiser is unsatisfactory to the Offering Partner, the personal representatives of the Decedent or Heir, the Withdrawing Partner or the Defaulting Partner, as the case may be, then within fifteen (15) days after the date of the Appraisal Due Date, the Offering Partner, the personal representatives of the Decedent or Heir, the Withdrawing Partner or the Defaulting Partner, as the case may be, shall select an appraiser (the "Partner's Appraiser") to determine the Fair Market Value of the Partnership's assets, and such appraiser shall submit his determination thereof within thirty (30) days after the date of his selection. 18.2.3. If the appraisal made by the Partner's Appraiser is unsatisfactory to the remaining Partners, then the Partnership Appraiser and the Partner's Appraiser shall select a third appraiser (the "Appraiser") to determine the Fair Market Value of the Partnership's assets and such Appraiser shall submit his determination thereof within thirty (30) days after the date of his selection. The Appraiser's determination thereof shall be binding upon the Partnership, the remaining Partners and the Offering Partner, the personal representatives of the Decedent or Heir, the Withdrawing Partner or the Defaulting Partner, as the case may be. 18.3. Any and all appraisers selected in accordance with the provisions of this Section 18 shall be Chautauqua County area appraisers, who shall conduct appraisals provided for in this Section 18 in accordance with generally accepted appraising standards. 18.4 Cost of the Partnership Appraiser shall be borne by the partnership; costs of the Partner’s Appraiser shall be borne by the Partner or his estate. Cost of the Appraiser shall be borne equally by the remaining Partners, and the Offering partner, the personal representatives of the Decedent or Heir, the Withdrawing or the Defaulting Partner, as the case may be. Section 19. Installment Payments. 19.1. In the event that there shall be an election pursuant to the provisions of Sections 13.2, 14.2, 15.2 or 16.2 hereof to purchase (the Partner or the Partnership so purchasing shall be hereinafter, where appropriate, referred to as the "purchasing person", the Offering Partner's interest, the Decedent's Interest, the Withdrawing Partner's Interest or the Defaulting Partner's Interest, as the case may be (hereinafter where appropriate, referred to as the "Interest"), on an installment basis, then the terms and conditions of such installment purchase shall be as set forth in Section 19.1.1 and Section 19.1.2 in the case of an election pursuant to Section 13.2 or Section 14.2 and as set forth in Section 19.1.2 and Section 19.1.3 in the case of an election pursuant to Section 15.2 or Section 16.2 hereof. 19.1.1. XXX (XX%) of the aggregate purchase price due for such Interest (hereinafter, where appropriate, referred to as the "Aggregate Purchase Price') shall be paid on the closing date; and 19.1.2. The remainder of the Aggregate Purchase Price shall be paid in XX (XX) equal consecutive annual installments on each anniversary of the closing date over a period, beginning with the year following the calendar year in which the sale occurred (hereinafter referred to as the "Installment Payment Period"). 19.1.3. XXX (XX%) of the aggregate purchase price due for such Interest (hereinafter, where appropriate, referred to as the "Special Aggregate Purchase Price") shall be paid on the closing date; and 19.1.4. The remainder of the Special Aggregate Purchase Price shall be paid in XX (XX) equal consecutive annual installments on each anniversary of the closing date over a period, beginning with the year following the calendar year in which the date occurred (hereinafter referred to as the "Special Installment Payment Period").

19.1.5. Anything contained in this Section 19 to the contrary notwithstanding, the entire unpaid balance of the Aggregate Purchase Price and Special Aggregate Purchase Price shall become immediately due and payable upon the sale, exchange, transfer or other disposition of all or substantially all of the Property or assets of the Partnership. 19.1.6. The purchasing person shall pay interest at a rate equal to the Consumer Price Index on each anniversary of the closing date during the Installment Payment Period or Special Installment Payment Period, as the case may be. 19.2. So long as any part of the Aggregate Purchase Price or Special Aggregate Purchase Price remains unpaid, the Partners shall permit the Offering Partner, the personal representatives of the Decedent or the Heir, the Withdrawing Partner (or the legal representative of the Withdrawing Partner in the event of the bankruptcy of the Withdrawing Partner) or the Defaulting Partner, as the case may be, and the attorneys and accountants of each of the foregoing persons, to examine the books and records of the Partnership and its business following the event that shall have given rise to the election referred to in Section 19.1 hereof during regular business hours from time to time upon reasonable prior notice and to receive copies of the annual accounting reports and tax returns of the Partnership. Section 20. Delivery of Evidence of Interest On the closing date, upon payment of the Aggregate Purchase Price for the purchase of the Interest hereunder or, if payment is to be made in installments pursuant to the provisions of Section 19 hereof, upon the first payment, the Offering Partner, the Withdrawing Partner, the personal representative of the Withdrawing Partner (in the event of the bankruptcy of the Withdrawing Partner) or the Defaulting Partner, as the case may be, shall execute, acknowledge, seal and deliver to the purchasing person such instrument or instruments of transfer to evidence the purchase of the Interest (the "Instrument of Transfer") that shall be reasonably requested by counsel to the purchasing person in form and substance; reasonably satisfactory to such counsel. If a tender of the Aggregate Purchase Price or Special Aggregate Purchase Price or, if payment is to be made in installments pursuant to the provisions of Section 19.1 hereof, the tender of the first payment thereof, shall be refused, or if the Instrument of Transfer shall not be delivered contemporaneously with the tender of the Aggregate Purchase Price or Special Aggregate Purchase Price or of the first payment thereof, as aforesaid, then the purchasing person shall be appointed, and the same is hereby irrevocably constituted and appointed the attorney-in-fact with full power and authority to execute, acknowledge, seal and deliver the Instrument of Transfer. Section 21. Family Members. For purposes of this Agreement, members of the "immediate family" of a Partner are hereby defined to be such person's spouse or children. Section 22. Notices. Any and all notices, offers, acceptances, requests, certifications and consents provided for in this Agreement shall be in writing and shall be given and be deemed to have been given when personally delivered against a signed receipt or mailed by registered or certified mail, return receipt requested, to the last address which the addressee has given to the Partnership. The address of each partner is set under his signature at the end of this Agreement, and each partner agrees to notify the Partnership of any change of address. The address of the Partnership shall be its principal office.

Section 23. Governing Law. It is the intent of the parties hereto that all questions with respect to the construction of this Agreement and the rights, duties, obligations and liabilities of the parties shall be determined in accordance with the applicable provisions of the laws of the State of New York. Section 24. Miscellaneous Provisions. 24.1. This Agreement shall be binding upon, and inure to the benefit of, all parties hereto, their personal and legal representatives, guardians, successors, and their assigns to the extent, but only to the extent, that assignment is provided for in accordance with, and permitted by, the provisions of this Agreement. 24.2. Nothing herein contained shall be construed to limit in any manner the Partners, or their respective agents, servants, and employees, in carrying on their own respective businesses or activities. 24.3. The Partners agree that they and each of them will take whatever action or actions as are deemed by counsel to the Partnership to be reasonably necessary or desirable from time to time to effectuate the provisions of intent of this Agreement, and to that end, the Partners agree that they will execute, acknowledge, seal and deliver any further instruments or documents which may be necessary to give force and effect to this Agreement or any of the provisions hereof, or to carry out the intent of this Agreement, or any of the provisions hereof. 24.4. Throughout this Agreement, where such meanings would be appropriate: (a) the masculine gender shall be deemed to include the feminine and the neuter and viceversa, and (b) the singular shall be deemed to include the plural, and vice-versa. The headings herein are inserted only as a matter of convenience and reference, and in no way define, limit or describe the scope of this Agreement, or the intent of any provisions thereof. 24.5. This Agreement and exhibits attached hereto set forth all (and are intended by all parties hereto to be an integration of all) of the promises, agreements, conditions, understandings, warranties and representations, oral or written, express or implied, among them other than as set forth herein. 24.6. Nothing contained in this Agreement shall be construed as requiring the commission of any act contrary to law. In the event there is any conflict between any provision of this Agreement and any statute, law, ordinance or regulation contrary to which the Partners have no legal right to contract, the later shall prevail, but in such event the provisions of this Agreement thus affected shall be curtailed and limited only to the extent necessary to conform with said requirement of law. In the event that any part, article, section, paragraph or clause of this Agreement shall be held to be indefinite, invalid or otherwise unenforceable, the entire Agreement shall not fail on account thereof, and the balance of this Agreement shall continue in full force and effect. 24.7. Each married party to this Agreement agrees to obtain the consent and approval of his or her spouse, to all the terms and provisions of this Agreement; provided, however, that such execution shall be for the sole purpose of acknowledging such spousal consent and approval, as aforesaid, and nothing contained in this Section 24.7 shall be deemed to have constituted any such spouse a Partner in the Partnership. 24.8. Each partner agrees to insert in his Will or to execute a Codicil thereto directing and authorizing his personal representatives to fulfill and comply with the provisions hereof and to sell and transfer his percentage of Partnership Interest and Partnership Rights in accordance herewith. 24.9. The Partnership shall have the right to make application for, take out and maintain in effect such policies of life insurance on the lives of any or all of the Partners, whenever and in such amounts as the Partners shall determine in accordance with Section 8 of this Agreement. Each Partner shall exert his best efforts and fully assist and cooperate with the Partnership in obtaining any such policies of life insurance. IN WITNESS WHEREOF, the parties hereunto set their hands and seals and acknowledged this Agreement as of the date first above written.

Ejemplo de Contrato de Joint Venture

CELEBRADO ENTRE, POR UN LADO, TEQUILAS DEL NORTE, S.A.P.I. DE C.V. (“TENSA”), Y, POR EL OTRO, MEZCALES OAXAQUEÑOS, S. DE R. L. DE C.V. (“MEZO”), DE

CONFORMIDAD CON LAS SIGUIENTES DECLARACIONES Y CLÁUSULAS:

DECLARACIONES: I. Tensa declara: A. Ser una sociedad constituida y existente de conformidad con las leyes de la república mexicana, dedicada a producir y comercializar tequila. B. Que, como resultado de una inversión importante en investigación y desarrollo, ha desarrollado tecnología (la “Tecnología”) que permite mezclar tequila y mezcal de tal manera que el resultado sea un licor antes inexistente. C. Que ha obtenido protección de la Tecnología mediante una patente tanto en México, Estados Unidos como en diversas otras jurisdicciones. II. Mezo declara: A. Ser una sociedad constituida y existente de conformidad con las leyes de la república mexicana, dedicada a producir y comercializar mezcal. B. Ser productor de una marca de mezcal (Mezo) que, dado el cuidado en su proceso de producción y otras características tanto de su producto como su modo de producción, es ideal para la apropiada utilización de la Tecnología, la adecuada producción del licor descrito en la declaración I.B y su exitosa comercialización. III. Ambas partes declaran: A. Que han negociado libremente este Contrato, contando con asesoría sofisticada en materia legal con respecto a las aristas contractuales, de propiedad intelectual y de competencia económica que el mismo propicia; B. Que en esta misma fecha han negociado y celebrado un Contrato de Distribución (el “Contrato de Distribución”) con Piscos Peruanos, Sociedad en Comandita por Acciones y Distribuidora de Colombia, S.A. con la finalidad de establecer los términos bajo los cuales dichas entidades distribuirán el Mezquila en sus respectivos mercados. Tanto el Contrato de Distribución como este Joint Venture constituyen una misma unidad jurídica y económica con respecto a la relación legal y comercial que se pretende regular. C. Que, dada la Tecnología desarrollada por Tensa y las características del mezcal Mezo, reconocen que ambas están en una situación privilegiada para asociarse, compartir su know how y realizar esfuerzos conjuntos para exitosamente producir y comercializar el licor descrito en la declaración I.B; D. Que es su deseo celebrar este Contrato con la finalidad de unir sus esfuerzos para desarrollar, producir y comercializar el licor descrito en la declaración I.B, de conformidad con las siguientes CLAUSULAS: PRIMERA. OBJETO.- Las partes convienen que unirán sus esfuerzos y conocimientos con la finalidad de conjuntamente desarrollar un licor elaborado en base a tequila Tensa y mezcal Mezo, con la finalidad de comercializarlo en la república mexicana, peruana, colombiana así como otros mercados extranjeros exclusivamente en base a los términos y condiciones de este Contrato y el Contrato de Distribución. El nombre del producto será “Mezquila”. SEGUNDA. COINVERSIÓN/SOCIEDAD VEHÍCULO.- Las partes convienen que, con la finalidad de desarrollar el Mezquila, las partes tomarán los siguientes pasos: 1. Constituirán una sociedad anónima de capital variable que será la propietaria de los derechos de propiedad intelectual sobre el Mezquila (la “Socieda Vehículo”).

2. Capitalizarán a la Sociedad Vehículo en partes iguales, cada una aportando US$100,000,000.00 (Cien Millones de Dólares, Moneda de Curso Legal de los Estados Unidos de América, 00/100) en numerario al momento de constitución de la misma. 3. Cada una de las partes tendrá el 50% (cincuenta por ciento) de las acciones representativas del capital social de la Sociedad Vehículo. Mientras que las acciones de Mezo serán comunes, las de Tensa serán privilegiadas. 4. El Consejo de Administración de la Sociedad Vehículo estará compuesto por tres consejeros propietarios y sustitutos. Mezo designará un consejero propietario y sustituto. Tensa designará un consejero propietario y uno sustituto, así como el tercer consejero, que será el Presidente del Consejo. 5. Cada una de las partes tendrá derecho a designar un Comisario. TERCERA. PRECIO.- Las partes convienen que el precio al mayoreo y menudeo del Mezquila será $500.00 M.N. (Quinientos Pesos, Moneda de Curso Legal de los Estados Unidos Mexicanos, 00/100) por botella, indistintamente. Las partes entienden y convienen que el éxito de la inversión conjunta depende en forma importante de que el producto de cada una de las partes (tequila y mezcal) no compita con el mismo. Para ello, las partes lo diferenciarán estableciendo un precio de distribución al mayoreo y menudeo de tequila Tensa y mezcal Mezo que no deberá ser inferior a $1,000.00 M.N. (Mil Pesos, Moneda de Curso Legal de los Estados Unidos Mexicanos, 00/100) por botella. Las partes se obligan a partir de esta fecha a no vender su producto a un precio inferior al convenido en esta cláusula. CUARTA. PROHIBICIÓN DE DISTRIBUCIÓN PARALELA.- Con la finalidad de concentrar sus esfuerzos de distribución y no depredar el Mezquila, las partes convienen que, en lo sucesivo, Tensa surtirá tequila exclusivamente en el mercado del norte de la república mexicana y Mezo distribuirá mezcal exclusivamente en el mercado del sur. Por ende, a partir de la firma de este Contrato, Tensa dejará de distribuir tequila directamente en el sur de México y Mezo dejará de distribuir mezcal directamente en el norte de México. A su vez, a partir de la firma de este Contrato, las partes gozarán de un plazo de 30 (treinta) días para dejar de aceptar órdenes de surtido de puntos de venta en los territorios restringidos. QUINTA. PENA CONVENCIONAL.- Las partes convienen que el incumplimiento por cualquiera de ellas a la obligación de no-hacer contenida en la cláusula que antecede o la obligación contenida en la cláusula tercera dará lugar a una pena convencional de US$5,000,000.00 (Cinco Millones de Dólares, Moneda de Curso Legal de los Estados Unidos de América, 00/100) por cada incumplimiento. En caso de reincidencia, la pena se aumentará en 20% (veinte por ciento) por cada ocasión en que ocurra. La base de cada incremento de la pena será la pena original. SEXTA. UTILIDADES.- Las partes convienen que los dividendos que la Asamblea de Accionistas decrete serán repartidos de la siguiente manera: 1. Tensa recibirá el 65% (Sesenta y cinco) por ciento de los dividendos. 2. Mezo recibirá el 35% (Treinta y cinco) por ciento de los dividendos. SEPTIMA. PROPIEDAD INTELECTUAL.- Las partes reconocen expresamente que cada una tendrá acceso a fórmulas de producción de propiedad exclusiva de la otra parte, que son considerados, resguardados y protegidos como un Secreto Industrial. Ambas partes convienen en respetar dichos derechos. Las partes convienen que: 1. Los derechos de propiedad intelectual sobre la Tecnología permanecerán a favor de Tensa. 2. Los derechos de propiedad intelectual sobre el tequila Tensa permanecerán a favor de Tensa. 3. Los derechos de propiedad intelectual sobre el mezcal Mezo permanecerán a favor de Mezo. 4. Los derechos de propiedad intelectual sobre la marca Mezquila permanecerán a favor de la Sociedad Vehículo. OCTAVA. ARBITRAJE.- Todas las desavenencias que deriven de este Contrato serán resueltas definitivamente de acuerdo con las Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de México (CAM),

por un tribunal arbitral compuesto por tres (3) árbitros nombrados conforme a dichas Reglas. El derecho aplicable será el mexicano. La sede es México, D.F. y el idioma será el castellano. Las partes convienen que esta cláusula arbitral será incluida en los estatutos de la Sociedad Vehículo, la cual deberá a su vez, en su primera asamblea de accionistas, expresamente acordar estar vinculado por la misma. NOVENA. DIVISIBILIDAD.- En caso de que alguna disposición de este Contrato sea declarada nula, anulable, o contraria a cualquier ley, el resto de las disposiciones aquí contenidas continuarán con plena fuerza legal y surtiendo sus efectos. Si cualquier parte de este Contrato se considera como inválido o no ejecutable, el resto será válido y ejecutable en la máxima medida permitida por ley. DECIMA. ACUERDO TOTAL.- Este Contrato contiene la totalidad de los acuerdos a los que las partes han llegado con respecto al objeto del mismo. Cualquier otro acuerdo, sea verbal, por escrito u otro, queda sin efectos en la medida en que no sea congruente con lo aquí contenido. Leído que fue por ambas partes, y debidamente enteradas de su contenido y alcance legal, lo firman por duplicado el 18 de enero de 2002, en la ciudad de México, Distrito Federal. Tequilas del Norte, Mezcales Oaxaqueños, S.A.P.I. de C.V. S. de R. L. de C.V. [firma ilegible] [firma ilegible] ___________________________ ___________________________

“Todas las controversias o diferencias que pudieran relacionarse con, o derivarse de este contrato, de su ejecución, liquidación o interpretación; se resolverán por la vía arbitral, de conformidad con el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, a cuyas normas las partes se someten en forma incondicional. El Tribunal Arbitral estará compuesto por (uno o tres miembros)*, y decidirá en (derecho o equidad)*. El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, es la institución encargada de administrar el proceso arbitral.”

*Escoger entre uno o tres árbitros y entre derecho o equidad

MODELO DE ACUERDO ARBITRAL

Tel. (506) 2256-4041 Fax: 2256-1387 www.camara-comercio.com

Tel. (506) 2256-4041 Fax: 2256-1387 www.camara-comercio.com

"Todo litigio, controversia o reclamación resultante

de este contrato o relativo a este contrato, su

incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá

mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento

de Arbitraje Internacional del Centro de Conciliación y

Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica.

CLAUSULA DE ARBITRAJE INTERNACIONAL

Nota. Las partes deberían considerar agregar lo

siguiente: a) La autoridad nominadora será ... (nombre de la

institución o persona);

b) El número de árbitros será de ... (uno o tres);

c) El lugar del arbitraje será ... (ciudad y país);

d) El idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral

será ... .

e) Determinar si el arbitraje será de derecho o de equidad

(ex aquo et bono)"