UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...“suposición legal que no admite prueba en contrario”, tiene...

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

“Análisis de los Requisitos de Culpabilidad en el Código

Orgánico Integral Penal”

Tesis previa a la obtención del Título de:

ABOGADO

AUTOR: Guamán Sagñay Saúl Edisson

E-mail: [email protected]

TUTOR: Dr. Román Márquez Ramiro

Abril 2015

Quito

ii

DEDICATORIA

Dedico esta tesis a María, mi madre por haberse constituido en el pilar más importante y por

demostrarme siempre su cariño y apoyo incondicional; a José, mi padre a quien que pese a nuestra

distancia física siento que está conmigo siempre.

iii

AGRADECIMIENTO

A Dios, a mis hermanos Juan Bolívar; Paulina Verónica; y Guido Efraín Guamán Sagñay quienes

fueron un gran apoyo emocional durante el tiempo en que escribía esta tesis.

Quiero agradecer a todos mis maestros ya que ellos me enseñaron a valorar los estudios y a

superarme cada día; y, en particular al Dr. Ramiro Román Márquez, porque sin su ayuda, nada de

esto habría sido posible.

iv

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD

Quito, 06 de Abril del 2015

Yo, Guamán Saúl, autor de la investigación, con cédula de ciudadanía N° 172454191-5, libre y

voluntariamente DECLARO, que el trabajo de grado titulado: “ANÁLISIS DE LOS

REQUISITOS DE CULPABILIDAD EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL” es

de mi plena autoría, original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento

único, como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario

me someto a las disposiciones legales pertinentes.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.

Atentamente,

Saúl Edisson Guamán Sagñay

C.I.: 172454191-5

Correo:[email protected]

v

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORIA INTELECTUAL

Yo, Saúl Edisson Guamán Sagñay, en calidad de autor de la tesis realizada sobre “ANÁLISIS DE

LOS REQUISITOS DE CULPABILIDAD EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL”,

por medio de la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso

de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que contienen esta obra, con fines

estrictamente académicos o de investigación.

Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización,

seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8; 19 y

demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.

Quito D.M., a 06 de Abril del 2015

FIRMA

CC: 172454191-5

vi

APROBACIÓN DEL TUTOR

vii

APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR

Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado: “ANÁLISIS

DE LOS REQUISITOS DE CULPABILIDAD EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL

PENAL”

Quito, 06 de Abril del 2015

Para constancia firman:

TRIBUNAL DE GRADO

F/……………………..……

N

F……..……………… F…...………………

N N

viii

ÍNDICE DE CONTENIDOS

Pág.

Dedicatoria .................................................................................................................................... ii

Agradecimiento ............................................................................................................................ iii

Declaratoria de Originalidad ........................................................................................................ iv

Autorización de la Autoria Intelectual .......................................................................................... v

Aprobación del Tutor ................................................................................................................... vi

Aprobación del tribunal calificador ............................................................................................ vii

índice de Contenidos .................................................................................................................. viii

Índice de Tablas .......................................................................................................................... xii

Índice de Gráficos ...................................................................................................................... xiii

Resumen Ejecutivo .................................................................................................................... xiv

Abstract ....................................................................................................................................... xv

INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 1

CAPITULO I ............................................................................................................................... 3

EL PROBLEMA ......................................................................................................................... 3

1.1 Planteamiento del Problema ........................................................................................ 3

1.2 Formulación del Problema .......................................................................................... 4

1.3 Preguntas Directrices................................................................................................... 4

1.4 Objetivos ..................................................................................................................... 5

1.4.1 Objetivo General ......................................................................................................... 5

1.4.2 Objetivos específicos................................................................................................... 5

1.5 Justificación ................................................................................................................. 5

CAPITULO II .............................................................................................................................. 7

MARCO TEÓRICO ................................................................................................................... 7

2.1 Fundamentación teórica .............................................................................................. 7

2.1.1 Antecedentes de estudio .............................................................................................. 7

2.1.1.1 Antecedentes investigativos ........................................................................................ 7

2.1.1.2 Antecedentes históricos ............................................................................................... 9

2.1.1.3 Fundamentación legal ............................................................................................... 10

ix

2.1.2 Definición de términos básicos ................................................................................. 11

2.1.2.1 Conceptos .................................................................................................................. 12

2.2 Hipótesis .................................................................................................................... 13

2.3 Variables ................................................................................................................... 14

2.3.1 Variable independiente .............................................................................................. 14

2.3.2 Variables dependientes .............................................................................................. 14

2.4 Cuerpo de la investigación ........................................................................................ 14

TÍTULO PRIMERO ................................................................................................................. 15

2.5 Generalidades del Derecho Penal .............................................................................. 15

2.6 Definición .................................................................................................................. 15

2.6.1 Importancia y trascendencia jurídica ......................................................................... 16

2.6.2 Fines del Derecho Penal ............................................................................................ 18

2.6.3 Principios del Derecho Penal .................................................................................... 20

2.6.4 Tutela y Protección de los Derechos por parte del Estado ........................................ 30

TÍTULO SEGUNDO ................................................................................................................ 32

2.7 Antijuridicidad del Delito .......................................................................................... 32

2.7.1 Revisión Histórica ..................................................................................................... 32

2.7.2 Definición Legal ........................................................................................................ 35

2.7.2.1 Criterios Doctrinarios ................................................................................................ 37

2.7.3 Importancia y Naturaleza Jurídica ............................................................................. 39

2.7.3.1 Clases de Antijuridicidad .......................................................................................... 43

2.7.4 La antijuridicidad como elemento del delito ............................................................. 46

TÍTULO TERCERO ................................................................................................................ 48

2.8 Principio de conocimiento de la ley “ignorantia vel error iuris non excusat” .......... 48

2.8.1 Revisión Histórica ..................................................................................................... 48

2.8.1.1 Definición .................................................................................................................. 50

2.8.2 Importancia y trascendencia jurídica ......................................................................... 51

2.8.3 Desconocimiento de la ley ........................................................................................ 53

2.8.4 Error de interpretación de ley en el sujeto activo de la infracción ............................ 54

TÍTULO CUARTO ................................................................................................................... 57

2.9 Responsabilidad Penal............................................................................................... 57

2.9.1 Síntesis Histórica ....................................................................................................... 57

2.9.2 Definición legal y doctrinaria .................................................................................... 58

2.9.2.1 Naturaleza Jurídica .................................................................................................... 59

x

2.9.3 Imputabilidad del delito ............................................................................................ 60

2.9.4 LA CULPABILIDAD SEGÚN EL COIP ................................................................. 62

CAPITULO III .......................................................................................................................... 64

MARCO METODOLÓGICO.................................................................................................. 64

3.1 Tipos de investigación ............................................................................................... 64

3.1.1 Investigación bibliográfica ........................................................................................ 64

3.1.2 Investigación histórica ............................................................................................... 65

3.1.3 Investigación de campo ............................................................................................. 65

3.2 Población o muestra .................................................................................................. 65

3.2.1 Muestra ...................................................................................................................... 65

3.3 Métodos ..................................................................................................................... 66

3.3.1 Métodos Científicos .................................................................................................. 66

3.3.1.1 Método Deductivo ..................................................................................................... 66

3.3.1.2 Método Analítico....................................................................................................... 66

3.3.1.3 Método Descriptivo ................................................................................................... 66

3.3.1.4 Método Histórico Comparativo ................................................................................. 67

3.3.2 Técnicas ..................................................................................................................... 67

3.3.2.1 Técnica de Gabinete .................................................................................................. 67

3.3.2.2 Técnica de Campo ..................................................................................................... 67

3.3.2.3 Entrevista ................................................................................................................... 67

3.3.2.4 Encuesta .................................................................................................................... 68

3.3.3 Instrumentos .............................................................................................................. 68

3.4 Recolección de la Información .................................................................................. 68

3.5 Procesamiento y análisis de la información .............................................................. 68

3.5.1 Procesamiento de la información .............................................................................. 68

3.5.2 Análisis de la información ......................................................................................... 69

CAPITULO IV .......................................................................................................................... 70

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ...................................................... 70

4.1 Formulario N° 1 ........................................................................................................ 70

4.1.1 Análisis e interpretación de resultados ...................................................................... 72

4.2 Descripción General de los encuestados ................................................................... 82

4.2.1 Análisis e interpretación de resultados ...................................................................... 85

4.2.1.1 Primer entrevistado: .................................................................................................. 85

4.2.1.2 Segundo entrevistado: ............................................................................................... 86

xi

CONCLUSIONES ...................................................................................................................... 88

RECOMENDACIONES ............................................................................................................. 89

CAPITULO V ............................................................................................................................ 90

PROPUESTA ............................................................................................................................ 90

5.1 Justificación ............................................................................................................... 90

5.2 Objetivo ..................................................................................................................... 91

5.2.1 Objetivo general ........................................................................................................ 91

5.2.2 Objetivos específicos................................................................................................. 91

5.3 Ubicación sectorial y física ....................................................................................... 91

5.4 Mapa .......................................................................................................................... 92

5.5 Características ........................................................................................................... 92

5.5.1 Beneficiarios ............................................................................................................. 93

5.5.1.1 Beneficiarios directos ................................................................................................ 93

5.5.1.2 Beneficiarios indirectos ............................................................................................. 93

5.6 Factibilidad ................................................................................................................ 94

5.6.1 Factibilidad interna .................................................................................................... 94

5.6.2 Factibilidad Externa .................................................................................................. 94

5.7 Descripción de la propuesta ...................................................................................... 95

5.8 Fases del proyecto ..................................................................................................... 97

5.9 Cronograma de Actividades ...................................................................................... 98

5.10 Presupuesto ............................................................................................................... 99

5.11 Impactos .................................................................................................................... 99

5.12 Impacto Jurídico ........................................................................................................ 99

5.13 Impacto Social ........................................................................................................... 99

5.14 Evaluación ............................................................................................................... 100

Bibliografía ............................................................................................................................... 101

.

xii

ÍNDICE DE TABLAS

Pág.

Tabla 1: Población de la investigación ........................................................................................ 65

Tabla 2: Pregunta 1 ..................................................................................................................... 72

Tabla 3: Pregunta 2 ..................................................................................................................... 73

Tabla 4: Pregunta 3 ..................................................................................................................... 74

Tabla 5: Pregunta 4 ..................................................................................................................... 75

Tabla 6: Pregunta 5 ..................................................................................................................... 76

Tabla 7: Pregunta 6 ..................................................................................................................... 77

Tabla 8: Pregunta 7 ..................................................................................................................... 78

Tabla 9: Pregunta 8 ..................................................................................................................... 79

Tabla 10: Pregunta 9 ................................................................................................................... 80

Tabla 11: Pregunta 10 ................................................................................................................. 81

Tabla 12: Descripción de encuestados, sexo ............................................................................... 82

Tabla 13: descripción de encuestados, edad ................................................................................ 83

Tabla 14: Descripción de encuestados, profesión ....................................................................... 84

Tabla 15: Cronograma de Actividades ........................................................................................ 98

Tabla 16: Presupuesto ................................................................................................................. 99

xiii

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Pág.

Gráfico 1: Pregunta 1 .................................................................................................................. 72









Gráfico 10: Pregunta 10 .............................................................................................................. 81

Gráfico 11: Descripción de encuestados, sexo ............................................................................ 82

Gráfico 12: Descripción de encuestados, edad ............................................................................ 83

Gráfico 13: Descripción de encuestados, profesión .................................................................... 84

Gráfico 14: Mapa del Ecuador .................................................................................................... 92

xiv

RESUMEN EJECUTIVO

Análisis de los requisitos de culpabilidad en el Código Orgánico Integral Penal

El Código Orgánico Integral Penal realiza un cambio sustancial en la legislación penal

ecuatoriana, puesto que restructura varios de los principios rectores del derecho penal. En su

artículo 34 señala como requisitos para ser sancionado por el cometimiento de un delito la

imputabilidad de la persona, que reemplaza a la voluntad, requisito del anterior código, y señala

como segundo a la actuación con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta. Este último

señalamiento contraría gravemente uno de los principios generales de la ley penal: La presunción

de que las leyes en materia penal son conocidos por todos los ciudadanos, de allí que la ignorancia

de un hecho delictivo no es excusa para el cometimiento del mismo. El perjuicio que se puede

ocasionar con esta redacción es incalculable, puesto que se puede dejar vulnerables los derechos

de las personas, ya que cualquier infracción cometida puede ser eximida de culpa bajo el pretexto

del desconocimiento de la norma.

PALABRAS CLAVES

CULPABILIDAD PENAL

RESPONSABILIDAD PENAL

ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA

CONOCIMIENTO DEL DELITO

PERJUICIO

LEYES

xv

ABSTRACT

Analysis of the requisites of guilt in the Integral Penal Code

The Integral Organic Penal Code makes a substantial change in the Ecuadorian penal legislation,

as it restructures several of the guiding principles of the penal law. In its article 34, it determines

as requirements to be sanctioned by the commission of the offence the chargeability of the person,

which replaces will, requirement of the previous code, and determines as second actiing with

knowledge of the anti-judicially of their conduct. This last point seriously contradicts one of the

general principles of the penal law: the presumption that laws are known by all citizens, from

there that the ignorance of an offence is not an excuse for the commission of the same. The harm

that may result with this wording is invaluable, since it can leave vulnerable peoples rights, since

any offence committed can be exempted of guilt under the pretext of the lack of knowledge of the

norm

KEYWORDS: PENAL GUILT/ PENAL RESPONSIBILITY/ ANTI-JUDICIALLY OF THE

CONDUCT/ KNOWLEDGE OF THE CRIME

1

INTRODUCCIÓN

La legislación penal que se mantuvo vigente hasta el 9 de Agosto del 2014, de paso sea dicho,

una de los mejores modelos penales de Latinoamérica, de allí su vigencia durante un largo

trascurso de tiempo en nuestro país, señalaba con coherencia los principios rectores del derecho

penal, que son la base fundamental para que pueda operar el sistema penal como medio de control

social y principalmente con su función reparadora de derechos y de daños causados hacia las

víctimas de los delitos y equilibrador de la sociedad.

Estos principios no fueron tomados deliberadamente, sino que respondieron a importantes

estudios realizados por diversos autores clásicos y modernos, quienes expresaron su doctrina, a

través de la gran influencia del derecho positivo. Es así que mediante grandes codificaciones, los

modelos latinoamericanos incluyeron varios de estos principios en los ordenamientos nacionales,

al igual que nuestro país.

El artículo 3 del anterior Código Penal señala: “Se presume de derecho que las leyes penales son

conocidas de todos aquéllos sobre quienes imperan. Por consiguiente, nadie puede invocar su

ignorancia como causa de disculpa” (Código Penal, 1999). La norma penal replica con gran

acierto que se presume que todas las leyes son conocidas por los ciudadanos sobre quienes

imperan, esto como una presunción de derecho; aun no siendo necesario, la norma aclara que no

se podrá en ningún caso invocar la ignorancia como la excusa para el cometimiento de cualquier

acto ilícito.

Esta presunción es de derecho o JURIS ET DE JURE, Guillermo Cabanellas lo define como una

“suposición legal que no admite prueba en contrario”, tiene como objetivo principal; evitar que

se la ignorancia de la ley se convierta en una excusa bajo la cual se pueda cometer cualquier acto

ilícito y que la ley por tal motivo lo tenga que excusar.

El mismo Código Penal, en el capítulo primero que trata acerca de la responsabilidad, en el

artículo 32 manifiesta que para que una persona sea responsable por el cometimiento de un ilícito

deberá actuar con “voluntad y conciencia”. De tal modo se puede manifestar que no existía

ninguna contradicción entre los dos principios penales, puesto que la conciencia definida en

términos de la Real Academia Española de la Lengua se define como el “Conocimiento interior del

bien y del mal o reflexivo de las cosas”, más no como hace referencia a un conocimiento explícito

de una información, en este caso, la norma jurídica.

2

En el artículo 33 del mismo cuerpo legal además se manifiesta: “Repútanse como actos

conscientes y voluntarios todas las infracciones, mientras no se pruebe lo contrario” (Código

Penal, 1999); siendo esta una presunción de hecho que admite prueba en contrario; de esta manera

se presumía que todas las infracciones penales eran cometidas como consientes y voluntarias,

siempre que las circunstancias en las cuales hayan sido cometidas dieran a notar una clara

intención de no cometer el ilícito.

Todo esta estructura jurídica, permitió durante toda su vigencia, una correcta aplicación de las

normas penales, puesto que no existía ninguna excusa en cuanto al cometimiento de la infracción,

algo que cambia sin duda con los nuevos requisitos establecidos por el Código Orgánico Integral

Penal, que, con un texto algo confuso y bastante interpretable, dispone como requisito que la

infracción sea cometida con conocimiento de la antijuridicidad de la conducta.

CAPÍTULO I, EL PROBLEMA.- En este capítulo se abordará la formulación y el

planteamiento del problema de la investigación, las preguntas investigativas que establecen las

directrices del proyecto, la justificación del tema a desarrollarse, el objetivo general y los

objetivos específicos.

CAPÍTULO II, MARCO TEÓRICO.- En este capítulo se abordará los antecedentes de

investigaciones relacionadas con el tema, la fundamentación doctrinaria, teórica y filosófica, la

hipótesis, la caracterización de las variables y la definición de los términos básicos a ser utilizados

en el trabajo.

CAPÍTULO III, METODOLOGÍA.- En este capítulo se abordará los métodos, la modalidad

de la investigación, el diseño de la investigación, la determinación de la población y la muestra,

la operacionalización de las variables, las técnicas e instrumentos, así como la validez y

confiabilidad de los instrumentos, la determinación de las técnicas, análisis de los datos y la

caracterización de la propuesta.

CAPÍTULO IV, ASPECTOS ADMINISTRATIVOS.- En este capítulo se abordará los

resultados de la investigación, encuesta y datos estadísticos.

CAPÍTULO IV, PROPUESTA.- Corresponde a la justificación, los objetivos, características,

factibilidad, descripción, cronograma, presupuesto.

La investigación de tesis contiene también las referencias bibliográficas, el esquema demostrativo

y hace mención de los anexos.

3

CAPITULO I

EL PROBLEMA

TEMA

ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DE CULPABILIDAD EN EL CÓDIGO ORGÁNICO

INTEGRAL PENAL

1.1 Planteamiento del Problema

El Código Orgánico Integral Penal que entró en vigencia el 10 de Agosto del 2014, trajo consigo

la modificación de los principios penales, de acuerdo a la estructura que en sus normas se plantea.

De acuerdo a la nueva ley penal, es requisito para el cometimiento de un delito, que la infracción

haya sido cometida por una persona punible, pudiendo en este caso ser una persona natural (todos

individuo de la especie humana, con las excepciones que la misma ley plantea); y, una persona

jurídica (ente ficticio creado por la ley, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones); y que

la misma sea cometida por la persona con conocimiento de la antijuridicidad de la misma por

parte del sujeto activo de la infracción penal.

Guillermo Cabanellas Torres en su diccionario jurídico elemental define a la antijuridicidad como

un “Elemento esencial del delito, cuya fórmula es el valor que se concede al fin perseguido por

la acción criminal en contradicción con aquel otro garantizado por el Derecho” (Cabanellas,

Diccionario Jurídico Elemental, 2006, pág. 25). De manera general se puede afirmar que la

antijuridicidad es un elemento del delito, siendo un acto voluntario típico, cometido por el

infractor, que contraviene el derecho de manera general y por supuesto la norma penal, lesionando

o los bienes jurídicos tutelados por el Derecho.

Doctrinariamente se ha señalado que la antijuridicidad puede ser de dos tipos, formal y material.

La primera guarda relación estrictamente con el hecho cometido en relación a lo que dispone el

derecho, existiendo una contradicción entre estos; y, existe antijuridicidad material, cuando el

hecho además de transgredir al ordenamiento jurídico, ha generado un componente de daño social

de manera consciente por quien comete el delito. Es por ello que algunos tratadistas afirman que

4

la antijuridicidad “es un juicio impersonal objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho

y el ordenamiento jurídico”.

Con estas definiciones, es evidente que, lo que la norma quiere manifestar es que quien cometa

un ilícito debe conocer que la acción que está cometiendo es contraria a la ley y que es mal

intencionada, por lo tanto es un delito. Ahora bien, si la persona que comete un hecho, sin conocer

que éste es un delito, no sería penalmente responsable por la acción cometida.

El problema radica en que a partir de que entró en vigencia la nueva normativa penal, cualquier

persona podrá aducir que no conocía que la acción realizada era un delito, por lo tanto, puede

pedir que no se lo considere como culpable o responsable por la realización de la misma, puesto

que se ha eliminado la presunción de derecho del conocimiento universal de las leyes penales,

contemplado en la ley penal.

Con ello el riesgo que se corre es extremadamente grave, y con ello se podrían vulnerar una serie

de derechos de las víctimas de los delitos contemplados en la Constitución y Tratados

Internacionales, esto sin dejar a un lado el grave perjuicio social y sobre todo jurídico en el sistema

judicial de nuestro país.

1.2 Formulación del Problema

¿El requisito para establecer la culpabilidad del infractor penal, de actuar con

conocimiento de la antijuridicidad de la acción vulnera la presunción del conocimiento

universal de la ley penal?

1.3 Preguntas Directrices

¿En qué consiste el principio "ignorantia vel error iuris non excusat"?

¿Qué es la antijuridicidad en materia penal?

¿Qué es la responsabilidad en materia penal?

¿Cuándo una persona es jurídicamente imputable por el cometimiento de un delito?

5

¿Cuál es la importancia del derecho penal en la protección del delito y en su función

sancionadora y reparadora?

1.4 Objetivos

1.4.1 Objetivo General

Determinar si el requisito para establecer la culpabilidad del infractor penal, de actuar con

conocimiento de la antijuridicidad de la acción vulnera la presunción de conocimiento

universal de la ley penal.

1.4.2 Objetivos específicos

Señalar en que consiste el principio "ignorantia vel error iuris non excusat".

Establecer que es la antijuridicidad en materia penal como elemento esencial del delito.

Identificar cuando existe responsabilidad o culpabilidad en materia penal.

Determinar cuando una persona es jurídicamente imputable por el cometimiento de un

delito.

Analizar la importancia del derecho penal en su rol de protección del delito, como

sancionador por los delitos cometidos, y reparador de los derechos vulnerados.

1.5 Justificación

La importancia que tiene en la actualidad el derecho penal y que ha mantenido desde el principio

de su existencia, radica en la misma naturaleza del ser humano, quien decidió vivir en sociedad

con todos los demás; de esta manera, cada ser humano debió renunciar a un parte de su

individualidad y de sus libertades para poder vivir en armonía con sus semejantes.

Algunos autores consideran al delito como una respuesta negativa a la vida en sociedad y como

una consecuencia de la misma, es ante esto que surge la necesidad de establecer límites que

6

permitan la mantención de la paz social y que eviten los abusos y atropellos entre personas; a este

límite se le conocería como ley, siendo el nacimiento del derecho tan importante en la vida del

ser humano como la convivencia en sociedad.

En este sentido surgen las normas, de carácter restrictivo y las sanciones para quienes

desobedecen la conducta considerada como socialmente aceptada. Los beneficios de vivir en

sociedad han provocado también como contrapartida que esta convivencia dependa del grado de

participación de las personas en la paz social y de la autorregulación que se ha establecido en las

distintas sociedades y en los distintos sistemas jurídicos.

Se puede decir que la finalidad del Derecho Penal es la protección de aquellos bienes jurídicos

que la sociedad ha considerado como indispensable proteger, y para ello se ha valido de

mecanismos como la coerción social, a través de la sanción de las acciones humanas consideradas

por el legislador como dañinas o peligrosas para toda la colectividad, logrando con ello mantener

una ordenada convivencia social.

El Derecho Penal es una rama del derecho con un fin controlador que logra preservar la vida en

sociedad y la preservación de la tranquilidad y orden que el ser humano necesita para realizarse a

sí mismo; además de que actúa en última instancia como reparador de los desequilibrios que

puedan producirse por elementos desfavorables a la vida colectiva.

Al estar inmerso valores tan trascendentales al cuidado de la legislación penal, es evidente; y,

lógico que tenga un valor especial y altamente importante, destacándose de otras ramas del

derecho; es por ello que todo cuanto tiene que ver con su principios, finalidades y bases

estructurales deben ser cuidadosamente analizados, a fin de que no se vulnere los derechos de los

ciudadanos que se hallan bajo sus mandatos.

La importancia de esta investigación radica en lo trascendental de proteger los bienes jurídicos

más elevados que tiene el ser humano, tales como la propia vida y la libertad, que podrían ser

vulnerados si existen errores que exoneren de la culpabilidad a los infractores que se han atrevido

a vulnerar el frágil equilibrio social a través del cometimiento de un acto ilícito.

Si bien es cierto, el derecho penal es eminentemente coercitivo, también hay que señalar que ante

todo es preventivo y reparador, por lo cual debe establecerse de manera clara; y, eficaz cuando

existe responsabilidad o culpabilidad penal en el sujeto activo de la infracción por el cometimiento

de un delito para que éste pueda ser sancionado; y, equilibrar nuevamente la paz social vulnerada.

7

CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

2.1 Fundamentación teórica

El presente trabajo de investigación se fundamenta en el derecho penal, principalmente en la teoría

del delito, en los elementos esenciales de la infracción, además en los principios universales del

derecho penal, como la presunción de conocimiento de las leyes penales, y los requisitos de

culpabilidad.

También es necesario realizar un análisis a profundidad de los elementos de la responsabilidad

penal y la culpabilidad que se encuentran establecidas en el Código Orgánico Integral Penal y en

la legislación penal, Código Penal y Código de Procedimiento Penal vigente hasta el 09 de Agosto

del 2014, a fin de establecer una comparación y determinar dichos elementos en nuestra

normativa.

Finalmente debe tomarse en cuenta los principios constitucionales referentes a los derechos en

general y específicamente los que tengan relación con los derechos de protección de las víctimas,

bienes jurídicos tutelados por el Estado y protección hacia las víctimas de los delitos e

infracciones penales.

2.1.1 Antecedentes de estudio

2.1.1.1 Antecedentes investigativos

El principio de conocimiento de la ley penal, que es una presunción de derecho, se origina en el

principio de conocimiento de la ley, que a su vez tiene su origen en el Derecho Romano:

"ignorantia vel error iuris non excusat" (La ignorancia o el error del derecho no excusa); puesto

que para los romanos era imperativo que todos tengan conocimiento de la ley, es así que se les

enseñaba a todos los que la ley consideraba como ciudadanos a que tengan conocimiento de la

norma jurídica.

8

En base a estos hechos se formuló que la presunción era conocida por todos los habitantes sobre

quienes imperaban y si alguna persona actuaba ignorándolas, o si actuaba de acuerdo a una

interpretación errónea con respecto a las normas jurídicas, aun así era responsable por el hecho

cometido y no podía excusarse ni en la ignorancia ni en el error.

Desde ese entonces hasta nuestros días, esa presunción se ha mantenido dentro de los

ordenamientos jurídicos, incluido el nuestro, el Código Civil en su artículo 6 señala: “La ley

entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro Oficial y por ende será obligatoria

y se entenderá conocida de todos desde entonces”. (Código Civil, 2005).

Al igual que el principio del derecho romano, nuestro ordenamiento jurídico hace una presunción

de derecho manifestando que todas las leyes son de obligatoria aplicación una vez que han sido

publicadas en el registro oficial y además, desde ese mismo momento se presume que todos los

ciudadanos sobre quienes imperan tiene conocimiento suficiente de estas.

Siendo el derecho penal, una materia tan trascendental y cuya importancia radica en los principios

o bienes jurídicos tan importantes que tutela, no solo que ha acogido este principio general del

derecho, sino que en nuestra legislación vigente hasta Agosto del 2014, manifestaba de manera

expresa esta disposición, señalando que todas las leyes penales, por consiguiente, todos los delitos

tipificados dentro de la ley penal son conocidos por todos, sin que se admita prueba en contrario.

Si bien es cierto, la ignorancia no constituye excusa para el cometimiento de ningún delito, la ley

si contemplaba como atenuante el hecho de que un individuo demostrara “rusticidad” y que por

lo tanto sea evidente su ignorancia de la norma. Esta circunstancia igualmente estaba contemplada

en el derecho romano, puesto que por excepción, se admitió tan solo el error en la interpretación

de la norma como excusa, pero sólo cuando la infracción era muy leve, y el autor era una mujer

o una persona que demuestre rusticidad.

Algunos tratadistas separan dos tipos de error por lo menos en la interpretación de la norma

jurídica, pudiéndose ser error de hecho y error de derecho. Así, por ejemplo, el tratadista alemán

Mayer sostiene que es indiferente que el error recaiga sobre los hechos que sobre el Derecho; lo

importante en realidad es la consecuencia que el error produce, es decir la imposibilidad de

comprender la criminalidad del acto. Si el error produce efectivamente esta consecuencia es

lógico que haya impedido comprender la criminalidad del acto (antijuridicidad),

consecuentemente se debe excluir la culpabilidad.

9

Otros tratadistas como Carrara se oponen abiertamente a esta teoría, manifestando que el Derecho

Penal, contiene prohibiciones de tipo elemental, es por ello que debe suponerse conocidos por

todos. Así, no se necesitarían conocimientos muy profundos, para saber que no se debe matar,

robar o causar cualquier tipo de daños; puesto que en una vida en sociedad, se entiende a sobre

manera que está basada en el respeto de los derechos de las otras personas. Por esta razón, el error

del Derecho Penal no puede considerarse excluyente de la culpabilidad.

La posición de la doctrina alemana moderna representada por tratadistas como Finger, Binding,

Beling, Liszt, Schmidt, Oetker y otros se ha mantenido firme en negar la distinción que hace la

doctrina clásica, distinción entre error de hecho y de Derecho, o por lo menos lo hace en materia

penal.

Nuestra legislación, sobre todo el Código Penal anterior por su parte era clara al manifestar que

en ningún caso se considerará a la ignorancia como motivo de excusa para el cometimiento de

una infracción, aunque lamentablemente y una vez que entro en vigencia el nuevo Código

Orgánico Integral Penal; de cierta manera el conocimiento de la antijuridicidad de la acción se

convierte en un requisito para que una persona pueda ser considerado como culpable por el

cometimiento de cualquier delito.

2.1.1.2 Antecedentes históricos

Son antecedentes históricos del presente proyecto de investigación la última reforma establecida

en el Código Penal en el año de 1971, en el Registro Oficial Suplemento número 147 del 22 de

Enero de 1971 que en el Título III “De la Imputabilidad y de las personas Responsables de las

Infracciones”; en el Capítulo I: “De la Responsabilidad” delimito cuales eran los elementos para

que una persona sea considerada como responsable en materia penal, es decir para que pueda ser

imputada. Según señalaba el artículo 32 del derogado Código Penal: “Artículo. 32.- Nadie puede

ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción, si no lo hubiere cometido con

voluntad y conciencia”. (Código Penal, 1999)

Los elementos de voluntad y conciencia fueron establecidos en esta ley como requisitos a

comprobarse para establecer la responsabilidad penal por la comisión de un delito.

El segundo antecedente es la promulgación de la última reforma del Código de Procedimiento

Penal en el año 2000, con el que implantó el nuevo sistema acusatorio penal remplazando al

10

inquisitivo que existía anteriormente en nuestro país; además fue precisamente en este Código

donde se estableció como procedimiento y las etapas penales, tanto pre procesales como las

judiciales, siendo: La Instrucción Fiscal; Etapa Intermedia; El Juicio; y, Etapa de Impugnación.

El tercer antecedente histórico es la promulgación de la actual Constitución en el año del 2008,

según el cual se declaró al Ecuador como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social;

al mismo tiempo se estableció como primer deber primordial y fundamental del Estado la

protección de todos los derechos de los ciudadanos, incluidos el de la protección y tutela de los

bienes jurídicos fundamentales, inclusive por encima de las normativa legal. Bajo esta

perspectiva, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos adquiere una especial

significación.

El último antecedente histórico para la presente investigación en la promulgación del Código

Orgánico Integral Penal que dentro de sus normas en la sección tercera, reformula los elementos

para que se presente la culpabilidad en los siguientes términos: “Artículo 34.- Culpabilidad.-

Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar

con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta”. (COIP, 2014)

Con este cambio se vulnera una de las presunciones universales del derecho penal, que es el

conocimiento de las leyes penales sobre todos sobre quienes impera, con lo cual se deja en

evidente estado de vulneración a los ciudadanos y se pone en riesgo la protección de los bienes

jurídicos tutelados ya que con el pretexto del desconocimiento de un de una conducta delictiva se

podría excusar la culpabilidad por el cometimiento de una infracción.

2.1.1.3 Fundamentación legal

Debido a la naturaleza del presente trabajo de investigación, será de carácter bibliográfico, por lo

que se utilizarán fuentes de investigación secundarias, libros y estudios de otros autores realizados

con anterioridad.

Al tratarse de una investigación basada en materia penal, debe tomarse en cuenta con prioridad

las disposiciones de la legislación penal como son el Código Penal y Código de Procedimiento

Penal así como las del Código Orgánico Integral Penal como legislación penal vigente, además

de otros cuerpos jurídicos normativos, tales como, el Código Civil y la Constitución de la

República que es la máxima ley y que contiene principios de protección a las víctimas dentro del

derecho penal, así como los bienes jurídicos tutelados por el Estado Ecuatoriano.

11

Además se debe abordar la doctrina de los distintos catedráticos que han estudiado algunos de los

temas relacionados con la investigación a través de sus diferentes obras.

De existir, se tomará en cuenta la jurisprudencia dictada por las salas especializadas, en lo

relacionado a la culpabilidad, responsabilidad penal y principio de conocimiento del derecho, será

tomado en cuenta necesariamente para la realización de la presente investigación.

Para respaldar algunos puntos es necesario realizar algunas entrevistas a expertos catedráticos en

derecho penal que respondan a las preguntas de investigación planteadas a fin de cumplir con los

objetivos, de igual manera, se realizará una encuesta para respaldar el punto de vista de la presente

investigación.

2.1.2 Definición de términos básicos

Para el presente trabajo de investigación se considera importante definir los siguientes términos:

CONDUCTA.- “(Del lat. conducta, conducida, guiada). Manera con que los hombres se

comportan en su vida y acciones”. (RAE, 2014, pág. 75).

CONOCIMIENTO.- “Inteligencia, entendimiento, razón de los hombres. | Reconocimiento,

confesión. | Comunicación, trato con alguien. | Identificación de una persona. (Cabanellas, 2008,

pág. 28).

CULPA.- “En sentido amplio se entiende por culpa cualquier falta, voluntaria o no. de una

persona que produce un mal o daño: en cuyo caso culpa equivale a causa” (Cabanellas, 2008,

pág. 32).

DERECHOS.- “En plural, esta voz posee ante todo acepciones jurídico económicas: como

impuesto y como honorarios. |Dentro de lo estrictamente jurídico, el vocablo se emplea

pluralizado cuando se refiere a un conjunto de normas o atribuciones que se concede, reivindica

o ejerce colectivamente.” (Cabanellas, 2008, pág. 45).

DOLO.- “En Derecho Penal constituye dolo la resolución libre y consciente de realizar

voluntariamente una acción u omisión prevista y sancionada por la ley.” (Cabanellas, 2008, pág.

49).

12

ILÍCITO.- “Lo prohibido por la ley a causa de oponerse a la justicia, a la equidad, a la razón

o a las buenas costumbres. |Ilegal. | Inmoral. | Contrario a pacto obligatorio.” (Cabanellas, 2008,

pág. 63).

IMPUTABLE.- “Capaz penalmente. | Individuo a quien cabe atribuirle un delito por la

conciencia, libertad, voluntad y lucidez con que ha obrado. (V. IMPUTACIÓN.) | En

contabilidad, lo que debe ser cargado a una cuenta.” (Cabanellas, 2008, pág. 65).

RESPONSABILIDAD CRIMINAL.- “La ajena a un acto u omisión penado por la ley y

realizado por persona imputable, culpable y carente de excusa absolutoria” (Cabanellas, 2008,

pág. 105).

SANCIÓN.- “En general, ley, reglamento, estatuto. | Solemne confirmación de una disposición

legal por el jefe de un Estado, o quien ejerce sus funciones. | Aprobación. | Autorización. | Pena

para un delito o falta. |Recompensa por observancia de preceptos o abstención de lo vedado.

|PENAL. La amenaza legal de un mal por la comisión u omisión de ciertos actos o por la

infracción de determinados preceptos. (V. CLÁUSULAPENAL, PENA.)” (Cabanellas, 2008, pág.

130).

TUTELA.- “Capacidad de obrar y que no esté excluida por la ley.” (Cabanellas, 2008, pág.

148).

TUTELAR.- “Que protege, ampara o defiende. | Que Guía, Dirige u orientación.” (Cabanellas,

2008, pág. 148).

VIOLACIÓN.- “Infracción, quebrantamiento o transgresión de ley o mandato. |Incumplimiento

de convenio.” (Cabanellas, 2008, pág. 158).

2.1.2.1 Conceptos

ANTIJURIDICIDAD.- “Elemento esencial del delito, cuya fórmula es el valor que se concede

al fin perseguido por la acción criminal en contradicción con aquel otro garantizado por el

Derecho”. (Cabanellas, 2008, pág. 10).

13

CULPABILIDAD.- “Calidad de culpable, de responsable de un malo de un daño. | Imputación

de delito o falta, a quien resulta agente de uno u otra, para exigir la correspondiente

responsabilidad, tanto civil como penal”. (Cabanellas, 2008, pág. 30).

IMPUTABILIDAD.- “Capacidad para responder; aptitud para serle atribuida a una persona

una acción u omisión que constituye delito o falta. | La relación de causalidad moral entre el

agente y el hecho punible”. (Cabanellas, 2008, pág. 65).

DELITO.- “Etimológicamente, la palabra delito proviene del latín delictum, expresión también

de un hecho antijurídico y doloso castigado con una pena. En general, culpa, crimen,

quebrantamiento de una ley imperativa.” (Cabanellas, 2008, pág. 42).

PRESUNCIÓN.- “Se llama presunción la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes

o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la

presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.

Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos

los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace

expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible

la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”. (Código Civil).

RESPONSABILIDAD PENAL.- “La que se concreta en la aplicación de una pena, por acción

u omisión-dolosa o culposa del autor de una u otra”. (Cabanellas, 2008, pág. 105).

2.2 Hipótesis

El requisito para establecer la culpabilidad del infractor de un delito o infracción penal de actuar

con conocimiento de la antijuridicidad de la acción, vulnera la presunción del conocimiento

universal de la ley penal, por lo cual debe cambiarse la redacción del artículo 34 del Código

Orgánico Integral Penal, mediante una reforma, para lo cual es necesario establecer un estudio

motivado.

14

2.3 Variables

El Código Orgánico Integral Penal establece que para que exista culpabilidad en el cometimiento

de un delito, el infractor deberá cumplir con los dos requisitos para que se presente la culpabilidad,

que sea jurídicamente imputable, y que actué con conocimiento de la antijuridicidad de la acción,

lo cual claramente atenta contra el principio de conocimiento obligatorio de las leyes penales.

2.3.1 Variable independiente

El requisito para la establecer culpabilidad de una persona por el cometimiento de un delito: actuar

con conocimiento de la antijuridicidad de la acción que se comete.

2.3.2 Variables dependientes

Principio de conocimiento obligatorio de las leyes penales.

Imputabilidad de las personas.

Requisitos de la responsabilidad penal.

Antijuridicidad de la acción.

2.4 Cuerpo de la investigación

La investigación se desarrolla en los siguientes contenidos:

15

TÍTULO PRIMERO

2.5 Generalidades del Derecho Penal

2.6 Definición

Antes de realizar una definición precisa de derecho penal, en primer lugar se requiere determinar

un análisis desde el punto de vista histórico, pues es en los albores de la humanidad, donde se

formaron los cimientos de la actual estructura social. Siendo que el ser humano de manera

voluntaria decidió emprender una vida en sociedad, por los beneficios que le otorgaba esta nueva

forma de vida, tuvo un costo que fue la perdida de libertad individual.

Se estableció como consecuencia una determinada forma de conducta “socialmente aceptable”;

con lo que el ser humano perdió ciertas libertades individuales en beneficio de la armonía social;

por otro lado debió reprimir algunos de sus instintos, lo cual ocasionó una presión que no siempre

pudo soportar. De esta manera se originan las primeras conductas delictivas, puesto que el

egoísmo del ser humano le impulsó a éste a cometer conductas que estaban en contra de las

aceptadas en sociedad.

Para conservar la armonía y paz social se tuvo que determinar reglas y consecuentemente

sanciones para quienes no respetaran estos límites en cada sociedad, pues de alguna manera, era

la única forma de restablecer el equilibrio social y de aleccionar al resto de integrantes de la

comunidad. Es por esta razón el derecho penal surge en un primer momento como un mecanismo

social que tiene por finalidad obtener determinados comportamientos individuales en la vida

social; y también, como el conjunto de normas jurídicas que se utilizarían para realizar esta

pretensión. La característica fundamental del derecho penal es la coerción, pues existen otros

métodos de control social como la religión, la moral y la ética, que son de carácter subjetivo para

el individuo, por lo tanto quedan a su libre albedrió el acatarlos o no, a diferencia del derecho

penal que es eminentemente objetivo y tiene sanciones, por tanto, obliga al individuo a no

desviarse hacia conductas prohibidas.

El Estado, que es la sociedad política y jurídicamente organizada de la nación dentro un

determinado territorio, tiene por finalidad mantener la paz social, para lo cual ha declarado ciertos

comportamientos humanos como prohibidos, puesto que atentan contra esta finalidad, además de

que amenaza con las sanciones ante su incumplimiento.

16

Es por esta razón que el Estado utiliza a la legislación penal como un medio de control social que

se distingue de otros por su coerción, es decir, por la aplicación de una pena, siendo un medio de

control de “ultima ratio” y tiene además una función reparadora puesto que el delito afecta tanto

a la víctima como a la sociedad.

El español Miguel Polaino Navarrete, en su obra "Derecho Penal, modernas bases dogmáticas"

define al Derecho Penal como:

El conjunto de normas jurídicas que constituyendo la última ratio del Ordenamiento

positivo, ante la insuficiencia de otros medios menos drásticos de tutela normativa

de bienes jurídicos frente a la lesión o puesta en peligro de los mismos, describen

como delitos y faltas a determinadas acciones humanas y las conminan legalmente

con una pena (si el autor de la infracción penal es culpable), o con una medida de

seguridad (si el autor del injusto típico es criminalmente peligroso pero no

imputable), o bien con una pena y una medida de seguridad (si el sujeto es culpable

y peligroso), con el fin de prevenir la comisión de futuros delitos y de mantener la

vigencia de la norma. (Polaino, 2004, pág. 304).

Este autor señala que el Derecho Penal es de última instancia, ya que actúa únicamente ante la

insuficiencia de otros medios y que su principal deber es la protección de los bienes jurídicos,

mediante el establecimiento de una normativa que dispone las conductas prohibidas en tipos

penales y que sanciona el cometimiento de los delitos con una pena o una medida de seguridad,

dependiendo del grado de peligrosidad que represente esta acción para la sociedad.

La razón para el establecimiento de las sanciones penales se halla, además de la armonía y paz

social que debe garantizar el Estado en la protección de los bienes jurídicos que tutela, dado su

importante relevancia tales como vida, salud, integridad física, libertad, propiedad, etc.; por lo

tanto es necesario su protección en el marco jurídico bajo amenaza de ejecución de una sanción

o una medida dependiendo de la peligrosidad de la acción cometida, y del riesgo que representa

el infractor para la sociedad. Finalmente señala que existen penas que pueden ser de privación de

la libertad y otras medidas menos drásticas.

2.6.1 Importancia y trascendencia jurídica

La importancia que el derecho penal tiene y ha tenido a lo largo de la historia de la humanidad es

la misma que tiene el propio derecho; pues tan solo basta recordar cuál es su origen. Como es

bien sabido, el derecho, entendido como el conjunto de normas jurídicas que regulan la vida del

ser humano en sociedad, nació en las primigenias civilizaciones, cuando el ser humano abandonó

su vida sedentaria para formar una sociedad más estable, asentada de manera permanente.

17

El ser humano, además vio la necesidad de emprender una vida en sociedad, pues los beneficios

que le representaban eran considerables; al mismo tiempo, este nuevo estilo de vida, comprometió

parte de su libertad individual, con el objetivo de adaptar su conducta a un modelo que era

aceptado por toda la comunidad. De esta forma surge de manera muy primitiva, el derecho, con

el objeto de controlar a la sociedad y de evitar que exista el caos.

Con el desarrollo de las sociedades, se emplearon distintos medios para lograr el control social;

así por ejemplo, en una primera etapa, en donde el ser humano estaba dominado por los miedos

producto de su desconocimiento, la religión, dogma absoluto, fue el primer medio de control

social, pues las divinidades exigían determinados comportamientos; sin embargo, al ser las

deidades subjetivas, no existía una forma para castigar a quienes incumplían las normas divinas

más que la propia conciencia del ser humano.

Posteriormente, surge la ética, que utilizaba como medio de control social un estándar de conducta

válido en sociedad que conjuntamente con la moral, fueron los que contribuyeron a equilibrar el

sistema social; sin embargo, no fue sino con el derecho penal que se logró establecer sanciones

para los infractores de las normas, pues lo que caracteriza al derecho penal es la coerción.

Desde esta perspectiva, se puede entender la importancia y la trascendencia que ha tenido el

derecho penal en el desarrollo de la vida social del ser humano, pues al mismo tiempo de que es

un medio de control primario (acude al castigo y no a la recompensa), es un restaurador del

equilibrio, que no solamente se preocupa por sancionar al infractor que comete una falta

imponiéndole una pena, sino que además, se preocupa por reparar o restaurar los derechos de la

víctima que ha sido afectada por el delito; y finalmente, restaura la conmoción que ha producido

el delito en la sociedad, imponiéndole un castigo ejemplificador para los demás miembros de la

sociedad, para que no pierdan el recto camino.

El tratadista Claus Roxin, en su obra: Derecho Penal, señala:

El Derecho penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los

presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una

medida de seguridad y corrección. Entre sus presupuestos se cuentan ante todo las

descripciones de conductas delictivas, como el homicidio, las lesiones, el hurto, etc.,

pero también las disposiciones sobre error, capacidad de culpabilidad, legítima

defensa, etc., de las que se deduce en concreto cuándo acarrea sanciones penales una

conducta que coincide con una descripción delictiva. Entre las consecuencias se

cuentan todos los preceptos sobre sanciones de los que se ocupan de la determinación

o configuración de la pena o de la imposición y cumplimiento de medidas de

seguridad. (Roxin, 2007, pág. 41)

18

La importancia del derecho penal entonces se sustenta sobre la base de la coerción que ejerce

sobre quienes impera; y, entre sus principales aportes está, la generación de un catálogo penal,

que contiene las conductas prohibidas en sociedad, así como una sanción para quienes incumplan

lo determinado por las leyes; a esta sanción se le conoce como pena; y, se le podrá interponer al

infractor conjuntamente con otras medidas de seguridad, pues es evidente que en la actualidad el

derecho penal no es únicamente sancionador.

2.6.2 Fines del Derecho Penal

Desde el punto de vista de la doctrina clásica se puede señalar que el Derecho Penal tiene dos

fines: el primero como proveedor de la seguridad jurídica, es decir tiene el objetivo de brindar

tutela de los bienes jurídicos que ha asegurado el Estado; y en segundo lugar, tiene la finalidad de

proteger los valores ético-sociales.

El tratadista Eugenio Zaffaroni en su obra Manual del Derecho Penal, discrepa con esta dicotomía

tradicional, pues considera que la aplicación de la pena no tiene una justificación racional, y que

únicamente se la puede explicar como un acto de poder realizado por el Estado soberano, en

ejercicio de la función punitiva. En cuanto a la finalidad de la Pena el tratadista Claus Roxin

señala:

Para comprender el moderno Derecho penal es decisiva la diferencia entre sus dos

consecuencias jurídicas, que, prescindiendo por el momento de todas las cuestiones

polémicas sobre la función de penas y medidas y formulándola del modo más conciso,

consiste en lo siguiente: toda pena presupone culpabilidad del sujeto cuando cometió

un hecho en el pasado, y en cambio toda medida de seguridad presupone una

continuada peligrosidad del sujeto para el futuro. "La culpabilidad del sujeto es la

base de la medición de la pena. (Roxin, 2007, pág. 42).

A diferencia de la postura de Zaffaroni, Roxin señala que la pena no se justifica únicamente en el

poder soberano del Estado que impone un castigo a fin de que no se transgreda con las reglas que

ha impuesto el Estado con el fin de conservar la paz social, sino que la aplicación de la pena se

justifica en la culpabilidad que tiene el infractor al cometer el delito; y las medidas que acompañan

a la pena tiene la función de evitar que se cometan otro tipo de infracciones en el futuro.

Para explicar la finalidad del derecho penal, desde la concepción tradicional del derecho se debe

señalar que el fin primordial es la protección de los bienes jurídicos tutelados por el Estado, que

nacen de las reglas que se ha autoimpuesto la sociedad; debe distinguirse en primer lugar lo ético

de lo moral, puesto que la ética está relacionada directamente con el comportamiento aceptado en

sociedad y con la conciencia del individuo en relación a su formación socio cultural; por el

19

contrario la moral está directamente originada en los dogmas religiosos, por lo que se implanta

en la concepción filosófica del individuo que trasciende por encima del conocimiento terrenal.

Además, la finalidad del derecho penal surge en la sociedad y en sus aspiraciones colectivas como

la paz y armonía social; estas se pueden lograr únicamente con la realización de acciones

concretas, así como el establecimiento de modelos de conductas prohibidas que han ido

evolucionando con el paso del tiempo, es así que algunas conductas han dejado de ser delito,

mientras que otras han sido incluidas en este catálogo.

Sin embargo en la actualidad, el derecho penal constituye un medio de control social primario,

pues acude al castigo para cumplir con sus fines, y actúa en última ratio, es decir en última

instancia cuando han fallado otros medios de control social; entre los cuales se destacan: la

educación, la protección de los derechos, la igualdad en el acceso a la justicia, que pese a su

denominación de secundarios, constituyen medios prioritarios.

En cuanto a la función que tiene el Derecho Penal como proveedor de la seguridad jurídica existen

algunas controversias, pues se originan al menos dos concepciones: una función preventiva y una

función represiva. Es así que el Derecho penal tutela los bienes jurídicos que no son sino valores

éticos indispensables para la convivencia en sociedad (la vida, la salud, integridad personal, la

propiedad privada, etc.), con la finalidad de proteger a las personas; y, al mismo tiempo establece

sanciones para quienes atenten contra estos bienes.

Surge entonces una discusión acerca de la intervención del Derecho penal, puesto que al mismo

tiempo que castiga al infractor, es decir, realiza su función represiva, previene el cometimiento

de delitos por parte del mismo infractor en un futuro, y de manera ejemplificadora, advierte a los

demás individuos de la sanción que existe por vulnerar la paz social. El tratadista Enrique

Bacigalupo en su obra Manual de Derecho Penal señala:

El derecho penal, contemplado desde esta perspectiva, cumple —junto con otros ordenamientos

normativos— con una función reparadora del equilibrio de un sistema social, de la que vamos a

ocuparnos más adelante, perturbado por el delito. (…) Delito, por lo tanto, entendido en el sentido

más general de la expresión, será una forma de comportamiento desviado que se considera grave

dentro de un sistema social y que es calificado de tal por órganos legislativos con competencia

para ello. Lo que caracteriza a todo comportamiento desviado y, por consiguiente, también al

delito es su divergencia con los modelos aceptados de conducta, es decir, con los comportamientos

que cumplen con las expectativas sociales institucionalizadas. Estas expectativas se expresan en

normas, o sea, a través de la comunicación de deseos en la forma de órdenes o imperativos. Una

norma, en este sentido, puede caracterizarse como una orden que pone de manifiesto un

comportamiento que no debe realizarse o reclama la realización de un comportamiento necesario

20

para la conservación de un cierto estado social. (Bacigalupo, Manual de Derecho Penal, 2006,

pág. 18).

En la actualidad se considera que el Derecho Penal tiene una función más social, relacionada con

la búsqueda de la paz y el orden; y que en última instancia, utiliza la represión que le faculta el

Estado, pues lejos del establecimiento de una sanción o pena, su función principal es restablecer

el equilibro vulnerado producto del cometimiento de un delito.

Por esta razón para comprender esta nueva función del Derecho Penal es indispensable señalar

que el delito afecta de dos maneras a la sociedad: la primera de forma individual a la víctima o

víctimas directas (sujeto pasivo de la infracción penal); y de manera colectiva a todas las personas

de una determinada sociedad, pues el delito produce conmoción y rompe con la armonía existente.

Ante esto, es necesario la intervención del Derecho Penal mediante su función reparadora, para

auxiliar a la víctima del delito, compensando en cierta medida el daño que se le ha producido, que

no siempre se da en virtud de una pena para el infractor (sujeto activo de la infracción penal), sino

mediante una compensación económica, esta es la razón por la cual en la actualidad existen

algunos procedimientos alternativos al proceso penal, pues la privación de la libertad solamente

se justifica en la peligrosidad que el infractor representa para la sociedad y no en la venganza

pública.

2.6.3 Principios del Derecho Penal

El Código Orgánico Integral Penal, dispone cuales son los principios rectores del derecho penal

en el Ecuador dentro de su artículo quinto; así nuestra legislación prevé que son 21 en total los

principios procesales; razón por la cual para la presente investigación se resumirá cada uno de

estos.

Legalidad.- El primer principio dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico es el de legalidad que

en los términos del COIP se define así: “no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley

anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o

disposiciones legales para integrarla”.

Este es uno de los principios fundamentales del derecho penal; y desde el punto de vista

doctrinario, ha sido diversamente tratado por varios autores; nace del precepto latino “nullum

crimen nulla poena sine lege”; es decir, para que una conducta sea sancionada como un delito o

un tipo penal, debe estar tipificada previamente en el catálogo penal por el legislador, con

21

anterioridad al cometimiento del hecho por parte del sujeto activo de la infracción, este precepto

aún impera cuando la ley penal se remite hacia otras normas que la integran según nuestra

legislación penal.

El tratadista Enrique Bacigalupo define al principio de legalidad en los siguientes términos:

El principio nulla poema sine lege o principio de legalidad adquirió carácter

fundamental en el derecho penal como principio constitucional y como principio

propiamente penal, independiente de cualquier teoría de la pena. La consecuencia

práctica de este principio es la siguiente: ninguna sentencia condenatoria puede

dictarse aplicando una pena que no esté fundada en una ley previa, es decir, una ley

en la que el hecho imputado al autor sea amenazado con pena. En otras palabras, el

razonamiento judicial debe comenzar con la ley, pues sólo de esa manera la condena

podrá fundarse en la ley penal. El principio tiene, entonces, dos partes, como hemos

visto: "nullum crimen sine lege" y "nulla poena sine lege". Tanto el delito como la

pena deben estar determinados en la ley previa. (Bacigalupo, Manual de Derecho

Penal, 2006, pág. 49)

Es decir, la consecuencia del principio de legalidad es que ninguna sentencia condenatoria, aún

más, ninguna causa puede seguirse en contra de sujeto alguno, por un delito que al momento de

cometerse la acción no haya sido tipificado como tal dentro del catálogo penal; consecuentemente,

tampoco podrá interponerse ninguna sanción que no esté determinada en la ley penal. Este

principio, además de ser parte del derecho penal, es un principio constitucional. La Constitución

de la República, en su artículo 76 dispone:

En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden,

se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías

básicas:

(…) 3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento

de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de

otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la

ley. (CRE, 2008)

Favorabilidad.- Según lo establecido en el COIP, el segundo principio es el de favorabilidad;

que se encuentra definido en los siguientes términos: “En caso de conflicto entre dos normas de

la misma materia, que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la

menos rigurosa aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción” (COIP, 2014)

Este principio de esta forma, se aplica en el caso de que existan dos normas que traten acerca del

mismo asunto y que contengan dos sanciones distintas por la misma infracción; en cuyo caso se

debe aplicar la menos rigurosa para el reo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su

jurisprudencia, concretamente en el caso Ricardo Canese vs Paraguay del año 2004, acerca de la

favorabilidad señala:

22

En este sentido, debe interpretarse como ley penal más favorable tanto a aquella que

establece una pena menor respecto de los delitos, como a la que comprende a las

leyes que desincriminan una conducta anteriormente considerada como delito, crean

una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, y de impedimento a la

operatividad de una penalidad, entre otras. Dichos supuestos no constituyen una

enumeración taxativa de los casos que merecen la aplicación de la retroactividad de

le ley penal más favorable. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2004).

Este principio también se encuentra reconocido por la Constitución de la República en el numeral

quinto del artículo 76 que establece:

En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones

diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su

promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que

contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona

infractora. (CRE, 2008)

Duda a favor del reo.- Dispone el COIP: “la o el juzgador, para dictar sentencia condenatoria,

debe tener el convencimiento de la culpabilidad penal de la persona procesada, más allá de toda

duda razonable.” A nivel doctrinario, este principio también es conocido como In dubio pro reo;

y en términos generales está relacionado con la convicción que debe tener el Tribunal o autoridad

judicial al momento de dictar sentencia, pues si tiene alguna duda con respecto de la culpabilidad

del procesado deberá aplicarla a favor del reo.

El autor Luis María Uriarte, recoge la jurisprudencia española para definir a este principio en los

siguientes términos:

El principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito

de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que

el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los

que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. El in dubio pro reo solo entra

en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de

inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye

cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio

de las pruebas practicadas. (Uriarte, 2007, pág. 721).

Para poder condenar a la persona procesada, según esta jurisprudencia, el órgano judicial no debe

tener dudas acerca de la que las pruebas practicadas conducen inequívocamente hacia la

culpabilidad del procesado por el hecho que se le imputa y que es materia del proceso; en caso de

no ser así, esta duda debe ser aplicada a favor del reo y se debe ratificar el estado de inocencia del

mismo.

Inocencia.- Dispone el Código Orgánico Integral Penal: “toda persona mantiene su estatus

jurídico de inocencia y debe ser tratada como tal, mientras no se ejecutoríe una sentencia que

determine lo contrario”. La doctrina ha denominado a este principio como la presunción de

23

inocencia y consiste en el derecho que tiene toda persona a que se la considere como inocente

mientras no exista contra ella una sentencia en firme que determine lo contrario.

El autor Luis María Uriarte, recoge la jurisprudencia española para definir a este principio en así:

La presunción de inocencia opera cuando se carece de un soporte probatorio de

cargo, producido en el juicio oral ante el Tribunal juzgador, con corrección en

cuanto a su originación y desarrollo y su consecuencia no puede ser otra que la

absolución. (Uriarte, 2007, pág. 721).

Por su parte el tratadista Ecuatoriano Jesús Alberto López, considera que la presunción de

inocencia además de ser un principio del derecho penal, además constituye una garantía

constitucional y señala:

La presunción de inocencia es una garantía constitucional reforzada por los tratados

de Derechos Humanos suscritos por el Ecuador, por la cual ninguna persona podrá

ser tratada como autora o partícipe de un hecho delictivo, esto mientras no exista

contra ella una resolución firme o sentencia ejecutoriada. (López, 2014, Pág. 1).

La Constitución de la República prevé la presunción de inocencia dentro del artículo 76 numeral

segundo: “Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se

declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”. (CRE, 2008).

Igualdad.- Dispone el Código Orgánico Integral Penal: “Es obligación de las y los servidores

judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación

procesal y proteger especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o

mental, se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad”. (COIP, 2014)

Este principio consiste en la obligación que tiene las autoridades de justicia en tratar de manera

igualitaria a ambas partes dentro del proceso, concediéndoles los mismos derechos y las mismas

oportunidades; también señala la norma que deberá proteger a aquellas personas que por su

condición especial sean vulnerables.

La Tratadista Magaly Vásquez define al principio de igualdad de la siguiente forma: “la dualidad

de partes, característica fundamental de un sistema acusatorio, supone reconocer a ambas partes

las mismas cargas pero también los mismos derechos, destacándose entre estos últimos, la

defensa e igualdad”. (Vásquez, 2008, pág. 35).

Impugnación procesal: Dispone el Código Orgánico Integral Penal: “Toda persona tiene

derecho a recurrir del fallo, resolución o auto definitivo en todo proceso que se decida sobre sus

24

derechos, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República, los instrumentos

internacionales de derechos humanos y este Código”. (COIP, 2014)

Como lo determina la norma, el principio de impugnación procesal consiste en la facultad que

tiene las personas, una vez que se ha dictado el fallo, resolución, o auto definitivo a impugnar

dichos instrumentos de acuerdo a lo determinado en la Constitución de la República; siempre y

cuando en el proceso se decida sobre sus derechos.

Prohibición de empeorar la situación del procesado: Dispone el Código Orgánico Integral

Penal: “Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la

persona procesada cuando esta es la única recurrente”. (COIP, 2014)

Este principio consiste en la prohibición que tiene la autoridad judicial en caso de que se haya

presentado impugnación, al momento de resolverá, no podrá empeorar la situación del procesado,

es decir no podrá aumentar la pena, pese a que se hubieran podido encontrar nuevos elementos de

convicción que determinen una responsabilidad mayor del sentenciado, este principio se aplicará

exclusivamente cuando el sentenciado haya presentado de manera individual la impugnación.

Prohibición de autoincriminación: Dispone el Código Orgánico Integral Penal: “ninguna

persona podrá ser obligada a declarar contra sí misma en asuntos que puedan ocasionar su

responsabilidad penal” (COIP, 2014) . Es decir, se prohíbe que cualquier persona pueda obligar

a otra a declararse como culpable de un delito o infracción que se le imputa.

Al respecto el tratadista Paúl Iñiguez Ríos señala:

Este derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, o simplemente

el derecho a la no incriminación, se muestra como expresión del derecho de defensa,

el procesado tiene derecho a defenderse y a ser escuchado en cualquier estado del

proceso. (…)Derecho de defensa, que a su vez impide que recaiga en el procesado la

obligación de declarar o aportar elementos de prueba que lo lleven a su propia

incriminación, de modo que, debe ser considerado como un derecho intangible que

le asiste a todo ciudadano y ciudadana como sujeto del proceso. (Iñiguez, 2014. Pág.

1).

En la Constitución de la República, este principio está contemplado dentro del artículo 77,

numeral 7, literal c que reza textualmente: “El derecho de toda persona a la defensa incluye (…)

Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar

su responsabilidad penal.”. (CRE, 2008)

25

Prohibición de doble juzgamiento: Dispone el Código Orgánico Integral Penal: “ninguna

persona podrá ser juzgada ni penada más de una vez por los mismos hechos. Los casos resueltos

por la jurisdicción indígena son considerados para este efecto. La aplicación de sanciones

administrativas o civiles derivadas de los mismos hechos que sean objeto de juzgamiento y

sanción penal no constituye vulneración a este principio”. (COIP, 2014).

Este principio consiste en la prohibición que tiene las autoridades de justicia en juzgar o sancionar

a la misma persona por el mismo hecho en más de una ocasión; este principio se origina de lo

que a nivel doctrinario se conoce como el principio de cosa juzgada. Al respecto la tratadista

Magaly Vásquez manifiesta:

Del principio Ne bis in ídem, surgen las garantías de única persecución y cosa

juzgada. En efecto no es posible que una persona sea perseguida penalmente más de

una vez por el mismo hecho, ello no obsta para que sea nuevamente procesada si el

objeto de ese nuevo proceso es la revisión de la sentencia a fin de declarar su nulidad

o mejorar la situación del penado. (Vásquez, 2008, pág. 42).

Según la autora, la única forma en las cuales este principio puede ser tratado de manera distinta,

es cuando se interponen los recursos que la ley faculta, como la revisión o nulidad. La ley dispone

que aún en los casos de juzgamiento indígena no se podrá acudir a la justicia ordinaria para pedir

un nuevo juzgamiento. La Constitución reconoce este principio en su artículo 76, numeral

séptimo, literal i que dispone: “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y

materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este

efecto.”. (CRE, 2008)

Intimidad: Dispone el COIP: “toda persona tiene derecho a su intimidad personal y familiar.

No podrán hacerse registros, allanamientos, incautaciones en su domicilio, residencia o lugar

de trabajo, sino en virtud de orden de la o el juzgador competente, con arreglo a las formalidades

y motivos previamente definidos, salvo los casos de excepción previstos en este Código” (COIP,

2014).

Este principio determinado en el COIP establece que todas las personas tienen el derecho a la

intimidad; en tal virtud, ninguna autoridad podrá realizar registros ni allanamientos sino bajo

orden dictaminado por el juzgador competente, de acuerdo a las condiciones que exige la ley y

con las excepciones determinadas dentro de la misma.

Oralidad.- Dispone el Código Orgánico Integral Penal: “El proceso se desarrollará mediante el

sistema oral y las decisiones se tomarán en audiencia; se utilizarán los medios técnicos

26

disponibles para dejar constancia y registrar las actuaciones procesales; y, los sujetos procesales

recurrirán a medios escritos en los casos previstos en este Código”. (COIP, 2014)

La legislación Penal vigente señala que el proceso penal debe desarrollarse mediante un sistema

oral, para lo cual los actos procesales, principalmente la intervención de las partes deberán

realizarse en audiencia oral pública. La tratadista Magaly Vásquez señala la finalidad de este

principio en los siguientes términos:

Solo la oralidad garantiza que cada individuo involucrado y presente en la sala tribunalicia sepa

sobre lo que decide el juez. Tal exigencia, también se aplica a los hechos evidentes, pues aun

siendo evidentes, deben ser objeto de la vista penal. En la medida en la que haya que introducir

documentos en el proceso penal, se requiere que los mismos sean leídos en voz alta, cada uno en

particular. (Vásquez, 2008, pág. 36)

Concentración: Dispone el COIP: “La o el juzgador concentrará y realizará la mayor cantidad

de actos procesales en una sola audiencia; cada tema en discusión se resolverá de manera

exclusiva con la información producida en la audiencia destinada para el efecto”. (COIP, 2014)

Se puede señalar que el principio de concentración es una consecuencia de la oralidad; y consiste,

en la obligación del juzgador de concentrar la mayor cantidad de actos procesales dentro de las

audiencias que dispone la ley. También este principio está consagrado en base de los principios

constitucionales de inmediación y celeridad. La tratadista Magaly Vásquez con respecto a este

principio manifiesta:

Por cuanto el proceso penal, y básicamente la fase del juicio deberá desarrollarse con celeridad

y el tribunal está vinculado por las pruebas practicadas en su presencia (salvo el caso excepcional

de las pruebas anticipadas), es necesario, para garantizar la fidelidad de la apreciación

probatoria que entre la práctica de esas pruebas y la decisión no trascurra un lapso de tiempo

demasiado amplio. (Vásquez, 2008, pág. 38).

Entonces, en virtud de la celeridad y eficiencia del juicio, deben realizarse los actos procesales de

manera concentrada, a fin de que exista una mayor probidad y de que las autoridades judiciales

pueden apreciar de mejor manera la práctica probatoria sin que trascurra demasiado tiempo entre

las diligencias.

Contradicción: Dispone el Código Orgánico Integral Penal: “los sujetos procesales deben

presentar, en forma verbal las razones o argumentos de los que se crean asistidos; replicar los

argumentos de las otras partes procesales; presentar pruebas; y, contradecir las que se presenten

en su contra”. (COIP, 2014)

27

El principio de contradicción, que también se deriva del principio de oralidad consiste en que los

sujetos procesales tiene el derecho de exponer los argumentos para la defensa o para la acusación

según corresponda, así como de replicar aquellos argumentos que la parte contraria haya expuesto

y que estén en su contra; para ello dentro de todas las audiencias se ha contemplado el derecho a

la explosión de alegatos así como la réplica.

Dirección judicial del proceso: Dispone el Código Orgánico Integral Penal:

“La o el juzgador, de conformidad con la ley, ejercerá la dirección del proceso,

controlará las actividades de las partes procesales y evitará dilaciones innecesarias.

En función de este principio, la o el juzgador podrá interrumpir a las partes para

solicitar aclaraciones, encauzar el debate y realizar las demás acciones correctivas”.

(COIP, 2014)

Debido a que nuestro sistema penal es eminentemente acusatorio (contrario al sistema inquisitivo

en donde el juez era parte procesal), el juez es garantista de los derechos de las partes procesales;

razón por la cual conforme a lo determinado en la ley, tiene la facultad de dirigir el proceso y

controlar las actividades que se realizan. En tal virtud, el juzgador solo puede interrumpir a las

partes para solicitar aclaraciones y encauzar el debate.

Impulso procesal: Dispone el Código Orgánico Integral Penal: “Corresponde a las partes

procesales el impulso del proceso, conforme con el sistema dispositivo”.

El autor Guillermo Cabanellas en su diccionario jurídico elemental al referirse a este principio

procesal manifiesta:

Es aquella actividad necesaria para el desarrollo normal del proceso, haciéndolo

avanzar a fin de que pueda cumplir su propia finalidad dentro del orden jurídico. El

impulso procesal tanto puede corresponder a las partes que peticionan ante el juez,

como al juez que, por su propia iniciativa, adopte medidas encaminadas a evitar la

paralización del proceso. (Cabanellas, 2008, pág. 213).

Con estas anotaciones se deduce que este principio consiste en la facultad que tiene las partes para

realizar las actividades necesarias para el desarrollo del proceso con la finalidad de que trascurran

las etapas del mismo, para lo cual podrán peticionar ante la autoridad judicial el desarrollo de las

diligencias establecidas en la ley.

Publicidad: Dispone el Código Orgánico Integral Penal: “todo proceso penal es público salvo

los casos de excepción previstos en este Código”. En virtud de la gestión trasparente de las

autoridades judiciales, todos los procedimientos judiciales deberán ser públicos, con las únicas

excepciones determinadas en la propia Constitución.

28

Inmediación: Dispone el Código Orgánico Integral Penal:

(…) la o el juzgador celebrará las audiencias en conjunto con los sujetos procesales

y deberá estar presente con las partes para la evacuación de los medios de prueba y

demás actos procesales que estructuran de manera fundamental el proceso penal.

(COIP, 2014).

La tratadista Magaly Vásquez explica este principio en los siguientes términos:

Este principio, que como se señaló, es consecuencia de la oralidad supone le contacto

directo y personal del juez, llamado a decidir, no solo con las partes, sino

básicamente con los órganos y medios de prueba. (…) La inmediación está referida

a la actividad probatoria pues permite una impresión fresca y directa en la recepción

de la prueba que contribuirá a formar una opinión en el tribunal. (Vásquez, 2008,

pág. 39).

De acuerdo a la norma y la autora, la inmediación consiste en la obligación que tiene el juzgador

de celebrar las audiencias con la presencia de las partes procesales, así como la realización de las

diligencias, como las pruebas en conjunto, pues de esta manera se asegura la actividad probatoria

y se garantiza una adecuada interpretación por parte de tribunal.

Motivación: Dispone el Código Orgánico Integral Penal: “La o el juzgador fundamentará sus

decisiones, en particular, se pronunciará sobre los argumentos y razones relevantes expuestos

por los sujetos procesales durante el proceso”. (COIP, 2014)

El principio de la motivación se encuentra dispuesto además por la Constitución de la República

en el artículo 76 numeral séptimo, literal l:

Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá

motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en

que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de

hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren

debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores

responsables serán sancionados. (CRE, 2008)

El principio de motivación según lo dispone la norma Constitucional consiste en que en todas las

resoluciones de los poderes públicos se deben enunciar las normas o principios jurídicos en los

cuales se funda la misma y deben tener pertinencia en su aplicación con relación a los hechos

ocurridos. Para la aplicación de este principio en materia penal, es necesario definir qué se

entiende por motivación en sentencia. El tratadista Francesco Carnelutti al respecto señala:

29

La motivación de la sentencia consiste en la construcción de un razonamiento

suficiente, para que de los hechos que el juez percibe, un hombre sensato pueda sacar

la última conclusión contenida en la parte dispositiva (…) la motivación está

impuesta para que muestre el juez que ha razonado. (Carnelutti, 2000, Pág. 87).

El tratadista ecuatoriano José García Falconí por su parte complementa esta afirmación indicando

lo siguiente:

Actualmente una resolución no se motiva con la simple interpretación del derecho,

pues la misma actualmente recalco es un proceso mental que exterioriza un proceso

intelectivo que impone al juez pronunciarse de alguna determinada manera,

conforme señalo en líneas posteriores. (García, 2013, Pág. 2).

Imparcialidad: Dispone el Código Orgánico Integral Penal: “a o el juzgador, en todos los procesos

a su cargo, se orientará por el imperativo de administrar justicia de conformidad con la Constitución de

la República, los instrumentos internacionales de derechos humanos y este Código, respetando la igualdad

ante la Ley”. (COIP, 2014)

La norma jurídica al hablar del principio de imparcialidad establece que la misma consiste en que

el juzgador deberá actuar con estricto apego de las normas jurídicas, constitucionales y de acuerdo

a los tratados y convenios internacionales, deberá considerar ante todo la igualdad de las partes

en el proceso, y no podrá tomar parte por ninguna de las mismas. La tratadista Lucía Ferrari define

a la imparcialidad de la siguiente manera:

Jurídicamente, la imparcialidad limita la actuación de la autoridad encargada de la

dirección del proceso. El juez al momento de heterocomponer el litigio debe operar

libremente, sin presiones. Consideramos que existen dos tipos de presiones: las

internas y las externas. Las internas pueden identificarse con el vocablo “propias”,

son las provenientes de la subjetividad del juzgador y puede identificarse con la

conocida enunciación: “interés del juez en la resolución del litigio en determinado

sentido”. Las externas, en cambio, suponen la ajenidad de la fuente de la presión

respecto del juzgador, esta ajenidad puede provenir tanto de presiones de las partes

del proceso como de presiones de terceros, por ejemplo los otros poderes (legislativo

y ejecutivo), superiores del mismo poder, fuerzas económicas o simplemente

individuos con ciertas influencias. (Ferrari, 2000, pág. 5).

Privacidad y confidencialidad.- Dispone el Código Orgánico Integral Penal:

Las víctimas de delitos contra la integridad sexual, así como toda niña, niño o

adolescente que participe en un proceso penal, tienen derecho a que se respete su

intimidad y la de su familia. Se prohíbe divulgar fotografías o cualquier otro dato

que posibilite su identificación en actuaciones judiciales, policiales o administrativas

y referirse a documentación, nombres, sobrenombres, filiación, parentesco,

residencia o antecedentes penales. (COIP, 2014),

Con este principio se protege la intimidad de las personas que debe garantizar el Estado

ecuatoriano tanto a las víctimas de delitos contra la integridad sexual, a las niñas, niños y

30

adolescentes que se encuentran dentro del proceso penal; en consecuencia, las autoridades tienen

la prohibición de divulgar todos los documentos o datos relacionadas con estas personas.

Objetividad.- Dispone el Código Orgánico Integral Penal:

En el ejercicio de su función, la o el fiscal adecuará sus actos a un criterio objetivo,

a la correcta aplicación de la ley y al respeto a los derechos de las personas.

Investigará no solo los hechos y circunstancias que funden o agraven la

responsabilidad de la persona procesada, sino también los que la eximan, atenúen o

extingan. (COIP, 2014)

El tratadista ecuatoriano Alejandro Arteaga García explica:

La objetividad en la investigación se centra en la correcta actuación de la Fiscalía

con todos los intervinientes; porque, la Fiscalía no trabaja para un individuo en

concreto, sino para la sociedad y para su tranquilidad, otorgando con sus

actuaciones, seguridad jurídica y velando por democratizar su actividad hasta el

punto de lograr el equilibrio y el perfecto resultado que coadyuve a la Tutela Judicial

Efectiva. Esto significa que la Fiscalía no debe guardarse ningún elemento

proveniente de la investigación, aun cuando considere, que tal sigilo, por sí mismo,

favorecerá su estrategia de acusación; deberá poner siempre a disposición, de las

partes intervinientes, todo cuanto haya recabado; esta actividad, permitida por los

principios de publicidad y contradicción. (Arteaga, 2014, Pág. 1).

De esta forma, el principio de objetividad hace referencia a la actuación de la Fiscalía con respecto

de la investigación, la aplicación de las normas y su actuación dentro del proceso penal; pues el

fiscal representa a toda la sociedad en la búsqueda de justicia y en la reparación del daño

producido por el delito y coadyuva a la Tutela Judicial Efectiva que debe brindar el Estado;

además, deberá actuar con trasparencia, investigando tanto los hechos que demuestren la

responsabilidad del infractor, así como aquellos que lo eximan de culpa.

2.6.4 Tutela y Protección de los Derechos por parte del Estado

El derecho a la tutela judicial efectiva es quizá uno de los derechos más importantes, ya que en la

actualidad constituye un derecho fundamental. Pese a que existen doctrinas que ubican a este

derecho dentro del debido proceso, otras corrientes afirman su independencia, ya que surge como

una de las obligaciones del Estado diferente a la del debido proceso, de allí que se trata un derecho

independiente.

Históricamente la obligación es asumida por el Estado a través del “ius puniendi”, es decir la

facultad sancionadora que tiene el Estado en ejercicio de su soberanía, al asumir el control social,

asume también la obligación de tutelar y proteger los derechos de los ciudadanos en el proceso

31

penal. Cabe señalar que la facultad de resolver los conflictos jurídicos, es exclusiva del Estado,

de allí que también la obligación de brindar los mecanismos jurídicos para la solución de estos

conflictos a las víctimas, recaiga también de manera exclusiva sobre él.

La organización del régimen jurídico para la protección de los derechos y garantías de los

ciudadanos consiste en una obligación fundamental para el Estado, puesto que de esto dependen

factores tan importantes como el orden y la estabilidad social. Ninguna sociedad podría funcionar

sin la existencia de los mecanismos jurídicos eficientes de protección. Algunos tratadistas como

Llobregat o Figueruelo afirman que el derecho a la tutela efectiva también puede ser considerado

como el derecho a la acción o el derecho a la jurisdicción, o el propio derecho de acceso a la

justicia.

1

El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos

garantizados en la Constitución (…) El Estado será responsable por detención

arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de

justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de

los principios y reglas del debido proceso.

De igual manera, la misma Constitución señala como un derecho a la tutela en su artículo 75 que

prevé:

Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,

imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de

inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento

de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley. (CRE, 2008)

En nuestra legislación la tutela efectiva es tratada como un derecho fundamental, puesto que

garantiza otros derechos igualmente importantes; por lo que adquiere una relevancia mayor. La

obligación del Estado no solo va ligada al sentido estricto en garantizarlo, sino que se extiende a

las condiciones del proceso, a un correcto funcionamiento de las normas jurídicas y a los

mecanismos de coerción social. La tratadista Vanesa Aguirre afirma:

Se considera al derecho de tutela judicial efectiva como el de acudir al Órgano

Jurisdiccional del Estado, para que este otorgue una respuesta fundada en derecho

a una pretensión determinada, que se rige a través de una demanda, sin que esta

respuesta deba ser necesariamente positiva a la pretensión. (Aguirre, 2013, pág. 2).

32

TÍTULO SEGUNDO

2.7 Antijuridicidad del Delito

2.7.1 Revisión Histórica

Para hacer un acercamiento histórico de la antijuridicidad, es necesario hacer una retrospectiva

general de la propia Teoría del Delito, pues es a partir del año 1850, cuando prestigiosos tratadistas

comienzan a formularse la estructura lógica del derecho penal, el origen y la existencia del delito

dentro de la sociedad; que surge esta ciencia que trata de explicar el fenómeno delictivo a través

de los elementos constitutivos del mismo y que se encontraban dentro del Código Penal.

En este punto se destaca la escuela alemana, ya que es en las obras de tratadistas como Franz Von

Liszt (1851‐1919) y Ernst Beling (1866‐1932), donde se encuentran las bases de la teoría clásica

del delito, esto sin descartar a otros grandes autores como Cesare Beccaria, quien contribuyó al

análisis doctrinario penal, mucho antes que estos autores en su obra “De los delitos y las penas”.

Santiago Mir Puig, en su obra; “Derecho Penal, Parte General”, al referirse a la Teoría del delito

manifiesta lo siguiente:

La teoría del delito es obra de la doctrina jurídico-penal y constituye la manifestación

más característica y elaborada de la dogmática del Derecho Penal. Esta tiene como

objetivo teórico más elevado la búsqueda de los principios básicos del Derecho Penal

positivo y su articulación en un sistema unitario. La teoría del delito constituye un

intento de ofrecer un sistema de esas características. (Mir, 2000, pág. 143).

Por su parte, el tratadista Eduardo Franco, refiriéndose a la teoría del delito, y en particular a los

elementos constitutivos del ilícito penal explica:

La Teoría del delito, representa una parte de la ciencia del Derecho Penal que se

ocupa de explicar qué es el delito en sentido genérico, descomponiendo el concepto

de delito en un sistema de categorías jurídicas, facilitando así la aplicación de la ley

penal. Por ello, la doctrina ha separado sus elementos, categorías o ingredientes en:

Acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Lo que se observa es que

indudablemente el sistema actual de la teoría del delito está integrado prácticamente

por las mismas categorías que en su origen en el último cuarto del siglo XIX, ya que,

la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son desde casi un siglo las

categorías básicas del sistema. (Franco, 2008, pág. 4).

La Teoría del delito según este autor, estudia de manera íntegra al delito, por lo tanto, se encarga

del estudio particular de cada uno de los elementos que los constituyen, aunque en un primer

33

momento debe estudiar la acción, que no constituye un elemento del delito, pues es el hecho

generador del mismo, y además estudia los tres elementos constitutivos del injusto que son:

tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Sin embargo, a lo largo de la historia de la evolución de la Teoría del delito, han surgido distintas

escuelas que han tratado de explicar el fenómeno del delito a través de distintas teorías. El

tratadista Eduardo Franco, resume las escuelas en sus diferentes etapas en los siguientes términos:

Los estadios de la evolución de la teoría del delito desde que surge en Alemania, hace

ya más de un siglo, hasta la actualidad son: En primer lugar, el causalismo

positivista, bajo cuya influencia se pretende plantear el delito y la responsabilidad

como datos positivos, y realidades físicas explicadas mediante la mera causalidad y

no la libertad (F.v. Liszt, 1851‐1919,). En segundo lugar, ante la insuficiencia de tal

enfoque causalista, se recurre a enfoques denominados neoclásicos o neokantianos,

atentos a los valores que se hallan presentes en los diversos elementos de la acción

humana, la libertad, la culpabilidad como reproche (Radbruch, 1878‐1949, y E.

Mezger, 1883‐1962). En tercer lugar, tras la segunda guerra mundial, el re‐descubrimiento de que la acción humana se encuentra gobernada por la idea de

finalidad buscada por el agente, idea que sirve para replantear el orden de las

categorías de la teoría del delito, e ir dotándolas de nuevo contenido (finalismo de

H. Welzel, 1904‐1977, y R. Maurach). Desde los años setenta del pasado siglo, y

hasta ahora, dominan el panorama doctrinal los enfoques finalistas (plasmado sobre

todo en el esquema y orden de las categorías del delito), combinados con el

funcionalismo, es decir, la explicación y justificación de los contenidos de las

categorías por las funciones que cumplen en la sociedad o por sus consecuencias: es

la finalidad de la pena y su contribución al mantenimiento de la vida social lo que

sirve para dar contenido a las categorías del delito (G. Jakobs); o bien, son los

principios y categorías de la política criminal –principio de legalidad, prevención...–

los que han de dar contenido a cada una de las categorías de la teoría del delito (así,

C. Roxin). (Franco, 2008, págs. 5,6).

Como bien lo señala el autor, existen al menos cuatro etapas bien diferenciadas de la Teoría del

Delito, en las cuales se ha reflexionado distintamente sobre la concepción del ilícito penal; sin

embargo, dentro de éstas teorías, la que más destaca es la del funcionalismo, pues en ésta se

encuentran las bases actuales de la teoría del delito.

La teoría causalista proponía que la acción no era un elemento del delito, sino la esencia del

mismo o del propio injusto penal, ya que es la acción u omisión del sujeto activo de la infracción

la que constituye el delito; éste a su vez, se encontraba constituido de tres elementos, de los cuales

dos eran subjetivos y uno era subjetivo. Dentro del plano objetivo tenemos a la tipicidad y la

antijuridicidad del delito, y dentro del plano subjetivo, se encuentra la culpabilidad, también

llamada por otros autores como responsabilidad jurídico-penal.

Se dice que la responsabilidad jurídico–penal es un elemento subjetivo, debido a que se halla

dispuesta bajo la valoración del juzgador, ya que él deberá valorar, si la conducta en la cual

34

incurrió el sujeto activo de la infracción penal es culpable o no, por tanto, si tiene responsabilidad

en el cometimiento del delito y si merece o no, una sanción.

Como elementos objetivos tenemos a la tipicidad y la antijuridicidad, que están dentro del plano

objetivo, pues la conducta no se juzga en relación al sujeto, sino se valora objetivamente de

acuerdo a su proceder en relación directa a la ley. Al respecto señala el tratadista Enrique

Bacigalupo:

La afirmación de que un hecho constituye un ilícito (la violación del orden jurídico)

requiere, como vimos (supra, i, 5), la comprobación de que el hecho importa, en

primer término, la infracción de una norma y, en segundo lugar, la verificación de

que esta infracción no está autorizada. La comprobación de que el comportamiento

infringe una norma es la materia propia de la "tipicidad", es decir, de la coincidencia

del hecho cometido con la descripción abstracta del hecho que es presupuesto de la

pena contenido en la ley. Si un comportamiento es "típico" (ha violado la norma,

coincide con el supuesto de hecho del delito) entonces surge el problema de su

"antijuridicidad". Se tratará de saber si el autor realizó el hecho típico autorizado

por la ley o no. Si careció de tal autorización (por ejemplo, la legítima defensa) el

hecho típico será, además, antijurídico. (Bacigalupo, 2006, pág. 79).

Es decir, que para que una conducta constituya delito, se requiere en primer momento que cumpla

con el principio de tipicidad, es decir, que la conducta cometida por el autor del delito sea la

misma descrita por el legislador dentro del catálogo penal como un delito; es decir, debe

comprobarse en primer lugar, que la conducta infrinja la ley penal; y en segundo lugar, una vez

verificada la tipicidad, debe determinarse si la conducta careció de autorización, pues no siempre

un hecho típico constituye delito.

En cuanto a la tipicidad, el tratadista, Francisco Muñoz Conde, en su obra Teoría general del

delito la define en los siguientes términos:

La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de este

hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del principio de legalidad en su

vertiente: nullum crimen sine lege, solo los hechos tipificados en la ley penal como

delitos pueden ser considerados como tales. (Muñoz, 2013, pág. 40).

Por tipicidad entonces, se entiende la adecuación de la conducta realizada por una persona al tipo

penal descrito en el catálogo penal por parte del legislador con anterioridad a la comisión del

delito; en cuanto a la definición de tipo penal, puede señalarse que es “la descripción de la

conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de un hecho de una norma

penal”. (Muñoz, 2013, pág. 41).

En un primer momento, y como requisito primordial para que una conducta realizada por un

sujeto, sea considerada como delito, se requiere que sea una conducta típica, es decir, que coincida

35

integralmente con una conducta prohibida por el legislador, debido a su peligrosidad, o a que esta

conducta no sea la adecuada en sociedad; sin embargo, este tan solo es el primer elemento para la

conformación del cuerpo del delito ya que en segundo lugar debe tomarse en consideración, la

prohibición o autorización que brinda la ley para el cometimiento de esta acción, pues si tiene una

causa de excusa, y pese a ser una conducta típica deja de ser antijurídica, por lo tanto será motivo

de exculpación, es por ello que el estudio de la antijuridicidad se vuelve esencial para el

establecimiento de la figura delictiva.

2.7.2 Definición Legal

Antes de realizar la definición legal del concepto de antijuridicidad contemplada en el Código

Orgánico Integral Penal, es necesario establecer una relación lógica con el concepto mismo del

delito, de tal manera que se establezca la concordancia legal entre nuestro ordenamiento jurídico,

con la doctrina penal, y la aplicación de la doctrina clásica del derecho en relación al concepto

de infracción penal. Dispone el artículo 18 del Código Orgánico Integral Penal: “Infracción

penal.- Es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista en este

Código”. (COIP, 2014)

Tal como señala el Código Orgánico Integral Penal, para que se determine una conducta como

delito o infracción penal, es necesario que se cumplan los tres elementos constitutivos del delito

señalados por la escuela clásica del derecho penal: tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad”. En

lo que respecta a la antijuridicidad dentro del artículo 29 del COIP, se establece lo siguiente:

“Para que la conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin

justa causa, un bien jurídico protegido por este Código.” (COIP, 2014)

La norma señala, que por antijurídica, se entenderá aquella conducta penalmente relevante que

sin tener una causa justa, amenace un bien jurídico protegido por la ley. El COIP, en su artículo

2, define a la conducta penalmente relevante así: “Son penalmente relevantes las acciones u

omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables. No

se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad, peligrosidad o características

personales”. (COIP, 2014). Según lo establece la misma ley, las conductas podrán ser de acción

u de omisión.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para que una conducta sea antijurídica, no debe incurrir

dentro de una de las causas de exclusión de la antijuridicidad, que se encuentran determinadas

dentro del Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 30 que dispone:

36

No existe infracción penal cuando la conducta típica se encuentra justificada por

estado de necesidad o legítima defensa. Tampoco existe infracción penal cuando se

actúa en cumplimiento de una orden legítima y expresa de autoridad competente o

de un deber legal. (COIP, 2014).

Nuestra legislación penal establece que son tres las causas de exclusión de la antijuridicidad de la

conducta: el estado de necesidad, la legítima defensa y por último el cumplimiento de una orden

legítima y expresa de una autoridad competente o de un deber legal. En cuanto al estado de

necesidad dispone el artículo 32 del COIP:

Existe estado de necesidad cuando la persona, al proteger un derecho propio o ajeno,

cause lesión o daño a otra, siempre y cuando se reúnan los siguientes requisitos:

1. Que el derecho protegido esté en real y actual peligro.

2. Que el resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño que se

quiso evitar.

3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para defender el derecho.

(COIP, 2014).

Para que exista estado de necesidad, la persona debe proteger un derecho propio o ajeno, y para

ello ha causado daño o lesión a otra persona, sin embargo, deben reunirse tres requisitos: que el

derecho este en verdadero peligro y que sea en tiempo actual, que exista proporcionalidad entre

el acto cometido con el que se quiso evitar, y la inexistencia de otro medio menos perjudicial que

el que se haya cometido.

Con respecto a la legítima defensa el artículo 33 del COIP dispone:

Legítima defensa.- Existe legítima defensa cuando la persona actúa en defensa de

cualquier derecho, propio o ajeno, siempre y cuando concurran los siguientes

requisitos:

1. Agresión actual e ilegítima.

2. Necesidad racional de la defensa.

3. Falta de provocación suficiente por parte de quien actúa en defensa del derecho.

(COIP, 2014)

Al igual que el estado de necesidad, la legítima defensa es una causa de exclusión de la

antijuridicidad, siempre que haya sido cometida en defensa de un derecho propio o de otra persona

y que concurran tres requisitos: que la actuación sea en momento presente y que sea ilegítima,

que exista una necesidad racional en la forma de la defensa, y que no haya existido provocación

anterior por parte de la persona que defiende el derecho.

En cuanto al cumplimiento de una orden legítima y expresa de autoridad competente o de un

deber legal, la ley no manifiesta ninguna disposición legal, pero debe entenderse que es aplicable,

a aquella conducta que comete alguna persona, generalmente en las fuerzas del orden (policía

nacional, metropolitana, fuerzas armadas) que cometen acciones que encajan con los tipos

37

penales, pero que lo hacen en función de sus actividades, y que están debidamente facultades

mediante la ley o por medio de la orden de la autoridad respectiva (como el policía que incauta la

mercadería, o el que allana un domicilio con orden de la autoridad judicial).

Finalmente, dentro del artículo 31 se prevé una sanción para aquellas personas que no cumplan

con los requisitos necesarios para que sean excluidos de la antijuridicidad, y en consecuencia, se

hayan excedido en estos motivos; en este caso serán sancionados de acuerdo a las normas que da

el Código Orgánico Integral Penal que dispone: “La persona que se exceda de los límites de las

causas de exclusión será sancionada con una pena reducida en un tercio de la mínima prevista

en el respectivo tipo penal.”.

2.7.2.1 Criterios Doctrinarios

A nivel doctrinario existen varios criterios acerca de la definición de la antijuridicidad, sin

embargo la gran mayoría coinciden en varios aspectos, primero, que se trata en un elemento

constitutivo del delito dentro del plano objetivo, y el segundo en mayor importancia, pues una

vez que se ha producido la subsunción entre la conducta realizada por el sujeto y el tipo penal

descrito por el legislador, es necesario poder determinar si tal conducta ha sido realizada en contra

de las exigencias de la ley.

En este sentido, el tratadista Francisco Muñoz Conde, en su obra, Teoría General del Delito

señala:

La antijuridicidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento

humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del

ordenamiento jurídico, de tal forma que lo que es antijurídico en una rama del

derecho, lo es también para las restantes ramas. (Muñoz, 2013, pág. 40).

Este autor manifiesta que la antijuridicidad, como su propio nombre los indica, consiste en

determinar, si el comportamiento realizado por el sujeto activo, ha sido contrario, o ha atentado

en contra del ordenamiento jurídico; en este sentido se vuelve un juicio negativo debido a que se

debe valorar si existen algunas de las causas que puedan excluir de la antijuridicidad.

Por su parte, el tratadista Enrique Bacigalupo, en su obra: “Manual de Derecho Penal”, define a

la antijuridicidad en los siguientes términos:

38

El segundo elemento de lo ilícito es la antijuridicidad. Antijurídica es una acción

típica que no está justificada. Ya se trate de la realización de un tipo de comisión o

de omisión, o de un tipo doloso o culposo, en todo caso la antijuridicidad consiste en

la falta de autorización de la acción típica. Matar a otro es una acción típica porque

lesiona la norma que dice "no debes matar"; esta misma acción típica será

antijurídica si no ha sido realizada al amparo de una causa de justificación (por

ejemplo, legítima defensa, estado de necesidad, etc.). (Bacigalupo, Manual de

Derecho Penal, 2006, pág. 88).

El tratadista Bacigalupo señala que la antijuridicidad consiste en la ausencia de autorización en

el cometimiento de un tipo penal, por tanto no tiene una justificación, ya sea en la acción u

omisión, o sea un tipo doloso o culposo. También señala que para que una acción no sea

antijurídica debe existir una causa de justificación como el estado de necesidad o la legítima

defensa.

El tratadista Jorge Machado define a la antijuridicidad en los siguientes términos:

Es el acto voluntario típico que contraviene el presupuesto de la norma penal,

lesionando o poniendo en peligro bienes e intereses tutelados por el Derecho. La

antijuridicidad es un juicio impersonal objetivo sobre la contradicción existente entre

el hecho y el ordenamiento jurídico. La condición o presupuesto de la antijuridicidad

es el tipo penal. El tipo penal es el elemento descriptivo del delito, la antijuridicidad

es el elemento valorativo. Por ejemplo el homicidio se castiga sólo si es antijurídico,

si se justifica como por un Estado de Necesidad como la legítima defensa, no es delito,

ya que esas conductas dejan de ser antijurídicas aunque sean típicas. (Machado,

2009, pág. 1).

Este autor, va más allá de las definiciones de los otros autores, en el sentido de que señala que la

antijuridicidad es un acto voluntario que contraviene la norma penal, es decir es un acto típico, y

al mismo tiempo debe existir una contradicción entre el hecho y el ordenamiento jurídico, es por

esta razón que se vuelve valorativo, pues debe determinarse, si no existe alguna causa de excusa.

Tal como se ha mencionado, para que una conducta no sea antijurídica, deben existir causas que

la eximan, estas causas están determinadas en la propia ley penal. Al respecto el tratadista Claus

Roxin explica:

Una conducta típica es antijurídica si no hay una causa de justificación (como

legítima defensa, estado de necesidad,) que excluya la antijuridicidad. En vez de

causas de justificación también se puede hablar de "causas de exclusión del injusto",

en lo que no hay una diferencia de significado. Concretamente, la admisión de una

causa de justificación no implica afirmar que la conducta justificada deba valorarse

positivamente. Dicha conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurídico y con

ello es aceptada por éste, pero la emisión de ulteriores juicios de valor positivos no

pertenece a los cometidos del Derecho penal. Los conceptos sistemáticos penales de

la "antijuridicidad" y del "injusto" distinguen en que la antijuridicidad designa una

propiedad de la acción típica, a saber, su contradicción con las prohibiciones y

mandatos del Derecho penal, mientras que por injusto se entiende la propia acción

típica, y antijurídica, o sea el objeto de valoración de la antijuridicidad junto con su

39

predicado de valor. Así pues, en el concepto del injusto se reúnen las tres categorías

delictivas de la acción, tipicidad y antijuridicidad. (Roxin, Derecho Penal Parte

General, 2007, pág. 557).

Las causas de exclusión de la antijuridicidad consecuentemente se convierten al mismo tiempo

en una causa de exclusión del injusto penal o delito; esto se puede explicar en el hecho de que

para que una acción sea considerada como delito debe cumplir como primer requisito la

subsunción dentro de un tipo penal, pero al mismo tiempo debe cumplir con la cualidad de

antijuridicidad y finalmente debe determinarse la culpabilidad o responsabilidad jurídico-penal;

tan solo en este caso se podrá considerar que existe delito.

De este razonamiento se puede deducir además, que todos los elementos del delito están

íntimamente relacionados entre sí, sobre todo los dos elementos objetivos; tipicidad y

antijuridicidad; pues una vez determinado la existencia de ambos, se debe dar paso al

establecimiento de culpabilidad o responsabilidad, que es el elemento subjetivo. El tratadista

Francisco Muñoz Conde señala:

El derecho penal no crea la antijuridicidad sino que selecciona, por medio de la

tipicidad, una parte de los comportamientos que generalmente constituyen ataques

muy graves a bienes jurídicos muy importantes, conminándolos con una pena.

Normalmente la generación de un hecho típico genera la sospecha de que este hecho

es también antijurídico (función indiciaria de la tipicidad); pero esta función puede

ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificación excluyente de la

antijuridicidad. Si no concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuridicidad

y el siguiente paso es entonces la constatación de la culpabilidad del autor de ese

hecho típico y antijurídico. (Muñoz, 2013, pág. 81).

Finalmente como se ha indicado, la antijuridicidad guarda una estrecha relación con el propio

injusto penal, o delito, sin embargo, cabe distinguir que la antijuridicidad es solo uno de sus

elementos, pero necesario para la existencia del delito. Manifiesta el tratadista Raúl Plascencia

Villanueva:

En conclusión, la antijuridicidad es un concepto que sirve de referencia para los

comportamientos típicos contrarios al contenido de una norma inmersa en la ley

penal, en tanto el injusto es el continente de la acción típica y antijurídica. Esta da

lugar a deducir una relación de género a especie del injusto respecto de la

antijuridicidad: la antijuridicidad es la especie que engloba el injusto. (Plascencia,

2004, pág. 133).

2.7.3 Importancia y Naturaleza Jurídica

Cabe señalar que la importancia que tiene el segundo elemento constitutivo del delito, llamado

tipicidad, debe valorarse en la necesidad de la existencia de las causas de extinción de la

40

antijuridicidad, es decir la importancia radica en la valoración negativa de la antijuridicidad, pues

como se ha señalado con anterioridad, no toca conducta típica constituye un delito, ya que en

ciertas ocasiones es necesario acudir a estas causas de extinción para actuar de manera justa.

Es por ello que en es necesario tratar acerca de cada una de las causas que eximen la

antijuridicidad de la conducta a nivel doctrinario y de su naturaleza jurídica; pues con anterioridad

se ha determinado que dentro de nuestro ordenamiento jurídico tan solo existen tres causas,

aunque no son las únicas, puesto la doctrina señala varias que serán tratadas igualmente.

Como primera causa que exime la antijuridicidad, y que contempla nuestra legislación penal, está

la legítima defensa. El tratadista Raúl Plascencia Villanueva define a la misma en los siguientes

términos: “La legítima defensa es un comportamiento nato, basado en el instinto de

sobrevivencia, que se manifiesta al repeler una agresión, es decir vim vi repellere licet”

(Plascencia, 2004, pág. 140).

Por otro lado el tratadista Santiago Mir manifiesta:

El derecho a la legítima defensa surge con el derecho romano, donde se concebía

como derecho individual originario, este se limitaba a la defensa de la vida y de la

integridad física de las personas. En el derecho germánico, se fundamenta dentro de

una defensa colectiva del ordenamiento jurídico, eso es, al defenderse el individuo

de ataques injustificados se defiende al orden jurídico en general. (Mir, 2000, pág.

228).

Según la doctrina, la legítima defensa debe cumplir con varios requisitos que son:

a) Repeler una agresión real, actual o inminente y sin derecho

b) Necesidad de defensa de bienes jurídicos propios o ajenos

c) Existencia de una necesidad racional de la defensa empleada y el ataque

d) Ausencia de provocación.

Finalmente es necesario señalar, que existe una clasificación de la legítima defensa a nivel

doctrinario; así tenemos:

a) Legítima defensa propia; en este caso la defensa se realiza para defensa de bienes

jurídicos propios.

b) Legítima defensa impropia; en este caso la defensa se realiza para defensa de bienes

ajenos a la persona y en beneficio de otra persona que tiene el deber de proteger.

41

c) Legítima defensa presuntiva; es aquella en la cual la ley considera pertinente suponer el

ejercicio de la legítima defensa en atención a las circunstancias presentes.

d) Legítima defensa derivada de la calidad del garante; de igual manera, es la ley quien

determina ciertos casos, en los cuales da la calidad de garante a ciertos sujetos, que deben

resguardar y proteger el bien jurídico como si fuera propio.

Como segunda causa de justificación encontramos al estado de necesidad, que de cierta manera

también está relacionado con el mismo instinto de supervivencia. Señala el tratadista español Juan

del Rosal:

El estado de necesidad, al igual que la legítima defensa, se basa en el instinto de

supervivencia, ya sea para evitar un mal propio o ajeno, se lesiona un bien jurídico

de otra persona, es decir, consiste en una situación de peligro que amenaza

determinados bienes jurídicos a raíz de un peligro no causado por el agente, y en

atención a un estado lesivo a bienes jurídicos pertenecientes a un tercero que pudo

haber creado esa situación de peligro. (Rosal; 2000; pág. 876).

Debido a la dificultad que existe para poder diferenciar el estado de necesidad y la legítima

defensa, es necesario acudir nuevamente a la doctrina para entender esta diferenciación. El

tratadista Jiménez de Asúa, en su obra: La ley y el delito, explica lo que sigue:

La principal diferencia entre legítima defensa y estado de necesidad, radica en que

en la primera, el ordenamiento jurídico otorga la potestad de defenderse de un

peligro inminente frente a su agresor, lo cual motiva a diversos autores otorgarle el

carácter de un estado de necesidad privilegiado; en cambio, en el estado de

necesidad, se permite lesionar o transgredir los intereses de otra persona que no ha

realizado ninguna agresión, siempre y cuando el interés protegido tenga mayor

relevancia que el daño que se pretende ocasionar al otro individuo, lo cual desde la

época de Carrara sirvió de base para advertir a la primera como una reacción, y a

la segunda como una acción. (Jiménez, 1998, pág. 382).

De igual modo, a nivel doctrinario, se ha establecido el cumplimiento de al menos seis requisitos

para que exista estado de necesidad justificado; estos son:

a) Que se obre por necesidad de salvar un bien jurídico propio o ajeno

b) Que se trate de un peligro real, actual o inminente

c) Que el peligro en el que se encuentra el bien jurídico no haya sido ocasionado

dolosamente por el agente

d) Que se lesione otro bien jurídico de menor o igual valor que el salvaguardado

e) Que el peligro no sea evitable por otros medios

f) Que el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.

42

Como tercera causa de justificación de la antijuridicidad en la doctrina, tenemos el cumplimiento

de un deber, causa que se encuentra dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal, aunque en el

COIP no se encuentre definido ni explicado en ningún artículo, tal vez, porque como su propio

nombre lo infiere, se tata de los casos en los cuales, un sujeto comete un tipo penal debido a que

está en cumplimiento de un deber otorgado por la ley o por una autoridad respectiva.

Sin embargo, y para distinguir la conducta del agente en relación al cumplimiento de un deber,

de aquella que es dictada por su voluntad únicamente, debe tomarse en consideración varios

aspectos, que son señalados por el tratadista Raúl Plascencia de la siguiente forma:

Para determinar los casos en los cuales una persona actúa en cumplimiento de un

deber, es necesario remitirnos a la norma jurídica rectora de dicho acto, así, el

actuar de un policía, de un médico, un militar, un servidor público u otro sujeto, es

necesario revisar la legislación jurídica que los rige a fin de establecer si su

comportamiento se adecua o no al derecho. (Plascencia, 2004, pág. 151).

A nivel doctrinario se ha establecido como requisitos para la existencia del cumplimiento de un

deber los siguientes:

a) La existencia de necesidad racional del medio empleado

b) Que el cumplimiento del deber no se realice con el solo propósito de perjudicar a otro.

Como cuarta causa de justificación de la antijuridicidad en la doctrina, tenemos el consentimiento

del ofendido, que es definido por el tratadista Raúl Plascencia así:

El consentimiento del ofendido representa una causal de justificación plenamente

reconocida por la doctrina, en tal sentido se la define como la posibilidad de

sacrificar un bien jurídico sin que exista la posibilidad de fincar un reproche en

contra del autor. (Plascencia, 2004, pág. 152).

Para que esta causa de justificación sea aplicable, así mismo, a nivel doctrinario, se ha previsto la

existencia de tres requisitos necesarios:

a) Que el bien jurídico sea disponible.

b) Que el titular del bien jurídico tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del

mismo.

c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie ningún vicio.

Una última causa de justificación de la antijuridicidad en la doctrina se encuentra el ejercicio de

un derecho, que el tratadista Raúl Plascencia lo explica de la siguiente manera:

43

Esta causal consiste en la expresa autorización que existe para un sujeto de que

realice una determinada conducta, no obstante que con esta se lesione o ponga en

peligro un determinado bien jurídico, en tal circunstancia el sujeto ejerce un derecho

reconocido en la propia ley y si al obrar realiza una conducta típica, esta resulta

plenamente justificada. (Plascencia, 2004, pág. 152).

Para que se presente esta causa de justificación doctrinaria, deben presentarse dos requisitos

fundamentales que son:

a) A la existencia de un derecho de parte de quien actúa.

b) El reconocimiento de dicho derecho por parte de una norma jurídica positiva

En cuanto a los casos más comunes de ejercido de un derecho, el tratadista Servio Tulio, en su

obra: “La estructura del delito”, señala los siguientes:

a) El derecho a corregir, realizada entre familia, de ascendientes y descendientes, con el

límite que dispone la ley

b) Offendicula; se refiere al derecho que tienen las personas de proteger su patrimonio como

el caso de las cercas eléctricas.

c) Lesiones ocasionadas en tratamientos médicos quirúrgicos

d) Lesiones ocasionadas en la práctica del deporte

2.7.3.1 Clases de Antijuridicidad

En un primer momento, la antijuridicidad no poseía ninguna división, pues como se ha señalado,

únicamente existía una división de los elementos constitutivos del delito, en objetivos, dentro de

los cuales se encuentra la antijuridicidad y la tipicidad, y el elemento subjetivo definido como

responsabilidad o culpabilidad; la división de la antijuridicidad surgió a consecuencia de las ideas

de la escuela neokantista.

El tratadista Santiago Mir Puig al respecto señala:

Como consecuencia de las ideas neokantistas, la antijuridicidad dejo de ser simple

descripción externa de las características del delito, atribuyéndoles elementos

valorativos, lo cual trasformo a la antijuridicidad en un desvalor sobre la acción a

partir de los elementos subjetivos que califican la acción, a la falta de los cuales la

acción no puede existir. (Mir, 2000, pág. 147).

A consecuencia del cambio doctrinario que permitió que la antijuridicidad realice juicios

valorativos sobre la conducta del agente para determinar posibles exclusiones de la conducta, se

44

realizó una división de la antijuridicidad; este mismo cambio lo explica el tratadista Jiménez de

Asúa de la siguiente manera:

El delito, en cuanto constituye un acto injusto, es como la infracción civil, un acto

culpable contrario al Derecho. El delito es, pues, contrario al Derecho. Esta

reprobación jurídica que recae sobre el acto es doble: Primero, el acto es

formalmente contrario al Derecho, en tanto que es transgresión de una norma

establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibición del orden jurídico.

Segundo, el acto es materialmente antijurídico en cuanto significa una conducta

contraria a la sociedad. (Jiménez, 2000, pág. 273).

Este tratadista señala, existe un doble carácter de la antijuridicidad que le permite que se divida

en dos clases: antijuridicidad formal y material, indicando que la primera se refiere a la

prohibición que realiza el Estado a través del legislador; es decir, se trata de una prohibición

jurídica; mientras que la antijuridicidad material, se refiere a la prohibición de la conducta dentro

de la sociedad. Por su parte el tratadista Francisco Muñoz Conde explica la diferencia entre

antijuridicidad formal y material en los siguientes que sigue:

A la simple contradicción entre una acción y el ordenamiento jurídico se le llama

antijuridicidad formal. La antijuridicidad no se agota, sin embargo, en esta relación

de oposición entre acción y norma, sino que tiene también un contenido material

reflejado en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere proteger. Se habla en este

caso de antijuridicidad material. Antijuridicidad formal y material no son sino

aspectos del mismo fenómeno. (Muñoz, 2013, pág. 82).

El tratadista Raúl Plascencia al respecto ha manifestado:

Con la antijuridicidad material se pretende destacar la violación de intereses vitales

para la organización social, intereses que al ser protegidos por la organización

jurídica constituyen una institución o bien jurídico, de allí que se afirme como

contenido de la antijuridicidad material la lesión o puesta en peligro del bien

jurídico, con ausencia de causas de justificación. (Plascencia, 2004, págs. 134,135).

La antijuridicidad formal en los términos del tratadista, consiste en la violación de los intereses

vitales de la organización social, es decir es un acto contrario al ordenamiento jurídico y a los

intereses vitales de los particulares o de la colectividad que gozan de una protección de las normas

jurídicas; en consecuencia, se lesiona un bien jurídico.

A nivel doctrinario se ha establecido la existencia de una la delimitación de los intereses vitales,

pues no todos son elevados a la categoría de bienes jurídicos protegidos por el derecho, en el

sentido de que están en confrontación ciertos intereses. Considerando que el fin del derecho es la

convivencia humana, el principal deber del orden jurídico exige una ponderación de conflictos

para llevar a cabo este fin; mediante la cual, debe ser sacrificado el interés de menor importancia,

para que pueda conservarse a este precio un interés superior.

45

Claus Roxin señala la diferencia entre antijuridicidad formal y material en los manifestando lo

siguiente:

Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene

una prohibición o mandato legal; y es materialmente antijurídica en la medida en

que en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se

puede combatir suficientemente con medios extrapenales. De modo correlativo se

puede distinguir entre injusto material y formal. El contenido material del injusto

tiene importancia tanto para el tipo (como tipo o clase de injusto) como para la

antijuridicidad (la concreta afirmación o negación del injusto). En el aspecto

valorativo del tipo el injusto material representa una lesión de bienes jurídicos que

por regla general es necesario combatir con los medios del Derecho penal; y a ese

respecto debe determinarse el concepto de bien jurídico como se ha expuesto al tratar

del concepto material de delito. (Roxin, Derecho Penal Parte General, 2007, pág.

559).

Al igual que los otros autores, Roxin señala que la antijuridicidad posee un doble valor, de allí

que exista una división entre la antijuridicidad formal, que como su propio nombre lo indica,

atenta contra la forma, es decir contra la norma jurídica, pues contraviene un mandato

determinado en la ley; en tanto que la antijuridicidad material afecta a un bien jurídico,

lesionándolo, lo cual implica al mismo tiempo, un daño a la sociedad de manera colectiva, y a la

persona, llamada víctima de manera particular.

Se puede además mencionar, que conforme los dispone la doctrina, la antijuridicidad formal posee

causas de exclusión, que ya han sido analizadas con anterioridad, mientras que la antijuridicidad

material en cambio, posee grados de lesión o afectación del bien jurídico, ya que la acción

delictiva lesiona de distintas formas y en distintos grados a dicho bien. Al respecto señala el

tratadista Raúl Plascencia menciona:

La antijuridicidad formal consiste en la oposición a la norma derivada de un

comportamiento atribuible a un sujeto. Para encontrar este concepto es dable señalar

que por exclusión las acciones ilícitas son antijurídicas y pueden constituir la

antijuridicidad, en tanto el aspecto material alude al grado de ataque, lesión o

peligro al que se ha expuesto el bien jurídico. (Plascencia, 2004, pág. 135).

Finalmente cabe indicar, que existen dos corrientes doctrinarias que no están de acuerdo con la

idea de la división de la antijuridicidad. La primera corriente utiliza en otro sentido los conceptos

de antijuridicidad formal y material, “denominando formalmente antijurídica a la acción típica, y

materialmente antijurídica a la acción antijurídica no amparada por causas de exclusión del

injusto”, lo cual según Claus Roxin es erróneo; otra corriente en cambio afirma que no existe esta

división, el principal defensor de esta postura es L. K Hirsch; al respecto el mismo Roxin señala:

46

Otro sector rechaza totalmente la distinción entre antijuridicidad formal y material.

Pero el argumento de que sólo hay un concepto único de antijuridicidad, y que una

conducta es antijurídica o no lo es, no es convincente. Pues aquí no se afirma que a

una conducta formalmente antijurídica le pueda faltar la antijuridicidad material

sino que la antijuridicidad material debe proporcionar un criterio para cuantificar

el injusto y para la interpretación en el ámbito del tipo y la antijuridicidad. Frente a

esto no convence ni aporta nada la referencia a las "reglas generales de la

hermenéutica" (Hirsch), ya que esas reglas no suministran los criterios de contenido

de los que se trata en la antijuridicidad material. Y tampoco convence el argumento

de que en la "graduación de la gravedad de la infracción del Derecho" no importa la

antijuridicidad material, sino "la diferencia entre antijuridicidad e injusto

(graduable)" (Roxin, Derecho Penal Parte General, 2007, pág. 561).

2.7.4 La antijuridicidad como elemento del delito

El estudio de la antijuridicidad de la acción constituye una parte importante en la investigación,

pues de su entendimiento dependerá un correcto análisis hermenéutico realizado sobre la forma

en la cual está determinada la antijuridicidad, dentro de nuestro ordenamiento jurídico en el

Código Orgánico Integral Penal; permitirá así mismo, comprender su relación con los otros

elementos para determinar la existencia de una infracción penal, sobre todo con el de la

culpabilidad, así como los requisitos que se exigen para que se determine la misma en el sujeto

activo de la infracción penal.

A través de la evolución de la teoría del delito, y aún en las primigenias ideas de los autores

clásicos como Franz Von Liszt, se ha establecido, la estrecha relación que existía entre los

conceptos de injusto penal, ahora llamado delito, o infracción penal según nuestro ordenamiento

jurídico; y el concepto de la antijuridicidad, que fueron distinguidos de manera clara, con la

elaboración de minuciosos estudios por parte de los diferentes tratadistas.

El injusto penal, constituye sin duda, una categoría que está compuesta por tres elementos, sin los

cuales no puede existir; y sin los cuales así mismo, no se podría establecer el nexo causal entre la

acción cometida, la identidad del sujeto activo de la infracción penal y su responsabilidad de

carácter penal, con lo cual, y una vez cumplido estos presupuestos, se debe proceder a la sanción

determinada en la ley de manera previa al cometimiento de la infracción penal.

Sin embargo, cada uno de los elementos que constituyen el delito: tipicidad, antijuridicidad y

responsabilidad o culpabilidad, están constituidos por elementos o factores, y poseen una

naturaleza jurídica que los distingue, pues no se trata de simples categorías externas, como se

pensaba en un principio debido a que en su naturaleza, estructura y conformación, reside la

justificación de la sanción del injusto penal o de su inculpación de la infracción.

47

De estos tres elementos quizás el más objetivo es la tipicidad, pues su configuración no admite

valoración alguna, se trata únicamente de realizar la subsunción de la conducta realizada por el

agente, con la descrita dentro del catálogo penal como delito por el legislador.

Si bien es cierto, la antijuridicidad, pertenece, según lo que dictamina la doctrina de los clásicos

penales, a este mismo grupo de elementos objetivos, no se puede negar, que con la existencia de

dos tipos de antijuridicidad: formal y material, se le ha dado un carácter eminentemente más

valorativo, pues no se trata solo de juzgar si la conducta realizada está o no autorizada por la ley,

sino que dentro del aspecto material, se alude al grado de ataque, lesión o peligro al que se ha

expuesto el bien jurídico de una persona, por tanto hay valoración.

Es por esto que la antijuridicidad, se vuelve bastante subjetiva, y al igual que el elemento de la

responsabilidad, debe establecerse sobre una base relacionada con la actuación del sujeto y no en

estricto ceñimiento a la norma; esta es la razón por la cual, el requisito de “conocimiento de la

antijuridicidad de la conducta”, será estudiado a profundidad , pues ya que existe un plano

valorativo de la antijuridicidad, resulta ilógico pensar que el juzgador deba establecer el último

elemento, el de la culpabilidad, en base a una valoración del conocimiento personal del sujeto.

48

TÍTULO TERCERO

2.8 Principio de conocimiento de la ley “ignorantia vel error iuris non excusat”

2.8.1 Revisión Histórica

El principio jurídico Ignorantia Vel Error Iuris Non Excusat, que traducido a la lengua castellana

significa literalmente “La ignorancia o el error de la ley no excusa”, es una expresión latina

surgida en Roma, que como su nombre lo indica, se refiere al conocimiento obligatorio de la ley

que debían tener los ciudadanos romanos; y, al mismo tiempo, significa una presunción de

derecho mediante la cual, se presume que toda ley es conocida entre los ciudadanos sobre quienes

impera; por tanto, el desconocimiento de la norma jurídica en ningún caso puede ser invocada

como excusa en caso de incumplimiento de la norma.

Es necesario recordar, que en un primer momento el derecho estaba regido por una serie de

costumbres, que en la actualidad constituyen tan solo fuentes del mismo, pero que en la

antigüedad fueron obligatorias. La mayoría de leyes se originaron por medio de la costumbre,

posteriormente, surgiría el derecho positivo; sin embargo, cabe recordar, que dentro de la sociedad

romana no existían demasiadas normas jurídicas como las hay en la actualidad.

Para aquella época, la estructura del propio derecho era distinta, pues no existían las distintas

ramas que conocemos en la actualidad; la base del derecho fue desde un inicio el derecho civil,

que abarcaba además las ramas mercantiles y comerciales; no existían ramas del derecho tan

complejas; ni siquiera el derecho penal estaba tan desarrollado como en la actualidad; razón por

la cual, existían algunas prohibiciones que eran sancionadas, pero no existía un catálogo de delitos

tan extenso como en la actualidad.

Por otra parte, no todas las personas eran consideradas como ciudadanos, puesto que este

privilegio era determinado por el derecho de consanguinidad y derecho de suelo, es decir por el

Ius Solis y el Ius Sanguinis; está era la razón por la cual, solo un grupo élite de personas eran

considerados como ciudadanos, por lo tanto, poseían derechos y obligaciones; los extranjeros

poseían ciertas obligaciones y derechos estando dentro de Roma; los campesinos no eran

ciudadanos, aunque eran considerados personas, carácter contrario a los esclavos, que eran

considerados como objetos.

49

Por estas razones, se consideraba, que todos los ciudadanos debían conocer la ley, puesto que era

obligatorio, y de cierto modo, era bastante realizable. Al respecto, el tratadista Diego Calvo

señala:

El principio "ignorantia vel error iuris non excusat" (es decir: la ignorancia o el

error de derecho, no excusan) viene del Derecho Romano, ya que en aquel

ordenamiento jurídico las leyes se enseñaban a todos, y de aquí partía la premisa de

que las leyes se presumían conocidas por todos los ciudadanos romanos. (Calvo,

2011, pág. 1).

Sin embargo, el derecho romano, fue bastante permisivo en cuanto a esta norma, pues existían

varios motivos de excusa, así quien alegaba ignorancia, tenía el deber de comprobarlo, aunque

también existían varias excepciones para esta norma. Así se consideraba que quienes tuvieran

condiciones especiales, era más probable que realizarán acciones por motivo de desconocimiento.

En primer lugar estaban los menores de edad, quienes por estar en formación, no poseían un

conocimiento completo de las normas; en segundo lugar estaban los soldados, quienes no

permanecían la mayor parte dentro de territorio romano, razón por la cual tenían un motivo de

excusa; los campesinos, debido a su falta de preparación y a su asilamiento fuera de las ciudades

romanas, eran ignorantes de las normas del imperio. Todo este grupo de individuos, podrían

invocar la ignorancia como excusa, sin necesidad de probarlo.

Sin embargo, ya en el derecho romano existía una primera división de este principio, que la autora

Zoila Combalía resume en los siguientes términos:

Ante todo, es preciso referirse a la distinta consideración que se otorga al error en

el terreno en que el Derecho nace del consentimiento o libre voluntad de las partes,

de la que se le concede en el ámbito extranegocial, en el que la fuerza jurídica no se

subordina a la voluntad del sujeto. En el primer supuesto, el error se valorará en

cuanto al vicio de la voluntad; en el segundo, sin embargo, el error no es apreciado

como vicio de la voluntad, sino como circunstancia, capaz o no, de eximir de la

aplicación de la ley. Es en el ámbito extranegocial donde el Derecho romano

consagra la distinción entre error iuris y error focti con la finalidad de prescribir su

excusabilidad o inexcusabilidad. A este respecto se sienta la célebre máxima:

“Regula est iuris quidem ignorantia cuique nocere, facti vero ignorantiam non

nocereé” (Combalía, 2006, pág. 2).

Con lo mencionado por esta Autora, se puede decir que existe una distinción en la ignorancia de

la ley: un error en cuanto al hecho, y un error en cuanto al derecho; siendo tan solo el primero un

vicio de la voluntad y disculpable en ciertos casos determinados; mientras que el segundo de los

casos resulta inexcusable. La misma autora sintetiza el pensamiento romano en los siguientes

términos.

50

Podríamos sintetizar las aportaciones del Derecho romano en los siguientes puntos:

el Derecho romano introduce la distinción entre ignorantia facti e ignorantia iuns

para calificar como excusable la primera y como inexcusable la segunda; tal

distinción va acompañada de matizaciones y excepciones, admitiéndose cierta

excusabilidad del error iuris si es para evitar males-nunca como título de adquisición

de situaciones ventajosas; estos efectos se limitan a ciertas categorías de personas

menores, mujeres, militares, rusticidad y a determinadas leyes que no sean de

Derecho natural, y con la condición de que no se trate de ignorancia supina.

(Combalía, 2006, pág. 3).

2.8.1.1 Definición

La legislación ecuatoriana contempla este principio en primer lugar dentro del Código Civil, que

dentro de su artículo 6 dispone la forma en la cual la ley comienza a tener sus efectos jurídicos

desde el momento de su vigencia, ante lo cual existen dos consecuencias jurídicas, así: “La ley

entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro Oficial y por ende será obligatoria

y se entenderá conocida de todos desde entonces.” (Código Civil, 2005)

Como se encuentra determinado en la norma, la ley entra en vigencia con su publicación dentro

del Registro Oficial, una vez que se ha producido este hecho, las dos consecuencias que se

producen desde este momento son que la norma se considera como “obligatoria” para todos los

ciudadanos sobre quienes impera; y también se establece la presunción de derecho de que todos

los ciudadanos tienen conocimiento suficiente de las mismas.

En segundo lugar, el artículo 13 del mismo Código Civil dispone: “La ley obliga a todos los

habitantes de la República, con inclusión de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona

alguna.” (Código Civil, 2005). Es decir, esta norma establece que todos las personas que se

encuentren en territorio de la República, incluidos los extranjeros, están bajo los efectos de las

normas jurídicas, por tanto, deben acatarla, pues están obligados a ello; finalmente en la última

parte se establece propiamente el principio “ignorantia vel error iuris non excusat”, al señalar

que la ignorancia de la ley no es excusa.

Pese a que esta norma se encuentra establecida dentro del ordenamiento civil, tiene efectos

generales, pues el Título preliminar del Código Civil dispone de manera general las disposiciones

legales de todo el ordenamiento jurídico (definición de ley, de persona y otros preceptos

fundamentales); por lo tanto, se extiende de manera general hacia los demás cuerpos jurídicos;

prueba de esto es que el anterior Código Penal, disponía, en concordancia con estas dos normas,

en el artículo tercero, el principio de “ignorantia vel error iuris non excusat”, en materia penal,

que es necesario citar como un antecedente de gran importancia. Disponía la derogada norma lo

51

siguiente: Se presume de derecho que las leyes penales son conocidas de todos aquéllos sobre

quienes imperan. Por consiguiente, nadie puede invocar su ignorancia como causa de disculpa.

Por su parte, nuestra nueva legislación penal, dentro del Código Orgánico Integral Penal,

establece un modelo distinto al de la anterior legislación, pues no solo que no se dispone

manifestación expresa mediante norma acerca de la presunción de conocimiento de la ley penal;

sino que la suprime por completo del ordenamiento en materia penal; esto debido a que el

legislador considera que este principio ya no es parte de las nuevas corrientes doctrinarias en

materia penal; así ha quedado evidenciado dentro de la exposición de motivos del COIP, que en

su numeral cuarto dispone:

4. Actualización doctrinaria de la legislación penal: El auge del constitucionalismo

en las democracias contemporáneas ha sido precedido de una renovación teórica y

conceptual. Parte del nuevo instrumental jurídico, producido no solo por la doctrina

sino también por la jurisprudencia de tribunales constitucionales y penales,

nacionales e internacionales, son: la imprescriptibilidad de ciertos delitos que tienen

particular gravedad en el mundo entero; el estado de necesidad en sociedades en las

que hay extrema pobreza y exclusión, como es la nuestra; las penas prohibidas, para

evitar arbitrariedades; la revisión extraordinaria de la condena; la suspensión

condicional de la pena; supresión de delitos que pueden merecer mejor respuesta

desde el ámbito civil o administrativo; la proscripción de un derecho penal de autor;

la supresión de la presunción de derecho del conocimiento de la ley, entre otros.

(COIP, 2014)

Con esta exposición de motivos, el legislador considera, que la supresión de la presunción del

conocimiento de la ley en materia penal, es un principio que no se corresponde con la actualidad

jurídica de nuestro país; por tanto, al ser necesaria una actualización de la norma en relación a la

doctrina internacional, debe ciertamente eliminarse este principio; sin embargo, esto no justifica

aun plenamente el hecho de que se hayan modificado los requisitos para establecer la culpabilidad

en el infractor penal por la comisión de un delito, pues sigue existiendo el imperativo de la

presunción de conocimiento de la ley, según lo dispone el Código Civil; y, de igual forma, por la

existencia de otras motivaciones que se estudiarán más adelante.

2.8.2 Importancia y trascendencia jurídica

El Código Civil ecuatoriano define en su artículo 32 a la presunción en los siguientes términos:

Se llama presunción la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o

circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la

presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.

52

Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque

sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que

la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o

circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es

inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

(Código Civil, 2005)

Tal como lo dispone la norma, la presunción es una deducción realizada en base a determinadas

circunstancias conocidas, siendo de dos clases, las presunciones de hecho y las presunciones de

derecho, las primeras admiten prueba en contrario, mientras que las segundas no admiten ninguna

prueba en contrario.

A la presunción de que todas las normas jurídicas son conocidas por todos sobre quienes imperan,

el legislador lo ha considerado como una presunción de derecho; tal consideración no fue

realizada a la ligera, sino que posee un carácter especial; de gran importancia y trascendencia

jurídica.

Para establecer la importancia que ha tenido esta norma a lo largo del tiempo puede acudirse a

razones tanto jurídicas, como de simple lógica; dentro de éstas últimas basta señalar la falta de

existencia de un método o mecanismo humano para poder determinar cuando una persona ha

tenido o no conocimiento de algo, o al menos no existe tampoco a nivel jurídico, una prueba que

determine de manera inequívoca este hecho.

Resulta imposible determinar de manera exacta, si una persona ha tenido o no conocimiento, de

que la realización de cierto tipo de actividad constituye un delito, a lo cual únicamente queda

realizar una deducción por ciertas circunstancias tal y como ya se lo realizaba en el derecho

Romano, como por ejemplo el hecho de eximir ciertos delitos al campesino quien desconocía de

algunas normas legales, dada su condición de rusticidad, como bien señalaba el Código Penal

anterior como circunstancia atenuante (pero no eximente), en el numeral octavo de su artículo 29.

La lógica del legislador, hace denotar que al ser imposible la demostración de la “ignorancia al

cometer un delito”, se haga necesario establecer como una presunción, que no admita prueba en

contrario el hecho del conocimiento de los tipos penales y en general de la ley, puesto que si no

se determina de esta forma, todas las personas podrían alegar este supuesto como motivo para

eximir su culpa o sus obligaciones.

53

Es por esta razón, y en vista de la importancia de los derechos que se encuentran de por medio, y

que el Estado tiene la obligación de proteger bienes jurídicos como la vida, integridad física,

seguridad y paz social, salud, propiedad, entre otros derechos fundamentales, que debe imperar

el principio del conocimiento de las normas jurídicas, pues un Estado que tiene como el primero

de sus deberes primordiales, la protección y el goce efectivo de todos los derechos fundamentales,

debe priorizar la protección de posibles amenazas y peligros que impidan este cumplimiento.

2.8.3 Desconocimiento de la ley

Cabe señalar que existe una diferenciación en cuanto a las acciones que son cometidas bajo

desconocimiento total de la norma, y aquellas que se realizan bajo el desconocimiento parcial o

conocimiento incompleto de la misma; con aquellas que son realizadas bajo un conocimiento

erróneo de las mismas. El tratadista Diego Germán Calvo Suárez manifiesta lo siguiente:

Los autores en general distinguen entre error e ignorancia. La diferencia atiende a

la distinción entre falso conocimiento y falta de conocimiento. La ignorancia es puro

no saber y el error es saber mal, es decir, que “implica un conocimiento que se tiene

por verdadero o exacto, siendo falso. (Calvo, 2011, pág. 3).

Como lo recalca el autor, al desconocimiento de la ley, se lo llama ignorancia pura, puesto que en

este caso el sujeto no posee ninguna clase de información acerca del hecho en cuestión. El

diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en su diccionario define a la ignorancia

en los siguientes términos: “Falta de ciencia, de letras y noticias, general o particular”; mientras

que en el área jurídica, define a la ignorancia del derecho como el “desconocimiento de la ley,

el cual a nadie excusa, porque rige la necesaria presunción o ficción de que, promulgada aquella,

han de saberla todos”.

Por su parte el diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas Torres, define a la ignorancia en los

siguientes términos: “Falta de instrucción, desconocimiento de algo, carencia de noticias o

informes, ausencia de ideas sobre una materia”; dentro del mismo diccionario, Cabanellas define

a la ignorancia del derecho de la siguiente forma:

Constituyendo, en general, la ignorancia la falta de ciencia, de letras y noticias, ya

sea general o particular, la del Derecho es tanto la falta total del conocimiento de

las normas jurídicas que rigen un Estado determinado como el conocimiento falso o

incompleto que tenemos de dichas normas. Ha sido establecida una presunción juris

et de jure por la cual, una vez promulgadas las leyes, éstas se presumen conocidas

por todos. Esta situación se basa en dos principios generalmente admitidos: a) a

nadie le es permitido ignorar las leyes: nemine jus ignorare licet"; b) se presume que

todos las conocen, por lo cual, aunque alguno las ignore, le obligan como si no las

54

ignorara; "netno jus ignorare censetur; ignorantia legis neminem er cust''

(Cabanellas, Diccionario Jurídico Elemental, 2008, pág. 209).

La ignorancia del derecho, tomando en cuenta lo manifestado, es en síntesis la falta total del

conocimiento de las normas jurídicas que rigen un Estado determinado, esto se basa de dos

presunciones, la primera es que a nadie se le permite ignorar la ley, y por otra parte que aunque

alguna persona la desconociera, se le obliga a actuar como que la hubiera conocido.

Es evidente que esta presunción está dada por motivos de seguridad jurídica, pues desde el

primigenio derecho romano, ha transcurrido mucho tiempo, y es evidente que en nuestros

tiempos, es imposible que un individuo pueda conocer en su totalidad todas las normas jurídicas;

sin embargo también es necesario, que nadie pueda eximir la culpa de un delito, basándose en

este supuesto.

En cuanto a la división entre desconocimiento y error, el tratadista Diego Calvo señala:

Siendo, en realidad, difícil un caso de ignorancia pura, ya que casi siempre se dará

la hipótesis de obrar equivocadamente. Verdad es que la falta de conocimiento

implica, en última instancia, un conocimiento falso. Pero ello es así en la medida en

que se atienda al contenido general del conocimiento del sujeto en un momento dado;

si se circunscribe, en cambio, al concreto saber en relación a los aspectos del hecho,

la distinción es viable. (Calvo, 2011, pág. 3).

La mayor parte de tratadistas, consideran que el desconocimiento es una especie de conocimiento

incompleto; otros tratadistas como Savigny, consideraban lo contrario, que el error es siempre

una forma de la ignorancia, puesto que el error existe como consecuencia de ignorar alguna cosa;

el autor Binding señala que “todo conocimiento falso supone, precisamente, un no conocimiento,

en tanto que todo lo no conocido es un conocimiento erróneo”.

Pese a estas consideraciones, es evidente que existe una diferencia entre el desconocimiento total

y el error en cuanto a la información que posee el sujeto; siendo la primera consideración un

absoluto, que no posee ninguna división; por el contrario, el error si posee una división, lo que

demuestra un carácter independiente.

2.8.4 Error de interpretación de ley en el sujeto activo de la infracción

Como ya analizado en líneas anteriores, la doctrina distingue el error en: error de derecho y error

de hecho; desde los principios en el Derecho Romano, esta distinción así mismo se encuentra

establecida en casi todas las legislaciones positivas. Estas dos clases de errores, aunque son

55

aplicables en materia civil, en el derecho penal tienen su propia naturaleza jurídica; pero en

esencia se refieren a lo mismo; el error de hecho, como su nombre lo sugiere, se materializa sobre

la acción u hecho fáctico, mientras que el error de derecho se refiere al expreso desconocimiento

de la norma jurídica.

En materia penal es innegable el hecho de que la culpabilidad, al ser un elemento subjetivo del

delito, se funda en una actitud psíquica del sujeto, por lo tanto, no se podrá negar la relevancia

del error, cualquiera que sea su naturaleza, pese a que el individuo actúe sin tener conciencia de

la criminalidad del acto, que en esencia es el contenido a la culpabilidad. No obstante, en

condiciones normales (fuera de la incapacidad mental), la más elemental inteligencia bastará para

informar al sujeto más rústico de la ilicitud de algunas acciones (robar, matar).

El tratadista Sebastián Soler se manifiesta al respecto de la siguiente forma:

Si se admite que actuar jurídicamente significa examinar la relación entre la acción

y el derecho y comportarse en consonancia con éste, y que el derecho no puede

requerir sino que todos obren conforme con los preceptos por ellos conocidos, resulta

que debe ser indiferente para la culpabilidad cuál sea el elemento en que el error se

funda. Agréguese a esto que es imposible una distinción suficiente entre error de

derecho y error de hecho, por cuanto el derecho, en sus disposiciones, se refiere a

hechos y con ello transforma las cuestiones de hecho en cuestiones de derecho.

(Soler, 2001, pág. 57).

Si se entiende el error de derecho como el desconocimiento de lo ilícito, no puede ser situado en

el campo del error de hecho, pues este se encuentra basado en la percepción de la conciencia del

individuo que no está encaminada a conocer la naturaleza jurídica de la acción cometida y su

inclusión dentro del catálogo penal, sino que basta con que pueda determinar que la acción no es

correcta, aun cuando este fundada en valores tan subjetivos como la moral, las buenas costumbres

o la ética. El mismo Soler manifiesta:

Lo decisivo para la inculpabilidad no es la situación de inocencia que el error, sea

de hecho o de derecho, acarrea, sino que el poder excusante proviene de la cosa

ignorada, y por ello sólo excusa la ignorancia de hechos y no de normas. De ahí el

principio de que la ignorancia del derecho sólo a la propia torpeza puede imputarse,

pues la ley se presume conocida y es un deber conocerla, de donde se deduce, que en

derecho penal la ignorantia juris no excusa. (Soler, 2001, pág. 59).

El tratadista Max Ernst Mayer, citado por Diego Calvo, sostenía que es indiferente que el error

recaiga sobre hechos o sobre el derecho, aunque lo que importa es la consecuencia que el error

deba producir: “imposibilidad de comprender la criminalidad del acto. Si el error produce

efectivamente esa consecuencia (impide comprender la criminalidad del acto), sea error de hecho

o de derecho, debe excluir la culpabilidad.” (Calvo, 2011, pág. 10).

56

Finalmente Eugenio Zaffaroni expresa:

No puede identificarse al error de prohibición con el error de derecho. La

clasificación del error en error de derecho y error de hecho (error juris y error facti)

está desprestigiada y, si queremos compararla con la de error de tipo y de

prohibición, así como el error de tipo no es lo mismo que el error de hecho, el error

de prohibición tampoco es igual al error de derecho, porque la falsa admisión de una

situación de justificación que no está dada, es decir, la llamada “justificación

putativa”, es un error de hecho (el sujeto cree que lo agraden y le están jugando una

broma, cree que el incendio le amenaza porque está encerrado y no está encerrado)

y, no obstante, es un error de prohibición” (Zaffaroni, 2004, pág. 545).

57

TÍTULO CUARTO

2.9 Responsabilidad Penal

2.9.1 Síntesis Histórica

Como se ha mencionado con anterioridad, el delito, que ha sido considerada por varios autores

como una consecuencia de la vida del ser humano en sociedad, se configura de una serie de

elementos constitutivos que fueron determinados por la doctrina clásica del derecho penal,

quienes establecieron, dentro de la Teoría del casualismo, a la acción u omisión como la esencia

del ilícito, así como la existencia de tres factores, dos de carácter objetivo: tipicidad y

antijuridicidad; y uno de carácter subjetivo llamado responsabilidad jurídico penal o culpabilidad.

Una vez que se ha producido la subsunción de la conducta realizada por el agente o sujeto activo

de la infracción penal, y que se ha llegado a determinar que no existía autorización del

ordenamiento jurídico para la realización de esta conducta, corresponde determinar si el sujeto ha

obrado con responsabilidad o culpablemente; por lo que cumplidos los dos primeros elementos,

se hace necesario el establecimiento de un tercero que está valorado por el juez, de allí entonces

que mantiene el carácter de subjetivo.

La Teoría del delito, a finales del siglo XIX, estableció estos elementos a través de las obras de

notables juristas como el tratadista alemán Lehrbuch de Franz von Liszt quien formuló la

distinción entre las nociones de culpabilidad y antijuridicidad; y el tratadista Ernest von Beling,

que dentro de una de sus obras estableció a la tipicidad como el tercer elemento.

Fue el alemán Von Liszt quien determinó que el elemento de la antijuridicidad debe ser analizado

desde una óptica distinta, pues anteriormente, el autor Ihering la había formulado dentro del

derecho privado y no en el derecho público; fue Von Liszt además quien estableció, que el

elemento de la culpabilidad, está ubicado en un plano subjetivo y no en el objetivo, donde se

encuentran el resto de los elementos.

En la doctrina penal se ha señalado de manera acertada, que la responsabilidad o culpabilidad

deben ser tratadas desde el punto de vista subjetivo, pues este es un elemento de valoración,

debido a que toma en consideración el “contenido de voluntad” del sujeto activo de la infracción

en el cometimiento del injusto penal, carácter contrario al de los dos juicios anteriores (tipicidad,

58

antijuridicidad), pues en definitiva se trata de establecer los motivos psíquicos y sociales que han

hecho que el agresor actué de determinada manera.

2.9.2 Definición legal y doctrinaria

Dentro de la legislación penal ecuatoriana no se trata con el nombre de responsabilidad jurídico

penal al tercer elemento, pues desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal,

se ha llamado a este elemento como culpabilidad, a diferencia del anterior Código Penal que la

denominaba responsabilidad.

El Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 34, no define a la culpabilidad y tan solo se

limita a señalar cuales son los requisitos que deben cumplirse para que pueda establecerse este

elemento. Dispone la norma: “Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable

penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su

conducta”. (COIP, 2014)

Esta redacción manifiesta que para que exista culpabilidad, o responsabilidad penal es necesario

que el sujeto pueda ser imputable y que en la infracción penal, haya actuado con conocimiento de

la antijuridicidad de su conducta; también este Código determina, cuales son los casos en los que

existe causa de inculpabilidad, siendo estos trastorno mental comprobado; y; estado de

embriaguez total y fortuito.

A nivel doctrinario se ha establecido una serie de definiciones realizadas por diversos autores, así

por ejemplo el tratadista Eugenio Zaffaroni señala:

La culpabilidad es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto

a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del máximo de la magnitud

de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste. Este juicio resulta de la síntesis de

un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona en el

momento del hecho con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar

una situación de vulnerabilidad en el que el sistema penal ha concentrado su

peligrosidad, descontando el mismo el correspondiente a su mero estado de

vulnerabilidad. (Zaffaroni, 2004. Pág. 625).

Por su parte, el tratadista Claux Roxin señala:

La responsabilidad designa, tras la antijuridicidad, una valoración ulterior y que por

regla general da lugar a la punibilidad, en el marco de la estructura del delito.

Mientras que con el predicado de la antijuridicidad se enjuicia el hecho desde la

perspectiva de que el mismo infringe el orden del deber ser jurídico penal y que está

prohibido como socialmente dañino, la responsabilidad significa una valoración

59

desde el punto de vista del hacer responsable penalmente al sujeto. Quien cumple los

requisitos que hacen aparecer como "responsable" una acción típicamente

antijurídica se hace acreedor, desde los parámetros del Derecho penal, a una pena.

(Roxin, 2007, pág. 553).

El tratadista Jiménez de Asúa define a la culpabilidad en los siguientes términos:

La culpabilidad, por tanto, constituye el conjunto de condiciones que determinan que

el autor de una acción típica, antijurídica y atribuible sea criminalmente responsable

de la misma. La cuestión de cuáles son esas condiciones dependerá del punto de vista

que se adopte respecto de la pena. Las teorías absolutas de la pena exigirán, como

condiciones de la responsabilidad, elementos que permitan fundamentar una

responsabilidad ético-jurídica del autor. Las teorías de la prevención especial

reclaman elementos que permitan un pronóstico sobre la asocialidad futura del

autor. (Jiménez, 1998, pág. 230).

Finalmente el tratadista Francisco Muñoz Conde expresa lo que sigue: “En derecho penal se emplea

la expresión culpabilidad como el conjunto de condiciones que permite declarar a alguien como culpable

o responsable de un delito”. (Muñoz, 2013).

2.9.2.1 Naturaleza Jurídica

Como se ha señalado, la naturaleza jurídica de la culpabilidad es subjetiva, pues se encuentra bajo

la valoración del juzgador, ya que se basa en la conducta y en la motivación que ha tenido el

individuo para la realización de un delito. El tratadista Francisco Muñoz Conde manifiesta:

Para la imposición de una pena, principal consecuencia jurídico-penal del delito, no es suficiente

con la comisión de un hecho típico y antijurídico, como se deduce de algunos preceptos del

derecho penal vigente en cualquier país civilizado, la comisión de un hecho delictivo, en el sentido

de un hecho típico y antijurídico, no acarrea automáticamente la imposición de una pena al autor

de ese hecho. Existen determinados caso en los cuales el autor de ese hecho típico y antijurídico

queda exento de responsabilidad penal. Ello demuestra que junto a la tipicidad y antijuridicidad

hay una tercera categoría en la teoría general del delito cuya presencia es necesaria para imponer

la pena. (Muñoz, 2013, pág. 119).

Es decir, en los términos expresados por el tratadista, la responsabilidad viene a constituirse en

un tercer elemento dentro de la teoría del delito, que es necesario para poder determinar la

culpabilidad de una persona, sin embargo este elemento es juzgado sobre la base de quien cometió

el ilícito y no sobre el hecho mismo, de allí su denominación de subjetivo; algunos tratadistas han

afirmado que la responsabilidad está compuesto de algunos elementos que son señalados por el

tratadista Claus Roxin que en su obra: “Derecho Penal, Parte General”, señala en los siguientes

términos:

60

La responsabilidad designa, tras la antijuridicidad, una valoración ulterior y que por

regla general da lugar a la punibilidad, en el marco de la estructura del delito.

Mientras que con el predicado de la antijuridicidad se enjuicia el hecho desde la

perspectiva de que el mismo infringe el orden del deber ser jurídico-penal y que está

prohibido como socialmente dañino, la responsabilidad significa una valoración

desde el punto de vista del hacer responsable penalmente al sujeto. Quien cumple los

requisitos que hacen aparecer como "responsable" una acción típicamente

antijurídica se hace acreedor, desde los parámetros del Derecho penal, a una pena.

Los presupuestos de la responsabilidad jurídico-penal son, entre otros, la

culpabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la normalidad de

la situación en la que se actúa, que falta en el caso de determinadas formas de peligro

y de exceso en la legítima defensa hay además en la Parte especial, en el Derecho

penal especial (o accesorio) y en el ámbito supralegal casos de exclusión de la

responsabilidad. (Roxin, 2007)

Al igual que elemento de la antijuridicidad, para que no exista responsabilidad penal, existen

causas que disculpan la conducta o que la hacen inculpable, es decir, estas circunstancias se

encuentran determinadas dentro de la misma ley, pero a diferencia de la antijuridicidad, se

encuentran basadas sobre el comportamiento del sujeto o su conducta, de tal manera que lo que

determina la responsabilidad, es un juicio negativo de las causas que la eximen; al respecto

expresa el tratadista Enrique Bacigalupo:

El fundamento de esta categoría reside en la comprobación de que en las causas

llamadas de inculpabilidad (estado de necesidad disculpante, miedo insuperable,

exceso en una causa de justificación) el derecho penal no tiene en cuenta si el autor

tuvo o no realmente la capacidad de obrar de otra manera, sino que mediante un

procedimiento generalizador excluye la responsabilidad, aunque el autor haya

podido comportarse de otra manera. Por el contrario, en la "verdadera" exclusión

de la culpabilidad (exclusión de la capacidad de motivación por el derecho; error de

prohibición inevitable) el derecho penal opera en forma individualizadora, es decir,

considerando la capacidad concreta del autor de motivarse de acuerdo con la norma.

(Bacigalupo, 2006, pág. 320).

2.9.3 Imputabilidad del delito

La imputabilidad, es el primer requisito que exige nuestra legislación penal para que exista

culpabilidad en el sujeto activo de la infracción penal; la legislación penal ecuatoriana no ha

dispuesto una definición de imputabilidad, razón por la cual debe ser analizada desde el punto de

vista de la doctrina.

A la imputabilidad también se la suele llamar a nivel doctrinario como la “capacidad de

inculpabilidad”, y se refiere a aquellos supuestos que se refieren a la madurez psíquica del

infractor y a su capacidad de motivarse para cometer el ilícito, tales como edad y salud mental; si

no se cumple con estas motivaciones, es evidente que no se puede hablar de culpabilidad.

61

El tratadista Francisco Muñoz Conde señala al respecto:

La culpabilidad se basa en que el autor de la infracción penal, del hecho típico y

antijurídico, tenga las facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas para poder

ser motivado en sus actos en los mandatos normativos. Al conjunto de estas

facultades mínimas requeridas para considerar a un sujeto culpable por haber hecho

algo típico y antijurídico se le llama imputabilidad, o más modernamente capacidad

de inculpabilidad. Quien carece de esta capacidad, bien por no tener la madurez

suficiente, bien por sufrir de trastornos mentales, no puede ser declarado culpable, y

por consiguiente no puede ser penalmente responsable por sus actos por más que

sean típicos y antijurídicos. (Muñoz, 2013, pág. 41).

Para que una persona no pueda ser considerada como imputable según estos datos deberá haber

cometido la infracción típica y antijurídica bajo una de las causas de inculpabilidad que se

encuentran determinadas en cada uno de los ordenamientos jurídicos de cada país; sin embargo,

aparecen en primer momento, y de manera general, las relacionadas con la capacidad psíquica y

física. Al respecto el tratadista Claus Roxin expresa:

El legislador parte de la base de que el adulto que realiza un injusto jurídico-penal

normalmente es imputable, al contrario que en el caso de los adolescentes la

imputabilidad, sino su falta excepcional: la incapacidad de culpabilidad o

inimputabilidad. La disposición está estructurada en dos peldaños o etapas.

Menciona en un primer peldaño cuatro estados o diagnósticos psicopatológicos: el

trastorno psíquico patológico, el trastorno profundo de la conciencia, la oligofrenia

y la anomalía psíquica grave. Sólo una vez que se ha constatado uno de estos estados

o diagnósticos se ha de decidir en un "segundo peldaño" de examen de la

imputabilidad si el sujeto, debido a ello, "es incapaz de comprender el injusto del

hecho o de actuar conforme a esa comprensión". (Roxin, 2007, págs. 824, 825).

Dentro de las causas de inculpabilidad de tipo físico, que se encuentran en nuestro ordenamiento

jurídico está, la relacionada con el juzgamiento de los menores de 18 años, que el Código

Orgánico Integral Penal prevé dentro de su artículo 48 en los siguientes términos: “Las personas

menores de dieciocho años en conflicto con la ley penal, estarán sometidas al Código Orgánico

de la Niñez y Adolescencia”. (COIP, 2014)

En cuanto a las causas de inculpabilidad de tipo psíquico, dentro de nuestra legislación penal son

de dos tipos: el trastorno mental comprobado, y la embriaguez total y fortuita, en cuanto al

primero el artículo 35 del COIP dispone: “No existe responsabilidad penal en el caso de trastorno

mental debidamente comprobado”. (COIP, 2014)

En lo que corresponde a la segunda causal, el artículo 37 del COIP establece:

Responsabilidad en embriaguez o intoxicación.- Salvo en los delitos de tránsito, la

persona que al momento de cometer la infracción se encuentre bajo los efectos del

alcohol o de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las

contengan, será sancionada conforme con las siguientes reglas:

62

1. Si deriva de caso fortuito y priva del conocimiento al autor en el momento en que

comete el acto, no hay responsabilidad. (COIP, 2014)

2.9.4 LA CULPABILIDAD SEGÚN EL COIP

Finalmente es necesario estudiar y analizar como último punto de la investigación, el elemento o

requisito de “conocimiento de antijuridicidad de la conducta”, que se encuentra determinado

dentro del Código Orgánico Integral Penal. Este elemento es bastante subjetivo, pues a diferencia

del elemento de imputabilidad, no existen una causa objetiva para la inculpabilidad, sino que

quedara a criterio judicial determinar cuándo el sujeto activo de la infracción penal, ha actuado

con conocimiento y cuando no.

A nivel doctrinario también se ha tratado este elemento, y se lo ha cuestionado seriamente en base

a su naturaleza indeterminada e inexigible, así Claus Roxin indica:

Conciencia de la antijuridicidad significa: el sujeto sabe que lo que hace no está

jurídicamente permitido, sino prohibido. Según eso, para la conciencia de la

antijuridicidad no basta la conciencia de la dañosidad social o de la contrariedad a

la moral de la propia conducta; pero, por otro lado, tampoco es necesaria la

conciencia de la punibilidad. Se exige demasiado poco cuando se considera suficiente

para la conciencia de la antijuridicidad la conciencia de la dañosidad o de la

inmoralidad. Pues, dado que ni mucho menos todas las acciones disvaliosas están

prohibidas, la conciencia de contravenir normas sociales o éticas supone a lo sumo

un medio para acceder al conocimiento de la prohibición, pero no es este mismo

conocimiento. (Roxin, 2007, pág. 866).

Claus Roxin señala que el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta se entiende como la

posibilidad de que el sujeto conozca el hecho de que la conducta en la cual ha incurrido está

prohibida, aunque no necesariamente por la ley, sino debido a que no es aceptable en sociedad;

además señala que basta con saber que dicha conducta atenta contra la moral y la ética, para que

el sujeto se forme una idea de la prohibición de la acción.

Sin embargo este requisito que establece el Código Orgánico Integral Penal, induce a un error,

debido a que no fiable, pues se basa en valores tan cambiantes e indeterminados en una sociedad,

que pueden vulnerar la objetividad del proceso penal y permitir la interpretación extensiva del

juzgador. Al respecto señala el mismo Roxin:

Las valoraciones sociales y morales son tan cambiantes en una sociedad pluralista

que el Derecho no puede exigir la orientación incondicional por ellas, sino que por

regla general sólo puede formular el reproche íntegro de culpabilidad cuando el

sujeto desatiende conscientemente prohibiciones y mandatos jurídicos. No obstante,

la conciencia de la dañosidad social o del carácter de cualquier otro modo disvalioso

de la propia conducta es un indicio de la vencibilidad de un error de prohibición y

63

en casos extremos puede conducir a la negación de cualquier atenuación de la

culpabilidad. (Roxin, 2007, págs. 866, 867).

Este requisito ha sido ampliamente cuestionado por la doctrina, no únicamente por lo señalado

por Roxín, sino en relación a la valoración que debe realizar el juez con relación a la conducta y

aspectos que se extralimitan del ámbito jurídico, y debido a que el conocimiento de la

antijuridicidad de la acción puede resultar inexacto, por lo cual, cualquier consideración potencial

podría resultar suficiente tanto para establecer como para eximir la responsabilidad; el tratadista

Francisco Muñoz Conde al respecto señala lo que sigue:

Para un sector doctrinal es suficiente con un conocimiento potencial de la

antijuridicidad, es decir, sería suficiente con que al autor hubiese podido conocer lo

ilícito de su conducta para que pudiera reprochársela como culpable. Sin embargo,

con esta teoría se amplían desmesuradamente las posibilidades de considerar

culpable a todo aquel que, con capacidad de culpabilidad, comete un hecho típico y

antijurídico, porque siempre cabe la posibilidad de que no hubiera podido conocer

la prohibición. (Muñoz, 2013, pág. 146).

De cierta forma entonces, al establecer que este elemento, tan solo requiere de un conocimiento

potencial, se corre el riesgo de inculpar a toda aquella persona que realice un acto típico, y

antijurídico, sin considerar la posibilidad de que éste no conociera de la antijuridicidad de la

acción.

Estas consideraciones doctrinarias, reflejan la inexactitud y poca objetividad que tiene este

elemento, además de su franca contradicción con la presunción de conocimiento de las normas

jurídicas; en la práctica, esto significaría, que además de las causas de no imputabilidad, se abran

una serie de causas subjetivas, indeterminadas e infinitas que eximan de la culpabilidad al

infractor penal, pues siempre quedará a criterio judicial determinar con exactitud cuando hubo o

no conocimiento de la antijuridicidad de la conducta en el sujeto activo de la infracción, lo cual

afecta de manera grave al carácter objetivo que debe tener el proceso penal, a la tutela de los

derechos de las personas y a la presunción del conocimiento universal de las leyes, incluidas las

de carácter penal.

Señala el tratadista Francisco Muñoz Conde, refiriéndose al cometimiento de un injusto expresa

lo siguiente:

Esto no quiere decir sin embargo, que el autor deba tener en el momento del hecho

una conducta exacta de que su conducta está prohibida; es suficiente con que, de

acuerdo con su formación, nivel cultural, etc., se represente dicha ilicitud como

posible y, a pesar de ello, actúe. En definitiva el conocimiento de la antijuridicidad,

como los demás elementos subjetivos de la teoría del delito es también un concepto

que requiere del juez una valoración de los diversos componentes, psicológicos y

sociales que inciden en el comportamiento del individuo. (Muñoz, 2013, pág. 146).

64

CAPITULO III

MARCO METODOLÓGICO

3.1 Tipos de investigación

Debido a la naturaleza del presente trabajo de investigación, será de carácter bibliográfico, por lo

que se utilizarán fuentes de investigación secundarias, libros y estudios de otros autores realizados

con anterioridad.

Al tratarse de una investigación basada en materia penal, debe tomarse en cuenta con prioridad

las disposiciones de la legislación penal como son, Código Penal y Código de Procedimiento

Penal así como la legislación penal vigente, es decir, el Código Orgánico Integral Penal, además

de otros cuerpos jurídicos normativos tales como el Código Civil y la Constitución de la

República.

Además se debe abordar la doctrina de los distintos catedráticos que han estudiado algunos de los

temas relacionados con la investigación a través de sus diferentes obras.

De existir, se tomará en cuenta la jurisprudencia dictada por las salas especializadas, en lo

relacionado a la culpabilidad, responsabilidad penal y principio de conocimiento del derecho, será

tomado en cuenta necesariamente para la realización de la presente investigación.

Para respaldar algunos puntos es necesario realizar algunas entrevistas a expertos catedráticos en

derecho penal que respondan a las preguntas de investigación planteadas a fin de cumplir con los

objetivos, de igual manera se realizará una encuesta para respaldar el punto de vista de la

investigación.

3.1.1 Investigación bibliográfica

Es la técnica de la investigación que se utiliza para la recolección de información de tipo

bibliográfica que consiste en la elaboración de fichas con la información más importante obtenida

en los diversos medios, también en esta técnica se incluye el análisis de los cuerpos legales.

65

3.1.2 Investigación histórica

“Es un procedimiento de investigación y esclarecimiento de los fenómenos culturales que

consiste en establecer la semejanza de dichos fenómenos, infiriendo una conclusión acerca de su

parentesco genético, es decir su origen en común”. (Bernal, 2006, pág. 34).

3.1.3 Investigación de campo

Es una técnica que permite obtener datos primarios, por lo tanto, más fidedignos ya que se

obtienen directamente de la fuente, es decir del problema de investigación, se realiza mediante la

participación directa del investigador, la información es captada a través de sus propios sentidos.

3.2 Población o muestra

Tabla 1: Población de la investigación

COMPOSICIÓN POBLACIÓN

Jueces de garantías penales 2

Catedráticos en materia Penal 2

Catedráticos en Derecho Constitucional 1

Profesionales del derecho 50

TOTAL 55

Fuente: Elaborado por el investigador.

3.2.1 Muestra

Se entrevistará a un pequeño grupo de autoridades y catedráticos con el fin de recolectar

información cuantitativa que respalde la investigación realizada, con ello se logrará verificar la

hipótesis y cumplir con los objetivos. Así mismo se realizará una encuesta a un grupo pequeño

de estudiantes de derecho.

66

3.3 Métodos

3.3.1 Métodos Científicos

3.3.1.1 Método Deductivo

Consiste en obtener conclusiones particulares a partir de una ley universal. El

método deductivo consta de las siguientes etapas:

Determina los hechos más importantes en el fenómeno a analizar.

Deduce las relaciones constantes de naturaleza uniforme que dan lugar al fenómeno.

Con base a las deducciones anteriores se formula una hipótesis.

Se observa la realidad para comprobar la hipótesis.

Del proceso anterior se formulan leyes.” (Rodríguez, 2005, pág. 18).

Mediante este método se utilizarán los principios universales del derecho penal para analizar los

requisitos o elementos de la responsabilidad penal y los exigidos para que exista culpabilidad en

el Código Orgánico Integral Penal, a fin de determinar si están en contra de la presunción de

conocimiento universal de las leyes penales.

3.3.1.2 Método Analítico

“En este método se distinguen los elementos de un fenómeno y se procede a revisar

ordenadamente, cada uno de ellos por separado” (Rodríguez, 2005, pág. 18). Con este método

se estudiará cada una de los elementos o requisitos de la culpabilidad exigidos por el Código

Orgánico Integral Penal fin de determinar su procedencia y su armonización con otros principios

del derecho penal igualmente importantes para la investigación.

3.3.1.3 Método Descriptivo

Es aquel que se orienta hacia el presente y actúa en los niveles de investigación

aplicada y activa, intenta una investigación sistemática, estudiando la realidad

educativa tal y como se desarrolla. Describe y analiza, registra e interpreta las

condiciones que se dan en una situación y momento determinado. Generalmente se

suelen contrastar situaciones o hechos, pretendiendo encontrar relaciones causa-

efecto entre variables existentes aunque no manipuladas.” (Best, 2000, pág. 24).

Con este método se realizará una descripción del sistema penal vigente a fin de establecer los

aspectos positivos de la misma.

67

3.3.1.4 Método Histórico Comparativo

Como su nombre lo indica este método, hace una comparación a nivel histórico entre distintos

sistemas o modelos coexistentes en determinado espacio y tiempo a fin de determinar sus ventajas

y debilidades. En la investigación será utilizado para comparar el modelo penal que dejó de estar

en vigencia con el nuevo plateado por el Código Orgánico Integral Penal.

3.3.2 Técnicas

En la siguiente investigación se consideran fundamentales las siguientes técnicas de investigación

para el desarrollo del tema.

3.3.2.1 Técnica de Gabinete

Es una técnica de la investigación científica utilizada para la recolección de información de tipo

bibliográfica que consiste en ir elaborando fichas con la información más importante obtenida en

los diversos medios.

3.3.2.2 Técnica de Campo

Es una técnica que nos permite obtener datos primarios, directamente de la fuente, se realiza

mediante la participación directa del investigador, la información es captada a través de sus

sentidos.

3.3.2.3 Entrevista

Consiste en realizar un banco de preguntas elaborado previamente por el investigador, las

preguntas tienen relación con el tema de investigación. Este instrumento de investigación será

enfocado hacia especialistas en la materia de derecho penal, derecho procesal penal y derecho

constitucional, catedráticos que dominen las materias en cuestión, que mediante su criterio

respalden el tema de investigación y los objetivos de la misma.

68

3.3.2.4 Encuesta

Es un cuestionario sistemático que se aplica a un porcentaje de la población conocido como

muestra, con el objetivo de obtener información sobre temas igualmente apegados a la

investigación; casi siempre de preguntas cerradas o mixtas. En este trabajo de investigación se lo

utilizará para ver el nivel de conocimiento del tema de la presente investigación y elaborar una

pequeña referencia estadística.

3.3.3 Instrumentos

Los instrumentos que serán utilizados para esta investigación son:

Fichas bibliográficas

Fichas nemotécnicas

Fichas electrónicas

Fichas hemerográficas

Guías de entrevista

Formulario de Encuesta

3.4 Recolección de la Información

Con el presente trabajo de investigación se tiene planeado diseñar realizar un análisis profundo

de los requisitos de culpabilidad planteados en el Código Orgánico Integral Penal, fundamentado

en los principios universales del derecho penal a fin de determinar si estos requisitos se

encuentran en contradicción a la presunción de conocimiento universal de la ley penal y por tanto

puedan vulnerar derechos de las víctimas de los delitos y los bienes jurídicos protegidos por el

estado, de ser así, se realizará una propuesta a fin de cambiar la redacción del segundo requisito

de la culpabilidad establecido en el art. 34 del COIP.

3.5 Procesamiento y análisis de la información

3.5.1 Procesamiento de la información

Los tipos de procesamiento existentes dentro de la investigación científica actual son los

siguientes:

69

Proceso Manual.- Es el método más tradicional y antiguo de la investigación humana;

es aquel en que únicamente se emplean métodos y cálculos mediante recursos humanos,

con esto se logra analizar la información, ordenarla y clasificarla para que sea utilizada

dentro de la investigación.

Proceso Electrónico.- Está caracterizado por el uso de computadoras, la innovación

tecnológica más importante de los últimos siglos; ya que constituye toda una revolución

dentro del procesamiento de datos, puesto que los procesos se pueden realizar mediante

sofisticados cálculos que minimizan el porcentaje de error y ayudan a obtener datos más

precisos.

3.5.2 Análisis de la información

Consiste en la realización de las operaciones a las que el investigador someterá los

datos con la finalidad de alcanzar los objetivos del estudio. Todas estas operaciones

no pueden definirse de antemano de manera rígida. La recolección de datos y ciertos

análisis preliminares pueden revelar problemas y dificultades. Sin embargo es

importante planificar los principales aspectos del plan de análisis en función de la

verificación de cada una de las hipótesis formuladas ya que estas definiciones

condicionarán a su vez la fase de recolección de datos. (CCEE 2008, Página 2).

Se realizarán los siguientes tipos de análisis:

Análisis de Contenido.- “La técnica del análisis de contenido está destinada a formular,

a partir de ciertos datos, inferencias reproducibles y válidas que puedan aplicarse a su

contexto” (Krippendorff, 2001, pág. 28). Se pretende analizar el diverso contenido de

doctrina y obras de autores sobre el tema con el propósito de complementar la

investigación y llegar a conclusiones fundamentadas.

Análisis de Datos de Entrevista.- El análisis de datos de la entrevista nos permitirá

observar el problema desde el punto crítico de especialistas y operadores de justicia que

conocen a fondo el tema y pueden ayudar en la verificación de la hipótesis.

Análisis Jurídico Legal.- Conocido como Hermenéutica Jurídica, “Se ocupa de

establecer los principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que el

intérprete pueda efectuar una adecuada interpretación de las normas jurídicas. La

Hermenéutica brinda herramientas, guías, que van a auxiliar al juzgador para hacer la

labor más fácil y equitativa posible.” (Pinto, 2013).

70

CAPITULO IV

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

4.1 Formulario N° 1

ENCUESTA

Objetivo.- Obtener información acerca del requisito de “conocimiento de la antijuridicidad de la

conducta” para establecer la culpabilidad en el COIP. Por favor le solicitamos de la manera más

cordial, responda cada una de las preguntas desarrollados sobre el tema, ya que esta información

que se abordará de forma CONFIDENCIAL, servirá para la continuación de esta investigación.

¡Muchas gracias por su colaboración!

Información: Sexo_______ Edad__________ Profesión____________

1. ¿Está usted de acuerdo con el nuevo modelo de culpabilidad establecido en el COIP?

SI ( )

NO ( )

2. ¿Está de acuerdo usted con los nuevos requisitos para establecer la culpabilidad en el

COIP?

SI ( )

NO ( )

3. ¿Cree usted que se debió remplazar el requisito de “voluntad y conciencia” por el de

conocimiento de la antijuridicidad de la conducta?

SI ( )

NO ( )

4. ¿Cuáles cree que son los motivos por los cuáles se reformaron los requisitos de la

culpabilidad en nuestro ordenamiento jurídico?

MOTIVOS JURÍDICOS ( )

MOTIVOS DOCTRINARIOS ( )

DESCONOCIMIENTO DEL LEGISLADOR ( )

71

5. ¿A qué categoría del delito considera usted que pertenece la antijuridicidad?

OBJETIVA ( )

SUBJETIVA ( )

LAS DOS ( )

6. ¿Cree que la ignorancia del conocimiento de un delito es motivo para eximir de

culpabilidad del sujeto que lo cometió?

SI ( )

NO ( )

7. ¿Qué tan importante considera usted que es el principio “ignorantia legis non excusat”

(la ignorancia de la ley no es excusa) en materia penal?

MUY IMPORTANTE ( )

IMPORTANTE ( )

POCO IMPORTANTE ( )

8. ¿En relación a que aspecto considera usted, que el legislador debe valorar que sujeto

activo de una infracción penal conozca la antijuridicidad del delito?

COMO INFRACCIÓN A LA MORAL ( )

COMO INFRACCIÓN A LA ÉTICA ( )

COMO INFRACCIÓN AL DERECHO ( )

COMO INFRACCIÓN CONTRA LA SOCIEDAD ( )

9. ¿Cree usted que el modelo de culpabilidad penal que establece el COIP en nuestro país es

aplicable en la práctica?

SI ( )

NO ( )

10. ¿Cree que el requisito de “conocimiento de la antijuridicidad de su conducta” permitirá

eximir la culpa del sujeto por su ignorancia al cometer el delito?

SI ( )

NO ( )

72

4.1.1 Análisis e interpretación de resultados

Pregunta 1

1. ¿Está usted de acuerdo con el nuevo de modelo de culpabilidad establecido en el

COIP?

Tabla 2: Pregunta 1

SI NO TOTAL

12 38 50

Fuente: Elaborado por el investigador

Gráfico 1: Pregunta 1


Análisis e interpretación de resultados

En la primera pregunta de la encuesta se les interrogó a los participantes, si estaban de acuerdo

con el nuevo modelo de culpabilidad dispuesto por el Código Orgánico Integral Penal, una amplia

mayoría del 76% señaló estar en desacuerdo con este modelo, mientras que un 24% señaló estar

de acuerdo con el mismo.

24%

76%

SI

NO

73

Pregunta 2

2. ¿Está de acuerdo usted con los nuevos requisitos para establecer la culpabilidad en el

COIP?

Tabla 3: Pregunta 2

SI NO TOTAL

12 38 50





En la segunda pregunta de la encuesta se les interrogó a los participantes, si estaban de acuerdo

con los nuevos requisitos dispuestos por el Código Orgánico Integral Penal para establecer la

culpabilidad, a lo cual un 76% manifestó estar en desacuerdo con los requisitos, mientras que un

24% señaló estar de acuerdo con los mismos.

24%

76%

SI

NO

74

Pregunta 3

3. ¿Cree usted que se debió remplazar el requisito de “voluntad y conciencia” por el de

conocimiento de la antijuridicidad de la conducta?

Tabla 4: Pregunta 3

SI NO TOTAL

11 39 50





En la tercera pregunta de la encuesta se les interrogó a los participantes, si estaban de acuerdo con

que se haya remplazado el requisito de “voluntad y conciencia” por el de conocimiento de la

antijuridicidad de la conducta, ante lo cual el 78% dijo estar en desacuerdo; un 22% de

encuestados dijo estar de acuerdo con este cambio.

22%

78%

SI

NO

75

Pregunta 4

4. ¿Cuáles cree que son los motivos por los cuáles se reformaron los requisitos de la

culpabilidad en nuestro ordenamiento jurídico?

Tabla 5: Pregunta 4

MOTIVOS

JURÍDICOS

MOTIVOS

DOCTRINARIOS

DESCONOCIMIENTO

DEL LEGISLADOR

TOTAL

9 13 28 50





En la cuarta pregunta de la encuesta se les interrogó a los participantes, a su criterio, cuales

consideraban, eran los motivos por los cuales se reformaron los requisitos de la culpabilidad en

nuestro ordenamiento jurídico; ante lo cual el 56% consideró que era debido al desconocimiento

del legislador, el 26% considera que fue debido a motivos doctrinarios, y un 18% considera que

es debido a motivos jurídicos.

18%

26%56%

Motivos jurídicos

Motivos doctrinarios

Desconocimiento dellegislador

76

Pregunta 5

5. ¿A qué categoría del delito considera usted que pertenece la antijuridicidad?

Tabla 6: Pregunta 5

OBJETIVA SUBJETIVA LAS DOS TOTAL

12 25 13 50





En la quinta pregunta de la encuesta se les interrogó a los participantes, a qué categoría del delito

consideraban que pertenece la antijuridicidad, el 50% de los participantes considera que pertenece

a la categoría subjetiva del delito, un 24% considera que a la categoría objetiva, mientras que un

26% considera que a los dos.

24%

50%

26%

Objetiva

Subjetiva

Las dos

77

Pregunta 6

6. ¿Cree que la ignorancia del conocimiento de un delito es motivo para eximir la

culpabilidad del sujeto que lo cometió?

Tabla 7: Pregunta 6

SI NO TOTAL

11 39 50





En la sexta pregunta de la encuesta se les interrogó a los participantes, si a su criterio, creían que

la ignorancia del conocimiento de un delito es motivo para eximir la culpabilidad del sujeto que

lo cometió, el 78% considero que no era motivo, mientras que un 22% considera que si es motivo

para eximir la culpabilidad.

22%

78%

SI

NO

78

Pregunta 7

7. ¿Qué tan importante considera usted que es el principio “ignorantia legis non excusat”

(la ignorancia de la ley no es excusa) en materia penal?

Tabla 8: Pregunta 7

MUY

IMPORTANTE

IMPORTANTE POCO

IMPORTANTE

TOTAL

39 10 1 50





En la séptima pregunta de la encuesta se les interrogó a los encuestados, que tan importante

consideraban que era el principio “ignorantia legis non excusat” (la ignorancia de la ley no es

excusa) en materia penal; el 78% dijo que era muy importante, el 20% que importante, y el 2%

que nada importante.

78%

20%

2%

Muy importante

Importante

Poco importante

79

Pregunta 8

8. ¿En relación a que aspecto considera usted, que el legislador debe valorar que sujeto

activo de una infracción penal conozca la antijuridicidad del delito?

Tabla 9: Pregunta 8

INFRACCIÓN A

LA MORAL

COMO

INFRACCIÓN A

LA ÉTICA

COMO

INFRACCIÓN

AL DERECHO

COMO

INFRACCIÓN

CONTRA LA

SOCIEDAD

TOTAL

3 2 34 11 50





En la octava pregunta de la encuesta se les interrogó a los participantes, en relación a que aspecto

consideraban, que el legislador debe valorar que sujeto activo de una infracción penal conozca la

antijuridicidad del delito, el 68% dijo que como infracción al derecho, un 22% como infracción a

la sociedad, un 6% como infracción contra la moral y un 4% como infracción a la ética.

6%

4%

68%

22%Como infracción a lamoral

Como infracción a la ética

Como infracción alderecho

Como infración contra lasociedad

80

Pregunta 9

9. ¿Cree usted que el modelo de culpabilidad penal que establece el COIP en nuestro país es

aplicable en la práctica?

Tabla 10: Pregunta 9

SI NO TOTAL

14 36 50





En la novena pregunta de la encuesta se les interrogó a los participantes, si creían que el modelo

de culpabilidad penal que establece el COIP en nuestro país es aplicable en la práctica, el 76%

señaló que el modelo no es aplicable en la práctica, un 28% señaló que sí es aplicable este modelo

a nivel práctico.

28%

72%

SI

NO

81

Pregunta 10

10. ¿Cree que el requisito de “conocimiento de la antijuridicidad de su conducta” permitirá

eximir la culpa del sujeto por su ignorancia al cometer el delito?

Tabla 11: Pregunta 10

SI NO TOTAL

32 18 50



.



En la última pregunta de la encuesta se les interrogó a los encuestados si creían que el requisito

de “conocimiento de la antijuridicidad de su conducta”, permitirá eximir la culpa del sujeto por

su ignorancia al cometer el delito, el 64% consideró que este requisito permitirá eximir la culpa,

mientras que un 36% negó esta posibilidad.

64%

36%

SI

NO

82

4.2 Descripción General de los encuestados

Tabla 12: Descripción de encuestados, sexo

SEXO

FRECUENCIA PORCENTAJE

HOMBRE 25 50 %

MUJER 25 50 %

TOTAL 50 100 %


Gráfico 11: Descripción de encuestados, sexo

50%50%

HOMBRE

MUJER

83

Tabla 13: descripción de encuestados, edad


Gráfico 12: Descripción de encuestados, edad

50%

40%

6% 4%

De 15 a 25 años

De 26 a 35 años

De 36 a 45 años

Mas de 46 años

EDAD FRECUENCIA PORCENTAJE

De 15 a 25 años 25 50 %

De 26 a 35 años 20 43 %

De 36 a 45 años 3 6 %

Más de 46 años 2 4 %

TOTAL 50 100 %

84

Tabla 14: Descripción de encuestados, profesión

PROFESIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE

Estudiante 32 64 %

Egresado derecho 3 6 %

Abogado 11 22 %

Egresado 1 2 %

Derecho, jurisprudencia 3 6 %

TOTAL 50 100 %


Gráfico 13: Descripción de encuestados, profesión

64%6%

22%

2%

6%Estudiante

Egresado derecho

Abogado

Egresado

Derecho jurisprudencia

85

ENTREVISTA

1) ¿Qué es el la antijuridicidad del ilícito penal?

2) ¿Cuál es la diferencia entre antijuridicidad material y formal?

3) ¿Qué se entiende por conocimiento de la antijuridicidad de la conducta en el

sujeto activo de la infracción penal?

4) ¿Por qué es importante que exista la presunción legal de que la ley penal es

conocida por todas las personas?

5) ¿Cree que el requisito de “conocimiento de la antijuridicidad de la conducta” para

establecer la culpabilidad del infractor contraviene el principio de ignorantia vel

error iuris non excusat (la ignorancia o error del derecho no es excusa) en materia

penal?

4.2.1 Análisis e interpretación de resultados

4.2.1.1 Primer entrevistado:


Según varios autores y desde mi punto de vista también la antijuridicidad es un elemento del

delito y consiste en la constatación de que la conducta típica anti normativa, no está permitida por

ninguna causa de justificación, es decir, la antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya

virtud se afirma el disvalor objetivo y substancial de una acción humana, confrontándola con el

ordenamiento jurídico en su totalidad. La antijuridicidad constituye la sustancia del delito; y el

delito es por esencia un acto contrario al derecho, por esa causa se puede afirmar que la adecuación

típica constituye un indicio de antijuridicidad que supone el enjuiciamiento de una acción

adecuada a un tipo penal.

http://www.monografias.com/trabajos/conducta/conducta.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/objetivos-educacion/objetivos-educacion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos35/categoria-accion/categoria-accion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/delipen/delipen.shtml

86


La antijuridicidad formal deriva de la ley, mientras que la antijuridicidad material tiene que ver

con un resultado concreto socialmente dañoso y lesiona un bien jurídico.

3) ¿Qué se entiende por conocimiento de la antijuridicidad de la conducta en el sujeto

activo de la infracción penal?

Que la ignorancia no exime del cumplimiento de la ley, es un principio de derecho que indica

que el desconocimiento o ignorancia de la ley no sirve de excusa, porque rige la necesaria

presunción o ficción legal de que, habiendo sido promulgada han de saberla todos.

4) Por qué es importante que exista la presunción legal de que la ley penal es conocida

por todas las personas?

Una norma de este tipo o de estas características es común encontrarla en cada ordenamiento

jurídico, pues es necesaria para la seguridad jurídica, para el aplicador de la norma y para los

sujetos de las mismas.

5) Cree que el requisito de “conocimiento de la antijuridicidad de la conducta” para



penal?

Si contraviene en el sentido de que vulnera uno de los principios elementales del Derecho Penal,

por cuanto se presume de derecho que la ley es conocida por todos sobre aquellos que rige la

misma.

4.2.1.2 Segundo entrevistado:


Es aquel desvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del derecho en general y no

solo al ordenamiento penal, es lo contrario a Derecho, por lo tanto no basta que la conducta

encuadre en el tipo penal, sino que se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando

como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento.

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho

http://es.wikipedia.org/wiki/Ignorancia

http://es.wikipedia.org/wiki/Presunci%C3%B3n_%28derecho%29

http://es.wikipedia.org/wiki/Ficci%C3%B3n_legal

87


Antijuridicidad formal se afirma de un acto que es formalmente antijurídico, cuando a su

condición de típica se une la de ser contrario al ordenamiento jurídico, es decir, no ésta

especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza por ejemplo la

defensa propia, por lo tanto, la antijuridicidad formal no es más que la oposición entre un hecho

y el ordenamiento jurídico positivo, y dentro de la antijuridicidad material se dice que una acción

es materialmente antijurídica cuando, habiendo transgredido una norma positiva lesiona o pone

en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger.

3) ¿Qué se entiende por conocimiento de la antijuridicidad de la conducta en el sujeto

activo de la infracción penal?

Hay una presunción, o más bien una ficción jurídica de este tipo que ayuda a sostener el fin para

el cual se emiten las diferentes normativas, el cual consiste en regular las conductas o relaciones

entre los particulares, cabe aclarar que esta ficción toma matices al momento de aplicarse en el

derecho penal y sancionatorio, dado que toma relevancia el conocimiento y la intencionalidad con

que se contrarían algunas normas.

4) ¿Por qué es importante que exista la presunción legal de que la ley penal es conocida

por todas las personas?

En general, no es alegable la ignorancia de la ley como causa de disculpa cuando pudieran haberse

evitado consultando a un jurisconsulto por ejemplo.

5) ¿Cree que el requisito de “conocimiento de la antijuridicidad de la conducta” para



penal?

Contraviene no solo ese principio sino que quedarían vulnerados derechos constitucionales de las

personas como por ejemplo el derecho a la vida, a la integridad física entre otros, y no olvidemos

que esto es lo que genera un sistema jurídico inestable.

http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisconsulto

88

CONCLUSIONES

A través del desarrollo de la presente investigación, se ha podido llegar a las siguientes

conclusiones:

Que la culpabilidad es un elemento del delito que se encuentra dentro del plano subjetivo,

ya que está sujeto a la valoración del juzgador, pues se establece sobre elementos de

conducta, conocimiento y acción, propios del ser humano, por la tanto puede ser valorado.

Que para que exista culpabilidad, deben presentarse los requisitos que lo componen,

siendo en nuestra legislación dos: el ser imputable penalmente y que la persona quien

comete la infracción, actúe con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.

Que el principio "ignorantia vel error iuris non excusat”, (la ignorancia o el error de

derecho no excusa), es un principio fundamental dentro de todas las ramas jurídicas, pero

es mucho más importante en materia penal, pues en ningún caso se debe permitir que se

utilice la ignorancia como excusa en el cometimiento de un delito.

Que el ordenamiento jurídico ecuatoriano exige una mayor protección de los bienes

jurídicos protegidos por la ley; pues el artículo primero de la Constitución de la República

dispone que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, razón por la

cual deben priorizarse la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Que la importancia del derecho penal radica en su en su rol de protección de los derechos

de todas las personas; y también en la función reparadora que cumple en la sociedades,

pues resarce los daños producidos por el delito y al mismo tiempo, ayuda a recuperarse a

las víctimas de los efectos producidos por la infracción penal.

Que el requisito de la culpabilidad de “actuar con conocimiento de la antijuridicidad de

su conducta”, dispuesto en el artículo 34 del Código Orgánico Integral Penal”, debe ser

reformado, puesto que no es pertinente que la culpabilidad se establezca sobre requisitos

éticos o morales, sino que debe determinarse sobre requisitos jurídicos, que no permitan

eximir la culpabilidad de quien comete una infracción penal basándose en la ignorancia

de no conocer que la acción cometida constituye un delito.

89

RECOMENDACIONES

A la Asamblea Nacional, a fin de que mediante una reforma legislativa, modifique los

requisitos actuales de la culpabilidad establecidos en el artículo 34 del Código Orgánico

Integral Penal, especialmente el segundo elemento: “actuar con conocimiento de la

antijuridicidad de su conducta”, pues se trata de un elemento moral o ético, y la

culpabilidad debe determinarse sobre elementos jurídicos.

A la Función Judicial, a fin de que, siendo la función encargada de administrar justicia en

materia penal, incentiven y realicen la petición de reforma a la Asamblea Nacional para

modificar los requisitos de la culpabilidad establecidos en el artículo 34 del Código

Orgánico Integral Penal.

A la Fiscalía General del Estado, que siendo la institución encargada de dirigir, de oficio

o a petición de parte, la investigación pre procesal y procesal penal en las acciones

públicas; emprenda capacitaciones, a fin de que se conozca los elementos del delito,

principalmente el elemento subjetivo de la culpabilidad, señalando su alcance,

importancia y trascendencia jurídica.

A los catedráticos penalistas ecuatorianos, a fin de que, con su amplio conocimiento y

experiencia en esta rama del derecho, realicen obras bibliográficas, en las cuales aborden

de manera crítica y profunda la Teoría del Delito, especialmente lo referente a los

requisitos de la culpabilidad dentro de nuestra legislación penal.

A las facultades de jurisprudencia de las universidades a nivel nacional, a fin de que

refuercen los conocimientos de la cátedra penal, realicen seminarios acerca de la Teoría

del Delito y promuevan debates acerca del Código Orgánico Integral Penal, pues es

necesario discutir acerca de varios aspectos de la nueva norma penal.

A los estudiantes de derecho de las universidades a nivel nacional, a fin de que amplíen

sus conocimientos en materia penal, y sean participantes activos en la promulgación de

leyes, con el objeto de que se perfeccionen cada vez más los diversos instrumentos

jurídicos ecuatorianos en todas las áreas, incluido el área penal.

90

CAPITULO V

PROPUESTA

Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal sobre los requisitos

para determinar la culpabilidad

5.1 Justificación

De acuerdo a los antecedentes presentados en esta investigación, se puede señalar de manera

objetiva y concreta, que existe una necesidad de realizar una reforma legislativa, a través de la

cual, se modifique los actuales requisitos de la culpabilidad, previstos en el artículo 34 del Código

Orgánico Integral Penal, pues el requisito: “actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su

conducta” resulta impreciso.

A través de la realización de la presente investigación, además se ha llegado a determinar, que los

requisitos para poder establecer la culpabilidad de las personas en un delito, deben ser establecidos

de manera jurídica, pues no pueden basarse en requisitos morales o éticos, ya que resultan

indeterminados e imprecisos para poder señalar como culpable a un procesado.

Es importante también que se realice un cambio de los requisitos de la culpabilidad, debido a que

se vulnera el principio universal de "ignorantia vel error iuris non excusat”, (la ignorancia o el

error de derecho no excusa), tomando en consideración lo dispuesto en el Código Civil, y que se

hace extremadamente necesario en virtud de la protección que debe brindar el Estado ecuatoriano

a los bienes jurídicos protegidos en la Constitución y en la leyes.

Finalmente no debe dejar de señalarse el deber primordial que tiene el Estado ecuatoriano, en la

protección de los derechos de las personas, pues según dispone la Constitución de la República,

esto se constituye en el más alto deber del Estado.

91

5.2 Objetivo

5.2.1 Objetivo general

Proponer un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal sobre sobre

los requisito para determinar la culpabilidad.

5.2.2 Objetivos específicos

Contribuir con la protección de los bienes jurídicos tutelados por la Constitución y las

leyes ecuatorianas.

Establecer la culpabilidad en base a requisitos jurídico-legales y no en base a requisitos

éticos y morales.

Evitar que la ignorancia sea motivo de excusa de la culpabilidad en materia penal, sino

que se puede sancionar a los infractores y proteger a las víctimas de los delitos.

5.3 Ubicación sectorial y física

Ecuador y su ubicación geográfica.

92

5.4 Mapa

Gráfico 14: Mapa del Ecuador

Fuente: (espanol.mapsofworld.com/, 2014)

5.5 Características

Ubicación: Región noroccidental de América del Sur.

Límites: Norte: Colombia

Sur: Perú

Este: Perú

Oeste: Océano Pacífico

Superficie total: 283 561 km²

Población: 16 013 143 hab. (Censo 2014)

Densidad habitacional: 54,49 hab. /km²

Moneda: Dólar estadounidense

Idioma oficial: Idioma español

93

Capital: Quito

Forma de Gobierno: República Democrática

Regiones naturales: Región Costa, 25%

Región Sierra (Los Andes), 24%

Región Amazónica (El Oriente) 47%

Región insular (Islas Galápagos) 3%

Clima: tropical y húmedo

Características Población: 71.9% mestizas

7.4% montubias,

7.2% afro ecuatorianas

7% indígenas

6.1% blancas

0.4% en otras

Religión: 80,40% Catolicismo

11,30% Evangelismo

1,29% Testigos de Jehová

0,37% Mormonismo

0,29% Budismo

0,12% Espiritismo

5.5.1 Beneficiarios

Población del territorio ecuatoriano

5.5.1.1 Beneficiarios directos

Víctimas de delitos penales

5.5.1.2 Beneficiarios indirectos

Familias de las víctimas

Sistema de Justicia ecuatoriano

Fiscalía General del Estado

Población en general del Ecuador.

94

5.6 Factibilidad

5.6.1 Factibilidad interna

Mediante el desarrollo del proyecto de investigación se ha justificado plenamente la factibilidad

interna de la aplicación de la propuesta, ya que se ha demostrado la necesidad de reformar los

actuales requisitos de la culpabilidad, previstos en el artículo 34 del Código Orgánico Integral

Penal, pues el elemento: “actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta” resulta

impreciso al tratarse de un elemento ético y moral y no un elemento jurídico.

De igual manera, la propuesta es aplicable para los órganos de justicia, ya que cuentan con los

medios materiales, humanos y técnicos necesarios, para que se implemente la reforma que

modifique los requisitos de la culpabilidad, permita determinar la responsabilidad sobre requisitos

jurídicos; y, realizar el juzgamiento.

5.6.2 Factibilidad Externa

En el uso de las facultades que concede la Constitución en el artículo 61 numeral tercero que

señala: “Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos: (…)” 3. Presentar

proyectos de iniciativa popular normativa”; en concordancia con el artículo 134 numeral 6 de la

misma Carta Magna dispone:

La iniciativa para presentar proyectos de ley corresponde: (…) 5. A las ciudadanas

y los ciudadanos que estén en goce de los derechos políticos y a las organizaciones

sociales que cuenten con el respaldo de por lo menos el cero punto veinticinco por

ciento de las ciudadanas y ciudadanos inscritos en el padrón electoral nacional.

Es preciso presentar la siguiente propuesta de reforma normativa con el fin de brindar protección

a los derechos de las personas que se encuentran contemplados en la Constitución de la República

y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Ecuador; y las leyes del

caso.

95

5.7 Descripción de la propuesta

REPÚBLICA DEL ECUADOR

LA ASAMBLEA NACIONAL

EL PLENO

CONSIDERANDO:

Que en el año 2008 entró en vigencia la actual Constitución de la República del Ecuador, en la

que se introducen cambios sustanciales en el reconocimiento de los derechos, su sistema de

protección y en la estructura del Estado Ecuatoriano, estableciendo entre los deberes del mismo,

garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz y a la seguridad integral;

Que es un deber primordial del Estado “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de

los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales”.

Que es un deber del Estado garantizar la protección de los ciudadanos de la república,

brindándoles protección ante las amenazas que lesionen sus derechos, así como de sancionar a

todos aquellos quienes atenten en contra de los derechos establecidos en la Constitución de la

República y en los tratados internacionales.

Que en la Constitución de la República del Ecuador dentro del Título Segundo: Derechos,

Capítulo Octavo: Derechos de protección, el artículo 75 señala: “Toda persona tiene derecho al

acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses,

con sujeción a los principios de inmediación y celeridad”;

Que el artículo 78 de la Constitución de la República dispone que: “Las víctimas de infracciones

penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no revictimización, particularmente

en la obtención y valoración de las pruebas, y se las protegerá de cualquier amenaza u otras

formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin

dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización,

rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado”

Que el artículo 82 de la Constitución de la República dispone que: “El derecho a la seguridad

jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas

previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.

96

Que el artículo 169 de la Constitución de la República del Ecuador establece que “EI sistema

procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los

principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal,

y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola

omisión de formalidades”;

Que, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Fundamentales de Justicia para

las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder establece en su artículo cuarto que: “Las víctimas

serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los

mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo

dispuesto en la legislación nacional”; y así mismo en su artículo quinto se dispone que: “Se

establecerán y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que

permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que

sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos

para obtener reparación mediante esos mecanismos”.

Que el artículo 6 del Código Civil dispone que “La ley entrará en vigencia a partir de su

promulgación en el Registro Oficial y por ende será obligatoria y se entenderá conocida de todos

desde entonces”.

Que el Código Orgánico Integral Penal tiene como finalidad “normar el poder punitivo del

Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento de las

personas con estricta observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social de las

personas sentenciadas y la reparación integral de las víctimas”

Que el Código Orgánico Integral Penal, debe ser actualizado y adecuado a las nuevas exigencias

del Estado constitucional de derechos y de justicia social; y de acuerdo con la doctrina penal

internacional.

Que la culpabilidad posee requisitos para poder ser establecida, y que, pese a ser un elemento

subjetivo y sujeto a valoración, debe establecerse con base en requisitos jurídicos y no éticos y/o

morales pues éstos resultan indeterminados e imprecisos.

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide el siguiente:

97

Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal sobre los requisitos

para determinar la culpabilidad

Artículo 1.- Deróguese, dentro del Título V: “Ámbitos de Aplicación”, en el Capítulo Primero:

“Conducta Penalmente Relevante”, en la Sección Tercera: “Culpabilidad”, el artículo 34 del

Código Orgánico Integral Penal y Refórmese por el siguiente:

Artículo 34.- Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable

penalmente deberá ser imputable y actuar con voluntad y conciencia en su conducta.

5.8 Fases del proyecto

a) Planteamiento del proyecto

b) Diseño de la Investigación

c) Investigación

d) Análisis e interpretación de datos

e) Informe Final

f) Ejecución del Proyecto

g) Recolección de firmas de respaldo para la presentación de la propuesta ante la Asamblea

Nacional

h) Presentación del proyecto ante la Asamblea Nacional.

98

5.9 Cronograma de Actividades

Tabla 15: Cronograma de Actividades

ACTIVIDAD / MES Mes 1 Mes 2 Mes 3 Mes 4 Mes5

SEMANAS 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4

Planteamiento del

proyecto

X

Diseño de la

Investigación

X

Investigación X X X X X X X X X X

Análisis e interpretación

de datos

X

Informe Final X

Ejecución del Proyecto X

Recolección de firmas

de respaldo para la

presentación de la

propuesta ante la

Asamblea Nacional

X X X X

Presentación del

proyecto ante la

Asamblea Nacional.

X


99

5.10 Presupuesto

Tabla 16: Presupuesto

No. RECURSOS MATERIALES COSTO

APROXIMADO

1

2

3

4

Investigación

Recolección de firmas de respaldo para la presentación de

la propuesta

Presentación del proyecto ante la Asamblea Nacional.

Evaluación de la Propuesta

$ 1200

$ 300

$ 200

Total $1700


5.11 Impactos

5.12 Impacto Jurídico

De ser aprobada la propuesta de Ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, y una vez

que entre en vigencia, se espera resultados positivos, principalmente para las personas que han

sido víctimas de delitos, pues tendrán la seguridad de que a los procesados por infracciones

penales se les juzgará, y determinará la culpabilidad, en base a requisitos jurídicos precisos y no

en base a requisitos éticos y morales, que son indeterminados e imprecisos y al mismo tiempo, de

que no se les podrá excusar de la culpa basándose en alegar, la ignorancia de la antijuridicidad de

la conducta.

5.13 Impacto Social

De la misma forma, se espera que la propuesta tenga un impacto positivo dentro de la sociedad,

de tal manera que permita la protección de los bienes jurídicos protegidos por la Constitución,

Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las leyes, y de manera general, todos los

derechos fundamentales que le corresponde asegurar y garantizar al Estado ecuatoriano.

100

5.14 Evaluación

La evaluación debe ser realizada de manera objetiva, por lo cual, en caso de entrar en vigencia la

propuesta planteada ante la Asamblea, se realizará un estudio estadístico dentro del Tribunal

Primero de Garantías Penales de Pichincha durante un mes, a fin de establecer, la forma en la cual

se ha determinado los requisitos de la culpabilidad y como han influido en el trascurso del proceso

hasta dictar sentencia. De esta manera se evaluará el impacto que ha tenido la propuesta en la

sociedad ecuatoriana.

101

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