UNIDAD III: LECTURA OBLIGATORIA CARLOS SANTIAGO NIN O: JUSTICIA

INTRODUCCION.

El pensamiento de este autor se inscribe dentro de:

• la Tradición Analítica: corriente de pensamiento que trata de buscar la máxima comprensión lingüística del derecho, es decir la máxima comprensión desde el punto de vista semántico, sintáctico. Su gran preocupación será analítica, aunque trabajó sobre cuestiones estructurales o funcionales del derecho.

A lo largo de su obra trata de explicar las cuestiones para sobrellevar la ambigüedad y vaguedad del derecho.

• La Filosofía era para él una herramienta para comprender y cambiar el mundo. Por eso además de ser un gran jurista tuvo participación política y un sentido de obligación por su país.

• Crítico del relativismo ético- en el sentido que no todo es lo mismo o vale lo mismo sino que hay bienes que orden jurídico debe resguardar, sobre todo los DDHH-y del escepticismo- está la clara posibilidad de conocer el bien, de conocer la justicia y llevarla a cabo.

• Adhiere al Constructivismo ético, que es la concepción sostenida por J. RAWLS que se basa en un procedimiento para llegar a consenso a través de la construcción ética.

• Crítico del Positivismo porque establece que el mismo no tiene una relación o fundamento con la moral.

Asimismo sostiene el autor que:

“El derecho es un fenómeno esencialmente político, es decir, que tiene relaciones intrínsecas con la práctica política. Algunas de estas relaciones son directas y otras se dan a través de la moral” Sostiene así la politicidad del derecho, ya que el mismo no es ajeno a la moral como la política, entendida ésta última como relaciones de poder y de estructuras.

“El derecho, contra lo que piensan los positivistas, se encuentra por completo inficionado por la moral y la política… es imposible, tanto como incorrecto, pretender “leerlo” sin realizar necesarias consideraciones sobre moral y política”La tesis que va a defender toda su vida es la relación entre moral y derecho.

LA JUSTICIA:

NINO va a partir de una concepción optimista de la justicia: para él la justicia no solamente va a ser un valor importante sino que además es un valor que se puede conseguir, es decir un valor que se puede llegar a conocer, comprender y alcanzar.

“Pocas ideas despiertan tantas pasiones, consumen tantas energías, provocan tantas controversias, y tienen tanto impacto en todo lo que los seres humanos valoran como la idea de justicia”Con estas palabras empieza su libro, donde se ve la actitud valiosa respecto de la justicia. Cita dos frases respecto de lo que es la justicia:

“La justicia es una cosa más preciosa que el oro” (Sócrates)Esta cita pertenece a la “República” de Platón.

“…ni la estrella vespertina ni la matutina son tan maravillosas como la justicia” (Aristóteles) Cita tomada de “Ética a Nicómaco”

¿Qué es la justicia?

El autor se plantea varios interrogantes sobre la misma:

Una virtud personal?

La primer cualidad de las instituciones?

El resultado de un procedimiento equitativo?

Lo que surge de un proceso histórico?

Un ideal irracional?

Tipos de discurso

Sostiene el autor que lo primero que se debe analizar, antes de responder las anteriores preguntas, es que cuando se habla de justicia siempre se hace referencia a un tipo de discurso, es decir una forma lingüística en la cual las personas se expresan. Dichos discursos pueden ser de diferentes tipos:

• Lúdicos: aquellos que vienen de los juegos, tanto de menores como adultos, que imponen reglas que son consideradas en principio justas EJEMPLO basta ver a dos niños jugando cómo reaccionan cuando no se cumple una norma.

• Religiosos: invocación a la justicia, al varón justo.

• Sociales: la justicia está vinculada sobre todo en los comportamientos, actitudes.

• Jurídicos: donde la justicia es un valor que se reitera constantemente.

• Morales (Posición Dominante): en orden a la justicia el discurso moral es la posición dominante. Se vuelve a ver la vinculación entre el derecho y la moral para NINO, que ya es algo resuelto porque no va a entrar en la discusión vista en ATIENZA. Para NINO está claro que el derecho tiene incidencia moral y política.

El discurso Moral

Hay una gran diferencia entre los discursos que vimos anteriormente y el discurso moral, porque:

La justicia de acuerdo a reglas de juego, sociales, religiosas, jurídicas, está supeditada a que las reglas en cuestión sean a su vez justas. Siempre se va a discutir la justicia o no de las reglas.

Las únicas reglas o principios de los que no tiene sentido preguntarse si son justas son las de una moral ideal.Así el discurso moral es el único en donde no cabe preguntarse si las reglas son o no justas porque dicho discurso ya resuelve el tema de la justicia de las reglas, es decir la moralidad misma determina la justicia o injusticia.

Esto implica que el concepto de justicia debe analizarse primariamente en el contexto del discurso moral.Entonces para poder entender el concepto de justicia se parte del discurso moral, que es previo al análisis del discurso jurídico.

“Es allí (en la moral) donde está “en su casa” y en donde interactúa con otros valores. Esta localización de la noción de justicia en el discurso moral implica que ella necesariamente recibe el impacto de los diferentes análisis que se han propuesto de la estructura y funciones de ese discurso.”

Dentro del discurso moral encontramos a JHON RAWLS que distingue entre:

• Concepto de justicia: Se refiere a un balance apropiado entre reclamos competitivos y a principios que asignan derechos y obligaciones y definen una división apropiada de las ventajas sociales. Para este autor la justicia es una balanza, por lo cual manifiesta que tiene que haber un equilibrio, proporción entre los reclamos competitivos que se tratan de imponer en las reglas humanas y aquellos principios que designan derechos y obligaciones y definen una división de ventajas sociales que puede llegar a brindar esa justicia.

• Concepciones de justicia: Son las que interpretan el concepto determinando qué principios determinan aquel balance y asignación de derechos y obligaciones y esta división apropiada. Son

las diferentes discusiones que se dan en cuanto al concepto de justicia y su distribución en base al mérito, el placer, el honor, etc.

¿Cuáles son las COINCIDENCIAS?

Antes de definir cuáles son las distintas concepciones de justicia, el autor analiza las coincidencias entre las mismas. Sostiene así que casi todos los filósofos coinciden en que es intrínseco al concepto de justicia, las siguientes características:

a) Su carácter intersubjetivo (Alteridad): siempre la justicia se va a dar en una comunidad en la cual haya

dos o más sujetos porque no tiene sentido la justicia a título individual ya que no habría discusión a la hora de distribuir o determinar que le corresponde a cada persona. Siempre tiene que haber alteridad, como decía Aristóteles, siempre hay un alter ego, es decir alguien que se tiene al lado.

b) La idea de asignación de derechos y obligaciones: siempre está la discusión del reparto dado a que los bienes son escasos y no alcanzan para todos, por lo tanto se deben distribuir asignando que toca a cada uno.

c) El valor se puede satisfacer o frustrarse, con independencia de la intención del agente: la intención no

tiene mucho sentido EJEMPLO se puede cumplir la obligación de pagar impuestos tenga ganas o no, con buena o mala intención de hacerlo. Así la intención no tiene mucho que ver a la hora de verificar la justicia EJEMPLO se puede reclamar la reparación de un daño o perjuicio sin importar si el agente tuvo o no la intención reparar el daño o si lo hace obligado por el juez. En definitiva solo interesa que se cumpla el valor determinado.

Visión de la Justicia

Las concepciones sobre la justicia el autor las divide en:

• Cognoscitivistas: parten de la posibilidad de conocer y comprender la justicia, la verdad, el bien y llevarlas a cabo . Estas concepciones se pueden dividir en:

� Empiristas: concepciones que desprenden el concepto de justicia a través de la experiencia de los sucesos y fenómenos, que permiten llegar a comprender lo que es la justicia./No empiristas: sostienen que no hace falta recurrir a la naturaleza, a las estructuras, al orden creado para poder comprender lo que sería la justicia.

� Objetivas: la justicia sería un valor objetivo que vale siempre, en todo lugar /Subjetivas: el valor justicia es subjetivo, depende de cada sujeto y de cada situación en concreto o particular. Dentro de estas tenemos las concepciones Individualistas- que son liberales y las Socialistas- que son comunistas-.

• No Cognoscitivistas: consideran que es imposible conocer la justicia, la verdad o el bien y en realidad la justicia seria una especie de emoción, un mero ideal, algo inalcanzable, una expresión de deseo que no tiene nada de concreto

� Emotivista:“Si hay algo que la historia del conocimiento humano puede enseñarnos, es la inutilidad de los intentos de encontrar por medios racionales una norma de conducta justa que tenga validez absoluta, es decir, una norma- objetivamente justa- que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta opuesta. Si hay algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es que la razón humana sólo puede concebir valores relativos, esto es que el juicio con el que juzgamos algo como justo no puede pretender jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia absoluta es un ideal irracional…” Hans Kelsen, ¿Qué es la Justicia? Para este autor no se puede llegar a conocer el valor justicia. “Invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresión emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto. Esta no es una manera adecuada de obtener comprensión mutua. Es imposible tener una discusión racional con quien apela a

la “justicia”, porque nada dice que puede ser argüido a favor o en contra. Sus palabras constituyen persuasión, no argumento. La ideología de la justicia conduce a la intolerancia y al conflicto… es una actitud militante de tipo biológica-emocional a la cual uno mismo se incita para la defensa ciega e implacable de ciertos intereses” Alf. Ross, “Sobre el Derecho y la Justicia”La justicia para este autor es una cuestión temperamental, de ahí lo del golpear la mesa. Asi la palabra justicia es algo sentimental que no permite fundar que es la misma y por lo tanto irracional.

NINO va a descartar estas posturas porque no se puede pensar que la justicia es algo irracional o emotivo, porque lo que está en juego es algo muy valioso: el orden, la seguridad y un montón de valores que están relacionados con el principio de justicia, valor por antonomasia. En esto se parece a ATIENZA que sostenía que la justicia es un valor que se relacionaba con tres valores: IGUALDAD, LIBERTAD y SEGURIDAD.

Concepciones de la justicia

A diferencia de ATIENZA, aquí NINO lo que hace es agregar otros valores que van a estar en juego en la concepción de la justicia.

1. concepciones substantivas de justicia: establecen la relación entre la justicia y otros valores • Felicidad. NINO analiza este valor diciendo que hay muchas concepciones que serán

teleológicas, es decir van a tener en cuenta el fin en el orden moral y van a relacionar la justicia con la felicidad:

� “La justicia es una parte esencial del bienestar. El hombre injusto manifiesta una discordia entre los elementos que componen su alma que lo hace impotente para obrar, y sus acciones hacia los demás es fuente de disensiones, odios y luchas; la disposición injusta de algunos hombres impide que actúen en común con otros hombres, por lo que el hombre al que mueve un alma injusta es incapaz de ser feliz” Platón, La República. Para Platón esta era la forma de gobierno esencialmente justa y el hombre que vive en contra de la justicia está en confrontación permanente y es impotente para obrar y por ende ser feliz, por lo cual solamente aquel que vive conforme a la justicia es feliz.

� “La justicia es la virtud más alta, la virtud perfecta. Una virtud es el punto medio entre dos vicios extremos; la justicia de una persona cuando la consideramos en relación a otras personas. Ser justo es la cualidad de obrar conforme a las leyes cuando éstas tienden a la ventaja común, de modo que llamamos “justo” a lo que tiende a producir o a conservar la felicidad de una asociación política. Este es el sentido general de la justicia, pero hay un sentido particular que es la justicia distributiva y rectificatoria” Aristóteles, Ética Nicomaquea. Para este filosofo la justicia tiende a la búsqueda de la felicidad.

� “Todo acto humano tiene una finalidad, se dirige a algo que es aprehendido como bueno. La voluntad humana está necesariamente orientada hacia el bien último del hombre que es el perfeccionamiento pleno de su naturaleza… Una ley es injusta cuando impone al ciudadano cargas que no son exigidas por el bien común”Tomás de Aquino, Suma Teológica.Este autor sigue la concepción clásica de los anteriores: lo bueno y la justicia se involucran.

� “La vida en el estado de naturaleza es cruel, brutal y corta, pero los hombres no pueden salir de ella simplemente por acuerdos mutuos, ya que ellos plantean problemas de acción colectiva ya que cada uno desconfía en que el otro saque ventaja de la violación del acuerdo. Los hombres deben acordar establecer un poder (Estado) que luego los fuerce a cumplir con los otros artículos del pacto. Estos artículos establecen los principios fundamentales de justicia, como el que los hombres deben buscar la paz…Thomas Hobbes, Leviathan. Hay una actitud teleológica en este autor contractualista, porque ve a la justicia como parte de la felicidad. No basta

solamente con la formación del Estado sino que posteriormente ese acuerdo deberá involucrar los principios de justicia.

� Utilitarismo: concepción teleológica que va a relacionar la justicia con la felicidad aunque desde distintos puntos de vista:

a) J. Bentham (Placer): hablará de la felicidad como el máximo placer posible para el mayor numero.

b) J. Stuart Mill (Preferencias): hace una distinción donde pone a las preferencias de los individuos.

c) E. G. Moore (Objetivista): plantea una visión no hedonista de la utilidad.

Para estos autores lo útil está relacionado con la justicia y la felicidad.

� Comunitarismo

a) Charles Taylor b) AlasdairMacIntyre

Ambos autores van a reivindicar los valores de comunidad ya que el hombre se desarrolla pura y exclusivamente en el orden comunitario, en el cual se puede lograr la justicia y la felicidad.

NINO agrega a la concepción de justicia los valores de eficiencia y legitimidad:

• Legitimidad: El autor parte de su tesis de la politicidad del derecho, ya que está vinculado el mismo con la política y la justicia.Unos suponen que la legitimidad política depende de la justicia, el gobierno y el Derecho parecen ser superfluos, ya que los principios de justicia determinan directamente cómo se debe actuar -si se analiza el fundamento del Estado de derecho se ve que está vinculado con las concepciones de justicia -. Otros suponen que la justicia debe depender de la legitimidad política- es decir una cosa es la legalidad, entendida como orden juridico y otra cosa la legitimidad, es decir las condiciones materiales para que lleve a cabo ese orden juridico- sosteniendo que el proceso de discusión y decisión democrática en la única forma de constituir principios morales intersubjetivos como los de justicia. Termina el autor con la concepción de la acción lingüística de JürgenHabermas- vista ya en ATIENZA- para establecer los postulados de concepción legítima y la relación con la justicia.

• Eficiencia: Este valor de eficiencia constituye la base axiológica del llamado “Análisis Económico del Derecho” (Richard Posner).Algunos subsumen a la eficiencia en la justicia, ya que adoptan una visión utilitarista de la justicia. Otros subsumen la justicia en la eficiencia, ya que ven a la justicia como el objeto de preferencias individuales que deben ser tomadas en cuenta en el cálculo de la eficiencia- no solo se parte de una ecuación matemática sino que se tiene que tener en cuenta la justicia para llevarla a cabo-. En fin, otros conciben a la eficiencia y a la justicia como valores independientes, dando prioridad a la justicia sobre la eficiencia.La justicia está identificada actualmente con la eficiencia, la cuantificación del daño, el tema de acelerar los tiempos procesales. Lo que se trata es de buscar herramientas para que el derecho sea más eficiente desde el punto de vista material y formal. Actualmente nuestra Corte Suprema tiene una secretaria que se denomina “Analisis Económico del Derecho”.

• Orden

• Libertad

• Igualdad

2. concepciones deontológicas de justicia:

a) concepción de Emanuel KANT:concepción deontológica de la justicia. Para él los principios básicos de la moral debían tener la universalidad de los principios de la lógica y el contenido substantivo y no trivial de las leyes de la física. Para Kant no importa tanto el contenido EJEMPLO uno puede robar, no importa el robo por el hecho de poder apropiarse de la cosa ajena sino que el robo está mal porque no se lo puedo universalizar, ya que desde el momento que se lo quiera universalizar los demás deberían entonces robarle a esa persona. Los principios morales debían ser:

� Autónomos: nadie le dice a otro lo que tiene que hacer sino que la persona es capaz de dictar sus propias leyes. � Categóricos: son de carácter absoluto, para siempre y todo lugar, sin admitir excepción alguna. � Universales: se debe tender a que los apliquen toda la humanidad.

Así este autor rompe toda la tradición teleológica anterior para centrar todo en el deber: así la felicidad se va a centrar en los deberes, sobre todos morales.

b) concepción de Jhon RAWLS:Elabora una teoría de la justicia aplicable a las instituciones sociales(Libro “Una teoría de la Justicia” de 1971).Parte de las ideas contractualistas de Locke, Rousseau y Kant:

� Crea una situación hipotética: la posición originaria. El autor plantea cómo podemos vivir todos juntos si pensamos distinto, para lo cual plantea esta hipótesis. � Velo de ignorancia es lo que rodea a estos sujetos, respecto de donde surgen, de donde vienen. Estos hombres cubiertos de dicho velo tienen que logra dos principios. � Se alcanza consenso en torno a los dos principios de justicia:

1) Primer principio: “Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos”.

2) Segundo principio: “Las desigualdades económicas y sociales han de estar estructuradas de manera que sean para:

A) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo (principio de diferencia) B) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades.

� Se requiere: 1) Individuos racionales 2) Autointeresados 3) No envidiosos 4) Dotados de “sentido de Justicia”

� Regla maximin (Obtener lo mejor en la peor situacion) � Lo racional y lo razonable.

La pregunta que se hace NINO es porque las concepciones deontológicas descuidan los otros valores y se detienen solamente en la libertad e igualdad. En cambio las concepciones teleológicas han ampliado el abanico, incluyendo otros valores .

c) Kant y Rawls abandonan la relación interna entre justicia y el bien o felicidad sólo para substituirla por una relación interna con otros valores:

� Libertad y justicia:La libertad entendida como autonomía personal, o sea la libertad para elegir y materializar visiones del bien personal. Es posible sostener que la autonomía personal no es sino otra concepción del bien o de la felicidad, pero es en todo caso una concepción peculiar, puesto que deja abierto a la elección de cada individuo otras especificaciones de ese bien. Dice el autor-que en este punto difiere con ATIENZA- que este planteo de entender la libertad como autonomía pasa a ser parte de la felicidad y no habría entonces tanta diferencia con las visiones teleológicas.

� Igualdad y justicia:La concepción de la igualdad que acepta Rawls no es la

equiparación, sino la de no explotación, expresada en la segunda formulación del imperativo categórico de Kant. La libertad es un valor substantivo que no nos dice nada sobre quienes y en qué medida deben ser beneficiarios de ella. La igualdad es un valor adjetivo que no nos dice nada acerca de en qué respecto las personas morales deben ser iguales. Esto sugiere una combinación de ambos valores bajo la idea de que la justicia consiste en la distribución igualitaria de la libertad. Para NINO la diferencia entre las concepciones teleológicas y deontológicas se nota en la justicia, que como categoría es abstracta porque dice muy poco de contenido y por eso se la debe relacionar con los conceptos de libertad e igualdad. Algo parecido hace ATIENZA al relacionar estos valores pero agregando la seguridad.