Tribunales de Arbitramento y Contratos de Concesión

Fernando Gómez Casas 1

Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007

Introducción

El estudio que se presenta a continuación recoge información y característi-cas generales sobre las cuales se han desarrollado los contratos de concesión endiferentes sectores económicos de Colombia, durante los últimos quince años.

Esta experiencia sirve de base para proponer correcciones en las diferentesetapas del proceso contractual de una concesión de cualquier sector, con elobjetivo de reducir los costos del Estado, incrementar la eficiencia, reducir loscostos del concesionario y, en general, mejorar la rentabilidad social.

La experiencia colombiana en concesiones es una de las de mayor trayec-toria en América Latina. Colombia fue pionera en concesiones en algunos sec-tores como el portuario, mientras que en cantidad de proyectos concesionadostambién está en los primeros lugares de la región, junto a países como Chile,México y Argentina, entre otros.

Los desarrollos en infraestructura en el país, a través de las concesiones, hangenerado una mayor cobertura en servicios públicos, una disminución en el défi-cit energético y una mayor cantidad de infraestructura vial per cápita, entre otros,todo lo cual se traduce en una modernización general de la economía nacional.

En este punto, es necesario hacer una aclaración al lector en el sentido deque esta investigación no detalla los beneficios a que se hace referencia en elpárrafo anterior, sobre los cuales existen múltiples estudios realizados pororganizaciones internacionales como el Banco Mundial y nacionales comoFedesarrollo1.

1 Ejemplos de estos son Banco Mundial (REDI) (2004) y Cárdenas M., Gaviria A. y MeléndezM. (2005).

Facultad de Administración - Universidad de los Andes

2 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia

El documento supone evidentes las bondades de la participación privadaen infraestructura en términos de desarrollo para el país, por lo que se concen-tra en analizar las circunstancias que han afectado el buen desarrollo de lasconcesiones, en particular los resultados de los tribunales de arbitramento, ala luz de la "teoría de contratos". Lo anterior, con el ánimo de mejorar haciafuturo las condiciones de las partes intervinientes.

Además, esta investigación reconoce algunos sobrecostos que se han pre-sentado en el desarrollo de contratos de concesión y que podrían aminorarseen la estructuración de proyectos futuros, lo que permitirá incrementar larentabilidad social, mejorar la eficiencia del concesionario y hacer menos one-roso para el Estado su realización.

Para evitar juzgar la intencionalidad de los errores cometidos duranteestos quince años de experiencias, en general los costos sociales en que se haincurrido se denominan "externalidad de aprendizaje", es decir, son considera-dos como el costo de aprender la lección para el país. Sin embargo, suponer queesos errores han sido cometidos de "buena fé" no exime la necesidad de inves-tigarlos y analizarlos a fondo.

Una de las causas supuestas, generadora de "costos extra" en los contra-tos y que forma parte de la hipótesis de esta investigación, es que los contra-tos de concesión se realizaron con base en ecuaciones económicas difusas, queestimularon la generación de pleitos entre las partes puesto que no especifica-ron claramente la asignación de riesgos y otorgaron garantías que, a la postre,generaron ineficiencia económica.

La situación anterior ha producido un efecto perverso para el país, dadoque poco tiempo después de haber sido adjudicados, los contratos empezaronuna cadena de renegociaciones, modificando las ecuaciones económicas (enmuchos casos por sentencias o laudos arbitrales), todo lo que ha afectadofinalmente a usuarios y contribuyentes.

En suma, el objetivo de esta investigación consiste en, a partir del análi-sis de la experiencia colombiana, determinar los principales generadores depleitos o renegociaciones en la ejecución de proyectos de concesión en Colom-



bia, y, así mismo, se propongan medidas que se incorporen en la estructuración,a fin de reducir los conflictos potenciales.

La presente investigación se divide en cuatro capítulos. El primero se refie-re a los antecedentes en el país sobre el desarrollo de proyectos con participacióndel sector privado desde la Constitución política de 1991 hasta la época actual.En esta reseña histórica se presentan las cantidades invertidas por el sectorprivado, para reflejar su importancia dentro de la economía nacional.

El segundo capítulo contiene el marco teórico para abordar el análisis delcaso colombiano y se sustenta en varias áreas del conocimiento como la teoríade contratos y de la regulación, la teoría jurídica aplicable (contratación públi-ca) y la teoría financiera. En la primera parte de este capítulo se presentanalgunas características generales y financieras que debe tener un contrato deconcesión óptimo. Posteriormente se explican las características de los servi-cios públicos y de infraestructura, que requieren una especial atención porparte del Estado y la regulación. Así mismo, se presentan los tipos de partici-pación privada como la privatización y la concesión. En la tercera parte seexplica en qué debe consistir la intervención del Estado, tanto a través de laregulación como con incentivos tales como los subsidios y garantías. En lacuarta parte se analiza una deficiencia típica de los proyectos de concesionescomo la renegociación contractual. Finalmente, en la quinta parte se examinael marco jurídico colombiano y la regulación actual.

El capítulo III presenta un diagnóstico de la situación colombiana. En laprimera parte se analiza el avance de la política económica en términos de lasrecomendaciones de asignación de riesgos. En la segunda se analizan los costosen que incurre el Estado (específicamente por la activación de las garantías),producto de la ineficiente asignación de riesgos en los contratos. En la terceraparte se presenta un diagnóstico de la experiencia colombiana en la resoluciónde conflictos vía judicial, a partir de diecisiete sentencias o laudos arbitralesproferidos por el Consejo de Estado y los centros de Conciliación y Arbitraje delas cámaras de comercio de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla y Bucaramanga.En la última parte del capítulo se resumen las debilidades encontradas tanto enla etapa precontractual y contractual, así como del Estado y los tribunales.



Finalmente, en el cuarto capítulo se presenta una propuesta de soluciónde las debilidades encontradas a partir de medidas concretas para tomar en loscontratos y por parte del Estado; dos estudios de caso para evidenciar lasmetodologías que permitan calcular riesgos comerciales y/o de operación, y lamanera como deben asignarse al concesionario, un resumen de algunas carac-terísticas que deberían incorporarse en los contratos de concesión, y, final-mente, las medidas posibles que debería tomar el regulador para reducir loscostos sociales de algunos contratos de concesión vigentes.



I. Antecedentes

La Constitución política de 1991 marcó el inicio del proceso de inserciónde la economía colombiana en los mercados internacionales, a través de laintroducción de mecanismos tendientes a la modernización del Estado. Poste-riormente, la Ley 80 de 1993, siguiendo los lineamientos de la Carta política,promovió la participación privada en la prestación de servicios públicos e in-fraestructura y garantizó incentivos económicos para éstos2.

El interés del Estado en la promoción de la participación privada en infra-estructura y servicios públicos ha consistido en que capitales privados empie-cen a financiar el desarrollo de obras fundamentales del país, para que el Estado,dada su restricción presupuestaria, destine esos recursos a otras necesidadessociales. Además, se espera que esos macroproyectos por sí mismos seanautosostenibles y rentables, y que los riesgos se trasladen del sector público alprivado, que puede valorarlos de mejor forma.

Desde el inicio de la década de los años noventa, como resultado de esapolítica de Estado3, los flujos de capital privado han complementado de mane-ra trascendental la inversión pública en sectores como energía, infraestructu-ra de transporte, agua, gas, etc., los cuales habían sido tradicionalmenteoperados con recursos públicos.

En el sector de energía, en el decenio de los años noventa, se recibieronrecursos privados por US$1,8 billones, producto de la adquisición de plantas y

2 Otras leyes por sectores han sido la Ley 105 de 1993, Ley del Transporte; Ley 142 de1994, Ley de Servicios Públicos Domiciliarios; Ley 143 de 1994, Ley Eléctrica, que seexplican en el próximo capítulo y en las cuales se introducen mecanismos de participa-ción privada.

3 Documento CONPES 2648 de marzo 18 de 1993 y Documento CONPES 2597 del 15 dejunio de 1992.



empresas, fundamentalmente en el sector de generación, así como US$3,1billones como capitalización en el sector de distribución4.

Las principales transacciones fueron la privatización de las hidroeléctri-cas de Betania, Chivor, EPSA y de las térmicas, Termocartagena, Termotasajero,todo lo anterior por US$1.803 millones. Otras privatizaciones realizadas en lacosta atlántica fueron las de Gendelca, Transelca, Electricaribe y Electrocostapor US$ 1.220 millones5. Posteriormente, en el 2002 se efectuó la capitaliza-ción exitosa de ISA, mientras que siguiendo la política de saneamiento delsector, en el 2006 se vendió la electrificadora del Tolima, Enertolima, y próxi-mamente otras más como la de Cundinamarca6.

El sector de gas se destaca por la importancia de la financiación privadasobre el total de inversión, con participación de más del 50% y el desarrollo deproyectos en la modalidad de BOMT7.

En otros sectores como el de las telecomunicaciones se han realizadotransacciones de diferentes tipos. Por un lado, la licencia de larga distancia aETB y Orbitel para competir con Telecom, para lo que cada una tuvo que pagarUS$150 millones. Por otro lado, se realizaron concesiones para la prestacióndel servicio de telefonía celular entre 1993 y 1994 con un monto total de$973 MM, mientras que en 2003 se realizó la concesión de los servicios decomunicación personal PCS8. Finalmente, en los últimos meses se logró laventa al sector privado de la compañía más importante e insignia del sectorColombia Telecomunicaciones, antigua Telecom.

4 Banco Mundial (REDI) (2004).5 CONFIS (2001).6 "Reactivan privatización de electrificadoras", Portafolio, 22 de junio de 2006.7 Por su sigla en inglés Build, Operate, Maintain and Transfer. Banco Mundial (REDI)

(2004).8 CONFIS (2001).



El sector de agua ha recibido una alta inversión privada, pero aúnrequiere desarrollos importantes. Dadas sus características como alta-mente desagregado (prácticamente en cada cabecera municipal existe unacueducto), disperso (son muchos los operadores) e inequitativo (la dife-rencia en la capacidad de pago de los usuarios en los diferentes munici-pios afecta la calidad del servicio), se requiere la aplicación de modelos denegocio con esquemas de participación pública-privada, que incrementenla eficiencia en la prestación del servicio9. Cabe anotar que los índices deeficiencia colombianos se encuentran por debajo del promedio de AméricaLatina10.

El sector de infraestructura de transporte ha sido tradicionalmente el quemás ha recibido inversiones privadas. En carreteras, en el período 1994 a 1996,se entregaron trece tramos viales denominadas concesiones de primera gene-ración11 con inversiones de $1.608.509 millones. Posteriormente, entre 1997y 1998, se concesionaron dos vías más denominadas de segunda generación12, con inversiones proyectadas por valor de $1.612.665 millones y última-mente, desde 1999, se proyectaron ocho concesiones más de tercera genera-ción13, con inversiones de $910.307 millones14, de las cuales hasta la fecha sehan contratado cuatro.

9 Esquemas como la regionalización de acueductos y agrupación, liquidación y fusiónentre operadores para aprovechamiento de las economías de escala, son consideradaspor el Consejo Nacional de Política Económica y Social. CONPES 3385 (2005).

10 Banco Mundial (REDI) (2004).11 Se denominan concesiones de primera generación aquellas que fueron contratadas

entre 1994 y 1996 y que tenían como características la garantía de ingreso mínimo porparte del Estado, así como un plazo fijo.

12 Concesiones de segunda generación fueron aquellas iniciadas entre 1997 y 1998, lascuales se otorgaban por el sistema de mínimo valor presente de ingresos y su plazo esvariable. En esta generación se otorgaron dos concesiones, a una de las cuales(Concesionaria del Magdalena Medio S.A.) se le declaró caducidad y se encuentra condemandas ante la justicia.

13 Se denominan tercera generación de concesiones viales aquellas que fueron concesionadasdesde 1999 en adelante y cuyas características son similares a las de segunda generación,pero con inversiones graduales en función del cumplimiento de los ingresos esperados.

14 Cárdenas M., Gaviria A. y Meléndez M. (2005).



TTTTTabla 1.1 Concesiones de carabla 1.1 Concesiones de carabla 1.1 Concesiones de carabla 1.1 Concesiones de carabla 1.1 Concesiones de carrrrrreteras. Primera generacióneteras. Primera generacióneteras. Primera generacióneteras. Primera generacióneteras. Primera generación1515151515.....

Fuente: INCO. Cifras en millones de pesos de 1994.

En otros sectores de infraestructura, entre 1993 y 1994 se entregaroncinco concesiones portuarias en las ciudades costeras más importantes delpaís como Buenaventura, Tumaco, Santa Marta, Barranquilla y Cartagena.


TTTTTabla 1.3 Concesiones de carabla 1.3 Concesiones de carabla 1.3 Concesiones de carabla 1.3 Concesiones de carabla 1.3 Concesiones de carrrrrreteras. Teteras. Teteras. Teteras. Teteras. Tererererercera generación.cera generación.cera generación.cera generación.cera generación.

15 CONFIS (2001). Cifras en valor presente del 2004.


TTTTTabla 1.2 Concesiones de carabla 1.2 Concesiones de carabla 1.2 Concesiones de carabla 1.2 Concesiones de carabla 1.2 Concesiones de carrrrrreteras. Segunda generación.eteras. Segunda generación.eteras. Segunda generación.eteras. Segunda generación.eteras. Segunda generación.



TTTTTabla 1.4 Concesiones de aerabla 1.4 Concesiones de aerabla 1.4 Concesiones de aerabla 1.4 Concesiones de aerabla 1.4 Concesiones de aeropuertos.opuertos.opuertos.opuertos.opuertos.

En 1995 se concesionó la segunda pista del aeropuerto Eldorado con unvalor aproximado de US$100,3 millones, mientras que en 1996 y 1998 seentregaron dos concesiones de aeropuertos en las ciudades de Barranquilla yCartagena, y en el 2000 se concesionó el aeropuerto de Palmira.

En agosto de 2006 se otorgó la concesión para la administración, opera-ción, explotación comercial, mantenimiento y modernización y expansión delaeropuerto internacional Eldorado de la ciudad de Bogotá D.C.16.

Así mismo, en 1998 y 1999 se entregaron dos concesiones ferroviariasimportantes como son la Red Férrea del Pacífico y Red Férrea del Atlántico17.

En el sector de transporte de pasajeros se han desarrollado a la fecha dossistemas de transporte masivo, TransMilenio en Bogotá y Megabús en Pereira.De igual forma están desarrollándose proyectos similares en las ciudades deCali, Medellín, Barranquilla, Cartagena y Bucaramanga. En el caso de

Fuente: Contraloría General de la República. Informe Aerocivil 2005.

16 El pasado 24 de agosto, la Aerocivil lo adjudicó por un período de 20 años al ConsorcioOPAIN (grupo suizo-colombiano), obligándolo a la construcción de una nueva terminalde pasajeros y una de carga, remodelación de la actual terminal y el desarrollo urbanoa través de nuevas rutas de acceso alrededor del aeropuerto, incluida la conexión con elsistema de transporte masivo TransMilenio. Todo lo anterior con un valor estimado deUS$ 600 millones, sobre la proyección de un crecimiento de tráfico de pasajeros de 8 a 16millones de personas al año y en carga de 500.000 a 1,5 millones de toneladas por año.

17 "De acuerdo con los contratos se estableció que el Estado daría un aporte de US$120millones a la concesión del Pacífico en cuotas anuales de US$30 millones y para laconcesión del Atlántico de US$80 millones". Contraloría General de la Nación (2002).Informe de Auditoría Gubernamental Ferrovías.



TransMilenio en Bogotá se han firmado 14 contratos de concesión entre ope-ración de los buses y recaudo del sistema. En Pereira se firmaron tres contratosde concesión.

De acuerdo con la reseña anterior, se evidencia con claridad el éxito delpaís en atraer inversiones privadas, que en cifras del Banco Mundial para elaño 2004 ascendieron a US$14,5 billones y que se aplicaron en los diferen-tes sectores18.

Sin embargo, los valores promedio de inversión anuales en infraestructu-ra, especialmente públicos, vienen descendiendo en los últimos años frente alas tasas de la década pasada19.

Además, según el Banco Mundial, la inversión en el sector de transporteha caído dos terceras partes frente a los niveles presentados en 199520.

Figura 1.1 Evolución de la inversión pública en infraestructuraFigura 1.1 Evolución de la inversión pública en infraestructuraFigura 1.1 Evolución de la inversión pública en infraestructuraFigura 1.1 Evolución de la inversión pública en infraestructuraFigura 1.1 Evolución de la inversión pública en infraestructuracomo porcentaje del PIB (millardos de pesos de 2004).como porcentaje del PIB (millardos de pesos de 2004).como porcentaje del PIB (millardos de pesos de 2004).como porcentaje del PIB (millardos de pesos de 2004).como porcentaje del PIB (millardos de pesos de 2004).

18 Banco Mundial (REDI) (2004).19 Cárdenas M., Gaviria A. y Meléndez M. (2005). p. 65.20 Ibíd, p. 65.

Fuente: Cárdenas y otros (2005).

Pero en el momento actual, después de casi quince años de experiencias,el país se encuentra frente a un nuevo desafío: la necesidad de incrementarla productividad del país con relación a la región y al resto del mundo, en un



mercado internacional totalmente globalizado, más aún, tras la firma delTratado de Libre Comercio con Estados Unidos, que se constituye en un esce-nario fundamental para el desarrollo económico del país a través del comer-cio exterior.

Según análisis del Banco Mundial, esos desafíos sólo pueden aprovechar-se con el apoyo de una inversión sistemática y sostenida en infraestructura21,equivalente al 3,2% del producto interno bruto22, la cual deberá provenir entreun 30% a 40% del sector privado23.

Ese reto que presenta el Banco Mundial en su informe sobre desarrollode la infraestructura en Colombia se convierte en una necesidad fundamen-tal para el país, pues como también lo evidencia Fedesarrollo, existe unacorrelación positiva entre la inversión en infraestructura y el crecimientoeconómico24.

Dado que la infraestructura de servicios es crítica en la producción yaprovisionamiento de bienes y servicios, afecta significativamente la produc-tividad, costos y competitividad de la economía. Guasch (2004) estima que ununo por ciento de incremento en el nivel de infraestructura de servicios de unpaís puede incrementar el producto interno bruto en un 0,2%25.

De acuerdo con lo anterior, puede pensarse que existe consenso sobre lanecesidad de vincular capital privado en los proyectos de infraestructura, loscuales le permitan al Estado reducir las necesidades de financiación, a travésdel presupuesto nacional, de proyectos vitales y urgentes para incrementarla competitividad del país y mejorar la eficiencia en la operación de estosactivos.

No obstante la necesidad de mantener niveles de inversión privada ade-cuados, es altamente relevante revisar cuáles han sido las externalidades ne-

21 Se refiere al término infraestructura, también como inversión en servicios públicos.22 Las inversiones estimadas en el 3,2% del PIB equivalen anualmente a invertir US$2600

millones, de los cuales deben corresponder aproximadamente US$1.000 millones delsector privado.

23 Banco Mundial (REDI) (2004).24 Cárdenas M. y otros (2005).25 Guasch (2004). p. 2.



gativas del proceso de aprendizaje del país en materia de concesiones, paracorregir hacia futuro los posibles errores iniciales26.

Dentro de las críticas al proceso de aprendizaje se discute que la posicióndel sector público durante esta etapa tuvo comportamientos marcados por ladebilidad en la gestión, discontinuidad de personal, politización de entidadesrectoras, ausencia de buena planeación, falta de capacidad de respuesta deentidades, carencia de récord institucional y de unidad en aproximación aproblemas comunes, todo lo cual llevó a un resultado económico no óptimo27.

Por lo anterior y dado que es necesario obtener recursos privados parainfraestructura, tal como lo plantean Cárdenas y otros (2005) en su estudio,"…el mayor reto para el país, ahora, es no olvidar lo aprendido". En otraspalabras, es necesario analizar las circunstancias que fueron adversas para laspartes, los sobrecostos generados y propiciar el desarrollo de contratos de con-cesión más claros, específicos y generadores de valor para los concesionarios,el Estado y principalmente la sociedad en general.

ResumenResumenResumenResumenResumen

En este Capítulo evidencio la importancia que a partir de la constituciónde 1991 ha tomado la inversión privada como fuente de financiación de secto-res estratégicos, tales como los servicios públicos y de infraestructura. Másaún, estudios económicos recomiendan como mecanismo de sostenibilidad deldesarrollo, no solo mantener sino incrementar el nivel de inversiones privada,para destinar los recursos públicos a actividades con mayor rentabilidad social(salud, educación, etcétera). Sin embargo, en pro de lograr mayores beneficiosde la participación privada es necesario sacar provecho de la experiencia ad-quirida en estos años y corregir las debilidades en próximos contratos.

26 Según se estima en análisis del Banco Mundial presentados por Cárdenas M. y otros(2005), la primera generación de concesiones viales generó un sobrecosto para el país,medido en valor presente, de $0,42 billones sin incluir en este valor la externalidadpositiva que debería generar la eficiencia mínima del sector privado. Los datos se obtie-nen de la diferencia en los valores presentes, entre flujo de garantías de la nación frenteal flujo de lo que hubiera costado para la nación el desarrollo de estos proyectos. Esteanálisis difiere del presentado por la Cámara Colombiana de la Infraestructura, en elque los procesos de concesiones de primera generación han sido generadores de unahorro para el país equivalente al 30% del total de las obras. Caicedo J. (2006).

27 Cárdenas M. y otros (2005).



II. Consideraciones generales sobre contratos yconcesiones

A. Un contrato eficienteA. Un contrato eficienteA. Un contrato eficienteA. Un contrato eficienteA. Un contrato eficiente

En términos muy simples, un contrato eficiente debe permitir que secumplan los objetivos que lo motivaron dentro de los términos establecidos, esdecir, se lleve a cabo y ambas partes reciban y aporten lo acordado.

Para ello, es conveniente que en su desarrollo se mantengan relativamen-te inmodificables, durante todo el tiempo de ejecución, las obligaciones con-tractuales28.

Sin embargo, dado que las partes siempre van a estar naturalmente inte-resadas en mejorar sus condiciones, para que se logre la estabilidad, es necesa-rio que desde el inicio del contrato las partes perciban que una disputa (orenegociación) con la contraparte llevará a reducir, y no a incrementar, el be-neficio esperado del proyecto.

En otras palabras, el contrato debe tender a desestimular los pleitos entrelas partes, hecho que se logrará, entre otras, con la suma de característicasgenerales y financieras.

1. Características generales1. Características generales1. Características generales1. Características generales1. Características generales

a. Debe generar credibilidad recíproca29

Como en toda relación humana, en un contrato es muy importante queexista confianza y credibilidad entre las partes. Esto significa que las partes

28 Es claro que siempre pueden existir circunstancias que exijan corregir o revisar losacuerdos, por efecto de los denominados "estados de la naturaleza", pero en un contratoeficiente no debe existir otra causal de revisión.

29 Spiller P. (1998). Se refiere más específicamente a la institucionalidad del país.



reconocen en su contraparte la seriedad y responsabilidad como valores fun-damentales para la toma y aceptación de las decisiones del día tras día delcontrato.

En ese sentido, para cualquiera de las partes debe ser creíble la posibili-dad de llevar a término el contrato sin que existan intereses oportunistas delas partes que incentiven anticipar las rentas y/o incrementar los costos delcapital.

Por su parte, desde la estructuración del contrato debe existir unaamenaza creíble para las partes que genere que, en caso que algunaincumpla, el costo de romper el contrato sea superior a los beneficios queobtiene la parte incumplida. En otras palabras, se debe inducir el cumpli-miento.

En el caso de las concesiones, la institucionalidad tiene un valor muyimportante para generar las condiciones enunciadas anteriormente, ya queestá demostrada la altísima relevancia de la regulación y de institucionesreguladoras fuertes para desestimular la renegociación, especialmente cuandoéstas son tan autónomas como sea posible30.

b. Debe ser gana - gana

En la medida que en un contrato ambas partes se sientan remuneradassuficientemente, ninguna de ellas estará interesada en renegociar, pues se correel riesgo de que se desmejoren sus beneficios. El contrato debe tender a buscar elóptimo de Pareto31, según el cual no se pueden mejorar las condiciones de algu-na de las partes sin desmejorar la otra o las otras.

En ese óptimo, aunque una de las partes estuviera interesada enrenegociar, la otra no accederá porque no es posible recibir ningún benefi-cio marginal.

30 Guash J. L., Laffont J.J. y Straub S. (2003) y Guash J. L., Laffont J.J. y Straub S. (2005).31 "Una asignación es eficiente en el sentido de Pareto si no es posible reasignar los bienes

para mejorar el bienestar de una persona sin empeorar el de alguna otra". Pindyck R. yRubinfeld D. (1998).



c. Debe ser justo

El sentido de la justicia implica que las ganancias esperadas deben com-pensar los riesgos asumidos.

En este punto, es importante entender la relación riesgo/rentabilidad,según la cual a medida que se incrementan los riesgos del proyecto, se debeofrecer una mayor rentabilidad32. Además, el proyecto debe permitir sufinanciabilidad por el sistema financiero ya que de esta forma se reducirán loscostos asociados.

d. Debe ser completo33

Un contrato es completo cuando en éste se incluyen todas las contin-gencias y la forma de asumirlas cuando se presenten. Como resultado deello, se logra que exista una asignación clara de riesgos y se propongan me-canismos de control y compensación. Sin embargo, una muy importantecondición para la eficiencia es evitar la inflexibilidad, es decir, a medida quese presenten las contingencias el contrato pueda corregirse y adaptarse a lasnuevas condiciones.

En las concesiones, un contrato completo permite que en la relaciónprincipal concedente/agente concesionario se pueda reducir la asimetríaen la información a través de mecanismos de control financiero, jurídicoy técnico, con lo cual se logra que ésta sea completa y relativamenteperfecta34.

32 Finnerty J., Emery D. y Store J. (1998) (p. 36) explican cómo en la vida real se presentaun trade-off entre riesgo y rentabilidad, en función de la aversión al riesgo de laspersonas.

33 Azuero F. (2004). p. 122.34 Con una información relativamente simétrica se logra una reducción del riesgo moral,

la selección adversa y mayor control sobre las señales de los agentes. Así mismo, lainformación es relativamente perfecta cuando es el mercado el que determina el nivel deprecios y no un agente en particular, es decir, existe un nivel de precios de referencia enel mercado (Sarmiento R. (2006)).



e. Debe ser simple y no complejo35

Un contrato más eficiente es aquel en el que los análisis sobre el cumpli-miento de las obligaciones de las partes se realizan sin requerir expertos técni-cos ni procedimientos demasiado complejos. En otras palabras, el contratodebe permitir su análisis con relativa facilidad, lo cual facilitará hacer uncontrol más eficiente y permanente36.

f. Debe desestimular el pleito y no renegociarse37

Como se indicó anteriormente, un contrato eficiente debe dejar en claro alas partes que los pleitos, en un alto porcentaje, pueden conducir a una situa-ción menos rentable que la actual.

Además, deben evitarse comportamientos oportunistas, los cuales, encaso de presentarse, deben ser drásticamente castigados. De esta manera sedificulta la captura del regulador38, que en el caso de las concesiones puedeser el concedente (cuando hace las veces de regulador) o una entidad inde-pendiente.

35 Engel, E., Galetovic A. y Fisher (2005).36 Por su parte, el Banco Mundial ha recomendado a los gobiernos la determinación de

precios y tarifas de manera adecuada, promover diferentes caminos para servireficientemente al consumidor, competencia, regulación, financiación y riesgos clara-mente asumidos tales como de tasa de cambio, política, etc. World Bank Working Papers(2003).

37 "En la medida en que las renegociaciones y adiciones a los contratos no están sujetas alas mismas exigencias de publicidad y competencia que los contratos iniciales, se pres-tan al abuso del poder…" (Engel, E, Galetovic A. y Fisher (2005). p.126). Otra posicióntiene Sarmiento R. (2006), que reconoce cómo las renegociaciones pueden acercar elcontrato a un óptimo paretiano que no se alcanza en la estructuración, dada las condi-ciones dinámicas del contrato como del "estado de la natura". Sin embargo, dada laevidencia de debilidad institucional del país que se presentará más adelante y las posibi-lidades de captura por parte del regulador, el autor de este trabajo considera lasrenegociaciones como inconvenientes y perversas.

38 La teoría de la captura del regulador, desarrollada en la década de los años 70 del siglopasado, consiste en que el agente (concesionario) puede a través de diversos mecanis-mos influir las decisiones del regulador, para obtener un beneficio particular.



2. Características financieras 2. Características financieras 2. Características financieras 2. Características financieras 2. Características financieras (project finance)(project finance)(project finance)(project finance)(project finance)

a. Estructuración

Desde el punto de vista financiero, para tomar la decisión de competir porel negocio, el concesionario debe realizar el estudio de las obligaciones adqui-ridas frente a los beneficios esperados. En otras palabras, el privado evalúa larelación riesgo/rentabilidad, a partir de un análisis en la mayoría de los casossubjetivo39 en el que se toma en cuenta su aversión al riesgo y el valor espe-rado de sus inversiones.

Por su parte, el Estado, en la formulación y estructuración, consideraproyectos en los cuales exista una compensación entre el riesgo asumido y lacesión de rentas versus el beneficio social.

Estos análisis económicos y financieros se enmarcan en lo que en laingeniería financiera se conoce como project finance40, cuya principal caracte-rística es hacer de los proyectos entidades autogeneradores de fondos y portanto capaces de autofinanciarse. La experiencia internacional en estructuraciónde proyectos del tipo project finance, indica que para que un proyecto tengaviabilidad económica requiere las siguientes características:

····· Debe ser concebido y establecido como una entidad separada, es decir,debe ser capaz de autosostenerse en la etapa de operación.

····· Debe tener suficiente flujo de fondos para adquirir y garantizar obliga-ciones (principalmente financieras).

····· Debe generar confianza en el Estado como interlocutor serio y responsable41.

39 El término subjetivo se utiliza dada la diferencia entre los niveles de aversión al riesgo decada persona o empresa. Esta diferencia de percepciones es por naturaleza subjetiva,pero eso no quiere decir que las evaluaciones de los proyectos no se hagan de manerajuiciosa.

40 Definido por Finnerty (1996, p. 2) como "… fondos para financiar un proyecto deinversión de capital económicamente independiente en el que los proveedores de fondosobservan primariamente el flujo de caja del proyecto como las fuentes de recursos conlos cuales los créditos serán pagados y los activos de la unidad económica como colate-ral del préstamo (Esty B., y Sesia A. (2005)).

41 Esty B. y Sesia A. (2005).



En un proyecto del estilo project finance usualmente participan diferentestipos de actores, pero su relación con la entidad proyecto no compromete aterceros. En otras palabras, la capacidad de pago que se analiza por un presta-mista o proveedor es exclusivamente el flujo de caja del proyecto y no la capa-cidad de sus accionistas y por ello la importancia de una correcta estructurafinanciera.

Para el Estado, como promotor del proyecto, es conveniente lograr laestructuración de proyectos para concesionar bajo el esquema de project financey en un ambiente de respeto por la inversión privada y las instituciones finan-cieras, responsabilidad en el marco regulatorio y estabilidad macroeconómica42,todo lo cual redunda en una mayor concurrencia del sector privado nacional einternacional en las licitaciones y en la obtención de financiación externa másbarata y con mejores condiciones.

b. Riesgos

Como se explicó, uno de los puntos críticos para la selección, estructuracióny éxito de los contratos de concesión consiste en la correcta asignación deriesgos. Ello implica que cada una de las partes asuma aquellos riesgos quemejor pueda calcular y gestionar.

Como se explicó anteriormente, uno de los objetivos del Estado en una con-cesión es compartir riesgos con el concesionario, siempre trasladando al menos enforma parcial el riesgo de la explotación al privado. En otras palabras, es necesarioque en todo caso el concesionario asuma algunos riesgos operacionales, pues de

42 Que se evidencia, entre muchos otros, en el grado de inversión en la calificación delriesgo país. Esta calificación la otorgan agencias calificadoras sobre el comportamientofinanciero, económico y político del país, así como sus expectativas de corto plazo envarias áreas. Actualmente, Colombia posee una calificación de BB por Standard & Poor´slo que la ubica en grado especulativo. Por lo anterior, es necesario buscar a través de lapolítica macroeconómica un mejoramiento de esa calificación al menos al siguientenivel que es BBB- con lo cual se estaría en grado de inversión. Los costos de la califica-ción en términos de acceso a los mercados internacionales son altamente significativospuesto que se entiende que un proyecto específico no podrá obtener una calificaciónmejor que la del riesgo de su país, lo que aleja inversionistas y encarece la financiación.Cabe resaltar que de la región andina Colombia es el mejor calificado junto con Perú,puesto que Venezuela, Bolivia y Ecuador tienen calificaciones de B+, B- y CCC+, respec-tivamente.



43 "…No hay concesión sin transmisión de riesgos al concesionario en la gestión de explo-tación de la obra o servicio público…" (Tribunal de Arbitramento CISA S.A.).

44 Según Documento CONPES 3107 (2001).45 En el Documento CONPES 2775 del 26 de abril de 1995 se asigna la responsabilidad de

este riesgo al privado, sin embargo, en el mismo documento se mantiene la posibilidadque el Estado genere garantías de ingreso mínimo justificable sólo si genera mayoresingresos al Estado en caso de reducción de costos o mayores ingresos. Una posicióndiferente acerca de que el Estado es quien debe asumir este riesgo en Klein M, (1998) y enVassallo J. (2002).

no hacerlo desaparece la concesión como figura contractual. Así pues, el contratode concesión contiene una clara transmisión de riesgos del Estado al privado,como lo reafirma el Tribunal de Arbitramento de CISA43.

Los riesgos usualmente presentados son de varios tipos, dentro de loscuales están los siguientes44:

Riesgo comercial: se refiere a la demanda futura del producto (caídas detráfico, etc.), o a la evasión (pérdidas negras) que llevan consigo una reducciónde los ingresos esperados. Debe ser asumido por el concesionario, y resultamitigado por estudios de mercado y experiencia45.

Figura 2.1 Descripción de un contrato de concesiónFigura 2.1 Descripción de un contrato de concesiónFigura 2.1 Descripción de un contrato de concesiónFigura 2.1 Descripción de un contrato de concesiónFigura 2.1 Descripción de un contrato de concesión



Riesgo de construcción (terminación): el riesgo de construcción comprendedos aspectos: (1) el riesgo técnico, que se refiere a las cantidades de obra yprecios, es decir, a la ingeniería del proyecto y debe ser asumido por el conce-sionario; (2) el riesgo de duración, que se refiere al retraso en la construcción ydebe ser asumido por el concesionario. Estos dos riesgos pueden mitigarse conestudios técnicos y la instrumentación de pólizas y seguros.

Riesgo operativo: el riesgo operativo es relativo a los costos de operación,mantenimiento, abastecimiento de productos, insumos, materias primas, etc.En general, asignado al concesionario y mitigado con la experticia y alta capa-cidad técnica.

Riesgo financiero: se refiere a la consecución de recursos de financiación y alas condiciones de ésta. También en algunos casos se afecta por el riesgo cambiarioy de tasas de interés. Normalmente lo asume el concesionario y se mitiga a travésde estructuras de cobertura funcionales del mercado de capitales.

Riesgo cambiario: se refiere a posibles variaciones al flujo de caja futuropor efectos de modificaciones en la tasa de cambio. Normalmente lo asume elinversionista privado, pero puede mitigarse con instrumentos de coberturacomo los FRA, que se utilizan en el mercado de capitales americano46.

Riesgo regulatorio: consiste en el cambio de regulación (hecho del príncipe)e incluye la normatividad tributaria. El Estado deberá hacer explícito su trata-miento en los términos de contratación. Puede ser asumido por el Estado, porel privado o compartido47.

Riesgo de fuerza mayor: eventos por fuera del control de las partes queimposibilitan la ejecución del contrato. La porción asegurable deberá estar acargo del concesionario, mientras que para la parte no asegurable en el contra-to deberán establecerse los mecanismos de cobertura, pues de no ser así seconsidera riesgo soberano (o político que se definirá más adelante).

46 FRA, por su sigla en inglés Future Rate Agreement.47 El riesgo regulatorio es altamente trascendental para un proyecto, especialmente en

países con gobiernos e instituciones reguladoras con baja credibilidad (evidencia deposibles intereses oportunistas), ya que pueden significar entre 2 y 6 puntos porcentua-les de incremento en el costo de capital del proyecto, los cuales son cancelados víatarifas (Guash, 2004): p. 8).



Riesgo de adquisición de predios: se refiere a la gestión de adquisición de losterrenos que requiere el proyecto, su costo y disponibilidad y debe ser asumido porel Estado o ambas partes y mitigado por avalúos y análisis de valorizaciones.

Riesgo ambiental: se refiere a la consecución de licencias, permisos, pro-gramas ambientales, planes de manejo ambiental, entre otros. Este riesgo debeser asumido por el concesionario.

Riesgo político o soberano: este riesgo hace alusión a las condiciones políti-cas y es, por su naturaleza, asumido por el sector privado. Sin embargo, parapromoción de la inversión privada, normalmente el Estado ofrece alternativasde cobertura legal y de otros tipos48. Así mismo, este riesgo es calificado nor-malmente por las agencias calificadoras de riesgo país49.

En resumen, la tabla 2.1 presenta la mayor parte de los riesgos de unproyecto asumidos por el sector privado, que los conoce, valora y mitiga dela mejor forma.

TTTTTabla 2.1 Cuadrabla 2.1 Cuadrabla 2.1 Cuadrabla 2.1 Cuadrabla 2.1 Cuadro general de asignación de riesgos.o general de asignación de riesgos.o general de asignación de riesgos.o general de asignación de riesgos.o general de asignación de riesgos.

48 Ejemplo reciente en Colombia se presentó con la Ley 963, sobre estabilidad jurídica parainversionistas privados.

49 Según el documento CONPES 3107 que hace referencia al comportamiento de estosriesgos, en la costumbre de contratación colombiana se ha asumido por el inversionistaprivado.

Fuente: Documento CONPES 3107 de 2001.



B. PrB. PrB. PrB. PrB. Prestación de serestación de serestación de serestación de serestación de servicios públicosvicios públicosvicios públicosvicios públicosvicios públicos

Una de las funciones básicas de los Estados en todo el mundo consiste envelar por el bienestar de sus nacionales. Este bienestar incluye, entre muchasotras cosas, el mejoramiento general de la calidad de vida, independiente de lacapacidad económica de los hogares.

En ese sentido, los avances tecnológicos han contribuido en el mejora-miento de la calidad de vida, ya que permitieron masificar la prestación de losservicios públicos, por lo que el Estado comprendió su papel fundamental comogarante del crecimiento en la cobertura. Sin embargo, ese incremento en lacobertura debe realizarse según los principios de equidad social, que requiereque el costo transferido a los usuarios por el consumo de servicios sea propor-cional a su capacidad de pago.

Sumado a la importancia para el mejoramiento de la calidad de vida, losservicios públicos y de infraestructura presentan otras características propias,como las siguientes.

1. Características de los servicios públicos1. Características de los servicios públicos1. Características de los servicios públicos1. Características de los servicios públicos1. Características de los servicios públicos

Una de las características principales de los servicios públicos es que amedida que se han logrado avances tecnológicos trascendentales, los operadoreshan generado economías de escala o de densidad50 que se constituyen en barre-ras de entrada para otros competidores, ya que los costos marginales de prestarel servicio a un usuario adicional tienden a cero. Además, por sus altísimoscostos hundidos51 generalmente en infraestructura, se hace más eficiente queexista un solo operador52. En otras palabras, una característica muy usual delos servicios públicos e infraestructura es que son monopolios naturales.

Por su parte, la misma característica de los altos costos hundidos los haceproyectos relativamente frágiles, puesto que su estructura financiera presenta un

50 Se denominan economías de densidad a aquellas que manteniendo constante la escala,con mayor demanda se reduce el costo medio.

51 Costos hundidos son aquellos en los que su recuperación toma mucho tiempo puestoque tratar de recuperarlos en el corto plazo implicaría incrementar las tarifas de mane-ra exagerada. Por ello, el Estado normalmente asume parte de esas inversiones.

52 Spiller P. (1998).



elevado apalancamiento operacional y también financiero, mientras que el opera-dor se constituye muchas veces en la única opción de prestación del servicio.

Otra característica importante de los servicios públicos y la infraestruc-tura es que generan externalidades significativas tanto positivas como negati-vas53, las cuales deben ser reconocidas y reguladas por el Estado.

Pero más allá de las características anteriores, quizá la mayor importan-cia de los servicios públicos es que son de consumo masivo, hecho que justifi-ca la intervención del Estado como defensor del consumidor, sea prestando elservicio directamente o a través de la regulación del sector privado.

2. P2. P2. P2. P2. Participación privadaarticipación privadaarticipación privadaarticipación privadaarticipación privada

En los últimos veinte años en América Latina (y desde antes en Europa yEstados Unidos), se ha reconocido la importancia del sector privado comoprestador de servicios de manera más eficiente. Conceptos como que la mejordefensa del consumidor es precisamente la competencia, han sustentado lanecesidad de promocionar la prestación el sector privado, con lo que general-mente se logra una mejor calidad del servicio y reducción de costos que debenreflejarse en tarifas más eficientes socialmente, mientras que el Estado se de-dica a controlar y regular a los particulares.

Otros aspectos que han motivado al Estado a promover la participaciónprivada en la prestación de servicios públicos son los siguientes:

····· No se requiere apropiación presupuestaria para las obras que se reali-zan, lo cual le conviene al Gobierno ya que se evita el desgaste generadoen la discusión anual de presupuesto54.

····· Mejor calidad en las obras pues quien efectúa las inversiones es a la vezoperador, por lo que estará siempre interesado en que la vida útil sea lamás alta posible.

53 Una externalidad es "la influencia de las acciones de una persona en el bienestar de otra.Si la influencia es negativa se llama externalidad negativa; si es positiva se llamaexternalidad positiva…" (Mankiw, 1998). Por ejemplo, una externalidad negativa es lacontaminación o el impacto ambiental de un proyecto; externalidades positivas son, porejemplo, las valorizaciones de los predios en las concesiones viales.

54 Evidentemente, esta ventaja, mal gestionada, se convierte en una desventaja para lasociedad, ya que se generan compromisos de cobertura de contingencias que no soncontrolados ni auditados por el legislativo.



····· Eficiencia del sector privado, que siempre estará buscando reducción decostos e incremento de la productividad.

····· El proceso de contratación hace más justificable el aporte de los usua-rios, conservando la lógica económica de que quien recibe los beneficiosdel servicio es quien debe pagar por él55.

Adicionalmente, al abrir la posibilidad de participación del sector privadoen la prestación de servicios públicos e infraestructura, se incrementan las fuentesde financiación de proyectos, y por consiguiente, la posibilidad de desarrollarnuevos proyectos, todo lo cual redunda en un mayor bienestar social.

Por tanto, todas estas características conducen a que el beneficio de laparticipación privada para el Estado es un mayor bienestar social puesto queese es precisamente el fin que legitima la función pública y que debe regir eldesarrollo también de los contratos de concesión. Como expresan Engel y otros(2005), "el principal objetivo de las concesiones y de las privatizaciones esrealizar aquellos proyectos que son socialmente rentables y no crear oportuni-dades de negocios en sí mismas o transferir rentas a las empresas"56.

De lo anterior se observa cómo objetivos naturalmente públicos puedenconservar su lugar preponderante a través de la participación privada, utili-zando diferentes mecanismos contractuales de control, como un proceso deselección bien estructurado y una adecuada regulación.

Por un lado, un proceso de selección altamente competitivo a través delicitación o concurso y no adjudicado directamente por el Estado, permite quese generen importantes beneficios públicos puesto que la renta transferida alprivado se reduce, mientras se garantiza la transferencia de rentas al usuario,o la apropiación de rentas por el Estado57.

55 Engel E. Fisher R y Galetovic A. (2005).56 Ibíd. p. 218.57 Un ejercicio de modelación de un contrato lineal de concesiones viales fue realizado por

Mieth (2000) en el cual se obtienen resultados importantes, como que en la medida enque en el proceso de licitación se presenten más competidores y se logren eficiencias enreducción de costos se reducirán los pagos exigidos al Estado, en oposición al grado deincertidumbre del mismo que generará mayores expectativas de pago del Estado. Por suparte, en una licitación el Estado preferirá escoger entre empresas parecidas que dife-rentes (Mieth R., 2000).



Como se ha expresado, los servicios públicos se constituyen en monopo-lios naturales por lo que el proceso de selección del operador privado se con-vierte en la única vía para darle al proyecto precios de mercado. Esto se conocecomo "competencia por la cancha y no en la cancha"58, lo cual significa que losproponentes compiten por un monopolio, pues después de obtenido el contratono vuelve a presentarse competencia.

Otro mecanismo para cumplir los objetivos del Estado consiste en la regu-lación cuyas características y fines se analizarán más adelante.

a. Dificultades que resultan de la participación privada

Además de las ventajas de la participación privada, existen también dificul-tades en el manejo de la relación contractual entre el Estado y el privado, productodel carácter monopólico en la prestación de servicios públicos. Éstas son:

····· Una relación de largo plazo entre el Estado y el privado. Los contratos deconcesión tienen normalmente plazos superiores a los diez años, mien-tras que las privatizaciones generan una relación permanente con elEstado, a través del regulador.

····· Como se expresó anteriormente, este tipo de proyectos presentan unos altoscostos hundidos, generalmente al comienzo del contrato (inversiones), quehacen más frágil la relación contractual. El Estado, una vez hundidos loscostos, estará naturalmente interesado en expropiar59, mientras que el pri-vado buscará no sólo mantenerse sino mejorar sus condiciones.

····· La gran sensibilidad del servicio para la población, puesto que su presta-ción debe ser permanente, ininterrumpida y con unos estándares decalidad suficientes y en algunos casos regulados.

Además de lo anterior, la prestación de los servicios públicos e infraes-tructura por los privados puede generar un problema a largo plazo para elEstado, ya que hace bastante difícil la posibilidad de cambiar de proveedor,

58 El término fue popularizado por Demsetz (1968), pero conceptualizado por primera vezpor Chadwick (1859), en Engel E., Fisher R. y Galetovic A. (2005).

59 Expropiar no se refiere únicamente al hecho de quitar la propiedad de manera directasino también indirectamente a través de la búsqueda de disminuir las rentas transferi-das al privado mediante medidas administrativas (reducciones de tarifas, etcétera).



aun si existen discrepancias de fondo, que en otro tipo de contrato mereceríanel remplazo del operador60.

b. Tipos de participación privada

Para aclarar las alternativas de participación privada, en la figura 2.2 seobservan los tipos más usuales, los cuales permiten diferenciar el alcance en-tre concesión y privatización. Se considera concesión desde un arrendamientohasta un contrato BOT; y una privatización, desde un contrato BOO hasta uncontrato de suministro y operación privada.

Figura 2.2 Tipos de participación privada en infraestructura.Figura 2.2 Tipos de participación privada en infraestructura.Figura 2.2 Tipos de participación privada en infraestructura.Figura 2.2 Tipos de participación privada en infraestructura.Figura 2.2 Tipos de participación privada en infraestructura.

60 Engel E. Fisher R. y Galetovic (2005).

Fuente: Guasch (2004), p. 24.



TTTTTabla 2.2 Jurisdicción y rabla 2.2 Jurisdicción y rabla 2.2 Jurisdicción y rabla 2.2 Jurisdicción y rabla 2.2 Jurisdicción y responsabilidades según los diferesponsabilidades según los diferesponsabilidades según los diferesponsabilidades según los diferesponsabilidades según los diferentes ti-entes ti-entes ti-entes ti-entes ti-pos de participación privada.pos de participación privada.pos de participación privada.pos de participación privada.pos de participación privada.

Fuente: Guasch (2004), p. 25.

Por otro lado, según la tabla 2.2, la principal diferencia entre una conce-sión y una privatización consiste en la propiedad de los activos muebles einmuebles, que en una privatización son absolutamente privados. (Ver algu-nas responsabilidades del Estado en las concesiones en el anexo 6).

Privatizaciones. La privatización consiste fundamentalmente en que unoperador privado adquiere la compañía prestadora del servicio público o de in-fraestructura. Por ello, el traspaso de la propiedad es permanente (usualmenteaplicada al sector eléctrico y empresas prestadoras de servicios públicos).

Concesiones. En la figura de concesiones, el privado adquiere el derecho deexplotación de un bien o servicio. Se realiza entonces una transferencia tempo-ral de la administración y utilidades, y no de la propiedad (figura usualmenteaplicada a infraestructura de transporte de pasajeros, carreteras, agua, etcétera).

Entonces, el Estado puede decidir entre privatizar y concesionar, segúnconvenga a la prestación del servicio público e infraestructura61. Socialmente,será siempre preferible concesionar cuando el Estado tiene opción de controlarlas inversiones realizadas por el privado, y mientras exista el compromiso ciertode no expropiar. Por su parte, será más conveniente privatizar cuando para elEstado es imposible verificar las inversiones que va a realizar el privado62.

61 Estas relaciones contractuales son en algunos casos conceptos aplicables a serviciosdistintos, por lo que no siempre es posible para el Estado elegir entre las dos opciones.

62 Bruna R. y Saavedra Eduardo (borrador preliminar).



c. La racionalidad económica del sector privado

Antes de avanzar en las medidas que debe tomar el Estado para intervenirlos mercados imperfectos de servicios públicos e infraestructura, conviene en-tender que por lo menos uno de los supuestos necesarios para la estructuraciónde la teoría económica y de la regulación es que el comportamiento del sectorprivado está siempre definido por la "racionalidad económica"63.

Lo anterior significa, en términos muy simples, que una firma privadaprestadora de un servicio público intentará siempre maximizar sus utilidades,lo cual se traduce, en muchos casos, en políticas organizacionales aplicadasque pueden no satisfacer las necesidades de la sociedad, como reducciones enla calidad, incremento de precios, entre otros64.

Este concepto de racionalidad económica que parece muy obvio, requiereser tenido en cuenta por el Estado en la formulación de proyectos con partici-pación privada, puesto que advierte sobre la habilidad de su contraparte en labúsqueda permanente de una posición contractual más favorable. Esta ges-tión privada, legítima en la mayoría de los casos, puede aprovecharse por elEstado para reducir costos y trasladar esa eficiencia a la sociedad, o, en el casoopuesto, significar una pérdida importante de bienestar social.

C. InterC. InterC. InterC. InterC. Intervención del Estado en la prvención del Estado en la prvención del Estado en la prvención del Estado en la prvención del Estado en la prestación privada deestación privada deestación privada deestación privada deestación privada deserserserserservicios públicosvicios públicosvicios públicosvicios públicosvicios públicos

El cambio en el papel del Estado ha consistido en pasar de prestador yregulador del servicio, a únicamente regulador, pero con un alcance más claro

63 Muchos autores han estudiado el comportamiento irracional del ser humano a travésde lo que se denomina la teoría de la "racionalidad limitada", mediante la cual se rebati-ría gran parte del sustento teórico de la economía, aunque para este trabajo es necesariono profundizar en ese debate.

64 En el 2001, en un estudio para el Banco Mundial sobre la el beneficio de las privatizacionesen Latinoamérica se evidenció que el 63% de las personas pensaban que no habían sidobeneficiosas, circunstancia que se supone producto de que las eficiencias logradas no sehan traducido en menores tarifas y de la debilidad de las instituciones reguladoras, quehan renegociado los contratos con resultados adversos al Estado (Guash, 2004: p. 12).



y definido. La importancia de la regulación consiste en que su objetivo esdefender los intereses generales por encima de los particulares65.

1. La regulación1. La regulación1. La regulación1. La regulación1. La regulación

Sea que la prestación del servicio público o de infraestructura se realice através de una entidad pública o privada, se necesita constituir un ente reguladorque genere reglas de juego claras y garantice los resultados sociales esperados.

La regulación es importante tanto para proteger a los inversionistas de laintervención arbitraria políticamente motivada del Gobierno, así como paraproteger a los usuarios del abuso de la posición dominante o monopólica de losnuevos operadores privados66.

Uno de los objetivos más importantes que busca la regulación es lograr equi-dad, que consiste en encontrar precios de equilibrio que permitan a la población elacceso a servicios con determinados parámetros de calidad y que sean razonablescon su capacidad de pago, pero que al tiempo aseguren un retorno que les permitaa las empresas prestadoras garantizar la suficiencia financiera a largo plazo.

Por su parte, otro argumento importante para la existencia de la regula-ción consiste en que los servicios públicos y de infraestructura son sectoresaltamente frágiles y sensibles a la manipulación política. Esta utilización dela regulación como herramienta política se presenta por varias situaciones yaplanteadas: los altos costos hundidos que, una vez realizados, dejan al opera-dor dependiendo de las decisiones políticas del Estado; los escasos oferentes delservicio que generan permanente sospecha de poder dominante o monopólico;y el consumo masivo de dichos servicios que genera una atención permanentedel nivel de precios.

Cualquiera de los aspectos antes mencionados, al ser manipulado67 conintereses políticos, puede generar réditos electorales, hecho que justifica el

65 Engel E. Fisher R. y Galetovic (2005). Este es un postulado de la teoría positiva o normativade la regulación, según la cual el fin último de la intervención es reducir los excedentes delproductor y trasladarlos al consumidor con el objetivo de lograr la equidad. Esta teoría dela regulación se contrapone y rebate por otras teorías como la de la captura, o la teoría dela economía política, pero esa discusión no puede detallarse en esta investigación.

66 Guash (2004). p. IX.67 Manipulación se refiere a cambios en la interpretación de las normas o nuevas reglas de

juego aplicadas.



porqué la regulación debe también concentrarse en evitar el comportamientooportunista del Gobierno.

El papel del regulador es fundamental para el éxito social del proyecto. Laentidad reguladora debe comprender claramente su objetivo dentro del mercadoy tener en cuenta las debilidades inherentes a su papel, como las siguientes:

····· Se cuenta con información asimétrica frente al operador, que tiene unmayor conocimiento de costos y demanda.

····· Está expuesta a múltiples intereses (políticos principalmente) detrás de sugestión, que en caso de lograr preponderancia frente a las decisiones pu-ramente técnicas, generan incentivos perversos en contra de la sociedad.

····· Tiene una alta y constante exposición a la denominada "captura del regu-lador", con la cual se favorecen intereses particulares frente a los generales.

Para evitar caer en alguna de las deficiencias presentadas, una entidadregulatoria debe encontrar el equilibrio entre credibilidad y flexibilidad68. Lacredibilidad consiste en que exista un nivel de confianza alto en la definiciónde los intereses de la sociedad en general y en que los conceptos sean suficien-temente técnicos69, mientras que la flexibilidad conlleva la necesidad de adap-tar los conceptos generales a negocios específicos, colaborando con el buendesarrollo del mismo.

Como características importantes para la legitimidad (credibilidad) se debelograr la mayor independencia posible del Gobierno central, formalidad en lostrámites y un poder limitado y controlado por otros entes. Además debendefinirse claramente sus procedimientos para fijación de precios, resolución deconflictos y políticas de inversión, entre otros.

No lograr la credibilidad implica reducir los beneficios trasladados a lasociedad puesto que se incentivan los siguientes aspectos:

····· Se reduce el nivel de inversiones, pues el operador va a intentar siempreeludir compromisos.

68 Spiller P. (1998).69 Es conveniente expresar que la búsqueda de credibilidad no implica garantías sobre

retorno al operador ni exclusividad en licencias (Spiller P., 1998).



····· Se reduce la calidad y retrasa la aplicación de última tecnología aplica-da, en la mayoría de los casos, para reducir los costos incurridos por eloperador.

····· Se incrementan los precios con el objetivo de obtener una transferenciaanticipada de rentas (ex ante), puesto que se aumenta la probabilidad deexpropiación directa o indirecta por el Gobierno.

····· Se incentiva la renegociación con la presencia de reguladores débiles.

Sin embargo, la regulación no es la única opción para lograr el objetivo demaximizar la rentabilidad social, dado que no es sustituto de la competencia(que defiende al consumidor), de los incentivos (que promueven la equidad) nide la autorregulación (que tiene grandes beneficios puesto que se realiza conmejor información).

2. Los incentivos 2. Los incentivos 2. Los incentivos 2. Los incentivos 2. Los incentivos

En condiciones normales de ejecución de un contrato por un operadorprivado, el Estado no responde por la recuperación de la inversión70. Sin em-bargo, para incentivar la participación del sector privado y facilitar la finan-ciación de los proyectos, se pueden pactar determinadas subvenciones ogarantías con lo cual se disminuye el riesgo del privado.

Lo anterior, dado que algunos proyectos requeridos por el Estado o con unaalta rentabilidad social pueden no ser interesantes desde la perspectiva privada odel mercado financiero, porque su rentabilidad económica no compensa los ries-gos asumidos o por condiciones que ponen en peligro el repago de la deuda.

Los incentivos han sido utilizados para reducir las desventajas típicas delos contratos de concesión frente a la industria tradicional como: tienen unaestructura de costos con altísimo apalancamiento operacional; presentan in-flexibilidad en el portafolio de negocios y en la diversificación de inversiones;son sujetos de una alta regulación71.

70 Tribunal de Arbitramento CISA S.A.71 Izquierdo R. y Vasallo J. (2002).



a. Los subsidios a la demanda

Los subsidios a la demanda son una opción de incentivo que consiste enla cobertura por el Estado de una porción de los costos del usuario, con elobjetivo de que sectores económicos de menores ingresos se beneficien de losestándares de calidad y servicio de sectores más pudientes.

Estos subsidios pueden ser cubiertos por el Estado y por los usuarios demayor capacidad económica (los denominados subsidios cruzados) y en gene-ral se calculan como una reducción de la tarifa.

El incentivo al prestador del servicio consiste en que se hace rentable laprestación de servicios a todo tipo de usuarios independientemente de su capa-cidad económica, y se asegura la cobertura de costos.

Los subsidios tienen, en general, un impacto social favorable puesto que "auxi-lian" a los usuarios con menor capacidad de pago del servicio o la infraestructura,incentivan la eficiencia privada (pues a mayor operación, más subsidios) y sonregulados y monitoreados, ya que se incluyen en el presupuesto público72.

b. Las garantías

Las garantías son otro tipo de incentivo que consiste en la cobertura dealgunos riesgos del proyecto por el Estado. Estas garantías se activan sólo enel caso que se presenten circunstancias imprevistas, por lo que el privado man-tiene sus condiciones contractuales inmodificables.

Las garantías (como aquellas de ingreso mínimo utilizadas en la primerageneración de concesiones) no son deseables por las siguientes razones:

····· Desestimulan significativamente la eficiencia del privado, pues éstasno buscan una maximización de la demanda,

····· Se traducen en pasivos contingentes futuros que no son asumidos através del presupuesto y que son generalmente trasladados a adminis-traciones públicas posteriores.

····· Promueven la competencia por una tarifa o valor presente artificialmentebajo, puesto que obligan a renegociaciones futuras.

72 Engel E., Fisher R. y Galetovic A. (2005).



····· Promueven la construcción de los proyectos denominados elefantes blan-cos (o con baja rentabilidad social).

····· Se traducen en privatización de ganancias y socialización de pérdidas73.

Los incentivos son entonces una manera de viabilizar proyectos requeridospor la sociedad, pero su estructuración requiere el mayor análisis puesto quepueden convertirse en "perversos" y afectar la eficiencia misma del servicio.

D. Las renegociacionesD. Las renegociacionesD. Las renegociacionesD. Las renegociacionesD. Las renegociaciones

En esta investigación, las renegociaciones se consideran por sí mismasdeficiencias del proceso contractual, puesto que su intención es modificar,aclarar, redefinir o interpretar condiciones pactadas al inicio de un contratopor el que se realizó un concurso o subasta entre varios oferentes74.

Es claro que las renegociaciones pueden ser producto de dificultades rea-les en la ejecución de los contratos o del oportunismo del Estado y del sectorprivado. Sin embargo, y como se observará a continuación, en la mayoría delos casos sus resultados son perversos para el contrato mismo, lo cual generapérdidas de bienestar social, dentro de las cuales están los aplazamientos enlas obras, menores inversiones, incrementos tarifarios, etcétera.

Ambas partes de la relación contractual pueden estar interesadas enrenegociar. Por parte del privado, existen incentivos oportunistas para buscar larenegociación cuando se observa debilidad en el regulador75. El concesionario bus-cará la obtención de mejores condiciones contractuales en cualquier momento,desde el inicio del contrato, utilizando como argumento principal el desbalance enel equilibrio financiero del contrato (que se explicará más adelante)76.

Por otra parte, el Estado tiene incentivos oportunistas para la renegociacióncomo la obtención de beneficios económicos y beneficios políticos, másespecíficamente electorales, generados por la posibilidad de anticipar inversio-

73 Ibíd.74 Guzmán J. (2006) considera que la palabra renegociación no puede emplearse en Co-

lombia, sino más bien se debe hablar de modificación de las condiciones que sí aparececontemplada en la ley.

75 Guasch J. (2004).76 Guasch (2004). p. 18.



nes sin requerir aprobación presupuestaria por el legislativo77. Además, elargumento frecuentemente utilizado por el Estado para invocar la renegociaciónconsiste en cambios en las prioridades en el sector, consenso político e insatis-facción con el nivel y velocidad de desarrollo del sector78.

La renegociación se constituye, entonces, en la mejor manera de hacergasto público sin control del legislativo ni de la sociedad en general, pues noentra en el proceso presupuestario del Estado, incrementan las opciones elec-torales y mejoran las condiciones para el concesionario.

Los argumentos mencionados atribuidos al concedente y al concesionariojustifican el porqué las renegociaciones también se efectúan después de realizadaslas inversiones por el privado, cuando se supondría que éste no tendría interés enella pues tiene una posición más débil, ya que necesita recuperar sus inversiones.

En general, como lo muestra Guasch (2004), el resultado de lasrenegociaciones, en la gran mayoría de los casos, reduce el bienestar social demanera importante y afecta la situación fiscal de futuras administraciones,acercando el gasto del futuro a la época actual.

En la tabla 2.3 se presentan los resultados de las renegociaciones, segúnun estudio realizado por el Banco Mundial para una muestra de mil contratosde concesión de diferentes tipos en América Latina, incluida Colombia.

TTTTTabla 2.3 Rabla 2.3 Rabla 2.3 Rabla 2.3 Rabla 2.3 Resultados de resultados de resultados de resultados de resultados de renegociaciones en América Lenegociaciones en América Lenegociaciones en América Lenegociaciones en América Lenegociaciones en América Latina.atina.atina.atina.atina.

77 Engel E., Fisher R., Galetovic A. (2006) p. 2.78 Guasch (2004). p. 18.

Fuente: Guash J. (2004).



La tabla 2.3 evidencia varios aspectos importantes: (1) los contratos, enpromedio, han sido renegociados más de una vez y se han modificado en másde una condición79; (2) los resultados de la renegociación han mejorado laposición del privado en el 80%80; (3) si se ordena la tabla por mayor participa-ción se obtiene que los primeros seis resultados significan beneficios para elconcesionario, mientras que el Estado únicamente mejora su posición en el20% de los casos; (4) este estudio provee una justificación válida para afirmarque las renegociaciones se han convertido en uno de los principales problemasde las concesiones en América Latina, puesto que modifican los términos so-bre los cuales se han estructurado los contratos, y en la mayoría de los casosse ha afectado la posición del Estado81.

Del estudio también se desprende que una de las causas más importantesque propicia la renegociación son los contratos incompletos, es decir, aquellosque no generan claridad sobre las obligaciones y tampoco definen los meca-nismos de control requeridos. Sin embargo, también se expresa en el informedel Banco Mundial que existen las razones que dificultan la realización decontratos completos como las siguientes:

····· Imposibilidad o alto costo de contabilizar todas las posibles contingencias82.

····· Comportamiento no completamente racional entre las partes (justifica-do por los intereses diversos, así como la necesidad de adaptarse alcontrato).

····· Compromiso de la administración con el privado, producto de apoyo político.

Un resultado más preocupante es que la mayoría de los contratos deconcesión de los países de América Latina, especialmente en los sectores deagua (74,4%) y transporte (54,7%)83, han sido renegociados, en promedio, en-tre 1,6 y 3,1 años después de firmados, con altos costos para el Estado. En

79 Cuya justificación se presenta puesto que la suma de los porcentajes es más de uno.80 Es importante aclarar que cuando se mencionan "mejoras en la posición del privado" se

refiere al resultado de la renegociación y no se tiene en cuenta si las causas de esamejora han sido legítimas, como una mala estructuración del proyecto por el Estado.

81 Guasch J., Laffont J. y Straub S. (2003).82 Denominada teoría de la racionalidad limitada, según la cual es imposible prever todas

las posibles contingencias de un contrato.83 Guasch (2004). p. 13.



otras palabras, en muchos casos los contratos se firmaron a la espera de serrenegociados.

Por su parte, en Argentina, Brasil, Chile, Colombia y México, con unamuestra de 307 concesiones vigentes para el período 1994 - 2000, en sectoresde agua e infraestructura84, los resultados evidencian que un total de 162concesiones fueron renegociadas antes del año 2000.

En general, las causas principales encontradas por el Banco Mundial quellevaron a renegociar los contratos fueron principalmente recesiones económi-cas, nuevos gobiernos, inexistencia de regulador85 (sobre todo desde el iniciode la concesión), deficiente calidad institucional y la corrupción.

Por su parte, las concesiones con método de selección a través de "pricecap"86 también evidenciaron ser más frágiles y por tanto más sensibles a larenegociación, puesto que el Estado, al fijar los precios a largo plazo y supo-ner una eficiencia de la que realmente no tiene información, queda másexpuesto.

Otra causa que incentivó la renegociación fue la garantía de ingreso mí-nimo87 que, según se analizó anteriormente, produce un efecto perverso deestabilidad transitoria, pero finalmente induce a la ineficiencia y a la consi-guiente renegociación88.

84 Que son contratos de concesión en estricto sentido, puesto que en los sectores de energíay telecomunicaciones se han realizado ventas de activos.

85 Como lo evidencia Guash, Laffont y Straub (2003), la inexistencia de regulador, que serefiere a la ausencia de instituciones autónomas encargadas de la regulación y controldel contrato desde el inicio de la concesión, promovió la renegociación en AméricaLatina puesto que significaba marcos institucionales menos fuertes y reglas de juegomenos claras.

86 El price cap es un esquema de regulación de precios, como lo es la tasa de retorno, quepresenta un nivel de incentivos al concesionario para operar en condiciones de eficien-cia. Con el método de price cap, el Estado fija las tarifas por un período largo, y considerala inflación proyectada menos las ganancias en eficiencia del concesionario. La fórmulaes muy sencilla: Pt >= P(t-1)*(1+(I%-X%)), donde Pt es el precio en el período y esmenor o igual al precio en el período anterior por uno más la inflación menos la ganan-cia en eficiencia (Laffont J. y Tirole J., 2003): p. 17; y Bareño W., 2005): p. 31).

87 La garantía de ingreso mínimo consistía en una prebenda del Estado al concesionario enla cual si los tráficos estimados caían en unos niveles porcentuales determinados, elEstado con sus propios recursos cubriría los déficits de ingresos generados.

88 Guasch J. L., Laffont J.J. y Straub S. (2003).



Es importante mencionar que el diagnóstico realizado para América Lati-na es altamente relevante para nuestro país, puesto que del total de la mues-tra, específicamente en el caso colombiano, el Banco Mundial analizó 48concesiones: 41 de transporte (17 de carreteras, 19 puertos y cinco aeropuer-tos) y siete de aguas, de las cuales el 40% (19) habían sido renegociadas.

E. MarE. MarE. MarE. MarE. Marco legal colombianoco legal colombianoco legal colombianoco legal colombianoco legal colombiano

El marco jurídico de las relaciones del Estado con el sector privado estádado en la Constitución política de 1991. Sin embargo, la reglamentación de laparticipación privada no se ha estandarizado para todos los servicios públicos,lo cual significa que cada sector tiene su propia ley, con lo cual en algunos casosse ha producido cierta debilidad institucional89 al encontrar soluciones diversassobre problemas similares y desaprovechar experiencias de otros sectores.

1. La Constitución política de 19911. La Constitución política de 19911. La Constitución política de 19911. La Constitución política de 19911. La Constitución política de 1991

En la Constitución política de 1991 se estableció la obligación del Estadoen la prestación de los servicios públicos en forma directa o indirecta, con elobjetivo de que efectivamente se garantice la prestación y continuidad en elservicio a los usuarios. Por su parte, en todo caso se responsabilizó al Estadodel control, vigilancia y regulación de esos servicios90.

2. Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Pública2. Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Pública2. Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Pública2. Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Pública2. Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Pública

La Ley 80 de 1993 estableció los lineamientos generales de la contrata-ción por el Estado, cuyos principios rectores son: transparencia, economía,responsabilidad, selección objetiva, mantenimiento de la ecuación económicay buena fe, entre otros.

Por su parte, la misma ley definió los contratos de concesión como "soncontratos(…) que celebren las entidades estatales, con el objeto de entregar auna persona llamada concesionario, la prestación, la operación, explotación,organización o gestión, total o parcial, de un servicio público o la construc-

89 La debilidad institucional hace referencia a la falta de centralización en entidadesreguladoras y diferencias en el tratamiento especializado entre sectores, así como juris-prudencia no aplicable entre sectores.

90 Constitución política de Colombia (1991), artículo 365.



ción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinadosal servicio o uso públicos, así como todas aquellas actividades, necesarias parala adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta yriesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedentea cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación, o en unasuma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidadde contraprestación que las partes acuerden"91 .

Dentro de la definición del contrato de concesión se destacan los siguien-tes aspectos:

····· No existe autonomía, es decir, el contrato se rige por la Ley de Contra-tación Estatal.

····· Es abierto, es decir, no pone límites en las posibilidades de su objeto y lospresenta como facultad discrecional de la nación o los entes territoriales.

····· Permite el traslado de funciones administrativas del Estado al privado,como policivas, recaudador de rentas, etcétera.

····· Es por cuenta y riesgo del concesionario, por lo que este último correcon los riesgos atribuibles en la planeación.

····· El pago o remuneración se puede realizar por cualquier sistema que laestructuración recomiende.

····· Está sujeto a la presencia de los poderes exorbitantes del Estado y portanto de su control y vigilancia.

····· Supone una alta estabilidad regulatoria92.

····· El plazo depende de la estructuración y supone tener en cuenta la recu-peración de la inversión93.

Según estas características, el contrato de concesión deja una posibilidadamplia de movilidad en la estructuración, por lo que involucra la capacidad deingenio y responsabilidad del estructurador y del ente estatal.

91 Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 4.92 Todas las anteriores enumeradas por Santofimio J. (2006).93 Palomo N. (2006).



Además se concibió el concepto de ecuación contractual: "En los contratosestatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligacionessurgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igual-dad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado,las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para sureestablecimiento (…). Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos ypactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicio-nales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar,ajustando la cancelación a las disposiciones de la apropiación de que trata elnumeral 14 del artículo 25. En todo caso las entidades deberán adoptar lasmedidas necesarias que aseguren la efectividad de esos pagos y reconocimientosal contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate"94 .

3. Ley 142 de 1994, Ley de Servicios Públicos3. Ley 142 de 1994, Ley de Servicios Públicos3. Ley 142 de 1994, Ley de Servicios Públicos3. Ley 142 de 1994, Ley de Servicios Públicos3. Ley 142 de 1994, Ley de Servicios Públicos

Denominada Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios o Ley deServicios Públicos Domiciliarios, ampara los servicios públicos domiciliariosde acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas com-bustible, etcétera, y las actividades que realicen las personas prestadoras deservicios públicos. Tiene como objetivo principal garantizar la prestación con-tinua e ininterrumpida y eficiente del servicio dentro de parámetros de cali-dad, mediante el establecimiento de un régimen tarifario con preceptos deequidad y solidaridad.

4. Ley 143 de 1994, Ley Eléctrica4. Ley 143 de 1994, Ley Eléctrica4. Ley 143 de 1994, Ley Eléctrica4. Ley 143 de 1994, Ley Eléctrica4. Ley 143 de 1994, Ley Eléctrica

La Ley 143 de 1994, denominada también Ley Eléctrica, establece y re-gula las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución ycomercialización de energía eléctrica. Su objetivo principal es promover la librecompetencia en las actividades del sector, así como garantizar los derechos delos usuarios del servicio, y alcanzar una mayor cobertura del servicio. En sucapítulo XI define el contrato de concesión.

5. Ley 105 de 1993, Ley del T5. Ley 105 de 1993, Ley del T5. Ley 105 de 1993, Ley del T5. Ley 105 de 1993, Ley del T5. Ley 105 de 1993, Ley del Transporteransporteransporteransporteransporte

La Ley 105 de 1994 establece las disposiciones básicas del transporte, asícomo una redistribución de competencias y recursos entre la nación y entidades

94 Ley 80 de 1993, artículo 27.



territoriales. Por ello se considera la ley marco de la planeación en el sector. Permi-te también celebrar contratos de concesión para la construcción, rehabilitación yconservación de la infraestructura vial de la nación y entes territoriales95.

6. Ley 99 de 1993, Ley del Medio Ambiente6. Ley 99 de 1993, Ley del Medio Ambiente6. Ley 99 de 1993, Ley del Medio Ambiente6. Ley 99 de 1993, Ley del Medio Ambiente6. Ley 99 de 1993, Ley del Medio Ambiente

La Ley 99 de 1993 es aquella por la cual se regula lo relativo al medioambiente, creó el Ministerio del Medio Ambiente y concibió el Sistema Nacio-nal Ambiental.

De acuerdo con el marco regulatorio presentado, es necesario profundizaren conceptos jurídicos determinantes de lo que ha sido la experiencia colom-biana, como el equilibrio económico del contrato y sus posibles rupturas.

7. Concepto del equilibrio económico7. Concepto del equilibrio económico7. Concepto del equilibrio económico7. Concepto del equilibrio económico7. Concepto del equilibrio económico

De acuerdo con el artículo 27 de la Ley 80 del 93, reseñada arriba, todocontrato de concesión debe contener una igualdad o "equivalencia honesta"96

entre las ventajas otorgadas al concesionario y las cargas que le son impues-tas, frente a las obligaciones y derechos del Estado. Este equilibrio económicose denomina la ecuación económica del contrato.

En otras palabras, es posible afirmar que una ecuación económica apro-piada en un contrato de concesión es aquella en la que los beneficios del sectorprivado son justos y compensan las obligaciones y los riesgos asumidos.

Para comprender el concepto de ecuación económica conviene analizar la figu-ra 2.3. Existen dos partes independientes (el Estado y el privado), cada una de ellascon un área dividida en dos secciones. En un lado se encuentran los riesgos poten-ciales que cada parte debe asumir y en la otra sección beneficios esperados.

Según la figura 2.3, el Estado deberá correr con determinados riesgos, porejemplo de circunstancias imprevisibles, así como asumir ciertasexternalidades97 negativas, para llevar a cabo un proyecto que genera desarro-llo del país y mejora la calidad de vida. Por su parte y como compensación, el

95 Ley 105 de 1993, artículo 30.96 Tribunal de Arbitramento RCN Televisión.97 Revisar concepto en cita 30.



privado deberá correr con algunos riesgos como de construcción, operación ycomercial, para lograr una rentabilidad esperada sobre sus inversiones.

Figura 2.3 Ecuación económica de un contrato deFigura 2.3 Ecuación económica de un contrato deFigura 2.3 Ecuación económica de un contrato deFigura 2.3 Ecuación económica de un contrato deFigura 2.3 Ecuación económica de un contrato deconcesión.concesión.concesión.concesión.concesión.

98 Guasch (2004). p. 36.

Fuente: Documento CONPES 3107.

En teoría y desde el punto de vista privado, el equilibrio financiero seráaquel en el que:

R = PQ - OC - T - D = rKi

Donde R son los beneficios, P son los precios o tarifas, Q es la cantidad(outputs), OC son los costos de operación y mantenimiento, T son los impues-tos, D es la depreciación de los activos, r es el costo de capital de oportunidady Ki es el capital invertido98.

En el caso en que la igualdad se rompa (por ejemplo por una reducción deP - tarifas - o un incremento en Ki - inversiones - ), se generará un desequili-brio de la ecuación.

Sin embargo, en términos jurídicos existen varias causas que pueden lle-var a romper la ecuación económica de un contrato, las cuales se analizan acontinuación.



8. Causas de la ruptura del equilibrio económico8. Causas de la ruptura del equilibrio económico8. Causas de la ruptura del equilibrio económico8. Causas de la ruptura del equilibrio económico8. Causas de la ruptura del equilibrio económico

La teoría del equilibrio económico o financiero del contrato es aplicable atodos los contratos conmutativos de la administración99, pero puede ser alte-rado durante la ejecución del contrato, por tres causas:

1. Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante (iusvariandi) que se produce por la sola actuación de la administracióncomo contratante.

2. Por actos de la administración general como Estado (hecho del prínci-pe), que se presenta por causas imputables al mismo, como el ejerciciode sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se mani-fiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general o porfactores exógenos a las partes del negocio.

3. Por la teoría de la imprevisión que involucra circunstancias no impu-tables al Estado, externas al contrato pero con incidencia en él100.

Según la jurisprudencia colombiana, la teoría de la imprevisión comocausal de ruptura de desequilibrio económico debe cumplir la característica deque se trata de una situación excepcional y no ordinaria que:

····· Afecta la ejecución del contrato de manera transitoria.

····· Incrementa la onerosidad de las prestaciones con cargo a una parte.

····· No impide o imposibilita la ejecución física del contrato sino que lo hacemás gravoso.

····· No es posible preverla en el sentido de que las partes no lo puedenaugurar o avizorar.

····· Es una situación no contemplada por el contrato.

····· Es extraña a las partes pues no tiene relación con ellas.

99 Contratos conmutativos son aquellos en los que una parte entrega algo a su contrapar-te a cambio de recibir algo de ésta.

100 Tribunal de Arbitrameto Aerocali.



····· Cumple la característica de que al momento de presentarse no se hasuspendido la ejecución de la prestación a cargo del contratista101.

ResumenResumenResumenResumenResumen

En este capítulo se presentaron los principales conceptos aplicables a loscontratos de concesión. Partiendo de la teoría de contratos se mostraron lascaracterísticas necesarias para realizar un contrato ideal, que con suficienteinformación e incentivos debe lograr que se cumplan sus objetivos. Después,con sustento en la teoría financiera se abordaron algunos requerimientos deviabilidad económica para los contratos de concesión a través del project finance,y por otro lado, se evidenció la importancia de la incorporación de los riesgosinherentes a los contratos y sus alternativas de mitigación. Luego, se dieronlas características de la prestación de servicios públicos por el Estado y por elprivado a través de las concesiones o privatizaciones, que por su alta sensibi-lidad e impacto social requieren la intervención del Estado. Se expuso cómoexisten mecanismos de intervención como la regulación, o a través de incenti-vos como los subsidios a la demanda y las garantías. En la siguiente sección,se presentó una característica recurrente de los contratos de concesión enAmérica Latina como la renegociación, la cual en la mayoría de los casos hallevado a debilitar la posición del Estado en los contratos. Finalmente, se pre-sentó la normatividad jurídica que aplica para los contratos de concesión enColombia, así como un concepto de altísima importancia en el análisis de lajurisprudencia sobre este tipo de contratos: el equilibrio económico.

101 Tribunal de Arbitramento Parqueadero Calle 90.



III. Diagnóstico

En este capítulo se presenta el diagnóstico de la situación colombiana, afin de encontrar las principales debilidades en el desarrollo de los contratos deconcesión que empezaron a realizarse desde 1994, lo cual permitirá, en elsiguiente capítulo, proponer mejoras en los procesos de contratación futuros yalternativas menos onerosas sobre los actuales.

A. PA. PA. PA. PA. Política económica de asignación de riesgosolítica económica de asignación de riesgosolítica económica de asignación de riesgosolítica económica de asignación de riesgosolítica económica de asignación de riesgos

Desde 1995, a través del Consejo Nacional de Política Económica y So-cial, se empezó a tomar conciencia de la importancia de realizar una claradistribución de riesgos para el buen desarrollo de los contratos de concesión.Con este objetivo se presentó un esquema de transferencia de riesgos por losdiferentes sectores económicos102.

En la tabla 3.1 se evidencia cómo la mayoría de los riesgos hasta 1995no se encontraban a cargo de ninguna de las partes (área gris), por lo que al serimprevisibles103 para la época, debían ser asumidos por el Estado. Tal es el casode los riesgos de operación, de cartera, de adquisición de predios, licenciasambientales, fuerza mayor y políticos.

102 Documento CONPES 2775.103 De acuerdo con la teoría de la imprevisión, explicada en el capítulo anterior.

Ver Tabla 3.1 en la siguiente pàgina



TTTTTabla 3.1 Asignación de riesgos en 1995.abla 3.1 Asignación de riesgos en 1995.abla 3.1 Asignación de riesgos en 1995.abla 3.1 Asignación de riesgos en 1995.abla 3.1 Asignación de riesgos en 1995.

Fuente: CONPES 2775 de abril 26 de 1995.

No obstante lo anterior, algunos riesgos que se consideraron se recomen-dó compartirlos (área compartido). Es el caso de los riesgos de construcción yregulatorios en el sector de transporte, la licencia ambiental en energía y aguay los riesgos cambiarios y regulatorios en el sector de agua.

A pesar del interés por determinar y asignar los riesgos, el resultado deesa política evidencia cómo, exceptuando telecomunicaciones, en el resto desectores el inversionista privado asumía muy poco riesgo.

Un tipo de riesgo importante de analizar es el comercial que, excepto enel sector de telecomunicaciones, era asumido totalmente por el Estado. Coneste esquema, se generaba un incentivo perverso ya que el inversionista priva-do se veía naturalmente motivado a presentar las expectativas de ingresosmás altas posibles, pues en todo caso el Estado debía responder por cualquierreducción de los mismos.

Posteriormente, en el 2001, con un quinquenio más de experiencia ycriterios más técnicos104 y evolucionados, se trazó una nueva política econó-mica que definió más claramente la asignación de riesgos105 .

104 En la página 15 del documento se expresa que los riesgos deben ser asumidos por "laparte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y/o administrarlos y/o…por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigacióny/o diversificación" (CONPES 3107).

105 CONPES 3107.



TTTTTabla 3.2 Asignación de riesgos en 2001.abla 3.2 Asignación de riesgos en 2001.abla 3.2 Asignación de riesgos en 2001.abla 3.2 Asignación de riesgos en 2001.abla 3.2 Asignación de riesgos en 2001.

106 Dada la importancia de construir y mantener una capacidad instalada que garantizarael suministro de energía al país, incluso en períodos de clima críticos.

107 Comisión de Regulación de Agua Potable.

En la tabla 3.2 se evidencia un avance importante en materia de asigna-ción de riesgos, representado en una mayor responsabilidad del concesionario.Únicamente en el sector de energía se mantuvo la recomendación de asignarleel riesgo comercial al Estado106, así como los riesgos cambiarios y regulatorios.Lo anterior, como consecuencia de los contratos de compra de la capacidadinstalada (PPA:Power Purchase Agreement) que existían.

Por su parte, en el sector de transporte (carreteras, vías férreas, puertos yaeropuertos) se recomendó que el Estado asumiera el riesgo de la compra depredios (por valores superiores a los proyectados, y las expropiaciones), mien-tras que en el sector de aguas debía asumir los regulatorios, pues la regulaciónprovenía de una entidad independiente como la CRA107.

Como riesgos compartidos quedaron los de fuerza mayor en todos lossectores, entendiéndose que la parte asegurable la asumiría el privado, mien-tras que la porción no asegurable estaría a cargo del Estado. Otros riesgoscompartidos eran cartera y regulatorios en el sector de telecomunicaciones,por efecto de los contratos de riesgo compartido.

Las gráficas de la figura 3.1 muestran la evolución en los criterios de asig-nación de riesgos teniendo en cuenta la totalidad de sectores y dándole un pesoigual a cada uno.

Fuente: CONPES 3107 de abril 3 de 2001.



Figura 3.1 Distribución de riesgos 1995 versus 2001.Figura 3.1 Distribución de riesgos 1995 versus 2001.Figura 3.1 Distribución de riesgos 1995 versus 2001.Figura 3.1 Distribución de riesgos 1995 versus 2001.Figura 3.1 Distribución de riesgos 1995 versus 2001.

Obsérvese como ni el área de asignación de riesgos del Estado, ni la por-ción compartida, cambiaron de participación entre 1995 y el 2001. En cam-bio, la participación de los riesgos no asignados que representaban un 50%del total de riesgos en 1995, pasó a un 11% en el 2001. Por su parte, estadisminución significó un incremento de los riesgos asumidos por el privadoque pasaron del 25% en 1995 a 64% en el 2001.

Con el análisis anterior se evidencia que el Estado ha tomado conciencia sobrela importancia de buscar una mayor asignación de riesgos al sector privado. Sinembargo, sumado al 11% que mantiene el Estado, existe un 25% de los riesgos noasignados o compartidos. Esta situación puede convertirse en un costo potencialpara el Estado, pues lo deja dependiente de negociaciones futuras o fallos en lostribunales, que como se analizará más adelante son usualmente adversos para éste.

B. Costos de la asignación de riesgosB. Costos de la asignación de riesgosB. Costos de la asignación de riesgosB. Costos de la asignación de riesgosB. Costos de la asignación de riesgos

En el punto anterior se observó cómo el país ha ido ganando experiencia ypor tanto ha desarrollado criterios más objetivos para la asignación de riesgos.Este avance y lo que falta para llegar a un nivel adecuado de asignación deriesgos entre las partes, se puede denominar la externalidad de aprendizaje.

Es importante dejar en claro que los costos generados por esa externalidadhan sido producto de interpretaciones ambiguas de los contratos108 y de las

108 Según se analizará más adelante en la sección de resolución de conflictos por vía judicial.



garantías ofrecidas por el Estado109, las cuales han ido eliminándose110, peroque, en aras de incentivar la participación privada, es una obligación y res-ponsabilidad asumirlos.

Sin embargo, esta externalidad le ha costado al contribuyente un valorsignificativo por lo que en muchos casos se ha planteado la reflexión sobre loque hubieran costado esos proyectos si lo hubiera financiado el Estado direc-tamente111.

Una forma de calcular el impacto del aprendizaje consiste en la evalua-ción de las garantías estatales que se han activado, por lo cual el Estado debióentrar a cubrir los costos de circunstancias imprevistas (como la caída de losingresos)112 .

TTTTTabla 3.3 Garantías estatales por sectorabla 3.3 Garantías estatales por sectorabla 3.3 Garantías estatales por sectorabla 3.3 Garantías estatales por sectorabla 3.3 Garantías estatales por sector.....

109 Vale la pena anotar que en muchas de las primeras concesiones adjudicadas en el país,el Estado tuvo que asumir el riesgo comercial y regulatorio en la medida que era nece-sario para garantizar la participación de agentes internacionales y garantizar la finan-ciación de los proyectos.

110 Las garantías de ingreso mínimo que han sido muy onerosas para el Estado se elimina-ron en 1997, mientras que otras garantías onerosas fueron producto de la necesidad deincrementar la capacidad instalada energética del país, a través de los contratos decompra a largo plazo, entre otros.

111 Como un ejemplo ver cita número 27.112 Documento CONPES 3107, abril 3 de 2001.

Fuente: Invías, Aerocivil, Telecom, DNP. Cifras en millardos de pesos de 2001.

Estos valores que hasta el 2001 suman $1944 millardos, representa unporcentaje aproximado del uno por ciento del producto interno bruto nacional,lo cual justifica la necesidad urgente de continuar con las medidas tomadas



hasta ahora tendientes a evitar un incremento de los compromisos presupues-tarios para vigencias futuras113 .

Con la nueva asignación de riesgos se esperaría que los contratos de con-cesión más recientes no le generen al Estado los compromisos de pago que seevidenciaron en los primeros contratos de concesión. Sin embargo, aún exis-ten riesgos que el Estado asume o que si bien los asume el concesionario pue-den ser interpretados en algún momento como fortuitos, razón que se evidenciaen que algunas concesiones de tercera generación ya han provocado laudos osentencias en contra del Estado.

De esta manera, deben estructurarse herramientas que permitan cuanti-ficar mejor los riesgos y gestionarlos de forma más eficiente. La aplicación decorrectivos se hace urgente, más cuando aún se evidencian concesiones en queel Estado sigue asumiendo riesgos comerciales que pueden implicar laprofundización de los pasivos contingentes.

C. Análisis de la resolución de conflictos por vía jurídicaC. Análisis de la resolución de conflictos por vía jurídicaC. Análisis de la resolución de conflictos por vía jurídicaC. Análisis de la resolución de conflictos por vía jurídicaC. Análisis de la resolución de conflictos por vía jurídica

Como se afirmó en el capítulo anterior, las renegociaciones son propi-ciadas por deficiencias en el proceso contractual, por lo que hay que tender adisminuirlas. En Colombia, en los últimos quince años, las garantías explí-citas (que han desaparecido) e implícitas en los contratos han promovido uncomportamiento en muchos casos oportunista de las partes, y larenegociación de los términos contractuales generalmente ha llevado a obte-ner una mejor posición económica al concesionario, con resultados bastanteonerosos para el Estado.

De acuerdo con el estudio realizado por Laffont y otros (2005), larenegociación es una deficiencia muy generalizada en los países latinoameri-canos. Sin embargo, la mayor parte de esas renegociaciones (en función devariables como la captura del regulador o la debilidad institucional) son reali-

113 Es importante anotar que actualmente las deudas por concepto de garantías de tráficodel Estado con los concesionarios de infraestructura están saldadas a partir del canje dedeuda por TES, con lo que se ha logrado reducir parte del impacto cambiando el interésde mora de las deudas por el interés soberano (Caicedo J., 2006).



zadas de manera no formal y a puerta cerrada, por lo que el análisis de lasexperiencias se hace muy difícil.

Por lo anterior, para determinar y sustentar las deficiencias colombianasen la estructuración de proyectos de concesión, se analizó la evidencia de losconflictos resueltos por vía judicial o arbitral, que como se observará recogenaspectos importantes como la debilidad contractual y posibilidades de oportu-nismo.

A continuación se presenta un análisis de las sentencias del Consejo deEstado o laudos arbitrales de las cámaras de comercio de Bogotá, Medellín,Cali, Barranquilla y Bucaramanga sobre desequilibrio económico en los con-tratos de concesión, por lo que esta muestra se constituye en un hecho muyimportante de la resolución de conflictos por vía judicial o arbitral que se hanrealizado a los contratos de concesión. (Ver anexo 1).

La muestra analizada se compone de un total de seis sentencias quecorresponden a concesiones viales, tres a concesiones de aeropuertos, dos aconcesiones de televisión, una a concesión de telefonía, una de aseo, unasobre un PPA114 y tres concesiones de amoblamiento urbano y/o urbanismo,para un total de diecisiete, con lo que se aprecia la experiencia en los diferen-tes sectores.

114 Pareció interesante analizar este contrato que no es específicamente de concesión peroque presenta varias circunstancias típicas y garantías por el Estado.

FFFFFigura 3.2 Pigura 3.2 Pigura 3.2 Pigura 3.2 Pigura 3.2 Participación sectorial en sentencias y laudos de conce-articipación sectorial en sentencias y laudos de conce-articipación sectorial en sentencias y laudos de conce-articipación sectorial en sentencias y laudos de conce-articipación sectorial en sentencias y laudos de conce-siones.s iones.s iones.s iones.s iones.



TTTTTabla 3.4 Rabla 3.4 Rabla 3.4 Rabla 3.4 Rabla 3.4 Relación de concesiones analizadas por sectorelación de concesiones analizadas por sectorelación de concesiones analizadas por sectorelación de concesiones analizadas por sectorelación de concesiones analizadas por sector.....

Es importante resaltar la importancia de la muestra analizada puestoque representa una gran parte de lo sucedido en las cinco principales ciudadesde Colombia, que a su vez son aquellas en las cuales el nivel de calificación yexperiencia de los tribunales es mayor.

1. Presentación de resultados1. Presentación de resultados1. Presentación de resultados1. Presentación de resultados1. Presentación de resultados

Para efectos prácticos, la revisión de las sentencias se ha simplificado auna tabla de resultados con opciones múltiples pero concretas. En otras pala-bras, en los resultados no se analizan los pormenores de los casos sino que suargumentación se asocia a los conceptos jurídicos y económicos generales. Porlo anterior, en varios de los casos analizados existen conceptos válidos de laspartes que sólo son recogidos de manera muy simplificada.

Además, el objetivo del análisis no es calificar los laudos o sentencias nilas actuaciones de las partes, sino simplemente tabular los resultados paraobservar comportamientos generales que puedan justificar deficiencias en elproceso y que sirvan de base para corregir contratos de concesión futuros.

2. Plazos del contrato2. Plazos del contrato2. Plazos del contrato2. Plazos del contrato2. Plazos del contrato

Del total de los contratos analizados, el 82% de ellos se iniciaron entre1994 al 1997, mientras que el último se inició en el 2000. Esta situación eslógica dado que a mayor tiempo transcurrido de un proyecto se incrementanlas posibilidades de conflicto y de resolución de éstos. Es importante recordarque los tribunales en trámite no se han tenido en cuenta ya que se desconoceel fallo y por tanto no ofrece mayor información.



Figura 3.3 Tiempo promedio hasta fallo desde año de inicio.Figura 3.3 Tiempo promedio hasta fallo desde año de inicio.Figura 3.3 Tiempo promedio hasta fallo desde año de inicio.Figura 3.3 Tiempo promedio hasta fallo desde año de inicio.Figura 3.3 Tiempo promedio hasta fallo desde año de inicio.

La duración promedio de un contrato de concesión antes de proferirse lasentencia o laudo es de 7,37 años, el mínimo tiempo para fallo es a los 4,6años y el máximo a los 10,6 años.

Figura 3.4 Tiempo promedio hasta fallo por contrato.Figura 3.4 Tiempo promedio hasta fallo por contrato.Figura 3.4 Tiempo promedio hasta fallo por contrato.Figura 3.4 Tiempo promedio hasta fallo por contrato.Figura 3.4 Tiempo promedio hasta fallo por contrato.



Del total de fallos analizados, el 24% fue proferido entre 4 y 5 añosdespués de iniciado el contrato, es decir, sólo operaron normalmente el 30%del plazo total del contrato. Por su parte, el 47% obtuvo fallos entre 6 y 7años después de iniciado el contrato, es decir, sólo trabajó normalmente el42% del plazo promedio. Finalmente, el restante 30% que obtuvo el falloentre los años 8 a 10 de ejecución sólo trabajó normalmente el 59% delplazo total.

Desde otro enfoque, el análisis puede aportar más información. El 59%de los fallos corresponden a contratos realizados dentro de la primera gene-ración de concesiones (1994 a 1996), un 24% se ubica dentro de la segundageneración (1997 y 1998) y el 17% restante se encuentra en el período detercera generación. (ver tabla 3.5).

Es evidente entonces que la muestra de fallos o sentencias analizadacontiene una alta participación de las concesiones de primera generación quefueron aquellas en las que se otorgaron mayores garantías a los concesiona-rios por parte del Estado. Sin embargo, otra razón importante en composiciónde la muestra consiste en que las de primera generación han pasado más tiem-po operando por lo que también han estado más expuestas a la aparición decircunstancias imprevisibles.

La duración promedio de los contratos de plazo fijo, que son la mayoría,es de 200 meses, es decir ,17 años. Únicamente se evidencia un contrato conplazo variable (la concesión vial Tobiagrande - Puerto Salgar). La muestra in-dica que aun los contratos más recientes de aeropuertos y amoblamiento quese realizaron dentro de la tercera generación presentan plazos fijos. Lo anteriormuestra que existe por el Estado la preferencia por poner un límite a la dura-ción de los contratos.

TTTTTabla3.5 Cantidad de contratos por generaciónabla3.5 Cantidad de contratos por generaciónabla3.5 Cantidad de contratos por generaciónabla3.5 Cantidad de contratos por generaciónabla3.5 Cantidad de contratos por generación



Por otro lado, comparando el tiempo transcurrido hasta el momento delfallo frente a la duración total de un contrato de concesión, puede observarseque el promedio de vigencia en operación normal es del 44%115, puesto que deallí en adelante se aplicaron nuevas condiciones.

3. Garantías del Estado3. Garantías del Estado3. Garantías del Estado3. Garantías del Estado3. Garantías del Estado

Del total de laudos analizados se observa que el 59% de los contratos deconcesión no ofrecen las garantías de ingreso mínimo. En otras palabras, delos diez contratos concesionados en el período de la primera generación, tresde ellos no incorporaban garantía de ingreso mínimo. El sector en el que másse presentaron este tipo de garantías fue el de las concesiones viales, más unPPA y una concesión de aseo.

Lo anterior muestra que con la experiencia de las primeras concesiones,el Estado tomó conciencia de la inconveniencia económica de hacer explícitasese tipo de garantías de ingreso mínimo. Sin embargo, como se observará másadelante, la no inclusión de esas garantías no ha eximido totalmente al Estadoen su responsabilidad de suplir los déficits de ingresos de algunas concesiones.

4. Riesgos del concesionario4. Riesgos del concesionario4. Riesgos del concesionario4. Riesgos del concesionario4. Riesgos del concesionario

En la mayoría de las sentencias analizadas, los riesgos se han distribuidode acuerdo con las recomendaciones de la política económica. Del total deriesgos de los contratos, el 79% han sido asignados explícita o implícitamenteal concesionario, mientras que los restantes han sido asumidos por el Estado,así sea parcialmente.

Esta situación demuestra una tendencia conveniente para el objetivo dedisminuir las renegociaciones, en la medida que con el paso del tiempo se hantrasladado los riesgos desde el sector público al privado.

115 Se supone operación normal, dado que no se han analizado las renegociaciones infor-males previas que pueden haber variado previamente las condiciones.



Sin embargo, como se observará más adelante en el análisis de las sen-tencias o laudos, aun en los contratos más recientes ha faltado claridad sobrela asignación de riesgos, lo que conduce a los tribunales a interpretar las dife-rencias soportados en el contrato y distantes de la política económica116.

5. Resultados de la diferencia5. Resultados de la diferencia5. Resultados de la diferencia5. Resultados de la diferencia5. Resultados de la diferencia

De acuerdo con los resultados de los tribunales, el 70% de ellos condena ala nación o quien la representa, mientras que únicamente en el 6% de los casosse condena al concesionario (ver figura 3.5).

En la tabla 3.6 se presenta el número total de fallos que evidencia unarelación de 13 a 1 en contra del Estado, sin tener en cuenta aquellos fallos queaplazan o anulan el contrato, casos en los cuales puede decirse que no se fallóel desequilibrio.

En otras palabras, la posibilidad de pérdida por los concesionarios es del7%, mientras que del Estado en un 93%, lo que se genera por múltiples causascomo la inconveniente matriz de riesgos adoptada en los contratos o una de-ficiente defensa de los intereses del Estado, entre otros.

116 Situación no criticable dado que los tribunales no pueden más que fallar en derecho,pero que demuestra una inconveniente separación entre la política económica y la letrade los contratos.

Figura 3.5 Tipo de fallo.Figura 3.5 Tipo de fallo.Figura 3.5 Tipo de fallo.Figura 3.5 Tipo de fallo.Figura 3.5 Tipo de fallo.

Tribunales de Arbitramento y Contratos de Concesión

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