TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO VS. LAUDO ARBITRAL · Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento promovido...

Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento promovido por CONING LTDA. en liquidación contra EMCALI EICE ESP

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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

CONING LTDA EN LIQUIDACIÓN

VS. EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

LAUDO ARBITRAL Santiago de Cali, nueve (9) de diciembre de dos mi tres (2003) Como se encuentran cumplidas las etapas procesales previstas en las normas que regulan el arbitramento (decreto 2279 de 1989, Ley 446 de 1998 y 1818 del mismo año), procede a decidir el Tribunal el conflicto planteado con base en las pretensiones sometidas a su consideración, profiriendo el correspondiente laudo de mérito con el cual culmine el presente proceso arbitral promovido por la sociedad CONING LTDA. en liquidación, contra EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

CAPITULO PRIMERO

ANTECEDENTES 1.1. El Pacto Arbitral La estipulación del pacto arbitral se concretó en la cláusula cuadragésima segunda del contrato No. GO-502-92-AC la cual reza textualmente así: | “CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA SEGUNDA: CLAUSULA COMPROMISORIA. Todas las diferencias de carácter técnico que se susciten en relación a este contrato, que no fueren resueltas por las partes dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en que se causen, se someterán obligatoriamente a decisión de árbitros nacionales que deberán ser ingenieros civiles o sanitarios que hayan cumplido con todas las normas vigentes para el ejercicio de la profesión respectiva, quienes se integraran en Tribunal de Arbitramento así: tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes. Los árbitros considerarán el punto sometido a su estudio por mayoría de votos dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al día en que se instale el Tribunal de Arbitramento y sus decisiones serán obligatorias para ambas partes. Las partes tendrán ocho (8) días hábiles para hacer las designaciones de los árbitros, término que se cuenta a partir del vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles previstos para el arreglo de la diferencia. El fallo proferido por este Tribunal será en conciencia. Para las demás diferencias que se presenten en relación con el contrato las cuales no sean de carácter técnico y que no puedan arreglarse amistosamente entre las partes, dentro de los cuarenta y cinco


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(45) días hábiles siguientes a aquel en que se suscitó la diferencia serán sometidas a la decisión de árbitros nacionales que se integraran en Tribunal de Arbitramento, así: tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes, los cuales deberán ser abogados titulados y matriculados y en ejercicio de su profesión. Los árbitros consideraran el punto sometido a su estudio por mayoría de votos, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al día en que se instale el Tribunal de Arbitramento y sus decisiones serán obligatorias para ambas partes. Las partes tendrán ocho (8) días hábiles para hacer la designación de los árbitros, término que cuenta a partir del vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles previstos para el arreglo de la diferencia. El fallo proferido para esta clase de diferencias será en derecho. La ciudad de Cali será en todo caso la sede del Tribunal de Arbitramento. PARAGRAFO: En caso de que no haya acuerdo entre las partes para la designación de los árbitros, se someterá a lo dispuesto en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, tanto para el Arbitramento técnico como para las diferencias de otro tipo. En los demás casos se estará a lo dispuesto en los artículos 663 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.” 1.2. La Constitución del Tribunal de Arbitramento Oportunamente la sociedad CONING LTDA. en liquidación solicitó en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, la constitución de un Tribunal de Arbitramento que definiera las diferencias suscitadas entre la mencionada sociedad y EMCALI E.I.C.E. E.S.P., y, al efecto presentó el 8 de noviembre de 2001 la solicitud de convocatoria del Tribunal juntamente con la demanda correspondiente. La directora del Centro de Conciliación y Arbitraje admitió la solicitud mediante providencia o decisión del 30 de noviembre del año 2001 (folio 053 del cuaderno No. 2 del expediente) y ordenó notificarle a la entidad demandada el contenido de la misma, por el término previsto en la ley. El 25 de enero del año 2002 la entidad EMCALI E.I.C.E E.S.P., por conducto de apoderada constituida al efecto, se notificó de la decisión fechada el 30 de noviembre del año 2001, en virtud de la cual se admitió la solicitud de convocatoria y demanda instaurada por la parte convocante. La apoderada de esta entidad convocada en escrito de fecha 30 de enero de 2002 interpuso recurso de reposición respecto de la decisión del 30 de noviembre del año 2001. Tramitado el recurso por el Centro de Conciliación y Arbitraje (art. 108 del C.P.C.), este último en decisión de 15 de febrero de 2002 confirmó en todas sus partes la precitada decisión de fecha 30 de noviembre de 2001, en virtud de la cual se admitió por el mencionado Centro la demanda de convocación e integración del Tribunal de Arbitramento.


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En firme la providencia admisoria de la solicitud – demanda instaurada por la sociedad CONING Ltda. en liquidación la entidad convocada EMCALI E.I.C.E. E.S.P. admitió como ciertos los hechos de la demanda distinguidos como 3.1, 3.1.1 a 3.1.14., aceptó además como ciertos los números 3.3., 3.5.1., 3.6, 3.7., 3.8., 3.8.1 a 3.8.4., 3.12., 3.13., 3.22., 3.23. y 3.24. La misma entidad convocada admitió como parcialmente ciertos los números 3.2., 3.4, 3.20 y 3.21, y negó como ciertos los hechos de la demanda distinguidos con los números 3.5., 3.9., 3.10, 3.11., 3.12., 3.14., 3.17., 3.18. y 3.19. Respecto de los hechos de la demanda distinguidos con los números 3.11. (folio 104 Cdno.2) y 3.16. la apoderada de la misma entidad expresó en el escrito de contestación no constarle la veracidad de tales hechos de la demanda. (folios 096 a 115 Cdno. No. 2 del expediente) Los días 17 de junio, 14 de agosto, 18 de septiembre y 10 de octubre del año 2002 (folios 071, 072, 073, 076 a 078, 080 a 082 y 083 a 086 del Cdno. 1 del expediente) se realizó, sin resultado positivo alguno, la audiencia de conciliación prevista en el Decreto 1818 de 1998. Mediante decisión fechada el 11 de octubre del año 2002 (folios 087 a 094 del Cdno. 1 del expediente) el Centro de Conciliación y Arbitraje procedió a señalar fecha para audiencia de designación de árbitros y designar los que integrarían el Tribunal de arbitramento. Los árbitros designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali aceptaron la designación (folios 098 a 100 del cuaderno 1 del expediente.) 1.3 El Desarrollo de la Etapa Prearbitral La fecha para la audiencia de instalación del Tribunal la señaló la directora del Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Cali (folio 108 del Cdno. 1 del expediente). En la audiencia de instalación realizada el 8 de noviembre del año 2002 (acta No.1, folios 001 a 006 del Cdno. de actas) se designó Presidente y Secretario del Tribunal. Consignadas las sumas de dinero a las cuales se refieren los ordinales CUARTO, QUINTO y SEXTO del auto No. 01 del 8 de noviembre de 2002 (folios 004 y 006 del Cdno. de actas) el Tribunal realizó la primera audiencia de trámite el 5 de diciembre del año 2002, a la hora de las 3:00 p.m. En la misma audiencia de trámite (folios 008 a 028 del Cdno. de actas) el Tribunal de Arbitramento asumió plena competencia para conocer y decidir en derecho los asuntos y controversias relacionados presentada ante el Centro de conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali el día 8 de noviembre de 2001, incluido el capitulo V de la demanda, titulado “ESTIMACIÓN DEL DAÑO CAUSADO”, demanda que fue reformada y aclarada mediante escritos presentados ante el mismo Centro los días 12 y 16 de septiembre de 2001 respectivamente, por


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CONING Ltda. en liquidación contra EMCALI EICE ESP. Es de observar que la apoderada especial de EMCALI EICE ESP interpuso recurso de reposición contra la providencia proferida el 30 de noviembre de 2001 por la Directora del Centro de Conciliación y Arbitraje (admisoria del proceso), el cual resulto denegado por esta última funcionaria en decisión de 15 de febrero del año 2002 (folios 070 a 072 y 077 a 079 del Cdno. No. 2 del expediente).

CAPITULO SEGUNDO LA DEMANDA

1. SINTESIS DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA La sociedad convocante fundamentó la demanda en los hechos que se resumen a continuación, con el fin de cumplir el Tribunal con lo preceptuado en el artículo 304 del C.P.C. En síntesis, la demanda postuló los siguientes hechos: 1.1. Se refiere en principio a la adjudicación y al contrato suscrito,

como consecuencia de la licitación pública internacional, destacando las circunstancias que rodean el desarrollo del mismo, hechos estos que se determinan en los números 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 y 3.1.4.

1.2. El plazo contractual se estipulo en 540 días calendario contados

a partir de la fecha del acta de inicio de la obra, y se puntualizó además el mecanismo que debía emplearse en los casos de posibles ampliaciones (cláusula octava del contrato).

1.3. Se previó en el contrato objeto del conflicto la presencia de una

firma interventora que designaría EMCALI. La interventora designada fue la sociedad Inesco Ltda. (cláusula décima).

1.4. Se estipulo asimismo la caducidad del contrato por las causas

establecidas en el artículo 62 del Decreto Ley 222 de 1983, y, además, por “numerosas cuestiones del contratista que a juicio de EMCALI lo ameritara (hecho 3.1.7., folio 005 del Cdno. No. 2 del expediente)

1.5. En el precitado contrato generador del conflicto se estipularon:

cláusula penal, cláusula penal pecuniaria y multas (hechos 3.1.8., 3.1.9 y 3.1.10, folio 006 del mismo cuaderno)

1.6. Las partes contratantes también previeron la liquidación del

contrato, de conformidad con el Decreto Ley 222 de 1983, liquidación que se haría constar en un acta final (cláusula


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cuadragésima primera), liquidación que, según la demanda, no se había efectuado en el momento de presentarse esta última.

1.7. El tantas veces citado contrato previó también su terminación

unilateral (hecho 3.1.11 folio 006, Cdno. 2 del expediente), el régimen legal del mismo, la demora o demoras que ocurrieran en acometer las obras y los contratos adicionales que pudieran hacerse con relación al contrato principal (hecho 3.3. folios 007 y 008 del mismo cuaderno)

1.8. De acuerdo con lo afirmado en la demanda por la sociedad

convocante la forma de pago estipulada en el contrato no fue objeto de cumplimiento estricto por parte de EMCALI, por lo cual durante el desarrollo de la obra, la convocante tuvo que reclamar a EMCALI por el incumplimiento en este aspecto, lo que determino la solicitud de reconocimiento de intereses a manera de compensación, todo lo cual consta en las comunicaciones a que hace referencia el No. 3.11 de la demanda inicial (folio 017 del Cdno. 2 del expediente).

1.9. Como corolario de los hechos invocados en la demanda inicial

por la sociedad convocante (8 de noviembre del año 2001, folio 048 del mismo Cdno. 2 del expediente) solicitó al Tribunal:

a) La declaración de incumplimiento de algunas de las obligaciones

contractuales derivadas del contrato de obra GO-502-92-AC y sus adiciones, contrato y adiciones suscritos por Coning Ltda. (n liquidación) y EMCALI EICE ESP, lo que genera responsabilidad civil de EMCALI EICE ESP.

b) La declaración por el Tribunal de haber existido desequilibrio de la ecuación contractual surgida desde el momento de proponer y en detrimento de Coning Ltda en liquidación por efecto de las circunstancias imputables a EMCALI EICE ESP relacionadas con la ejecución del contrato de obra ya indicado.

c) Que como consecuencia de la declaración solicitada por la parte convocante en el numeral 2.2. de las suplicas de la demanda se condene a EMCALI EICE ESP al reconocimiento y pago a favor de Coning Ltda. en liquidación de todos los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales que detalla pormenorizadamente la demanda.

d) Que el reconocimiento y pago de los perjuicios solicitado por la sociedad convocante lo determinará la prueba que de esto resulte en el proceso.


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e) Que asimismo se condene a EMCALI a pagar a Coning Ltda. (en liquidación) las sumas de dinero resultantes debidamente actualizadas, de conformidad con el I.P.C. (folio 004 Cdno. 2 No. 2.5)

f) Que se condene a EMCALI EICE ESP al pago de las costas y agencias en derecho que se causen durante el desarrollo y tramite de este proceso arbitral.

2. REFORMA DE LA DEMANDA La sociedad convocante reformo la demanda en escrito presentado el 12 de septiembre del año 2002 ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, (folios 002 a 011 del Cdno. 3-2 del expediente), reforma admitida el 18 de septiembre del mismo año por la directora del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali (folio 150 del mismo cuaderno). La entidad demandada contesto oportunamente los hechos postulados en la reforma de la demanda (folios 0153 a 0160) oponiéndose a la casi totalidad de tales hechos, de algunos de los cuales afirmó ser parcialmente ciertos. Por intermedio del mismo apoderado especial de la sociedad convocante se presentó aclaración y modificación a la petición a) del escrito de reforma de demanda previamente presentado el 12 de septiembre del año 2002 por el precitado apoderado de Coning Ltda. en liquidación. El 29 de octubre de 2002 el apoderado de la sociedad Coning Ltda. en liquidación, presentó un escrito ante el Centro de Conciliación y Arbitraje en el cual unificó las pretensiones de la demanda arbitral, por cuanto en su sentir, no existe en la ley procesal limitación a las adiciones y correcciones que se introduzcan a una demanda antes de la integración del respectivo Tribunal de Arbitramento. Para ello argumentó como fundamento de dicha unificación, el fracaso de la audiencia de conciliación y el desistimiento que de algunas pretensiones él mismo formuló unilateralmente. El Tribunal de Arbitramento en la primera audiencia de trámite rechazó por improcedente el escrito de 29 de octubre del año 2002, presentado por la sociedad convocante, con apoyo en los argumentos indicados en los numerales 1,2 y 3 de las consideraciones hechas por el mismo Tribunal en auto No. 2 del 5 de diciembre de 2002 (folios 011 a 018 del Cdno. de actas). Contra lo pertinente de este proveído recurrió en reposición el apoderado de la parte convocante, quien al efecto adujo como fundamento del recurso interpuesto lo que consta en los folios 018 y 019 del acta No. 2 de fecha 5 de diciembre del año 2002. De dicho recurso dio traslado el Tribunal a la parte convocada, quien lo evacuó manifestando que consideraba que las pretensiones mencionadas en el auto No. 2 de 5 de diciembre de 2002 comprendía la totalidad del petitum de la demanda, sin


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que fuese necesario discriminar los items de las peticiones argüidas por el apoderado de Coning Ltda. en liquidación. Por esta circunstancia solicitó la confirmación del auto impugnado en reposición por el apoderado de la parte convocante. El Tribunal mediante auto No. 3 del 5 de diciembre de 2002 no revocó el numeral 2 del auto recurrido en reposición, con base en las razones expuestas en la motivación de la providencia primeramente citada.

CAPITULO TERCERO

CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad convocada EMCALI EICE ESP negó la casi totalidad de los hechos invocados en la demanda inicial y escrito de reforma y planteó como excepción de mérito la de contrato no cumplido (folio 110 a 111 del Cdno. 2 del expediente). En la contestación dada por la misma apoderada de EMCALI EICE ESP al escrito de reforma de demanda de la parte convocante no planteó excepción de mérito alguna (folio 0153 a 0160 del Cdno 3-2 del expediente).

CAPITULO CUARTO PRUEBAS

PRUEBAS SOLICITADAS POR LAS PARTES En la demanda inicial instaurada por la sociedad convocante pidió como medios de prueba los determinados en los folios 036 a 047 del cuaderno No. 2 del expediente. Igualmente solicitó tener como pruebas las indicadas en los folios 0004 a 0006 del cuaderno No. 3- 2. La apoderada de la entidad convocada solicitó los elementos probatorios indicados en los folios 111 a 115 del cuaderno No. 2 del expediente. También solicitó como medios probatorios los mencionados por dicha apoderada en los folios 0158 a 0159 del cuaderno No. 3 – 2 del expediente. El Tribunal de Arbitramento decretó la totalidad de los medios probatorios solicitados por los apoderados de ambas partes, tal como consta en el auto No. 4 de 5 de diciembre de 2002 que obran a los folios 020 a 028 del acta No. 2 de la misma fecha. En relación con las pruebas de inspección judicial con peritos contadores el Tribunal decretó únicamente la práctica de la peritación (auto No. 4 del 5 de diciembre del año 2002 folio 023 del cuaderno No. 4 de actas). Tocante a la prueba de inspección judicial pedida por la misma parte convocante el Tribunal aplazó su decisión o pronunciamiento hasta el momento en que se practicare la peritación


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contable y las demás pruebas que versaren sobre los mismos hechos de dicho medio probatorio ( folios 023 del mismo cuaderno). Y en cuanto al decreto y práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos solicitada por la parte convocada el Tribunal, con fundamento en el inciso tercero del artículo 244 del C.P.C., aplazó inicialmente su expreso pronunciamiento hasta cuando se hubieren practicado los demás medios probatorios que versaren sobre los mismos hechos objeto de dichas pruebas. También aplazó el Tribunal la decisión sobre pertinencia de las pruebas de inspección judicial con intervención de peritos ingenieros solicitadas por la parte convocante en el escrito de reforma de la demanda de fecha 12 de septiembre del año 2002, con fundamento en el inciso 3º del artículo 244 del C.P.C. El Tribunal fundamentó su decisión en este precepto legal y argumentó además que el pronunciamiento sobre la procedencia de este medio probatorio se haría cuando se practicaren las otras probanzas atinentes a los mismos hechos. Oportunamente el Tribunal (acta No. 21 del 4 de marzo del 2003, folios 104, 105) designó a los señores Iván Alberto Estrada Paz y Gustavo Hernández Aguas como peritos ingenieros en sustitución de los señores Gilberto Saa Navia y Hernando Navarrete P., nombrados como tales en auto No. 4 de fecha 5 de diciembre del año 2002. Los peritos primeramente nombrados aceptaron sus cargos y oportunamente presentaron la peritación solicitada respecto de la cual se pidió ampliación de su peritación a los puntos o cuestiones distinguidos con los números 1, 2, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 38, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 68, 69, 70, 72 y 73 del cuestionario presentado por la apoderada de la entidad convocada (folios 122 a 125 del acta No. 25 del 31 de marzo de 2003). Presentado su trabajo pericial complementario la apoderada de EMCALI EICE ESP lo objetó por error grave en escrito que obra en el expediente. Del escrito de objeción el Tribunal ordenó el correspondiente traslado (auto No. 29 del 29 de agosto de 2003, acta No. 33, folios 160 y 161) y en la misma providencia les fijó el Tribunal a cada uno de estos peritos el valor de sus honorarios profesionales que estimó en $10.000.000. a cada uno. En el presente proceso arbitral también decretó el Tribunal la práctica de una peritación contable, para lo cual designó a los profesionales Ower Cassetta Vallejo y María Claudia González Naranjo. Rendido el dictamen de estos expertos el Tribunal ordenó el traslado del mismo por el término


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legal (numeral 2 de la parte resolutiva del auto No. 17 de 21 de marzo de 2003, acta No. 23). De la anterior peritación se solicitó adición y complementación por el apoderado especial de la parte convocante. Los nombrados peritos contadores presentaron oportunamente sus adiciones y complementaciones y el Tribunal les fijó a cada uno de estos los honorarios cuyo importe fijó en la suma de $3.500.000. a cada uno de los mismos (auto No. 20 del 10 de abril de 2003, acta No. 26, folio 129). Mediante auto No. 32 proferido el 19 de septiembre de 2003 (acta No. 36 folios 169 a 172 del cuaderno de actas) el Tribunal de manera oficiosa ordenó a los peritos ingenieros la aclaración y ampliación de los puntos a los cuales hacen referencia los números 1 al 7 del mencionado auto, y les concedió el término de 10 días hábiles contados a partir del lunes 22 de septiembre del mismo año. Los peritos presentaron oportunamente el anterior trabajo complementario ordenado por el Tribunal.

CAPITULO QUINTO

ALEGACIONES DE LAS PARTES Por auto No. 34 de fecha 7 de octubre de 2003 (acta No. 37) el Tribunal señaló fecha para la realización de la audiencia de alegaciones el martes 28 de octubre de 2003 a las 2:30 p.m., y previno además a los apoderados de las partes el uso de la palabra por una hora máximo durante dicho acto, sin perjuicio de la facultad de presentar un resumen escrito de sus respectivos alegatos. El 28 de octubre del mismo año 2003, se llevó a cabo dicha audiencia y en la misma cada una de las partes, por el término previsto en la ley, alegó oralmente y presentó el resumen de sus correspondientes alegatos, los cuales están incorporados al expediente (acta No. 38, folios 177 a 179 del cuaderno de actas).

CAPITULO SEXTO

PLAZO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, el plazo de duración legal de los procesos arbitrales en los casos en que los interesados guardaren silencio, es de seis (6) meses calendario, los cuales se computarían en el presente proceso a partir del 6 de diciembre del año 2002, por haberlo dispuesto expresamente el Tribunal en el numeral 5 de la parte resolutiva del auto No. 2 del 5 de diciembre del citado año 2002 (folios 017 y 018 del acta No. 2 del cuaderno No. 4 de actas).


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Sin embargo, este proceso arbitral tuvo 6 suspensiones que se indican así:

1. Primera suspensión: 31 días calendario (13 de diciembre del año 2002 al 13 de enero de 2003 inclusive).

2. Segunda suspensión: 14 días calendario (5 de marzo de 2003 al 18 del mismo mes y año)

3. Tercera suspensión: 9 días calendario (22 de marzo de 2003 al 30 del mismo mes y año)

4. Cuarta suspensión: 15 días calendario (14 de mayo de 2003 al 28 del mismo mes y año)

5. Quinta suspensión: 24 días calendario (10 de junio de 2003 al 3 de julio del mismo año)

6. Sexta suspensión: 13 días calendario (31 de julio de 2003 al 12 de agosto del mismo año).

Si al último día del término de duración normal del proceso arbitral (6 de junio de 2003) se suman no solo los tres meses calendario adicionales de prórroga de dicho plazo (numerales 4 y 5 de la parte resolutiva del auto 30 de 5 de septiembre de 2003, la cual obra en el acta No. 34), sino los 106 días calendario en que duró suspendido el proceso, por solicitud expresa de los apoderados de ambas partes, se concluye que el plazo máximo de duración de este proceso arbitral vencerá el día 21 de diciembre de 2003.

CAPITULO SÉPTIMO

OBJECCIÓN POR ERROR GRAVE A LOS DICTAMENES PERICIAL ES. Observaciones Generales.

Le corresponde al Tribunal pronunciarse acerca de las objeciones que por error grave formuló la apoderada de la entidad convocada, a los expertícios contable y técnico, rendidos por los peritos designados por el Tribunal, los cuales cumplieron con las exigencias contenidas en el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, en tanto se consideró que condensaban las investigaciones realizadas, los fundamentos técnicos y las correspondientes conclusiones presentadas de manera clara y con una acertada metodología en su confección. Con la anterior convicción del tribunal, se dio traslado a las partes de los correspondientes


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dictámenes periciales y se solicitaron en su oportunidad las aclaraciones y complementaciones, a las cuales se dio respuesta por parte de los peritos. Una vez recepcionadas por el Tribunal las aclaraciones y complementaciones a los dictámenes presentados por los peritos, en la correspondiente oportunidad, tanto para el peritaje contable como para el técnico, la parte convocada presentó escrito de objeción por error grave, mediante el cual objetó algunas de las conclusiones de los peritos, para lo cuál solicitó se decretaran varias pruebas documentales, petición a la cual accedió el Tribunal. A fin de resolver las objeciones propuestas, el Tribunal considera necesario en primer lugar, explicitar los alcances del significado de “error grave”, teniendo en consideración sobre el particular, a la doctrina y a la jurisprudencia de los altos tribunales de justicia. Al respecto precisaremos que la objeción al dictamen pericial, es una posibilidad que prevé el artículo 238 del C.P.C., al consagrar el derecho que tienen las partes no sólo para solicitar las aclaraciones o complementaciones sobre el experticio, sino a objetar el dictamen por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas. En virtud de ésta disposición, la parte que objete por error grave el dictamen pericial, podrá solicitar la práctica de pruebas que demuestren el error invocado. De tal suerte que a la luz de la disposición en examen, la parte que objeta por error grave un dictamen pericial, puede solicitar cualquier medio de prueba que considere idóneo en orden a fundamentar y probar el error, por lo cual discrepa éste Tribunal de las afirmaciones contenidas en el escrito por medio del cual el apoderado de la firma convocante descorrió el traslado de las objeciones al dictamen técnico a que se contrae éste acápite del Laudo, en el sentido de considerar que sólo un nuevo dictamen pericial se erigiría como prueba del error de hecho en que hubiesen podido incurrir los peritos. Considera el Tribunal que no sólo puede ser válida para tal efecto la práctica de un nuevo experticio, sino que otros medios probatorios podrían tener tal alcance, o incluso tal objeción podría hacerse exclusivamente con argumentaciones, tal como lo ha expresado la doctrina (ver por ej. López Blanco Hernán Fabio “Procedimiento Civil – Pruebas. Tomo III, Edit. DUPRE, Bogotá, pag. 236). Igualmente precisa el Tribunal, que no todo error cometido en el experticio tiene la connotación de error grave. La motivación de la objeción debe ser de manera forzosa una falla de entidad del peritaje que se constituya como “error grave”, a fin de que esté llamada a prosperar la objeción formulada, por lo que tampoco es de recibo que la objeción se


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fundamente en la mera discrepancia con las conclusiones a que han llegado los peritos, lo que indica que no puede confundirse el error grave con el hecho simple de no compartir las conclusiones del dictamen. Reiteramos que la objeción es procedente sólo cuando se está en presencia del “error grave” cometido en el trabajo pericial. Así, el error grave para el tema que nos ocupa, ha sido definido por la jurisprudencia y la doctrina en diversos textos y pronunciamientos, de los cuales citamos a manera de ilustración, los siguientes: “Es todo aquel que es perceptible por la razón de toda persona que proceda con criterio lógico obedeciendo a las indicaciones de una sana crítica dirigida por un razonamiento sensato” (“Pruebas Judiciales”, Luis Alzate Noreña). “El error grave no es la documentación deficiente, sino que resulta de conceptos objetivamente enfocados, en forma grave” (“Derecho Probatorio”, Gustavo Humberto Rodríguez y María Carolina Rodríguez) “Es aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos” (“Manual de Derecho Probatorio”, Jairo Parra Quijano). “El error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe, o tener por blanco lo que es negro o rosado” (Corte Suprema de Justicia. En sentencia de la Sala de Negocios Generales, Autos de 18 de Febrero de 1942 y de 27 de septiembre de 1948). Por último, en la obra de “Derecho Probatorio” de Gustavo Humberto Rodríguez y María Carolina Rodríguez, se afirma que la jurisprudencia ha dicho que el error grave debe tratarse de un error de hecho y no de derecho. Reiteradamente la jurisprudencia ha manifestado que el error de hecho consiste en creer probado un hecho no demostrado, y que lo que lo hace grave es ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones. Ilustrado lo anterior, examinaremos a continuación cada una de las objeciones formuladas a los dos dictámenes obrantes en este proceso (Contable y Técnico). 1. Objeciones al dictamen contable. Decretada la prueba pericial contable, el Tribunal designó para tal efecto a los peritos contadores María Claudia González N. y Ower Antonio Caseta, quienes mediante escrito calendado el 11 de marzo de 2003


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rindieron el experticio ordenado, frente al cual las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las que fueron respondidas por los peritos mediante escrito del 2 de mayo del presente año. Así mismo, el Tribunal oficiosamente solicitó nuevas aclaraciones y complementaciones al dictamen, respondidas por los peritos mediante el documento de fecha 29 de julio de 2003. Surtido el trámite anterior, la apoderada de EMCALI objetó por error grave el trabajo pericial, objeciones derivadas en su criterio de “Falta de idoneidad de los peritos”, “falta de conocimiento integral por parte de los peritos del contrato GO-502-92-AC”, “falta de veracidad en apartes del dictamen” y “desestimación por parte de los peritos de las aclaraciones y complementaciones solicitadas”. Así, sus objeciones abarcaron cinco temas, a los cuales nos referiremos a continuación, precisando la posición del Tribunal para resolver los ítem objeto de la objeción, no sin antes advertir que para probar sus afirmaciones en el escrito de objeciones, la apoderada de EMCALI solicitó tener como pruebas varios documentos obrantes en el expediente, pruebas que fueron debidamente decretadas por el Tribunal: A. Se objeta la valoración efectuada para el mayor valor pagado por IVA, por cuanto a juicio de la objetante no hubo comprobación contable para las 84 facturas relacionadas en el dictamen al carecer de los soportes contables de entrada al almacén. Con lo anterior, la apoderada de la empresa convocada considera que los peritos obraron sin sujeción al artículo 305 del C.P.C. valorando pretensiones que no fueron solicitadas por CONING en su demanda.

Para resolver, el Tribunal pone de presente que las razones sobre las cuales basa la objeción la apoderada de EMCALI, fueron justamente precisiones que los mismos peritos consignaron en su trabajo pericial. Es decir, fueron los peritos quienes desde el principio advirtieron al Tribunal sobre la inexistencia del documento de entrada al almacén con relación a las 84 facturas, con lo que a juicio del Tribunal, no incurrieron en error alguno que pueda ser reputado como grave. Contrario a ello, sus aseveraciones se ajustan a la realidad. El Tribunal decidirá mas adelante si se reconoce o no lo correspondiente a estas facturas con base en todo el acerbo probatorio. Por lo pronto denegará la objeción que por error grave se pretende con relación a éste tema. B. Se objeta por error grave la valoración efectuada en el dictamen de los costos de personal y de equipos en los que incurrió CONING LTDA, por cuanto se desconoció la relación contractual entre las partes que conforman esta litis.

Para resolver, el Tribunal considera que no es de recibo la impugnación efectuada por la apoderada de EMCALI, en el sentido de considerar como


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error grave el que los peritos contadores, con relación al costo de salarios y prestaciones reclamados por CONING durante la huelga de trabajadores, se hayan basado en los informes que reposan en la contabilidad de la empresa convocante, pues justamente es la contabilidad la prueba idónea para determinar los costos en los cuales haya incurrido el contratista durante la ejecución del contrato, máxime si se tiene en cuenta que los peritos designados por el Tribunal son contadores. Sobre el particular vale referir que los valores relacionados en la contabilidad reflejan los costos reales asumidos por CONING LTDA frente a los que los peritos constataron los correspondientes soportes de los registros contables, por lo que mal puede catalogarse como errado el experticio rendido con relación a este tema.

Ahora bien, con relación a la objeción referida a la valoración del componente de los equipos, encuentra el Tribunal que le asiste la razón a la apoderada de EMCALI en el sentido de que ante la inexistencia de soportes contables que permitieran cuantificar esta pretensión, la tasación de este componente carece de prueba idónea, pero debemos resaltar que esta previsión la consignan los peritos en su dictamen. Es decir, los peritos advierten en su experticio y en el escrito de aclaración al mismo, sobre la inexistencia de soportes, dejando la decisión, como debe ser, a consideración del Tribunal. Por lo anterior no prospera la objeción. C. Se objeta por error grave las determinantes que llevan a la valoración efectuada por los peritos para el AIU durante los días que duró la huelga de los trabajadores de EMCALI, porque a juicio de la objetante, los peritos debieron incorporar el concepto de la comprobación contable por la mayor permanencia, el cual corresponde solamente a los costos administrativos del componente del AIU. Fundamenta el error grave en la carencia del debido medio probatorio con base en los principios de contabilidad definidos por los mismos peritos y la carencia de veracidad de la valoración efectuada.

Para resolver, el Tribunal considera que no se incurrió en error grave en el calculo del AIU, por cuanto al igual como lo expresamos en la respuesta del anterior literal, los peritos advierten claramente la inexistencia de soportes contables, por lo que es evidente que no inducen a error al Tribunal. Por esta razón tampoco se considerará probada esta objeción. D. Se objeta por error grave lo correspondiente al costo del AIU del componente extranjero, en tanto los peritos partieron de unas premisas falsas que indujeron el error, los que a juicio de la apoderada objetante son los siguientes: No es cierto que se debían incluir en las propuestas de la licitación GO-502-92-AC, en moneda colombiana, estimativos de los seguros y fletes desde el puerto de embarque; No es cierto que una vez adjudicado el contrato EMCALI decidió que los equipos se pagarían CIF


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en obra, ni que como consecuencia de lo anterior se incrementara el valor del contrato; Los peritos basan su conclusión en las estipulaciones de la reclamación efectuada a EMCALI por Coning Ltda. y se desestiman las obligaciones adquiridas por Coning Ltda. a través del contrato GO-502-92-AC.

Para resolver, el Tribunal preliminarmente hace la siguiente precisión: cuando se decreto la prueba pericial contable en el auto No 4 proferido dentro de la primera audiencia de trámite, se expresó que se designaban los peritos contadores “ a efectos de que rindan dictamen sobre los puntos relacionados por dicha parte convocante en el acápite de pruebas contenido en el escrito de reforma del 12 de Septiembre de 2002”, y el escrito de reforma aludido en el auto, solicitó la prueba así: “ ... 5. determinen pericialmente el costo del AIU, contractual del 30% , al mayor valor del llamado componente extranjero que sumó US $ 446.374,29 (Mayor valor del contrato ocasionado por el calculo de la gerencia financiera de EMCALI al pasar los precios FOB del suministro extranjero a CIF). “

Con lo anterior es claro que los peritos al rendir su dictamen cumplieron literalmente con la petición del Tribunal decidida al tenor de lo solicitado por el convocante, habiendo quedado este auto debidamente ejecutoriado, sin que contra él se hubiese interpuesto recurso por parte de la apoderada de EMCALI. Si bien el Tribunal se pronunciará desfavorablemente frente a esta pretensión por considerarla improcedente, por las razones que se expresaran más adelante, no acepta la objeción por error grave propuesta por la convocada, en vista de que el experticio acató el pedimento efectuado por el Tribunal en los improcedentes términos en que se fundamentó el petitum de la prueba.

No obstante lo anterior, el tribunal advierte que las pruebas en el proceso se apreciaran integralmente y que el o los dictámenes periciales no constituyen una camisa de fuerza que ate la decisión de los árbitros, tal como claramente se ha expresado al definir esta objeción. E. Finalmente se objeta el dictamen por error grave, por la carencia de pruebas contables que permitan dirimir si CONING incurrió en mayores costos de administración por la supuesta mayor permanencia de obra, dado que los peritos no hicieron uso de la información contable para determinar los costos por la supuesta mayor permanencia.

Para resolver el Tribunal declara no probada esta objeción por error grave considerando que los peritos dieron cumplimiento al experticio sobre este punto, ciñéndose a lo ordenado por el Tribunal conforme a los términos de la solicitud de la prueba por parte de la convocante, la cual se


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transcribe a continuación: “ determinen la mayor permanencia en la obra, teniendo en cuenta el tiempo pactado en el contrato y la fecha de recibo de la obra a satisfacción, teniendo en cuenta los contratos adicionales y las prorrogas a los cuales se le debe cargar los correspondiente gastos de administración, que son del 12,44%”

Así mismo, los peritos tanto en el dictamen como en la aclaración al mismo advierten que el experticio no toma en consideración aspectos de carácter técnico. Nuevamente con respecto a este punto debemos precisar que el auto que decretó la prueba no fue impugnado habiendo quedado ejecutoriado, lo que determinó que el experticio fuese ordenado conforme lo pidió la parte convocante, momento procesal (Primera audiencia de trámite) en el cual los árbitros no tenían una visión detallada del litigio, lo que exigía a las parte un mayor celo en los términos en los cuales se decretaban las pruebas. Sin embargo cabe reiterar que no es solo el experticio contable el argumento probatorio que servirá de soporte para las decisiones de fondo y por consiguiente, las juiciosas observaciones de la objetante serán valoradas en su oportunidad. 2. Objeciones al dictamen técnico.

Con fecha 5 de junio de 2003, el Tribunal recibió el informe contentivo del dictamen pericial técnico rendido por los ingenieros Iván Alberto Estrada Paz y Gustavo Hernández Aguas, peritos designados y debidamente posesionados en el proceso. Una vez descorrido el traslado del mismo, ambas partes solicitaron en sendos memoriales, aclaraciones, ampliaciones y complementaciones al dictamen, lo que en efecto se surtió por parte de los peritos, quienes respondieron mediante escrito de fecha 29 de julio del presente año. Así mismo, el Tribunal ordenó oficiosamente se efectuaran por parte de los peritos unas puntuales ampliaciones y aclaraciones al experticio, requerimiento que estos respondieron mediante el documento de fecha 3 de octubre de los corrientes.

La apoderada de EMCALI objetó parcialmente el dictamen pericial, para lo cual solicitó que el Tribunal tuviera en cuenta una serie de pruebas documentales, las cuales fueron debidamente decretadas.

A fin de resolver las objeciones, procederemos a mencionarlas y paralelamente a definir el criterio del Tribunal sobre las mismas. Las objeciones planteadas son las siguientes:

A. Se objeta por error grave las consideraciones de los peritos sobre la valoración de la importación del cable eléctrico Línea 34.5 KV, en virtud a que en el cálculo de los gastos de nacionalización, tomaron como base la factura aportada por CONING, en la cual no se desglosan los correspondientes costos de nacionalización. Además, aduce la objetante que la factura No. 63380 de IMPORTADOR ELECTRICO no cumple con


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los requisitos del Estatuto Tributario vigente en su fecha de expedición, toda vez que no reporta el NIT del proveedor y que la misma no es válida como documento de valoración en aduana, pues no cumple con los métodos de valoración exigidos por la DIAN. Igualmente señala la apoderada de EMCALI que el arancel que se paga por cada equipo importado es diferente y específico para cada bien a importar, por lo que es un error estimar los costos de importación teniendo como base porcentajes equivalentes deducidos de otros elementos importados por CONING. Considera errado que los peritos basen su valoración en relaciones CIF/FOB concordantes con otros elementos importados y presentados por CONING en su oferta, dado que esta relación varía dependiendo de los bienes a importar. finalmente argumenta que la valoración realizada por los peritos transcribe la estimación de CONING en su demanda, en donde solicitan el reconocimiento de un arancel del 10% para el cable eléctrico importado de Venezuela, cuando de conformidad con la reglamentación vigente a la fecha de suministro, los bienes importados desde Venezuela están exentos de arancel conforme a las decisiones tomadas por el Pacto Andino. Así mismo, la apoderada de la entidad convocada, plantea que EMCALI al cancelar el ítem VII.7.2, incluyó el valor correspondiente al IVA, el cual estaba incluido como componente de dicho ítem, por lo que EMCALI al cancelarlo pagó un mayor valor.

Sobre el particular a fin de resolver, el Tribunal precisa que los peritos en la respuesta dada al Tribunal a las aclaraciones y ampliaciones ordenadas de oficio, mediante documento de fecha 3 de Octubre de 2003, se determinó por éstos en la nota aclaratoria de la respuesta a la pregunta número 4, que: “En el dictamen pericial y en su aclaración posterior, los peritos nos centramos en identificar la validez o no validez de la reclamación de CONING por el cambio de programación solicitado por EMCALI, y a deducir, a partir del valor total de la factura, el valor total de los costos de importación. Sin embargo, no se cayó en cuenta, tal como se aprecia en el análisis anterior, que realmente no hubo sobrecostos. Por consiguiente, no se le debe hacer reconocimiento alguno a CONING”.

Dado lo anterior, que da cuenta de la rectificación efectuada por los peritos sobre el tema en cuestión, consideramos irrelevante pronunciarnos sobre la objeción planteada.

B. Objeta por error grave, la valoración de las inyecciones en los muros del tanque de cloro, las que a juicio de los peritos deben ser compartidos entre las partes del contrato. Para la objetante, la responsabilidad es exclusiva de CONING de conformidad con las estipulaciones contractuales, las cuales desconocen los peritos (Volumen del Pliego de Condiciones numerales 7.3.1 y 7.3.3), agregando que la planeación,


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dirección y ejecución de la obra es responsabilidad exclusiva del contratista.

Para resolver considera el Tribunal, que las conclusiones a las que llegaron los peritos sobre el tema de la valoración de las inyecciones en los muros del tanque de contacto de cloro, tiene fundamento en diversas consideraciones que puntualizan en el documento de respuesta a las aclaraciones solicitas oficiosamente por el Tribunal, las que se consideran como apreciaciones razonables del experticio, que tendrán que ser valoradas en conjunto con las demás pruebas obrantes en el expediente. Los argumentos de la objeción los encuentra el Tribunal igualmente sensatos, por lo que la decisión sobre este asunto será como se dijo materia de valoración al momento de resolver la pretensión, pero se precisa, que de ninguna manera dichos argumentos pueden asumirse como prueba de la objeción propuesta. Ya hemos afirmado que la mera discrepancia con respecto a las conclusiones de los peritos, no constituyen por si mismas prueba del error grave. Por las razones expuestas el Tribunal considera que no debe prosperar la presente objeción. C. Se objeta por error grave, la cuantía de la mayor permanencia en obra, en tanto al efectuar la valoración, los peritos no consideran el valor total de las obras civiles y suministros nacionales facturados por fuera del programa por CONING LTDA. mediante las actas Nos. 66 y 69 de Mayo y Junio de 1996, para el periodo comprendido entre Diciembre 23 de 1995 y Agosto 9 de 1996 y acta 120 de Abril de 1997, por lo cual se sobreestimó el valor a reconocer por parte de EMCALI. Así mismo, argumenta en su objeción que los peritos desconocieron que las actas No. 66 y 69 de Mayo y Junio de 1996 fueron valoradas en cero después de compensar un mayor costo pagado a CONING LTDA., en las actas 5, 7, 9, 11, 12, 19, 25, 38 y 31, todas ellas aprobadas con anterioridad a julio de 1995. Por tal sentido, afirma, la valoración del numeral 7.1 del dictamen, es incompleta. Argumenta que también ignoran que el acta No. 120 de Abril de 1997 fue valorada en cero, después de compensar un mayor costo pagado a CONING en las actas No. 5, 9 y 47, por lo que el valor parcial correspondiente al acta 120 debe sumar en los costos que EMCALI no debe reconocer. Para resolver, el Tribunal manifiesta que los peritos en la respuesta dada a las aclaraciones solicitadas de oficio por el Tribunal, revisaron y ajustaron el calculo de la mayor permanencia teniendo en cuenta las observaciones de EMCALI y constituyeron la base de la objeción. En consecuencia al haberse acogido las reclamaciones de EMCALI sobre el particular, quedó resuelto el tema en cuestión, por lo cual no prospera la objeción.


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D. Se objeta por error grave el dictamen proferido con relación a las fisuras que se presentaron durante la construcción del tanque de contacto de cloro, toda vez que los peritos desconocen las estipulaciones contractuales del pliego de condiciones (Volumen I numerales 7.3.1 y 7.3.3). Afirma la apoderada de EMCALI que los peritos desestiman los argumentos técnicos planteados en la solicitud de aclaración al dictamen, desconocen que en la memoria técnica del diseño del tanque de cloro, el diseñador utilizó como referencias técnicas el Código Colombiano de Construcciones Sismorresistentes, el Código ACI-318-89, el Design Standars No. 3 Capítulo 12 del Bureau of Reclamation (1989), Código Británico-BS 8007, Sección 2, y no solamente el Código ACI-350-83, subrayando que este último código no es de obligatorio cumplimiento. Plantea la apoderada que los peritos desestimaron el hecho de que el tanque hubiera sido mas costoso si se hubiera instalado en los muros exteriores e interiores las cuantías de hierro horizontal aludidas por ellos en el dictamen y que desestimaron los conceptos del Dr. Roberto Caicedo Douat. Argumenta que los peritos desestimaron el hecho de que los factores que inciden en la presencia de grietas son aspectos de control directo del constructor y no del diseñador y que el diseñador del tanque de contacto de cloro, en la memoria de diseño, definió las juntas de construcción de esa estructura a ser ubicadas a 9 metros de distancia cada una. Igualmente plantea que los planos de rediseño del tanque de contacto de cloro entregados a Coning, indicaron las tres juntas de dilatación en las losas y en los muros del tanque, a distancias de 27 m., 26.75 m y 26.75 m. Y que las juntas de construcción, mientras se mantengan “abiertas” cumplen la misma función que las juntas de dilatación. Considera la apoderada de EMCALI que los peritos desestimaron el contenido del numeral 2.8.2.2 del Reporte ACI-350R-83 del ACI JOURNAL/Noviembre-Diciembre de 1983. Igualmente, que desestimaron que la cantidad de refuerzo por contracción y temperatura se selecciona previendo una de dos circunstancias: colocando refuerzo adicional o previendo distancias menores, siendo esta última la adoptada por el diseñador del tanque, medidas que Coning, por su libre decisión no adoptó durante la fundición de los muros, y que erradamente los peritos concluyen que es opcional seleccionar la separación entre juntas de dilatación y construcción. Desestiman que no existe una norma técnica que exija que los planos de diseño deben incluir todas las juntas de construcción y desestiman que la decisión de usar las juntas de dilatación como juntas de construcción fue de Coning, dado que los planos de rediseño no indicaron que las juntas de dilatación podían ser utilizadas como juntas de construcción, ni indicaron que las longitudes de vaciado de los muros debían efectuarse entre juntas de dilatación, ni indicaron tampoco las alturas de vaciado de los muros y por lo tanto la decisión de fundir los muros en dos etapas fue de Coning. Dice igualmente que los peritos desestimaron que durante la etapa de rediseño del tanque, el diseñador tomó medidas para prever la localización de las juntas de construcción del tanque de cloro y que no fueron adoptadas por Coning, y


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finalmente que desestimaron las declaraciones rendidas en este Tribunal por el ingeniero Hernán Castro y el contenido de la comunicación de Coning Con-502-96 de febrero 17 de 1996. Para resolver el Tribunal considera que en la respuesta que los peritos efectuaron a las aclaraciones solicitadas oficiosamente por el Tribunal, se refirieron expresamente a cada una de las consideraciones que había efectuado EMCALI en su memorial petitorio de aclaraciones y ampliaciones, que fundamentaron el escrito de objeción, consignadas en los literales a hasta o. En esta respuesta rendida por los peritos al Tribunal, se sustentó técnicamente las razones por las cuales a su juicio prospera una responsabilidad compartida entre las partes contratantes, cuyo reconocimiento o no, será materia de valoración por parte del Tribunal con base en el acervo probatorio obrante en el expediente. Se reitera que el hecho de no compartir las conclusiones de los peritos, no da lugar a que por si mismo se tipifique el error grave que de lugar a una objeción, por lo cual tampoco está llamada a prosperar la objeción propuesta.

E. Finalmente, el escrito de la convocada apunta a objetar por error grave, en sus numerales 5,6, y 7, la respuesta dada por los peritos a las preguntas formuladas por EMCALI en su escrito de aclaración y adición al dictamen pericial, sobre temas que están inmersos en las objeciones relacionadas en los puntos referidos en los literales anteriores, dado que hacen referencia al calificativo de “mandatorio” que los peritos asignaron al reporte ACI-350R-83. Para resolver el Tribunal considera que la decisión frente a estas objeciones, está ligada a la asumida en el punto anterior, por cuanto se advierte que en la respuesta de los peritos a las aclaraciones oficiosamente ordenadas por el Tribunal, se dio respuesta técnica a cada una de las consideraciones de EMCALI, no observando en consecuencia el Tribunal error en el experticio que pueda ser reputado como grave. Por lo anterior tampoco se acogen favorablemente las objeciones propuestas en los numerales 5,6 y 7 del escrito presentado por la convocada.

CAPITULO OCTAVO

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal de arbitramento es competente para decidir en concreto el conflicto suscitado entre la sociedad Coning Ltda. en liquidación y EMCALI EICE ESP. El Tribunal tuvo oportunidad de asumir la plena competencia para el conocimiento de las diferencias surgidas entre estas dos partes en la primera audiencia de trámite realizada el 5 de diciembre


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del año 2002, fecha en la cual se decretaron por el Tribunal los medios de prueba solicitados por las dos partes contendientes y posteriormente los ordenados oficiosamente por el Tribunal. La sociedad convocante y entidad convocada tienen capacidad para ser parte, por ser sujetos de derecho y tener además ambas personas jurídicas (convocante y convocada) plena capacidad para comparecer al proceso, a tenor del articulo 44 del C.P.C. La demanda es asimismo admisible, esto es, que a juicio del Tribunal reúne formalmente los requisitos que exigen los artículos 75, 76 y 77 del C.P.C. 2. PRESUPUESTOS MATERIALES. Los presupuestos materiales necesarios para que el Juez pueda resolver de fondo hacen referencia a la relación jurídico material o sustancial a saber: legitimación en la causa, interés para obrar, adecuada acumulación de pretensiones, claridad de la petición que haga posible la decisión de fondo, ausencia de cosa juzgada, transacción, caducidad o desistimiento, y la no existencia de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. Analizados los presupuestos para decidir de fondo, considera el Tribunal que los mismos se encuentran presentes. En consecuencia, al haberse verificado la presencia de los presupuestos procésales y los materiales, el Tribunal encuentra que no hay lugar a laudo inhibitorio, por lo que resulta procedente el estudio de las pretensiones para proferir sentencia de fondo. En cuanto a la caducidad y prescripción de la acción contractual materia del presente proceso arbitral, a pesar de no haber sido propuestas por la parte convocada y en el entendido que la misma no existe en el proceso, encuentra necesario el Tribunal referirse al tema, en consideración a los planteamientos formulados sobre caducidad por el apoderado de la convocante en su alegato de conclusión. En tal sentido se anota, que el proceso arbitral es un proceso autónomo e independiente de los demás procesos que se adelantan ante la justicia ordinaria, por lo que resulta natural que los términos de caducidad previstos y relacionados con estas acciones ordinarias no se trasladan al juicio arbitral. Al respecto el tratadista Jorge Hernán Gil Echeverri en su obra NUEVO RÉGIMEN DE ARBITRAMENTO – MANUAL PRACTICO – expresa lo siguiente: “ Para nadie es desconocido que las caducidades son sanciones procésales que inhiben al juzgador conocer de la acción y, por tanto, no pueden aplicarse ni extensiva ni analógicamente. Las caducidades, como


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toda sanción legal, son de aplicación limitada y restrictiva y siempre requieren disposición legal expresa. No existe ninguna norma que de manera expresa establezca la caducidad del juicio arbitral”. Conforme a lo expuesto, resulta evidente en el presente asunto que cuando las partes decidieron acudir al proceso arbitral renunciaron a la jurisdicción ordinaria y por consiguiente a la aplicación del Código Contencioso Administrativo, para someterse a la regulación especial contenida en el estatuto arbitral; dicha legislación se vuelve estatuto aplicable para cubrir lagunas o vacíos, jamás para tener que soportar aplicación analógica de sanciones. En el pacto arbitral los suscriptores del mismo pueden fijar sus propias reglas de procedimiento lo que involucra la facultad de establecer términos de caducidad de la acción o de prescripción, situación esta última que no está permitida a los contratantes quienes para los mismos efectos, al no existir cláusula compromisoria, se rigen por lo previsto en la ley. En este orden de ideas, resulta igualmente claro para el Tribunal que la cláusula compromisoria pactada entre las partes trabadas en este proceso no incorpora un término especial para la caducidad de la acción, lo que los obligó a aceptar el término de veinte años previsto en el artículo 1 de la ley 50 de 1936 y el artículo 2536 del Código Civil. 3. NATURALEZA Y LEGISLACIÓN DEL CONTRATO Es importante para el Tribunal, determinar que el contrato No GO- 502-92-AC suscrito el día 5 de abril de 1994, entre las Empresas Municipales de Cali EMCALI y CONIG LTDA CONSTRUCCIONES INGENIERIA LTDA, estableció en su CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA TERCERA, REGIMEN LEGAL, que a este contrato se consideran incorporadas las Normas del Decreto 222 de Febrero 2 de 1983. Sobre la aplicabilidad de la norma en el tiempo este Tribunal se permite precisar, que si bien este procedimiento de licitación Pública Internacional se inició bajo la vigencia del Decreto – ley 222 de 1983- el contrato solo se vino a suscribir y a legalizar el día 5 de abril de 1994, fecha en la cual ya había entrado en vigencia la ley 80 del 28 de octubre de 1993, en donde en su Artículo 81 respecto - De la Derogatoria y de la Vigencia - contemplo que, a partir de la vigencia de la presente ley queda derogada expresamente, el Decreto Ley 222 de 1983, el cual había cubierto el procedimiento de la Licitación, por lo que ello se hace necesario precisar que la ley 80 de 1993, fue publicada en el Diario oficial No 41.094 el 28 de octubre de 1993, y estando en presencia de esta norma se hace necesario dar aplicación al principio que consagra el artículo 38 de la ley


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153 de 1887, en cuya tenor literal expresa, “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.” En este orden de ideas, se tiene que la legislación aplicable a este contrato de obra es la correspondiente a la de un contrato estatal, en donde el precitado artículo 32 de la ley 80 de 1993, prescribe que los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere dicho estatuto, se encuentran “previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” ,así como los que a título enunciativo, allí se establecen. Al respecto se considera que el objeto del contrato suscrito entre EMCALI y la Sociedad CONING LTDA, se encuentra definido en el numeral 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, como un contrato de obra que a la letra dice: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. Tal definición obliga al Tribunal, a tener en cuenta lo que la jurisprudencia ha manifestado al respecto en lo que hace relación a la Legislación aplicable a los contratos estatales cuando expresa: “...el contrato estatal es en esencia una institución que se inscribe dentro de los negocios jurídicos bilaterales: éstos se constituyen en fuentes generadoras de derechos y obligaciones, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes para obligarse recíprocamente. Por esta razón le son aplicables principios y regulaciones provenientes del derecho privado, siempre y cuando no entren en contradicción con el régimen público...” ( Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sent. de septiembre23 /97.Exp. S-701- contractual, actor: Diego Giraldo Londoño, Ponente Carlos Betancur Jaramillo.) “...1. Contratos estatales propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir se definen desde el punto de vista orgánico..........” (Consejo de Estado, Sección Tercera Auto 14202, agosto20 /98. M.P. Juan de Dios Montes Hernández). Con ocasión de la celebración del contrato No GO-052-92-AC entre EMCALI y la firma CONING, las partes contratantes, dentro de esa relación jurídica, contemplaron, unas serie de obligaciones a las cuales se sometían íntegramente, y es así como en el contrato tantas veces mentado en su CLÁUSULA SEGUNDA se dijo: “DOCUMENTOS ANEXOS AL CONTRATO. EL CONTRATISTA declara estar informado


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ampliamente de todos los documentos que hacen parte del presente contrato y que son de rigurosa aplicación en la realización de las obras, consistentes en los Pliegos de Condiciones para la Licitación Pública Internacional No. GO-502-92-AC y sus anexos. La Propuesta presentada por el Contratista. En lo que fue aprobada por EMCALI, lo cual consta en el anexo de este contrato.” La Propuesta presentada por el Contratista, sometida al análisis de selección objetiva y aceptada por EMCALI, la cual consta en el anexo de ese contrato, determina y precisa las cantidades de obras, equipos con sus especificaciones y precios unitarios; las normas y requisitos que exige EMCALI, para la construcción y funcionamiento de este tipo de obra, así como la maquinaria y materiales a utilizar, comprometiéndose a efectuar las obras ajustándose estrictamente al contrato. Bajo este sentido de relación jurídica contractual, el Contratista declara por tanto que tiene pleno conocimiento de la forma como debe efectuar este trabajo, de la mano de obra, materiales y/o equipos requeridos, tuberías, accesorios, obras civiles y complementarios que debe fabricar y suministrar, instalar, probar y poner en funcionamiento; y que por ende se ha enterado completamente de los requisitos, especificaciones, planos garantías que debe constituir y que esta plenamente familiarizado con la obra, con los pliegos de condiciones y las normas que rigen la contratación de EMCALI. La firma CONING Ltda., igualmente esta en la obligación de cumplir con las obligaciones contractuales pactadas, entre las que cabe mencionar: cumplir con el plazo del contrato; asumir los gastos propios del contratista; someterse a las exigencias de la interventoría; presentar informes acerca del avance de las obras; equipos a fabricar, suministrar, montar, instalar, probar y poner en funcionamiento a satisfacción; prueba de la obra; aumento de personal cuando fuere necesario; hacer entrega y recibos parciales de obra efectuada; suscribir actas de recibo de obra parcial o total. En el mismo sentido, EMCALI adquirió unos compromisos y obligaciones surgidas del contrato de obra suscrito, los cuales se enuncian a continuación como son: Forma de pago del valor del contrato y pago de anticipo; reconocimiento de reajuste de precios; control de avance de obra por parte de la interventoria; determinar cambios durante la ejecución de la obra; liquidación del contrato, entre otras. Por tal razón, teniendo en cuenta la naturaleza propia del contrato y de las obligaciones adquiridas por las partes, aunadas al hecho de la generación de una serie de situaciones ajenas a la voluntad de los contratantes, es por lo que para solucionar sus diferencias de carácter técnico y que no pueden dirimirse amistosamente, se han sometido a la decisión de árbitros para que resuelvan sus diferencias, acogiéndose a la cláusula compromisoria, establecida en el contrato No. 60-502-92-AC.


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3.1. Características del Contrato El mencionado contrato de obra suscrito entre EMCALI y la firma CONING Ltda., es un contrato estatal, y tiene la característica de ser Bilateral, Oneroso, Conmutativo, Solemne, Típico, y de Ejecución sucesiva, veamos porque : Bilateral: en cuanto las partes del contrato EMCALI y CONING Ltda., adquirieron obligaciones que se miran como reciprocas: esta connotación es vital con el fin de darle alcance a la excepción de contrato no cumplido, propuesta por la apoderada de EMCALI - EICE - que en tal sentido recoge el articulo 1609 del Código Civil, el cual será analizado más adelante en este Laudo. Pero se anota frente a esta excepción, que si una de las partes deja de cumplir lo que se ha obligado, la otra queda exonerada de la suya si ha satisfecho las propias o por lo menos se ha allanado a cumplirlas, quedando a salvo la posibilidad de reclamar la resolución del contrato con el objeto de que se le restituya a una situación semejante a la que las partes tenían antes de la celebración del contrato, con la consecuente condena por los perjuicios demandados. Así, de ser cierto que en el desarrollo del objeto contractual se presentaron situaciones ajenas a la voluntad de una de las partes, la cual vio afectada la ecuación financiera del contrato, tiene en consecuencia derecho a que se le conserve el equilibrio económico de las condiciones contractuales inicialmente pactadas, para que obtenga el beneficio económico y puede conseguir las ganancias razonables por la ejecución del contrato, conforme a las condiciones originalmente convenidas. todo ello sería posible, si del análisis del acervo probatorio que se ha allegado a este proceso, se demuestra que efectivamente el desequilibrio al contrato se produjo. Oneroso: Los contratos estatales son onerosos en cuanto reportan utilidad o beneficio para ambas partes, gravándose el uno a favor del otro. En lo que respecta al contrato No. 60-502-92-AC, el contratista persigue que se le restablezca la ecuación financiera del mismo, por situaciones acaecidas después de la suscripción del contrato, situación que impone a este tribunal el análisis del desequilibrio presentado en el pacto contractual, de donde se infiere que la aspiración a la ganancia está enmarcada por una justa tasación que no frustre el interés común. Ganancia si, pero dentro del marco de la función social prevalente y proporcional al esfuerzo, a la calidad del trabajo y al capital invertido. Tiene derecho el contratista a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco del contrato no se pierda o altere o modifique durante la vigencia del mismo. En consecuencia tiene derecho, a que la entidad le restablezca el equilibrio de la ecuación económica del


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contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables al contratista (Art 5 Ley 80 de 1.993). Conmutativo: Este contrato encaja dentro de esta característica, y más concretamente en lo consagrado en el articulo 28 de la Ley 80 de 1.993 “De la Interpretación de las Reglas Contractuales”, según la cual en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimiento de selección y escogencia del contratista y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los mandatos de la buena fe, igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracterizan a los contratos conmutativos. Esta normatividad esta en consonancia con el articulo 1498 del Código Civil , que establece: “cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a su vez”. Esta conmutatividad es la que entraña la aplicación del principio de la ecuación contractual con el fin de que se de un equilibrio entre prestaciones y derechos solicitados por la firma CONING Ltda., considerando que esta ecuación financiera se rompe por circunstancias ajenas al contratista, como serian la mayor permanencia en la ejecución de la obra, o por obras adicionales, o hechos imprevistos, o por hechos del príncipe. Sobre el particular, la ley 80 de 1993 en su artículo 4 No 9 establece que las partes: “...acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llagaren a presentarse...”. La misma ley en su artículo 27 dispone que : “...Las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento...”. De tal suerte, que de encontrarse probados dichos hechos en el marco de este proceso, podrá el Tribunal reconocer y restablecer el equilibrio financiero al contrato. Solemne: El contrato estatal es solemne y deberá constar por escrito. Se trata, entonces, de un requisito de existencia del contrato, cuya omisión impide el nacimiento de cualquier efecto contractual. El estatuto contractual en sus artículos 39 y 41, estipula la forma del contrato estatal, y del perfeccionamiento del mismo. El contrato No.GO-502-92 AC, suscrito entre EMCALI y CONING Ltda., cumplió con los requisitos de perfeccionamiento y ejecución y por ende se elevo a escrito, cumpliendo con las formalidades de ley, tanto del Decreto Ley 222 de 1.983 como de la Ley 80 de 1.983. Contratos Típicos y Atípicos : El articulo 32 de la Ley 80 de 1.993, presenta a título enunciativo una relación de contratos y de manera novedosa se refiere a los llamados contratos Atípicos. En relación con la definición de contratos estatales manifiesta que : “ Son contratos estatales


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todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación...” Mediante esta definición se tiene que la ley con gran amplitud considera como estatales, no solo los previstos en el estatuto contractual sino también los regulados por los códigos de Comercio y Civil. Así mismo se tiene que el articulo 13 de la Ley 80 de 1.993 establece que los contratos que celebren las entidades a que se refiere el articulo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en este ley. Es por ello que para los efectos de este proceso arbitral, el contrato No.60-052-92 AC es un contrato Típico, dentro de la clasificación que trae el articulo 32 de la Ley 80 de 1.993 como “Contrato de Obra”. De Ejecución Sucesiva : Los contratos estatales pertenecen a ambas categorías, en donde los de ejecución instantánea son susceptibles de ser cumplidos en un instante, a diferencia de los de ejecución sucesiva, que por su misma naturaleza requieren ser cumplidos en el transcurso del tiempo. En los contratos de tracto sucesivo, como son los contratos de obra, pueden estar sujetos a cambios intempestivos bien sea por mayor cantidad de obra o plazo para terminar el objeto contratado, por suspensión de este durante su ejecución o por que se presenten imprevistos o el hecho del príncipe; que hace que la entidad contratante adopte las medidas que fueren necesarias : “para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que hubiere realizado licitación o concurso....”. Particularmente en la contratación estatal, en que normalmente transcurre un periodo importante para la ejecución del contrato, se requiere examinar si en realidad los aspectos excepcionales que se presentaron en la ejecución del contrato, el cual se desarrollo en el tiempo, perdió su valor intrínseco y por ende requiere que la entidad contratante se obligue al restablecimiento de la ecuación contractual. Mediante el artículo 27 del estatuto contractual, titulado “De la ecuación contractual”, se estableció la obligación de mantener en los contratos estatales: “la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos el momento de proponer o de contratar” y a restablecer esas condiciones cuando dicha equivalencia se rompa por causas no imputables al afectado, previendo para ese efecto, la suscripción de los acuerdos en que se precise la cuantía y forma de pago de los gastos


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adicionales, costos financieros e intereses, imponiendo esta norma, la obligación a cargo de las entidades de: “adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de esos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. 3.2. De los Derechos y Obligaciones Pactadas Respecto al análisis de la naturaleza del contrato No. GO-502-92 AC, como de sus características, se tiene que el inciso 2 del artículo 3 de la ley 80 de 1993, dispone que los contratistas, en relación con las entidades públicas: “colaborarán con ellos en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”, agregando el inciso 1 del artículo 5, ibídem, que: “tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.” Los artículos 4 y 5 de la Ley 80 de 1.993, prescriben una serie de derechos y correlativos deberes que emergen de la relación jurídica nacida del contrato celebrado y son estos los que deben mantenerse entre CONING Ltda. Y EMCALI.- EICE-. El numeral 9 del artículo 4 del estatuto contractual consagra el deber de corregir “en el menor tiempo posible” los desajustes que se presenten por causa imputable a las partes, y como complemento dispone la obligación de acordar “los mecanismos y los procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”, obligando a la entidad a que se resuelvan sin dilación y en forma eficaz las diferencias surgidas con el contratista. El tratadista Luis Guillermo Dávila Vinueza en su Obra Régimen Jurídico de la Contratación Estatal - Editorial Legis“, desarrolló en el tema “ Derecho de las partes”, manifestando: “Estos derechos se pueden resumir en : 1. El mantenimiento de la ecuación financiera ( articulo 4, No 3,6,8 y 9; articulo

5 numeral 1.). 2. Velar por la calidad del contrato ( articulo 4 No 1,2,4,5 y 7; articulo

5 numeral 2 y 4.) 3. Colaboración con la ejecución del contrato ( articulo 5 numeral 3 y 5)”

En el contrato celebrado entre EMCALI - EICE - y CONING Ltda., se impone el cumplimiento de una serie de obligaciones descritas líneas arriba en el análisis de la naturaleza del contrato, entre las cuales se encuentra la sujeción al plazo establecido en el contrato, que si bien no es un elemento esencial para la validez del pacto contractual, si resulta importante en la contratación estatal, dado que su desplazamiento, con relación al plazo acordado inicialmente, trae unas consecuencias frente al cumplimiento del objeto contratado que afecta una serie de aspectos,


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entre ellos el presupuestal, al generar inconvenientes que pueden hacer mas onerosa la obra, como sería el reconocimiento por la mayor permanencia de personal y del equipo disponible. Todos estos imprevistos presentados en el contrato, generan para el contratista una perdida frente a la utilidad esperada, presentándose en su escenario financiero, una alteración en su porcentaje frente a los costos indirectos formulados en su propuesta, en donde el A.I.U. corresponde el (A) a Administración, la ( I ) Imprevisto y la ( U ) Utilidad esperada a la terminación del contrato y que deja de percibir o se disminuye por hechos acaecidos en la ejecución del contrato. 3.3. Del Principio de Economía - Planeación Antes de la apertura de cualquier proceso licitatorio, deberán las Entidades Estatales cumplir con las exigencias del artículo 25 numeral 6,7 y 12 del estatuto contractual, en donde se determina la necesidad y conveniencia del objeto a contratar, como también de los estudios técnicos del proyecto, las especificaciones técnicas de los ítems a desarrollar, planos, diseños y por ende el presupuesto de la obra, para que la entidad pueda contar con la respectiva disponibilidad presupuestal antes de proceder a la apertura del proceso licitatorio. Existe entonces en la ley 80 de 1993 una fase preparatoria o principio de planeación , en la que se hace responsable a la entidad de las equivocaciones cuando dichos estudios planos y diseños no se preparan con antelación y por ende con el suficiente cuidado y dedicación frente al proyecto de obra que se va a contratar, teniendo que asumir los sobrecostos en que incurra el contratista por las deficiencias técnicas presentadas inicialmente en el proyecto de los diseños entregados para la ejecución de la obra contratada. Estos estudios han sido exigencia de los estatutos de contratación pública, los cuales aparecen plasmados en disposiciones de estricto acatamiento por parte de las entidades estatales. 3.3.1. De la Preparación de los Estudios Determinada la necesidad, oportunidad y conveniencia del proyecto, la entidad procede a la elaboración de los estudios y evaluaciones que permitan determinar adecuadamente la obra, los servicios o los bienes que pretende obtener en la relación jurídica contractual. Si se trata de la ejecución de una obra pública, esta requerirá adicionalmente que la entidad contratante elabore los planos y diseños correspondientes. Esta exigencia la ha contemplado reiteradamente la legislación en los diferentes estatutos de contratación como han sido el Decreto 150 de 1976, el artículo 84 del Decreto 222 de 1983 y ahora retomado en la Ley


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80 de 1993 en su artículo 25 numeral 12, quien continuando la tradición jurídica expresó: “Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia. La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la continuación o fabricación con los diseños de los proponentes.” Un buen desarrollo en la ejecución de un contrato se garantiza con las óptimas condiciones previstas en los estudios realizados, lo cual hace que se presuma que el contrato se movió en la esfera de una correcta planeación en los estudios, análisis técnicos, presupuesto etc, pero también es cierto que existen circunstancias que afectan el principio de planeación, por ejemplo en lo que tiene que ver con el plazo que se tenía previsto para la ejecución de la obra. Cuando una entidad pública establece en los documentos base de la licitación que la obra tendrá un plazo determinado de ejecución, se entenderá que dicha obligación se mantendrá en el desarrollo del contrato. Pero si dichas proyecciones sufren alteraciones por las que el contrato principal requiere de contratos adicionales tanto de precio como de plazo, en tanto ésas alteraciones no sean imputables al contratista, las circunstancias financieras del contrato sufren igualmente alteraciones que afectan el equilibrio de la ecuación contractual, situación ésta que no puede ir en desmedro de los intereses del contratista, razón por la cual, para la preparación de los pliegos de condiciones, se ajustan y se revisan los diseños, planos y demás requerimientos técnicos de la obra, con el fin de establecer las condiciones técnicas mas reales frente al objeto de la licitación que se va a contratar, en tanto es en los pliegos de condiciones de la licitación donde se plasman en forma detallada y completa, los requisitos y condiciones que la administración pretende deben ser cumplidos por los proponentes. En el pliego, la administración dice que quiere, como lo quiere, en que condiciones de lugar, tiempo, modo, condiciones personales, capacidad técnica, económica, como va a ser ejecutada la obra y en que plazos, como se hará el control de la obra, como se efectuará el control de los dineros y se señalan las cantidades, calidades, especificaciones, medidas, números etc; razón por la cual los cambios que se producen en el desarrollo o ejecución del contrato, no deben ser tan significativos para que afecten el cronograma o programa general de ejecución en plazo e inversión. Cuando el programa de la obra se desplaza en el tiempo se configura la mayor permanencia en la obra, y ella puede presentarse por cuanto no se tuvo toda la diligencia y cuidado en la fase preparatoria de los estudios, o bien, por cuanto en el desarrollo del contrato surgen motivos ajenos a la voluntad del contratista. En éste evento, el contratista tiene derecho a que se le reconozca los ajustes por el nuevo valor, que generalmente son de


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carácter económico como consecuencia de las circunstancias que no habían sido previstas - Teoría de la Imprevisión o Teoría del hecho del Príncipe-, presentándose por ello la ruptura de la ecuación económica y financiera del contrato, siempre y cuando se pruebe que la parte que reclama la reparación no tiene responsabilidad en la producción de las causas generadoras del mayor plazo o mayor precio. Significa lo anterior que el convocante al solicitar el reconocimiento indemnizatorio de un derecho reparador, busca dentro del esquema del contrato suscrito y ejecutado, que se le restablezca el equilibrio financiero del contrato por cuanto, causas ajenas a su voluntad han resquebrajado la utilidad esperada en el desarrollo previsto al momento de presentar su propuesta. Para el caso que nos ocupa, concretamente el Contrato No GO - 502- 92- AC , suscrito entre EMCALI- EICE- y CONING LTDA, existieron hechos presuntamente ajenos a la voluntad de las partes, que hicieron que ciertos aspectos se escaparan del álea normal de la ejecución del contrato, como fueron : Los sobrecostos en que el contratista afirma haber incurrido con el fin de cumplir con el objeto contratado, como es el caso de la adquisición del cable eléctrico de la línea 34.5 KU, que la firma contratista CONING alega que por el hecho de haber importado este cableado le ocasiono el pago de gastos de importación que no estaban presupuestados; la afectación por la suspensión del contrato por la huelga de los trabajadores de EMCALI, por cuanto dicha suspensión le genero al contratista el pago de un personal y equipo subutilizado; el pago del valor como excedente del impuesto del valor agregado IVA ; al igual que el reconocimiento al valor de las inyecciones en muros del tanque de contacto de cloro; y finalmente el reconocimiento por mayor permanencia en la ejecución del contrato. Estos hechos serán objeto de análisis y de decisión de este Tribunal, por lo que se hace necesario determinar si se configura o no la ruptura de la ecuación financiera del contrato, lo cual requiere que se de para cada ítem del petitum, el nexo de causalidad entre la causa del posible rompimiento de la ecuación con la falta de previsión en lo que respecta a los hechos narrados en la demanda, con los sobrecostos que esta situación generó, los cuales pueden tener incidencia en los gastos de administración -que comprende personal y maquinaria-, como también incremento en Items que generan costos que son factores determinantes del precio, cambio de diseños, mora en el pago de las actas, huelgas, impuestos, etc. Causas estas que tienen que estar plenamente probadas en este proceso, para que estén llamadas a prosperar en la decisión de fondo de éste Tribunal. (Lo anterior de acuerdo al criterio doctrinal expuesto por el tratadista Luis Guillermo Dávila Vinuesa en su obra Régimen Jurídico de la Contratación Estatal aproximación Critica a la ley 80 de 1993 editorial Legis)


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4. ESTUDIO DE LAS EXCEPCIONES. 4.1 EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. Formula la parte convocada la excepción de contrato no cumplido, fundamentándola en que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. (Art. 1609 del CC.). Argumenta que el recibo final de la obra se produjo siete meses después de haber terminado el plazo del contrato y que a la fecha de la contestación de la demanda el contratista no ha terminado de cumplir con todas sus obligaciones contractuales, toda vez que le falta entregar a EMCALI, parte de los planos AS-BUILT. En el caso concreto el Tribunal considera que la excepción propuesta no está llamada a prosperar, toda vez que no está probado dentro del proceso que la demora en la entrega de la obra se originó por causas imputables al contratista. Adicionalmente aparece demostrado que ni EMCALI ni la Interventoria realizaron acción alguna orientada a reclamar sobre este aspecto al contratista supuestamente incumplido, lo que es indicativo que con su silencio consintió en la supuesta demora, máxime si se considera que la administración puede hacer uso de mecanismos coercitivos que contemplados en el contrato y en la legislación contractual. Para que la excepción propuesta pudiese prosperar, se requeriría que el excepcionante demostrara haber cumplido a cabalidad con todas sus obligaciones contractuales y que probase adicionalmente el incumplimiento del contratista, lo que evidentemente no sucedió en la presente controversia. Observa el tribunal con las pruebas traídas al proceso, que EMCALI incumplió con algunas de las obligaciones contractuales a su cargo tales como; el pago oportuno de algunas actas de obra y en general las derivadas del incumplimiento de su obligación de restablecer el equilibrio financiero del contrato. En consecuencia EMCALI, al encontrarse en mora de cumplir con lo pactado en el contrato, carece de legitimación para invocar en su favor la excepción de contrato no cumplido. Por tal razón el Tribunal considera no probada la presente excepción. 5. CONSIDERACIONES SOBRE LAS PRUEBAS. El fallo de fondo será fundamentado por el Tribunal, en la abundante prueba recogida a lo largo del trámite arbitral. Sin embargo, se precisa que por los aspectos técnicos que enmarcan la controversia, se soportará primordialmente en el dictamen pericial técnico y en las pruebas documentales que obran en el proceso, sin perjuicio de darle el valor


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probatorio que le corresponde, al dictamen pericial contable, a los testimonios recibidos, al interrogatorio de parte y a la inspección judicial con exhibición de documentos, practicados. El privilegio del dictamen pericial técnico, por tratarse de una prueba rendida por terceros expertos en la materia y que revisten total neutralidad frente a las partes en conflicto, considerando además la seriedad y profesionalismo con que el experticio fue elaborado y las pruebas documentales, por cuanto no fueron objeto de tacha de falsedad o cuestionamiento alguno y contienen la información base del diferendo puesto a consideración del Tribunal. 6. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. INTRODUCCION La doctrina Nacional y Extranjera, al igual que la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia y del Consejo de Estado se han venido ocupando del tema relativo a la necesidad que tiene el Juez de interpretar la demanda en procura de desentrañar la verdadera intención del actor plasmada en la causa para sustentar las peticiones del libelo. En la difícil tarea de buscar el fin pretendido por el demandante, el Juez sólo tiene como límite la imposibilidad de alterar la naturaleza de la pretensión, ya que si la demanda es pieza fundamental del proceso, los hechos de la demanda y el petitum de la misma enmarcar el árbitro de la decisión del fallador y el tema del debate probatorio. A cerca de este tema de la interpretación de la demanda, la sección tercera del Consejo de Estado, ha observado lo siguiente: “Es bien sabido que es deber indeclinable del juzgador interpretar la demanda para desentrañar la verdadera intención del demandante, que en esta tarea se debe tener en cuenta todo el conjunto del libelo y demás, si ello fuere menester para precisar su verdadero sentido, todas las actuaciones desarrolladas no solo en el curso del proceso sino también durante la génesis del litigio”. Un examen atento de la causa petendi y las peticiones de la demanda realizada por este Tribunal de Arbitramento permite concluir que la totalidad de los hechos del libelo debe armonizarse o vincularse a las súplicas del mismo, con el fin de hacer una interpretación racional, lógica y ceñida a la ley, por lo cual sobre esta base girará el análisis de las pretensiones de la demanda y su íntima relación con los hechos postulados en la misma. 6.1. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATANTE : La primera pretensión planteada por el convocante está orientada a que se declare que EMCALI incumplió con algunas de sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de obra GO 502-92-AC y sus


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adicionales y que como consecuencia de tal declaración se condene a EMCALI a reconocer y pagar a CONING LTDA todos los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de dichas obligaciones. Una de las razones alegadas por el convocante para endilgarle responsabilidad a EMCALI, fue la demora en la expedición de las cartas de crédito al inicio de las obras que respaldarían la importación del equipo especializado para las misma, lo que se tradujo en retrasos en la fabricación de los equipos y por consiguiente, estrechamiento en plazos y tiempos para llevar a cabo revisiones. El Tribunal encuentra que el convocante no logra demostrar lo alegado, por que si bien es cierto que en el pliego de condiciones se pactó la obligación de EMCALI de expedir las cartas de crédito para que el contratista cumpliera a cabalidad lo correspondiente a la importación de todos los equipos del componente extranjero para ejecutar la obra, no es menos cierto, que esta responsabilidad de EMCALI no lo era desde el inicio de la obra. Tampoco está demostrado con las pruebas practicadas en el proceso que entre las partes hubiera existido acuerdos posteriores a la iniciación de la obra, en los que se determinaran plazos y términos perentorios para que EMCALI expidiera las cartas de crédito a que estaba obligada contractualmente, máxime si se tiene en cuenta que Coning suministró información incorrecta a EMCALI y sin la debida oportunidad para que la firma convocada efectuara las tramites para la expedición de las referidas cartas de crédito, prueba esta que se desprende del oficio 115-SDP-739 del 14 de noviembre, aportada con la contestación de la demanda. Se subraya que Coning era autónomo para determinar los proveedores y fabricantes y para pactar las condiciones que ha bien estimare con los mismos. En igual sentido el Tribunal manifiesta que comparte la apreciación de la apoderada de EMCALI, en el sentido que las carta de crédito no fueron definidas en el pliego de condiciones ni tampoco en el contrato como mecanismo para “respaldar la producción de elementos especializados para la planta”, criterio este que comparten los peritos técnico, quienes manifestaron: “ en dichos apartes del pliego de condiciones no se estipuló la obligación para EMCALI de proveer las cartas de crédito desde el inicio del contrato con el fin de que el contratista favorecido en la licitación, garantizara a los proveedores seleccionados por el la adquisición y fabricación de los equipos”. Con lo manifestado, resulta claro que el contrato celebrado entre EMCALI y Coning definió sin lugar a equívocos, las condiciones que lo regían, las que no podían ser desconocidas por el contratista Por las razones expuestas, el Tribunal declara no probado este hecho en que se fundamenta la pretensión primera de la demanda principal y por tanto no está llamada a ser reconocida. Adicionalmente considera que tampoco se presentó rompimiento financiero de la ecuación contractual, originado en la apertura de las cartas de crédito, razón suficiente por la cual igualmente se deniega la presente suplica.


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6.2. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO 6.2.1 CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES Y DOCTRIN ALES La jurisprudencia y la doctrina han introducido importantes cambios frente al tema del equilibrio financiero del contrato. Se afirma que el equilibrio financiero del contrato es la equivalencia entre obligaciones y deudas, que surgen de la relación jurídica entre las partes, aspecto este que se da en los contratos bilaterales en donde “cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que otra parte debe hacer a su vez”, artículo 1498 del Código Civil. En desarrollo del tema del Equilibrio económico del contrato, la Ley 80 de 1993, consagró los siguientes artículos: inciso 2 del artículo 3; numerales 8 y9 del artículo 4; numeral 1 artículo 5 . El inciso 2 del articulo 3 de la ley 80 de 1193 establece para los contratistas en relación con las entidades públicas: “Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con en ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”, adicionando en el inciso 1 del articulo 5, íbidem, que tendrán “Derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”. A su vez, el articulo 27 íbidem, titulado “De la Ecuación Contractual” estableció la obligación de mantener en los contratos estatales: “La igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar “. Esta misma disposición establece que cuando dicha equivalencia se rompa, las entidades públicas tienen el deber de “adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de esos pagos y reconocimiento al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. Los numerales 8 y 9 del articulo 4 consignan como deber de las entidades licitantes, adoptar las medidas “para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras al momento de proponer en los casos en que hubiere realizado licitación o concurso”, agregando que con ese propósito Utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a la revisión de tales mecanismos si fracasaron los presupuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Respecto a este asunto vale la pena traer a colación lo que ha manifestado la jurisprudencia, la cual, en sintonía con el contenido del


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articulo 27 de la ley 80 de 1193, en sentencia de mayo 9 de 1996 el Consejo de Estado expresó: “El anterior criterio legislativo y jurisprudencial se mantuvo y reforzó con la expedición de la Ley 80 de 1993 ,constitutivo de la tercera etapa de esta evolución normativa, al disponer con carácter imperativo, como una prestación a cargo de la administración, la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato. Para ello se le otorgaron a las entidades todas las facultades necesarias para que a través de acuerdo, pactos., o en forma unilateral, adopten las medidas indispensables para mantener ese equilibrio, es decir , para que el contratista obtenga el beneficio económico inicialmente pactado y, consecuencialmente (sic), pueda conseguir las ganancias razonables derivadas del cumplimiento del contrato en las condiciones originalmente convenidas (L.80/93, arts. 27,28 y 50). Quiere la sala precisar el entendimiento que debe dársele al principio del equilibrio financiero del contrato, en el sentido de que cuando se presente una situación imprevista, el contratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no perdida. No se trata de que la administración colabore o ayude parcialmente al contratista para que este pueda soportar el pasivo que la ejecución del contrato le generó, como ha sido el acostumbrado criterio de interpretación cuando el desequilibrio financiero obedece a causas imprevistas para las partes contratantes. De ninguna manera. Considera la sala, apartándose del criterio ya tradicional en algún sector de la doctrina extranjera, e identificándose con el criterio del legislador colombiano, que el equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena, razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debió incurrir, para lograr la ejecución del contrato...En el anterior orden de ideas considera que frente a una situación de desequilibrio financiero del contrato, le corresponde a la administración asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador- contratista- en un punto de no perdida, y aun mas, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad. Por tanto, cuando los factores que generan ese desequilibrio son extraños, ajenos al propio contratista, la única manera de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que su cocontratante no sólo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aun extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros, o ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación.” En este mismo sentido, la Sala del Consejo de Estado en sentencia 14855 de 29 de abril de 1999 expresó: “El Estado con el fin de cumplir los fines esenciales consagrados en la Constitución y la ley, acude a la contratación con los particulares, ante la imposibilidad de asumir por si


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mismo la ejecución de las tareas necesarias para lograr su cometido. El particular se compromete con la consecución de tales fines, movido por el animo no solo de colaboración sino especialmente para reportar un provecho económico en su favor. Este tema indudablemente tiene incidencia en la política de modernización del estado o de apertura económica porque, sin lugar a dudas, todas las normas que prevén actualmente el manejo económico del contrato estatal, bien pueden hacer mas llamativa la vocación a contratar con las entidades de derecho público colombiano. Desde la propia génesis del contrato, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo. Para la administración, el logro de los fines esenciales del Estado, y para el contratista, la obtención de un provecho económico en su favor. Es en este momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio al cual debe ser referida la “ecuación financiera del contrato”. Será entonces dicho momento el que marca el punto de partida de la regulación financiera del negocio, directriz que habrá de guiarlo durante toda su existencia. Resulta de vital importancia determinar que dicha ecuación financiera clama aplicación en los llamados contratos “conmutativos” y, con mayor razón en aquellos que deben ser ejecutados en plazos mas o menos largos, dado que cualquier variación en la economía de estos, durante su vigencia, rompe el equilibrio convenido”. Cuando se rompe el equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento. A pesar de que el particular debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante que lo prive de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones convenidas. Como lo ha manifestado esta sala, el fundamento jurídico del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, se encuentra en el papel que, mediante la contratación administrativa cumple el contratista, quien se constituye en un colaborador activo de la administración para el logro de los fines estatales, y, además, porque no resultaría justo ni equitativo privarle al particular que contrata con el Estado, del derecho a obtener la satisfacción de sus aspiraciones contractuales dentro de lo razonable y legal. El particular no debe ser sacrificado en aras de una finalidad estatal, porque la atención de la misma corresponde, de conformidad con lo establecido por las normas superiores, a la administración...” “ Como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, el equilibrio económico puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas: 1º.Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante.


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2º.Por actos de la administración general como estado - Hecho del Príncipe. 3º.Por factores exógenos a las partes del negocio - Teoría inicialmente llamada de la imprevisión. La segunda causa, conocida como Hecho del Príncipe, se presenta por causas imputables al Estado, como el ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general. “La tercera causa, tiene que ver con la teoría inicialmente enunciada como la de la imprevisión, que involucra circunstancias no imputables al Estado, externas al contrato pero con incidencia en él . La diferencia fundamental entre las dos primeras causas, lo señala Marienhoff, consiste en que “El hecho de príncipe presupone una norma general emanada de la autoridad pública, en tanto que la responsabilidad contractual del estado presupone una norma especifica relacionada con el contrato administrativo en cuestión; la responsabilidad por el hecho del príncipe no es directa, sino refleja: incide en el ámbito jurídico del contratante, causándole un daño resarcible por ser este diferencial respecto a los demás habitantes.”(Sentencia de junio 21 de 1999, Consejo de Estado Sección tercera. Exp. 14.943). a.) Riesgos en la Contratación Administrativa: Existen diferentes modalidades de riesgos los cuales pueden alterar la equivalencia económica del contrato, por áleas o riesgos normales inherentes al funcionamiento mismo de la empresa o por áleas o riesgos anormales y absolutamente extrañas del empresario. El tratadista Rodrigo Escobar Gil, en su página 402 de su obra Teoría General de los contratos de la Administración Pública, editorial Legis, define así estos riesgos, que por considerarlo útil para los efectos del laudo, transcribimos a continuación: “Riesgos Empresariales En toda actividad económica se presentan unas áleas normales e inherentes al funcionamiento de una organización empresarial que se imputan exclusivamente al contratista afectado y no puede trasladar a la entidad contratante. Estas áleas se dividen en dos clases:

1- Riesgos Normales que comprenden al giro ordinario de la empresa y que debieron haber sido previstos por el contratista al momento de presentar la propuesta o celebran al contrato, tal como el incremento de los precios de los materiales o de la mano de obra en una economía caracterizada por la inflación


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o las facultades previsibles para la construcción de las obras (temporada de lluvia, topografía escabrosa, carencia de vías de comunicación)... 2- Riesgos Constitutivos del caso fortuito, que siguiendo la brillante concepción Josserand, se caracterizan porque tienen ocurrencia en la organización interna de la empresa o en el circulo propio del sujeto afectado, tales como los accidentes de trabajo, que pueden sufrir los operarios, incendios en las instalaciones de la empresa, averías o destrucciones internas de los equipos, incumplimiento de los proveedores o subcontratistas, etc.

a) Riesgos Externos

Son áleas anormales y completamente ajenas al circulo propio del sujeto afectado o empresario que alteran la equivalencia económica del contrato, a estos riesgos es a lo que corresponde propiamente la teoría de la equivalencia económica del contrato prevista en el articulo 27 de la Ley 80 de 1993, que le otorga a las partes la facultad de solicitar el restablecimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar cuando esta se ROMPE POR CAUSAS NO IMPUTABLES A QUIEN RESULTE AFECTADO. Se trata de hechos sobrevinientes y externos a la organización empresarial, que racionalmente no se pueden prever a la celebración del contrato, lo que justifica que se imputen a la entidad estatal por motivos de interés público........” Estos riesgos se clasifican en las siguientes modalidades:

1. Aleas Administrativas: son alteraciones de la equivalencia económica del contrato causadas por la acción unilateral de las partes, bien sea por las modificaciones introducidas al objeto del contrato por motivos de interés público (potestad variandi), o por la expedición de normas jurídicas o actas administrativas por las autoridades públicas que inciden indirectamente en el contrato (factum principis) o por el incumplimiento de las obligaciones contractuales (Responsabilidad Contractual).... ( subrayas fuera del texto)

2. Aleas Coyunturales: Son los fenómenos de orden social (paros cívicos o laborales), económicos (crisis) o políticos (perturbación del orden público o guerra exterior) que no se pueden prever al momento de la celebración del convenio y que tornan la ejecución del contrato excesivamente oneroso; o que siendo fenómenos previsibles se desconoce la incidencia que puedan tener en el valor del contrato. Estos riesgos se enmarcan en las teorías de la imprevisión y la revisión de precios.


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3. Aleas Naturales: la equivalencia económica del contrato puede resultar alterada por fenómenos de fuerza mayor (movimientos sísmicos, erupción volcánica, maremoto, etc.) que causan destrucciones, pérdidas o averías en las obras, o en los bienes y equipos; o por dificultades materiales que se presentan en la construcción de las obras que no fueron previstas por las partes al momento de la celebración del contrato(excavación en roca dura y no en roca blanda; cimentación en más profundidad, capas de agua en el sub-suelo, etc), y que tornan la ejecución del contrato más onerosa.....”

b.) Teoría del Hecho del Príncipe Se trata de decisiones adoptadas por alguna esfera oficial que no tiene por objeto el contrato mismo, sino que se refieren a una materia general o abstracta dirigida a toda la población o por lo menos a parte de ella pero producen un mayor gasto o afectan las utilidades de un determinado contrato. “El Hecho del Príncipe se puede materializar en determinaciones positivas como sería la imposición de un nuevo arancel que afecta los bienes empleados para la ejecución del contrato y en negativas como acontece cuando la Corte Constitucional declara inexequible una ley que contemplaba exenciones tributarias, y , en general por la no aplicación de un texto legislativo o reglamentario con el que contó el contratista al estructurar su oferta y precio. En relación a este tema , resulta pertinente referirse a los impuestos generadas por una ley durante la vigencia contractual. Tal como lo recuerda MARIENHOFF, casi podría afirmarse que la Teoría del Hecho del Príncipe se estructuro a partir de la implementación del impuesto nuevo, no previsto al momento de proponer...” (Luis Guillermo Dávila Vinueza.- Régimen Jurídico de la Contratación Estatal.). c.) Teoría de la Imprevisión La teoría de la imprevisión surge como consecuencia de los hechos imprevisibles y anormales ajenos a la voluntad de las partes, que tienen ocurrencia durante la ejecución del contrato, los cuales pueden hacer mas onerosa la obra contratada. “ El álea ordinaria es la circunstancia desfavorable, de la que se puede decir razonablemente que las partes han debido prever en sus previsiones. Esté álea lo soporta el contratante. El álea extraordinaria es el evento que frustra todos los cálculos que las partes han podido hacer en el momento del contrato y excede .los límites extremos que aquéllas han podido tener al celebrar el contrato, la circunstancia que


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trastorna su economía. Dicho álea puede invocarse para obtener, de la administración, temporalmente , cierta participación en las perdidas. “ Para MIGUEL MERIENHOFF, todo lo concerniente a la aplicación de la teoría de la imprevisión en desarrollo de los contratos administrativos tiene carácter de “ orden público pués no representa únicamente una ventaja económica para el contratant e, sino ante todo es un medio de asegurar, en beneficio del ínte res público o general, el cumplimiento de los contratos administrativos.” (Pedro José Bautista Moller “Licitaciones, Contratos y Sanciones Edic. Doctrina y Ley Ltda. Pag. 240). En el mismo sentido, el Consejo de Estado, sobre la teoría de la imprevisión, profirió en el Exp.4868, sentencia Junio 19 de 199, en la cual observó: “ Como es claro que el demandante alega la teoría clásica de la imprevisión en apoyo de sus pretensiones, también lo es que para su prosperidad se debían cumplir con los requisitos que ella misma exigía, y de la lectura de la jurisprudencia citada se desprende que para su viabilidad, deberían confluir los siguientes elementos: 1.Que se trate de un contrato administrativo de ejecución sucesiva, como el contrato de concesión o de construcción de obra. 2. Que se trate de un evento excepcional ajeno a la voluntad de la parte que alega la imprevisión; y que altere temporalmente la economía del contrato. 3.Que se trate de un acontecimiento que no haya sido posible prever por las partes al momento de la suscripción del contrato. 4. Que el evento haga especialmente onerosa la ejecución del negocio jurídico. 5.Es necesario que el contratante no haya suspendido la prestación del servicio .” d.) Incumplimiento Obligacional Algunos autores sostienen que el incumplimiento de obligaciones, no genera el rompimiento de la ecuación económica y financiera del contrato sino que constituye un típico caso de responsabilidad contractual, lo cual encuadra en la disposición legal del numeral 1 del articulo 5 de la Ley 80 de 1993, cuando de manera explícita indica que el incumplimiento de obligaciones rompe la ecuación contractual. El incumplimiento de obligaciones implica cambios de las condiciones iniciales tenidas en cuenta para desarrollar el contrato, e incluye mayores costos en los cuales se ve afectado el contratista. La mora en el pago de sus actas parciales es un ejemplo claro en lo que respecta al avance de la obra generándole gastos adicionales, cuando la entidad no atiende en forma inmediata el pago solicitado, los


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cuales no deben ser asumidos por el contratista, por lo que perfectamente puede afectarse la ecuación financiera del contrato. Lo importante es reconocer que como negocio jurídico surgen obligaciones para ser cumplidas y que su incumplimiento genera perjuicios que deben reconocerse e indemnizarse. Nuestro tratadista Luis Guillermo Dávila Vinueza, en la obra ya citada en este escrito, sobre este tema ha manifestado: “En la órbita estatal se genera responsabilidad contractual por el incumplimiento de obligaciones, cuando entrega estudios y datos equivocados que inciden en la ejecución del contrato, por ejemplo, cuando las redes subterráneas de servicios públicos no se encuentran ubicadas por donde señalaban los planos sino por otro lugar que implica cambiar el sistema constructivo o mayores tiempo o costo en la ejecución de la misma obra, así como cuando están desfasados o errados los datos y estadísticas que suministra para ser tenidos en cuenta por los oferentes para la estructuración financiera del negocio. Esta situación nos traslada al tema de la “mayor permanencia en obra,” de tanta frecuencia en los contratos de obra, particularmente. “El concepto de mayor permanencia en obra” responde al cambio del factor tiempo de la ejecución del contrato. Por hechos no imputables al contratista y en la inmensa mayoría por el desconocimiento oficial de obligaciones y deberes, especialmente surgidos durante la fase preparatoria y de planeación, con el objeto del contrato no se realiza en el tiempo estipulado sino en uno mayor. (subrayas fuera del texto) El objeto ejecutado es el mismo por lo que no consideramos en esta hipótesis los desplazamientos de tiempo que se originan en condiciones de ejecución diferentes a las previstas que implican mayores obras, en razón a que el tratamiento de un hecho tal se inmersa en la imprevisión. Por tanto, en la mayor permanencia no se generan nuevas obras. Sin duda “el factor tiempo”, es uno de los determinantes en el precio del contrato. El oferente estructura sus costos según el periodo dispuesto para la ejecución. Si éste cambia, así la obra sea la misma, por lo general se causan unos costos mayores a los previstos que tanto obedezcan a incumplimientos de obligaciones y cargas en la entidad, deben ser reconocidos en aras de mantener incólume la ecuación contractual. El reconocimiento de ellos, por supuesto, debe estar precedido de la comprobación de los mismos y en un plano teórico, no siempre se generan todos, podría deducirse que se causan por diferentes conceptos, tales como la llamada disponibilidad del equipo, los costos administrativos y de personal. La disponibilidad de


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equipos tiene que ver con la maquinaria dispuesta en la obra o lista para ser utilizada que el contratista ha ofrecido y la cual queda paralizada por la imposibilidad de ejecutar el contrato o su uso es mayor al dispuesto. Recuérdese que muchos equipos suelen ser alquilados por el contratista o los propios suelen comprometerse en arrendamientos a otras personas después de su empleo en la obra, todo lo cual se frustrará si se generan desplazamientos en el tiempo. Los costos administrativos tienen que ver con los valores que representan los campamentos, gastos de oficina, personal directivo, servicios públicos, papelería, entre otros. En la oferta se identifican normalmente con la letra A del llamado AIU, que representa un porcentaje de los costos directos, para su reconocimiento debe partirse del porcentaje que se ha dispuesto para el contrato, muchas veces disminuido en una serie de gastos que se presentan al inicio del contrato y por una sola vez, como son los atinentes al pago de las garantías, publicaciones e impuestos. Finalmente, “la mayor permanencia en obra” puede generar mayores costos por el empleo mayor al estimado de personal para la ejecución de la obra. (subrayas fuera del texto).

El pago a destiempo de la obligación de la entidad atinente al reconocimiento del valor del contrato, produce perjuicios que se traducen en el reconocimiento de intereses moratorias. La tasa moratoria será la estipulada por las partes en el contrato y en cuyo pacto han de observar los limites legales que establecen los ordenamientos mercantil, si se está en frente de un negocio regido por este estatuto, o civil, según el caso. El silencio de los contratantes da lugar a aplicar la tasa supletiva que la normatividad regula y que según las voces del inciso segundo del numeral 8º del articulo 4º de la Ley 80 de 1993 corresponde al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. O sea que la tasa moratoria que el estatuto contempla está compuesta por dos conceptos, el uno el 12 por ciento anual que es el doble del civil, y el otro por la tasa de inflación que certifique el DANE, a la cual se agrega aquél.” Es muy significativo para el Tribunal haber analizado las diferentes circunstancias ajenas en que se puede ver afectado un contrato, ello con el fin de poder encuadrar cada caso sometido a su consideración para así determinar con base en las pruebas allegadas al proceso, a cual de los postulados definidos e ilustrados se enmarcan las reclamaciones del convocante, por lo que a pesar de que las referencias anteriores de la jurisprudencia y la doctrina contribuyen a hacer mas extenso el texto del laudo, se tornan necesarias para la fundamentación jurídica del mismo. De acuerdo a lo anterior es determinante para este Tribunal verificar si los hechos y situaciones presentadas en esta demanda generaron la ruptura de la ecuación financieras del contrato, sin distingo alguno, se


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debe observar si dichos riesgos son áleas externas y anormales ; como son las administrativas, las coyunturales y las naturales, las cuales propician el reconocimiento de los mayores costos en que incurrió el contratista. Teniendo en cuenta los medios probatorios allegados a este proceso, y que la ley considera deben ser demostrados , se analizaron cada uno de ellos con el fin de restablecer el equilibrio financiero al contrato, si a ello habría lugar, lo cual implica de suyo, el reconocimiento de todos los mayores costos que el contratista tuvo que soportar, considerando que la ejecución del contrato de obra pudo haber sido afectada por diversos hechos y circunstancias que dieron lugar a cambios de diseños, suspensiones, modificaciones o adiciones en las cantidades de obra precio y plazos adicionales, y otros hechos que se analizarán tal como lo solicitó el convocante. Con el ánimo de implementar una metodología, si se quiere didáctica, para resolver las pretensiones plasmadas en el escrito de demanda y en su reforma, nos referiremos a cada uno de los temas que engloban el petitum, en capítulos separados. 6.2.2 ANALISIS Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL DESEQUILIBRIO ECONOMICO CONTRACTUAL a.) PERDIDA DE PRODUCTIVIDAD DEL ANTICIPO La parte convocante en su demanda estableció en el Capítulo “V ESTIMACIÓN DEL DAÑO CAUSADO”, la pretendida pérdida de productividad del anticipo, consignando unos valores, frente a la presunta devaluación del anticipo, comprendida entre agosto 05 de 1993 y junio 29 de 1994. Igualmente en el mismo cuerpo de la demanda, en su Capitulo III FUNDAMENTOS DE HECHOS DE LA ACCION, en el numeral 3.9 manifestó que una de las primeras circunstancias que significaron desequilibrio en la ecuación contractual fue la cantidad de tiempo que transcurrió entre la fecha de la presentación de la propuesta (agosto 5 de 1993) y la entrega del anticipo por parte de EMCALI al contratista (29 de junio de 1994) . Para poder determinar si la no entrega a tiempo del anticipo fue una de las causas del desequilibrio económico del contrato, el Tribunal al examinar el contrato Nº G 0-502-92- AC suscrito entre EMCALI EICE y CONING, observa que en su cláusula Quinta, literal A1 y A2, se contempló un anticipo reembolsable del 30% del valor total de la propuesta previa aprobación de las licencias de importación para los bienes importados. De la simple lectura del contrato, se deduce que el anticipo no era realizable al contratista por parte de EMCALI EICE el día de la


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presentación de la propuesta (5 de agosto de 1993), sino que dicho anticipo estaba condicionado a la presentación y aprobación de las licencias de importación por parte del contratista y en su demanda no dijo nada en relación con la aprobación de las mencionadas licencias -al menos presentando copia de las mismas, para demostrar la fecha en que había cumplido con lo ordenado en el contrato-. Para el tribunal es claro que el convocante no podía exigir lo que estaba contractualmente condicionado sin que previamente se allanara a cumplir con lo que le correspondía, en tanto el contrato es ley para las partes. Esta condición debía ser cumplida por el contratista y probada en este proceso, lo que en efecto no ocurrió. De otra parte, por lo que aparece probado dentro del proceso, el contrato no consideró reajustar el anticipo reembolsable, según lo que se dispuso en el capitulo V y las cláusulas quinta , sexta y séptima de la minuta del pliego de condiciones de la licitación GO-502-92-AC, toda vez que la formula de reajuste consideraba solamente el 70% del valor de dicho componente del contrato, correspondiente a lo que se cobraría a través de las actas parciales. Siendo ésta una estipulación del pliego de condiciones, el convocante CONING en su oferta económica debió calcular los costos financieros por el no reajuste del anticipo reembolsable e incluir las previsiones del incremento de precios en los análisis unitarios o en el A.I.U, con el fin de garantizar el equilibrio económico del contrato bajo las condiciones de los pliegos. El convocante conocía éste aspecto cuando estudió los pliegos de condiciones y con ese conocimiento preparo su propuesta para poder participar en la Licitación.

De conformidad con el dictamen pericial rendido por los expertos designados, y con el fin de hacer precisión y claridad sobre este punto en especial, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: la fecha en que realmente la empresa CONING LTDA hoy en liquidación, recibió el anticipo y la fecha máxima en que se debió recibir. El contratista recibió el anticipo el 29 de Junio de 1994; el plazo máximo para que éste se recibiera, según el pliego de condiciones, era el 5 de Septiembre de 1994. De lo anterior se concluye que el anticipo fue entregado por EMCALI antes de la fecha a la que estaba obligada conforme a los pliegos de condiciones y a la minuta del contrato del mismo.

De la prueba testimonial traída al proceso, es de destacar los testimonios de los ingenieros Hernán Bucheli quien fuera el director de la interventoria delegada por EMCALI y del Ingeniero Pablo A. Ortiz de EMCALI, quienes con su declaración confirman lo expuesto en este punto, concretamente sobre la inexistencia de algún compromiso de EMCALI referido al reconocimiento de reajuste del anticipo, sumada la inexistencia de prueba documental en tal sentido.


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Es claro para el Tribunal que las estipulaciones contractuales se constituyen en ley para las partes y si como quedó dicho, EMCALI cumplió con su obligación contractual de entregar oportunamente el anticipo, no le es dable a CONING reclamar un supuesto desequilibrio económico fundamentado en un incumplimiento que no existió.

Con estas conclusiones el Tribunal ratifica lo ya dicho por la jurisprudencia y la doctrina, en el entendido que el equilibrio económico en la ejecución de los contratos debe surtirse entre otras causas, por actos o hechos imputables a la entidad contratante, lo que hace relación al incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato, de cuyo comportamiento se derivaría responsabilidad para la misma, lo que evidentemente no sucedió en el presente caso.

Por las razones expuestas, el Tribunal considera que no fue probada la existencia de desequilibrio de la ecuación contractual en el presente hecho que fundamenta la súplica de la demanda.

b.) TABLESTACADO EN CÁRCAMO Y EN CÁMARA PARA MANEJO DE AGUAS. En la presentación de la demanda, relaciona el convocante otro de los hechos causantes a su juicio del desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, como es el “ Tablestacado en Cárcamo y en Cámara para manejo de aguas”, alegando que esta situación se debió a circunstancias no previstas en los estudios, pliegos de condiciones y en el mismo contrato, y más exactamente se dio en “el caso de zona de trabajo para la tubería de 54”. que conduce a la cámara de distribución de caudales al llamado Reactor No.4, para la construcción del cárcamo que diera cabida a tal tubería, y fue necesario efectuar un tablestacado para contener las paredes de la excavación y controlar el flujo de aguas freáticas para poder laborar, lo cual no fue previsto en los pliegos de condiciones. Además de ello la instalación de tablestacado se dificultó por la existencia de un tramo de tubería ya instalada y, también un gran bloque de terreno de concreto irremovible...” Al igual, el convocante manifiesta que existía en dicha zona, altos niveles freáticos, y que la cota indicada en los planos no estuvo contemplada en las especificaciones técnicas, ni en el estudio de suelos, situación ésta que fue comunicada a la interventoría mediante escritos con fecha Mayo 05 de 1995 y Mayo 26 al 27, tal como aparece relacionado en los medios de prueba allegados al proceso, aspecto este, que a juicio del contratista, le acarreó sobrecostos, produciéndose el rompimiento de la ecuación financiera del contrato. Sobre este hecho, la apoderada de EMCALI, al contestar la demanda manifiesta que, a pesar de que en varias etapas del desarrollo del


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contrato se detectó la falta de conocimiento por parte del contratista para el manejo de aguas producto del nivel freático presente en la zona, también es cierto que el presupuesto cotizado por el contratista para esta actividad, hacia más difícil el manejo técnico de esta situación, y para ello EMCALI EICE le prestó toda la colaboración, en especial la toma de una serie de medidas como ocurrió con el cambio del tanque de contacto de cloro. En relación con este hecho, los peritos designados por el tribunal analizaron esta situación y procedieron a rendir su dictamen y en este punto sustentaron, contrario a las afirmaciones de CONING, que sí estaba previsto en los pliegos la implementación del tablestacado o métodos equivalentes (folio 0152 del pliego); que no es cierto que la existencia de tubería ya instalada hubiera impedido el tablestacado, tanto que el recinto pudo cerrarse, tal como puede verificarse con las fotos aportadas por los peritos y que fueron suministrados por la interventoría; que con relación a la existencia de un gran bloque subterráneo que impedía el tablestacado, afirman que a pesar de haberse constatado que una tablestaca no se pudo hincar totalmente, CONING ha debido hacer comprobaciones mediante métodos directos o indirectos y resolver la situación mediante inyecciones de agua a presión o eludir el obstáculo con un alineamiento diferente de la tablestaca. Igualmente afirmaron que en realidad fue mínima la influencia de las aguas que se infiltraban por el sitio de la tablestaca que no se hincó totalmente, dado que el sitio donde se hincó corresponde a una zona de fondo de excavación muy alta, a diferencia de la zona mas baja del fondo en donde por error del contratista (ver declaraciones del ingeniero Hernán Castro de Coning Ltda.) se extrajeron dos tablestacas, por lo que se deduce que el contratista no manejó adecuadamente el inconveniente que se presentó; así mismo, concluyeron los peritos que no es de recibo la reclamación de CONING basado en los niveles freáticos presentados durante la construcción, no previstos en los pliegos, ni en las especificaciones ni en el estudio de suelos, dado que tanto en los pliegos, como en las especificaciones técnicas, se había previsto que el constructor tenía que abatir el nivel freático en ese sector y concluyen además, que durante la excavación del cárcamo, el nivel freático nunca superó el máximo nivel freático indicado por EMCALI en el plano 2 de 80 que forma parte del pliego de condiciones; así mismo manifestaron que CONING presentó inconsistencias en algunos items de pago, y específicamente el de manejo de aguas freáticas, por lo que debe asumir su equivocación, sin que pueda aceptarse que sea la entidad contratante la que deba asumir el pago de las equivocaciones del contratista. Con lo anteriormente expuesto que condensa las conclusiones del peritaje técnico, en el que de manera contundente se controvierten las afirmaciones de CONING para sustentar la reclamación que compete al


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“tablestacado en cárcamo para el manejo de aguas”, el Tribunal precisa lo siguiente:

1. Que el tablestacado no fue previsto en los pliegos de condiciones ?

Quedó demostrado que en los Pliegos de Condiciones, Tomo I del Volumen 2 de la Especificaciones Técnicas de Construcción. Numeral 3.18.1, se manifestó que se debían consultar los Estudios de Suelos realizados por ROBERTO MALDONADO Y CIA. LTDA., anexo al pliego en el Capítulo 5 numeral 10, se daban una serie de recomendaciones a los proponentes, indicándoles la manera de llevar a cabo las excavaciones para la colocación del reactor (cárcamo) con un tablestacado de madera. Existe en los mismos pliegos la advertencia de una memoria técnica que debe llenar el proponente, y describir la forma en que llevaría las excavaciones, al igual que el control de aguas. Esta memoria fue presentada por el proponente y en ella describe que para el control de aguas utilizará tablestacas metálicas. Frente a este punto el Tribunal encuentra que por parte de EMCALI- EICE , se llevaron a cabo todos los estudios, principalmente los estudios de suelos, y estos fueron condensados en los pliegos de Condiciones , y en la especificaciones técnicas de construcción; quiere decir lo anterior, que cumplió con el principio de planeación o fase preparatoria, exigencia propia de los artículos 25 , numerales 6, 7 y 12 y 26 , numeral 3 de la ley 80 de 1993, en donde el proponente , hoy contratista CONING LTDA, era conocedor de esas exigencias y en tal virtud debía cumplir cuando presentó su propuesta y preparó la memoria técnica en la que describía la forma de estabilidad de las excavaciones y el control de aguas freáticas. Se concluye entonces que el contratista CONING LTDA no se ajustó al pliego y por lo tanto debe asumir su propio error, por desconocimiento a las especificaciones técnicas dadas.

2. Existencia de la Tubería ya instalada que impidió Tablestacar? Es evidente para el Tribunal que en lo que respecta a esta situación que EMCALI - EICE- tomó las medidas necesarias frente a la existencia de la tubería de 54” que alimenta el reactor A, objeto de otro contrato simultáneo, en donde determinó que el otro contratista construyera los dos (2) tramos, para evitar futuros problemas de asentamiento y permitió que CONING LTDA construyera el resto de su tramo posteriormente, lo que no impedía que el contratista pudiera instalar su tablestaca y formar un recinto cerrado para el manejo de aguas, que efectivamente pudo cerrar, lo que permite concluir que la aseveración de Coning no es cierta.


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3. Existencia de un gran bloque subterráneo que impidió tablestacar? Afirman los peritos que no solo un bloque de concreto subterráneo tiene la capacidad de interferir una labor de hincado de una tablestaca metálica, y esto es posible por las características propias del terreno, pero que el Contratista CONING estaba en la capacidad de detectar cualquier obstáculo, y para ello debía usar métodos directos, como la utilización de una perforación con equipos de rotación para tomara las muestras; o indirectos como son ensayos de resistividad eléctrica o refracción sísmica, labor esta que no fue realizada por el Contratista, incurriendo como lo manifestaron los peritos en errores de construcción.

4. Los altos niveles friáticos durante la construcción, no previstos ni en las especificaciones ni en el Estudio de Suelos?

En las Especificaciones Técnicas, numeral 3.18.1 de los pliegos de condiciones, como en los Estudios de Suelos, se advierte a los proponentes el manejo de aguas, que debían abatir al momento de llevar a cabo la construcción de la Cámara y el cárcamo para la tubería de 54”. Por ello en el Estudio de Suelos presentado en los pliegos, se determinó que el nivel freático que debía manejarse en la zona al momento de la construcción estaba registrado en el plano 2 de 80, que hace parte del Volumen IV del Pliego de Condiciones correspondiente a la cota 956.90 perforación F7 de la firma Suelos y Fundaciones. Se tiene entonces que la firma CONING LTDA, no se ajustó a las exigencias del Pliego de Condiciones tal como lo demuestran los peritos en su experticia, pues al analizar la memoria técnica en donde se describió la forma como se iban a llevar las excavaciones y el manejo de las aguas freáticas del proyecto, el contratista prometió la utilización de tablestaca metálica, pero cuando desarrolla el análisis de precios unitarios frente al ítem “ control de Agua Freática y Protección de las excavaciones”, ( 3.14.- Reactor, 4.1.3. Filtros, 6.1.3 Tanque de Cloro), el proponente. Presentó el mismo precio sin tener en cuenta el análisis considerado en su memoria técnica, por lo que tampoco le axiste la razón a Coning Ltda.. en este Tema. En virtud de lo manifestado, el Tribunal considera desvirtuada la presunta responsabilidad de EMCALI con relación a la pretensión analizada en éste capítulo del laudo, por cuanto existen prueba que así lo confirman y que fueron examinados con suficiencia en el peritaje que se acoge para la decisión.


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c.) CABLE ELECTRICO PARA LINEA DE 34.5 KV Pretende el convocante que se le reconozcan los sobrecostos originados en la importación de Venezuela del cable eléctrico para la línea de 34.5 KV exigido para la obra en desarrollo del contrato GO-502-92 AC. Argumenta que por una falla de energía ocurrida en la planta de Puerto Mallarino en agosto de 1994, EMCALI decidió adelantar la construcción de este capitulo de la obra, ordenando a Coning ejecutarlo en el termino de 60 días, antes de concluir ese año. Para atender esta solicitud, Coning expresa que se vio en la necesidad de importar el cable de Venezuela, en razón a que para la fabricación del mismo en Colombia se requería de solicitud al proveedor con 120 días de antelación. Manifiesta en su demanda que como consecuencia de la importación se le generaron principalmente sobrecostos derivados de la nacionalización de estos elementos, que EMCALI debía reconocer para reparar el equilibrio financiero del contrato. Del análisis de las pruebas obrantes en el proceso, el Tribunal observa que efectivamente EMCALI le solicitó a Coning anticipar la construcción de esta parte de la obra, lo que ocasionó que el contratista se viera abocado a desplegar las gestiones necesarias para la consecución del cable, con el fin de cumplir con el plazo establecido en la reprogramación. En tal sentido, resulta claro para el Tribunal que la decisión de importar el cable fue del contratista, en forma exclusiva, pero también es cierto que EMCALI no se opuso a la misma, incluso se pudo confirmar esto último mediante testimonios como el de los Ingenieros de EMCALI Mariano Mendoza y Jorge Eliécer Angola, quienes reconocen que hubo desplazamiento de funcionarios de EMCALI para efectos de realizar pruebas técnicas a ese país, relacionada con el cable eléctrico, lo que pone de presente el consentimiento de EMCALI a la importación. No obstante lo expuesto, encuentra el Tribunal que los sobrecostos reclamados le fueron compensados ampliamente al contratista por EMCALI, con la cancelación de los valores cobrados por este concepto a través de las actas de obra. Así se desprende del dictamen pericial técnico, concretamente del escrito de aclaración solicitado de oficio por el Tribunal, en el que los peritos expresan que después de aplicar al valor del cable de la propuesta de Coning por $59.972.000.oo a precios de agosto de 1993, el índice de ajuste de precios pactado en el contrato, escalado a octubre de 1994, que fue la fecha en que se importó el cable y se ejecutó la obra, resulta un valor de $72.740.039.oo, el que efectivamente le fue cancelado a Coning por este item y que como es obvio representa un mayor valor que el consignado en la factura de octubre de 1994 por el mismo concepto. Como el valor total de la factura presentada en la convocatoria por parte de Coning con fecha octubre de 1994, incluidos IVA y gastos de importación, fue de $70.976.400.oo, claramente se deduce que no hubo sobrecostos por este concepto.


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Conforme a lo expuesto, es claro para el Tribunal que no le asiste la razón al convocante en la formulación de esta pretensión, toda vez que no se logró demostrar la existencia de sobrecostos de importación adicionales a los que fueron compensados por EMCALI al pagar el acta costos y el acta de ajuste correspondiente. Por lo anterior, al no existir un incumplimiento de EMCALI que ocasionara desequilibrio económico de la ecuación contractual, se declaran no probados los hechos que fundamentan esta suplica, por lo cual el Tribunal la deniega. d.) LA MORA EN EL PAGO DE LAS ACTAS DE OBRA Reclama el convocante el reconocimiento de intereses por demoras de EMCALI en el pago de algunas actas de obra. Argumenta que la forma de pago estipulada en el contrato no fue objeto de cumplimiento estricto por la convocada y que a lo largo del contrato Coning estuvo reclamando el incumplimiento en este aspecto, siendo aceptado por EMCALI, pero limitándolo a unas pocas actas. Tal como se ha venido expresando por el Tribunal en el desarrollo del presente laudo, las normas sustanciales a tener en cuenta para determinar si hubo o no desequilibrio contractual en el pago de las actas de obra al contratista, es la ley 80 de 1993 en su articulo 4º, que al referirse a los derechos y deberes de las entidades estatales, señala en el numeral 8º que: “las entidades estatales adoptaran las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajustes y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. De igual forma deberá aplicarse el decreto reglamentario 679 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993, cuando en su articulo 1º hace la siguiente determinación sobre intereses moratorios: “Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el articulo 4º numeral 8º de la ley80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”. Refiriéndose a la ecuación económica del contrato, ha expresado el Consejo de Estado en sentencia 14855 de 29 de abril de 1999 lo


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siguiente: “Como lo ha manifestado esta sala, el fundamento jurídico del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, se encuentra en el papel que, mediante la contratación administrativa cumple el contratista, quien se constituye en un colaborador activo de la administración para el logro de los fines estatales; y, además, porque no resultaría justo ni equitativo privarle al particular que contrata con el Estado del derecho a obtener la satisfacción de su aspiraciones contractuales dentro de los razonable y legal. El particular no debe ser sacrificado en aras de una finalidad estatal, porqué la atención de la misma corresponde, de conformidad con lo establecido por las normas superiores, a la administración.” En aplicación a estos preceptos, es claro que si ha habido ruptura de la ecuación económica del contrato en eventos como al que se contrae la presente pretensión, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento. Del análisis de las pruebas allegadas al proceso, encuentra el Tribunal que le asiste la razón al convocante al reclamar el reconocimiento de la compensación económica derivada de las demoras del contratante en el pago de las actas de obras. De lo anterior dan fe el dictamen pericial técnico y las pruebas documentales allegadas por el convocante. Se pudo confirmar con el dictamen pericial técnico que efectivamente EMCALI incumplió con la forma de pago estipulada en el contrato para las actas de obra, toda vez que las fechas limites de pago consignadas para cada una de las que fueron objeto del dictamen pericial técnico, no fueron cumplidas en forma estricta por EMCALI. Esta situación, evidentemente generó un desequilibrio económico para el contratista que debe compensar la entidad contratante, conforme a lo establecido en el dictamen de los peritos técnicos y que se cuantifica a continuación: Valor total que deberá reconocer EMCALI a Coning Ltda. en liquidación, por concepto de mora en el pago de actas de obra a Agosto de 1997: Veinticuatro millones seiscientos noventa y ocho mil setecientos diez y ocho pesos ($24.698.718.oo.) moneda corriente, suma esta que será indexada a la fecha del presente laudo, de acuerdo con las normas transcritas. e.) TABLESTACA METALICA IMPORTADA Alega el convocante en los hechos que fundamentan su pretensión, que en el pliego de condiciones se especificó que para protección de la bocatoma se empleara tablestaca metálica de fabricación nacional, tipo AZ-50 de ARMCO, pero que a la fecha de iniciación de la obra este material ya no se producía en el país, razón por la cual se vio obligado a importarla desde los Estados Unidos para cumplir con las


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especificaciones exigidas al contratista, sin que EMCALI le reconociera los sobrecostos de importación, transporte y pólizas de seguro que se generaron, todo lo cual implicó que se ocasionaran mayores costos desequilibrantes del contrato. Argumenta igualmente el convocante que hincó las tablestacas importadas en presencia de la Interventoria de la obra, pero que presentaron fallas, lo que lo lleva a concluir que el material adquirido según especificaciones impuestas al contratista era inadecuado y por tanto tal falla no es imputable a Coning. El Tribunal encuentra que el convocante no logró probar dentro del tramite procesal el incumplimiento de la convocada en este punto de la obra, por lo que no es de recibo la afirmación de la existencia de un supuesto desequilibrio contractual como se argumenta en los hechos que soportan la presente súplica. Observa el Tribunal que tanto en el dictamen pericial técnico, como en las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el proceso, existe suficiente evidencia que confirma lo expuesto. Es así que está probado que el pliego de condiciones no especificó que la tablestaca metálica fuera de fabricación nacional. El numeral 18.6.1 del volumen 2, folio 0293 expresa que la tablestaca debe ser de la forma indicada en los planos. En el plano 1-5 de 80, aparece en detalle la tablestaca y se especifica que debe ser ARMCO Z-50-7. Los peritos ingenieros en su dictamen expresan que ARMCO es una empresa multinacional que tiene sede en diferentes países y que a la fecha de la licitación y no de la iniciación de la obra, como en forma errada lo expresa en convocante, ya no tenía fabrica en Colombia, de acuerdo con certificación del INCOMEX de fecha noviembre 4 de 1992, documento evaluado por los peritos en su dictamen. Igualmente los expertos expresan en su dictamen que durante el proceso licitatorio EMCALI aclaró algunas dudas a los licitantes sobre el tipo de tablestaca y mediante comunicación de julio 7 de 1993 dejó en libertad a los licitantes para proponer la tablestaca que estimaran conveniente, con tal que se dispusiera del equipo apropiado para hincarla y que tuviera una longitud de 12 metros. Está claro entonces para el Tribunal, que EMCALI en la licitación no exigió tablestaca de fabricación nacional, que lo contradice lo afirmado por el convocante en su escrito demandatorio; por el contrario, EMCALI dejó en libertad a los proponentes para cotizarla libremente. Igualmente probado se encuentra que ni al momento de la licitación, ni de la construcción, se producían tablestacas en el país de las características de las exigidas en los planos de soporte al pliego de condiciones; también consta en las pruebas, que la forma de pago especificada en los pliegos de condiciones decía claramente que el precio se pagaba CIF bodegas del contratista en el sitio de la obra, lo que significa igualmente que los sobrecostos aducidos quedan sin fundamento valido que los sustente.


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finalmente se llega a la conclusión, de acuerdo con la fundamentación probatoria, que el hecho de que se cotizara en pesos colombianos la tablestaca, no significa que en el mismo precio no estuvieran incluidos los tramites de importación. . De los testimonios recogidos en el proceso, se destacan los del Ingeniero Jorge Eliécer Angola, Gerente del proyecto por EMCALI, quien en su declaración es asertivo al afirmar que la decisión de importar la tablestaca fue exclusiva de Coning y que nada tuvo que ver ni EMCALI ni la Interventoria. En igual forma manifiesta que Coning no presentó ningún tipo de reclamación cuando recibió el pago por el suministro de la tablestaca, firmó las actas y aceptó el pago sin observaciones. En igual sentido se pronuncia el ingeniero Jorge Walter Ortega Llanos Interventor de la obra, quien en su declaración ratifica lo expuesto por el Ingeniero Angola. Por las razones expuestas, no está llamada a prosperar la presente súplica y por tanto no puede el Tribunal entrar a reconocer unos presuntos sobrecostos de importación que no existieron, precisamente porqué no logró el convocante demostrarlos, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso. f.) HUELGA DE TRABAJADORES DE EMCALI Sobre este capitulo de la obra, el convocante narra una serie de hechos que según afirma son generadores de desequilibrio económico contractual, manifestando que fue afectado por la huelga de los trabajadores de EMCALI, ocurrida durante los días: 23, 24, 25, 26, 27 y 28 de mayo de 1996, lo que lo obligó a suspender labores en la obra y a la paralización de los equipos, generando como consecuencia que se causaran costos adicionales que solicita sean reconocidos por el contratante. El Tribunal con el fin de establecer las consecuencias derivadas de este hecho imprevisto, ajeno a la voluntad del convocante, alegado en este proceso por el mismo, que surgió durante la ejecución del contrato y que de acuerdo con su afirmación, hizo mas oneroso el cumplimiento de las obligaciones contractuales, decretó la practica de dos dictámenes periciales, uno contable y otro técnico. Analizados los dictámenes presentados por los expertos designados sobre esta materia, se establece que efectivamente está probada la ocurrencia de los hechos imprevistos que dieron lugar a la reclamación de Coning, en tal virtud encuentra el Tribunal que EMCALI está obligada a restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato por este concepto. Logró demostrarse que los días 24, 25, 26,27 y 28 de mayo de 1996 fue suspendida la obra en razón de la huelga de los trabajadores de


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EMCALI y así se evidencia al revisar el acta de suspensión de obra No. 3 y el Acta de reiniciación de la misma No.1. No sobra advertir que este hecho fue aceptado por EMCALI al contestar la demanda, presentándose discrepancia en la cuantía del valor a reconocer por tal concepto. Al respecto el Tribunal recava en el contenido del numeral 1º del articulo 5º de la ley 80 de 1993, que establece la obligación de la administración de restablecer la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. En consecuencia, el Tribunal se detendrá en el análisis de los sobrecostos en que incurrió el contratista a raíz de la huelga. En tal virtud, el Tribunal advierte que conforme a lo expresado por lo peritos técnicos en las aclaraciones al dictamen solicitado por las partes, se tomó como base de la liquidación para el calculo de los costos de personal y equipo, la comunicación de la interventoria No. IN-502-0362 de 1997, dado que en la misma, la diferencia entre la liquidación presentada por Coning y la presentada por la Interventoria, era solamente el numero de días considerados y los precios unitarios, por lo que el Tribunal se acogerá a este listado de personal y equipo para efectuar el correspondiente cálculo. No obstante lo anterior, precisa el Tribunal que los peritos contables efectuaron el cálculo sobre la información que reposaba en la contabilidad de Coning, lo que si bien resulta lógico en el trabajo desarrollado por peritos contadores, también debe advertirse que si las partes coincidieron en los datos suministrados por la Interventoria en la comunicación arriba mencionada, será esta la base para el calculo y no la aportada por los peritos contables, pues sobre esta información, dada la coincidencia en la misma entre la interventoria y las partes, debe asumirse como suficientemente probada dentro del proceso. Por lo dicho, para resolver este capitulo se acoge la liquidación efectuada por los peritos técnicos, realizada tendiendo en cuenta las consideraciones aquí plasmadas, aclarando que el periodo de tiempo a liquidar es el oficialmente establecido en el texto del acta de suspensión No. 3 y el acta de reiniciación de obra No. 1, es decir, 24, 25, 26, 27 y 28 de mayo de 1996. Igualmente se advierte que el valor a reconocer por concepto de personal será con relación a todos los días señalados, mientras que para el reconocimiento de los equipos se calculará sobre cuatro días, es decir, excluyendo el día 26 de mayo, que fue domingo. De otra parte, los valores de alquiler de equipos y de salarios serán definidos tal como lo calcularon los peritos técnicos, es decir, los consignados a origen de contrato de la propuesta, aplicándoles el reajuste correspondiente, que coinciden con la liquidación presentada por la interventoría. Ahora bien, con relación al reconocimiento del AIU sobre los costos directos, comparte el Tribunal el criterio de los peritos de no reconocer la utilidad ni los imprevistos, pues de los inconvenientes u obstáculos que surgen en la ejecución de un contrato, es lógico que el contratista no


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perciba utilidad y además la liquidación de personal y equipos se está haciendo de manera exacta, es decir, sin imprevisto alguno. Con respecto a los reconocimientos de administración, el Tribunal acoge el porcentaje del 5.31% calculado por los peritos, en tanto no deben reconocerse los porcentajes de administración referidos a los pliegos y a la presentación de la propuesta, los que se cubrieron con el valor del contrato original, ni los relativos a la publicación en el diario oficial, ni estampillas, ni impuesto de timbre, ni Industria y Comercio, puesto que no se trata de un nuevo contrato, ni tampoco el calculado en el item de “Otros”, puesto que este porcentaje al igual que los gastos de administración B están calculados en el análisis global del desequilibrio económico, tal como acertadamente se advierte en el peritaje técnico. Conforme a lo expuesto, el Tribunal declara probada esta pretensión, recavando que EMCALI tiene la obligación hasta ahora incumplida, de restablecer el equilibrio financiero del contrato por la ocurrencia de la huelga de los trabajadores de EMCALI. En virtud de lo anterior, por concepto de sobrecostos por la huelga de los trabajadores, EMCALI deberá reconocer a Coning Ltda., hoy en liquidación lo tasado en el peritaje técnico, según el cual al 31 de mayo de 1996 esta pretensión equivale a $9.461.668.oo, cantidad que será indexada a la fecha del presente laudo. g.) SOBRECOSTOS DE VÁLVULAS DE MARIPOSA DE 08” Reclama el convocante el reconocimiento de los sobrecostos originados en la importación de las válvulas de mariposa de 0.8”, necesarias para la obra, argumentando que en los pliegos de condiciones de la licitación a pesar de haberse determinado que estas fueran de fabricación nacional, en razón de haber sido rechazadas por la Interventoria, tuvo que importarlas, incurriendo en consecuencia en sobrecostos que solicita sean reconocidos por la parte convocada. Considera el Tribunal que frente al tema en cuestión existe suficiente material probatorio y elementos de juicio para considerar que tal pretensión no está llamada a prosperar, pues las válvulas de mariposa instaladas por Coning cumplen con las especificaciones del pliego, son las que ofertó en su propuesta, sin que el pliego especificara que la mismas fueran de fabricación nacional o extranjera. Como prueba de lo anterior obra en el proceso el pliego de condiciones y la oferta del contratista en donde no se especifica lo anteriormente señalado. En igual sentido se expresan con suficiencia los testimonios vertidos en el proceso de los Ingenieros de la interventoría Hernán Buchelly y Juanita Bernal. Así mismo es relevante la prueba argüida por la apoderada de EMCALI con relación a las características para las válvulas del sistema superficial


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de los filtros, explicitadas por el ingeniero Tiberio Campo en su oficio 141 CAPM-16 del 13 de junio de 1996, de donde se deduce que las válvulas suministradas por Coning no corresponden a lo solicitado por este. De tal suerte que el hecho de que se hayan importado o no las citadas válvulas en nada compromete la responsabilidad de EMCALI, pues esta decisión autónomamente asumida por Coning era de su exclusiva responsabilidad. Con lo expresado el Tribunal no reconoce esta pretensión, toda vez que el hecho de la importación no es imputable a EMCALI. h.) IMPUESTO AL VALOR AGREGADO IVA Pretende el convocante se le reconozca el mayor valor pagado por IVA conforme a las planillas de cálculo que Coning presentó con indicación del nombre del proveedor, numero de la factura, fechas y valores de IVA. Lo anterior por cuento el costo del IVA sufrió un incremento del 14% al 16%, a partir de enero de 1996, hasta agosto de 1997 (según planilla de calculo elaborada por Coning). Sobre el particular es claro para el Tribunal que el pliego de condiciones de la licitación publica estableció en el numeral 6.10.1 que EMCALI reconocería el IVA que estuviera vigente en la fecha de pago, reconocimiento que aún si no hubiese sido previsto en los pliegos, EMCALI tendría que reconocer, en consideración a que este fenómeno representa un típico Hecho del Príncipe, cuyos alcances jurisprudenciales y doctrinarios han sido en extenso desarrollados en este laudo. Por tal razón el análisis que se hará a continuación se circunscribirá a la verificación de la existencia de la prueba que acredite si Coning incurrió en efecto en este sobrecosto con relación a la obra publica a que se contrae este litigio. La prueba a examinar para la determinación de esta pretensión no puede ser otra que el experticio contable decretado en este proceso, del que se desprenden las siguientes conclusiones:

a. Los peritos examinaron el 100% de las facturas canceladas por Coning a los proveedores cotejándolas con la planilla de cálculo que el convocante elaboró y presentó dentro de la demanda, teniendo en cuenta además como medio de prueba los listados contables de las cuentas del costo y proveedores por cada uno de los meses comprendidos entre enero de 1996 y agosto de 1997, detallados por el centro de costos de la obra correspondiente a Puerto Mallarino. El Tribunal resalta que esta fuente de información de los peritos es la acertada, lo que hace que se constituya en el soporte adecuado para efectos de la decisión.


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b. Los peritos detectaron que en la planilla de calculo elaborada por Coning se incorporaron algunas facturas que no tienen relación con la obra. Es evidente que ante esta constatación, las mismas no pueden tenerse en cuenta para reconocimiento alguno a favor del convocante.

c. De igual manera los peritos advierten que 84 facturas de las examinadas no presentan la orden de entrada al almacén, lo que imposibilita la identificación de la obra para la cual fueron adquiridos los materiales. Si bien los peritos hicieron esta advertencia, procedieron a considerarlas dentro del grupo de facturas, por cuanto se encuentran registradas dentro del centro de costos de la obra de Puerto Mallarino. El Tribunal estima, acogiendo lo manifestado por la apoderada de EMCALI, que estas facturas no deben ser consideradas para la tasación del reconocimiento final que por el mayor valor pagado por IVA debe hacerse al convocante, puesto que la orden de entrada al almacén es la prueba idónea que confirma que las mercancías adquiridas por el contratista se destinan a la obra que corresponde al contrato de que trata este proceso. Reitera el Tribunal que sobre este asunto no se pronunció a favor de la objeción propuesta por EMCALI, en razón a que los peritos claramente advirtieron en su dictamen la situación detectada, a fin de que fuesen los árbitros los que definieran en derecho si se reconocía o no lo correspondiente a las facturas mencionadas. Por lo antes expresado, las 84 facturas relacionadas en el dictamen pericial no se tendrán en cuenta para el cálculo del valor de la pretensión.

d. Advirtieron los peritos que en el centro de costos de la obra de Puerto Mallarino, observaron algunas facturas por un mayor valor de $111.922oo que no se encontraban relacionadas en la reclamación de Coning. El Tribunal advierte que no es del caso discutir si las mismas corresponden o no a la obra de Puerto Mallarino, pues al no poder hacer reconocimientos extrapetita, así obrase la prueba de que las facturas correspondieran a la obra en cuestión, habría impedimento legal para su reconocimiento. En consecuencia las mismas no se contemplarán en el valor a reconocer, por lo que se deducirá dicho valor del total del Sobrecosto del IVA según el peritaje.


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e. Finalmente el Tribunal considera acertado por parte de los peritos, por considerarlo obvio, el haber deducido del total de las facturas examinadas, aquellas que no guardan relación con la obra, facturas que presentan errores de concepto tales como valor de la factura e IVA facturado, facturas doblemente relacionadas y facturas donde no se canceló el IVA respectivo.

Con base en estas consideraciones el Tribunal estima que el examen practicado por los peritos a la totalidad de las facturas, con las salvedades antes expresadas, se ajusta a los presupuestos procesales para considerar el dictamen como ajustado a la realidad y en consecuencia para tenerlo como prueba idónea que conduce a la certeza de las afirmaciones que sustentan la pretensión. Así las cosas y en atención a la aclaración y complementación del dictamen pericial contable presentado al Tribunal en virtud a la prueba de oficio decretada, se tiene que el total del Sobrecosto del IVA según el peritaje arrojó la suma de $10.455.128.oo suma esta a la que se deducirá lo correspondiente al total del Sobrecosto de las 84 facturas que no contaban con el soporte de entrada al almacén, que suman $448.793.oo y el valor de $111.922,oo que corresponden al valor de las facturas que no se incluyeron en el listado de Coning, lo que daría un total a reconocer a agosto 13 de 1997 el valor de $9.894.413.oo, cantidad que será indexada a la fecha del laudo. i.) INYECCIONES EN MUROS DEL TANQUE DE CONTACTO DE CLORO El convocante en su demanda relaciona una serie de inconvenientes técnicos que se presentaron al momento de llevar a cabo la construcción del tanque de contacto de cloro, advirtiendo que dicho tanque fue construido en concreto reforzado convencional, presentando fisuras por efectos de la denominada “Retracción del Fraguado”. Manifesta que algunos especialistas sobre el particular, han expresado que este fenómeno se hace más notable por las dimensiones de la estructura del Tanque como por la cantidad de hierro que se le aplica, lo que impide la contracción del concreto. El contratista para solucionar el problema técnico, procedió a aplicar inyecciones de un producto químico (SIKADUR), para lo cual informó a la interventoría sobre los sobrecostos en que incurriría para llevar a cabo el sellamiento, presentándole el respectivo análisis de precios unitarios y un estimativo de los mismos por inyecciones en muros del tanque de contacto de cloro, sin haber obtenido por parte de EMCALI reconocimiento alguno frente a esta reclamación.


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La convocante fundamenta este hecho, frente al desequilibrio de la ecuación contractual, así: 1. El diseño no fue obra del actor.

2. El Contratista al relacionar el análisis de los precios unitarios debe

ceñirse a las especificaciones, planos y diseños entregados en la licitación.

3. Para evitar las fisuras, la entidad contratante ha debido diseñar un

tanque con muros en concreto postensado y no muros en concreto reforzado convencional.

4. El Contratista, utilizó un sistema apropiado para una estructura

convencional de concreto reforzado, y en ningún momento la Interventoría rechazó el sistema.

En la contestación de la demanda la apoderada de EMCALI, expresó que estos son problemas frecuentes en estructura de concreto y en especial en Tanques de agua, por lo que podía ser previsibles y controlables por el contratista. De la prueba obrante en el proceso, el Tribunal no encuentra que la interventoría hubiera impedido la construcción de los muros por no cumplir con las especificaciones técnicas, cuando el contratista se encontraba en plena ejecución de la obra y había la necesidad de hacer juntas de construcción más cercanas y aplicar en el tanque un adecuado control de curado del concreto. Si se observa el dictámen rendido por los peritos, se advierte que consideran que las numerosas fisuras verticales que se presentaron posterior a la fundición del tanque de contacto de cloro por razón del fraguado, no fue responsabilidad directa total de CONING, sino que fueron ocasionados también por la falta de información adecuada en los planos con relación a la distancia entre las juntas de construcción, y que no se advirtió por la entidad contratante y por la Interventoría, sobre la necesidad de métodos especiales de construcción que evitaran la presentación de fisuras. Consideraron igualmente los peritos que: 1. El rediseñador del tanque de contacto de cloro fue NITOGOI, y esta

firma fue quien determinó que para definir el sitio de las juntas de Construcción en esta estructura, se debía concertar entre el contratista, la interventoría y el diseñador, y luego plasmarlo en los planos de construcción.


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2. Los Planos de rediseño del tanque de contacto de cloro fueron entregados a CONING Ltda. con la indicación de las juntas de dilatación.

3. Los planos de construcción no indicaban juntas diferentes a las de dilatación y como tal, se construyó.

4. No existe norma técnica que exija que en los planos de diseño deben incluirse todas las juntas, pero la buena práctica de la ingeniería requiere que su localización no perjudique significativamente la resistencia del concreto y el más idóneo para definir esto es el diseñador.

5. Las decisiones sobre la distancia entre las juntas de construcción han debido tomarse conjuntamente entre el Interventor, el Diseñador y el Contratista, pues así lo exigió el diseñador y lo exige la buena práctica de la ingeniería.

6. Establecen que el grado de responsabilidad en la construcción del Tanque debe ser del 50% para cada una de las partes.

De acuerdo al análisis del dictamen, así como de las demás pruebas allegadas al proceso, el Tribunal considera acertado el análisis efectuado por los peritos que conduce a establecer una responsabilidad compartida en partes iguales, en primer lugar, porque el rediseñador y el interventor contratados por EMCALI, no asumieron con la debida diligencia y cuidado el cumplimiento de las exigencias técnicas, hechas por el mismo rediseñador, para la correcta ejecución del objeto contratado. En segundo lugar, se anota que el contratista, de acuerdo con su experiencia ha debido definir un sistema constructivo apropiado para evitar el fisuramiento de los muros y también ha debido concertar este método con la interventoria y el diseñador, que era la única exigencia técnica por parte del contratante, ya que ni en los pliegos, ni en los planos se definió el sistema constructivo (distancia entre juntas de construcción). Concluye el Tribunal, que existe concurrencia de culpas entre el Contratante y el Contratista, como resultado de la imprevisión de ambas partes en la definición de las juntas de construcción, por lo que los valores correspondientes a ésta reclamación, que constituyen los sobrecostos incurridos por el contratista, deberán ser asumidos por iguales partes, tal como lo consideraron los peritos en su dictamen técnico. El 50% por dicho concepto es la suma de $17.011.475. a precios de agosto de 1997, suma esta que se traerá a valor presente en la parte resolutiva del laudo. j.) A.I.U. DE TRAMITE DE IMPORTACIÓN Respecto a este punto manifiesta el convocante que al preparar su propuesta incluyo precios FOB, es decir, precios de los equipos importados puestos abordo, tal como lo exigía los pliegos de condiciones y que una vez adjudicado el contrato, EMCALI decidió que los precios se pagaran CIF, es decir el precio de los equipos puestos en la obra, para lo


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cual le incrementó el valor del contrato en una suma que había estimado para cubrir dichos gastos. Que EMCALI reconoció los costos CIF, pero no reconoció el A.I.U., al cual tenía derecho por la modalidad de contrato a precios unitarios. Que CONING efectuó los tramites de importación mediante un contrato con la empresa Claudia Zamorano y Cia. Ltda., contrato este que significó centenares de millones de economía a EMCALI, por la obtención de exenciones. El convocante se dirige a la Interventoria mediante comunicaciones de fecha Septiembre 16 de 1994 y Octubre 06 de 1995 (Folios 181 y 182 del cuaderno de la demanda), anotando las características de la motobomba a importar y el valor del IVA, detalla los costos del tramite de importación y estimativo el del A.I.U., que reclama, para lo cual EMCALI le respondió que se trataba de un tema de la competencia del contratista. La Entidad convocada, en la contestación de la demanda, expresa que en los Pliegos de Condiciones exigían que se diligenciaran dos formatos; Formato T1-FOB y Formato F-1-CIF y para ello el contratista debía tomar la decisión sobre el origen de los bienes que suministraría; si eran importados, su cotización debía incluir todos lo costos, pero que debido a las falencias presentadas por el contratista, en el cálculo en los gastos de nacionalización, EMCALI, tuvo que calcular estos, tal como lo expresa en las pruebas documentales anexos a la contestación de la demanda. La anterior manifestación fue trasladada a los peritos quienes al presentar el dictamen pericial y al dar respuesta a las aclaraciones al mismo, formuladas por las partes en este proceso, realizaron un trabajo serio y objetivo, fundamentado en informaciones recaudadas de los Pliegos de Condiciones, la propuesta preparada por CONING y hasta el mismo contrato. Sobre el particular, concluyen los expertos que CONING Ltda., incluyó en su propuesta los precios FOB para los equipos importados, pues así lo exigían los Pliegos de Condiciones, Volumen III, en su Formato Técnico T-1 con precios FOB, puerto de embarque. Sin embargo, en el Folio 029 del Volumen 1 del Pliego de Condiciones, numeral 3.5.1 glosario de términos, se indica que el valor de la propuesta es el que aparece en el cuadro Nº 3 o formato Financiero F-1. Este formato se debía llenar: con los precios FOB del Formato T-1, los valores de los fletes externos e internos, gastos de nacionalización, impuestos, arancel, etc, hasta llegar a los precios CIF, lo que configuraba el valor total de la propuesta, que debía coincidir con el valor consignado en la carta de presentación de la propuesta. En el dictamen los peritos destacan aspectos bien importantes y entre ellos tenemos que : -Coning no diligenció el Formato F1 para 13 items de equipos importados, lo que era obligatorio, impidiendo esto conocer el valor CIF de su oferta.


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-Eran claros los pliegos en el sentido que el valor de la propuesta debía incluir los precios CIF, tanto para los bienes importados, como para los suministros nacionales. -El Pliego de Condiciones en el Volumen 3, exigió el formato T-3 “Analisis desglosado de los valores de Administración, Imprevistos y Utilidades (A.I.U).” Con relación a lo expuesto, entra el Tribunal a analizar los costos de Administración, Imprevistos y Utilidades A.I.U, con el fin de determinar si efectivamente, la no inclusión en la propuesta de los mismos le ocasionó a Coning un desequilibrio en la ecuación Financiera del Contrato: Es claro, que la modalidad de este tipo de contratos a precios unitarios, exige que se relacione desde la misma propuesta el A.I.U. discriminado con sus respectivos porcentajes, en donde el “A” corresponde a los gastos administrativos de la parte organizacional de la empresa para llevar a cabo la ejecución del contrato, el “I” corresponde a los imprevistos, para que cubra cualquier álea anormal que se presente en el contrato; y el “U”, corresponde a la utilidad o ganancia calculada que pretende percibir el contratista. Para el caso que nos ocupa, estima el Tribunal que CONING, al no haber calculado los costos de importación, frente a los equipos que serían objeto de este gasto de administración “A”, el cual debió haberlo relacionado en el concepto de los costos indirectos, para que así se le pudiera haber liquidado y reconocido en las actas de pago, por parte de EMCALI, y como quiera que así no lo hizo, esta omisión no puede ser asumida por la entidad contratante, por cuanto Coning es el único responsable del no diligenciamiento correcto de los formatos exigidos en los pliegos de condiciones, por lo tanto debe asumir los sobrecostos en que pudo haber incurrido frente al trámites de importación de equipos. El dictamen pericial confirma al Tribunal que el convocante no diligenció debidamente en su propuesta el formato F1 cuando presentó 13 items en donde solo incluyó valor FOB y no lo modificó al pasarlo al formato T-1; y que al llevar a cabo la ejecución del contrato y al proceder al pago de estos gastos de importación, EMCALI no podía entrar a reconocerlos, por cuanto dichos gastos no aparecían detallados ni desarrollados por el contratista, en los costos administrativos. Por lo expuesto, no está llamada a prosperar esta pretensión frente a la solicitud de restablecer el equilibrio financiero del contrato, por cuanto, como se demostró, las causas que originaron el desequilibrio, son atribuibles exclusivamente a Coning y no puede este último trasladar al contratante EMCALI los errores u omisiones producto de sus propios actos.


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k.) COSTOS DE ESTUDIOS GEOTÉCNICOS Solicita el convocante se le reconozca el valor pagado por concepto de los estudios Geotécnicos adelantados por las firmas GEOTECNIA LTDA. Y SAYA LTDA., los cuales tenían como propósito profundizar en el estudio de suelos relativo al subsuelo del área del tanque de contacto de cloro, específicamente en lo referente a la cota de cimentación indicada. En primer lugar el Tribunal reconoce que obra la prueba en el expediente sobre la realización de los estudios contratados, toda vez que así lo reconoce la parte convocada desde la contestación de la demanda y en la abundante prueba testimonial arrimada al proceso, pero es también de advertir que es contundente la prueba que conduce a desconocer la pretendida reclamación. Veamos porqué: El pliego de condiciones de la licitación publica fue enfático en señalar desde su numeral 7.3.2, referido a la responsabilidad general, que “el contratista deberá con la debida diligencia y cuidados, diseñar (hasta donde lo establezca el contrato), ejecutar y complementar las obras así como remediar cualquiera de sus defectos de acuerdo con el contrato. El contratista deberá proveer toda la infraestructura, mano de obra, materiales, maquinaria, etc., en forma temporal o permanente que se requiera para tales diseño, ejecución o terminación de obras o para remediar cualquier defecto.” Así mismo en el numeral 7.3.3, estipuló: “Operaciones y métodos constructivos: el contratista será totalmente responsable por la seguridad, aplicabilidad de todas las aplicaciones que realice en el sitio de la obra, así como de los métodos constructivos que emplee. Cuando el contratista directamente provea los diseños y especificaciones para una parte de la obra, el será responsable por tales diseños y especificaciones, aunque estos hayan sido aprobados por el interventor.” En igual forma el volumen II, tomo I, especificaciones técnicas de construcción, numeral 3.18, control de agua freática y protección de excavaciones, subnumeral 3.18.1, Suelos, estipuló lo siguiente: “ para que el contratista pueda excavar y bajar el nivel freático sin que se levante el fondo de la excavación desestabilizando toda la zona, tendrá que diseñar, operar y mantener las obras de protección y drenaje adecuadas al problema. La responsabilidad por el diseño, construcción, mantenimiento y operación de la obra destinadas a proteger las excavaciones será del contratista, quien estudiará las condiciones de la zona de traba jo y los datos aproximados de los estudios de suelos ant es de preparar su propuesta.(negrillas fuera de texto.) Está deberá contener una


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memoria técnica descriptiva de la forma en que el proponente planea asegurar la estabilidad de la excavación para cada estructura, las obras de protección que estime necesarias, los sistemas de drenaje y bombeo para abatir los niveles freáticos, los cálculos hidráulicos, estructurales, eléctricos y de cualquier clase relacionados con las obras que propone, las cantidades de obra, tiempos de bombeo y demás datos pertinentes. El contratista hará por su cuenta las pruebas e investigaciones que sean necesarias para confirmar el valor de la permeabilidad del terreno en cada sitio importante del proyecto, antes de iniciar los drenajes y excavaciones.” Y por si lo anterior fuera poco en el volumen II, tomo 1, especificaciones técnicas de construcción, numeral 3.18 control de agua freática y protección de excavaciones, sub-numeral 3.18.2 estableció lo siguiente: “ el valor de las obras para el control del agua freática y protección de excavaciones incluirá cálculos y diseños relativos a suelos, bombeo, estructuras, equipos, electricidad y cuanto se requiera para su planeamiento, construcción, operación y mantenimiento.” Con lo anterior no queda duda de la claridad del pliego de condiciones en torno del señalamiento de la responsabilidad exclusiva del contratista en torno de las pruebas e investigaciones que fuesen necesarias para adelantar los trabajos de la obra, tal como enfáticamente lo afirman los peritos en el dictamen técnico. Considera el Tribunal que la definición de los métodos constructivos por parte del contratista entrañaban el análisis de los estudios y planos presentados por EMCALI con la apertura de la licitación pública, mas no es de recibo la afirmación del convocante en el sentido de considerar que el pliego exigía al proponente el pago de estudios diferentes. El que Coning haya recurrido a la contratación de estudios adicionales, fue, tal como lo afirma su apoderado en la demanda, una decisión por su cuenta y riesgo, que mal puede comprometer a EMCALI al no ser una exigencia derivada de los pliegos de condiciones. Mas aún, considera el Tribunal que las conclusiones a las que llegaron los peritos para no reconocer esta pretensión, se apoyan en el conjunto probatorio con lo expresado sobre el particular por los testigos Jorge Eliécer Angola, Jorge Walter Ortega, Hernan Bchelly, Oscar Mejia y Roberto Caicedo Douat, quienes fueron categóricos en manifestar que el propósito de esos estudios no era otro que el de definir el método de construcción para el control de agua freática y para proteger las excavaciones, pues todos coinciden en que los estudios de suelo presentados por EMCALI, ofrecieran dudas que ameritaran la realización de nuevos estudios. Son suficientes las razones expuestas para que Tribunal deniegue la reclamación pretendida por Coning para que le sea reconocido el valor pagado por concepto de los estudios geotécnicos.


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l.) LA MAYOR PERMANENCIA La parte convocante solicita se le reconozcan los mayores costos, debido a la mayor permanencia ocasionada por el tiempo de duración del contrato, teniendo en cuenta que el tiempo convenido por las partes fue de 540 días originalmente y a través de contratos adicionales, se agregaron otros plazos por 359 días, por lo cual el tiempo contractual se totalizó en 899 días, pero el contratista estuvo al frente de la obra por el término de 1.140 días, contados desde la fecha de iniciación, o sea el 30 de junio de 1.994 hasta la fecha de terminación del contrato, el 13 de agosto de 1.997. Así pues, el convocante estimó en su demanda inicial, un tiempo por mayor permanencia de 241 días, tiempo modificado en la corrección y adición de la demanda en 600 días, cantidad de tiempo que comprende tanto como los adicionales, las suspensiones, como la mayor permanencia, hasta la terminación del contrato. Veamos los contratos:

- El contrato inicial , tenía un valor de $5.155.955.611.oo, con un plazo de 540 días, los cuales empezaron a contarse a partir del 30 de junio de 1.994, hasta el 22 de diciembre de 1.995, y estando dentro del plazo de ejecución se hizo necesaria la celebración del primer contrato adicional.

- Contrato Adicional No.01 en precio, el cual fue autorizado por la Interventoria Delegada INESCO LTDA, cuando informó al Departamento de Interventoria y a la Gerencia de Obra, que se hacía necesario adicionar el valor final del contrato GO-502-92-AC, por cambios generados con ocasión de obras extras y el aumento de cantidades de obra contratadas. En virtud de este acuerdo el valor del contrato se adiciona.

- Contrato Adicional No.2 , “en plazo”, se procede a suscribir este contrato, que recibe concepto favorable de la Interventoria y cuyas causas son aprobadas por la entidad contratante y el Consultor, Consorcio NITOGOI, en donde se exponen los motivos de la ampliación del plazo, en 141 días. EMCALI al efectuar la evaluación conjunta del proyecto, estuvo de acuerdo en modificar el diseño del Tanque de Contacto de Cloro a solicitud del contratista, dentro de las alternativas que este presentó, al no aceptarse por la Interventoria el sistema constructivo a utilizar para el control del nivel freático mediante pozos. - Contrato Adicional No 3 , “en precio”, según el contenido de este contrato, mediante comunicación IN-502-0420-96 de 14 de junio de 1.996, la Interventoria Delegada, informa al Departamento


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de Interventoria y a la Gerencia de Obras de EMCALI, que es necesario adicionar el valor final del contrato por obras extras y aumento de cantidades inicialmente contratadas en la suma de $477.115.829.78, cuyos precios fueron aprobados por la Unidad Técnica de la Gerencia de Obras de EMCALI, por lo tanto, el plazo de ejecución del presente contrato hace parte del contrato inicial, no ocasionando prórrogas. Se menciona en este Contrato Adicional No.3, que “durante la ejecución de la obra se han generado cambios de especificaciones y cantidades en actividades como es el caso de mayor cantidad de roca para el espolón, vía de acceso para el mismo, mayores cantidades de movimiento de tierra, cambios de material de impulsor de la Bomba cruda...” - Contrato Adicional No. 4. Mediante Comunicación No. IN-502-0658-96 del 12 de septiembre de 1.996, la Interventoria Delegada INESCO LTDA., informa al Departamento de Interventoria de la Gerencia de Obras, las causas por las cuales se hace necesario adicionar el valor fiscal del contrato, por obras extras y aumento de cantidades a las inicialmente contratadas en la suma de $1.068.129.299.73. En las consideraciones del contrato Adicional No. 4 “en precio”, que se suscribe, se esgrime por las partes que durante la ejecución se han presentado modificaciones al diseño que han generado cambios de especificaciones y cantidades como es el caso de: “anclajes y protección catódica para la cortina de tablestacas; red de conducto para el mantenimiento de filtros y Reactor; construcción de la pasarela No. 2 entre reactores C y D, instalación del lecho filtrante; arrancadores y pasamuros para las válvulas de 48”; construcción de la losa cubierta del tanque de contacto de cloro, de acuerdo a las especificaciones indicadas y mostradas en los dibujos 12, 13, 14, 15 y 16, preparados por el Consorcio NITOGOI. En dicho contrato se esgrime que dichas actividades no están contempladas en el Contrato Original, ni en los Contratos Adiciones No. 01 y 03, generándose así obras adicionales y extras.

- Contrato Adicional No. 5 . Mediante comunicación IN-502-0092-97 del 6 de febrero de 1.997, la Interventoria Delegada, informó a la Gerencia de Obra de EMCALI, estar de acuerdo en prorrogar el plazo del contrato para las obras correspondientes al capítulo VI, Tanque de Contacto de Cloro en 47 días calendario, para lo cual se suscribe por parte del Contratista y EMCALI-EICE, el Contrato Adicional No.5 al contrato No.GO-502-92-AC, el que establece como causas de ampliación del plazo, el hecho de que entre el 2 de febrero y el 1 de marzo de 1.997 estuvo con agua el Tanque de Contacto de Cloro por orden de la Interventoria debido a la soliviación por presiones freáticas imprevistas, lo cual implicó demoras en la construcción de la losa de cubierta. Los movimientos


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del tanque obligaron a corregir formaletas y colocación de hierro produciendo retrasos en la ejecución. Por otra parte, la válvula mariposa de 48”, solicitada por EMCALI, como obra extra para el desagüe del tanque, llegará al sitio solamente en el mes de abril de 1.997, por ser equipo de importación. El concepto técnico para la prórroga, fue analizado por la firma Interventora Delegada y la Gerencia de Obras de EMCALI, en donde expresan estar de acuerdo para prorrogar el plazo del contrato. (Contrato Adicional No.5).

- Contrato Adicional No. 6. Durante el desarrollo del contrato se tornó necesaria la ejecución de obra extra, para garantizar el buen funcionamiento del Tanque de Contacto de Cloro, que implica la construcción de la conducción de Cal desde las tuberías de suministro hasta el sitio de colocación del Box Colvert y que por ser obra extra y no tener precio en el contrato, se solicitó un presupuesto al contratista, el cual se aprobó por la Interventoria mediante comunicación IN-502-0234-97 del 20 de abril de 1.997. El concepto técnico para la prorroga fue aceptado por las partes, y todos estos antecedentes fundamentan la prórroga convenida en el Contrato Adicional No.6 en virtud del cual el contrato se amplió en 61 días calendarios. Para la prórroga aquí convenida y por tratarse de una obra extra, no se dio aplicación al procedimiento establecido en el parágrafo segundo de la cláusula octava del Contrato que a la letra dice:”...cuando por circunstancias especiales no imputables al contratista haya necesidad de modificar el plazo de este contrato, se adelantara el siguiente trámite: a) El Contratista hará la solicitud por escrito de la ampliación del plazo al Interventor...”. Esta excepción a la norma quedó así comentada en las consideraciones del Contrato Adicional No.6, en plazo.

- Contrato Adicional No. 7. Mediante Comunicaciones No. IN-502-0317-97 y No. IN-502-0326-97 de fecha 17 y 18 de junio de 1.997 respectivamente, la Interventoria Delegada INESCO LTDA., solicitó al contratista que para el funcionamiento del Tanque de Contacto de Cloro, se hace necesaria la construcción e instalación de la cubierta en aluminio y la plataforma de mantenimiento en el sitio de aplicación de Cal en el Box- Culvert. Estos antecedentes fundamentaron la prorroga en 20 días calendarios en el Contrato Adicional No. 7, en plazo, se estableció que por tratarse de una obra extra no fue posible dar aplicación al parágrafo segundo de la cláusula octava del contrato No. GO-502-92-AC, por cuanto se deduce de la misma que dicha prórroga se autoriza por el Interventor y EMCALI-EICE, por cuanto las circunstancias que originaron dicha prórroga no eran imputables al contratista.

Adicional a lo anterior, El contrato fue suspendido por tres (3) veces, así:


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- Acta de Suspensión de Obra No.1 de fecha 18 de abril de 1.996. En virtud del acuerdo de las partes. Soportó la suspensión por los siguientes hechos:

. Obras de Mejoramiento de Bocatoma: Debido a los trabajos de hincado y anclaje de la cortina de tablestaca, no ha sido posible terminarla por los altos niveles que ha presentado el Río Cauca en los últimos meses, obstaculizando cualquier actividad; se acordó suspender su ejecución, hasta tanto las condiciones del Río permitan terminar lo contratado. . Acta de Reiniciación : Las partes deciden reiniciar las obras a partir del día 19 de agosto de 1.996, teniendo en cuenta que el efecto de la fuerza mayor cesó en esa fecha. - Acta de Suspensión de Obra No.2, de fecha 3 de mayo de 1.996. En virtud del acuerdo de las partes. Soportó la suspensión por los siguientes hechos:

. Tanque de Contacto de Cloro: EMCALI en procura de optimizar las inversiones en este frente, ha decidido modificar el diseño de la losa de cubierta de tal manera que se le pueda dar uso productivo. Por ello se procedió a un cambio de diseño y hasta tanto no se termine esta etapa es necesario suspender la actividad constructiva contratada en este frente correspondiente al capítulo VI de la obra. . Acta de Reinicio : Las partes deciden reiniciar este frente el día 05 de diciembre de 1.996, teniendo en cuenta que el efecto de la fuerza mayor cesó en esa fecha.

- Acta de Suspensión de Obra No.3 de fecha 28 de mayo de 1.996: En virtud del acuerdo de las partes. Soportó la suspensión por los siguientes hechos:

. Suspensión de los Capítulos de la Obra correspondientes a bomba de agua filtrada considerando los inconvenientes presentados al no permitírsele el ingreso a la Planta de Tratamiento al personal del Contratista y de la Interventoria por parte del sindicato de EMCALI, configurándose así un caso de fuerza mayor que motiva esta suspensión. Hechos que se presentaron a partir del día 24 de mayo de 1.996, y así quedaron consignados en la mencionada Acta.

. Acta de Reinicio : Las partes deciden reiniciar este frente el día 29 de mayo de 1.996, teniendo en cuenta que el efecto de la fuerza mayor cesó en esa fecha.


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Acta de Suspensión de Obra No.4 de fecha 13 de enero de 1.997. Por virtud del acuerdo de las partes. Soportó la suspensión por los siguientes hechos.

. Obras de Mantenimiento de Bocatoma: Los trabajos de la cortina de tablestacas no han sido posible continuarlos debido a los altos niveles presentados en el Río Cauca, y que obstaculizan las actividades concernientes a las labores contratadas en el Contrato Adicional No.4 para este frente, por lo que acuerdan las partes suspender la ejecución. . En los argumentos soportados en esta Acta, se señala que el plazo de 98 días para la ejecución de estas obras incluídas en el Contrato Adicional No.4, se inició el 6 de diciembre de 1.996, por lo tanto hasta el 12 de enero de 1.997 han transcurrido 38 días, por lo que a la reiniciación de la obra por parte del contratista deberá ajustarse a un programa remedial para su terminación, dentro de los 60 días restantes. . Acta de reiniciación: Las partes deciden reiniciar las obras el día 3 de marzo de 1.997, correspondientes a las actividades del Capítulo I, Obras de Mejoramiento de Bocatoma, suspendidas según Acta de Suspensión No.4, ya que los niveles del Río Cauca (actualmente 954.55 m.s.n.m. –metros sobre el nivel del mar-) permiten la continuación y terminación del trabajo. Al contratista se le exige ajustar el programa para su terminación considerando que hasta el momento de la suspensión habían trascurrido 38 días, quedando a su favor 60 días de los 98 días que se le habían concedido.

1. CAUSAS QUE DIERON ORIGEN AL MAYOR PLAZO.

Del análisis de los contratos adicionales, como de las suspensiones presentadas en el desarrollo de la ejecución del contrato, como de las pruebas allegadas al proceso, se tiene que las partes han coincidido en que el plazo otorgado inicialmente no se cumplió, en consideración a algunos factores que fueron necesarios para la ejecución de la obra, los cuales requirieron un cambio de especificaciones en varias actividades, originándose así obras extras, mayores cantidades de obras, obras adicionales no previstas, cambios y modificaciones al diseño, las cuales independientemente de los efectos económicos, generaron un mayor plazo. Respecto a los argumentos que antecedieron a cada uno de los Contratos Adicionales, como de las actas de suspensiones, el Tribunal concluye sin mayores esfuerzos, que la existencia de ese mayor plazo generó una afectación frente al plazo inicialmente contratado, cuya ocurrencia no puede ser imputada como responsabilidad del contratista por incumplimiento del contrato. Lo cierto es que las partes aprobaron y


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aceptaron las adiciones y modificaciones técnicas presentadas en los Contratos Adicionales – por precio y por plazo- quedando despejada cualquiera duda frente a un eventual incumplimiento alegado por las partes en este proceso, respecto de alguna de sus obligaciones como móvil del plazo.

Es significativo para el Tribunal, las comunicaciones cruzadas entre las partes contratantes, para que la Interventoría Delegada –INESCO LTDA.- dé aprobación a los Contratos Adicionales y a las suspensiones surgidas, las cuales son trasladadas al Departamento de Interventoria de la Gerencia de Obras, quien es conciente de los continuos problemas de especificaciones técnicas, diseños y obras extras, unos de mayor envergadura por la magnitud de la obra que se está ejecutando, y otros menores, que requerirán de decisiones inmediatas, tanto por el convocante como por el convocado a medida en que se iba realizando la obra. Por tal razón considera el Tribunal, que los tropiezos técnicos que sucedieron a lo largo de toda la ejecución de la obra, tuvieron incidencia en ciertos capítulos en donde los cambios de especificaciones y cantidades no estaban contempladas en el Contrato Original, ni en Contratos Adicionales, y por ende, se produjo aumento de cantidades de obra inicialmente contratadas además de obras extras no previstas, con las cuales, baste señalar a simple vista, que el plazo sí afectó el desarrollo normal del Contrato, y que para encuadrar la mayor permanencia del mayor plazo, será la prueba pericial técnica la indicada para determinar el período de tiempo adicional, responsable del desequilibrio de la ecuación contractual y calcular su valor.

Las causas que llevaron a la mayor permanencia en la ejecución de la obra según los argumentos expuestos en los Contratos Adicionales y en las suspensiones, son para el Tribunal, en su mayoría, afectados por:

Cambios de especificaciones en varias actividades, obras extras, mayores cantidades de obra y cambio de diseños, los cuales evidentemente afectaron la ejecución del Contrato de Obra Nº GO-502-92-AC. Unos identificados desde que se dió inicio al contrato y otros como consecuencia de la fuerza mayor o caso fortuito que dieron origen a Actas de Suspensión del Contrato.

Los cambios técnicos presentados que dieron origen a los Contratos Adicionales, tienen su respaldo en lo estipulado en el Contrato Inicial, donde en su cláusula Decimaséptima “Cambios”, establece que “durante la ejecución de las obras, EMCALI podrá ordenar, previa aprobación del O.E.C.F. por conducto del Interventor, cambios adicionales y supresiones en los planos con el visto bueno del Consultor dentro del objeto del Contrato y debidamente justificados”; por lo que se entiende como trabajos adicionales, aquellos para los cuales existe precio unitario en el contrato pero cuya cantidad ha aumentado, y por Obra Extra se entienden


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aquellas no previstas y que sus precios no están fijados en el Contrato, y que el Interventor solicita del Contratista un presupuesto para su posterior aprobación; en este mismo clausulado se consigna que: “...todas las ordenes de cambio, sea para modificar, suprimir o adicionar obras, serán dadas por escrito al Contratista por el Interventor y serán obligatorias para el Contratista...”. Este artículo tiene plena relación con los trámites que debe cumplir el Contratista para legalizar la solicitud frente a los Contratos Adicionales (Parágrafo segundo, Cláusula Octava del Contrato Inicial No.GO-502-92-AC).

El contenido de los cambios de las especificaciones técnicas es de estipulación contractual, lo cual se fijó con el fin de establecer el ámbito de responsabilidad de las partes contratantes.

De la lectura de la Cláusula Decimaséptima y Octava del Contrato, se desprende que dicha situación no era ajena al conocimiento de las partes, y que en un álea respecto al desarrollo normal de un contrato, no puede tener incidencia cualquier cambio en los diseños presentados por el contratante al contratista, pero ya frente a un álea anormal respecto a la ejecución del contrato, pueden generarse efectos frente al plazo del contrato por imprevistos o imprevisiones ocurridas ajenos al contratista.

Los cambios en las especificaciones técnicas, obra adicional, obras extras y diseños, fueron las causas específicas que dieron origen a la afectación del plazo, por lo que no es atribuible al contratista y genera como consecuencia la ruptura de la ecuación económica y financiera del contrato.

Haciendo una retrospectiva en la ejecución del contrato, puede afirmarse que las revisiones y los cambios en los diseños al inicio de la obra no fueran tan significativos, pero mas adelante, durante la ejecución, se afectó el desarrollo de la obra por cuanto dichos diseños tuvieron impacto en: a) Frente a la modificación del diseño del Tanque de Contacto de Cloro (Contrato Adicional No.2); b) Modificaciones al diseño generaron cambios de especificaciones y cantidades como es el caso de anclajes y protección catódica para la cortina de tablestaca, red de acueducto, mantenimiento de filtros y Reactor, construcción de pasarela No.2 entre reactores C y D, instalación de lecho filtrante, arrancadores y pasamuros para la válvula de 48”. Construcción de la losa de cubierta del Tanque de Contacto de Cloro de acuerdo a las especificaciones e indicaciones mostradas en los dibujos 12, 13, 14, 15 y 16 preparados por el Consorcio NITOGOI. (Contrato Adicional No.04); y, c) EMCALI en aras de optimizar las inversiones en el frente “Tanque de Contacto de Cloro”, decidió modificar el diseño de la losa de cubierta (Acta de Suspensión de Obra Nº02). Lo cierto es que estas consideraciones afectaron el desarrollo de la obra en cuanto se disminuyó el ritmo de ejecución. Esta modificación de los diseños en muchas ocasiones suspende la ejecución de la obra o


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reduce el programa de ejecución que se tenía proyectado mientras la entidad se prepara para las modificaciones y entrega los diseños definitivos.

Pensar que dichas modificaciones no afectan el plazo es pensar en contra de la realidad, pues vale la pena manifestar que el convocante al preparar su propuesta, se ajustó a las especificaciones técnicas de construcción y de plazo, pero su propuesta se vió afectada durante la ejecución del objeto contratado, por cuanto los estudios y diseños fueron cambiando, lo que hace razonable y lógico considerar que el mayor plazo afectó el equilibrio de la ecuación financiera del Contrato.

Por lo expuesto, el Tribunal considera que las pruebas documentales que obran en el proceso y que fueron relacionadas por la parte convocante, prueban la relación directa existente entre los cambios del diseño con el mayor plazo contractual presentado durante la construcción de la obra.

2. LAS SUSPENSIONES AL CONTRATO No. GO-502-92- AC. Las cuatro (4) Suspensiones presentadas en el desarrollo del Contrato, por circunstancias ajenas al Convocante igualmente afectaron la ejecución del Contrato. El Convocado frente a los hechos narrados por el Convocante con relación a las cuatro (4) Actas de Suspensión, expresa que las suspensiones “no fueron suspensiones de la totalidad del plazo contractual, por lo que el Convocante aceptó voluntariamente que dichas suspensiones no causarían mayores costos, tal como quedó expresado en el Contrato Adicional Nº2”, además manifiesta el Convocado que las Actas de Suspensión fueron firmadas por el Contratista sin ninguna objeción en su momento sin que hubiera dejado plasmado su inconformidad con las mismas. Si bien lo expresado por la distinguida apoderada de la entidad convocada es cierto, ello para nada desvirtúa el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato por mayor permanencia en la ejecución del mismo, pues la aceptación de las suspensiones por parte del contratista no implicó su renuncia al pago de los perjuicios que dichas suspensiones le ocasionaban. La suspensión de contratos en los que se han pactado los items a precios unitarios, genera forzosamente el derecho del contratista al reconocimiento de los ajustes, dándole aplicación a la fórmula pactada en el contrato, lo que tiene que respetarse frente al tiempo que afectó el mayor plazo, o dándole a dicha permanencia el reconocimiento del valor por día que genera la suspensión, ajustándolo a valor presente.

Está probado para el Tribunal, que durante las Suspensiones, el Convocante mantuvo durante ese tiempo su organización administrativa y


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operativa, lo que genera gastos que afectan indudablemente los costos indirectos del A.I.U. 3. Obras Adicionales y Mayores Cantidades de Obra d e las Inicialmente Contratadas.

Tal como se ha manifestado líneas arriba, las partes celebraron varios contratos adicionales en precio y plazo, los cuales se debieron a mayores cantidades de obra, obras extras, e items adicionales no previstos. La celebración de contratos adicionales se debe a que en la ejecución del plazo contractual se requiere llevar a cabo obras nuevas, no previstas, las que siendo adicionales al Objeto Inicial, demandan también para su realización un plazo adicional, al igual que la apropiación de nuevos recursos para cubrir el precio de las nuevas obras. Cuando en los contratos de obra pública, se hace alusión a contratos adicionales, es porque desde el momento de su inicio y celebración, se han pactado los items a precios unitarios y que por la envergadura del proyecto que se ejecuta, esas cantidades resultan diferentes a medida que se desarrolla el contrato, por lo que los precios inicialmente pactados son tan solo estimativos. No necesariamente las mayores cantidades de obra generan plazos adicionales. Esta obra puede desarrollarse dentro del plazo normal del contrato, siendo ello viable cuando se cuenta con una buena planeación, estudios y diseños ajustados al proyecto. Por esta razón es que las mayores cantidades de obra no necesariamente están ligadas a un plazo adicional, salvo que en esta se presenten imprevistos durante la ejecución de la obra, o que la entidad se haya equivocado en los estudios, diseños, planos y presupuesto de la obra, que al final resulte tan preponderante que se requiere de un mayor plazo para ejecutar el objeto contratado. El convocado frente a las causas aducidas para la mayor permanencia, relaciona una serie de circunstancias, todas ajenas a su voluntad, que determinaron su permanencia en la obra por un tiempo superior al contractual, alegando haber incurrido en sobrecostos que afectaron sus intereses (folio Nº384 y 385 de la demanda principal). Frente a la celebración de los siete (7) contratos adicionales, se pudo apreciar que algunas de las obras adicionales se desarrollaron dentro del plazo inicial del contrato y que otras requirieron plazos adicionales. El contratista permaneció al frente de la obra durante 1.140 días, contados desde el 30 de Junio de 1994, hasta la fecha de terminación del contrato Agosto 13 de 1997, por lo que arguye el convocante que las obras adicionadas fueron la causa para que el contrato inicial se


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extendiera en un plazo adicional. Para el Tribunal es claro que los siete (7) contratos adicionales se originaron por situaciones ajenas al contratista, situaciones que hicieron que el contrato inicial se viera abocado a problemas que requirieron desde su inicio, la atención por cambios en las especificaciones técnicas, modificaciones en los diseños frente a items no previstos o adicionales, tal como se ha expresado a lo largo de este capítulo. Con apoyo de la prueba documentada y pericial, el tribunal precisa las principales obras adicionales: -Tubería de lodos del reactor de P.V.C a hierro dúctil. El cambio de Cinta Metálica por P.V.C en los filtros y reactor para las juntas de construcción, cambio de los peldaños de acero ordinario a acero inoxidable, los cuales quedaron sumergidos en los filtros y el reactor. -La construcción de una junta especial que permitiera aislar temporalmente los filtros del cuarto reactor de los filtros que en un futuro se construirán para el quinto reactor, la fabricación y montaje de pasamuros con su respectivo tapón soldado en los canales perimetrales de los filtros. -Modificación en el diseño del tanque de contacto de cloro. -Mayor cantidad de Roca para el espolón, mayores cantidades de movimiento de tierra, cambios de material del impulsor de la bomba de agua cruda, obras adicionales para el reactor en la parte electrónica, cambios en la iluminación general, mayores cantidades en el descapote, excavaciones, rellenos, concretos, acero de refuerzo y demás obras y elementos complementarios necesarios para cumplir con los cambios realizados en el diseño del tanque de contacto de cloro. -Modificación al diseño que generó cambios específicos y mayores cantidades para el caso de anclajes y protección catódica para la cortina de tablestacas; red de acueducto para el mantenimiento de Filtros y Reactor; construcción de la pasarela Nº entre Reactores C y D; instalación del lecho filtrante; arrancadores y pasamuros para las válvulas de 48”; construcción de la losa de cubierta del Tanque de Contacto de Cloro de acuerdo a las especificaciones e indicaciones mostradas en los dibujos 12,13,14,15 y 16 preparados por el Consorcio NITOGOI. Es claro para el Tribunal que no todas las modificaciones, alteraciones o sustituciones, implican reconocimientos económicos para el contratista. Así, Dávila Vinueza en su obra ya citada en este laudo, sobre el particular expreso: “muchas de las modificaciones responden a necesidades sobrevinientes y otras se motivan en errores de conceptualización o de diseño o, en general, por descuidos en la fase previa de los procesos de


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selección. Mientras los primeros tendrán que acometerse y siempre dan lugar a reconocimientos económicos para el contratista, los segundos no siempre comportan pagos a favor del contratista o por lo menos no integrales. No deben efectuarse si los errores eran de aquellos que por el conocimiento y especialidad profesional de la persona del contratista eran obvios y reconocibles, en cuyo caso la omisión de deberes de conducta y diligencia también atribuibles al contratista cuando estructura la oferta, implican la asunción de una responsabilidad compartida con la entidad y la aplicación consecuente del artículo 2357 del Código Civil, aplicable en materia de responsabilidad contractual. “Ahora bien, debe advertirse que el artículo 2357 se ubica en el titulo XXXIV del Código Civil, que trata la temática de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, teniendo en cuenta el viejo aforismo jurídico según el cual ubi eadem ratio, idem jus (donde la misma razón el mismo derecho), resulta lógica su aplicación en materia contractual, en aquellos casos en que las circunstancias de hecho lo ameriten” (Vinueza, ob. Cit.) En esta materia, viene al caso citar al profesor Guillermo Ospina Fernandez, que ha considerado: “Los dictados de la equidad en que se inspira la mencionada regla, determinan la necesidad de aplicarla también en el campo de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones. La concurrencia de culpas entre el acreedor y el deudor debe ser atendida para fijar el monto de la indemnización por el incumplimiento de la obligación y aún para negarla cuando la culpa del acreedor neutralice totalmente la del deudor, quien se repite, solo responde del dolo y de la culpa grave concurrentes, todo esto sujeto al prudente juicio del sentenciador” (OSPINA FERNANDEZ, Guillermo, Régimen general de las obligaciones. Bogotá, Edit.Temis, 1987, pp.122-124). En relación con la aplicación del articulo 2357 del Código Civil en materia contractual y con la tasación de responsabilidades, también se ha dicho: (...) la disposición mas razonable es optar por el criterio de dividir la responsabilidad en proporción con la cuota de causalidad con que ha contribuido el agente a la realización de la lesión. Esta tesis tiene la ventaja de ubicar la cuestión en el terreno de la relación de causalidad, y por ello es preferible a los sistemas de la división por partes iguales la división proporcional al poder causal, subsidiariamente debe acudirse al criterio de la división por mitad (...) (C.E. Sec. Tercera. M.P. Gabriel Rojas Arbeláez. Exp. 1503. Ene,10/75) (Se Subraya). Sobre el tema que ocupa la atención del Tribunal, en providencia de 1975 el Consejo de Estado consideró:


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“Los proponentes deberán estudiar cuidadosamente los planos y las especificaciones, visitar el sitio donde se construirán las obras y utilizar todos los medios disponibles para informarse a cabalidad de las condiciones para disposición de materiales, clases y tipo de terreno, la mano de obra necesaria, los requisitos o detalles del trabajo y las condiciones reales bajo las cuales se habría de ejecutar.”. Cada una de las partes, tanto en la demanda como en la contestación de la misma, han manifestado que la otra incumplió obligaciones contractuales. El contratista expresa (folio 388 de su demanda) que EMCALI incumplió sus obligaciones contractuales para con el actor, por la imprevisión e improvisación, como por la falta de pago de lo que por este concepto se adeuda, generando desequilibrio de la ecuación contractual, con los consiguientes perjuicios que se han agravado a medida que pasa el tiempo, hechos y obligaciones que, como la de entregar oportunamente planos y atender las peticiones del contratista, abrir unas cuentas de crédito, no fueron objeto de cumplimiento por parte de la entidad. La entidad expresa en la contestación de la demanda (folio 105) que se opone a que se tenga como cierta la suma de dinero que invoca el apoderado de la parte demandante, porque tal como se expresó en la respuesta a cada uno de los hechos no se puede atribuir a EMCALI la responsabilidad. Además manifestó que no puede condenarse a EMCALI por un incumplimiento cuando el mismo contratista no cumplió. Para lo cual propuso en este proceso una excepción de mérito “de contrato no cumplido” Este tema merece ser analizado dentro del marco contractual, y el significado propiamente de lo que es un incumplimiento. El contrato No. GO-502-92-AC estableció en su Cláusula Octava lo relacionado con el plazo del contrato, prorroga del plazo por circunstancias especiales no imputables al contratista. En la Cláusula Tercera: “valor del contrato”, en su parágrafo primero consagró: “cuando por circunstancias especiales haya necesidad de modificar el valor de este contrato, y no se tratare del reajuste de precios, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada...”. En la Cláusula Séptima, respecto a los ajustes de precio, en la parte final expresó “.... para la obra ejecutada con retraso respecto del programa aprobado por EMCALI, los reajustes se liquidarán y pagarán con base en los índices correspondientes al mes...”. En su Cláusula Quinta, se refirió a la forma de pago, y en ella se estableció el pago del anticipo en los diferentes servicios prestados, por el contratista y a renglón seguido estipuló “... . El cien por ciento de las actas mensuales una vez descontadas la parte proporcional del anticipo se cancelará previa aprobación por parte del interventor del acta correspondiente.” En su cláusula Décima Séptima, hace referencia a los cambios y manifiesta


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que: “durante la ejecución de las obras, EMCALI podrá ordenar previa aprobación del OECF por conducto del interventor, cambios, adiciones y supresiones en los planos con el visto bueno del consultor dentro del objeto del contrato debidamente justificados. Se entiende por trabajos adicionales aquellos para los cuales existe precio unitario en el contrato pero cuya cantidad ha aumentado...”. En esta misma cláusula se hace referencia a la ejecución de obras extras y o adicionales y para que estas sean reconocidas, exige de la previa autorización del interventor. La Cláusula Trigésima, relativa a la fuerza mayor, manifiesta que las partes de común acuerdo, suscribirán un acta donde conste tal evento, en donde se podrá suspender temporalmente la ejecución de la obra. Las Cláusulas Vigésima y Vigésima Primera se refieren al pago de las actas de liquidación parcial de obra, las cuales serán elaboradas por el Interventor y aprobadas por éste y el Gerente de área respectiva de EMCALI. La Cláusula Décima hace referencia a la Interventoría y sus funciones, entre las que tiene mayor relevancia para el tema que nos ocupa: La vigilancia del contrato para que cumpla en un todo con los planos, normas y especificaciones; presentar informes mensuales sobre la obra y cumplimiento del programa de construcción; efectuar las evaluaciones periódicas correspondientes estableciendo los incumplimientos parciales o definitivos con la debida sustentación; y a suspender la obra si se encuentra mal ejecutada y ordenar su liquidación. La Cláusula Trigésima Primera que se refiere a la Caducidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales por causas imputadas al contratista. La Cláusula Trigésima Segunda establece la aplicación de la Cláusula Penal, en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por causas imputadas al contratista y la estimación respecto al porcentaje de los perjuicios causados. Y finalmente, la Cláusula Trigésima Cuarta regula el pago de multas en caso de mora, violación, desatención o negligencia del contratista a las normas del contrato, para lo cual la Interventoría, remitirá un informe previo a EMCALI, en la que se destaca en especial la obligación de rendir informe con relación “al atraso en la presentación del programa de trabajo y/o por atraso en el avance de las obras referido a la ruta crítica del programa aprobado.” De acuerdo con este clausulado contractual, no es posible considerar que hubo incumplimiento del contratista frente del contrato Nº GO-502-92-AC, pues no pude hablarse de incumplimiento cuando a éste se le autorizan una serie de prorrogas aprobadas o autorizadas por el Interventor y las califica como hechos no imputables al contratista. La interventoría era el agente directo de la Entidad Contratante, quien tenía la obligación de estar velando por el seguimiento del objeto contratado, tanto en especificaciones técnicas, planos, diseños, tiempo, autorización para el pago parcial del avance de obras, cronograma de ejecución e inversión etc, y si estos no se cumplían o si el contratista se veía avocado a un incumplimiento, debía de informar inmediatamente por escrito a la Gerencia de Obras de EMCALI, para que se procediera, a multar al


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contratista, y mediante este mecanismo de coerción obligarlo al cumplimiento estricto de las obligaciones contractuales. No se probó dentro del proceso que el Contratista haya tenido al menos una llamada de atención por parte del Interventor como consecuencia de incumplimiento en las obligaciones contractuales, ni tampoco sobre penalizaciones impuestas. Al contrario, se autorizaron contratos adicionales y se autorizó el pago de actas parciales de avance de obra con sus respectivos ajustes. Es suficiente evidencia, el hecho de la celebración de siete (7) contratos adicionales y la suscripción de cuatro (4) actas de suspensión, en donde no se hace alusión alguna a problema alguno atribuible al contratista, y en todos ellos, los argumentos se fundamentaron en conceptos favorables por parte de la Interventoría. Ahora bien, la Interventoría debía presentar informes mensuales a EMCALI frente al desarrollo de las obras, y tampoco dice nada sobre incumplimiento del contratista. Si hubo incumplimiento del contratista, la Interventoría fue negligente en el cumplimiento de sus deberes permitiendo que esto pasara, a pesar de que el contrato y por sobre todo la legislación contractual, establecen mecanismos para penalizar el incumplimiento y, dado el caso, declara la caducidad del contrato. Ahora bien, es evidente que si la entidad suscribió varios contratos Adicionales y las suspensiones respectivas, tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado, ello obedeció a un nuevo acuerdo de voluntades entre las partes. En conclusión, con base en las pruebas recogidas y con sujeción a los principios de la sana crítica, no resulta probado que el contratista hubiera sido el causante de la mayor permanencia en obra. Así las cosas, el Tribunal considera ajustado a la realidad la tasación que los peritos hicieron en su dictamen sobre el reconocimiento que debe hacerse al convocante por concepto de la mayor permanencia en obra, a efecto de restablecer la ecuación económica y financiera del contrato. Con relación a este tema, los peritos hicieron un exhaustivo análisis de los contratos adicionales, las actas de suspensión, las actas de cobro, los programas originales, los programas remediales, los informes de interventoria, la bitácora de los diferentes capítulos de la obra. Los datos mas importantes para determinar el posible desequilibrio de la ecuación contractual los resumieron a continuación:


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CONTRATOS ADICIONALES

No. Contrato Capítulos de Obra

Valor Adicional $

Plazo adicional tapa tanque cloro

Plazo adicional

otros capitulos

I, Bocatoma 01 III, Reactor IV, Filtros 399.944.648

VI.Tanque cloro

I. Bocatoma

II.Bocatoma A cruda 141 días 141 días

02 III.Reactor IV. Filtros

VI.Tanque cloro

I.Bocatoma

II.Bomba A.Cruda

03 III.Reactor 477.115.829 IV.Filtros

VI.Tanque cloro

I.Bocatoma 90 días a partir del 90 días

II.Bomba A. Cruda

14/12/96(total 308

III.Reactor 1068.129.300 Días) 04 IV.Filtros

VI.Tanque cloro

05 VI.Tanque cloro 47 días

06 VI.Tanque cloro 61 días

07 VI.Tanque cloro 20 días + 24

días

de trámite Totales 1945.189.777 600 días 231 días

Fecha de entrega Agosto 13/97 Agosto 9/96


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“Nota 1: como se puede apreciar en este gráfico, la fecha final de entrega para todos los capítulos (excepto el VI Tapa Tanque Cloro y el VII línea 34.5 que se terminaron dentro del plazo contractual) era el 9 de agosto de 1996; sin embargo en este plazo no se pudieron hacer las obras adicionales de la Bocatoma (Anclajes) por la suspensión de este capítulo (No. 1) entre el 18 de abril de 1996 y el 19 de agosto de 1996. EMCALI dejo un vacío en el plazo contractual pues del 9 de agosto en adelante solamente amplio los plazos para la Tapa del Tanque de Cloro, dejando las obras de la Bocatoma sin plazo adicional oficial, pero con una aceptación de hecho para que se terminara dentro del plazo concedido para la Tapa del Tanque de Cloro. El contratista, según el contrato adicional No. 4, tenía un plazo de 90 días para hacer estas obras adicionales de la Bocatoma, por lo que 242 días de plazo de la Tapa de Tanque concedidos entre el 14 de diciembre de 1996 y el 13 de agosto de 1997, eran suficientes para las obras adicionales de la bocatoma aunque estas obras se hayan suspendido nuevamente 48 días entre el 13 de enero y el 2 de marzo de 1997, por lo anterior, para efectos de este estudio hemos asumido como cosa cierta, que el plazo concedido para las obras adicionales de la bocatoma es el mismo que el concedido para la Tapa del Tanque de Cloro. Nota 2: El contrato adicional No. 2, concedió un plazo adicional de 141 días hasta mayo 10 de 1996 y especifico que las fechas de terminación de los capítulos diferentes al Tanque de contacto del Cloro se establecerían de acuerdo con “los programas de obra que aprobara la interventoría”. Aquí se cometió un error pues era obvio que estos programas no podían pasar de los 141 días, es decir del 10 de mayo de 1996 y se aprobaron hasta julio 14 de 1996 (capítulo Filtros). Por esta razón, cuando en el contrato adicional No. 4 se conceden otros 90 días para todas las obras, estos se debe contar es desde el 10 de mayo 1996, es decir que el resto de los capítulos, diferentes al Tanque de Cloro y Anclajes de Tablestaca, debían terminar oficialmente el 9 de agosto de 1996 y no la fecha que se manejo durante el desarrollo del contrato (octubre 10 de 1996). ACTAS DE SUSPENSIÓN

No. del Acta Capitulo de Obra Periodo No. días De suspensión

01 I.Bocatoma 18/4/96-19/8/96 123 02 VI.Tanque cloro(tapa) 03/05/96-5/12/96 216 II.Bomba A. Cruda 24/5/96-29/5/96 5

03 IV.Filtros V.Bomba A. Filtrada

04 I.Bocatoma 13/1/97-03/03/97 48


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Ajuste del porcentaje del AIU del contratista: El convocante en el capítulo V ESTIMACIÓN DEL DAÑO CAUSADO, al cuantificar el daño emergente en relación a sus pretensiones en el numeral 5.14 (demanda folio 394) al describir “la mayor permanencia del CONTRATISTA frente a la obra”, hace un resumen frente a los tiempos totales contratados , de 899 días: tiempo total frente de la obra 1140 días; tiempo de mayor permanencia de 241 días; frente a este tiempo relaciono los costos directos del contrato por valor $7.641.653.703 presentando igualmente la relación de los costos indirectos del A.I.U discriminados así: A=12.44%; I=5.56%; U=12.00% para un total del AIU del 30%, presentando un total de daño emergente demandado por un valor de novecientos ochenta y cinco millones doscientos veintitrés mil setecientos setenta y un pesos ($985.223.771), Posteriormente el convocante “adiciona la demanda “, modificando los hechos 3.21 y 3.22 referente a la mayor permanencia en obra, en el sentido de manifestar que CONING tuvo una mayor permanencia de seiscientos días, suma esta que resulta de sumarle los 241 días que está incluido en la demanda y 359 días correspondiente a los contratados adicionalmente. De acuerdo a lo anterior los peritos proceden a realizar los ajustes correspondientes al A.I.U, como a establecer el valor contractual acordado finalmente con EMCALI para las obras civiles y suministros nacionales el cual fue de cinco mil ciento cincuenta y cinco millones novecientos cincuenta y cinco mil seiscientos once pesos ($5.155.955.611) y hace el ajuste con este último, sin modificar los costos administrativos y utilidad haciendo el ajuste final en el rubro de imprevistos. Después de realizar un análisis a la administración (A) y de calcular unos peritajes frente a pagos que realiza una sola vez el contratista que se pagan proporcionalmente al valor del contrato, como son: valor de los pliegos y preparación de la propuesta, publicación en el Diario Oficial, Estampillas, impuesto de timbre, retención, actas, pólizas del contrato, pago de industria y comercio y otros, arroja un porcentaje de 8.66% y en relación al personal profesional, técnico y de apoyo dio un porcentaje de 4.05% para un total de administración (A) de 12.71% pero que para efectos del análisis a utilizar en relación al equilibrio por mayores costos administrativos, los peritos en su dictamen consignaron un resumen que debe tenerse en cuenta así: - Pólizas del contrato 0.39% - Otros (transporte, servicios, etc.) 0.40% - Administración B (personal) 4.05% ---------- TOTAL 4.84%


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Valor día que se debe utilizar para efectos de analizar el equilibrio por mayores costos administrativos. Valor día = $ 5.155.995.611 * 4.84% = $ 462.130 /día 540 días donde: $ 5.155995.611 Valor oficial (contrato original) 540 días Plazo oficial (contrato original) -“CONSIDERACIONES GENERALES Los peritos en su experticia manifiestan que para el análisis del desequilibrio de la ecuación contractual se han definido las siguientes consideraciones generales:

a. EMCALI debe reconocer los costos administrativos que generaron el desequilibrio de la ecuación contractual, cuando las causas le sean imputables.

b. CONING LTDA. Incumplió a lo largo de la duración del contrato con el programa original y los programas remediales (ver los soportes anexos y las respuestas a las preguntas 55 a 66 del cuestionario de EMCALI), lo que implicó que durante el plazo del contrato trabajara permanentemente para cumplir su compromiso. Por esta razón debe asumir parte de los mayores costos administrativos.

c. Para analizar, a partir de la fecha de terminación contractual (22 de diciembre de 1995), el desequilibrio de la ecuación contractual, se ha dividido la permanencia adicional en tres periodos, que son los siguientes: (ver cuadro Básico De Análisis Equilibrio Económico).

c.1. Periodo comprendido entre el 23 de diciembre e 1995 y el 9 de agosto de 1996, para el cual EMCALI dio un plazo oficial de 23 días para todos los capítulos del contrato (a excepción del capítulo VII – Línea 34.5 Kv- que ya estaba terminada). El valor adicional de estas obras es de Mil dos millones novecientos treinta y cuatro mil trescientos sesenta pesos,($1.002.934.360) valor que se dedujo así:

Valor total contratos adicionales $1945.189.777 Valor obras adicionales Bocatoma y Tapa de Tanque Cloro que tuvo que construirse posteriormente $ 942.255.417 -------------------- Valor obras adicionales a construir en este período $1.002.934.360 C-2 Periodo comprendido entre el 10 de Agosto de 1996 y el 13 de Diciembre de 1996, durante el cual estuvieron suspendidas 10 días las obras adicionales del capítulo I –Bocatoma y durante 127 días las obras


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correspondientes a la tapa del Tanque de Cloro capítulo VI. Se supone gque el resto de los capítulos ya debían de estar terminados pues el plazo oficial se les venció el 9 de Agosto de 1996. C-3 Periodo comprendido entre el 14 de Diciembre de 1996 y el 13 de Agosto de 1997, durante el cual EMCALI dio oficialmente plazos por 242 días para construir las obras de la tapa del Tanque de Cloro y extraoficialmente (de hecho) las obras adicionales del Capítulo I- Bocatoma (Anclajes y otros), que estuvieron suspendidos primero entre el 18 de Abril de 1996 y el 19 de Agosto de 1996, y luego entre el 13 de Enero de 1997 y el 2 de Marzo de 1997. El valor adicional de las obras a construir en este periodo es de $942.255.417, deducido así: - Valor Obras adicionales de la Bocatoma $342.236.151 - Valor Obras Tapa Tanque de Cloro $598.019.266

------------------- VALOR TOTAL $942.255.417” En este orden de ideas, se precisa que el método utilizando por los peritos para establecer los valores y con ello reconocer el Equilibrio Financiero del Contrato, fue acertado, otorgando con ello plena credibilidad al tribunal. Sobre este aspecto vale manifestar que la parte convocante al conocer el dictamen de los peritos una vez se le dio traslado, nada dijo sobre el particular, lo que hace presumir que comparte el método implementado en la rendición del dictámen pericial. En tal virtud, los tiempos de mayor permanencia que reconoce el Tribunal, son aquellos que fueron probados a lo largo de este proceso y no los que sin mayor soporte presentó la convocante. Sobre este particular se agrega, que todo licitante al preparar su propuesta contempla los porcentajes correspondientes a los costos indirectos, cuales son administración, Imprevistos y utilidades. Los gastos administrativos siempre son fijos durante todo el desarrollo del contrato. Estos son los mismos en la liquidación de las actas de avance parcial de obra, por lo que de presentarse una mayor permanencia en la Ejecución de una obra, esta se reconoce como valor constante. Así, encuentra el Tribunal acertado el criterio que utilizaron los peritos, al reconocer al convocante solo los costos administrativos y así los liquidó, multiplicando su valor por el número de días en que se había desplazado la obra en los 3 tiempos en que los dividió. Los Peritos en su experticia, con fecha 4 de junio de 2003, rindieron su dictamen general y dentro de éste, calcularon el desequilibrio de la ecuación contractual de la mayor permanencia en estos tres periodos. Posteriormente el 29 de julio de 2003, en la peritación de respuesta aclaratoria solicitada por los convocantes, los peritos calcularon


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nuevamente el desequilibrio para los tres periodos. Finalmente en relación con la prueba de oficio solicitado por el Tribunal , los peritos efectuaron un último cálculo con fecha 03 de octubre de 2003, en donde se hace un ajuste al calculo del desequilibrio por mayor permanencia en estos tres(3) periodos, cuyos detalles para cada uno de los porcentajes que permitieron el reconocimiento por los periodos que a continuación se detallan, puede observarse en el documento de respuesta a las aclaraciones solicitadas por el Tribunal en el cual se concluyen los valores calculados en el dictamen inicial (con variación en los periodos c-1 y c-3, dado que frente al c-2 no se efectuaron modificaciones), los que quedaron de la siguiente manera, según dictamen: . Equilibrio C-1 Periodo 23/12/95 a 09/08/96 Valor que debe reconocer EMCALI para el Equilibrio Contractual de este periodo: $42.618.019 . Equilibrio C-2 Periodo 10/08/96 a 13/12/96 EMCALI debe reconocer en este periodo para el Equilibrio de la Ecuación Contractual por mayor permanencia en obras, la suma de $16.673.423. . Equilibrio C-3 Periodo 14/12/96 a 13/08/97 Valor que debe reconocer EMCALI para el Equilibrio de la Ecuación Contractual de este periodo $ 59.523.509 Resumen de los valores que debe reconocer EMCALI para el Equilibrio de la Ecuación Contractual: Del 23/12/95 al 09/08/96 $ 42.618.019 Del 10/08/96 al 13/12/96 $ 16.673.423 Del 14/12/96 al 13/08/97 $ 59.523.509 ---------------------- VALOR TOTAL reconocer EMCALI $118.814.951 A precios referidos a origen del contrato.

CAPITULO NOVENO

COSTAS Por expresa disposición del numeral 6 del artículo 392 del C.P.C., “..En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión...” Con base en este precepto legal el Tribunal no hará condenación en costas, por cuanto no hay prosperidad total en las súplicas de la demanda introductoria de este proceso arbitral,


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ni tampoco ha advertido durante el desarrollo del mismo conducta temeraria de la parte condenada parcialmente (art. 75 parágrafos 2 y 3 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 6 del art. 392 del C.P.C.). Por otra parte, resultaría injusto en el presente caso, hacer imposición parcial de costas a la parte vencida, si se tiene en cuenta que determinada porción o parte del petitum de la demanda no resulta favorable a la parte convocante, ni tampoco la convocada vencida en forma parcial fue totalmente exitosa al desplegar su conducta defensiva durante el trámite de este proceso arbitral. Lo anterior significa que ambas partes equilibran o compensan, por así decirlo, sus aspiraciones o expectativas que no resultaron reconocidas en el laudo de mérito.

CAPITULO DÉCIMO

INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS

Como quiera que el convocante solicitó en su demanda traer a valor presente – diciembre 9 de 2003 – los valores correspondientes a las pretensiones reconocidas en este proceso, atendiendo el procedimiento implementado por los peritos, la actualización, una vez realizadas las respectivas operaciones se concreta en el siguiente cuadro:

Descripción Valor de la reclamación

Fecha origen

Fecha de corte anual

I.P.C. DANE anual

Indexación Capital

Indexado Anual

$ 24.698.718 31/12/1997 3,64% $ 899.033 $ 25.597.751 $ 25.597.751 31/12/1998 16,70% $ 4.274.824 $ 29.872.576 $ 29.872.576 31/12/1999 9,23% $ 2.757.239 $ 32.629.815 $ 32.629.815 31/12/2000 8,75% $ 2.855.109 $ 35.484.923 $ 35.484.923 31/12/2001 7,65% $ 2.714.597 $ 38.199.520 $ 38.199.520 31/12/2002 6,99% $ 2.670.146 $ 40.869.666

La mora en pago de actas

$ 40.869.666

13/08/1997

09/12/2003 6,02% $ 2.460.354 $ 43.330.020

Subtotal por mora de actas 58,98% $ 18.631.302 $ 43.330.020

$ 9.461.668 31/12/1996 7,61% $ 720.033 $ 10.181.701 $ 10.181.701 31/12/1997 17,68% $ 1.800.125 $ 11.981.826 $ 11.981.826 31/12/1998 16,70% $ 2.000.965 $ 13.982.791 $ 13.982.791 31/12/1999 9,23% $ 1.290.612 $ 15.273.402 $ 15.273.402 31/12/2000 8,75% $ 1.336.423 $ 16.609.825 $ 16.609.825 31/12/2001 6,75% $ 1.121.163 $ 17.730.988 $ 17.730.988 31/12/2002 6,99% $ 1.239.396 $ 18.970.384

Huelga de trabajadores EMCALI

$ 18.970.384

31/05/1996

09/12/2003 6,02% $ 1.142.017 $ 20.112.401

Subtotal por huelga 79,73% $ 10.650.733 $ 20.112.401


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$ 9.894.413 31/12/1997 4,78% $ 472.953 $ 10.367.366 $ 10.367.366 31/12/1998 16,70% $ 1.731.350 $ 12.098.716 $ 12.098.716 31/12/1999 9,23% $ 1.116.711 $ 13.215.428 $ 13.215.428 31/12/2000 8,75% $ 1.156.350 $ 14.371.777 $ 14.371.777 31/12/2001 7,65% $ 1.099.441 $ 15.471.218 $ 15.471.218 31/12/2002 6,99% $ 1.081.438 $ 16.552.657

Impuesto al Valor Agregado IVA

$ 16.552.657

13/08/1997

09/12/2003 6,02% $ 996.470 $ 17.549.127

Subtotal por IVA 60,12% $ 7.654.714 $ 17.549.127

$ 17.011.475 31/12/1997 3,64% $ 619.218 $ 17.630.693 $ 17.630.693 31/12/1998 16,70% $ 2.944.326 $ 20.575.018 $ 20.575.018 31/12/1999 9,23% $ 1.899.074 $ 22.474.093 $ 22.474.093 31/12/2000 8,75% $ 1.966.483 $ 24.440.576 $ 24.440.576 31/12/2001 7,65% $ 1.869.704 $ 26.310.280 $ 26.310.280 31/12/2002 6,99% $ 1.839.089 $ 28.149.368

Inyecciones en muros del tanque de contacto de

cloro

$ 28.149.368

13/08/1997

09/12/2003 6,02% $ 1.694.592 $ 29.843.960

Subtotal por inyecciones 58,98% $ 12.832.485 $ 29.843.960

$ 118.814.951 31/12/1993 4,60% $ 5.465.488 $ 124.280.439 $ 124.280.439 31/12/1994 22,59% $ 28.074.951 $ 152.355.390 $ 152.355.390 31/12/1995 19,46% $ 29.648.359 $ 182.003.749 $ 182.003.749 31/12/1996 21,63% $ 39.367.411 $ 221.371.160 $ 221.371.160 31/12/1997 17,68% $ 39.138.421 $ 260.509.581 $ 260.509.581 31/12/1998 16,70% $ 43.505.100 $ 304.014.681 $ 304.014.681 31/12/1999 9,23% $ 28.060.555 $ 332.075.236 $ 332.075.236 31/12/2000 8,75% $ 29.056.583 $ 361.131.819 $ 361.131.819 31/12/2001 7,65% $ 27.626.584 $ 388.758.403 $ 388.758.403 31/12/2002 6,99% $ 27.174.212 $ 415.932.615

La mayor permanencia

$ 415.932.615

01/08/1993

09/12/2003 6,02% $ 25.039.143 $ 440.971.759

Subtotal por mayor

permanencia 141,30% $ 322.156.808 $ 440.971.759

Nota: Al momento de proferir el presente laudo sólo se cuenta con la información del DANE hasta el 31 de octubre de 2003, como la actualización debe hacerse hasta el 9 de diciembre de 2003, se trabajó con índices del DANE supuestos, que se calcularon de la siguiente manera:

1. Noviembre de 2003, se tomaron los índices de noviembre de 2002 (0.78) y noviembre de 2001 (0.12) y se promediaron, para obtener el índice supuesto de noviembre de 2003.

2. Diciembre de 2003, se tomaron los índices de Diciembre de 2002 (0.27) y Diciembre de 2001 (0.34) y se promediaron para obtener el índice supuesto de Diciembre de 2003 (0.31). Adicionalmente este índice supuesto se dividió entre 31 días que tiene diciembre y se multiplicó por 9 para obtener el índice entre el 1 y el 9 de Diciembre de 2003 (0.09).

Por lo anterior, si se suma 0.09 (dic 1-9/03) más 0.45 (nov /03)al acumulado del DANE hasta 31 de octubre de 2003 (5.48), da la cifra 6.02% que se utilizó en el cuadro de indexación.


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CAPITULO UNDÉCIMO

LA DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal de Arbitramento administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE Primero Declarar no probada la excepción de mérito de contrato no cumplido expresamente alegada por la entidad convocada en el escrito de contestación a la demanda principal fechado el 27 de febrero del año 2002, por las razones expuestas en la parte expositiva del presente laudo. Segundo Declarar no probada ninguna otra excepción de mérito que hubiere surgido durante el desarrollo del proceso y que oficiosamente tuviere que declararla el Tribunal (art. 306 C.P.C.) Tercero Declarar no probadas en este proceso arbitral las objeciones formuladas con relación a las pruebas periciales técnica y contable practicadas oportunamente en el proceso. Cuarto Declarar que EMCALI EICE ESP no incumplió la obligación derivada del contrato de obra No. GO-502-92-AC y sus adicionales, la cual aparece determinada en el literal b) números 3.8, 3.8.1, 3.8.3 y 3.8.4 referidos al tema de la apertura de las cartas de crédito, del escrito de demanda principal, por las consideraciones que se explican en la parte motiva de este laudo. Quinto Como consecuencia de la no prosperidad de la súplica o petición a que se refiere el ordinal cuarto que precede, niégase la petición de condena a cargo de EMCALI EICE ESP de pagar el importe de los daños y perjuicios causados por dicho concepto. Sexto Declarar que hubo desequilibrio de la ecuación contractual en el contrato de obra No. GO-502-92-AC y sus adicionales, celebrado en abril 5 de 1994, entre EMCALI EICE ESP y Coning Ltda. (hoy en liquidación) en relación con los siguientes hechos que fundamentan la petición 2.2. de la demanda principal fechada 8 de noviembre de 2001, a saber: Numeral 3.11 La mora en el pago de las actas de obra Numeral 3.13 Huelga de trabajadores de EMCALI Numeral 3.16 Impuesto al Valor Agregado IVA Numeral 3.18 Inyecciones en muros del tanque de contacto de

cloro


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Numeral 3.21 La mayor permanencia. Séptimo Como consecuencia de la prosperidad de la súplica o petición a que se refiere el ordinal sexto que precede, condénase a EMCALI EICE ESP a reconocer y pagar a Coning Ltda. (en liquidación) las siguientes cantidades de dinero, constituyéndose en mora a EMCALI EICE por el no pago oportuno de estos conceptos, conforme a los considerándoos de este laudo: A. La suma de $24.698.718 pesos Mcte. por concepto de la mora en el

pago de las actas de obra, de que trata el numeral 3.11 del ordinal anterior.

B. La cantidad de $9.461.668 pesos Mcte. por concepto de sobrecostos

por la huelga de trabajadores de EMCALI, de que trata el numeral 3.13 del ordinal anterior.

C. La cantidad de $9.894.413 pesos Mcte. por concepto del Impuesto del

Valor agregado IVA, de que trata el numeral 3.16 del ordinal anterior.

D. La cantidad de $17.011.475 pesos Mcte. por concepto de inyecciones en muros del tanque de cloro de que trata el numeral 3.18 del ordinal anterior.

E. La cantidad de $118.814.951 pesos Mcte. por concepto de la mayor

permanencia de obra, de que trata el numeral 3.21 del ordinal anterior. Parágrafo Primero:

1. La cantidad a la cual se refiere el literal A. del presente ordinal, actualizada o indexada desde el día 13 de agosto del año 1997 hasta el 9 de diciembre del año 2003, fecha de emisión del presente laudo, equivale a la suma total de $43.330.020 pesos Mcte. por concepto de la mora en el pago de las actas de obra, de que trata el numeral 3.11 del ordinal sexto.

2. La cantidad a la cual se refiere el literal B. del presente ordinal,

actualizada o indexada desde el día 31 de mayo de 1996 hasta el 9 de diciembre del año 2003, fecha de emisión del presente laudo, equivale a la suma total de $20.112.401 pesos Mcte. por concepto de huelga de trabajadores de EMCALI, de que trata el numeral 3.13 del ordinal séptimo.

3. La cantidad a la cual se refiere el literal C. del presente ordinal,

actualizada o indexada desde el día 13 de agosto del año 1997 hasta el 9 de diciembre del año 2003, fecha de emisión del presente laudo, equivale a la suma total de $17.549.127 pesos Mcte. por


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concepto del impuesto al valor agregado IVA, de que trata el numeral 3.16 del ordinal séptimo.

4. La cantidad a la cual se refiere el literal D. del presente ordinal,

actualizada o indexada desde el día 13 de agosto del año 1997 hasta el 9 de diciembre del año 2003, fecha de emisión del presente laudo, equivale a la suma total de $29.843.960. pesos Mcte. por concepto de inyecciones en muros del tanque de contacto de cloro, de que trata el numeral 3.18 del ordinal séptimo.

5. La cantidad a la cual se refiere el literal E. del presente ordinal,

actualizada o indexada desde el día 1 de agosto del año 1993 hasta el 9 de diciembre del año 2003, fecha de emisión del presente laudo, equivale a la suma total de $440.971.759. pesos Mcte. por concepto de mayor permanencia en la ejecución de la obra, de que trata el numeral 3.21 del ordinal séptimo.

Parágrafo Segundo : Las anteriores cantidades de dinero indexadas en la forma determinada en el parágrafo anterior se pagarán por EMCALI EICE ESP a favor de Coning Ltda. (en liquidación) una vez ejecutoriado el presente laudo. Octavo: Declarar que no hubo desequilibrio de la ecuación contractual en el contrato de obra No. GO-502-92-AC y sus adicionales, celebrado en abril 5 de 1994, entre EMCALI EICE ESP y Coning Ltda. (hoy en liquidación), por lo que no habrá lugar a condena en relación con los siguientes hechos que fundamentan la petición 2.2. de la demanda principal fechada 8 de noviembre de 2001, a saber: Pérdida de productividad del anticipo; Tablestacado en Cárcamo y en Cámara para manejo de Aguas; Cable eléctrico para línea de 34.5 Kv; Tablestaca Metálica importada; Sobrecosto de Válvulas de Mariposa de 08”; A.I.U. de Trámites de Importación; y costos de Estudios Geotécnicos, con base en los considerandos expuestos en este laudo. Noveno: No hay lugar a condenar en costas, por las razones aducidas en la parte motiva de este laudo. Décimo: Ordenar a la Secretaría del Tribunal la expedición y entrega de copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes. Undécimo: El Presidente del Tribunal protocolizará el expediente en una Notaría de esta ciudad, una vez ejecutoriado el presente laudo.


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Notifíquese y cúmplase. Los Árbitros

OCTAVIO VÉLEZ PATIÑO Presidente

FERNANDO PUERTA CASTRILLON

CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CABAL El Secretario

SIMÓN PAYÁN MORENO

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