TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala Especializada en Protección al Consumidor

RESOLUCIÓN 1151–2015/SPCINDECOPI

EXPEDIENTE 0092013/CPCINDECOPICUS

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE LA OFICINA REGIONAL DEL

INDECOPI DE CUSCO PROCEDIMIENTO : DE PARTE DENUNCIANTE : JESSICA LLONTOP JURADO DENUNCIADAS : INVERSIONES AMC & A S.R.L.

BBVA BANCO CONTINENTAL MATERIA : CLÁUSULAS ABUSIVAS ACTIVIDAD : CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS COMPLETOS

OTROS TIPOS DE INTERMEDIACIÓN MONETARIA

SUMILLA: Se confirma la resolución venida en grado en el extremo que declaró fundada la denuncia contra Inversiones AMC & A S.R.L. por infracción del artículo 1.1° literal c) del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haber quedado acreditado que incluyó en el contrato celebrado el 10 de febrero de 2012, las siguientes cláusulas abusivas: (i) la cesión de la posición contractual del comprador ante el incumplimiento de pago de las cuotas por el inmueble; y, (ii) la renuncia de los contratantes de interponer cualquier reclamo en la vía judicial o extrajudicial. Asimismo, se revoca la resolución venida en grado en el extremo que declaró fundada la denuncia contra Inversiones AMC & A S.R.L. por infracción del artículo 1.1° literal c) del Código; y, reformándola se declara infundada, al haber quedado acreditado que la cláusula referida al cobro de una penalidad por incumplimiento no reviste carácter abusivo. SANCIÓN: 2 UIT Lima, 13 de abril de 2015 ANTECEDENTES 1. El 13 de febrero de 2013, la señora Jessica Llontop Jurado (en adelante, la

señora Llontop) denunció a Inversiones AMC & A S.R.L. (en adelante, la 1

Inmobiliaria) por presunta infracción de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código) . Sobre el particular, detalló 2

lo siguiente:

1 RUC: 20527999376. Domicilio Fiscal: Av. Industrial Mza. C, Lote. 1 (En Colegio San José Sra. Ana María), Santiago, Cusco. Información obtenida del enlace: http://www.sunat.gob.pe

2 Cabe precisar que inicialmente la denuncia también fue interpuesta contra Consorcio de los Andes; no

obstante, la Comisión declaró la improcedencia de la denuncia contra dicho administrado, en tanto no calificaba como proveedor en el procedimiento de conformidad con lo establecido por el artículo 50° de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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http://www.sunat.gob.pe/







(i) Suscribió un contrato de compraventa de bien futuro, junto a su esposo, el señor Sergio Andrés Cuba Espinoza, para adquirir el departamento B502 perteneciente al proyecto inmobiliario "Residencial Los Fresnos", ubicado en el distrito de Santiago de Surco, por la suma de S/. 160 000,00, siendo elevado dicho contrato a escritura pública el 10 de febrero de 2012;

(ii) dicha compraventa fue efectuada bajo la premisa de que el inmueble adquirido contaría con un área total de 107 m2, tal como le fue informado mediante un tríptico publicitario; no obstante, luego de efectuarse la entrega física e independización del departamento, advirtió que el área del mismo era inferior a la ofrecida, contando sólo con 101 m2;

(iii) se incluyeron las siguientes cláusulas abusivas en el contrato de compraventa: si el cliente dejaba de pagar tres cuotas consecutivas del crédito

hipotecario, la denunciada quedaba facultada a trasladar a un tercero la propiedad del inmueble objeto del contrato;

si el cliente dejaba de pagar tres cuotas consecutivas del crédito hipotecario, la facultada quedaba facultada a cobrar una penalidad del 30% del monto pagado;

se establecía la renuncia de los contratantes a cualquier reclamo judicial o extrajudicial sobre el contenido de dicho documento; y,

(iv) en el contrato de compraventa, la denunciada no incluyó la información mínima que todo contrato de consumo de servicios inmobiliarios debería contener (descripción del área exclusiva y común del inmueble, los mecanismos aplicables para la solución de controversias y la obligación del proveedor de suscribir todos los documentos necesarios para perfeccionar la transferencia del bien).

2. Mediante Resolución 2372013/INDECOPICUS del 23 de julio de 2013, la

Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Cusco (en adelante, la Comisión) emitió el siguiente pronunciamiento: (i) Declaró infundada la denuncia por presunta infracción del artículo 19°

del Código, en el extremo referido a la entrega del departamento con metraje distinto al pactado, toda vez que las dimensiones del mismo se encontraban dentro de los parámetros ofertados;

(ii) declaró fundada la denuncia por infracción del artículo 1.1 literal c) del Código, en el extremo referido a la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de compraventa suscrito por las partes;

(iii) declaró fundada la denuncia por infracción del artículo 78.1 literal d), i) y j) del Código, en el extremo referido a que no brindó a la denunciante la información mínima en el contrato de compraventa;

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(iv) ordenó a la Inmobiliaria, en calidad de medidas correctivas, que cumpliera con: (i) tener por no puestas las cláusulas declaradas abusivas en el procedimiento, por lo que no debían resultar oponibles a la consumidora; (ii) abstenerse de utilizar las cláusulas declaradas abusivas en el procedimiento, en los contratos que celebre a futuro; y, (iii) alcanzar a la denunciante la información mínima contenida en el artículo 78.1 literal d), i) y j) del Código;

(v) sancionó a la Inmobiliaria con una multa total de 3 UIT, en atención al siguiente detalle: 2 UIT, por incluir cláusulas abusivas en el contrato de

compraventa; y, 1 UIT, por no brindar a la denunciante la información mínima en el

contrato de compraventa; y, (vi) condenó a la Inmobiliaria al pago de las costas y costos del

procedimiento . 3

3. En atención a los recursos de apelación interpuestos por la Inmobiliaria y la

señora Llontop, mediante Resolución 10392014/INDECOPISPC del 27 de marzo de 2014, la Sala Especializada en Protección al Consumidor (en adelante, la Sala) emitió el siguiente pronunciamiento:

(i) Declaró la nulidad parcial de la Resolución 2372013/INDECOPICUS

en el extremo que declaró fundada la denuncia contra la Inmobiliaria por infracción del artículo 1.1° literal c) del Código, en la medida que incurrió en una causal de nulidad por haber incumplido un requisito de validez señalado en el artículo 3º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, referido al procedimiento regular previsto para la conformación del acto administrativo. En ese sentido, se ordenó a la Comisión que incluya de oficio al BBVA Banco Continental (en adelante, el Banco) como parte codenunciada imputándole dicha presunta conducta infractora;

(ii) revocó la Resolución 2372013/INDECOPICUS en el extremo que declaró infundada la denuncia contra la Inmobiliaria por presunta infracción del artículo 19° del Código y, reformándola, la declaró fundada, al haber quedado acreditado que entregó a la denunciante un departamento con un metraje distinto al ofrecido; sancionándola con una multa de 3 UIT;

(iii) revocó la Resolución 2372013/INDECOPICUS, en el extremo que declaró fundada la denuncia contra la Inmobiliaria por presunta infracción del artículo 78.1° del Código y, reformándola, la declaró

3 Además de ello, declaró improcedente la denuncia presentada por la señora Llontop contra Consorcio los Andes, tal como fue señalado en el pie de página 2 de la presente resolución.

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infundada, en tanto la denunciada cumplió con consignar la información mínima en el contrato de compraventa;

(iv) ordenó a la Inmobiliaria, como medida correctiva, que en un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente de notificada la resolución, cumpla con devolver a la denunciante la suma de dinero que pagó por los metros cuadrados dejados de recibir por el departamento adquirido (6 m2), más los intereses legales que correspondan; y,

(v) condenó a la Inmobiliaria al pago de las costas y los costos del procedimiento.

4. Mediante Resolución 9 del 29 de mayo de 2014, la Secretaría Técnica de la

Comisión imputó al Banco el hecho denunciado y, reiteró la imputación a la Inmobiliaria continuando con la tramitación del procedimiento.

5. El 9 de junio de 2014, la Inmobiliaria manifestó lo siguiente:

(i) El contrato materia de denuncia fue elaborado por el departamento legal del Banco, el mismo que financió la compra del inmueble; siendo que una de las cláusulas cuestionadas beneficiaba a dicha entidad;

(ii) el referido contrato no calificaba con uno de adhesión o de cláusulas generales de contratación; por lo que no era aplicable la figura de cláusulas abusivas; y,

(iii) respecto a la cláusula quinta, el segundo párrafo, no citado por la denunciante, señalaba que en todo caso se sometían a los jueces y tribunales de Cusco; por lo que no se configuraba una renuncia al derecho de reclamar.

6. El 10 de julio de 2014, el Banco presentó su escrito de descargos, manifestando que:

(i) El contrato materia de denuncia constaba de dos (2) actos jurídicos

distintos, pues en dicho documento se celebró, por un lado un contrato de compraventa y por otro un préstamo dinerario con garantía hipotecaria;

(ii) su representada no participó en la compraventa, pues dicho acto fue celebrado por la parte interesada y la Inmobiliaria como proveedor; y,

(iii) las cláusulas no resultaban abusivas; por cuanto no ponían en desventaja al consumidor.

7. Mediante Resolución 6002014/INDECOPICUS del 28 de agosto de 2014, la

Comisión emitió el siguiente pronunciamiento:

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(i) Declaró prescrita la facultad de la Comisión para determinar la existencia de una presunta infracción del artículo 1.1° literal c) del Código por parte del Banco;

(ii) declaró fundada la denuncia contra la Inmobiliaria, en tanto había quedado acreditado que incluyó cláusulas abusivas en el contrato celebrado el 10 de febrero de 2012; sancionándola con una multa de 2 UIT; y,

(iii) ordenó en calidad de medida correctiva tener por no puestas las cláusulas declaradas abusivas; asimismo, en calidad de medida correctiva complementaria, que la Inmobiliaria no incluya las cláusulas declaradas abusivas en los futuros contratos que pudiera celebrar.

8. El 8 de setiembre de 2014, la Inmobiliaria interpuso recurso de apelación

contra la Resolución 6002014/INDECOPICUS, reiterando los argumentos de sus descargos y agregó que se debió declarar la prescripción de la facultad de la Comisión para conocer la denuncia respecto de su representada; ello considerando que en ambos casos (respecto del Banco) se habían computado los mismos plazos.

9. Cabe precisar que en tanto la señora Llontop no apeló la Resolución

6002014/INDECOPICUS en el extremo que declaró prescrita la facultad de la Comisión para determinar la existencia de una presunta infracción del artículo 1.1° literal c) del Código por parte del Banco, dicho extremo ha quedado consentido.

ANÁLISIS Cuestiones previas: (i) Sobre la legitimidad para cuestionar cláusulas abusivas

10. Al respecto, si bien la legitimidad para cuestionar las cláusulas abusivas

contenidas en el contrato no ha sido cuestionada, corresponde precisar que este Colegiado con voto en mayoría ha considerado que en aquellos casos 4

en que una cláusula no hubiera sido aprobada administrativamente, no se exigirá que haya sido aplicada en perjuicio del consumidor para que una denuncia de ese tipo proceda . Así, la autoridad administrativa puede 5

4 Ver Resolución 32522014/SPCINDECOPI del 29 de setiembre de 2014. 5 A diferencia de las cláusulas aprobadas administrativa por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), en

las que el consumidor solo podrá denunciar en tanto la cláusula cuestionada le hubiese sido efectivamente opuesta y aplicada. Ello se debe a que de manera previa el ente regulador ya ha efectuado un control a efectos de lograr un equilibrio contractual entre las empresas supervisadas y los usuarios. Así, la tutela a los intereses difusos o colectivos de los consumidores están garantizados por la labor supervisora de la SBS, mediante la

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avocarse al análisis de una presunta afectación potencial a los derechos de los consumidores.

(ii) Sobre la prescripción de la conducta infractora 11. El artículo 80º de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala 6

que, para iniciar un procedimiento, las autoridades administrativas, de oficio, deben asegurarse de su propia competencia. En virtud a ello, la Administración se encuentra obligada a revisar, incluso de oficio, los requisitos de procedencia, entre ellos, la competencia de la autoridad de consumo, siendo éste uno de los presupuestos fundamentales para que la Administración pueda analizar el fondo de lo reclamado por el administrado, pues en caso se desprenda de los actuados que el Indecopi no es competente para conocer el hecho materia de denuncia, se deberá declarar la improcedencia de la misma.

12. La prescripción en materia administrativa consiste en la extinción de la

responsabilidad por el transcurso del tiempo, que acarrea indefectiblemente la pérdida del “ius puniendi” del Estado, eliminando, por ende, la posibilidad de que la autoridad administrativa pueda determinar la existencia de una conducta infractora y pueda imponer válidamente una sanción al responsable.

13. El plazo de prescripción para sancionar los ilícitos administrativos en materia

de protección al consumidor se rige por el artículo 121º del Código , norma 7

vigente al momento de la interposición de la denuncia, el cual dispone que la acción para sancionar las infracciones a dicha norma prescribe a los dos (2) años de cometidos dichos ilícitos. Transcurrido dicho plazo, la Comisión pierde la potestad de investigar y sancionar las infracciones que hubieran podido cometer los proveedores en la venta de bienes y la prestación de servicios.

aprobación de cláusulas generales de contratación, siendo que la decisión del ente regulador sólo podrá ser cuestionada en la vía judicial.

6 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 80º. Control de

competencia. Recibida la solicitud o la disposición de autoridad superior, según el caso, para iniciar un procedimiento, las autoridades de oficio deben asegurarse de su propia competencia para proseguir con el normal desarrollo del procedimiento, siguiendo los criterios aplicables al caso de la materia, el territorio, el tiempo, el grado o la cuantía.

7 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 121°. Plazo de

prescripción de la infracción administrativa. Las infracciones al presente Código prescriben a los dos (2) años contados a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una infracción continuada. Para el cómputo del plazo de prescripción o su suspensión se aplica lo dispuesto en el artículo 233° de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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14. La referida norma establece que para el cómputo del plazo de prescripción

se aplica lo dispuesto en el artículo 233º de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, esto es, que el cómputo del plazo de prescripción comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido (infracción instantánea) o desde que cesó, si fuera una acción continuada . 8

15. En el presente caso, la señora Llontop denunció que la Inmobiliaria había

incluido cláusulas abusivas en el contrato celebrado por la adquisición de un inmueble.

16. La Comisión declaró fundada la denuncia en este extremo, toda vez que

consideró que había quedado acreditado el hecho infractor respecto de la Inmobiliaria. No obstante, declaró prescrito el extremo respecto del Banco, debido a que, a la fecha en la que dicha entidad tomó conocimiento de la imputación de cargos del presunto hecho infractor, ya habían transcurrido los dos (2) años que establecía la normativa.

17. En su recurso de apelación, la Inmobiliaria manifestó que también se debió

declarar la prescripción de la facultad de la Comisión para conocer la denuncia respecto de su representada; ello considerando que en ambos casos (respecto del Banco) se habían computado los mismos plazos.

18. Sobre este punto, debe indicarse que al margen de las consideraciones

evaluadas por la Comisión para declarar la prescripción de la conducta infractora respecto del Banco, lo cierto es que en el presente caso este Colegiado analizará el aspecto relativo a la prescripción con relación a la Inmobiliaria, al haber quedado consentido el extremo imputado a la entidad financiera.

19. En ese orden de ideas, obra en el expediente el Testimonio de Escritura

Pública suscrito por la señora Llontop y la Inmobiliaria de fecha 10 de febrero de 2012 . Por ello, este Colegiado considera que la denunciante tuvo la 9

posibilidad efectiva de conocer las cláusulas contenidas en el contrato desde

8 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 233º. Prescripción. 233.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el

plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio de los plazos para la prescripción de las demás responsabilidades que la infracción pudiera ameritar. En caso de no estar determinado, prescribirá en cinco años computados a partir de la fecha en que se cometió la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada.

(…).

9 En la foja 9 del expediente.

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la fecha de su suscripción, esto es, desde el 10 de febrero de 2012. Por lo tanto, la denunciante a partir de dicho mes tuvo expedito su derecho para acudir ante la autoridad competente a efectos de interponer la denuncia correspondiente, de considerar que se vulneró su derecho como consumidora.

20. Es así que, se observa de la revisión del expediente que la denunciante

interpuso su denuncia el 13 de febrero de 2013, es decir, dentro del plazo de dos (2) años con el que contaba, por lo que a la fecha de interposición de la denuncia, la potestad sancionadora de la Administración no había prescrito (el plazo vencía el 10 de febrero de 2014).

21. Por las consideraciones expuestas, corresponde desestimar el argumento de

la Inmobiliaria respecto de la prescripción de la conducta infractora denunciada.

Sobre las cláusulas abusivas

22. El artículo 1º numeral 1 literal c) del Código dispone que los consumidores 10

tienen derecho a la protección de sus intereses económicos y en particular, contra las cláusulas abusivas, métodos comerciales coercitivos y cualquier otra práctica análoga e información interesadamente equívoca sobre los productos o servicios que contratan en el mercado.

23. Por su parte, el artículo 49° del Código señala que en los contratos por

adhesión y cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que coloquen al consumidor en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos. Para su evaluación, se tiene en cuenta la naturaleza del producto o servicio objeto del contrato, así como las circunstancias que concurrieron al momento de su celebración, la información brindada al consumidor, así como el resto de cláusulas estipuladas en el contrato . 11

10 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 1°. Derechos de los consumidores. 1.1. En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los siguientes derechos: (…) c. Derecho a la protección de sus intereses económicos y en particular contra las cláusulas abusivas, métodos comerciales coercitivos, cualquier otra práctica análoga e información interesadamente equívoca sobre los productos o servicios. (…)

11 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 49º. Definición de

cláusulas abusivas.

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24. El artículo 1398º del Código Civil señala que en los contratos celebrados por

adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas 12 13

administrativamente, no son válidas las cláusulas que establezcan a favor de quien las ha redactado: (i) exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; y (ii) facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato . 14

25. Es importante resaltar que las cláusulas mencionadas en los párrafos

anteriores son conocidas a nivel doctrinario como cláusulas abusivas o vejatorias. En ese sentido, los proveedores no pueden oponer a los consumidores cláusulas que se encuentren en los contratos de adhesión o en cláusulas generales de contratación que celebren con ellos, catalogadas como abusivas por las normas citadas precedentemente.

26. En ese sentido, este Colegiadoha señalado,enpronunciamientosanteriores , 15

que la finalidad de que el ordenamiento tipifique cláusulas abusivas en tal esquema de contratación, responde a que en estos casos los consumidores solo tienen la libertad de contratar, esto es, la capacidad de elegir con qué proveedor contratan, mas no con libertad contractual, es decir, la potestad de establecer el contenido del contrato, la cual está reservada exclusivamente a los proveedores, no existiendo negociación alguna.

49.1 En los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, se consideran cláusulas abusivas y, por tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos.

49.2 Para la evaluación de las cláusulas abusivas, se tiene en cuenta la naturaleza de los productos o servicios objeto del contrato, todas las circunstancias que concurren en el momento de su celebración, incluida la información que se haya brindado, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa.

(…) 12 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1390º. Contrato por adhesión. El contrato es por adhesión cuando una de las partes,

colocada en la alternativa de aceptar o rechazar integrante las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.

13 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1392º. Cláusulas generales de contratación. Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.

14 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1398º. En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de

contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.

15 Ver la Resolución 782012/SC2INDECOPI del 11 de enero de 2012 y la Resolución

17462014/SPCINDECOPI del 28 de mayo de 2014.

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27. Así, la ley ha previsto como mecanismo de protección la regulación de

cláusulas abusivas, con miras a evitar una eventual desequilibrio significativo en las posiciones asumidas por proveedor y consumidor . 16

28. En este punto, resulta conveniente destacar cómo la legislación y doctrina

comparadas resaltan, a su vez, que las normas sobre cláusulas abusivas no tienen por objeto la regulación de precios. Ello guarda coherencia con la economía social de mercado consagrada como régimen económico en el ordenamiento jurídico peruano, el cual tiene como uno de sus principales pilares la libertad de los privados de fijar los precios de los productos o servicios que ofrezcan en el mercado. De este modo, el desequilibrio que se evaluará para determinar la existencia de una cláusula abusiva no será analizado en términos económicos atinentes al precio, sino más bien en términos jurídicos relacionados con los derechos y obligaciones asumidos por las partes, esto es, las posiciones que cada una de ellas asume en la relación contractual entablada.

29. En dicho contexto, los requisitos para determinar si estamos ante una

cláusula abusiva son los siguientes:

(i) Cuando la cláusula ocasione una desventaja al consumidor; (ii) cuando esté inserta en un contrato que, interpretado en conjunto, no

justifique la desventaja impuesta al consumidor; y (iii) cuando genere una desventaja que sea significativa, en el sentido que

desequilibre la relación entre la posición del proveedor y la posición del consumidor.

30. Ahora bien, esta Sala ha precisado que, en el marco del Código, los

requisitos señalados son aplicables únicamente a las cláusulas abusivas de ineficacia relativa (reguladas en el artículo 51º), pues las de ineficacia

16 En tal sentido, los autores peruanos especialistas en Derecho Contractual concuerdan en el fundamento de la regulación de las cláusulas abusivas. A modo de ejemplo, puede citarse a De La Puente y Lavalle quien señala en referencia a las cláusulas abusivas enumeradas en el artículo 1398 del Código Civil, que: “no cabe duda de que la declaración de invalidez de estas estipulaciones, obedece a un propósito de evitar abusos por parte de los prerredactantes, protegiéndose así a la parte débil en la negociación contractual (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor”, Themis – Revista de Derecho, Segunda Época, 1995, Nº 31, págs. 19 y 20). Por su parte, Espinoza Espinoza indica: “Si bien es cierto los contratos standard son un instrumento tan útil que es imposible eliminarlos, siendo ingenuo pensar que con su eliminación se ofrece una tutela al consumidor, no debemos perder de vista que un adecuado sistema de control de este tipo de contratos podría evitar situaciones que afecten los derechos de los consumidores, así como de otros agentes económicos, en aras de restablecer el equilibrio de la relación contractual con aquellos que predisponen los contratos de adhesión o las cláusulas generales de contratación (…) Es, dentro de este marco conceptual que debemos enfocar a las cláusulas vejatorias”. ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente”, en Derecho de los Consumidores, Editorial Rodhas, Lima, 2006, pág. 150.

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absoluta (recogidas en el artículo 50º) son abusivas per se, sin que sea necesario un análisis de vejatoriedad posterior . 17

31. En el presente caso, la señora Llontop denunció a la Inmobiliaria por incluir

cláusulas abusivas en el contrato de compraventa del inmueble materia de controversia.

32. La Comisión declaró fundada la denuncia, toda vez que consideró que las

cláusulas contenidas en el contrato configuraban cláusulas abusivas. 33. En su recurso de apelación, la Inmobiliaria manifestó que el contrato materia

de denuncia fue elaborado por el departamento legal del Banco, el mismo que financió la compra del inmueble; siendo que una de las cláusulas cuestionadas beneficiaba a dicha entidad.

34. Sobre lo dicho, corresponde indicar que la Inmobiliaria no ha acreditado

dichas afirmaciones. No obstante, de la revisión de las cláusulas materia de cuestionamiento, si bien se aprecia que el Banco pudo haberse beneficiado indirectamente de la compraventa del bien inmueble (en su calidad de prestatario), lo cierto es que ello no enerva la responsabilidad de la denunciada debido a que también obtuvo una ganancia por la transacción realizada con la señora Llontop, ello en su calidad de proveedor del bien comercializado en el mercado.

35. De otro lado, la denunciada manifestó que el contrato materia de denuncia no

calificaba con uno de adhesión o de cláusulas generales de contratación; por lo que no era aplicable la figura de cláusulas abusivas.

36. Sobre el particular, la doctrina establece que los contratos de adhesión son

definidos como “una manera de contratar en la cual, sin perderse la autonomía privada manifestada por la libertad de conclusión del contrato, la determinación de las condiciones del mismo es hecha unilateral y exclusivamente por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte, o sea el destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso, aceptará la oferta; en el segundo, la rechazará” . 18

17 Ver la Resolución 19242014/SPCINDECOPI del 11 de junio de 2014. 18 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII

del Código Civil. Biblioteca Para Leer el Código Civil. Vol. XI. Primera Parte. T. III. Tercera Edición. Lima: PUCP, Fondo Editorial, 1996. p.26.

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37. En consecuencia, considerando que la práctica comercial actual supone la

puesta a disposición masiva de productos y servicios a los consumidores, la redacción de los contratos de manera unilateral por parte de los proveedores resulta un ejercicio habitual que se ve equilibrado con la información que se 19

brinda a los adquirentes de los bienes y/o servicios ofertados. Por lo tanto, contrariamente a lo señalado por la denunciada, en el presente caso nos encontramos ante un contrato de adhesión, mediante el cual el proveedor puso a disposición de la señora Llontop un bien inmueble, el mismo que contenía las cláusulas materia de denuncia (cláusulas que no habían sido negociadas previamente entre las partes).

A continuación, analizaremos cada una de las cláusulas abusivas denunciadas: (i) Sobre las cláusula de transferencia de la propiedad ante incumplimiento de

pago 38. La señora Llontop manifestó que la Inmobiliaria incluyó en el contrato una

cláusula que la facultaba en caso de incumplimiento del pago de tres (3) cuotas, ya sean consecutivas o alternadas a transferir el bien a un tercero mediante una cesión de posición contractual.

39. Al respecto, obra en el expediente la escritura pública el 10 de febrero de

2012, en el cual se consignó lo siguiente : 20

CLAUSULA CUARTA. PLAZO DE ENTREGA DEL INMUEBLE (…) EL COMPRADOR SE COMPROMETE A CUMPLIR PUNTUALMENTE CON EL PAGO DEL PRÉSTAMO QUE LE OTORGUE OPORTUNAMENTE EL BANCO CONTINENTAL PARA EL PAGO DEL INMUEBLE OBJETO DE ESTE CONTRATO, DEBIENDO OBSERVAR ESTRICTAMENTE EL CRONOGRAMA DE PAGOS DE LAS CUOTAS CORRESPONDIENTES QUE EL BANCO LE HAGA ENTREGA.

19 Al respecto, Juan Espinoza Espinoza manifiesta que: “Esta capacidad de información, que ha presupuesto un costo que ha sido asumido por el agente que la detenta, no sólo se refiere a las condiciones y características del bien o del servicio que se coloca en el mercado, sino también a las cláusulas contenidas en el contrato que unilateralmente ha sido predispuesto por el empresario y que tendrá que ser firmado por el consumidor, el cual se encuentra desprovisto del poder económico que le permite negociar con su contraparte.“ ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente”, en Derecho de los Consumidores, Editorial Rodhas, Lima, 2006, pág. 142.

20 En las fojas 9 a la 15 del expediente.

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EL VENDEDOR QUEDA FACULTADO PARA TRASLADAR A UN TERCERO LA PROPIEDAD DEL INMUEBLE OBJETO DE CONTRATO EN CASO QUE EL COMPRADOR DEJARA DE PAGAR TRES (3) CUOTAS CONSECUTIVAS O ALTERNADAS DEL CRÉDITO QUE LE OTORGUE EL BANCO CONTINENTAL, POR LO QUE, DESDE YA, EL COMPRADOR AUTORIZA EXPRESAMENTE A EL VENDEDOR PARA CELEBRAR UN CONTRATO DE CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL CON UN TERCERO INTERESADO EN EL INMUEBLE, EN CASO DE QUE SE DIERA EL SUPUESTO DE INCUMPLIMIENTO INDICADO PRECEDENTEMENTE, EN CUYO CASO EL VENDEDOR QUEDARÁ OBLIGADO A LA DEVOLUCIÓN DE LAS CUOTAS YA PAGADAS POR EL COMPRADOR. (…)” (El subrayado es agregado)

40. Como se advierte, la mencionada cláusula prevé el cumplimiento de las

obligaciones a cargo del comprador, siendo que el incumplimiento del pago por más de tres (3) cuotas faculta al vendedor a trasladar la propiedad del bien inmueble objeto del contrato, mediante la cesión de posición contractual con un tercero interesado. Así, dicha cláusula tiene como finalidad establecer como prerrogativa del proveedor ante un incumplimiento en los pagos por parte del comprador dar por concluido el vínculo contractual pues establece que sin previo aviso la empresa puede transferir la propiedad del inmueble a un tercero ajeno a la relación.

41. Sobre el particular, si bien conforme al ordenamiento jurídico las partes

pueden establecer que ante un supuesto de incumplimiento de sus obligaciones por parte de una de ellas se generen determinadas prerrogativas o facultades a favor de la otra parte, incluso la posibilidad de dar por finalizada la relación contractual (cláusula resolutoria), lo cierto es que en el presente caso, la cláusula objeto de análisis no establece un mecanismo de comunicación al comprador cuando el vendedor opte por dar por finalizado el vínculo contractual, resultando así a todas luces desproporcionada para el consumidor.

42. Cabe citar en este punto que el artículo 1430° del Código Civil establece que

las partes contratantes tienen el derecho de solicitar la resolución del contrato ante el incumplimiento de una obligación (cuando así esté convenido en el contrato), siempre que esta resolución sea informada precedentemente a la parte deudora , es decir, siempre que exista una manifestación de la 21

21 CÓDIGO CIVIL. Resolución por incumplimiento. Artículo 1428°. En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios. CÓDIGO CIVIL. Condición resolutoria.

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parte interesada comunicando a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.

43. Por lo tanto, mediante la cláusula analizada se coloca en desventaja al

consumidor, pues al establecer la posibilidad de que ante un supuesto de incumplimiento de pagos, el proveedor transfiera el bien a un tercero sin comunicación alguna al consumidor, este no tiene certeza alguna si la empresa ha dado por finalizada la relación contractual y a partir de cuando, limitando incluso la posibilidad de que este plantee alguna oposición a la decisión de dar por finalizada.

44. Además, dicha acción no se justifica de la lectura en conjunto de las demás

cláusulas insertas en el contrato, toda vez que si bien la falta de pago de las cuotas pactadas genera un incumplimiento que perjudica al proveedor, lo cierto es que ello debería convalidar la enajenación del bien sin informarlo previamente. Finalmente, dicha cláusula genere un desequilibrio en la relación compradorvendedor, otorgándole facultades al vendedor que producen un perjuicio significativo en el consumidor, en este caso, la pérdida de la propiedad.

45. A mayor abundamiento, cabe precisar que si bien la inclusión de una

cláusula resolutoria constituye un mecanismo válido para incentivar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, debe considerarse también que la posibilidad de que el contrato se resuelva debe ser informada a la parte deudora, tal como lo desarrolla la normativa. No obstante, en el presente caso dicho supuesto no se configuró.

46. Por ello, corresponde confirmar este extremo de la resolución que declaró

fundada la denuncia contra la Inmobiliaria por infracción del artículo 1.1° literal c) del Código.

(ii) Sobre la cláusula que establece una penalidad ante incumplimiento de pago 47. De otro lado, la señora Llontop denunció que la Inmobiliaria incluyó una

cláusula que establecía una penalidad en el caso se configurara el incumplimiento contemplado en la Cláusula Cuarta del contrato de compraventa.

Artículo 1430°. Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión. La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.

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48. Al respecto, la Cláusula Quinta del contrato establecía lo siguiente:

CLÁUSULA QUINTA. GARANTÍAS Y PENALIDAD CON LA FINALIDAD DE ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DEL PRESENTE CONTRATO, EN CASO SE DIERA EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL NUMERAL ANTERIOR, EL VENDEDOR SE HARÁ PAGO, POR CONCEPTO DE PENALIDAD, CON UNA SUMA EQUIVALENTE AL 30% DEL MONTO QUE HUBIEREN PAGADO EL COMPRADOR POR EL PRECIO DEL INMUEBLE, CALCULANDO HASTA EL MOMENTO DEL INCUMPLIMIENTO DE PAGO DE LAS CUOTAS.

49. Sobre el particular, el artículo 1341° del Código Civil establece que las partes pueden acordar el pago de una penalidad, en caso de incumplimiento de una de las partes contratantes, siendo que la finalidad de la misma es resarcir las consecuencias de tal actuación . 22

50. Ello quiere decir que en nuestro sistema jurídico, la consignación de una

cláusula penal compensatoria constituye un mecanismo válido para incentivar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato y, por ende, busca únicamente impedir la falta de ejecución de la prestación que es objeto de la obligación.

51. En efecto, resulta una práctica común en el mercado que se establezcan

cláusulas similares puesto que detrás de ello subyace la idea de que ante un incumplimiento de parte del comprador de las obligaciones asumidas contractualmente se busque algún modo de compensación al vendedor por el costo de oportunidad de no vender o transferir el producto ofertado a terceros.

52. En consecuencia, la consignación de una cláusula que contenga una

penalidad permitida por una disposición legal, que resulta aplicable a todo el sistema de las relaciones obligatorias (incluidas las de consumo), no conlleva a efectuar el juicio de vejatoriedad de la misma, pues este análisis no puede dejar de lado la licitud de la medida por encontrarse alineada con la

22 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1341. Cláusula penal compensatoria. El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.

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normativa que rige una determinada materia (conforme lo ha señalado esta Sala en un pronunciamiento anterior ), como en el presente caso. 23

53. A mayor abundamiento, se observa que la cláusula no tiene como

presupuesto la mala fe por parte del proveedor, sino que establece una penalidad ante un supuesto de incumplimiento por parte del comprador, evitando de esta manera que la parte vendedora vea afectados sus intereses.

54. Por las consideraciones expuestas, corresponde revocar la resolución venida

en grado en el extremo que declaró fundada la denuncia contra la Inmobiliaria; y, reformándola, se declara infundada, toda vez que la cláusula cuestionada no resultaba abusiva.

(iii) Sobre la cláusula de renuncia a cualquier tipo de reclamo 55. De otro lado, la señora Llontop también denunció que el contrato contenía

una cláusula que obligaba a las partes a renunciar a cualquier tipo de acción judicial o extrajudicial.

56. De la lectura del Testimonio de Escritura Pública se observa lo siguiente:

CLÁUSULA QUINTA. GARANTÍAS Y PENALIDAD (...) AMBAS PARTES CONTRATANTES RENUNCIAN EXPRESAMENTE A CUALQUIER RECLAMO JUDICIAL O EXTRAJUDICIAL SOBRE EL CONTENIDO DEL PRESENTE CONTRATO, SOMETIÉNDOSE EN TODO CASO A LOS JUECES Y TRIBUNALES DEL CERCADO DEL CUSCO (…)”. [sic] (El subrayado es agregado)

57. En este caso, conforme al artículo 65º de la Constitución Política del Perú, el

Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios . En vía de 24

desarrollo constitucional, el Código reconoce una serie de derechosafavorde

los consumidores y, como correlato, establece una serie de deberes a cargo de los proveedores, determinando que la Comisión es el único órgano administrativo competente para conocer de las presuntas infracciones a las

23 Ver la Resolución 3762014/SPCINDECOPI del 3 de febrero de 2014. 24 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 65º. El Estado defiende el interés de los consumidores y

usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

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disposiciones de la referida norma, así como para imponer las respectivas sanciones administrativas y medidas correctivas establecidas, salvo disposición legal expresa que deniegue su competencia . 25

58. En ese contexto, cabe señalar que el artículo 50° del Código considera como

cláusula abusiva de ineficacia absoluta las estipulaciones contenidas en contratos de adhesión y en cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente “que establezcan la renuncia del consumidor a formular denuncias por infracción a las normas del presente Código” . 26

59. Es así que, de la lectura de la cláusula contenida en el contrato materia de

cuestionamiento se observa que se estipula la renuncia de las partes a interponer cualquier reclamo judicial o extrajudicial sobre el contenido del contrato.

60. En su recurso de apelación, la Inmobiliaria manifestó que respecto a la

cláusula quinta, el segundo párrafo, no citado por la denunciante señalaba que en todo caso se sometían a los jueces y tribunales de Cusco, por lo que no se configuraba una renuncia al derecho de reclamar.

61. Sobre este alegato, corresponde precisar que si bien resulta cierto que el

párrafo citado por la Inmobiliaria establece la posibilidad de que las partes para resolver las controversias se sometan a los jueces y tribunales de Cusco, la renuncia a priori está referida a la limitación de presentar reclamos judiciales y extrajudiciales, siendo que esta segunda instancia mencionada incluye los reclamos que pudieran presentarse ante la vía administrativa (Indecopi), configurándose por ello, de acuerdo a lo establecido en el Código una cláusula abusiva de ineficacia absoluta.

62. En ese sentido, debe considerarse que dicha cláusula restringe el derecho de

los compradores de oponer al vendedor las acciones que crean necesarias

25 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 105. Autoridad competente. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente Código, así como para imponer las sanciones y medidas correctivas establecidas en el presente capítulo, conforme al Decreto Legislativo núm. 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi. Dicha competencia solo puede ser negada cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley.

26 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 50. Cláusulas abusivas

de ineficacia absoluta Son cláusulas abusivas de ineficacia absoluta las siguientes: (…) g. Las que establezcan la renuncia del consumidor a formular denuncia por infracción a las normas del

presente Código.

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con relación a los posibles incumplimientos de las prestaciones contenidas en el contrato de compraventa ante las vías que estos deseen, por ejemplo, la vía administrativa.

63. En consecuencia, considerando lo desarrollado por el Código, dicha renuncia

expresa configura una cláusula abusiva de ineficacia absoluta, no pudiendo oponerse a los consumidores, debido a que afecta directamente sus derechos.

64. Por lo tanto, corresponde confirmar la resolución venida en grado en el

extremo que declaró fundada la denuncia contra la Inmobiliaria por infracción del artículo 1.1° literal c) del Código, al haber quedado acreditado que la denunciada incluyó una cláusula abusiva en el contrato materia de denuncia.

Sobre la medida correctiva 65. El artículo 114° del Código establece que sin perjuicio de la sanción

administrativa que corresponda imponer al proveedor por la comisión acreditada de una infracción, el Indecopi puede dictar, de oficio o a pedido de parte, medidas correctivas reparadoras o complementarias en calidad de mandatos, con el objeto de resarcir las consecuencias patrimoniales ocasionadas al consumidor por dicha infracción, revertir los efectos de la misma o evitar que esta se producto nuevamente en el futuro.

66. En ese sentido, habiendo quedado acreditada la comisión de la infracción

denunciada referida a la inclusión de dos (2) cláusulas abusivas: (i)la cesión de la posición contractual del comprador ante el incumplimiento de pago de las cuotas por el inmueble; y, (ii) la renuncia de los contratantes de interponer cualquier reclamo en la vía judicial o extrajudicial, corresponde confirmar la resolución venida en grado que, en calidad de medida correctiva, dispuso tener por no puestas las cláusulas mencionadas en el contrato. Asimismo, se confirma la medida correctiva complementaria que ordenó que la Inmobiliaria no incluya dichas cláusulas en los futuros contratos que pudiera celebrar.

67. No obstante, considerando que este Colegiado ha revocado el extremo que

declaró fundada la denuncia; y, reformándola la declaró infundada respecto de la cláusula referida al cobro de una penalidad por incumplimiento del pago, corresponde dejar sin efecto las medidas correctivas ordenadas (reparadora y complementaria) con relación a la referida cláusula.

Sobre la graduación de la sanción

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68. El artículo 112º del Código establece que, al momento de aplicar y graduar la

sanción, la Comisión debe atender al beneficio ilícito esperado con la realización de la infracción, la probabilidad de detección de la misma, el daño resultante de la infracción, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado, la reincidencia o el incumplimiento reiterado y otros criterios que considere adecuado adoptar . 27

69. A efectos de graduar la sanción a imponer la Ley 27444, Ley de

Procedimiento Administrativo General, recoge dentro de los principios de la potestad sancionadora administrativa el principio de razonabilidad , según el 28

cual la autoridad administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. Como parte del contenido implícito del principio de razonabilidad, se encuentra el principio de proporcionalidad, el cual supone una correspondencia entre la infracción y la sanción, con interdicción de medidas innecesarias o excesivas.

70. En el presente caso, la Comisión impuso una multa de 2 UIT a la Inmobiliaria

por incluir en el contrato cláusulas abusivas. No obstante, resulta de cargo de la autoridad administrativa motivar e identificar la sanción aplicable por cada infracción sancionada a efectos que el administrado pueda ejercer en vía de apelación una defensa adecuada sobre los cargos que se le imputan. Así, sólo con el conocimiento de la multa impuesta en cada caso, los administrados pueden estructurar una defensa diferenciada y, de ser el caso, hacer más énfasis en las infracciones que suponen una multa mayor.

27 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 112º. Criterios de graduación de las sanciones administrativas. (…)

Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en consideración los siguientes criterios: 1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción. 2. La probabilidad de detección de la infracción. 3. El daño resultante de la infracción. 4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado. 5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores. 6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar.

(…) 28 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Título Preliminar. Artículo IVº.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de

la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…)

1.4. Principio de razonabilidad. Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

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71. La ausencia de motivación de la sanción impuesta y en especial la falta de

identificación de una sanción por cada infracción sancionada en primera instancia, impide a la Sala graduar la multa impuesta pues no es posible asignar a cada infracción un peso determinado en la multa establecida genéricamente.

72. Considerando que este Colegiado ha revocado el pronunciamiento emitido

por el órgano resolutivo de primera instancia; y, reformándolo, ha declarado infundado el extremo que consideró como abusiva la cláusula que incluía el cobro de una penalidad por incumplimiento, corresponde dejar sin efecto la multa impuesta por dicho extremo; sin embargo, conforme a lo indicado precedentemente, ello no resulta posible pues la Comisión ha sancionado al infractor con una multa única por todas las conductas infractoras que atentan contra el artículo 1.1° literal c) del Código.

73. Al respecto, el artículo 10.2° de la Ley del Procedimiento Administrativo

General establece que uno de los vicios del acto administrativo que causa su nulidad de pleno de derecho es el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, uno de los cuales es la debida motivación del acto en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

74. En mérito a lo expuesto, corresponde declarar la nulidad parcial de la

Resolución 6002014/INDECOPICUS en el extremo que sancionó a la Inmobiliaria con una multa total de 2 UIT, por defectos en la motivación en la graduación de la sanción. No obstante, en aplicación del artículo 217º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, considerando que este Colegiado cuenta con elementos suficientes para emitir un pronunciamiento; en vía de integración, corresponde graduar la sanción estableciendo la cuantía a imponer por cada una de las conductas infractoras que han sido confirmadas por esta segunda instancia.

75. En el presente caso, se verificó que Inmobiliaria incurrió en una infracción

administrativa por incluir dos (2) cláusulas abusivas en el contrato de compraventa materia de denuncia.

76. Por ello, con la finalidad de determinar la sanción a imponer a la denunciada

por la comisión de dichas infracciones, corresponde analizar los siguientes criterios:

(i) Daño resultante: el perjuicio ocasionado al consumidor como

consecuencia de la infracción detectada, consiste en que se colocó en una situación de desventaja a la consumidora, al incluir en el contrato

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dos (2) cláusulas abusivas, la primera que estipulaba que en caso de incumplimiento, el vendedor podía celebrar un contrato de cesión de posición contractual con un tercero; y, la segunda que la obligaba a renunciar al derecho de oponer cualquier reclamo sea judicial o extrajudicial; y,

(ii) Daño ocasionado al mercado: prácticas como la desplegada por la

Inmobiliaria generan desconfianza en los consumidores respecto de la contratación con otros proveedores del mismo rubro, afectando así el adecuado desarrollo de las actividades inmobiliarias en el mercado.

77. Por lo expuesto, la Sala considera que corresponde imponer a la Inmobiliaria

una multa de 1 UIT por cada una de las cláusulas abusivas detectadas, ello con la finalidad de desincentivar que infracciones de esta naturaleza se repitan en el futuro, procurando así que los proveedores desarrollen sus actividades con la debida idoneidad.

Acciones complementarias 78. Tomando en cuenta la infracción imputada, este Colegiado considera

necesario poner en conocimiento del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento de conformidad con la Ley 29203, Ley que crea la Central de Información de promotores inmobiliarios y/o empresas constructoras de unidades inmobiliarias la presente resolución. 29

RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la Resolución 6002014/INDECOPICUS de fecha 28 de agosto de 2014 emitida por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Cusco, en el extremo que declaró fundada la denuncia presentada por la señora Jessica Llontop Jurado contra Inversiones AMC & A S.R.L. por infracción del artículo 1.1° literal c) del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haber

29 LEY 29203. LEY QUE CREA LA CENTRAL DE INFORMACIÓN DE PROMOTORES INMOBILIARIOS Y/O EMPRESAS CONSTRUCTORAS DE UNIDADES INMOBILIARIAS. Artículo 1º. De la creación de la Central de Información de Promotores Inmobiliarios y/o Empresas Constructoras de Unidades Inmobiliarias. Créase la Central de Información de Promotores Inmobiliarios y/o Empresas Constructoras de Unidades Inmobiliarias, cuya organización y funcionamiento estará a cargo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.

Artículo 2º. Del objeto de la Central de Información de Promotores Inmobiliarios y/o Empresas Constructoras de Unidades Inmobiliarias. La Central a que se refiere el artículo 1 tiene como objetivo la recopilación, procesamiento y difusión de información sobre los antecedentes y evolución de los promotores inmobiliarios y/o empresas constructoras de unidades inmobiliarias, indicando el nombre de los accionistas, la frecuencia y calidad de las transacciones comerciales, la existencia de las sanciones impuestas, los indicadores de calidad o el cumplimiento de normas técnicas, y otros criterios de similar naturaleza que serán precisados por vía reglamentaria.

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quedado acreditado que incluyó las siguientes cláusulas abusivas en el contrato celebrado el 10 de febrero de 2012: (i) la cesión de la posición contractual del comprador ante el incumplimiento de pago de las cuotas por el inmueble; y, (ii) la renuncia de los contratantes de interponer cualquier reclamo en la vía judicial o extrajudicial. SEGUNDO: Revocar la Resolución 6002014/INDECOPICUS en el extremo que declaró fundada la denuncia presentada por la señora Jessica Llontop Jurado contra Inversiones AMC & A S.R.L. por infracción del artículo 1.1° literal c) del Código; y, reformándola se declara infundada, al haber quedado acreditado que la cláusula referida al cobro de una penalidad por incumplimiento no reviste carácter abusivo. TERCERO: Confirmar la Resolución 6002014/INDECOPICUS, en el extremo que en calidad de medida correctiva reparadora dispuso tener por no puestas las cláusulas declaradas abusivas (i) la cesión de la posición contractual del comprador ante el incumplimiento de pago de las cuotas por el inmueble; y, (ii) la renuncia de los contratantes de interponer cualquier reclamo en la vía judicial o extrajudicial en el contrato celebrado con la señora Jessica Llontop Jurado. Así como la medida correctiva complementaria que ordenó que Inversiones AMC & A S.R.L. no incluir las cláusulas declaradas abusivas en los futuros contratos que pudiera celebrar. CUARTO: Dejar sin efecto la Resolución 6002014/INDECOPICUS en el extremo que, en calidad de medida correctiva reparadora, dispuso tener por no puesta la presunta cláusula abusiva referida al cobro de una penalidad por incumplimiento. Así como, la medida correctiva complementaria que ordenó que Inversiones AMC & A S.R.L. no incluir dicha cláusula en los futuros contratos que pudiera celebrar. QUINTO: Declarar la nulidad de la Resolución 6002014/INDECOPICUS en el extremo que sancionó a Inversiones AMC & A S.R.L. con una multa de 2 UIT por incluir cláusulas abusivas en el contrato; y, en vía de integración, se le sanciona con una multa total de 2 UIT: (i) 1 UIT por la cláusula referida cesión de la posición contractual del comprador ante el incumplimiento de pago de las cuotas por el inmueble; y, (ii) 1 UIT por la cláusula referida a la renuncia de los contratantes a interponer cualquier reclamo en la vía judicial o extrajudicial. SEXTO: Remitir la presente resolución al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento de conformidad con la Ley 29203, Ley que crea la Central de Información de promotores inmobiliarios y/o empresas constructoras de unidades inmobiliarias. Con la intervención de los señores vocales Julio Baltazar Durand Carrión, Alejandro José Rospigliosi Vega y Javier Francisco Zúñiga Quevedo.

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JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN Presidente

El voto en discordia de la señora vocal Ana Asunción Ampuero Miranda, es el siguiente: La vocal que suscribe el presente voto no comparte la decisión de la mayoría respecto de la presunta infracción del artículo 1.1° literal c) del Código por la inclusión de cláusulas abusivas en el contrato materia de denuncia, sustentando su posición en lo siguiente argumentos: 1. Conforme lo ha señalado la firmante en anteriores ocasiones y de 30

conformidad con el artículo 107º de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General , la autoridad administrativa sólo puede tutelar 31

intereses legítimos de los consumidores en los procedimientos iniciados por denuncias de un consumidor de allí que la ausencia de tal interés afecte la procedencia de la denuncia interpuesta.

2. Asimismo, el artículo en mención establece que los procedimientos en

materia de protección al consumidor se inician por iniciativa de la autoridad, por denuncia del consumidor afectado o del consumidor potencialmente afectado o por iniciativa de una asociación de consumidores en representación de sus asociados o apoderados o en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores . 32

30 Por ejemplo revisar voto en discordia contenido en la Resolución 20252014/SPCINDECOPI del 19 de junio de 2014.

31 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 107. Solicitud en interés

particular del administrado. Cualquier administrado con capacidad jurídica tiene derecho a presentarse personalmente o hacerse representar ante la autoridad administrativa, para solicitar por escrito la satisfacción de su interés legítimo, obtener la declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho, ejercer una facultad o formular legítima oposición.

32 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 107°. Postulación del

proceso. Los procedimientos sancionadores se inician de oficio, bien por propia iniciativa de la autoridad, por denuncia del consumidor afectado o del que potencialmente pudiera verse afectado, o de una asociación de consumidores en representación de sus asociados o apoderados o en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores.

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3. En ese contexto, el artículo 129° del Código indica que las asociaciones de 33

consumidores están legitimadas para formular denuncias en defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores, mientras que el artículo 153º del Código les otorga facultades para proteger intereses particulares, al 34

extender su legitimidad para actuar a nombre de sus asociados y de las personas que les hayan otorgado poder.

4. Debe tenerse presente que los presupuestos procesales constituyen

elementos indispensables que permiten a la autoridad administrativa dictar un pronunciamiento válido sobre el fondo de la controversia. Como lo señala la doctrina procesal, los presupuestos procesales son la competencia del juez, la capacidad de las partes, las formas esenciales del procedimiento, el interés para obrar y la legitimidad para obrar . 35

5. De lo expuesto a este punto, se infiere que un presupuesto procesal para

formular una denuncia en sede administrativa es la existencia de un agravio a un interés legítimo. Esta lesión debe tener un destinatario, que es el sujeto procesal a quien la conducta cuestionada le ha producido efectos desfavorables y en quien radica el interés para denunciar tal acto. Este

33 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 129°. Procedimientos administrativos en defensa colectiva de los consumidores Las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas por el Indecopi están legitimadas para formular denuncias ante la Comisión de Protección al Consumidor y ante los demás órganos funcionales competentes del Indecopi, en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores o de los potencialmente afectados. El órgano funcional competente del Indecopi califica la denuncia y otros elementos y decide el inicio del procedimiento administrativo en defensa colectiva de los consumidores. De igual manera, por propia iniciativa, puede iniciar este tipo de procedimiento o continuar de oficio cualquier otro cuando considera que puede estar afectándose el interés colectivo de los consumidores. Las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas están también legitimadas para formular denuncias en defensa de intereses difusos o colectivos ante los organismos reguladores de los servicios públicos.

34 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 153°. Rol de las asociaciones de consumidores. 153.1 Las asociaciones de consumidores son organizaciones que se constituyen de conformidad con las

normas establecidas para tal efecto en el Código Civil. Su finalidad es proteger, defender, informar y representar a los consumidores y usuarios.

153.2 Las asociaciones de consumidores reconocidas por el Indecopi están legitimadas para interponer reclamos y denuncias ante la Comisión de Protección al Consumidor y los demás órganos funcionales competentes del Indecopi a nombre de sus asociados y de las personas que les hayan otorgado poder para tal efecto, así como en defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores.

153.3 En la vía judicial pueden promover procesos en defensa de los intereses difusos o colectivos de los consumidores, sujetándose a lo previsto en los artículos 130 y 131.

153.4 La legitimidad de las asociaciones de consumidores se extiende también para actuar a nombre de sus asociados y de las personas que les hayan otorgado poder ante los organismos reguladores de los servicios públicos en los procesos en materia de protección al consumidor, así como en defensa de los intereses difusos o colectivos de los consumidores.

153.5 Mediante resolución de Consejo Directivo el Indecopi establece los órganos funcionales competentes a que se refiere el párrafo 153.2.

35 MONROY GALVEZ, Juan. Las Excepciones en el Código Procesal Civil Peruano. En: Themis 27, p.24.

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interés debe ser personal y directo, de manera que quien formule la denuncia busque obtener del procedimiento un pronunciamiento que declare, proteja o defina sus derechos particulares, y no la protección general del Estado de Derecho, la legalidad o el interés difuso o colectivo de los consumidores, cuya protección o patrocinio corresponde a la Administración o a las asociaciones sin fines de lucro que estén legitimadas para ello.

6. Así, considero que ante denuncias de parte sobre el presunto carácter

abusivo de una cláusula pueden presentarse tres (3) escenarios. En el primero de estos, se da cuando se denuncia la mera estipulación de una cláusula vejatoria, esto es, sin que dicha cláusula haya sido aplicada; el segundo de estos, cuando se denuncia que la estipulación cuestionada fue opuesta al consumidor generándose un detrimento a sus derechos; y, un tercero, cuando se denuncie el carácter abusivo de determinada estipulación en defensa de los intereses difusos o colectivos de los consumidores

7. En el primer caso, debe considerarse que si bien en virtud del Código, el

Indecopi tiene competencia para conocer, evaluar y determinar el presunto carácter abusivo de una cláusula en los contratos celebrados entre consumidores y proveedores, dicha facultad ante denuncias de parte se enmarca en los supuestos de afectación de un interés legítimo de un consumidor en concreto, por lo que la ausencia de este interés acarreará la improcedencia de la denuncia formulada. En ese sentido, más allá de alegar la consignación de una cláusula de carácter presuntamente abusivo, lo cierto es que la autoridad no podría avocarse a analizar el fondo de dicha controversia puesto que no se produjo perjuicio alguno al consumidor.

8. En el segundo escenario, la ausencia del interés legítimo es superado,

puesto que el administrado recurre a la autoridad para que esta evalúe y se pronuncie sobre el perjuicio derivado de la aplicación de una estipulación contractual, cláusula que eventualmente podría ser declarada abusiva por la autoridad, puesto que esta tendrá que analizar la legalidad e implicancias de la misma.

9. En efecto, debe tenerse presente que de admitir denuncias de parte sobre la

estipulación de cláusulas abusivas sin la existencia de una afectación en concreto, la Comisión y la Sala podrían sancionar reiteradamente a un proveedor por los mismos hechos, siendo ello una manifiesta contravención del principio non bis in idem que rige el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, puesto que la presunta consignación de cláusulas

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abusivas en el marco de las contrataciones masivas por parte de un 36

proveedor constituye un único hecho, aun cuando pueda tener efectos en una generalidad de consumidores (sus clientes).

10. De igual forma, no puede dejarse de lado que, conforme al Código, las

medidas correctivas tanto reparadoras como complementarias tiene como fin resarcir las consecuencias patrimoniales, revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro , razón por 37

la cual, el sancionar la mera consignación de cláusulas presuntamente abusivas, sin una afectación en concreto acarrearía la inoficiosidad del dictado de medidas correctivas por parte del Indecopi en tales supuestos.

11. Finalmente, en el tercer escenario, debe partirse de que la autoridad

administrativa debe analizar con precisión ante qué clase de interés se encuentra, supraindividuales –difusos o colectivos– o individuales, pues dependiendo de ello, la tutela otorgada a tales intereses será distinta, así como los efectos jurídicos que le correspondan a la resolución de la controversia planteada . 38

36 En efecto, debe considerarse que las entidades bancarias utilizan contratos tipos con formatos estándares para contratar los productos y servicios que ofrecen.

37 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 114°. Medidas correctivas. Sin perjuicio

de la sanción administrativa que corresponda al proveedor por una infracción al presente Código, el Indecopi puede dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas reparadoras y complementarias. (…) Artículo 115º. Medidas correctivas reparadoras. 115.1 Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado anterior y pueden consistir en ordenar al proveedor infractor lo siguiente: (…) Artículo 116º. Medidas correctivas complementarias. Las medidas correctivas complementarias tienen el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro y pueden ser, entre otras, las siguientes: (…) (Subrayado agregado)

38 “(…) Actualmente, es cada vez más frecuente que las relaciones de consumo se establezcan en forma masiva,

situación que trae aparejada como consecuencia que cuando un proveedor lleve a cabo una conducta contraria a las normas de protección al consumidor, esta no solo vulnere a un consumidor en particular, sino que por el contrario, se vea afectado simultáneamente un gran número de consumidores.

Los intereses difusos, a diferencia de los colectivos, pertenecen a un grupo de personas que no tienen vinculación alguna entre sí –más allá de haber consumido el producto o servicio materia de investigación–, siendo por ello indeterminado o de difícil determinación el número de personas afectadas. El ejemplo por excelencia de un interés difuso es la contaminación ambiental. En materia de protección al consumidor, podría plantearse un caso de esta naturaleza en productos farmacéuticos, cuando se ha comercializado un medicamento que contenía por error un componente distinto a los consignados en el rótulo del mismo.

Los efectos de una sentencia o resolución administrativa en la que se discutan intereses difusos y colectivos sería de aplicación para todos los posibles afectados. Ello quiere decir, siguiendo el ejemplo de los productos farmacéuticos, que si se declarara fundada la denuncia, la sanción debería ser ejemplar para el infractor y la medida correctiva debería extenderse a todos aquellos que se vieron dañados con la ingesta de dichos medicamentos.

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12. Así, de concluirse que el hecho denunciado por un consumidor particular no

da cuenta de una transgresión a intereses particulares verificada en el marco de la relación de consumo entablada entre este y determinado proveedor, sino de una presunta transgresión a los intereses difusos o colectivos que contratan los servicios con determinado proveedor bajo cláusulas contractuales que contravendrían el ordenamiento jurídico, dicha denuncia deberá ser declarada improcedente, en tanto el consumidordenunciante no estará legitimado a promover dicho acto, sino una asociación de consumidores debidamente reconocida por el Indecopi, actuando en nombre propio o la misma administración a través del inicio de un procedimiento de oficio.

13. Por los motivos expuestos, en tanto de la revisión del presente caso no se

verifica que la cláusula cuestionada por la consumidora haya sido aplicaba en su contra, careciendo esta de interés para obrar, y siendo que los únicos legitimados para interponer una denuncia cuestionando el carácter abusivo de una cláusula en defensa de la legalidad o el interés difuso o colectivo de los consumidores sin que hubiese una aplicación concreta son las asociaciones de consumidores, o en su defecto, a través del inicio de un procedimiento de oficio por parte de la Administración, la vocal que suscribe este voto considera que corresponde revocar la Resolución 6002014/INDECOPI en el extremo que declaró fundada la denuncia contra la Inmobiliaria por infracción del artículo 1.1° literal c) del Código por incluir cláusulas abusivas en el contrato de compraventa celebrado con la señora Llontop; y, reformándola, declarar improcedente la misma, en tanto la consumidora carece de interés para obrar para denunciar la consignación de una estipulación vejatoria.

ANA ASUNCIÓN AMPUERO MIRANDA

Por el contrario, si la pretensión se declara infundada, cualquier otra denuncia que verse sobre los mismos hechos en el mismo intervalo de tiempo debería ser declarada improcedente en forma liminar por la autoridad administrativa, debido a que los hechos denunciados fueron materia de un pronunciamiento anterior que liberó de responsabilidad al denunciado. Afirmar lo contrario, implicaría una trasgresión al principio de non bis in idem reconocido en el artículo 139° incisos 3 y 13 de la Constitución Política del Perú. (…)” Cfr. Resolución 5122012/SC2INDECOPI del 23 de febrero de 2012.

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