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Jornadas sobre

La Reforma del DerechoConcursal EspañolDel 7 al 11 de Octubre de 2002

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Octubre 2002

Documento Nº 5

Claudio Coello, 18 - 1º28001 MadridTlf.: 91 432 26 70Fax: 91 575 38 [email protected]

CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE ECONOMISTAS DE ESPAÑA


Portada 5 REFor.qxd 6/3/03 17:13 Página 1

Octubre 2002

Documento Nº 5


Jornadas sobre



PRESIDENTE

Fernando González-Moya Rodríguez de Mondelo

CONSEJO DIRECTIVO DEL REFOR

PRESIDENTE

José Mª de la Cruz Bértolo

VICEPRESIDENTE

Miguel Angel Sánchez Martín

CONSEJEROS

Raimon Casanellas BassolsFrancisco Conde BarrosAdolfo Gabrieli Seoane

Miguel Isasi Fernández de BobadillaGastón Letamendía Tellería

Fernando Montes-Jovellar RoviraXavier Sierra Parra

COMITÉ DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS

Raimon Casanellas Bassols (Presidente)Leandro Cañibano CalvoFernando Gómez Martín

José Mª Lamo de Espinosa Michels de Champourcin

COMITÉ DE FORMACIÓN

Adolfo Gabrieli Seoane (Presidente)Elena Fernández AlvarezAlejandro Latorre Atance

Antonio Moreno RodríguezJoan Rojas Graell

ÍNDICE

ABREVIATURAS .......................................................................................................... 7

PRÓLOGO ...................................................................................................................... 9

1.- LOS PRESUPUESTOS DE APERTURA DEL CONCURSOPONENTE: JUANA PULGAR EZQUERRACATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DEALMERÍA .................................................................................................................. 11

2.- LA ADMINISTRACIÓN JUDICIALPONENTE: JOSÉ Mª DE LA CRUZ BÉRTOLOECONOMISTA Y ABOGADO. PRESIDENTE DEL REGISTRO DE ECONOMISTAS FORENSES (REFor) ............................................................ 29

3.- LOS EFECTOS PERSONALES DEL CONCURSOPONENTE: MANUEL MARÍA SÁNCHEZ ÁLVAREZABOGADO. PROFESOR TITULAR DE DERECHO MERCANTILDE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIAS .................... 61

4.- LOS EFECTOS PATRIMONIALES DEL CONCURSOPONENTE: JAIME MAIRATA LAVIÑAABOGADO. PROFESOR ASOCIADO DE DERECHO MERCANTIL DE LAUNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS DE MADRID .......................................... 77

5.- LA CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOSPONENTE: CARMEN ALONSO LEDESMACATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDADCOMPLUTENSE DE MADRID................................................................................ 117

6.- LOS CRÉDITOS SALARIALESPONENTE: JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ RUÍZCATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DELPAÍS VASCO ............................................................................................................ 137

7.- PROBLEMAS DEL CONCURSO DE GRUPOS DE EMPRESASPONENTE: JUSTINO DUQUE DOMÍNGUEZCATEDRÁTICO (e) DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE VALLADOLID .................................................................................................... 151

8.- EL REGLAMENTO COMUNITARIO DE INSOLVENCIA: MODELONORMATIVO Y RELACIÓN CON EL DERECHO NACIONALPONENTE: FRANCISCO GARCIMARTÍN ALFÉREZCATEDRÁTICO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LAUNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA .................................................... 165

9.- LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSOPONENTE: GUILLERMO ALCOVER GARAUCATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DELAS ISLAS BALEARES .......................................................................................... 181

10.-LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE UNASOCIEDAD DE CAPITAL EN SITUACIÓN CONCURSAL.(EL ART. 172.3 DEL PROYECTO DE LEY CONCURSAL Y SUS RELACIONES CON LAS ACCIONES SOCIETARIAS DERESPONSABILIDAD)PONENTE: ALBERTO ALONSO UREBACATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS DE MADRID ........................................................................ 191

ABREVIATURAS

ADC Anuario de Derecho CivilAEAT Agencia Estatal de Administración TributariaAL Revista Actualidad LaboralALC Anteproyecto de Ley ConcursalAN Audiencia NacionalAP Audiencia ProvincialArt. ArtículoBOE Boletín Oficial del EstadoBORME Boletín Oficial del Registro MercantilCc Código CivilCCom Código de ComercioCCS Consorcio de Compensación de SegurosCDC Cuadernos de Derecho y ComercioCES Consejo Económico y SocialCGCEE Consejo General de Colegios de Economistas de EspañaCGPJ Consejo General del Poder JudicialCNE Comisión Nacional de la EnergíaCNMV Comisión Nacional del Mercado de ValoresCNMT Comisión Nacional del Mercado de las TelecomunicacionesCP Código PenalDA Disposición AdicionalDF Disposición FinalDGRN Dirección General de los Registros y del NotariadoDGT Diario General de TributosDO Diario OficialDOCE Diario Oficial de Comunidades EuropeasDT Disposición TransitoriaE de M Exposición de MotivosFEDER Fondo Europeo de Desarrollo RegionalET Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido de 1995)FGD Fondo de Garantía de DepósitosFOGASA Fondo de Garantía SalarialGmbH Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter HaflungICAC Instituto de Contabilidad y Auditoría de CuentasInsO InsolvenzordnungIPC Índice General de Precios al ConsumoIRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas FísicasIVA Impuesto sobre el Valor AñadidoLC Ley ConcursalLMV Ley del Mercado de ValoresLECiv Ley de Enjuiciamiento CivilLECrim Ley de Enjuiciamiento CriminalLIRPF Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas FísicasLIS Ley del Impuesto sobre SociedadesLIVA Ley del Impuesto sobre el Valor AñadidoLoc.cit. Lugar citadoLOPJ Ley Orgánica del Poder JudicialLOFAGE Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado

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LOSSP Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguro PrivadosLPH Ley de Propiedad HorizontalLPL Ley de Procedimiento LaboralLSA Ley de Sociedades AnónimasLSP Ley de Suspensión de PagosLSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad LimitadaMJu Ministerio de JusticiaOM Orden MinisterialOp.cit. Obra citadaPág. PáginaPLC Proyecto de Ley ConcursalPLORC Proyecto de Ley Orgánica para la Reforma ConcursalRCPI Reglamento Comunitario sobre Procedimientos de InsolvenciaRD Real DecretoRDL Real Decreto LeyRD Leg Real Decreto LegislativoRDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del NotariadoRDM Revista de Derecho MercantilRDP Revista de Derecho PrivadoRDS Revista de Derecho de SociedadesREA Registro de Economistas AuditoresREAF Registro de Economistas Asesores FiscalesREDT Revista Española de Derecho del TrabajoREFor Registro de Economistas ForensesRgto. ReglamentoRGD Revista General de DerechoRH Reglamento HipotecarioRM Registro MercantilRMC Registro Mercantil CentralROAC Registro Oficial de Auditores de CuentasRREFor Revista del REForRRM Reglamento del Registro MercantilRTEAC Resolución del Tribunal Económico Administrativo CentralRTEAR Resolución del Tribunal Económico Administrativo RegionalSAN Sentencia de la Audiencia NacionalSAP Sentencia de la Audiencia Provincialss. siguientesSTCT Sentencia del Tribunal Central de TrabajoSTS Sentencia del Tribunal SupremoSTSJ Sentencia del Tribunal Superior de JusticiaTC Tribunal ConstitucionalTCu Tribunal de CuentasTDC Tribunal de Defensa de la CompetenciaTEAC Tribunal Económico Administrativo CentralTEAR Tribunal Económico Administrativo RegionalTEDH Tribunal Europeo de Derechos HumanosTS Tribunal SupremoTSJ Tribunal Superior de JusticiaUE Unión EuropeaUTE Unión Temporal de EmpresasVV.AA. Varios Autores

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PRÓLOGO

El presente Documento recopila las conferencias pronunciadas en el marco de las Jornadassobre la Reforma del Derecho Concursal Español, celebradas en la sede del Registro deEconomistas Forenses los días 7 a 11 de octubre de 2002.

Dichas Jornadas fueron organizadas por el REFor y dirigidas por la Profesora Juana PulgarEzquerra, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería. Las conferenciasfueron impartidas por reconocidos especialistas del mundo académico y jurídico en materiaconcursal. La inauguración de las mismas corrió a cargo de Dña Belén Romana García,Directora General de Política Económica del Ministerio de Economía, y fueron clausuradas porD. Rafael Catalá Polo, Secretario de Estado de Justicia.

Con la celebración de estas Jornadas se perseguía profundizar en los contenidos del texto delProyecto de Ley Concursal, así como del Proyecto de Ley Orgánica para la Reforma Concursal,aprobados el pasado 5 de Julio en Consejo de Ministros y en la actualidad en tramitación en lasCortes Generales, sometiendo en particular a la consideración crítica de un colectivo tan inte-resado en la futura Ley como el de los Economistas, los aspectos más relevantes del Proyecto;ahora, con la publicación de los textos de las diferentes Ponencias, queremos dejar constanciade las principales conclusiones de estas Jornadas y contribuir, de esta manera, al perfecciona-miento del Proyecto y a la mejora del debate, colaborando en que la futura Ley cumpla satis-factoriamente con las expectativas que ha suscitado.

El Consejo Directivo del REFor

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LOS PRESUPUESTOS DE APERTURA DEL CONCURSOJUANA PULGAR EZQUERRA

CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTILDE LA UNIVERSIDAD DE ALMERÍA

Esta ponencia fue moderada porJosé Mª Lamo de Espinosa

Economista. Comité de Normas y Procedimientos del REFor

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LOS PRESUPUESTOS DE APERTURA DEL CONCURSO

Juana Pulgar EzquerraCatedrático de Derecho Mercantil

de la Universidad de Almería

SUMARIO:

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

II. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO DE APERTURA

1. La unificación subjetiva.

2. El Procedimiento abreviado.

3. Sujetos legitimados para solicitar la declaración del concurso

III. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO

1. La insolvencia actual.

2. La insolvencia inminente, los incentivos a los acreedores y la prevención delas crisis económicas.

IV. LA DECLARACIÓN JUDICIAL DEL CONCURSO: LOS JUZGADOS DE LOMERCANTIL

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I. CONSIDERACIONES PREVIAS.

Antes de analizar el tema de mi ponencia, y como directora de estas Jornadas sobre lareforma del Derecho concursal español organizadas por el Registro de Economistas Forensesen colaboración con el Ilustre Colegio de Economistas de Madrid, y celebradas en el marco deun proyecto de investigación financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología (BJU2000-1183 C02-01), quiero manifestar mi agradecimiento a los asistentes y, en particular, a laIlma. Sra. Directora General de Política Económica, Dª. Belén Romana García, presente hoyen este acto.

Asimismo, quiero expresar mi felicitación al Presidente del Registro de EconomistasForenses, D. José María de la Cruz Bértolo, por la importante labor que está llevando a cabode organización e impulso de dicho Registro, así como mi agradecimiento por sudisponibilidad en la organización de estas Jornadas, que espero sean el inicio de una fructíferarelación entre el mundo de los profesionales y la Universidad.

No puedo tampoco dejar de trasladar mi gratitud al Presidente del Consejo General deColegios de Economistas, así como al Colegio de Economistas de Madrid por su apoyoeconómico a la celebración de estas Jornadas.

Mi agradecimiento también –y como no podría ser de otro modo- a los ponentes expertosen materia concursal y a los moderadores de estas sesiones, que aceptaron de inmediatonuestra invitación a participar en este foro.

Se celebran, además, estas Jornadas en el marco de la Cátedra de Derecho Concursal“Rafael García Villaverde” de la Universidad de Almería, cuya creación constituye uno másde los múltiples intentos de mantener vivo el recuerdo y la presencia de nuestro queridomaestro y amigo Rafael García Villaverde que, sin duda, ha sido uno de los más relevantesmercantilistas y una de las máximas autoridades en Derecho concursal a nivel nacional einternacional y a quien muchos de ustedes conocerán por su importante obra.

La oportunidad de la celebración de estas jornadas se justifica por la aprobación, el pasadomes de julio, en Consejo de Ministros del Proyecto de Ley Orgánica para la ReformaConcursal, así como del Proyecto de Ley Concursal, que en el momento de ultimarse laredacción de este trabajo se encuentran en tramitación parlamentaria, habiéndose prorrogadoel plazo de presentación de enmiendas (vid. textos de los Proyectos en B.O.C.G., Congreso delos Diputados, Serie A, Nº. 101-1 y 102-1, de 23 de julio de 2002).

Parece, por tanto, que uno de los sectores de nuestro Derecho más necesitado demodernización será objeto próximamente de una reforma sobre cuya necesidad ha insistido enreiteradas ocasiones la doctrina, ante las múltiples y variadas deficiencias de la vigentenormativa concursal española y que comprenden desde el carácter arcaico y la situacióncaótica de las fuentes dispersas en sus aspectos sustantivos y adjetivos (Código de Comerciode 1829 y 1885, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y Ley de Suspensión de pagos de1922), hasta la distorsión de la función encomendada en el sistema a los institutosconcursales, por efecto del tratamiento de temas como la delimitación del presupuestoobjetivo de apertura. Es, por tanto, necesario que se acometa esta reforma del Derechoconcursal español –tras el frustrado Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 y propuesta dereforma de 1995- que corrija esas deficiencias del sistema y ponga fin a la anacrónicasituación en que se encuentra nuestro Derecho concursal en el marco del Derecho comparadoy, particularmente, europeo en el que constituye uno de los pocos países que, hasta elmomento, no han acometido la reforma de su Derecho concursal. No obstante, y en palabras

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de nuestro maestro el profesor Girón Tena, “no es lo mismo el tiempo de la reforma que lareforma de los tiempos”. Parece que todos estamos de acuerdo en que es tiempo de reformarel Derecho concursal español, pero quizá esta reforma se plantea en un momento en que lostiempos están cambiando en el marco de una crisis internacional generalizada de los mercados(Enron, WorldCom, MobilCom …), y en un contexto de desaceleración económica en España(en el primer semestre de 2002, 435 empresas han quebrado o presentado suspensión depagos, lo que constituye un 50% más respecto de 2001). Todo ello conecta con lacuestionabilidad de abordar una reforma como la concursal en períodos de crisis en los queexiste el riesgo de generalizar soluciones y medidas excepcionales.

No obstante, creo que la reforma que se proyecta no es una “normativa concursal decrisis”, sino el resultado de un largo y riguroso trabajo de la Subsección especialmenteconstituida en el seno de la Comisión General de Codificación –Presidida por D. ManuelOlivencia- y continuado en el Ministerio de Justicia, en el que se advierte una clara voluntadpolítica de reformar este sector. En este sentido, creo que estamos ante un texto articuladobien construido que incorpora las tendencias generalizadas en el marco del Derechocomparado, por lo que entiendo que estos proyectos merecen un esfuerzo de colaboración conel fin de que se conviertan en Ley en las mejores condiciones y es en ese marco en el que hayque encuadrar la celebración de estas Jornadas. Así mismo, creo necesario resaltar,precisamente por el contexto de crisis de los mercados en que se plantea la reforma, que lamodernización de nuestro Derecho concursal no debe constituir sino un primer paso en eltratamiento de las crisis económicas, siendo necesario que se acompañe de otras importantesreformas no sólo en el ámbito financiero sino, además, particularmente en el marco de lassociedades cotizadas, debiendo reabrirse un debate sobre el “corporate governance” y losdenominados “códigos de buena conducta” o “soft laws” que tan pocos resultados parecenestar teniendo en la práctica anglosajona y, particularmente, norteamericana.

En efecto, la actual realidad económica internacional ha puesto de manifiesto que las crisiseconómicas –en particular en lo que se refiere a sociedades cotizadas- no constituyenexclusivamente un problema de Derecho concursal sino, además, societario conectado a lainformación contable, así como a la función y obligaciones de los auditores y todo ello en elmarco más amplio de la necesaria protección del inversor medio, no profesional. En estesentido, el jefe del ejecutivo español, en el último debate sobre el estado de la nación, anuncióla necesidad de reforma de estos sectores, habiendo redactado una Subsección especialmenteconstituida dentro de la Comisión General de Codificación un Anteproyecto de Código deSociedades, lo que se ha acompañado de la creación de una Comisión para analizar latransparencia de las sociedades cotizadas y el buen gobierno de las empresas (ComisiónAldama).

Así mismo, recientemente se ha presentado el Libro Blanco de la Contabilidad (10 deseptiembre de 2002), elaborado por una Comisión de expertos, en el que se analiza lasituación de la Contabilidad en España y se avanzan las líneas que deben presidir su reformaen el contexto de armonización contable promovido por la Unión Europea y que sitúa en elaño 2005 la fecha límite para que los países europeos y, entre ellos, España adapten susnormativas contables a criterios uniformes.

El tema de mi ponencia son los presupuestos de apertura del concurso, esto es, aquellascondiciones de carácter subjetivo (presupuestos subjetivos), objetivo (presupuestos objetivos)y procesales (en particular, el órgano competente para declarar el procedimiento) quedeterminan la declaración del concurso de acreedores que se introduce como únicoprocedimiento en el Proyecto de Ley Concursal de 2002 frente a la actual pluralidadprocedimental (quiebra y suspensión de pagos mercantiles y concurso de acreedores y quita y

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espera civiles) y que paso a analizar, destacando aquellas opciones de política jurídica quepodrían ser mejoradas para facilitar la consecución de los fines informadores de la reforma.

II. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO DE APERTURA.

Comenzaré analizando el presupuesto subjetivo de apertura, esto es, quien/es puedenquedar sometidos al concurso de acreedores, así como los sujetos legitimados para instar ladeclaración de dicho procedimiento. Esta materia fue objeto de análisis por el profesor GarcíaVillaverde en relación al ALC de 7 de septiembre de 2001, cuyo contenido en este tema no hasido objeto de modificaciones sustanciales tras su aprobación en Consejo de Ministros, por loque haré una síntesis de lo que fueron sus acertadas apreciaciones sobre el tratamiento de estamateria en la reforma proyectada (vid. García Villaverde, primero en torno a la originariapropuesta de reforma concursal de la Comisión General de Codificación, en “El Anteproyectode Ley Concursal español del 2000: las bases de una reforma esperada”, en ActualidadAranzadi, 21 de junio de 2001; y, posteriormente, respecto de la versión de 7 de septiembre de2001, en “El presupuesto subjetivo de la apertura del concurso”, en Estudios sobre elAnteproyecto de Ley Concursal de 2001, dirigido por R. García Villaverde, A. Alonso Urebay J. Pulgar Ezquerra, Madrid, 2002, pp. 50-51).

1. La unificación subjetiva.

Al concurso de acreedores queda sometido el deudor común “persona natural o jurídica”,con independencia de su condición de empresario (art. 1.1.) (unidad subjetiva), siguiendo lastendencias generalizadas en el marco del Derecho comparado (modelo anglosajón, francés yalemán, frente al modelo italiano que mantiene la dicotomía encontrándose, no obstante, en laactualidad este Derecho en proceso de reforma). Esta superación de la actual dicotomía derégimen jurídico civil y mercantil en conexión con la condición del deudor, se justifica en lanecesidad de dar idénticas soluciones a problemas iguales, no obstante las diferenciasexistentes entre quienes son empresarios y quienes no lo son (mayor riesgo en la utilizacióndel crédito y empleo predominante de la propiedad mobiliaria frente a la inmobiliaria). Conesta unificación subjetiva que, desde luego, no debe magnificarse en su importancia dada laescasa entidad de los concursos de acreedores civiles, sin embargo sí es cierto que sesuperarán algunos problemas planteados en el Derecho vigente en conexión con el tratamientoseparado de las crisis económicas, como la pérdida de la condición de comerciante(comerciante fallecido o retirado) o la aplicación del concepto de comerciante a sectoresproblemáticos (cajas de ahorros, fundación-empresa).

No obstante, pese a la unificación, seguirán planteándose los tradicionales temas dedeclaración del concurso del menor o el incapaz, así como del concurso de la herencia queacertadamente se resuelven en la reforma por remisión a las normas generales civiles sobrecapacidad y de Derecho sucesorio (art. 1.2) frente a modelos como el alemán, en los que seconfigura un procedimiento específico para el concurso de la herencia.

Así mismo, se plantea el tema del concurso de la sociedad irregular, aspecto sobre el que lareforma guarda silencio frente a la admisión expresa contenida en el Anteproyecto de LeyConcursal de 1983 (art. 4).

Esta opción resulta técnicamente irreprochable pues, reconocida la personalidad jurídica dela sociedad irregular, en paralelo con la aceptación de la personalidad de las sociedades civilesderivada, en ambos casos, de la publicidad de hecho así como la aplicación a dicha sociedaddel régimen jurídico de la sociedad civil o colectiva en función de la naturaleza de su objeto

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(art. 16 LSA), se debe concluir la admisión de su carácter como posible sujeto del concurso,aun cuando con los problemas conexos a la irregularidad de identificación de socios einscripción registral del concurso.

No obstante, como señalaba el profesor García Villaverde, la inseguridad derivada de laRDGRN de 31 de marzo de 1997, así como la reforma del Reglamento del Registro Mercantilpor el RD 1867/1998, de 4 de septiembre, por el que se modificaron algunos artículos delReglamento Hipotecario tendentes a reconocer que la personalidad de las sociedades civilessolo se adquiere con la inscripción en el Registro Mercantil, lleva a plantearse si no hubieraresultado conveniente un pronunciamiento expreso en esta materia en sede concursal, deforma paralela a lo que acontecía en el ALC de 1983 (vid., sobre este tema, García Villaverdeen “La inscripción de las sociedades civiles en el Registro Mercantil español”, en RdS, nº. 14,2000-1, pp. 47 y ss. y, posteriormente, en “El presupuesto subjetivo de la apertura delconcurso”, en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001, dirigido por R.García Villaverde, A. Alonso Ureba y J. Pulgar Ezquerra, Madrid, 2002, pp. 50-55; asímismo, sobre la posterior rectificación por la Sala 3ª del Tribunal Supremo y posterioresResoluciones de la DGRN del criterio de la Resolución de 31 de marzo de 1997, vid. AriasBarona: “Noticia de una rectificación: la DGRN y la personalidad jurídica de las sociedadesciviles (RDGRN de 14 de febrero de 2001)”, en CDC, nº. 34, abril 2001, pp. 331 y ss.).

De otro lado, y no obstante la unificación subjetiva proyectada, se suscita un temadiscutido en nuestro vigente Derecho como es la extensión de la declaración del concurso dela sociedad a los socios subsidiariamente responsables de las deudas sociales, constituyendoéste un aspecto susceptible de ser abordado en sede de declaración del procedimiento o deefectos del concurso sobre la persona jurídica. Esta última es la opción del pre-legislador que,en el art. 47.5 del Proyecto de Ley Concursal, y en conexión con dichos efectos, introduce unaimportante novedad respecto del régimen vigente, al quedar legitimada la administraciónjudicial para ejercitar las correspondientes acciones frente a dichos socios, una vez aprobadoel convenio o abierta la liquidación. Con ello, se evita la extensión automática del concursofrente a los socios, que pueden ser solventes aunque responsables e impidiéndose lasreclamaciones individuales de los acreedores contra los socios, con lo que concluirá el debatedoctrinal a que ha dado lugar en el Derecho vigente el art. 923 del Código de Comercio de1885.

Finalmente, seguirá planteándose el posible sometimiento de los entes de Derecho públicoal concurso, respecto de los que establece el artículo 1.3: “No podrán ser declaradas enconcurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismospúblicos y demás entes de Derecho público”. No obstante, podrán quedar sometidas alconcurso que se proyecta, dada la moderna revisión del concepto de empresario, lassociedades mercantiles estatales constituidas bajo forma de sociedad anónima con íntegraparticipación estatal o de entes de Derecho público o con participación de capital público yprivado, como se establece en la Disposición Adicional duodécima de la Ley de Organizacióny Funcionamiento de la Administración General del Estado de 14 de Abril de 1997(LOFAGE), en la que se reconoce su sometimiento al Derecho privado.

Diferente, sin embargo, es el tratamiento de los organismos estatales autónomos y losservicios sin personalidad jurídica distinta de la del Estado, salvo si realizan actividadescomerciales, industriales o análogas, en cuyo caso son conceptuados como organismosestatales autónomos que, si tienen como fin exclusivo o predominante el ejercicio de unaactividad económica, podrían calificarse como empresarios, lo que atraería la aplicación delDerecho concursal como uno de los elementos integrantes del status jurídico del empresario.No obstante, se puede sostener que el Derecho concursal para el sector público desempeña un

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papel de hipotética alternativa pues, en la práctica, estas crisis se han venido solucionando porla vía del Derecho paraconcursal a través de medidas reorganizativas de intervención(reconversión, apoyo económico …).

2. El Procedimiento abreviado.

Así mismo, se plantea un tema ya clásico en la literatura concursal europea en el sentido dedeterminar si la unidad subjetiva por la que se opta en la reforma debe interpretarse comouniformidad en el tratamiento de las crisis, con independencia de la condición o dimensióndel deudor o si, contrariamente, dentro de esa unidad deben contemplarse las particularidadesdel concurso de un deudor no empresario o pequeño empresario –dado que en estos casospuede producirse una manifiesta desproporción entre el fin perseguido y los medios paraobtenerlo-, así como la especial problemática planteada en torno a la crisis de la gran empresa.

En la propuesta inicial de la Comisión General de Codificación, así como en el frustradoALC de 1983 y propuesta de reforma de 1995, no se contenía un pronunciamiento expresosobre estos temas que, sin embargo, sí se abordaron en relación al pequeño empresario ydeudor no empresario, en la versión del Anteproyecto de 7 de septiembre de 2001, aun cuandode manera cuestionable.

En efecto, el art. 190 de dicho texto legal regulaba el denominado “procedimientoabreviado”, que se mantiene en los artículos 190 y 191 del Proyecto, habiéndose desdoblado–presumiblemente por razones sistemáticas- el ámbito de aplicación (art. 190) y el contenido(art. 191) del procedimiento que, no obstante, se plantea en los mismos términos recogidos enla versión de 7 de septiembre de 2001.

Este procedimiento del que el prof. García Villaverde se ocupó de manera extensa ymagistral presentaba, a su entender, importantes disfuncionalidades que se mantienen en sumayor parte en el texto del proyecto y que, de otro lado, suscribo (Vid. García Villaverde: “Elpresupuesto subjetivo de la apertura del concurso”, en Estudios sobre el Anteproyecto …,op.cit., pp. 60-65).

El procedimiento abreviado se aplica cuando “el deudor sea una persona natural que nohaya ejercido en los dos últimos años una actividad profesional o mercantil o personajurídica que esté autorizada a presentar balance abreviado y, en ambos casos, la estimacióninicial de su pasivo no supere los 300.000 euros” (art. 190).

En relación a su ámbito de aplicación, la acumulación de un criterio cuantitativo (300.000euros) al modo italiano (art. 55 Legge Fallimentare) y de un criterio subjetivo (personanatural que no haya ejercido en los dos últimos años una actividad profesional o mercantil, opersona jurídica autorizada a presentar balance abreviado) característico del Derecho alemán(arts. 304 y ss. InsO, Verbraucherinsolvenzverfahren) añade a los problemas consustancialesa cada criterio en sí mismo considerado, los derivados de su acumulación. (En el texto de 7 deseptiembre de 2001 resultaba cuestionable si operaban conjunta o alternativamente loscriterios subjetivo y cuantitativo, dada la contradicción existente entre el art. 26.2.3º en el queparecían operar alternativamente, y el art. 190, en el que se optaba por la acumulación dedichos criterios. Esta contradicción, que había sido puesta de manifiesto y resuelta por el prof.García Villaverde sobre la base de la prevalencia del criterio acumulativo del art. 190 frente alart. 26.2.3º, por tratar específicamente dicho precepto del procedimiento abreviado, ha sidosubsanado en ese mismo sentido en el texto aprobado en Consejo de Ministros –art. 190-).

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En efecto, el criterio cuantitativo no solo se fija inadecuadamente en relación al pasivo yno al activo –dado que si de lo que se trata es de simplificar el procedimiento respecto apequeños empresarios, será su activo y no su pasivo el que nos permitirá un pronunciamientosobre sus dimensiones- sino que, además, no se plantea como en el Derecho italiano uncriterio de revisión, a fin de que el transcurso del tiempo no haga ineficaz su aplicación(devaluación). Así mismo, la acumulación del criterio cuantitativo y subjetivo haceinaplicable el procedimiento respecto de deudores que no cumplan el criterio subjetivo, pormuy insignificante que sea el pasivo y a la inversa.

A todo ello debe añadirse la configuración del procedimiento como una facultad para eljuez (art. 190), lo que, desde un punto de vista de política jurídica, plantea el criterioconforme al cual el juez decidirá, ante unos mismos presupuestos, declarar un procedimientoabreviado. Así mismo, las consecuencias derivadas del procedimiento abreviado centradas enun aligeramiento de los plazos (art. 191.1) -con la dificultad de dividir los plazos impares- y lasimplificación del administrador judicial (art. 191.2) también deberían ser, cuando menos,replanteadas.

En concreto, en relación a la composición de la administración judicial, se prevé lareducción a uno de los tres miembros de dicha administración (art. 26.1), planteándose sidicha reducción es facultativa u obligatoria. En efecto, las dudas se suscitan en torno al art.26.2.3º, del que parece derivar el carácter facultativo de dicha reducción, frente al art. 191.2que parece recoger el carácter necesario y no meramente facultativo de la simplificación delórgano de la administración. Así mismo, se plantea para el juez un problema de elección pues,con arreglo al mencionado artículo 191.2: “en el procedimiento abreviado la administraciónjudicial estará integrada por un único miembro de entre los previstos en el número 3 delapartado 2 del artículo 26, salvo que el juez, apreciando en el caso motivos especiales que lojustifiquen, resolviera expresamente lo contrario”. Esta elección parece, en principio, quedeberá recaer necesariamente sobre el abogado, auditor de cuentas, economista o profesormercantil colegiado con una experiencia profesional de al menos 10 años de ejercicioefectivo, con exclusión del acreedor titular de un crédito ordinario o con privilegio general nogarantizado (núm. 3, apartado 2 del art. 26, al que remite el art. 191).

Con ello se evitaría el riesgo de que en los concursos de escasa entidad la administraciónjudicial no esté profesionalizada, así como la posibilidad de que un administrador inste laapertura del procedimiento con la intención de hacerse cargo en solitario de la administraciónjudicial, dado el automático nombramiento como miembro de dicha administración delacreedor instante sobre la base del art. 26.1.3º.

No obstante, la previsión contenida en el art. 191.2 (“salvo que el juez, apreciando en elcaso motivos especiales que lo justifiquen, resolviere expresamente lo contrario”), suscita laduda de si la excepción va referida a la posibilidad de que, en supuestos de procedimientoabreviado, la administración judicial siga estando integrada por tres miembros o podríareferirse a la posibilidad de que el juez nombre en estos supuestos como único miembro de laadministración judicial al acreedor ordinario o privilegiado no garantizado y no contempladoen el art. 26.1.3º.

Así mismo, la reducción a uno de los miembros de la administración judicial en supuestosde procedimiento abreviado en conexión con la incompatibilidad para ser nombradosadministradores los abogados, auditores, economistas o profesores mercantiles que hubieransido designados para dicho cargo por el mismo juzgado en dos concursos dentro de los dosaños anteriores (art. 27.2), puede determinar en la práctica dificultades para designar aladministrador judicial en los concursos de escasa entidad, pues ello le impedirá formar parte

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de la administración judicial de concursos de mayor entidad en los que la retribución que sedetermina en función de la cuantía del activo y la complejidad del concurso (art. 33.2) serámás elevada, por lo que quizá debiera excluirse la mencionada incompatibilidad del ámbito delos concursos de escasa entidad (el Registro de Economistas Forenses, en sus comentarios alAnteproyecto de Ley Concursal de 7 de septiembre de 2001, propuso la desaparición de esaprohibición, manteniendo solo el segundo apartado del art. 33.2, en el que se establece que“no podrán ser nombrados administradores judiciales quienes se encuentren inhabilitadospor sentencia firme de desaprobación de cuentas en un concurso anterior”, pp. 39-41).

De otro lado, la reforma tampoco contempla adecuadamente la especial problemáticaplanteada en torno a las crisis de las empresas trascendentes socialmente por razón de susdimensiones (gran empresa) o la índole de su actividad frente a lo que acontece en modeloscomo el norteamericano (reorganization) o italiano (amministrazione straordinaria). Noobstante, se han introducido en el texto aprobado en Consejo de Ministros importantesnovedades en esta materia en conexión con la modificación, extinción o suspensión de loscontratos de trabajo, modulándose los plazos de consulta con los representantes de lostrabajadores y contemplándose la presentación de un plan social en supuestos de empresascon más de 50 trabajadores (art. 63, núm.2).

Así mismo, en relación al contenido de la propuesta de convenio, se concede al juez lafacultad de autorizar la superación de los límites cuantitativos y temporales que se establecenen relación a las quitas y/o esperas respecto de “empresas cuya actividad pueda tener especialtrascendencia para la economía nacional” (art. 99.1), lo que contrasta con el tenor de esemismo artículo en el texto de 7 de septiembre de 2001, que concedía esa facultad al Gobiernoen relación a “empresas en crisis vinculadas a sectores en proceso de reestructuración”, yhacía cuestionable que la reforma no incidiese de algún modo en la paraconcursalidad.

No obstante ser valorables positivamente, las novedades que se introducen en esta materiano inciden en la problemática especialmente planteada por estas empresas, esto es, en elcriterio y centro de decisión sobre su conservación o liquidación que, de manera cuestionable,formalmente reside en el juez (art. 97) pero sustancialmente, en gran medida, en el deudor quepuede solicitar la liquidación con la misma solicitud de apertura del concurso e incluso dentrode los cinco días siguientes a aquel en que los acreedores hayan presentado propuesta deconvenio (art. 141.1.4º), condicionándose la liquidación a la inexistencia o fracaso de unconvenio sin ser tomados en cuenta intereses generales, por lo que estos temas deberíanreconsiderarse en el debate parlamentario, como recientemente está aconteciendo en el marcodel Derecho comparado (en Alemania, país poco proclive a la intervención estatal en materiade crisis, se han concedido recientemente a MobilCom –por razones de trascendencia social-400 millones de euros para evitar su quiebra).

3. Sujetos legitimados para solicitar la declaración del concurso.

La declaración del concurso que se proyecta tiene lugar, como en el Derecho vigente, apetición de parte (art. 3), no siendo posible la declaración de oficio del concurso ni tampoco,frente a lo que acontece en el Derecho vigente (art. 877 C. de C. de 1885), la adopción deoficio de medidas cautelares anteriores a la declaración del concurso que, sin embargo, sípodrán acordarse en el auto declarativo del concurso, hasta que los administradores judicialesacepten su cargo (art. 20.1.4º) así como a solicitud del legitimado para instar el concursonecesario (art. 16).

Se distingue, de una lado, el concurso voluntario solicitado por el propio deudor, lo queconstituirá una facultad cuando el concurso se declare ante una situación de insolvencia

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inminente y no actual (art. 2.3), aspecto éste sobre el que incidiremos más adelante, al abordarel análisis del presupuesto objetivo de apertura del concurso.

Frente a ello, la solicitud el concurso por el deudor constituirá una obligación en supuestosen que la insolvencia sea actual y no inminente (art. 2.2, en conexión con el art. 4.1).

En estos supuestos, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del messiguiente a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art.4.1). En este sentido, se considera que, en supuestos de incumplimiento generalizado dealgunas de las obligaciones a que se refiere el apartado 5 del núm. 4 del art. 2, el deudor haconocido su estado de insolvencia cuando haya transcurrido la mitad de los respectivos plazosseñalados en aquel precepto (art. 4.2), en relación con los cuales se introducen importantesnovedades tras la aprobación del Anteproyecto en Consejo de Ministros. En efecto, en el textode 7 de septiembre de 2001 se especificaban en el mencionado apartado 5 del núm. 4 del art. 2-de manera cuestionable, como luego veremos- específicos incumplimientos durantedeterminados plazos de tiempo (incumplimientos sectoriales generalizados). Así, secontemplaba el incumplimiento de obligaciones tributarias y las de pago de cuotas de laseguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta correspondientes a docemensualidades no necesariamente sucesivas en el tiempo. Así mismo, el incumplimiento depago de salarios y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo y las de pago derentas de todo tipo de arrendamientos, incluidos los financieros, de precio aplazado de compray de cuotas de préstamos con garantía hipotecaria, relativas al local o locales de negociodonde el deudor realice su actividad, correspondientes todas ellas a un plazo de seis meses,siendo al transcurso de la mitad de estos plazos a los que se refiere el artículo 4.2 paradeterminar el momento en que el deudor debe cumplir su deber de solicitar el concurso.

Sin embargo, en el Proyecto de 2002, aun cuando se mantiene la originaria enumeración deconcretos incumplimientos delimitados temporalmente como manifestaciones externas deinsolvencia, se suprime, sin embargo, la referencia a las doce mensualidades nonecesariamente sucesivas en el tiempo en relación con las que se delimitaba elincumplimiento de obligaciones tributarias y de cuotas de la seguridad social. Ello planteacomo cuestión esencial a partir de qué momento se entiende en estos supuestos que el deudorconoció su estado de insolvencia y, por tanto, debe solicitar su concurso lo que no constituyeun tema de alcance meramente teórico sino, sobre todo, práctico a la vista de la calificacióndel concurso como culpable, con la que se sanciona el incumplimiento por el deudor de estaobligación (arts. 164-165), con las consecuencias que dicha calificación conlleva.

De otro lado, el concurso necesario es el solicitado por los acreedores (art. 6), no estandolegitimado para presentar dicha solicitud el acreedor que, dentro de los seis meses anteriores ala presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos inter vivos y a títulosingular después de su vencimiento (art. 3.2), lo que probablemente evitará la adquisiciónfraudulenta de créditos con la finalidad de controlar el concurso.

III. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO

1. La insolvencia actual.

En materia de presupuesto objetivo de apertura del concurso se opta –en los mismostérminos del ALC de 7 de septiembre de 2001, coincidentes, de otro lado, con la originariapropuesta de la Comisión- por el establecimiento de un presupuesto único y común acualquiera de la fases en que puede desembocar el procedimiento -convenio o liquidación-

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que se sitúa, siguiendo el modelo alemán, en la insolvencia que podrá ser “inminente” y noactual en supuestos de concurso voluntario (art. 2.1 y 2.3).

Con ello se delimita con claridad el presupuesto objetivo de apertura de los institutosconcursales, que constituye uno de los temas más controvertidos en su concreción en elDerecho vigente, en el que se discute por nuestra doctrina desde la conocida “BarcelonaTraction” si nuestro Derecho se adscribe a la técnica del modelo francés de hechos externos(cesación de pagos) o la del modelo alemán o italiano de la Legge Fallimentare de 1942, queexigen la concurrencia tras esos hechos externos de una situación económica de fondo.

No obstante, creo oportuno insistir en algunas de las consideraciones que en otrasocasiones he hecho sobre la delimitación del presupuesto objetivo de apertura del concurso,dado que constituye un aspecto esencial de la reforma. (Me he ocupado del tema en “Elpresupuesto objetivo y las soluciones al concurso en el Anteproyecto de Ley Concursalespañol de 2001”, en Actualidad Aranzadi, 1 de noviembre de 2001; posteriormente, en“Insolvencia: conservación versus liquidación”, en Estudios …, op.cit., pp. 69 y ss.; y, másrecientemente, en “El proyecto de Ley Concursal de 2002: una aproximación crítica”, enActualidad Aranzadi, octubre de 2002).

Resulta valorable positivamente el concepto amplio de insolvencia característico delDerecho alemán por el que se opta y que se define, sobre la base de la cláusula general, comoaquella situación en que “el deudor no puede cumplir sus obligaciones”. Resulta, por tanto, lorelevante esa imposibilidad en el cumplimiento de las obligaciones, con independencia de lacausa a que responda la misma, evitándose acertadamente toda referencia a una situación deactivo inferior al pasivo (desbalance) -tradicional en el Derecho norteamericano- o alquebrantamiento del crédito al modo del Derecho belga.

Constituyen manifestaciones externas de dicha insolvencia los hechos que de manerataxativa (sistema de “numerus clausus”) se enumeran en el art. 2.4 del Proyecto y que no sonsino los tradicionales hechos de quiebra recogidos en los vigentes artículos 876 y 877 del C.de C. de 1885, esto es, embargos infructuosos, fuga, alzamiento y el tradicionalsobreseimiento en los pagos. La opción por un sistema de “numerus clausus” demanifestaciones externas de la insolvencia aporta mayor seguridad jurídica que un sistema de“numerus apertus” en base al cual se puede instar la declaración del concurso ante cualquierhecho que, a juicio del solicitante, sea indicativo de insolvencia. No obstante, en la prácticapuede dar lugar a situaciones en que, existiendo la situación económica de fondo(insolvencia), el procedimiento no pueda declararse por no manifestarse dicha situación através de alguno de los hechos tasados. Por ello, el problema conexo al sistema de “numerusclausus” es el de actualización de los indicadores de insolvencia, sobre todo si se tiene encuenta que, con algunos de los hechos muy específicos enumerados (p.e., obligacionestributarias y de seguridad social, pago de rentas de todo tipo de arrendamiento …, art. 2.4.5º),se busca no tanto fijar indicadores actuales de insolvencia cuanto proteger derechos deacreedores muy específicos resultando, además, cuestionable el condicionamiento de ladeclaración de un procedimiento concursal al incumplimiento de obligaciones de carácterpúblico como el pago de obligaciones tributarias o de seguridad social.

No obstante, la concurrencia de los hechos enumerados en el art. 2.4 del Proyecto nodeterminan por sí solos la declaración del concurso, sino solo cuando el juez, en fase deapertura, verifique la concurrencia de una situación de insolvencia.

Con vistas a esta comprobación de la situación económica de fondo, se prevé elemplazamiento y audiencia al deudor en fase de apertura, que podrá oponerse (art. 14.1) a la

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declaración del concurso basándose en la inexistencia del hecho en que se fundamenta o enque, aun existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 17.2), dejando a salvo,además, el derecho del deudor a recurrir el auto declarativo del concurso (art. 19.3). Pareceoptar, por tanto, acertadamente el legislador en supuestos de concurso necesario por unsistema de comprobación a priori del presupuesto objetivo -previo contradictorio entre deudory acreedores-, siguiendo el modelo alemán, abandonándose el actual sistema de comprobacióna posteriori, esto es, la reposición de corte italiano. Con ello se obvian los problemasderivados del sistema de comprobación a posteriori en el que la revocación del auto deapertura del concurso y correlativa indemnización de daños y perjuicios, previa oposición deldeudor, no evita la lesión de sus derechos y, en particular, de su crédito dentro del tráfico, niproduce una restitutio ad integrum.

Así mismo, se da audiencia al deudor en fase de apertura en el marco de un contradictoriocon los acreedores, frente al Derecho vigente, con la consiguiente superación de losproblemas que ello planteaba. Como se sabe, la doctrina española ha cuestionado laconstitucionalidad del art. 1.325 LEC, que prevé la declaración de la quiebra sin previaaudiencia al deudor, de forma paralela a lo que aconteció en Derecho italiano en torno al art.15 de la Legge Fallimentare de 1942.

El tema de la audiencia al deudor en fase de apertura está, sin embargo, bien resuelto en elPLC de 2002, pues dicha audiencia no solo constituye un problema de defensa del deudorsino, a su vez, un tema de garantías para los acreedores. En efecto, en el Derecho vigente, laaudiencia al deudor, en combinación con un sistema de comprobación a posteriori delpresupuesto objetivo sin contradictorio previo en fase de apertura puede, lejos de constituir elpretendido medio de defensa, pasar a constituir un aviso al deudor de que un procedimientoconcursal va a ser declarado, con los consiguientes riesgos para los acreedores.

Por ello, acierta el prelegislador en el PLC de 2002 al acompañar la audiencia al deudor deun sistema de comprobación a priori y la posibilidad de adoptar el juez medidas cautelares“para asegurar la integridad del patrimonio del deudor” (art. 16.1), en garantía de losderechos de los acreedores.

2. La insolvencia inminente, los incentivos a los acreedores y la prevención de las crisiseconómicas.

Así mismo, junto al establecimiento de la insolvencia como presupuesto de apertura delconcurso, se advierte una preocupación del pre-legislador por anticipar en el tiempo elmomento de apertura del concurso voluntario a un momento en que aún no hay insolvencia,pero es previsible que la haya, esto es, lo que se denomina en el Proyecto una situación deinsolvencia inminente (art. 2.3) siguiendo el modelo alemán (art. 18 de la InsO) yatribuyendo, por tanto, el pre-legislador en estos supuestos al concurso una finalidadpreventiva.

Ello nos lleva al tema más amplio de la prevención de las crisis económicas y reabre undebate que ya se suscitó en el Derecho europeo de los años ochenta en torno a las grandereformas concursales. Se trata de determinar si la prevención de las crisis debe abordarse ensede concursal o, por el contrario, debe situarse en ámbitos distintos y, particularmente, en elsocietario, en conexión con la información contable dado que es en supuestos de deudorsocietario en los que la prevención de las crisis resulta realmente relevante.

En el marco del Derecho comparado, la generalidad de las reformas han situado laprevención en el ámbito concursal, sin perjuicio de que ello se combine con medidas

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societarias preventivas, distinguiéndose, de un lado, modelos en los que se configura unespecífico derecho preventivo o pre-concursal (Ley 84/148, de 1 de marzo, sobre “Prèventionet règlement amiable des entreprises dans difficulté”, modificada por Ley 94/475, de 10 dejunio, desarrollada por Decreto de 21 de octubre de 1994) y, de otro, aquellos en los que, sinconfigurarse un específico derecho pre-concursal, se atribuye una función preventiva a losinstitutos concursales mediante un adelanto en su momento de apertura (modelo alemán de laInsolvenzOrdnung de 5 de octubre de 1994).

En nuestro Derecho, históricamente el procedimiento de suspensión de pagos regulado enlos arts. 870 y 871 del C. de C. de 1885, en su redacción tras la Ley de 10 de junio de 1897, seconfiguraba como un instituto específicamente preventivo, contemplado para supuestos enque, existiendo bienes suficientes, se prevea la imposibilidad de satisfacer las deudas a lafecha de sus respectivos vencimientos (art. 870) pudiendo, además, presentarse en suspensiónde pagos el comerciante dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al vencimiento de unaobligación que no haya satisfecho (art. 871).

No obstante, el alcance sustantivo y no meramente procesal o adjetivo de la Ley deSuspensión de Pagos de 1922, lo que excedía del expreso mandato legislativo contenido en elart. 873 del C. de C. de 1885, modificó en materias sustanciales el régimen contenido en el C.de C. de 1885, dando lugar en el Derecho vigente a un amplio debate doctrinal yjurisprudencial en torno a la derogación por la Ley de 1922 de algunos preceptos del Códigoreguladores de la suspensión de pagos. En concreto, con ocasión de la declaración judicial delprocedimiento, en el art. 8 de la Ley de Suspensión de Pagos, parece desvincularse el institutodel ámbito de la prevención de crisis al admitir que el procedimiento siga tramitándose tantoen supuestos de insolvencia provisional (iliquidez) como de insolvencia definitiva (activoinferior al pasivo), aun cuando introduciéndose en este segundo supuesto una pieza decalificación paralela a la existente en la quiebra, lo que ha permitido calificar en muchossupuestos al procedimiento de “quiebra encubierta”.

Por ello, la verdadera prevención de las crisis en el Derecho vigente se ha situado en elmarco societario y contable. En este sentido, las medidas encaminadas a preservar laintegridad del capital y, en particular, las relativas a la infracapitalización, así como los límitesa la emisión de obligaciones (art. 282.1 LSA) o la distribución de dividendos (art. 213), asícomo el riguroso régimen de responsabilidad personal de los administradores por las deudassociales por no convocar diligentemente la junta para acordar la disolución en conexión,particularmente, con las causas del art. 260.1.4º y 5º (arts. 262.5 LSA o 105.5 LSRL) hanservido en la práctica para prevenir más crisis de las que se hayan podido evitar por la vía dela suspensión de pagos.

Así mismo, en el ámbito de la información contable, el informe de auditoría (arts. 208-209LSA) -en los casos en que las cuentas se auditen- en conexión con el informe de gestión (art.202 LSA), podría cumplir importantes funciones preventivas, en particular respecto de laverificación del principio de empresa en funcionamiento (going concern norteamericano). Noobstante, si bien los mecanismos preventivos societarios han venido funcionando en nuestroDerecho, no puede decirse lo mismo del papel del auditor en la prevención de la crisis lo que,de otro lado, no constituye un tema circunscrito a nuestro Derecho sino que reviste un carácterinternacional, a la vista de las recientes crisis acontecidas (Enron, Vivendi …) y que estánllevando a un replanteamiento de las funciones y responsabilidades del auditor,manifestándose cierta tendencia a reubicarlo en el estricto ámbito de la auditoría de cuentas eindependizándolo de la abogacía y la consultoría.

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En la reforma que se proyecta, el planteamiento del tema cambia sustancialmente, no tantoen el ámbito societario y contable cuanto en el marco concursal. En efecto, no se prevé unespecífico instituto preventivo de crisis al modo de la originaria suspensión de pagos o elprocedimiento del mismo nombre de la propuesta de Ley Concursal del prof. Rojo del año1995, optándose por un anticipo en el momento de apertura del concurso voluntario asupuestos de insolvencia inminente.

Esta fue, además, la opción del pre-legislador en el frustrado ALC de 1983 -que, por otrolado, parece haber influido en la última reforma portuguesa de 1998- al situar la causa deapertura del concurso en una “situación económica difícil”, con lo que se anticipaba elmomento de apertura del procedimiento a situaciones que “lesionen o amenacen gravementeel interés de los acreedores a la satisfacción normal y ordenada de sus créditos” (art. 9 ALCde 1983).

En el Proyecto de Ley Concursal de 2002, se renuncia -acertadamente, por los riesgos queello conlleva- a la opción de anticipar con carácter general el momento de apertura delconcurso a situaciones de pre-crisis, salvo en supuestos de concurso voluntario, en los que secontempla la “inminencia” de insolvencia como causa de apertura del procedimiento, sobre labase de que nadie conoce mejor la situación del deudor que él mismo y, por tanto, es él y nolos acreedores quien puede detectar esa inminencia de insolvencia y solicitar el concurso paraevitar el deterioro de su situación económica.

De otro lado, al pre-legislador le preocupa incentivar también una pronta solicitud delconcurso necesario y lo hace a través de medidas como, por ejemplo, la designación delacreedor instante como administrador (art. 26.3), o el privilegio del acreedor instante (art.90.5) que encuentra su precedente en nuestro Derecho en la propuesta de reforma del prof.Rojo de 1995 (art. 125.7) y que pueden dar lugar en la práctica a “carreras” entre losacreedores por llegar antes a la solicitud del concurso y, además, a connivencias peligrosasentre deudor y acreedores y adquisiciones fraudulentas de créditos con la intención desolicitar el concurso, con el correlativo privilegio y controlar la gestión del procedimiento.

No obstante, la falta de legitimación para solicitar el concurso del acreedor que, dentro delos seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actointer vivos y a título singular después de su vencimiento (art. 3.2), así como la condena encostas al solicitante en supuestos en que el juez desestime la solicitud de apertura -salvosupuestos en que el juez aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho ode derecho (art. 19.1)- atenúa los riesgos derivados de estas medidas incentivadoras. Asímismo, creo que no hay que magnificar la importancia y eficacia que tendrá en la práctica elprivilegio del acreedor instante, no sólo por su escasa cuantía (la cuarta parte de su importefrente a la propuesta de 1995, en que se elevaba a la mitad del importe del crédito) sino,además, por su poca utilidad, dada la asimetría informativa entre los acreedores sobre lasituación económica del deudor siendo, precisamente, los mejor informados (Hacienda,Bancos, Entidades de Crédito, …) los menos interesados en instar un concurso dada lasituación privilegiada como acreedores de que disfrutan.

Mayores me parecen, sin embargo, los riesgos derivados del anticipo en el momento deapertura del concurso voluntario, dada la falta de determinación conceptual de la “insolvenciainminente”.

En efecto, creo necesario concretar este concepto para evitar las consecuencias derivadasde una posible apertura prematura del concurso desde un punto de vista de engarce entreejecuciones singulares/colectivas, particularmente en conexión con la automática declaración

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del concurso en supuestos de concurso voluntario (art. 13), en los que no parece operar elsistema de comprobación a priori previo contradictorio entre deudor y acreedores, por el queacertadamente se opta en supuestos de concurso necesario (arts. 14.1, 17.2 y 19.3). En efecto,se ha dicho que los riesgos de una apertura prematura del concurso son mínimos, sinembargo, no comparto esa opinión pues no me parece desdeñable la posibilidad de que eldeudor, cuya situación económica real no justificaría la declaración de un procedimientoconcursal, lo solicite, de un lado, para trasladar y compartir su riesgo con los acreedoresintentando forzar un convenio que, de otro modo, difícilmente alcanzaría y, de otro, paraobtener las importantes ventajas derivadas de una declaración voluntaria del concurso (nosustitución sino complemento en la gestión, art. 39.1; paralización de las ejecuciones, art. 54;y del curso de intereses, art. 58; y, lo que aún es más importante, la posibilidad en supuestosde deudor persona jurídica, de que el administrador evite el embargo preventivo de sus bienes,así como su eventual responsabilidad dado que, solo cuando la insolvencia sea inminente, noconcurrirá la insuficiencia de masa activa que constituye presupuesto de dicho embargo y dela responsabilidad conexa, arts. 47-3 y 172-3).

En este sentido, se debe recordar que, junto al derecho del deudor a solicitar su concurso ya los principios de política jurídica que aconsejan adelantar el momento de apertura de losprocedimientos concursales en aras de la consecución de una finalidad preventiva yconservativa, se encuentra el legítimo derecho de los acreedores a ver satisfechos los créditosde que son titulares y que, en la reforma que se proyecta, desde luego no parecensuficientemente protegidos. Efectivamente, en el proyecto de 2002 no se les concede a losacreedores audiencia, ni un derecho de oposición en fase de apertura a la solicitud deconcurso por el deudor, reconociendo ese derecho el art. 17 del proyecto solo al deudor ensupuestos de concurso necesario. No les queda, por tanto, a los acreedores más que laposibilidad de interponer contra el auto de apertura del concurso recurso de apelación –que notendrá efecto suspensivo-, o recurso de reposición en relación a otros pronunciamientoscontenidos en el auto de apertura (art. 19.2), con la posibilidad, además, de condena en costassi son desestimados los recursos (art. 19.5).

Por ello, entiendo que mejoraría el tratamiento del tema y el anticipo en el momento deapertura del concurso podría cumplir la función preventiva perseguida por el legislador si, deun lado, se delimita conceptualmente la insolvencia inminente y, aun cuando soy conscientede la dificultad que entraña definir una situación de pre-crisis, creo que podría optarse por unconcepto paralelo al del Derecho alemán, en el que se define como “aquella situación en queel deudor no está en condiciones de satisfacer las obligaciones de pago a su vencimiento” (art.18 InsO). Esto es, parece que se reconduce a supuestos en que el deudor incurriría al menosen mora respecto del cumplimiento de sus obligaciones, aproximándose, de otro lado, esteconcepto al recogido en el vigente art. 870 del C. de C. de 1885 en relación a la suspensión depagos.

Así mismo, y a la vista de los documentos que deben acompañar a la solicitud del deudor(art. 5) que, además de justificarse en relación a una posterior calificación del concurso comoculpable (art. 164.2, 1º y 2º), introducen la duda de lo que si en realidad se quiere es unadecisión automática del juez o una verificación del presupuesto objetivo de apertura, porqueson exactamente los mismos datos que se le piden al concursado en el auto de declaración delconcurso necesario (art. 20.1.3º), entiendo que mejoraría el tratamiento del tema, sin especialcoste de tiempo, extender el sistema de comprobación a priori también a los supuestos deconcurso voluntario, abandonándose con ello el histórico carácter confesorio de la solicituddel deudor, sin justificación en el momento actual.

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IV. LA DECLARACIÓN JUDICIAL DEL CONCURSO: LOS JUZGADOS DE LOMERCANTIL.

La competencia para declarar y conocer del concurso se atribuye a los nuevos Juzgados delo Mercantil, especializados dentro del orden jurisdiccional civil y que se crean en el ámbitomás amplio de los compromisos asumidos por el Estado en el marco del Pacto de Estado de laJusticia, constituyendo una de las grandes novedades introducidas en la reforma que seproyecta (art. 2 del Proyecto de Ley Orgánica para la Reforma Concursal). Al juez delconcurso se le atribuye jurisdicción exclusiva y excluyente en aquellas materias de especialtrascendencia para el patrimonio del deudor, aunque sean de naturaleza social, así como las deejecución y las cautelares, cualquiera que sea el órgano del que hayan dimanado (art. 2.6, queañade un nuevo art. 86 ter a la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Así mismo, en relación con los tribunales de lo mercantil se introducen en el Proyecto deLey Orgánica, como novedad frente al texto de 5 de septiembre de 2001, otras importantesreformas en el ámbito jurisdiccional no conexas al ámbito concursal, pero pendientes deacometerse en nuestro Derecho desde hace ya algún tiempo, aunque no sé si este es el lugar ymomento adecuados para ello. Me estoy refiriendo a la designación de los Juzgados de loMercantil de Alicante y la Audiencia Provincial de Alicante en primera y segunda instancia,respectivamente, como “tribunales de marcas comunitarias en España” (art. 2.5), encumplimiento del art. 91 del Reglamento CE nº 40/1994, del Consejo de la Unión Europea,sobre la marca comunitaria. La atribución al Juzgado de lo Mercantil así como a la Audienciade Alicante de competencia exclusiva y excluyente en materia de marca comunitaria sejustifica en la Exposición de Motivos del Proyecto por tener en dicha provincia su sede la“oficina de armonización del mercado interior”, cuya misión es la promoción yadministración de las marcas en el ámbito de la Unión Europea, optimizando las actuacionesel hecho de que el tribunal y la oficina tengan su sede en el mismo lugar (apartado III de laExposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica).

La provisión de los Juzgados de lo Mercantil y las Audiencias Provinciales que resuelvanen segunda instancia de los recursos interpuestos contra resoluciones dictadas por losJuzgados de lo Mercantil, se resolverá mediante concurso a favor de quienes acrediten laadecuada especialización, obtenida mediante superación de las pruebas selectivas quereglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, teniendo mejor puestoen el escalafón. En su defecto, por los magistrados que acrediten haber permanecido más añosen el orden jurisdiccional civil o, subsidiariamente, por el orden de antigüedad del apartado 1del art. 329 LOPJ, en relación con los juzgados, y respecto de las Audiencias Provinciales porlos magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionalesmixtos y, en su defecto, por el orden del mencionado apartado 1 (art. 2.9 y 2.10 del Proyectode Ley Orgánica).

Aunque valoro positivamente la especialización judicial de la que se acompaña la reformaconcursal pues, previsiblemente, disipará las dudas que en el régimen vigente se suscitan entorno a la preparación económico-contable de los jueces de la jurisdicción ordinaria, entiendoque la introducción de los Juzgados de lo Mercantil es una opción no exenta de problemas.

En efecto, además de los derivados de la dotación presupuestaria para la creación yadecuada provisión de estos juzgados –pues ése será el gran coste económico de la reforma- laopción por unos juzgados no solo concursales, sino mercantiles, plantea la necesidad dedelimitar las materias para cuyo conocimiento son competentes resultando, cuanto menos,cuestionable la atribución de competencias proyectada que invade, además, esferaspertenecientes a otros ámbitos jurisdiccionales, no obstante las modificaciones que en este

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aspecto se introducen tras la aprobación del Anteproyecto en Consejo de Ministros(desaparece la atribución de competencia a estos juzgados respecto de la ejecución de lospronunciamientos que sobre responsabilidad civil del concursado derivada de delito se haganen sentencias firmes dictadas por los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional penal, art.2.5.3º del Anteproyecto de Ley Orgánica de 5 de septiembre de 2001, introduciéndoserespecto del conocimiento de acciones sociales, el requerimiento del acuerdo de losrepresentantes de los trabajadores cuando se modifiquen las condiciones establecidas enconvenio colectivo, último párrafo del art. 2.6.1.2º del Proyecto de Ley Orgánica ydesapareciendo la competencia en materia de arbitraje, art. 2.5.1º del Anteproyecto).

Quizá por ello se advierte en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica unespecial interés del reformador por precisar que la atribución de competencias a estosjuzgados no responde tanto a criterios dogmáticos, pues “ni se atribuye a los juzgados de lomercantil en este momento inicial todas las materias mercantiles, ni todas las materias sobrelas que se extiende su competencia son exclusivamente mercantiles”, cuanto en un criteriopragmático sustentándose en la práctica judicial este proceso de especialización, partiendo“de unas bases iniciales prudentes que habrán de desarrollarse progresivamente en los añosvenideros, de acuerdo con la experiencia que se vaya acumulando” (apartado II, párrafo 4,Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica).

Me parece acertado el criterio de remitir al tráfico la determinación de las materias de queconocerán estos juzgados, particularmente si recordamos el origen históricamenteconsuetudinario del Derecho mercantil (ius mercatorum). No obstante, resulta cuestionableque la práctica judicial que se invoca no haya aconsejado atribuir desde un momento inicial alconocimiento de estos juzgados materias claramente mercantiles y, además, sin tratamientojurídico duplicado como pueden ser, entre otras, el Derecho bancario o cambiario.

Finalmente, hay que resaltar que en la DF 2ª del Proyecto de Ley Orgánica para laReforma Concursal, se prevé la entrada en vigor de la Ley al día siguiente de su publicaciónen el BOE –frente al año previsto en el texto de 5 de septiembre de 2001- salvo lo establecidoen su art. 1 (efectos del concurso sobre los derechos fundamentales del concursado) y en laDisposición Transitoria única, que entrarán en vigor al año de su publicación. Ello debevalorarse positivamente pues, desde luego, conviene que antes de que entre en vigor la nuevaley concursal (al año de su publicación, Disposición Final 32º), estén funcionando losJuzgados de lo Mercantil, por lo que se prevé que en el plazo de tres meses (frente a los seismeses previstos en el Anteproyecto de Ley Orgánica de 5 de septiembre de 2001) desde laentrada en vigor de la Ley, el Gobierno remita a las Cortes Generales un Proyecto deModificación de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Planta Judicial.

LA ADMINISTRACIÓN JUDICIALJOSÉ Mª DE LA CRUZ BÉRTOLO

ECONOMISTA Y ABOGADO. PRESIDENTE DEL REGISTRO DE ECONOMISTAS FORENSES (REFor)

Esta ponencia fue moderada porJosé Mª Lamo de Espinosa

Economista. Comité de Normas y Procedimientos del REFor

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LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

José Mª de la Cruz Bértolo Economista y Abogado

Presidente del Registro de Economistas Forenses (REFor)

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN.

II. LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL EN EL PROYECTO DE LEYCONCURSAL.

1. Composición de la administración judicial.

1.1. Requisitos positivos.a. Sobre la presencia del administrador acreedor en el órgano de

administración.b. Sobre la presencia de la CNMV, del Fondo de Garantía de Depósitos o

el Consorcio de Compensación de Seguros en el órgano deadministración.

c. Nombramiento como administrador de una persona jurídica.d. De los otros requisitos que deben cumplir cada uno de los miembros de

la administración judicial.e. Los concursos de escasa entidad.f. Conclusión respecto a la composición del órgano de administración

judicial.

1.2. Requisitos negativos.

2. Nombramiento y actuación de la administración judicial.

2.1. Nombramiento de los administradores judiciales.

2.2. Aceptación del cargo.

2.3. Funciones de la administración judicial.

2.4. Ejercicio del cargo.

2.5. Los auxiliares delegados.

2.6. El asesoramiento por expertos independientes.

2.7. Recusación de los administradores judiciales.

2.8. Actuación procesal de la administración judicial.

3. La retribución del órgano de administración judicial.

4. Responsabilidad de los administradores judiciales.

5. Separación, nuevo nombramiento y firmeza de las resoluciones.

6. Rendición de cuentas.

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I. INTRODUCCIÓN.

Antes de comenzar mi intervención, quisiera, en mi calidad de Presidente del Registro deEconomistas Forenses, agradecer a todos los presentes el interés mostrado por participar enestas Jornadas, y en especial a la Ilma. Sra. Directora General de Política Económica, Dña.Belén Romana, por hacernos un hueco en su sin duda apretadísima agenda y compartir connosotros su sensibilidad por un asunto de un calado tan hondo para nuestra profesión.

Por supuesto, también debo agradecer el esfuerzo llevado a cabo por la Directora de estasJornadas, la Catedrático Dña. Juana Pulgar, que ha hecho una labor impecable deorganización, consiguiendo la participación de los que seguro son los mejores especialistasdel mundo académico en esta materia.

Por último, y como no podía ser de otra manera, traslado mi gratitud al Presidente delConsejo General de Colegios de Economistas por su colaboración y buena disposición, asícomo al Decano del Colegio de Economistas de Madrid, por su apoyo económico a estasJornadas; desgraciadamente no podemos contar hoy con su presencia, debido a sendos viajesimprevistos. Esperamos que se reúnan con nosotros en la Jornada de clausura, que serápresidida por el Secretario de Estado de Justicia, D Rafael Catalá, a quien doy las gracias porla buena disposición mostrada en todo momento con el REFor. Asimismo, agradecer a todoslos compañeros que han hecho posible que hoy estemos celebrando la primera sesión de estasConferencias sobre la reforma del Derecho Concursal Español, y a todo el personal del REForsu esfuerzo e interés en el éxito de este curso.

Estoy seguro de que todos somos conscientes de que nos encontramos ante un momentohistórico, pues una vez que entre en vigor, la Ley Concursal vendrá a derogar una legislaciónque en algunos aspectos cuenta con más de 170 años de vigencia. Creo que huelga decir quees una legislación obsoleta en muchos aspectos, que estaba muy necesitada de una profundareforma para adaptarse a los tiempos actuales.

Además, se trata de una legislación dispersa. Pensemos que para tener una completa visiónde la legislación que regula la materia concursal hemos de acudir hasta a 4 fuentes distintas, asaber: al Código de Comercio de 1829, aprobado reinando Fernando VII, al Código deComercio de 1885, a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que la vigente –de 2000-declara subsistente en esta materia, y, por fin, a la Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de juliode 1922. Es decir, que la ley más reciente que regula esta materia tiene nada menos que 80años. Pensemos por un momento en el mundo de la empresa en los años 20 del siglo pasado, yen el mundo económico de nuestros días.

Pero por más que sentida e insistentemente reclamada desde diversos sectores la necesidadde acometer una reforma en profundidad de nuestra legislación concursal –como por otraparte han acometido la mayoría de nuestros vecinos europeos y muchos de nuestros amigosiberoamericanos-, no se puede decir que el camino recorrido hasta llegar al Proyecto de LeyConcursal de 5 de julio de 2002, haya sido precisamente un camino de rosas.

Quisiera en primer lugar hacer una breve introducción que nos muestre el camino que se harecorrido hasta al que desde el pasado 5 de julio de 2002 es Proyecto de Ley Concursal. A lolargo del siglo pasado se frustraron intentos de reforma, que no llegaron a ver la luz comoProyectos de ley, algunos ni tan siquiera como Anteproyectos:

1º. La propuesta de reforma del Código de Comercio, realizada por la ComisiónGeneral de Codificación, en virtud de la Real Orden de 10 de junio de 1926.

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2º. El Anteproyecto elaborado por la Sección de Justicia del Instituto de EstudiosPolíticos, concluso en 1959, y al que podemos llamar nonato, pues ni siquierallegó a ser publicado oficialmente.

3º. El Anteproyecto elaborado por la Comisión General de Codificación,publicado por el Ministerio de Justicia el 27 de junio de 1983. Este texto,revisado, fue seguido en 1987 por un Anteproyecto de Ley de Bases por el que sedelegaba en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre elconcurso de acreedores.

4º. La propuesta de Anteproyecto elaborada en el seno de la Comisión Generalde Codificación de 12 diciembre de 1995, el célebre “Proyecto Rojo”, y quedebemos considerar como la antesala del Anteproyecto de Ley Concursal de2001.

5º. Finalmente, el ya citado Anteproyecto de Ley Concursal de 7 de septiembrede 2001, elaborado por la Sección Especial para la Reforma Concursal, creadadurante la anterior Legislatura en el seno de la Comisión General deCodificación, que, tras los informes preceptivos y con alguna modificación, fueaprobado como Proyecto de Ley por el Consejo de Ministros el pasado 5 de juliode 2002.

Así, parece que está muy cerca la reforma del Derecho concursal español. Por otra parte eslógico que esta reforma finalmente se vea culminada, si tenemos en cuenta que con ello se dacumplimiento a uno de los objetivos del Pacto de Estado por la Justicia, así como al mandatode la Disposición Final Decimonovena de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de2000.

No cabe duda de que una materia tan extensa y delicada como la que nos ocupa suscitamultitud de opiniones a favor y en contra. Pero lo que sí ha de reconocerse, al margen dediscrepancias sobre determinados aspectos de la regulación, es la ingente labor llevada a cabopor los responsables ministeriales, y sobre todo por los integrantes de la Secciónespecialmente constituida para la reforma en el seno de la Comisión General de Codificación,todos ellos juristas de reconocido prestigio.

En general, creo que todos los profesionales de esta actividad debemos dar una calurosabienvenida a la nueva regulación por los motivos anteriormente expresados, pues, comoseñala la propia Exposición de Motivos del Proyecto, se pretende modernizar los variados ydispersos procedimientos concursales, simplificando su estructura, unificando los procesos,asignando el conocimiento del concurso y sus incidencias a un solo Juez (el Juez de loMercantil, de nueva creación) y concentrando los recursos.

Pero por las mismas razones debe entenderse lógico que quienes hemos hecho de esta partedel Derecho mercantil nuestra actividad profesional, no compartamos todos los aspectos de suproyectada reforma.

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II. LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL EN EL PROYECTO DE LEY CONCURSAL.

Me voy a ocupar a continuación de exponer el diseño del órgano de administración judicialcontemplado en el Título II del Proyecto de Ley (arts. 25 a 38), ofreciendo una visión crítica,e incluso alguna propuesta de modificación, con el fin de no hacer más que una críticaconstructiva.

Las opiniones que voy a expresar no son exclusivamente mías, sino que muchas de ellashan sido expuestas por los miembros del Consejo Directivo del REFor, del Comité de Normasy Procedimientos y del Comité de Formación, así como de otros compañeros que han estadoinvolucrados en la redacción de los Comentarios al Anteproyecto de Ley Concursal elevadospor el REFor a los órganos consultivos y a los distintos ministerios implicados. Agradezcotodas sus aportaciones, y en especial a nuestro moderador, José Mª Lamo de Espinosa, queactuó como Ponente de este Título, así como a Ana Rey, técnico del REFor por su labor decoordinación y síntesis de los distintos documentos.

Lo primero que debe llamar nuestra atención es la importancia que se ha querido dar alórgano de administración judicial, que viene regulado en un Título singularizado. En efecto,la reducción de los órganos concursales a sólo dos –el juez y la administración judicial- traecomo consecuencia, como señala la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, la atribucióna éstos de amplias e importantes competencias.

Me gustaría en primer lugar hacer una breve referencia a la terminología empleada por elProyecto de Ley. Como se hace constar en el Informe del Consejo General del Poder Judicialy en el Dictamen del Consejo de Estado, quizá haya sido desafortunada la elección deltérmino administración judicial.

En efecto, según los dictámenes de ambos órganos, los administradores judicialesnombrados en un concurso de acreedores no siempre administran, sino que en muchasocasiones se limitan a intervenir las operaciones del deudor.

Por otro lado, los terceros que entren en relación con los administradores judiciales nopueden saber, por la denominación de éstos, si han sustituido al deudor o si se limitan acompletar la capacidad del mismo.

Por ello, tal y como se señala en los citados informes del CGPJ y del Consejo de Estado,quizá hubiera sido más conveniente optar por la denominación de “interventores” o“síndicos”, como propone el CGPJ o de “intervención” o “interventores judiciales”, comopropone el Consejo de Estado. En este sentido, la expresión utilizada por el Reglamento CE nº1346/2000 del Consejo, en vigor desde el 31 de mayo de 2002, emplea el término “síndico”, yal órgano lo denomina “sindicatura”. Por ello quizá hubiera sido más correcto denominarlo deeste modo.

La administración judicial es uno de los tres órganos tradicionales del Derecho de quiebras,pudiendo considerarse como el órgano ejecutivo junto al juez (órgano de vigilancia) y la Juntade acreedores (órgano de deliberación).

Podemos decir que la regulación del órgano de administración judicial por el vigenteDerecho de quiebras presenta los mismos problemas que la mayoría de las materias por élregladas, y a los que ya he hecho alusión: una regulación arcaica y dispersa, contraria ocuando menos perjudicial al principio de seguridad jurídica.

Por ello ha de sentirse como muy positiva la reforma proyectada, que se establececonforme a un modelo totalmente diferente al que hasta ahora estaba en vigor.

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Quizá sea conveniente en este punto volver la vista hacia el Derecho comparado, parahacer un breve repaso de la configuración del órgano de administración judicial. Así,encontramos diversos sistemas de nombramiento de los integrantes de la administraciónjudicial:

a) Síndico-Acreedor.

Es el sistema típico del privatismo del s. XIX, característico del vigente régimen de laquiebra en España. Sus ventajas estriban en que queda liberada la administración de la masade los posibles vicios de la burocratización derivada de una gestión llevada a cabo porfuncionarios públicos u organizaciones corporativas o profesionales.

Presenta inconvenientes, sin embargo, que radican en la presumible falta de preparacióntécnica de los acreedores, lo que es problemático no tanto en procedimientos liquidativoscomo conservativos; además, este sistema lleva implícito un fondo potencial de corrupciónque podría derivarse del hecho de que los intereses de los acreedores no son homogéneos.

b) Sistema de libre designación.

Es característico del Derecho germánico, siendo el tribunal quien elige al administradorsegún sus cualidades y el caso concreto entre expertos en negocios, pero sin necesidad depertenecer a una determinada profesión o colegio profesional.

Sus inconvenientes estriban en los riesgos derivados de una posible arbitrariedad judicial.

c) Síndico funcionario.

Es propio del Derecho belga o francés. Se caracteriza por la creación de un cuerpo nacionalde síndicos dependiente del Consejo General del Poder Judicial y del Ministerio de Justicia.En España existe el Cuerpo de Médicos Forenses, creado según este modelo. Esta es lapropuesta del Informe al ALC de la Asociación Jueces para la Democracia, que apuesta por lasustitución del órgano colegiado de la administración por un cuerpo de economistas forenses,o en su defecto, ser ejercida por dos funcionarios integrados en un cuerpo de economistasespecialistas en gestión de empresas, que funcionaría adscrito a un Juzgado.

Las ventajas derivadas de este sistema son la rigurosa selección en función de unosconocimientos predeterminados así como la existencia de unos criterios redistributivos ydisciplinarios claros; no obstante, se plantean dificultades derivadas de la constitución de estecuerpo (número de miembros, criterios de selección...), así como la posibilidad de que elSíndico ejercite sus funciones en relación a la crisis con criterios administrativos.

En el Proyecto de Ley Concursal, entre las distintas posibilidades –síndico funcionario,síndico profesional del tratamiento de las situaciones de crisis, síndico profesional no expertoen estas específicas materias, o ausencia de requisitos respecto de la persona llamada a ejercerlas funciones de administración de la masa-, el Proyecto ha optado por un sistema peculiar, enel que, al lado del acreedor ordinario, son llamados a la sindicatura dos profesionales: unojurídico y otro económico. El Consejo General del Poder Judicial lo denomina en su Informeal Anteproyecto como de un sistema de síndicos profesionales no profesionalizados,exceptuando la presencia del acreedor.

A grandes rasgos, podemos decir que la configuración de la administración judicialpresenta las siguientes notas:

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1º. Es un órgano único, lo cual es conveniente, pues cuanto más complejo sea elórgano de administración judicial mayores serán las dificultades de actuación delmismo, y esto podría repercutir en su eficacia.

2º. Tiene una composición heterogénea que actúa de forma colegiada, y aquícomienzan nuestras discrepancias, que más adelante comentaré. De acuerdo conla Exposición de Motivos, en su composición se ha tratado de combinar laprofesionalidad en materias de relevancia para todo concurso –es decir, la jurídicay la económica- con la presencia representativa de un acreedor ordinario.

3º. En cuanto a su naturaleza, tanto en el texto del Proyecto como en elAnteproyecto, parece optarse por una naturaleza dual (a diferencia de lo quesucede en el vigente Derecho de quiebras, y en algunos países de nuestro entorno,como es el caso francés), que condensa las funciones de administración y/orepresentación del deudor, de los acreedores y del interés de la masa. Sinembargo, no se llega a definir en ningún momento en el texto del Proyecto lanaturaleza del órgano de administración judicial.

En efecto, no se desprende, aún siendo esencial a la finalidad y desarrollo delprocedimiento concursal, si los administradores judiciales contemplados en este artículo hande encuadrarse como un órgano societario (sustitutivo del órgano de administración delconcurso) o, por el contrario, como un órgano específicamente concursal, con autonomíapropia, pero al mismo tiempo dependiente del Juez, con funciones técnicas (auxiliares delJuez) relacionadas con los objetivos del concurso.

Nosotros propugnamos el carácter de órgano de administración con funciones específicasal objetivo último del procedimiento concursal (dictámenes técnico-económicos tendentes ainformar al Juez sobre la continuidad o liquidación del concursado, gestión de empresas encrisis, además de los propios de control y vigilancia) y, en este sentido, auxiliar del Juez,completando los conocimientos técnicos y, por remisión, las funciones delegadas que por éstese encomienden.

Bajo este planteamiento (órgano auxiliar técnico), en tanto que los dictámenes a emitir, denaturaleza eminentemente económico-contable, requieren de una obligada referencia anormas técnicas dictadas sobre principios contables y criterios de valoración. La composicióndel órgano de administración en la forma que figura en el Proyecto, sin duda ocasionarámúltiples divergencias, cuando no incoherencias, en el desarrollo de sus funciones comoconsecuencia de la distinta procedencia profesional de sus miembros, y que, entre otras, sinconstituir enumeración exhaustiva de ellas se pueden concretar en las siguientes cuestiones:

1. ¿Cómo se contempla la aplicación por los miembros de la administraciónjudicial (procedentes de distintos colegios profesionales) de las normastécnicas aplicables al dictamen e informes a emitir por éstos cuando seancontradictorias entre sí?

2. ¿Cómo ha de actuar el auditor, economista o profesor mercantil colegiado,miembro de la administración judicial, que adopta un criterio de valoración departidas contables, de obligado cumplimiento, y éste no es compartido por losotros dos miembros, abogado y acreedor?

En conclusión, si se comparte la premisa de la naturaleza básicamente económica en elcometido del órgano de administración judicial, estimamos que su composición exige unaunidad de criterio solamente garantizada por la procedencia profesional de sus miembros, en

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este caso, necesariamente de formación económica o que al menos dos de los tres miembrostengan esta procedencia.

Al estudiar la naturaleza jurídica del órgano de administración judicial me he adelantadoun poco a los acontecimientos, pues he tenido que referirme de manera inevitable al queconsidero tema crucial de esta materia, y en el que más discrepancias se han planteado desdenuestra profesión. Me refiero a la composición del órgano de administración judicial, art. 26del Proyecto; en efecto, como muchos de vosotros ya sabéis no estamos de acuerdo con suregulación, que pasamos a estudiar de inmediato.

1. Composición de la administración judicial.

De acuerdo con el art. 20 del Proyecto, el juez, en el auto de declaración del concurso,debe nombrar a los administradores judiciales precisando sus funciones y el modo en que hande ejercitarlas. La publicidad del auto se ha cuidado con esmero en el art. 22, pues se prevéuna doble publicidad: por un lado a través de edictos en el BOE (gratuito), y por otro en undiario de gran tirada de la provincia donde el deudor tenga el centro de sus principalesintereses, así como, en su caso, en uno que la tenga en la provincia donde radique sudomicilio. Incluso puede el juez acordar algún tipo de publicidad complementaria de éstas, yasea en medios oficiales o privados.

Además, de acuerdo con el art. 23, se inscribirá en el Registro público donde esténinscritos los bienes o derechos del deudor, es decir, en el registro Civil si se trata de unapersona natural, y en el Mercantil si es una persona jurídica.

Entramos ya en el Título II del Proyecto, que comienza en el art. 25, cuyo contenido es laapertura por el juez de la formación de la Sección Segunda.

A continuación exponemos los requisitos subjetivos para ser nombrado administradorjudicial. Podemos distinguir una serie de requisitos positivos y otros negativos:

1.1. Requisitos positivos.

En el art. 26 del Proyecto, uno de los que más ampollas está levantando en nuestrocolectivo, se establece la composición heterogénea del órgano de administración judicial, queestará formado por:

_ “Un abogado con una experiencia profesional de, al menos, diez años deejercicio efectivo.

_ Un auditor de cuentas, o un economista o un profesor mercantil colegiadoscon una experiencia profesional de, al menos, diez años de ejercicio efectivo.

_ Un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general,que no esté garantizado”.

Ya he señalado que este es uno de los artículos más polémicos para nuestro colectivo. Porello creo interesante centrar en este momento la crítica al mismo, así como la propuestaalternativa, parecida a la presentada en su día en el informe sobre el ALC del Registro deEconomistas Forenses.

No se entiende la referencia al auditor de cuentas colegiado, porque la auditoría de cuentasno es una profesión, ni existe Colegio Profesional. Tampoco se entiende la referencia aleconomista colegiado, porque economista es únicamente el Licenciado en CienciasEconómicas, Empresariales, etc., que está colegiado.

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a. Sobre la presencia del administrador acreedor en el órgano de administración.

Según el art. 26.1,3º, también formará parte del órgano de administración judicial “unacreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no estégarantizado. En el concurso solicitado por acreedor se designará a éste, si en él concurriesenlas condiciones legales; en los demás supuestos, el juez procederá al nombramiento tanpronto como le conste la existencia de acreedores en quienes concurran estas condiciones”.

Nos encontramos aquí ante una figura heredada del Derecho tradicional, que podríabasarse en la un tanto arcaica y no siempre acertada opinión de que el acreedor estáfamiliarizado con la gestión de empresas. La presencia del acreedor es heredada de la vigenteLey de Suspensión de Pagos. Parece que se pretende que esta figura represente los interesesde la masa de acreedores perjudicada por la situación de insolvencia del deudor. Pero,naturalmente, estos intereses van a ser también defendidos por los profesionales integrantes dela administración judicial.

Al administrador acreedor no se le exige ningún tipo de cualificación profesional, por loque podría convertirse en un elemento entorpecedor de la administración. La experiencia nosenseña que en la práctica, la figura del acreedor no viene aportando mucho al desarrollo de losprocedimientos concursales.

Es frecuente que el nombramiento recaiga en persona que, aun estando preocupado por losperjuicios económicos que le ocasiona la situación del concursado, sus conocimientos yexperiencia profesional distan mucho del mundo judicial y de los aspectos económicos delmundo empresarial. Lo cierto es que en muchas ocasiones delegará sus funciones en los otrosdos miembros, y se limitará, en el mejor de los casos, a refrendar el trabajo realizado por losotros administradores sin alcanzar un conocimiento adecuado de lo que realmente estáfirmando y sus implicaciones.

Por otro lado, cuando el artículo 33 fija la retribución de este miembro de la administraciónjudicial en la mitad, está estableciendo distintas categorías entre sus miembros, colocando aladministrador acreedor en posición de inferioridad. Pero no sólo eso, sino que no esobligatoria la aceptación del cargo; no hay sanción en caso de no aceptación, cuando lapérdida del crédito debiera ser la consecuencia, sobre todo en el caso de concurso necesario.Su presencia en la administración judicial no es imprescindible tal y como se pone demanifiesto en el momento de la presentación del informe de la administración judicial, quecomienza a ejercer su función desde que aceptan el cargo dos de ellos (el abogado y el auditorde cuentas, economista o profesor mercantil colegiado).

Por consiguiente, parece que se reconoce implícitamente la situación que se da en lapráctica, en la que el interventor acreedor se involucra en mucho menor medida en losproblemas diarios de la empresa suspensa, así como en la preparación de listas de acreedores,confección del dictamen, etc. No obstante no parece que en el resto de preceptos del Proyectose establezca, de forma expresa, una reducción de la responsabilidad por el ejercicio delcargo.

Es muy frecuente que entidades nombradas interventores judiciales en representación delos acreedores, deleguen su nombramiento en un profesional, normalmente un economista. Lainstitucionalización de este uso puede ser una buena solución para evitar que, en la práctica, laadministración judicial de tres miembros la formen realmente “dos y medio”. Si al final ellegislador se empeña en mantener la figura del administrador judicial acreedor, deberíaobligar a su representación por un economista o un titular mercantil colegiado, siendonombrado éste por el Juez a propuesta del acreedor. En este caso no tendría sentido lareducción a la mitad de los honorarios del representante de los acreedores.

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Además, podría propiciar connivencias entre el deudor y el acreedor el hecho de que, ensupuestos de concurso necesario, sea designado administrador el acreedor instante, e inclusoincitar a una carrera entre los acreedores para solicitar el concurso e incorporarse al órgano deadministración judicial.

En todo caso, no se establece una prioridad en la elección del acreedor. En la vigente Leyde Suspensión de Pagos el acreedor debe estar incluido en el primer tercio de acreedores. ElProyecto permite que el Juez designe a un acreedor con 1 euro de crédito. Deberíanestablecerse unos criterios mínimos para su elección tales como la cuantía del crédito, ser elsolicitante del concurso, que sea un proveedor estratégico, tener la representación mayoritariade los trabajadores, o cualquier otro a criterio del Juez. Pero también han de quedar definidaslas causas de exclusión, entre ellas pertenecer al mismo grupo empresarial, ser competidorprofesional o empresarial, haber formado parte del equipo directivo o ejecutivo de lasociedad, o haber sido asesor en cualquier grado durante un periodo de tiempo no inferior atres años.

Su actuación no estaría sujeta a control por parte de ninguna Comisión Deontológica, nirégimen disciplinario, ni formación continuada obligatoria, al no formar parte de ningúnColegio Profesional. Ello supone un grave lastre, pues sería difícil evitar inteligencias entrelos acreedores y el administrador judicial acreedor, o entre éste y el deudor.

Por todo lo expuesto, entendemos que el acreedor no debe formar parte del órgano deadministración judicial, ya que la tradición no justifica su presencia, ni tampoco el criterio delMinisterio de Justicia, que es incluir a una persona conocedora del mundo empresarial, ya quela experiencia nos demuestra que por lo general concentrará sus esfuerzos únicamente endefender el cobro su crédito.

b. Sobre la presencia de la C.N.M.V., Fondo de Garantía de Depósitos oConsorcio de Compensación de Seguros en el órgano de administración.

El art. 26.2,1º y 2º dispone que “Por excepción a lo dispuesto en el apartadoanterior:

1º En caso de concurso de una entidad emisora de valores o instrumentos derivadosque se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada deregir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos,o de una empresa de servicios de inversión, en lugar del economista, auditor oprofesor mercantil, será nombrado administrador judicial personal técnico de laComisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por lamisma, a cuyo efecto la Comisión Nacional del Mercado de Valores comunicaráal Juez la identidad de la misma. El abogado y el responsable de los acreedoresjudiciales serán nombrados por el juez a propuesta del Fondo de Garantía al queesté adherida la entidad o quien haya asumido la cobertura propia del sistema deindemnización de inversiones.

2º En caso de concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradoraserá nombrado en lugar del acreedor el Fondo de Garantía de Depósitos quecorresponda o el Consorcio de Compensación de Seguros respectivamente,quienes deberán comunicar al Juez de inmediato la identidad de la personanatural que haya de representarlos en el ejercicio del cargo. Por lo que se refierea la designación del administrador abogado y al auditor, economista o profesormercantil, el juez los nombrará de entre los propuestos respectivamente por elFondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros.”

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En el Anteproyecto, se sustituía al auditor, economista o titular mercantil por unfuncionario de la CNMV cuando se tratara de concurso de una entidad emisora de valores oinstrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, etc. El Proyectoseñala que los profesionales anteriores serán sustituidos por personal técnico de la CNMV,pero con la diferencia de que el abogado y el responsable de los acreedores serán nombradospor el juez a propuesta del Fondo de Garantía.

No se entiende la sustitución del administrador auditor, economista o profesor mercantilcolegiado por personal técnico de la CNMV, ya que este organismo tiene una función decontrol y supervisión de una parte de los mercados financieros, pero no de gestión de lassociedades que cotizan en dichos mercados.

Por ello, parece más lógico que este órgano asesore a la administración judicial. Y lomismo cabe decir cuando se trate de la presencia del Fondo de Garantía de Depósitos o delConsorcio de Compensación de Seguros en el órgano de administración judicial.

c. Nombramiento como administrador de una persona jurídica.

Se contempla en el art. 29 del Proyecto de Ley, que dispone que:

1. “Cuando el nombramiento de administrador judicial recaiga en una personajurídica, ésta, al aceptar el cargo, deberá comunicar la identidad de la personanatural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo.

2. Será de aplicación al representante de la persona jurídica designada el régimende incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad y separaciónestablecido para los administradores judiciales. No podrá ser nombradorepresentante la persona que hubiere actuado como administrador judicial orepresentante de éste en dos concursos dentro de los dos años anteriores, con lasexcepciones indicadas en el artículo 27.

3. Cuando la persona jurídica haya sido nombrada por su cualificaciónprofesional, ésta deberá concurrir en la persona física que designe comorepresentante.”

En este caso, conviene hacer notar que el hecho de que la administración judicial la ostenteuna persona jurídica supone un grave problema en relación a los apoderamientos que setuvieran concedidos en la misma, y un medio de sortear las limitaciones respecto a losauxiliares delegados del art. 31.

d. De los otros requisitos que deben cumplir cada uno de los miembros de laadministración judicial.

Del texto se desprende que los miembros del órgano de administración judicial, deben serprofesionales en ejercicio libre, dados de alta en su respectivo Colegio Profesional o inscritosen el Registro Oficial de Auditores de Cuentas. Por ello, y a estos efectos entendemos que sedeberían incluir los siguientes requisitos:

1º. De alta como ejerciente libre en su Colegio Profesional o Corporación conuna antigüedad de al menos cinco años.

Hay que replantearse el plazo de diez años de ejercicio efectivo establecido en elart. 26 pues un profesional que no cumpla con este requisito, pero puedademostrar una formación profesional específica y adecuada que le hayaproporcionado su Colegio Profesional, no podría formar parte del órgano de

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administración judicial. Entendemos por ello que el plazo de cinco años es másadecuado.

2º. Seguir un curso de formación en materia concursal impartido por surespectivo Colegio o Institución supracolegial o Corporación de Auditores.

En este sentido, hay que destacar que el Informe al ALC del CGPJ, señala que"los profesionales que vayan a formar parte de la administración judicial, debenencontrarse habilitados por los correspondientes Colegios Profesionales o quizá,mejor, por órganos supracolegiales de ámbito estatal, habilitación que seotorgaría a quienes acreditaran específicos conocimientos en materia concursal".Este órgano resalta que el trabajo de los administradores judiciales debe realizarsesiempre con la máxima ética y deontología posibles, y sólo los ColegiosProfesionales pueden garantizarlas a través de su Código Deontológico y régimendisciplinario.

3º. Despacho abierto al público. Se exige en el art. 30 que los administradoresseñalen “un despacho u oficina para el ejercicio de su cargo en la localidaddonde radique el Juzgado.” No se entiende el sentido de esta obligación ennuestros días, pues supone una carga innecesaria a profesionales cualificados quepueden tener despacho en ciudades importantes no capitales de provincia o enpequeños municipios cercanos a capitales. Estamos de acuerdo con la necesidadde mantener un despacho abierto al público, pero no con que éste tenga queradicar necesariamente en la localidad del Juzgado, ya que si éste tienecompetencia en toda la provincia, podría aplicarse el mismo trato a losprofesionales.

4º. De alta en el régimen de la Seguridad Social o Mutualidad que corresponda.

5º. De alta en un seguro de responsabilidad civil con una cobertura mínima deseiscientos mil euros, actualizable anualmente con el IPC. A este respecto, cabríaplantearse, al margen de otras fórmulas, que hubiera que contratarlo por cada unode los procedimientos, mediante pago de prima única y cubriendo lasresponsabilidades del proceso en cuestión. De ese modo la garantía para laspartes es mayor. El coste del seguro debería correr a cargo de la masa, al igualque ocurre con cualquier otro gasto tendente a asegurar y garantizar los bienes yderechos de la masa.

e. Los concursos de escasa entidad.

En este caso, la redacción del Proyecto ha modificado la del ALC, pero en definitiva elcontenido del artículo viene a ser el mismo.

De acuerdo con el art. 26,2.3º del Proyecto, "Cuando se aplique el procedimientoabreviado previsto en los art. 190 y 191, la administración judicial podrá estar integrada porun único miembro, que deberá ser abogado, auditor de cuentas, economista o profesormercantil que reúna los requisitos previstos en el apartado 1".

El precepto remite a los arts. 190 y 191 para determinar cuándo nos encontramos ante unconcurso de escasa entidad. Así, estaremos ante tal supuesto cuando el deudor sea unapersona física que no haya ejercido en los dos últimos años una actividad profesional omercantil, o persona jurídica que esté autorizada a presentar balance abreviado y, en amboscasos, la estimación inicial de su pasivo no supere los trescientos mil euros.

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En estos casos, el art. 191 cifra la especialidad del procedimiento abreviado en que losplazos se reducirán a la mitad, salvo que el juez no lo estime oportuno para el desarrollo delprocedimiento. En este punto nos planteamos, como cuestión meramente anecdótica, quésucedería si el plazo en cuestión no fuera divisible entre dos.

La otra excepción a la regla es que en estos casos, la administración judicial podrá estarintegrada por un único miembro que deberá ser abogado, auditor de cuentas, economista oprofesor mercantil colegiado que reúna los requisitos previstos en el apartado 1 de esteartículo.

No obstante, los procedimientos contemplados en este artículo tienen menor complejidadjurídica, pero siguen manteniendo toda la carga de trabajo económico, aunque de menoramplitud; por ello entendemos que en estos casos la administración judicial debería estarformada por un único miembro, que debería ser auditor de cuentas, economista o titularmercantil colegiado.

En este sentido conviene recordar el Informe al Anteproyecto de Ley Concursal emitidopor el Consejo General del Poder Judicial, que señala la conveniencia de que laadministración judicial estuviera integrada siempre por un solo miembro, disponiendo el juezque se formara un órgano colegiado de forma excepcional y atendiendo a la entidad delconcurso. Entendemos que no se trata de una propuesta descabellada, especialmente para losconcursos de personas físicas, y que además contribuiría a reducir los gastos que conlleva laretribución de los profesionales integrantes de la administración judicial.

f. Conclusión respecto a la composición del órgano de administración judicial.

A modo de conclusión, respecto de la composición del órgano de administración judicial,reivindicamos su indiscutible naturaleza económica, teniendo en cuenta las funciones que elProyecto asigna a este órgano, y particularmente las siguientes consideraciones:

1º. Naturaleza del órgano de administración judicial.

2º. Necesidad de unidad y homogeneidad en la aplicación de normas y criteriostécnicos, dada la heterogeneidad de su composición.

3º. Potenciación de la especialización profesional a tenor de la importancia delresultado de estos procedimientos en el contexto económico en que se producenlas crisis empresariales y su incidencia en la economía general, igual que ocurrecon Juzgados y Jueces.

4º. Máxima simplificación para los concursos de escasa entidad.

Por todo ello proponemos en cuanto a la composición de este órgano:

1º. Que exista un profesional económico con carácter exclusivo, y que éste seaun economista, como experto en gestión y administración de empresas.

2º. Que en lugar del acreedor se nombre a un auditor de cuentas o titularmercantil colegiado como expertos contables.

3º. Que en el supuesto de un concurso de entidad emisora de valores, etc., laCNMV o el Fondo de Garantía que corresponda intervengan como asesores delórgano de administración judicial.

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4º. Cuando se aplique el procedimiento abreviado, la administración judicialestará integrada por un único miembro, que deberá ser auditor de cuentas,economista o titular mercantil colegiado.

5º. Los requisitos que deberán cumplir los administradores judiciales son los queya hemos mencionados anteriormente (formación, despacho, seguro, etc.).

1.2. Requisitos negativos.

Se enumeran en el art. 27 del Proyecto de Ley bajo la denominación de incapacidades,incompatibilidades y prohibiciones. Dispone este artículo que:

1. “No podrán ser nombrados administradores judiciales quienes no puedan seradministradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, niquienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o apersonas especialmente relacionadas con éste en los últimos cinco años,incluidos aquéllos que durante ese plazo hubieran compartido con el mismo elejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza.

2. No podrán ser nombrados administradores judiciales los abogados, auditores,economistas o profesores mercantiles que hubieran sido designados para dichocargo por el mismo Juzgado en dos concursos dentro de los dos años anteriores.A estos efectos, los nombramientos efectuados en concursos de sociedadespertenecientes al mismo Grupo de empresas se computarán como uno solo.

Tampoco podrán ser nombrados administradores judiciales quienes seencuentren inhabilitados por sentencia firme de desaprobación de cuentas enconcurso anterior.

3. El nombramiento del administrador judicial acreedor no podrá recaer enpersona especialmente relacionada con el deudor, ni en acreedor que seacompetidor del deudor o que forme parte de un Grupo de empresas en el quefigure entidad competidora.

4. No podrán ser nombrados administradores judiciales en un mismo concursoquienes estén entre sí vinculados personal o profesionalmente.

Para apreciar la vinculación personal se aplicarán las reglas establecidas en elartículo 92.

Se entenderá que están vinculadas profesionalmente las personas entre las queexistan, de hecho o de derecho, relaciones de prestación de servicios, decolaboración o de dependencia.

5. Se aplicarán a los representantes de la Comisión Nacional del Mercado deValores, de los Fondos de Garantía de Depósitos y del Consorcio deCompensación de Seguros, y de cualesquiera Administraciones Públicasacreedoras, las normas contenidas en el presente artículo, con excepción de lasprohibiciones por razón de cargo o función pública.”

Como señala el Consejo de Estado en su Dictamen al ALC, “deben valorarsepositivamente las numerosas previsiones dirigidas a que la administración judicial se lleve acabo de manera ética, y de ahí la pormenorizada regulación de estas incapacidades,incompatibilidades, prohibiciones, recusaciones, responsabilidades, etc., de losadministradores judiciales.”

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En cuanto a la regulación de las causas de incapacidad, incompatibilidad o prohibición,podemos enumerar las siguientes:

1. Respecto del abogado, auditor, economista o profesor mercantil colegiado, se dauna similitud con el derecho societario, siendo las mismas que para el ejerciciodel cargo de administrador de una sociedad, esto es, que no puedan seradministradores de sociedad anónima o de responsabilidad limitada, que hayanprestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personasespecialmente relacionadas con él en los últimos cinco años, o que hayancompartido con el mismo el ejercicio de actividades profesionales de la misma odiferente naturaleza.

Desaparece la mención que hacía el ALC al despacho compartido, y se sustituyepor “que hubieran compartido con el mismo el ejercicio de actividades de lamisma o diferente naturaleza.”

2. Quienes se encuentren inhabilitados por sentencia firme de desaprobación decuentas en concurso anterior.

En este sentido, tanto la referencia a la ambigüedad de la expresión “despachocompartido”, como la de la necesidad de que la sentencia de desaprobación fuerafirme, se contenían en el Informe elaborado por el REFor sobre el ALC.

3. Al acreedor se le exige que no esté especialmente vinculado con el concursado yque no sea o haya sido competidor inmediato del mismo en los últimos cincoaños.

4. Quienes estén vinculados entre sí personal o profesionalmente.

5. Finalmente, se establece un límite temporal para evitar que el cargo deadministrador judicial recaiga siempre sobre los mismos profesionales. Así, nopodrán ser nombrados quienes hubieran sido designados para este cargo por elmismo Juzgado en dos concursos anteriores.

Si bien es cierto que con estas cautelas se pretende lograr que las funciones de laadministración judicial se desempeñen de manera ética, también lo es que algunas de ellas soncuestionables, y por ello quisiera presentar algunas objeciones.

Por un lado, no parece lógico que la limitación de los apartados 3 y 4 del art. 27 respecto ala prestación de servicios profesionales o que hayan tenido especial relación en los últimoscinco años, se imponga al acreedor de la sociedad.

En cuanto a la limitación en el número de concursos, es evidente que el objeto que sepersigue es evitar la existencia de auténticos “profesionales de la insolvencia” –como losdenomina el CGPJ en su Informe-, y desde esta perspectiva debe ser valorado de manerafavorable. Pero es también evidente que ello nos lleva a una contradicción, pues dichalimitación es contraria a la profesionalización que el Proyecto pretende.

No parece lógico que, ahora que se pretende especializar a los jueces en la materiaconcursal, con la creación de los Juzgados de lo mercantil, reconociéndose que la especialidaden estas cuestiones es primordial, se imponga esta limitación, contraria a la profesionalizacióndel órgano de administración.

Además, como apunta el propio CGPJ y después se ratifica en el Dictamen del Consejo deEstado, se puede plantear el problema de que en los concursos de escasa entidad o en aquellos

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en los que no exista masa activa, no se encuentren profesionales dispuestos a aceptar el cargode administrador, pues ello les impediría participar como administrador en otros concursos demayor importancia. Otro problema que podría plantearse con esta limitación es el de laeventual ausencia de profesionales dispuestos a ocupar el cargo en el caso de capitales deprovincia pequeñas.

Es cierto que se debe evitar la actual situación, en la que la mayoría de los procedimientosse acumulan en manos de unos pocos profesionales, pero también lo es que una norma tanestricta va en contra de la necesaria especialización.

Por ello consideramos más conveniente que:

1º. No se establezca limitación alguna en cuanto al número de designaciones.

2º. Que se establezca un método de selección de los miembros derivado delsorteo por lista corrida. Volveremos después sobre este tema crucial.

3º. Que en caso de mantenerse esta limitación temporal, lo fuera sólo para losconcursos de mayor entidad, no computando los demás.

De este modo el trabajo que haya en cada momento se va a distribuir uniformemente entrelos profesionales interesados en desempeñar la función, sea cual sea su número.

2. Nombramiento y actuación de la administración judicial.

En este punto vamos a ocuparnos de la forma de nombramiento y aceptación del cargo, asícomo de las funciones del órgano de administración judicial.

2.1. Nombramiento de los administradores judiciales.

Se contempla en el art. 20.1,2º, que dispone que “El auto de declaración del concursocontendrá los siguientes pronunciamientos (…) los efectos sobre las facultades deadministración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como elnombramiento y las facultades de los administradores judiciales (…).

En este punto llegamos a la que considero la segunda gran cuestión de mi intervención. Meestoy refiriendo al sistema de nombramiento de la administración judicial.

El art. 26 establece las condiciones subjetivas de los administradores judiciales, pero nofija ningún sistema o fuente de donde el Juez deba o pueda hacer su selección. Por ello pareceque se opta por el sistema de libre designación por el juez, lo cual nos parece un grave error,precisamente ahora que podía resolverse el problema al que ya nos hemos referidoanteriormente, cual es la designación directa por el juez de los administradores judiciales.

En efecto, se produce la disyuntiva entre el nombramiento a discreción del juez de losmiembros de la administración judicial, o por sorteo de entre los colegiados inscritos en laslistas remitidas por los Colegios Profesionales o Corporaciones de Auditores por analogía conel art. 341.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ambos sistemas tienen sus ventajas y sus inconvenientes, por ello se propone un sistemamixto, en el que los miembros pertenecientes a Colegios Profesionales (abogado y economistao titular mercantil) sean nombrados por sorteo a partir de las listas presentadas por su Colegioen el Decanato de los Juzgados y en presencia del Secretario Judicial; y el auditor de cuentassea designado por el juez, como ya se viene haciendo desde la entrada en vigor de la Ley deAuditoría de Cuentas.

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De esta forma podría garantizarse la formación continuada de estos profesionales, ya quelos propios Colegios que elaboran las listas se podrían ocupar de realizar cursos de formacióncon carácter obligatorio.

En el Informe del CGPJ al Anteproyecto de Ley Concursal, se señala que “precisamente engarantía del objetivo de profesionalidad y aptitud técnica de los administradores judiciales,tal vez fuera oportuno, además del ejercicio de la profesión durante un cierto tiempo, que losprofesionales que vayan a formar parte de la administración judicial se encuentrenhabilitados por los correspondientes Colegios Profesionales o, quizá mejor, por órganossupracolegiales de ámbito estatal, habilitación que se otorgaría a quienes acreditaranespecíficos conocimientos en materia concursal”.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado en su Dictamen al Anteproyecto señala que estaobservación del CGPJ debería ser tenida en cuenta, ya que ello contribuiría a que tuvieran laespecialización necesaria para el mejor desempeño de sus cometidos.

De este modo el Juez podría tener conocimiento, a través del correspondiente Colegio, delos profesionales que reúnen las condiciones necesarias para ser nombrados.

Por lo que se refiere al nombramiento por sorteo, la Exposición de Motivos del Proyecto,en su Capitulo X, así como la Disposición Final Cuarta del Proyecto, establecen que “En lono previsto en esta Ley en materia procesales, será de aplicación lo dispuesto en la Ley deEnjuiciamiento Civil.”

Sin embargo, se plantea en este punto el problema de si podría ser de aplicación la Ley deEnjuiciamiento Civil, concretamente el art. 341.1, que establece el sistema de nombramientode los peritos. Al entender de la doctrina1 (V. Magro Servet) no puede entenderse así, sino quedebería haber una remisión expresa a dicho artículo en la Ley Concursal, con lo que seganaría en transparencia.

De acuerdo con este precepto de la LEC, “En el mes de enero de cada año se interesará delos distintos Colegios Profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, (…) el envío deuna lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primeradesignación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del SecretarioJudicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo.”

Por ello consideramos muy necesario añadir un nuevo punto al art. 26 del Proyecto de Leyen el que se contemplara este sistema de nombramiento para huir de la arbitrariedad en ladesignación de la administración judicial, evitando que sean designados siempre los mismosprofesionales, y ganando en transparencia.

Proponemos, como ya hemos dicho, un sistema de sorteo en el Decanato y en audienciapública, con ello se lograría:

1º. Huir de la práctica de llamar siempre a los mismos profesionales,acabando con la situación que se da con frecuencia en la actualidad, en la queunos pocos profesionales copan la mayoría de los procedimientos.

2º. Acabar con el veto tácito a los profesionales noveles que deseen participaren el órgano de administración judicial.

1 V. Magro Servet: “El nombramiento de los administradores judiciales por los jueces de lo mercantil en lareforma concursal”.

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3º. Evitar que el deudor o el acreedor controlen la presentación de unconcurso para prescindir del miembro de la administración judicial que no esdel favor del instante (sea concurso voluntario o necesario). Con el sorteo nohay manera de conocer a priori la identidad de los miembros de laadministración judicial.

4º. Permitir que todos los inscritos en la lista puedan intervenir en ladesignación, sea cual sea la letra de su apellido, posición en la lista, etc.

5º. Ganar en transparencia absoluta en el proceso de elección.

6º. Impedir la formación de parejas o tríos de profesionales estables.

En relación con el apartado 3 del artículo 26, debo señalar que me parece una novedadimportante introducida en el Proyecto de Ley, y que no estaba prevista en el Anteproyecto.Así, dispone que “El nombramiento de los profesionales que hayan de integrar laadministración judicial (…) se realizará por el Juez del concurso entre quienes, reuniendo lascondiciones legales, hayan manifestado al Registro Oficial de Auditores de Cuentas o alcorrespondiente Colegio Profesional su disponibilidad para el desempeño de tal función. Atal efecto, el referido Registro y los Colegios presentarán en el Decanato de los Juzgadoscompetentes, en el mes de diciembre de cada año, para su utilización desde el primer día delaño siguiente, una relación de las personas disponibles (…).”

Con este sistema nos acercamos a una mayor profesionalización de los miembros de laadministración judicial, pues aquéllos que deseen participar se inscribirán en las listas que suColegio Profesional remita en el mes de diciembre de cada año a los órganos judiciales. Enefecto, como ya hemos señalado, si lo que se pretende es la especialización del Juez, tambiéndebe pretenderse la de los administradores judiciales.

Incluso podríamos llegar a más, pues también podría garantizarse, casi me atrevo a decirque es obligada, la formación continuada de estos profesionales, ya que los propios Colegiosque elaboran las listas se podrían ocupar de realizar cursos de formación para conseguir unaformación permanente. Como ejemplo debo citar la actividad del Registro de EconomistasForenses, de permanente formación y actualización de sus miembros. Así, como muchos delos aquí presentes conocen, el art. 10 de nuestro Reglamento establece un mínimo de horasanuales de formación con carácter obligatorio (30 horas para el 2002).

De optarse por este sistema, junto con la imparcialidad, se lograría una efectiva tutelajudicial e incluso mayor seguridad jurídica, pues estos profesionales debidamente habilitadospor sus Colegios deberían garantizar la buena solución de todos los problemas que sepudieran plantear a lo largo del concurso.

En definitiva, si lo que se pretende –como nosotros pretendemos- es sustentar el caráctertécnico-económico del cometido de este órgano, habrá de propugnarse la formación de susmiembros, en su caso, previa exigencia de una preparación multidisciplinar que se recabe através de una formación concursal especializada avalada por los Colegios Profesionales. De locontrario, las inevitables divergencias surgidas entre sus miembros, provocarán un flaco favora la marcha del procedimiento (retrasos en la emisión de informes, continuas divergencias aresolver por el Juzgado competente, etc.), en manifiesto perjuicio para las partes afectadas.

Como conclusión, vemos pues que el proyecto opta por lo que podemos denominar unsistema mixto de nombramiento de los administradores judiciales, pues por un lado se sigueotorgando al Juez del concurso la discrecionalidad para elegir a los administradores judiciales,si bien se suaviza un tanto dicha libertad con respecto a lo que estaba previsto en elAnteproyecto, ya que deberá elegirlos de entre quienes figuren en las listas presentadas por

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los Colegios Profesionales o por el ROAC.En definitiva, no es trascendente el sistema dedesignación que se utilice; lo más importante es que, por un lado, se dé acceso a nuevosprofesionales y que el sistema que se utilice garantice la ética y la máxima transparencia enlos nombramientos.

2.2. Aceptación del cargo.

Por lo que se refiere a la aceptación, se regula en el art. 28. De ella cabe reseñar que deberáproducirse en un plazo de cinco días desde la notificación del nombramiento, y que debe tenerlugar mediante comparecencia del designado ante el Juzgado. En ese momento está obligadoa manifestar si acepta encargo y si está incurso en alguna causa de recusación.

Debemos llamar la atención sobre el art. 28.2, que dispone que “Si el designado noaceptase el cargo o no compareciese, el juez procederá de inmediato a un nuevonombramiento”. Esta redacción nos parece muy criticable, ya que es la puerta abierta a larenuncia en concursos de escasa entidad o que no tengan masa activa, por lo que seríarecomendable que la aceptación del cargo fuese obligatoria, salvo causa grave apreciada porel juez.

Una vez aceptado el cargo, el designado sólo podrá renunciar por causa grave.

Cuando el nombramiento recaiga sobre una persona jurídica, es ésta quien debe aceptar,señalando en el mismo acto de la aceptación la persona que haya de representarla en elejercicio de su cargo.

El art. 30 regula las especialidades de la aceptación. Señala el precepto que “Al aceptar elcargo de administrador judicial, el abogado, el auditor, el economista o el profesor mercantildesignados deberán señalar un despacho u oficina para el ejercicio de su cargo en lalocalidad donde radique el Juzgado. Aceptado el cargo, el Juez mandará que se ponga adisposición del auditor, economista o profesor mercantil los libros y demás documentacióncontable que llevare el deudor”.

Esta puesta a disposición de la documentación podría presentar algún problema, pues sientendemos que se trata de una puesta a disposición efectiva, bajo la custodia del auditor,economista o profesor mercantil colegiado, ello supone:

1º. Que éstos tienen lugar donde guardar los libros y demás documentacióncontable, lo cual no siempre es cierto.

2º. Que la responsabilidad de la custodia recae sobre ellos.

3º. No se especifica quién asume los costes de la guarda y custodia.

4º. Tampoco se señala lo que sucede con los ordenadores, software, backups,etc.; si también quedan bajo la custodia de estos profesionales.

5º. No queda claro lo que se entiende por “demás documentación contable.”¿Son las facturas, albaranes, tiras de cajas registradoras, inventarios, etc.?,porque en muchos casos sería difícil aplicar este artículo.

6º. No se entiende por qué la documentación debe ser puesta a disposición delsegundo miembro de la administración judicial y no también del primero.

7º. Por ello, no se entiende por qué no se ordena que se ponga a disposicióndel administrador judicial abogado el libro registro de socios, o el libro

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registro de acciones nominativas, o el libro de actas del Consejo, o el libro deactas de la Junta General, etc.

Si se trata, simplemente, de que los libros se queden en poder del concursado, pero adisposición del auditor, economista o profesor mercantil colegiado para su consulta encualquier momento, ¿qué ocurre si el abogado quiere consultarlos? ¿No puede acceder? Esteargumento nos lleva a pensar que la intención de los redactores del Proyecto ha sido la opcióndel depósito, lo que nos devuelve a las conclusiones del párrafo anterior.

Pero es más. En el caso de administración judicial con funciones de intervención judicial,¿qué sentido tiene que los libros estén en su poder? Al contrario, si el concursado tiene queseguir llevando la contabilidad ¿cómo puede hacerlo sin los libros?

2.3. Funciones de la administración judicial.

Antes de referirnos a las funciones del órgano de administración judicial, debemosenumerar una serie de principios rectores de su actuación:

1º. Supervisión o vigilancia permanente del juez del concurso.

2º. Profesionalidad del órgano de administración judicial (lo cual nos traslada denuevo a la legislación societaria). En este órgano las decisiones se toman pormayoría, esto es, nos encontramos en presencia de un órgano colegial. Si faltauno de los miembros de la administración judicial, la adopción de las decisionesserá mancomunada (art. 34.3).

Centrándonos en las funciones que corresponden a la administración judicial, no seestablece en el Proyecto un sistema de numerus clausus, pues dado el carácter dinámico delDerecho mercantil, sería muy complejo fijarlo. Además, se puede decir también que en ciertamedida, la legislación concursal se aproxima a la procesal, por lo que podría darse un desfaseentre una y otra. Por ello se ha optado por la flexibilidad.

No obstante, también hay que hacer notar que quizá sería bueno detallar estas funcionespara evitar entrar en una dinámica de recursos y demandas en las que se discuta sin fin sobresi la administración judicial está o no autorizada para alguna actuación, con la consiguientepérdida de tiempo. En este mismo sentido se manifestó el CGPJ en su Informe alAnteproyecto de Ley Concursal, señalando que “se echa de menos en el Anteproyecto unarelación detallada de los cometidos de los administradores judiciales.”

Las funciones del órgano de administración judicial están ligadas a la capacidad del deudoren cada caso, como regla general:

_ En caso de concurso voluntario estamos en presencia de un régimen deintervención, por lo que sus funciones serán de supervisión.

_ En caso de concurso necesario, el régimen será de suspensión, por lo que lasfunciones se amplían a funciones de carácter administrativo y patrimonial.

En cualquier caso, el juez podrá modificar sus funciones en cualquier momento.

No obstante lo que acabamos de señalar, en el Proyecto de Ley Concursal se señalan unasmáximas:

1º. Respecto de la masa, se tiende siempre a su conservación, (por lo que tanto losactos de enajenación como los de gravamen deben ser excepcionales y contarsiempre con autorización judicial).

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2º. Se trata de instar la rehabilitación de determinados contratos para reabrir líneasde crédito, mantener bienes indispensables, locales, etc., si bien con las debidascautelas.

Por ello podemos concluir que una de las premisas del Proyecto de Ley se puede resumiren “pagar lo que se debe y ofrecer garantías de que se va a seguir pagando2” (C. Ordíz).

2.4. Ejercicio del cargo.

El Proyecto establece en el art. 34, bajo esta rúbrica, el modo en el que deberándesempeñarse las funciones de la administración judicial. De acuerdo con esta norma:

1. “Los administradores judiciales y los auxiliares delegados desempeñarán sucargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal.

2. Cuando la administración judicial esté integrada por tres miembros, lasfunciones de este órgano concursal se ejercerán de forma colegiada. Lasdecisiones se adoptarán por mayoría y, de no alcanzarse ésta, resolverá el Juez.

La administración judicial podrá proponer al Juez la atribución individualizada decompetencias específicas a alguno de sus miembros.

3. Si por cualquier circunstancia sólo estuvieren en el ejercicio del cargo dos de lostres miembros de la administración judicial, y mientras se mantenga estasituación, la actuación de los administradores judiciales habrá de sermancomunada, salvo para el ejercicio de aquellas competencias que el Juez lesatribuya individualizadamente. En caso de disconformidad, resolverá el Juez.

4. Las decisiones individuales, mancomunadas o colegiadas de la administraciónjudicial que no sean de trámite o gestión ordinaria se consignarán en actas, quese extenderán o transcribirán en un libro legalizado por el Secretario delJuzgado.

5. Las resoluciones previstas en este articulo revestirán la forma de auto, contra elque no cabrá recurso alguno. Tampoco podrá plantearse incidente concursalsobre la materia resuelta.

6. La administración judicial se encuentra bajo la vigilancia del Juez del concurso.En cualquier momento, el Juez podrá requerir a todos o alguno de sus miembrosuna información específica o una memoria sobre el estado de la fase delconcurso”.

En relación con la previsión del libro de actas, que el Consejo de Estado aplaude, deberíaaclararse si dicho Libro debe llevarse para cada concurso o existirá un único Libro para todoslos concursos que se lleven en el Juzgado. Además, convendría establecer unas directricessobre la forma de llevar estos libros que, lógicamente, deberían ser llevados por eladministrador judicial abogado.

Por otro lado, debería señalarse que la administración judicial, en el ejercicio de sufunción, estará sometida exclusivamente a la tutela del juez del concurso.

2 Jornadas sobre el Anteproyecto de Ley Concursal organizadas por la Universidad Pontificia de Comillas, enMadrid, en enero de 2002. Estas palabras fueron pronunciadas en el marco de la magistral conferencia de DªConcepción Ordíz, Directora del Gabinete del entonces Subsecretario del Ministerio de Justicia.

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2.5. Los auxiliares delegados.

De acuerdo con el art. 31 del Proyecto, “Cuando la complejidad del concurso así lo exija,la administración judicial podrá solicitar la autorización del Juez para delegar,determinadas funciones, incluidas las relativas a la continuación de la actividad del deudor,en los auxiliares que aquélla proponga, con indicación de criterios para el establecimiento desu retribución.

Si el Juez concediere la autorización, nombrará a los auxiliares, especificará susfunciones delegadas y determinará su retribución, la cual correrá a cargo de losadministradores judiciales y, salvo que expresamente acuerde otra cosa, en proporción a lacorrespondiente a cada uno de ellos.

Será de aplicación a los auxiliares delegados el régimen de incapacidades,incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad establecido para losadministradores judiciales y sus representantes.”

A los auxiliares delegados les son aplicables las mismas condiciones que a losadministradores judiciales, y su retribución corre a cargo de ellos, con lo que parece que setrata de desincentivar su contratación. No entendemos por qué la retribución de los auxiliaresdelegados debe ser a cargo de la administración judicial, salvo que en la determinación de laretribución de ésta se tome en consideración la existencia de los auxiliares delegados.Creemos, y así lo manifestamos en el Informe del REFor al Anteproyecto de Ley Concursal,que la retribución debería correr igualmente con cargo a la masa.

Además, y como señala el Consejo de Estado en su Dictamen al Anteproyecto, “resultaríapreferible que el Anteproyecto contuviese alguna indicación acerca de los criterios a los queresponderá su retribución.” Una posibilidad que propone este órgano consultivo es la deprecisar que el arancel de retribuciones de los administradores judiciales deberá recoger esoscriterios aplicables a las de los auxiliares delegados.

Por lo que se refiere a su nombramiento, en el diseño del Proyecto, los auxiliares delegadoslos nombra el juez; de ahí la previsión del art. 26.3 in fine, que dispone que “(…) en dichosJuzgados podrán llevarse igualmente, listados en los que podrán manifestar su disponibilidaddirectamente su disponibilidad los profesionales cuya colegiación no resulte obligatoria”. Alentender de V. Magro Servet3, esta previsión se hace pensando precisamente en los auxiliaresdelegados, de modo que el juez procederá a su nombramiento de entre los listados de quedisponga. Este punto tendría que aclararse, porque la presencia de estos listados en losJuzgados podría dar lugar a confusión.

Por otro lado, y teniendo en cuenta que la responsabilidad de los auxiliares delegadosalcanza a los tres miembros de la administración judicial, entendemos que la propuesta de losauxiliares debería realizarse por los tres miembros conjuntamente.

En este mismo sentido se manifiesta el Consejo de Estado, al señalar que “la fórmulaauxiliares delegados parece corresponderse mejor con la decisión de delegar y nombrar a losinteresados se atribuya a los administradores judiciales, aunque quede sujeta a un previocontrol –previa autorización- por parte del Juez del concurso.”

A pesar de estas observaciones, proponemos la supresión de esta figura, al entender que notiene sentido, siendo los administradores judiciales profesionales con despacho abierto al

3 V. Magro Servet: "El nombramiento de los administradores judiciales por los jueces de lo mercantil en lareforma concursal.

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público y generalmente con medios materiales y humanos suficientes para acometer estafunción.

2.6. El asesoramiento por expertos independientes.

Se contempla, en el Proyecto la actuación de colaboradores externos con carácter puntual(son los expertos independientes nombrados por el juez a propuesta de los administradoresjudiciales) o permanente (son los auxiliares delegados, cuya figura estudiamos). Los primerosno son propiamente administradores judiciales, los segundos sí, siempre que sean necesarios,y con funciones concretas.

De los primeros sabemos poco, a la luz del Proyecto de Ley Concursal. Aparecen en el art.82 del Proyecto, que enumera como funciones la emisión de informes para la estimación delos valores, bienes y derechos o de la viabilidad de acciones. También precisa este artículoque su nombramiento corresponde al juez a propuesta de la administración judicial, y que sushonorarios correrán con cargo a la masa.

2.7. Recusación de los administradores judiciales.

Aparece en el art. 32 del Proyecto, según el cual:

1. “Los administradores judiciales podrán ser recusados por cualquiera de laspersonas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.

2. Son causas de recusación las circunstancias constitutivas de incapacidad,incompatibilidad o prohibición, así como las establecidas en la legislaciónprocesal civil para la recusación de peritos.

3. La recusación habrá de promoverse tan pronto como el recusante tengaconocimiento de la causa en que se funde.

4. La recusación no tendrá efectos suspensivos y se sustanciará por los cauces delincidente concursal. El recusado seguirá actuando como administrador judicial,sin que la resolución que recaiga afecte a la validez de las actuaciones.”

En cuanto a las causas de recusación, habrá que estar a lo dispuesto, además de en el art.27 del Proyecto, a las causas de recusación contempladas en el art. 124 de la LEC para larecusación de peritos, además de las generales del art. 219 LOPJ.

Por otro lado, llama la atención que no se establezca un plazo para promover la recusacióndesde que se tenga conocimiento de la causa que la motiva. Se propone establecer los mismosplazos contemplados en el art. 125 LEC para la recusación de peritos.

2.8. Actuación procesal de la administración judicial.

En cuanto a la actuación procesal, el Proyecto liga la capacidad patrimonial con laprocesal, por lo que la legitimación tanto activa como pasiva será del deudor en caso deintervención, o del órgano de administración judicial en caso de suspensión.

No obstante, ha de tenerse en cuenta que cuando el deudor actúe también se puedepersonar el administrador judicial (y viceversa), y teniendo en cuenta que si el que actúa es eldeudor, el órgano de administración judicial supervisa su actuación; si es el órgano deadministración judicial, quien supervisa es el juez.

Centrándonos en las acciones que puede realizar la administración judicial, la legitimaciónpara las acciones rescisorias la tiene la administración judicial y la competencia el juez. Los

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actos realizados por el deudor con posterioridad a la declaración del concurso se anulan através de una acción de nulidad para cuyo ejercicio está legitimada la administración judicial.

La fase común del concurso concluye con el informe de la administración judicial, ydesembocará en el convenio o en la liquidación. Por ello el informe de la administraciónjudicial es fundamental. Tiene que emitirse en un plazo de tres meses desde la fecha en que seproduzca la aceptación de dos de ellos o, en su caso, del administrador único, que podrán serprorrogados por el juez excepcionalmente.

Además, el órgano de administración judicial tiene otra función que se puede considerar decolaboración con el juez: presidir la Junta de acreedores, dirigiendo, supervisando y aclarandotodas las cuestiones que en ella se planteen.

3. La retribución del órgano de administración judicial.

El art. 33 del proyecto dispone que:

1. “Los administradores judiciales tendrán derecho a retribución con cargo a lamasa, salvo cuando se trate del personal de las entidades a que se refieren losnúmeros 1º y 2º del apartado 2 del art. 26.

2. Un arancel reglamentará la retribución correspondiente a la administraciónjudicial, atendiendo a la cuantía del activo y a la complejidad del concurso. Lasparticipaciones de los profesionales designados administradores judiciales endicha retribución serán idénticas entre sí y de doble cuantía que la deladministrador judicial acreedor.

3. El Juez, previo informe de la administración judicial, fijará por medio de auto yconforme al arancel la cuantía de la retribución, así como los plazos en que debaser satisfecha.

4. El auto será apelable por cualquiera de los administradores judiciales, así comopor las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.”

Debemos citar también la Disposición Final Trigésimo Primera, que dispone que “en unplazo no superior a nueve meses, el Gobierno aprobará, mediante Real Decreto, el arancelde las retribuciones correspondientes a la administración judicial.”

Lo primero que debemos señalar a este respecto es que la retribución de la administraciónjudicial debería quedar fijada en el auto inicial, de modo que todos los interesados pudieranconocer desde el primer momento el coste de este órgano. Es una previsión más en orden agarantizar la ética y la transparencia en la actuación de la administración judicial.

En cuanto a la determinación de la retribución, se plantea la disyuntiva entre fijarla a travésarancel o a través de los baremos objetivos de los Colegios Profesionales o Corporaciones deAuditores.

De optarse por el primero, éste debe ser lo suficientemente alto como para evitar la huidade buenos profesionales y garantizar la transparencia y ética en la actuación del administradorjudicial.

De optarse por los baremos fijados por los Colegios y Corporaciones, debería arbitrarse unsistema para unificar los criterios de unos y otras, de modo que la retribución de todos losmiembros de la administración judicial sea uniforme.

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Por otro lado, la cuantía de la retribución no puede ser en ningún caso un concepto quedependa del activo o del pasivo. En teoría, debería depender del volumen de trabajo y delgrado de dificultad y responsabilidad encomendados a la administración judicial. Losabogados en materia concursal siempre han referido sus honorarios al activo, y loseconomistas al pasivo. Pero en una empresa en situación concursal el activo puede ser muypequeño y el pasivo muy grande, con lo que se cometería un error si se referencia respecto alactivo. De ahí se deriva la dificultad de referenciarlo a una de las dos masas patrimoniales.

Por otro lado, se establece que la retribución será con cargo a la masa; pero ¿qué ocurre sino existe masa? Imaginemos, por ejemplo, una sociedad de las llamadas tecnológicas(“punto.com”). ¿De dónde saldría el dinero si no existe masa suficiente para retribuir a losadministradores?.

Una solución podría ser imponer la obligación de consignar y depositar en cuentasjudiciales la retribución de la administración judicial, tal como está previsto para los peritosen la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de no producirse ésta que el efecto automático sea elsobreseimiento del procedimiento, si no se remedia por otro sistema.

En el Informe presentado por el REFor al ALC, señalábamos que, además, la retribuciónde la administración judicial debía ser detraída de la masa con carácter previo a cualquier otroderecho o crédito, hasta cubrir la cantidad total resultante de la aplicación del arancel fijado alefecto. Esa cantidad sería depositada en la cuenta de consignaciones del Juzgado, librándoselos correspondientes pagos por éste, en los plazos y cuantías que se hubieran establecido.

En caso de que la retribución de la administración judicial no pudiera hacerse efectiva enlos plazos que determine el Juzgado, la Gerencia de los Juzgados correspondientes deberíaatender al pago de los mismos, quedando subrogada la Administración pagadora en laposición crediticia de la administración judicial por las retribuciones abonadas.

En cuanto a la obligación de la Administración de garantizar la percepción del arancel, eslógica, puesto que, una vez aceptado el cargo de administrador judicial, el desempeño delmismo es obligatorio; además debe tenerse en cuenta el carácter social del desempeño delcargo de administrador judicial, en aras de un interés público que se plasma en todo elProyecto.

Se trata de evitar que la administración judicial caiga en una situación de desinterés oimposibilidad de actuar ante la falta de cobro de su retribución. Se trata de profesionales condespachos abiertos al público que tienen que hacer frente a los gastos de los mismos. Si ladedicación que otorgan a un procedimiento no está garantizada:

- ¿Con qué fuerza moral se pretende establecer un arancel que regule suretribución?.

- Se fomentaría la existencia de corruptelas.

- Se perjudicaría la independencia de la administración judicial respecto al propioconcursado.

Otro asunto al que ya hemos hecho referencia anteriormente es el hecho de que esteartículo establezca para el administrador acreedor una retribución que será la mitad de la delos otros dos miembros de la administración judicial, de donde deducimos que se reconocetácitamente que la figura del acreedor es mucho menos relevante que la de los otrosadministradores. Esta diferente posición se reconoce explícitamente por el Consejo de Estadoen su Dictamen al ALC, al reconocer que tal diferencia en las retribuciones “se basa

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probablemente en la muy distinta posición en que se encuentran esos dos tipos deadministradores.”

En cambio, frente a la postura del Consejo de Estado, que encuentra incontestable estadiferencia, el Dictamen del Consejo Económico y Social al ALC, la considera injustificada sise tiene en cuenta que las funciones de la administración judicial se ejercen de maneracolegiada y que todos sus miembros responden solidariamente de los actos de la misma.

Por otro lado, en lo que se refiere a la retribución, he de hacer referencia a un tema conexoy que preocupa mucho en nuestro colectivo. Me estoy refiriendo a la tributación de losingresos percibidos por el ejercicio del cargo de administrador judicial.

En efecto, con la normativa vigente en la actualidad, continúa pendiente el problema deltratamiento en el IRPF de las retribuciones percibidas por los profesionales que intervienen enprocesos concursales.

La Administración ha interpretado, incluso mediante contestación a consulta vinculante,que las retribuciones obtenidas por el desempeño de las funciones de esos cargos en lasactuaciones concursales tienen similitud con “las retribuciones de los administradores ymiembros de los Consejos de Administración, de las Juntas que hagan sus veces y demásmiembros de otros órganos representativos”, a los que vienen a sustituir, encuadrándolas, portanto, entre los rendimientos del trabajo previstos en el artículo 16.2.e) de la Ley del IRPF.

Sin embargo, la realidad demuestra que las personas que nombra el Juez para intervenir enestos procesos lo hacen, en general, ordenando medios materiales como otra faceta más dentrode la actividad económica de carácter profesional que realizan. A menudo, la tareaencomendada por el Juzgado exige contar con la ayuda de personal contratado y disponer deuna mínima infraestructura de equipos y programas informáticos.

En estos casos, si las rentas obtenidas se califican como procedentes del trabajo personal,el rendimiento neto que se integrará en la base imponible del contribuyente, al no permitirseen este tipo de rendimientos la deducción de otros gastos que los explícitamente tasados en elartículo 17.3 LIRPF y las reducciones contempladas en el artículo 18 LIRPF, es muy fácil quese grave un importe superior al rendimiento neto real obtenido que se determinaría pordiferencia de ingresos menos gastos derivados del ejercicio del cargo.

Además, dichas retribuciones sufren una retención especial del 35 por ciento, prevista paraeste tipo de rendimientos del trabajo, en lugar del 18 por ciento establecido para rendimientosde actividades profesionales.

En caso de que se estuviera repercutiendo el IVA por la emisión de facturas comohonorarios profesionales habría que solicitar la devolución del mismo.

En consecuencia, y atendiendo al principio de capacidad económica, sería conveniente queestos rendimientos se califiquen con arreglo a la realidad económica de cada caso particular.

Por ello el REFor propuso en su Informe al ALC modificar el artículo 16.3 de la Ley40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a través deuna Disposición final o, mejor aún, en una norma fiscal especial, en la que se estipule que enel caso de rendimientos que provengan del ejercicio de los cargos de administradoresjudiciales o auxiliares delegados, y los derivados de la relación laboral especial de laspersonas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sinasumir el riesgo y ventura de aquéllas supongan la ordenación por cuenta propia de medios deproducción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la

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producción o distribución de bienes o servicios, se calificarán como rendimientos deactividades económicas.

Sin embargo, tenemos que señalar que, a pesar de las múltiples gestiones realizadas ante elMinisterio de Hacienda en este sentido, al menos de momento el Proyecto de Ley de Reformadel IRPF no contempla esta modificación.

4. Responsabilidad de los administradores judiciales.

Se regula en el art. 35 del Proyecto, que dispone que:

1. “Los administradores judiciales y los auxiliares delegados responderán frente aldeudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa porlos actos y omisiones contrarios a la Ley o realizados sin la debida diligencia.

2. Será solidaria la responsabilidad derivada del ejercicio mancomunado o colegiadode competencias, quedando exonerado en este último caso el administrador judicialque pruebe que, no habiendo intervenido en la adopción del acuerdo lesivo,desconocía su existencia o, conociéndola, hizo todo lo conveniente para evitar eldaño o, al menos, se opuso expresamente a aquél.

3. Los administradores judiciales responderán solidariamente con los auxiliaresdelegados de los actos y omisiones lesivos de éstos, salvo que prueben haberempleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el daño.

4. La acción de responsabilidad se substanciará por los trámites del juicio declarativoque corresponda, ante el juez que conozca o haya conocido del concurso.

5. La acción de responsabilidad prescribirá a los dos años, contados desde que elactor tuvo conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso,desde que los administradores judiciales o los auxiliares delegados hubieran cesadoen su cargo.

6. Si la sentencia contuviera condena a indemnizar daños y perjuicios, el acreedor quehubiera ejercitado la acción en interés de la masa tendrá derecho a que, con cargoa la cantidad percibida, se le reembolsen los gastos necesarios que hubierasoportado.

7. Quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan corresponder aldeudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradoresjudiciales y auxiliares delegados que lesionen directamente los intereses deaquéllos.”

En relación con el apartado 1, y a pesar de lo establecido en el art. 1902 del Código Civil(“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, estáobligado a reparar el daño causado”), la expresión “o realizados sin la debida diligencia” noresulta satisfactoria, pues algún abogado “diligente” que sepa que el administrador judicialtiene una póliza de responsabilidad civil puede demandarle o incluso querellarse contra él poreste motivo. Por ello el REFor, en su Informe al ALC, proponía su supresión.

En relación con este artículo, el Informe del CGPJ hace una triple consideración:

1º. La diligencia a que se refiere el artículo debe ser, de conformidad con elart. 34 del PLC, la propia de un “ordenado administrador y un representanteleal”, de modo que singulariza la diligencia, frente a la tradicional diligencia

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de un buen padre de familia recogida en los art. 1104 y 1719.2 del CódigoCivil.

2º. Señala el CGPJ que cuando el art. 35.1 se refiere a los actos u omisionescontrarios a la Ley, debe precisarse si la Ley que debe ser vulnerada por acto uomisión es la propia Ley Concursal o cualquier otra norma con rango de ley.

3º. Finalmente señala el CGPJ que el ALC no se refiere a la responsabilidadde los administradores o sus auxiliares por las acciones u omisiones en elejercicio del cargo, que ocasionen directamente daños al deudor, losacreedores o terceros, vacío que según el CGPJ podría completarse con algunaregulación singular o con la remisión a un particular régimen jurídico.

Por su parte, el Consejo de Estado también se detiene en el análisis de este artículo. Señalaque existe una clara diferencia entre la acción que corresponde al deudor y a sus acreedorespara exigir responsabilidad a los administradores judiciales y a sus auxiliares por los daños yperjuicios que causen a la masa, y de las acciones de responsabilidad que puedancorresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de losadministradores judiciales y auxiliares delegados que lesionen los intereses de aquéllos.

Dictamina el Consejo de Estado que “existe una clara diferencia entre esas dos accionesen lo que se refiere a sus titulares, que, en el caso de las segundas, incluye a los tercerosinteresados.”

Así, analizando el ámbito objetivo de estos dos tipos de acciones, señala que parece que laacción especial de responsabilidad está centrada en los daños a la masa, mientras que laacción general de responsabilidad tendrá por objeto otros distintos intereses y derechos deldeudor, acreedores y terceros. Sin embargo, señala el Consejo de Estado que podría darse un“solapamiento de ámbitos, en la medida en que el núcleo fundamental de atención para losacreedores y deudor son sus respectivos derechos e intereses sobre la masa del deudorcomún, y que la configuración de esta última también puede afectar a los derechos e interesesde terceros interesados.”

Otro aspecto sobre el que el Consejo de Estado llama la atención es el de la competenciapara conocer de cada una de estas acciones, haciendo notar que, mientras el ALC precisa queel juez del concurso será el competente para conocer las acciones especiales deresponsabilidad contra sus administradores y auxiliares, nada dice respecto de las accionesgenerales de responsabilidad, que parecen quedar sujetas al régimen general de competenciajudicial.

El Dictamen señala que debiera acentuarse la separación del respectivo ámbito de cada unade esas acciones de responsabilidad, centrando la primera en el juez del concurso, y la referidaa otro tipo de perjuicios en los cauces procesales generales.

5. Separación, nuevo nombramiento y firmeza de las resoluciones.

Los art. 36 a 38 del Proyecto se refieren a la separación de su cargo de los administradoresjudiciales, el nuevo nombramiento y la firmeza de las resoluciones sobre nombramiento,recusación y cese de los administradores judiciales y auxiliares delegados, contra las que nocabe recurso alguno.

La separación podrá ser decidida por el juez en forma de auto, de oficio o a instancia decualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración del concurso. En el autodeberán consignarse los motivos en los que el juez funde su decisión.

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En cuanto al nuevo nombramiento, de acuerdo con el art. 37, deberá producirse deinmediato, y, en caso de que se trate del representante de una persona jurídica, el Juezrequerirá la identificación de la persona física que haya de representarla. Cesado en el cargo,el administrador presentará la correspondiente rendición de cuentas.

6. Rendición de cuentas.

El tema de la rendición de cuentas, aunque no está regulado en el Título relativo a laadministración judicial, está íntimamente vinculado con ella, por lo que no puedo acabar miexposición sin hacer una breve referencia al mismo.

Viene regulado en el art. 181 del Proyecto. De acuerdo con él:

1. “En todos los informes de la administración judicial previos al auto deconclusión del concurso, se incluirá una completa rendición de cuentas quejustificará cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades deadministración conferidas e informará del resultado y saldo final de lasoperaciones realizadas, solicitando la aprobación de las mismas.

2. Tanto el deudor como los acreedores podrán formular oposición razonada a laaprobación de las cuentas en el plazo de quince días a que se refiere el apartado2 del artículo 176.

3. Si no se formulase oposición, el Juez, en el auto de conclusión del concurso, lasdeclarará aprobadas. Si hubiese oposición, la sustanciará por los trámites delincidente concursal y la resolverá con carácter previo en la sentencia, quetambién resolverá sobre la conclusión del concurso. Si hubiese oposición a laaprobación de las cuentas y también a la conclusión del concurso, ambas sesustanciarán en el mismo incidente y se resolverán en la misma sentencia, sinperjuicio de llevar testimonio de ésta a la Sección segunda.

4. La aprobación o la desaprobación de las cuentas no prejuzga la procedencia oimprocedencia de la acción de responsabilidad de los administradores judiciales,pero la desaprobación comportará su inhabilitación temporal para sernombrados en otros concursos durante un período que determinará el Juez en lasentencia de desaprobación y que no podrá ser inferior a seis meses ni superior ados años.”

Creo que a estas alturas de mi intervención no hace falta decir que desde nuestro colectivose han planteado numerosas objeciones a este precepto.

En efecto, entendemos que el punto 1º es confuso, resultando excesivo que cada vez que laadministración judicial presente un escrito deba rendir cuentas y solicitar su aprobación. Espreferible buscar una solución técnica y generalmente aceptada, cual es llevar su contabilidadcon los estados financieros precisos y una memoria de actividades; presentando estosdocumentos todos los meses.

Respecto a la inhabilitación por desaprobación de las cuentas de un concurso anterior nopodemos estar conformes, ya que:

1º. Debe tratarse de sentencia de desaprobación firme.

2º. No existe un procedimiento –en el Proyecto- para la desaprobación decuentas en el que se determinen las causas de la desaprobación. Se apruebanporque no hay oposición, y se desaprueban porque la hay. Esta es una puerta al

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chantaje y la coacción a los miembros de la administración judicial. En estesentido, en el Informe del REFor al ALC se proponía que la oposición a lasmismas sólo pudiera fundarse en alguna de las siguientes causas:

3º. Ausencia de justificación de pagos en porcentaje superior al 3% del totalde los gastos incurridos por la administración judicial, y siempre que superenla cantidad unitaria de 60 euros.

4º. No haber anotado en las cuentas de la administración judicial ingresos,gastos, cobros o pagos en un porcentaje superior al 3% del total de los habidospor la administración judicial.

5º. Hacer figurar en las cuentas de la administración judicial gastos o pagossupuestos o ficticios.

6º. La inhabilitación es una sanción de naturaleza cuasi-penal, por lo quetienen que tipificarse las conductas que pueden dar lugar a la desaprobación.

7º. Debe ser impuesta dentro de un proceso fijado de antemano (no es el casoen el Proyecto) con audiencia de las partes interesadas (contradicción).

8º. Debe estar sujeta a recursos (no es el caso).

9º. Debe estar sujeta al principio de proporcionalidad (tampoco es el caso).

10º. Debe estar establecida la prescripción (tampoco es el caso).

Por último, tan sólo una breve referencia antes de terminar al hecho de que consideramosque el Proyecto no trata suficientemente la viabilidad de empresas en crisis. Siendo, comoestablece la E de M, un proyecto conservacionista y no tendente a la liquidación de empresas,entendemos que este punto tan crucial debiera haber sido regulado con mayor detenimiento,pues sólo se hace una breve referencia a los planes de pagos y de viabilidad (en los arts. 99 y106), y en cambio hay 22 artículos dedicados a la liquidación. Pero no voy a detenerme másen este punto, que podría ser objeto de otra conferencia tan extensa como esta.

Hasta aquí mi intervención. Para cerrar estas palabras, quisiera por último alabar lavalentía del Ministerio de Justicia al acometer esta difícil pero imprescindible reforma. Enespecial al Sr. Ministro de Justicia, D. José Mª Michavila, que sin duda pasará a la Historiacomo el Ministro que reformó la legislación concursal española después de más de 170 añosde vigencia, sin olvidar al anterior Ministro de Justicia, D. Angel Acebes, bajo cuyo mandatose presentó el Anteproyecto de Ley Concursal.

LOS EFECTOS PERSONALES DEL CONCURSOMANUEL MARÍA SÁNCHEZ ÁLVAREZ

ABOGADOPROFESOR TITULAR DE DERECHO MERCANTIL

DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIAS

Esta ponencia fue moderada porAntonio Moreno Rodríguez

Economista. Comité de Formación del REFor

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LOS EFECTOS PERSONALES DEL CONCURSO

Manuel María Sánchez AlvarezAbogado

Profesor Titular de Derecho Mercantilde la Universidad de las Palmas de Gran Canarias

SUMARIO:

I. INTRODUCCION.

II. EFECTOS SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DELCONCURSADO.

III. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LA CAPACIDAD DE OBRAR DELDEUDOR.

IV. PARTICULARIDADES DE RÉGIMEN EN LAS PERSONAS JURÍDICAS.

V. RÉGIMEN SANCIONADOR DEL INCUMPLIMIENTO.

VI. LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO

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I. INTRODUCCION.

El pasado 5 de julio Consejo de Ministros aprobó los Proyectos de Ley Concursal ( PLC )y de Ley Orgánica para la reforma concursal ( PLORC ) con la finalidad declarada de acabarcon el arcaísmo y dispersión de la legislación jurídico-privada –civil y mercantil- que regulalas situaciones insolvencia, provisional o definitiva.

Se trata ciertamente de una reforma muy ambiciosa, que descansa en dos piezaslegislativas. La primera es la LC, que consta de 232 artículos, 2 disposiciones adicionales, 2disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria y 32 disposiciones finales y que estállamado a modificar textos legales tan importantes como el Código de Comercio, la LeyCambiaria y del Cheque, la Ley del Mercado de Valores, las Leyes de Sociedades Anónimasy de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la Ley Hipotecaria, la Ley General Tributaria,la Ley del Impuesto sobre Sociedades y sobre la Renta de las Personas Físicas y el Estatuto delos Trabajadores, por citar sólo los más significativos.

La segunda pieza es el PLORC, en la que se establecen y regulan los efectos del concursosobre los derechos fundamentales del concursado y se reforma la Ley Orgánica del PoderJudicial a fin de crear y organizar los nuevos Juzgados de lo Mercantil, que serán servidospreferentemente por Magistrados especializados en esta disciplina jurídica y cuyascompetencias exceden de las puramente concursales, para abarcar materias tan dispares comoel transporte, la competencia desleal, la propiedad intelectual e industrial, las condicionesgenerales de contratación o el derecho marítimo.

El propósito declarado de los redactores de los Proyectos es regular en un único texto legalla totalidad de las situaciones concursales, tanto en su vertiente material como en la procesal.Así -y por citar sólo dos aspectos- decir que se tipifica un único presupuesto objetivo paratodas las situaciones concursales -la insolvencia- y que la actual dispersión de institutosconcursales (quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores, quita y espera) desaparecepara ser sustituida por un único instituto concursal, que comienza con una fase inicial comúnpara todos los concursos y desemboca en el convenio o en su alternativa, ciertamentesubsidiaria, la liquidación. La característica esencial y definitoria de este único instituto esque es de aplicación indiferenciada por razón de la condición del deudor, con lo quedesaparece la tradicional distinción entre institutos concursales civiles (concurso, conveniojunta y espera) y mercantiles (suspensiones de pagos y quiebras).

En las líneas que siguen nos proponemos exponer y entender el régimen legal proyectadorespecto a la materia que se nos ha encomendado: los efectos personales del concurso, esdecir, los efectos que surte la declaración del concurso sobre los derechos y libertadesfundamentales del deudor y sobre su capacidad de obrar. Siendo así, se ha abandonadocualquier veleidad de poner en solfa el esquema legislativo sobre el que descansa la reforma,que no está libre de objecciones, alguna de las cuales, como la ausencia de un institutopreconcursal, es de una cierta entidad. Por las mismas razones se ha prescindido de cualquierintento constructivo

A la hora de regular los efectos del concurso sobre el deudor, de los que se ocupa elcapítulo 1º del Título III PLC, se parte de la vieja distinción entre los efectos que ladeclaración de concurso produce en la esfera patrimonial del concursado (art. 39 PLC) y losque ocasiona en su esfera personal, tanto en su capacidad de obrar (arts. 40 y 46 PLC ) comoen sus derechos y libertades fundamentales ( art. 1 PLORC ). En uno y otro caso se destaca laobligación del deudor de garantizar la debida colaboración y, en particular, de satisfacer el

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deber de informar. Su incumplimiento se sanciona en el artículo 165.2 PLC con la presunciónde existencia de dolo o culpa grave, calificación que, como se sabe, acarrea gravesconsecuencias, pues puede suponer la inhabilitación del concursado para administrar losbienes propios o ajenos por un periodo de cinco a veinte años. Como novedad, el artículo 47PLC regula por vez primera, con carácter separado, los efectos de la declaración del concursocuando el deudor sea una persona jurídica.

Siguiendo el esquema legal, que acabo de exponer, pasaré revista a las cuestiones másdestacadas que la nueva disciplina está llamada a plantear. Comenzaré por los efectos de ladeclaración del concurso sobre los derechos y libertades fundamentales del concursado,siguiendo por los efectos sobre su facultad de obrar. A continuación me detendré brevementeen los problemas que se plantean en el concurso de las personas jurídicas para concluirocupándome de las consecuencias de la infracción de las limitaciones que se imponen aldeudor en su capacidad de obrar y del levantamiento de estas limitaciones.

II. EFECTOS SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL CONCURSADO.

Ni el PLC ni el PLORC se ocupan de forma expresa del procedimiento a seguir para laadopción de las medidas que nos ocupan. El art. 1.1 PLORC se limita a señalar que aquellasacompañarán a “ la suspensión del ejercicio por el deudor declarado en concurso de lasfacultades de administración y disposición”. El art. 1.2. PLORC señala que “en caso deintervención del ejercicio de dichas facultades, el Juez podrá acordar en cualquier momentodichas medidas, o alguna de ellas, así como su modificación o cese”

Aunque el precepto tiene una redacción un tanto confusa parece vincular de de formadirecta e inevitable a la suspensión de las facultades de administración ( art. 39.2 PLC ), lalimitación o restricción de los derechos y libertades fundamentales del concursado que luegose dirán, mientras que parece considerar como eventual o facultativa esa consecuencia a lamera intervención del deudor ( art. 39.1 PLC ).

De esta manera y de forma que se puede considerar un tanto discutible, los efectos sobrelos derechos y libertades fundamentales de la declaración del concurso se hacen depender, enprincipio, del carácter necesario o voluntario del concurso ya que, de ordinario, cuando elconcurso es necesario se acuerda la suspensión del ejercicio por el deudor de sus facultades deadministración y disposición sobre su patrimonio, mientras que si el concurso es voluntario seprevé, de ordinario, la mera intervención por parte de los administradores judiciales.

Por lo que se refiere a los efectos de la declaración del concurso sobre los derechosfundamentales del concursado propiamente dichos, decir que estos son tres: intervención delas comunicaciones, imposición del deber de residencia y arresto domiciliario ( art. 40 LC y 1PLORC ).

Lo primero que llama la atención es el hecho de que la resolución judicial que de pie atales medidas -sobre cuya naturaleza cautelar no cabe ninguna toda duda- habrá de ajustarse alprincipio de proporcionalidad y a las reglas de duración estrictamente necesaria, idoneidad eimprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, según se señala de formaexpresa en el artículo 1.3 PLORC que, de esta manera viene a recoger una copiosa yconsolidada doctrina constitucional, plasmada, entre otras, en las SSTC 49/1999, 139/1999,141/1999 y 166/1999.

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En este sentido, debemos llamar la atención sobre el hecho -que se destaca en laExposición de Motivos del Proyecto y se plasma luego en el artículo 1 PLORC - de que lavoluntad declarada de los redactores del Proyecto es atemperar el rigor que la declaración deinsolvencia ha tenido tradicionalmente sobre el deudor común.

Se opta en efecto por suprimir las medidas de carácter represivo y por establecer tan sólolas mínimas necesarias, desde el punto de vista funcional, destinadas a asegurar lacolaboración e información del deudor. En este sentido es como deben entenderse ellevantamiento del secreto de las comunicaciones –que viene consagrado en el art. 18.3 CE- olas restricciones a la libertad ambulatoria –reconocida en el art. 19 CE-, del deudor. Otra cosabien distinta es que eficacia práctica de dichas medidas plantee serias dudas. La experienciaseñala la escasa eficacia de la intervención de las comunicaciones, por poner sólo un ejemplo,que, en las más de las veces se limita a un simple traslado al Juzgado de sacas de correo delconcursado, sin interés alguno a los efectos del concurso.

Sí parece acertada por el contrario, la previsión de que el arresto del concursado seconfigure como medida extrema, restringida a las infracciones anteriormente expuestas.

El Proyecto solo contempla solo el arresto domiciliario del concursado, excluyendocualquier posibilidad de arresto carcelario del mismo.

La finalidad aparente del arresto es evitar la fuga u ocultación del concursado. La STC178/1985, de 15 de enero, que se ocupó de la constitucionalidad del arresto carcelario, señaló:

Tercero.- “(…)sólo la Ley puede establecer los casos y la forma en que larestricción o privación de libertad es posible, … la excepcionalidad de larestricción o privación exige una proporcionalidad entre el derecho a la libertady la restricción de esta libertad, de modo que se excluyan -aún previstas en laLey- restricciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrioentre el derecho y su limitación. La necesidad de que el quebrado estépersonalmente disponible para cuanto el proceso de quiebra demanda, y por eltiempo indispensable como se explica en el fundamento siguiente es una causalegítima para limitar su libertad.

Pero esta limitación ha de ser proporcionada al fin que la justifique:

Cuando el arresto se convierte en carcelario, subordinado a la disponibilidadeconómica de una fianza, excede manifiestamente de esa proporcionalidad entreel objetivo y la medida adoptada. En este sentido el arresto carcelario esincompatible con el artículo 17.1 Ce., pero no lo es la restricción de libertad quesupone el arresto del quebrado en su propio domicilio por el tiempoindispensable para asegurar la finalidad del proceso de quiebra”.

Siendo así, no solo se excluye de plano la posibilidad de arresto carcelario sino que, enconsonancia con la finalidad que se le asigna al arresto domiciliario –“asegurar la finalidaddel proceso de quiebra”-, este se contempla como medida extrema sólo para aquellossupuestos en que infrinjan el deber de residencia que se impone al deudor, la prohibición deausentarse de la misma sin autorización judicial o, en fin, cuando existan motivos fundados deque dicha ausencia vaya a producirse.

Cuando el concursado es una persona jurídica, las medidas que se acaban de mencionar seaplicarán a sus administradores o liquidadores, pudiendo extenderse esta medida a quienes

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desempeñaron tales cargos dentro de los dos años anteriores a la declación del concurso, quees el plazo establecido en el Proyecto para otros muchos aspectos: para las acciones dereintegración ( art. 70.1 PLC ) o para determinación de las personas especialmenterelacionadas con el concursado ( art. 92.1.1º PLC ), por citar solo dos ejemplos.

En relación a ello, debe saludarse, ante todo, que el Proyecto deseche cualquier tentaciónde aplicar las medidas de manera indiscriminada a todos los miembros del órgano dedirección, ya que desde el momento en que el art. 1.2.II PLORC permite al Juez acordar talesmedidas respecto a “todos o algunos” de los administradores o liquidadores, se deja la puertaabierta a la modulación e individualización de la aplicación de las medidas, en función delpapel desempeñado de forma concreta por cada uno de los administradores o liquidadores enel esquema de administración de la persona jurídica, por lo que creemos que el Juez deberátener en cuenta estas circunstancias. En esta misma línea de individualización de las medidasen función de las concretas responsabilidades, se situa la previsión de que cuando eladministrador es una persona jurídica, la medida cautelar se aplicará a la persona física que larepresentó en el órgano de administración o en el de liquidación.

En resumen, el PLORC concibe la intervención del Juez bajo el prisma de laautocontención en la aplicación de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Loque sucede es que ese acierto en el enfoque inicial no se ve acompañado por el acierto en eluso de la técnica elegida ya que nos tememos que el Proyecto incurre en este punto en unautomatismo, al que nos hemos referido al principio de este apartado, que no depurarse en elcurso de la tramitación parlamentaria, dará lugar, a buen seguro, a graves problemas prácticosque, mucho nos tememos, pueden llevar a consecuencias injustas.

En efecto, mientras que el art. 1.1 PLORC establece que la suspensión del ejercicio por eldeudor declarado en concurso de las facultades de administración y disposición sobre supatrimonio deberá ir acompañada de las medidas indicadas, con lo que parece entender quedichas medidas son de adopción inevitable en este caso, el apartado segundo de dicho artículodispone que cuando se acuerde la intervención del ejercicio de las facultades deadministración y disposición del deudor, el Juez podrá acordar, en cualquier momento lasmedidas previstas en el apartado anterior o alguna de ellas, así como su modificación o cese.

Salta a la vista lo injusto que resulta que no se prevea de forma expresa, por lo que serefiere al concurso necesario, la posibilidad de que se puedan dejar sin efecto dichas medidascuando las mismas pierdan su razón de ser, de la misma manera que tampoco se prevé que elJuez pueda acordar, como sucede en el concurso voluntario, que en función de lascircunstancias concretas que concurran al caso, pueda modularlas e, incluso, no adoptarlascuando las mismas resulten innecesarias para el buen fin del procedimiento concursal.

No me cabe ninguna duda que una vez que esas restricciones han perdido su carácter decastigo o sanción al deudor lo correcto, desde un punto de vista de poítica legislativa, seríasuprimir cualquier atisbo de automatismo en la aplicación de las referidas medidas, habidacuenta de que las mismas tienen hoy un mero carácter funcional o instrumental. Lasrestricciones en derechos fundamentales solo se justifican por la necesidad de asegurar lafinalidad del procedimiento, según se afirma en el art. 1.3, in fine, PLORC, de lo que sederiva que, en todo caso, deban adoptarse bajo los criterios de proporcionalidad en laintensidad y de temporalidad que se prevea dejarlas sin efecto, como expresamente se recogeen el mencionado art. 1.3 PLORC y en este sentido es claro que si las medidas tienen elcarácter funcional que hemos indicado, su adopción puede justificarse tanto en el concursovoluntario como en el necesario. Por ello creemos que lo procedente sería prescindir, sin más,de la dualidad de tratamiento en este punto, suprimiendo el art. 1.1.1º PLORC y dejar al

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arbitrio del juez la decisión de adoptar dichas medidas medidas y graduar su intensidad, entoda clase de concursos.

En este orden de cosas, debe saludarse como un hecho favorable el hecho de que en elapartado tercero de dicho artículo 1 PLORC se contemple de forma expresa la intervencióndel Ministerio Fiscal en la adopción de tales medidas. La intervención de este se justifica,desde luego, por el hecho de que se decide sobre los derechos constitucionales y sobre lacapacidad de obrar del deudor, así como por la necesidad de asegurar la defensa de losintereses difusos en juego.

Desde esta perspectiva, la intervención del Ministerio Público se proyecta en dos planos.Por un lado, debe vigilar que se respetan las normas procesales establecidas para la adopciónde las medidas que nos ocupan. Por otro lado, debe proponer las medidas que resulten másadecuadas para la protección de los intereses en juego, que exceden de los intereses de losacreedores ( v.gr. los de los empleados del concursado ). Por último, debe intervenir a fin deque los derechos del deudor no se vean afectados por la declaración del concurso más allá delo que resulte estrictamente necesario. Vistas así las cosas, creemos que lo más congruentecon la finalidad de las medidas y con la causa que justifica la intervención del MinisterioPúblico es que, en este punto, se instala de forma expresa un principio acusatorio puro, deforma tal que se excluya la posibilidad de que el Juez adopte de oficio dichas medidas, fijandoal efecto que las mismas han de ser interesadas, necesariamente, por el Fiscal o por elacreedor.

Ni la LC ni el PLORC establecen de forma clara y precisa el procedimiento a seguir para laadopción de estas medidas. Desde el momento en que las mismas se hacen depender delacuerdo de suspensión o intervención de las facultades de administración y disposiciónpatrimoniales del deudor, acuerdo que se adopta en el auto de declaración del concurso ( art.20.1.2º PLC ), parece claro que será en este auto donde deban establecerse los precisosefectos del concurso sobre los derechos fundamentales del deudor. Pero ante el silencio legaly en aras de asegurar una cierta economía procesal y la mayor claridad procesal posible,creemos que resulta aconsejable que se modifiquen los arts. 13, 18 y 20 PLC. El primero, paraestablecer que, en el concurso voluntario, antes de dictar el auto, el juez oirá al Fiscal y aldeudor sobre estas medidas. El segundo, para establecer el mismo mecanismo respecto a lacomparecencia prevista en dicho art. 18 PLC. El último, para incluir este pronunciamiento enel auto de declaración del concurso. Lógicamente habría que modificar así mismo el art. 19PLC para admitir que se pueda interponer recurso de apelación –y no solo de resposición,como parece desprenderse ahora del art. 19.2, in fine, PLC- contra el pronunciamiento que seadopte respecto a los derechos y libertades fundamentales del concursado, para el quedebieran estar legitimados el deudor, el Fiscal y cualquiera que acredite un interés legítimo.

Queda ocuparnos, por último, de la posible adopción de estas medidas antes de ladeclaración del concurso, con la admisión a trámite de su solicitud, al amparo de lo previstoen el art. 16 PLC. Ante todo decir que, a la vista del tenor literal de este precepto, esaposibilidad se reduce a los concursos necesarios, lo que la excluye, sin más, del concursovoluntario. Dicho esto, entendemos que nada parece impedir que el Juez pueda adoptardichas medidas, desde el momento en que el art. 16 PLC permite acordar, entre otras, lamedida de suspensión –en tanto que medida necesaria para asegurar la integridad delpatrimonio del deudor- que, como hemos visto, conlleva de forma automática e inexcusable,la intervención de las comunicaciones y la imposición del deber de residencia ( art. 1.1.1ºPLORC ). A ello debe añadirse que el carácter estrictamente funcional de tales medidasfavorece su adopción cautelar.

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Ante el silencio del art. 16 PLC y en aras de garantizar el máximo respeto a los derechos ylibertades fundamentales, creemos que en este caso el Juez debiera oir, como mínimo, deforma necesaria al Fiscal a fin de garantizar la efectividad de los derechos y libertadesfundamentales del deudor pues, en principio, no deben adoptarse medidas sobre estosderechos “inaudita parte”. Por otro lado y dado que el PLC no prevé de manera específica laposibilidad de recurrir u oponerse a estas medidas, pues se limita a señalar que el Juez sepronunciará sobre ellas declarado el concurso o desestimada la solicitud ( ¿en el auto del art.19? ), creemos fuera de toda duda que el acreedor, el deudor o el Fiscal se pueden oponer a laresolución adoptada al respecto por el Juez por los trámites del Incidente Concursal, pues estese aplicará a toda aquella cuestión que se suscite durante el concurso que no tenga señaladeaotra tramitación en el PLC ( art. 192.1 PLC ).

III. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LA CAPACIDAD DE OBRAR DELDEUDOR.

La declaración del concurso se proyecta así mismo sobre la capacidad de obrar delconcursado, desde el momento en que ve suspendidas o intervenidas, según los casos, susfacultades de administración y disposición de su patrimonio ( arts. 39 y 53 PLC ).

A diferencia del derecho vigente que vincula los efectos del concurso sobre las facultadesde obrar del deudor al hecho de que la insolvencia de este sea definitiva o provisional, deforma tal que se priva al quebrado de la administración de sus bienes y restringe su capacidadde obrar en relación con determinados actos y bienes (salvo los inembargables, los derechospersonalísimos y relativos a la familia y usufructos, ex art. 164 Cciv.)–, lo que no sucede conel declarado en suspensión de pagos, en la que el suspenso conserva –aunque intervenidas- lasfacultades de administración de sus bienes y generencia de sus negocios ( art. 6 LSP ), el art.39 PLC vincula los efectos del concurso sobre las facultades de administración delconcursado al carácter voluntario o necesario del concurso, en un intento, evidente, defavorecer el concurso voluntario.

Los efectos que la declaración del concurso produce sobre la capacidad de obrar del deudorse orientan, con la misma lógica, a favorecer al convenio previo frente a la liquidación. De ahíque la idea central al respecto sea la de la continuación de la actividad profesional oempresarial que viniera ejerciendo aquel ( art. 43.1 PLC ), aunque el juez puede disponer "asolicitud de la administración judicial y previa audiencia del deudor" el cierre de la totalidad ode parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, asícomo cuando ejerciere una actividad empresarial, el cese o suspensión, total o parcial de esta (art. 43.4 PLC ), sin que el Proyecto se moleste en establecer las causas de una decisión tangrave que, a nuestro modo de ver y por pura coherencia con el planteamiento de partida, solodebiera adoptarse con carácter excepcional cuando así lo exija la necesidad de asegurar lacontinuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor o cuando resulteabsolutamente imposible la continuidad de dicha actividad, dando paso a la liquidación delpatrimonio del deudor. Siendo así, este silencio, debe reputarse como una gravísima lagunaque debiera corregirse en el curso de la tramitación parlamentaria de la Ley, teniendo encuenta los criterios indicados.

En todo caso, la idea básica que preside el derecho proyectado en este terreno es que lagarantía de los acreedores para el cobro de sus créditos radica en el patrimonio del deudor.Por ello, el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el mismo seorientan a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso ( art.

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42.1 PLC ). Siendo así se explica que se prohiba la enajenación o gravamen de los bienes deldeudor sin autorización del Juez hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de laliquidación, salvo la de aquellos bienes o derechos de imposible, difícil o muy costosaconservación ( art. 42.3 PLC ).

Ahora bien; a diferencia del planteamiento tradicional, que concebía de manera estática lasactividades de gestión del patrimonio del deudor, de forma tal que aquellas se limitaban, porlo general, a la realización de las operaciones ordinarias del tráfico ( art. 6.3ª LSP ), el PLCadopta el punto de vista opuesto de concebir ese patrimonio desde una perspectiva dinámica,como una unidad productiva en pleno funcionamiento –dentro de lo que permitan lascircunstancias-, cuya continuidad debe asegurarse en la medida de lo posible mediante lasuscripción del convenio y que solo debe liquidarse cuando sea imposible llegar a un acuerdoo convenio entre el deudor y sus acreedores ( arts. 141 y 142 PLC ) o cuando este no secumpla ( arts. 141.3 y 142.1.5º PLC ). De esta manera, la imposibilidad de hacer frente atodas las deudas no conlleva ya la liquidación del patrimonio, si se declara el cumplimientodel convenio ( arts. 176.1.2º y 178.2 PLC ).

La mayor simpatía del PLC por el concurso voluntario -que, como se sabe, es aquel en quela declaración de concurso es presentada por el propio deudorse pone de manifiesto en queen este caso, el deudor conservará, de ordinario, la administración de sus bienes, aunquesometido a la intervención de la Administración Judicial ( art. 39.1 y 39.3 PLC ). Por elcontrario, en el concurso necesario la Administración Judicial sustitiye al deudor en laadministración de sus bienes, sin que ello implique la suspensión de las actividadesempresariales o profesionales del segundo, que serán ejercitadas por su cuenta y en su nombre–del deudor- por la Administración Judicial. Por lo demás, aunque la sustitución se anuda enprincipio al concurso necesario y la intervención al voluntario nada impide para que el juezdel concurso acuerde motivadamente otra cosa o modifique la situación una vez acordada,siempre que motive ese acuerdo señalando los riesgos que pretenda evitar y las ventajas quese quieran obtener (art. 39.3 y 4 PLC ). Como es lógico, tales riesgos y ventajas debenvalorarse en función de los intereses del concurso ( arg. ex art. 42.1 PLC ), que sigue siendo elprincipio rector en toda esta materia.

En el concurso voluntario, en el que, como se acaba de señalar, el deudor conserva, aunquesuspendidas, las facultades sobre su patrimonio, es llano que el ejercicio de las facultades degestión y administración precisará de la autorización o conformidad de la AdministraciónJudicial. Esa autorización puede revestir dos modalidades. Por un lado, la AdministraciónJudicial –“con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial”-puede determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que,por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general ( art. 43.2.IIPLC ). No parece existir duda alguna de que estos actos u operaciones no tienen porqueceñirse a las llamadas operaciones ordinarias del tráfico, pudiendo abarcar operaciones de másentidad que las meramente conservativas o “inecerciales” como se comprueba al comparar lodicho con lo establecido en el art. 43.2.II PLC, en el que se autoriza al deudor y hasta laaceptación de los administradores judiciales, a realizar los actos propios de su giro o tráficoque sean imprescindibles para la continuación de su actividad.

En el concurso necesario, los administradores judiciales sustituyen pura y simplemente enel tráfico al concursado, que se ve privado de sus facultades de administración y disposiciónsobre su patrimonio ( art. 39.2 PLC ). Dicho en otros términos: se impone al deudor laprohibición de administrar o disponer sobre su patrimonio. Siendo así se comprende que seanlos administradores los que deban adoptar las medidas necesarias para la continuación de laactividad profesional o empresarial del deudor ( art. 43.3 PLC ).

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En resumen; la declaración de concurso no impide que la actividad profesional oempresarial desarrollada por el concursado continúe sin otras limitaciones que las derivadasdel régimen de intervención o suspensión decretado. Huelga decir que en caso de continuidadsubsisten correlativamente las obligaciones de llevanza de libros así como la formulación yauditoría de cuentas anuales inherentes a la continuación de la actividad (arts. 44 y 45 PLC ).En consecuencia, en caso de suspensión, las obligaciones de llevanza de los libros y deauditoría de las cuentas recaerán sobre la Administración Judicial, mientras que en laintervención, le corresponderá al deudor cumplir dichas obligaciones. En este sentido quizásdebiera modificarse el art. 44.1 PLC para despejar cualquier duda respecto a la llevanza delibros en caso de intervención.

El PLC se refiere de manera reiterada y de forma indistinta a las actividades profesionaleso empresariales del deudor. La aplicación del régimen proyectado no parece plantearespeciales problemas cuando el deudor es empresario, aunque sea empresario individual. Encambio, cuando se trata de un profesional ( médico, abogado, economista, arquitecto, etc...),en el que el ejercicio de la profesión solo puede ser desempeñado de forma directa ypersonalísima por el propio deudor, y en el que la contratación con los clientes es facetainseparable de dicha actividad profesional, la suspensión de las facultades de administración ydisposición de su patrimonio puede plantear problemas pues, en rigor, el deudor no podríacontratar a ningún cliente y, en el caso de los abogados, se plantea el problema de si esasuspensión se proyecta sobre las facultades de representación de sus clientes, a la hora deestablecer acuerdos sobre los asuntos que le han sido encomendados. En este segundosupuesto, una interpretación finalista de la medida de suspensión podría llevar a la conclusiónde que en este caso el deudor tampoco podría contratar en nombre del cliente, pues noparecería lógico que aquel al que se le ha privado de la facultad de administrar o disponer desu patrimonio pueda hacerlo respecto al patrimonio de terceros. Pero lo cierto es que el art.39.6 PLC permite sostener la conclusión contraria, desde el momento en que se cuida deprecisar que la intervención y suspensión se referirán a las facultades de administración ydisposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concursoy, en este sentido, es claro que los derechos de los terceros no se integran en el concurso. Porúltimo, el eventual cierre de las oficinas o explotaciones del deudor ( art. 43.4 PLC ), puedeplantear delicados problemas de interpretación a la hora de cohonestar las normas concursalescon las que rigen el ejercicio y cese de la actividad profesional del concursado.

Ahora bien; la limitación de las facultades del deudor para administrar y disponer sobre supatrimonio tiene una importante excepción, sobre cuyo significado no se ha llamado, a mijuicio, suficientemente la atención. El art. 53 PLC, después de atribuir –en la suspensión- a laAdministración Judicial la legitimación para el ejercicio de las acciones de índoleexclusivamente patrimonial y de disponer que si se acordase la intervención, el deudorconservará su capacidad para actuar en juicio, con la conformidad de la AdministraciónJudicial para interponer demandas o recursos, añade ( art. 53.4 PLC ) que tanto en un casocomo en otro, el deudor podrá interponer demandas o recursos cuando la AdministraciónJudicial no lo hiciere o no le prestase conformidad, siempre que garantice, de forma suficienteante el Juez del concurso, que los gastos de su actuación procesal, y en su caso, la efectividadde la condena en costas no recaerán sobre la masa del concurso.

Al respecto, nos limitaremos a señalar, en primer lugar, que siendo así, es claro que lasuspensión o la intervención tienen aquí una salvedad importante y, en segundo término,realmente no atisbamos a ver como puede ofrecer el deudor esa garantía sin el concursocuando no de la autorización de la Administración Judicial.

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IV. PARTICULARIDADES DE RÉGIMEN EN LAS PERSONAS JURÍDICAS.

Cuando el concursado es una persona jurídica, la intervención y la suspensión planteanproblemas específicos de los que se ocupan los artículos 47 y 171 PLC.

En relación a ello conviene comenzar indicando que la intervención o suspensión ex art. 39PLC no afecta a las facultades de los administradores de la persona jurídica para administrar ydisponer de sus bienes, derechos y obligaciones propios, ya que estos no se integran en lamasa activa del concurso ( art. 39.6 PLC ).

Dicho esto, decir que la declaración del concurso no provoca la paralización de la personajurídica y, mucho menos, la disolución de sus órganos, que subsisten ( art. 47.1 PLC ). Esteprecepto señala que ello será así, “sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamientoproduzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición ysalvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación se declare elcese de los administradores o liquidadores”. De ello parece inferirse que no solo pervive elórgano sino que, además, sus integrantes permanecen en sus cargos, aunque sometidos aintervención o a sustitución, pues el cese solo está previsto para la apertura de la liquidación,según establece el art. 144.3 PLC, que dispone que en este caso, “la resolución judicial queabra la fase de liquidación contendrá…, en todo caso, el cese de los administradores oliquidadores, que serán sustituidos por la administración judicial para proceder deconformidad con lo establecido en esta Ley”.

En todo caso y al margen de que se acuerde la suspensión o la intervención, se prevé laproducción de tres efectos comunes al respecto.

En primer lugar, la Administración Judicial tendrá derecho de asistencia y voz en lasesiones de los órganos colegiados ( art. 47.1, in fine, PLC ). La redacción del precepto esdesafortunada e incoherente, por lo que debe cambiarse ya que confunde los distintos órganosde la persona jurídica. El precepto es admisible si se refiere a la Junta o asamblea de socios,pero carece de sentido si se refiere al órgano de administración de la sociedad o asociación oal Patronato de una Fundación ya que si se acuerda la suspensión de los administradores exart. 39.2 PLC es claro que serán los Administradores Judiciales –y no los miembros delórgano que han sido suspendidos- los que deban adoptar las decisiones de índole patrimonial.Al mismo tiempo, si se acuerda la intervención, resultará que su presencia en dicho órgano deadministración excede de la prevista en el art. 47.1, in fine, PLC, ya que la AdministraciónJudicial deberán dar su aurtorización o conformidad a las decisiones de los miembros delórgano colegiado que impliquen la administración o gestión del patrimonio de la personajurídica concursada. Ello nos lleva a aconsejar modificar este precepto en el sentido que seacaba de señalar.

En segundo término, se legitima a la Administración Judicial para ejercitar las acciones deresponsabilidad contra los administradores, liquidadores y auditores que pudiera ejercitar lapersona jurídica declarada en concurso, sin necesidad de previo acuerdo de la junta oasamblea de socios ( art. 47.2 PLC ), con lo que se establece una excepción a lo dispuestorespecto al ejercicio de acciones por el concursado en el art. 53 PLC.

Así y tomando como ejemplo lo que sucede con las sociedades de capital sucede que losadministradores judiciales están legitimados, junto con la propia sociedad, los socios y losacreedores, para ejercitar contra los administradores la acción social de responsabilidad ex art.134 LSA, contra los liquidadores la acción derivada del art. 278 LSA y la acción social, en lassociedades de responsabilidad limitada ( art. 114 LSRL), pero se les legitima para ejercitar la

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acción individual de responsabilidad ex art. 135 LSA, ni para ejercitar la acción ex art. 262.5LSA y 105.5 LSRL, pues tanto en un caso como en el otro, la sociedad carece de legitimaciónpara ejercitar la acción a la que se refieren cada uno de estos dos preceptos ya que el art. 47.2PLC se limita a atribuir la legitimación para ejercitar aquellas acciones que asisten a lapersona jurídica deudora contra sus administradores.

En relación a ello, convienen formular dos precisiones. En primer lugar, el Juezcompetente para conocer de tales acciones es el Juez del concurso ( art. 47.2.II PLC ), lo queparece acomodarse plenamente al principio de unidad procesal que se recoge en el artículo 7.1PLC y al hecho de que si prospera la acción, la indemnización se integrará en la masa activadel concurso ( art. 75.1 PLC ). También será competente el Juez del Concurso para conocer dela acción ex art. 262.5 LSA y 105.5 LSRL, desde el momento en que la misma se dirije contrala sociedad, además de contra el administrador, por lo que el supuesto cae plenamente en lodispuesto en el art. 7.1 PLC, que establece que el Juez Mercantil tendrá la competenciaexclusiva y excluyente para conocer las acciones civiles con trascendencia patrimonial que sedirijan contra el patrimonio del concursado, pero en este caso los administradores judicialesdeberán actuar según dispone el art. 53 PLC, porque el supuesto no se puede comprender enel art. 47 PLC. En cambio el Juez Mrcantil no será competente para conocer de la acciónindividual de responsabilidad pues la misma se dirije única y exclusivamente contra eladministrador, por lo que su resolución no puede afectar de ninguna manera a la personajurídica.

En otro orden de cosas quisiera señalar que según el art. 172.3 el juez del concurso puededeclarar, al margen de la responsabilidad que nos ha venido ocupando, la responsabilidadconcursal de los administradores o liquidadores “de derecho o de hecho”, y de quieneshubieran tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso y en sucaso decretar el embargo de sus bienes y derechos. Basta para ello con que de lo actuadoresulte fundada por un lado la posibilidad de que el concurso se califique de culpable en lostérminos de los artículos 163.2 y 164 PLC ( trasposición del deber de diligencia del art. 127LSA y 61.1 LSRL) y por otro la insuficiencia de la masa activa para satisfacer todas lasdeudas, ampliándose en este caso la responsabilidad concursal de los administradores alimporte de los créditos no satisfechos en la liquidación de la masa activa (art. 172.2.3º PLC ).

Por último, se atribuye a los Administradores, en exclusiva, -y, por lo tanto, al margen deque se acuerde la intervención o la suspensión- la facultad de reclamar, en el momento ycuantía que estimen conveniente, el desembolso de las aportaciones sociales que hubiesensido diferidas, cualquiera que sea el plazo fijado en la escritura o en los estatutos, y de lasprestaciones accesorias pendientes de cumplimiento ( art. 47.4 PLC ).

En otro orden de cosas, se legitima a los administradores judiciales para ejercitar lasacciones contra los socios subsidiariamente responsables de las deudas sociales -en el bienentendido que dicho ejercicio sólo tendrá lugar una vez aprobado el convenio o abierta laliquidación- y para reclamar, en el momento y cuantía que estime conveniente yprescindiendo de las condiciones fijadas en la escritura o los estatutos, el desembolso de lasaportaciones sociales diferidas y de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento.Esta reclamación tampoco podrá efectuarse hasta que se apruebe el convenio o hasta laliquidación del patrimonio social ( art. 47.5 PLC ). Todo ello sin perjuicio -como ya hemosdicho- de la facultad de pedir al Juez el embargo de bienes y derechos de los socios en lacuantía que se estime, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que la masaactiva sea insuficiente para satisfacer todas las deudas de la persona jurídica declarada enconcurso y siempre que resulte fundada la posibilidad de que el concurso sea calificado como

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culpable ( art. 47.3 PLC ), con lo que parece que estamos ante una medida cautelar que seconecta con la posibilidad prevista en el art. 173.2.3º PLC, al que ya nos hemos referido.

V. RÉGIMEN SANCIONADOR DEL INCUMPLIMIENTO.

La ausencia de tal conformidad o la infracción de las limitaciones que se le hayan impuestohará potencialmente anulables, a instancia de la mencionada Administración judicial, losactos realizados por el deudor, quedando además cerrado a tales actos el acceso a losRegistros públicos ( art. 39.7 PLC ).

En este sentido conviene señalar dos extremos. Por un lado, se descarta la nulidad sinmás de los actos que infrinjan las limitaciones impuestas a las facultades de administración ydisposición de los bienes patrimoniales del concursado ya que lo que se prevé es laanulabilidad de dichos actos, lo que se acomoda a lo dispuesto en el art. 6.3 Cci y se justificapor la necesidad de proteger a los terceros de buena fe, tanto los interesados en el concursocomo los que contraten con el deudor.

Por otro lado, resulta significativo que se establezca un único régimen para la infracciónde las distintas limitaciones, cuando no parece que sea lo mismo infringir la intervención quela suspensión. Ello solo puede explicarse desde la perspectiva apuntada de proteger losdistintos intereses en juego y de atribuir a la Administración Judicial y margen de apreciacióna la hora de adoptar la postura que consideren más adecuada en punto a defender los interesesdel concurso.

La fijación del supuesto de hecho de la infracción, cuando se ha acordado la suspensión,no parece plantear ningún problema pues la misma se dará cuando el deudor realice cualquieracto de administración o disposición sobre el patrimonio afecto por la limitación. En cambio,cuando se acuerda la intervención y los Administradores Judiciales y con el fin de facilitar lacontinuación de la actividad profesional o empresarial, determinen los actos u operacionespropios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía,quedan autorizados con carácter general se pueden plantear problemas a la hora de establecersi un acto concreto puede comprenderse dentro de dicha autorización o queda fuera de ella. Laúnica manera de evitar esta situación es que los Administradores Judiciales estableczcan, conla mayor precisión posible, los límites de dicha autorización general.

Pasando a ocuparnos de las consecuencias de la infracción cabe recordar que un autorizadosector de la doctrina ha manifestado sus reservas respecto al régimen proyectado, al entenderque si parece razonable que se acepte la plena validez de los actos del concursado, cuando seconvaliden o confirmen por la administración Judicial ( art. 39.7 PLC ), no lo es tantodeclararlos sin más anulables. A juicio de estos autores esa potencial sanción -amén decontribuir potencialmente a la ligereza de actuaciones del deudor- echaría en la práctica unapesada carga sobre la Administración Judicial que se ve sometida a una encrucijada. Por elloha sugerido que quizás fuera más adecuado –siguiendo el modelo adoptado en otros paises-declarar la plena validez frente a terceros de los actos del concursado y al mismo tiempodeclararlos ineficaces frente a la masa distinguiendo en el caso de los negocios jurídicos, elaspecto obligacional, que se mantiene, del de su ejecución, que quedaría bloqueado salvoconsentimiento de la Administración Judicial.

Sin desconocer el fundamento de estas críticas, creemos que el régimen proyectado esacertado, si se tiene en cuenta que lo que se pone en juego en este aspecto es establecer si la

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masa activa del concurso resulta obligada por el acto o acuerdo reputado como nulo. Desdeeste punto de vista, el criterio rector de los Administradores Judiciales o del Juez a la hora dedecidir sobre la anulabilidad de dicho acto debe ser, úunica y exclusivamente, el interés delconcurso, frente al cual cede el interés del tercero. Por otro lado, parece claro que el régimenproyectado y el que se propone como alternativa llegan a un resultado equivalente, pues enambos casos será el Juez establecer si la masa activa debe hacer frente a las obligaciones quese derivan del acto en cuestión. Siendo así creemos que el régimen proyectado cumple demanera suficiente con los fines que se buscan, aunque quizás fuera conveniente establecer queen caso de que se acuerde la nulidad del acto, el concurso será declarado culpable, con lasconsecuencias que se derivan de ello para el deudor.

VI. LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO.

Resulta innecesario advertir que conclusión del concurso provocará el cese de laslimitaciones de la facultades de disposición y administración del concursado, salvo las quecontenga la sentencia firme de calificación del concurso ( art. 178.1 PLC ).

En este último caso, si el concurso es calificado como culpable, las personas afectadaspor dicha calificación serán inhabilitadas para administrar bienes propios o ajenos durante unperiodo de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante elmismo periodo ( art. 172.2.2º LC ). En este caso, el Juez nombrará un curador que seencargue de la administración de los bienes de los inhabilitados, dotados de las facultades quese determinen en el auto de su nombramiento ( art. 173.1 LC ). Los administradores de laspersonas jurídicas concursadas que sean inhabilitados cesarán de sus cargos ( art. 173.2 LC ),no pudiendo ser nombrados para otro cargo similar en cualquier otra persona jurídica mientrasno sean rehabilitados ( art. 126 LSA y LF ).

LOS EFECTOS PATRIMONIALES DEL CONCURSOJAIME MAIRATA LAVIÑA

ABOGADOPROFESOR ASOCIADO DE DERECHO MERCANTIL

DE LA UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS DE MADRID

Esta ponencia fue moderada porAntonio Moreno Rodríguez


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LOS EFECTOS PATRIMONIALES DEL CONCURSO

Jaime Mairata LaviñaAbogado

Profesor Asociado de Derecho Mercantilde la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

SUMARIO :

I. INTRODUCCIÓN: PANORÁMICA GENERAL DEL PROYECTO DE LEY.

II. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.

1. Consideración general.

2. Efectos sobre el deu dor.

2. 1. Ef ect os patri moniales sobr e el deudor .

2. 1. 1. En gener al.

2. 1. 2. Int er vención o suspensión de las facultades patr imoni ales.

2. 1. 3. Inhabili tación del concursado.

2. 1. 4. Final idad de las medi das.

2. 1. 5. Efect os sobre la actuaci ón en juici o del concursado.

2. 1. 5.1. I nt roducción.

2. 1. 5.2. Capaci dad de actuación en procedi mi ent os en tr ámi te.

2. 1. 5.3. E jerci cio de acci ones.

2. 1. 6. Incidencia sobre la acti vidad del concur sado.

2. 1. 6.1. Continuidad de la acti vidad.

2. 1. 6.2. S uspensión o cese de l a act ivi dad.

2. 1. 7. Responsabil idad de administ rador es, audi tor es y liqui dadores.

2. 1. 8. Obl igaci ones social es.

2. 1. 9. Responsabil idad subsi diaria de l os socios.

2. 2. Colabor aci ón e inf orm ación del deudor .

2. 2. 1. En gener al.

2.2.2. Respecto a los libros y documentos.

2.2.3. Respecto a las cuentas anuales.

3. Efectos sobre los acreedores.

3.1. Consideración previa.

3.2. Constitución en masa de acreedores.

3.3. Efectos sobre las acciones individuales.

3.3.1. Juicios declarativos.

3.3.1.1. Nuevos juicios declarativos.

3.3.1.2. Juicios declarativos en curso.

3.3.2. Procedimientos arbitrales.

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3.3.3. Sentencias y laudos firmes.

3.3.4. Ejecuciones.

3.3.4.1. Ejecuciones y apremios.

3.3.4.2. Ejecución de garantías reales.

3.3.4.3. Ejecuciones nuevas.

3.3.4.4. Ejecuciones en trámite.

3.3.4.5. Disposiciones comunes.

3.4. Modificación de los créditos en particular.

3.4.1. Sometimiento a la ley de dividendo.

3.4.2. Prohibición de compensación.

3.4.3. Suspensión de intereses.

3.4.4. Interrupción de la prescripción.

3.4.5. Obligaciones solidarias.

3.4.6. Modificación de créditos en el supuesto de apertura de la liquidación.

3.5. Modificación de los contratos.

3.5.1. Contratos con obligaciones recíprocas.

3.6. Efectos sobre los contratos con administraciones públicas.

3.7. Supuestos especiales de rehabilitación y enervación.

3.7.1. Rehabilitación de créditos.

3.7.2. Rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio aplazado.

3.7.3. Enervación del desahucio en arrendamiento urbano.

4. Efectos sobre los actos perjudiciales para la masa

4.1. Introducción.

4.2. Acciones de reintegración.

5. Derecho a alimentos.

6. Especialidades respecto al deudor persona jurídica.

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I. INTRODUCCIÓN: PANORÁMICA GENERAL DEL PROYECTO DE LEY.

En el año 1996 se creó en sede de la Comisión General de Codificación una Sección Especialpara la reforma del derecho concursal, que empezó sus trabajos en 1997 y los concluyó el 12de septiembre de 2000, entregando al Ministro de Justicia el texto completo del Anteproyectoel 6 de noviembre de ese mismo año; ante la extraordinaria complejidad del Anteproyecto y elindudable carácter polémico del derecho concursal, el referido texto estuvo sometido a unaespecie de pacto de silencio bajo la calificación de reservado, al considerar sus autores queadelantar el debate sobre el Anteproyecto no reportaría beneficio alguno a la reforma1.

Tras los preceptivos informes2, se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el23.07.2002 el Proyecto de Ley Concursal, acompañado de un Proyecto de Ley Orgánica parala reforma Concursal, por la que se modifican la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, delPoder Judicial, y la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal3,regulándose en el título III del primero de dichos Proyectos los efectos del concurso, y entreellos, los efectos patrimoniales del concurso objeto de la presente ponencia. Pero, antes deentrar en su estudio, conviene hacer referencia tanto a la existencia de Anteproyectosanteriores que nunca pasaron de proyectos, como a los propios objetivos de la reformaproyectada.

El primero de los proyectos de reforma estaba contenido en el llamado Código de Comerciodel general Primo de Rivera, allá en el primer tercio del siglo pasado4; el segundo, fue elAnteproyecto de ley concursal concluido por el Instituto de Estudios Políticos en 1959 ynunca publicado: entonces estaba vigente el famoso pleito de la Barcelona Traction, para elque fueron solicitados dictámenes de algunos de los miembros de la Comisión General deCodificación; aunque alguno de dichos dictámenes pueden considerarse pro parte y no proveritate, y que todos influyeron en el texto proyectado, lo cierto es que dicho Anteproyectopuede considerarse una avance importante en los intentos de reforma de la legislaciónconcursal. El siguiente intento de reforma está representado por el Anteproyecto de laComisión General de Codificación de 1983, que fue publicado y que suscitó debates muyinteresantes en sede jurídica5. En 1995, el profesor Rojo Fernández-Río elaboró una cuidadapropuesta de Anteproyecto de ley concursal, que aunque pasó a informe de la ComisiónGeneral de Codificación, tampoco llegó a prosperar.

Lo cierto es que existe y ha existido unanimidad en la denuncia de los defectos del derechoconcursal vigente en España, y que podemos resumir en dos grandes grupos: en primer lugar,el arcaísmo proveniente de la obsolescencia o inadecuación a nuestro tiempo de las normasreguladoras del derecho concursal, sumidas en una anacronismo superado por el tiempo y larealidad; no es tanto la vejez de las normas como esa inadecuación de las mismas lo quereclama a gritos una reforma. Recordemos que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881,vigente en materia concursal, se remite en determinadas normas al Código de Comercio de1829, anterior al vigente de 1885, lo que produce una falta de sincronía germen de unamultiplicidad de pleitos sin sentido. En segundo lugar, la dispersión de las normas, con unavigencia simultánea de multiplicidad de leyes que provoca una dislocación al hacer difícil sureconducción a un sistema; tal dispersión era una consecuencia directa de la codificación delsiglo XIX, con su conocida diversificación entre derecho civil y derecho mercantil; entrecomerciantes y no comerciantes; entre aspectos sustantivos y aspectos procesales; y con suconocida división de procedimientos: aquéllos reservados a las situaciones de insolvencia(quiebra; concurso de acreedores) y aquéllos que denominamos preventivos o cautelares(suspensión de pagos; quita y espera). La dispersión se daba tanto dentro de las normaspropias del Código de Comercio (ley de 1897), como en las normas fuera de dicho cuerpo

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legal (Ley de Suspensión de Pagos de 1922); ello unido a las pequeñas reformas habidas enmateria concursal (en 1958 se modifica el artículo 913 del Código de Comercio, sobreprelación de créditos, y el art. 1924 del Código Civil, sobre preferencias); así como a reformasque podríamos llamar ortopédicas, al afectar no tanto al cuerpo del concurso como adeterminados miembros del mismo: nos referimos a las reformas habidas en la Ley GeneralTributaria, en el Estatuto de los Trabajadores, en la Ley de Hipoteca Naval; reformas todasellas extravagantes, operadas fuera del Código de Comercio, de las que resulta la falta de unconjunto armónico o, como hemos dicho antes, la falta de un sistema concursal, dotado deprincipios coherentes y con una invocación de ser completo. La dispersión de normas atestadasometido ahora el sistema concursal hace de éste un puzzle cuyas piezas muchas veces sondifíciles de encajar6.

La reforma, por tanto, era y es necesaria, y su objetivo no puede ser otro que adecuar a larealidad de nuestro tiempo la legislación concursal, aprovechando el intento para alinearla conlas modernas orientaciones de derecho en esa materia, teniendo en cuenta nuestro entornosupranacional y las repercusiones de una economía globalizadas; las reformas de Austria en1982, Portugal en 1993, Alemania en 1994, Inglaterra en 1996, Bélgica en 1900 y 1997 y lapropia Unión Europea con el reglamento de insolvencias 13/16/2000, sin olvidar la leymodelo de insolvencias de la UNCITRAL, han servido sin duda de inspiración o referencia ala reforma y a las repercusiones de una cada vez más frecuente insolvencia transfronteriza.

La reforma es igualmente necesaria para pasar de la regulación de la quiebra que contempla elCódigo de 1829, referida al comerciante de pueblo de entonces, a la quiebra de las grandessociedades y de los grupos de sociedades de la economía global y con la presencia deelementos extranjeros del siglo XXI, lo que hace necesario sustituir los antiguos criterios denuestra legislación por otros que contemplen las incidencias y repercusiones de esa economíaglobalizada, y los efectos de la insolvencia y su repercusión en elementos extranjeros.

La reforma es, en fin, necesaria, para pasar de la dispersión a la unidad, logrando una leyconcursal que abarque todo los aspectos relativos al concurso, teniendo en cuenta que losprocedimientos universales afectan a todo el patrimonio y a todo el derecho: a la persona y aderechos fundamentales de la misma, como la libertad de residencia y el secreto de lacorrespondencia; a la familia; al patrimonio; al derecho de sucesiones; etc. Por ello la reformahace necesaria una Ley Orgánica que posibilite la modificación de algunos preceptos,concretamente los que afectan a derechos fundamentales o a otras leyes orgánicas, como laLey Orgánica del Poder Judicial, en lo que respecta a los órganos jurisdiccionales que van aser competentes para conocer y resolver el concurso; y al Código Penal, en cuanto a laregulación de los delitos de insolvencia punible.

De la lectura del Proyecto de la Ley Concursal y de la Ley Orgánica que lo acompaña,podemos extraer la conclusión de que la reforma prescinde del carácter represivo del derechoconcursal. Se procura una única disciplina con un sistema unitario, aunque no idéntico, paraempresarios y no empresarios; y un solo procedimiento, el concurso de acreedores, que seconfigura como un sistema flexible, no monolítico, consecuencia de la universalidad quepersigue. Conscientes de la dificultad de la aplicación e interpretación de las normasconcursales, los autores del Proyecto optan por la unidad jurisdiccional de todos los aspectosimplicados en el concurso, y regulan así la jurisdicción exclusiva y excluyente de un juezespecializado, que será el único que tome decisiones sobre el patrimonio del deudor, sobre elpropio procedimiento del concurso y sobre su solución. Indudablemente ello comporta unaopción de política legislativa judicial, consistente en la especialización de determinadosjuzgados, dentro de las facultades de encomienda o designación de jueces atribuidas al

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Consejo General del Poder Judicial, lo que no deja de ser delicado como creemos se estáviendo y se verá en las discusiones a que será sometido el Proyecto de Ley. Esaespecialización no es caprichosa, sino exigida por la confianza que el Proyecto deposita en losórganos concursales, a los que dota de una discrecionalidad necesaria en la forma en que estánredactadas las normas de dicho Proyecto, contrarias a todo automatismo en la adopción dedecisiones en el concurso. La especialización de los jueces comporta a su vez la necesidad deevitar la dispersión en partidos judiciales, atribuyendo la competencia para conocer delconcurso a aquellos juzgados que cuenten con medios y con experiencia; por eso el Proyectoconcentra la competencia territorial para conocer del concurso en los juzgados de las capitalesde provincia.

En el Proyecto late la idea de que todos los intereses pueden ser sacrificados en parte en aras ala seguridad jurídica del procedimiento concursal, que se regula como un procedimientoflexible, adecuado a las distintas circunstancias que puedan presentarse, y rápido en el tiempo:tanto en el llegar a tiempo, como en el terminar a tiempo, frente a la dilación endémica de losprocedimientos concursales. Esa seguridad jurídica que se predica del procedimientoconcursal justifica la necesidad de abrir su acceso a la casación.

Como a continuación veremos, en la reforma se atenúan los efectos que tradicionalmenteproducía el procedimiento, limitándolos a aquéllos que resulten funcionales para la marchadel mismo: desaparece la inhabilitación, al considerar mejor solución la intervención o lasuspensión de las facultades patrimoniales, que son atribuidas a la administración judicialcomo órgano del concurso; consecuentemente, se atenúan los efectos del incumplimiento porel deudor de las limitaciones por las que se afectaba, pasando de la sanción de nulidad a la deanulabilidad. Y se atenúan, igualmente, las limitaciones a la libertad del deudor, eliminando elsistema de retroacción absoluta, sustituyéndolo por otro reintegración a la masa del concurso.Se atenúan también las consecuencias de los efectos sobre los contratos, tomando como vía laconveniencia de la masa, lo que permitirá, por ejemplo, la rehabilitación de contratos decrédito. Todo ello exige sin duda una amplia discrecionalidad en el órgano judicial, con objetode permitir y lograr la flexibilidad que el Proyecto contempla en lo relativo a la libertad deldeudor, a la administración o intervención de su patrimonio, a la continuación o no de laempresa, y en definitiva, a la suerte de los contratos afectados por el concurso.

En materia de órganos, el Proyecto busca la simplicidad, y se inclina más por el modelo de laactual suspensión de pagos que el de la quiebra, conociendo los defectos que a juicio de losautores se han producido en ambos procedimientos: se regula un órgano único deadministración, colegiado y heterogéneo, en el que se mezclan administradores judicialesprofesionales y representantes de los acreedores; y dentro de los primeros, profesionaleseconómicos (auditores, economistas o titulares mercantiles) y otros abogados con experiencia,con objeto de dotar al órgano de administración de la presencia permanente de unasesoramiento jurídico. La mezcla de dichos administradores profesionales se justifica en lasfunciones heterogéneas que corresponden al órgano de administración, que debe representar alos acreedores y al concurso, informar al juez y a las partes afectadas por el mismo, etc.; loque justifica esa mezcla de los conocimientos jurídicos y económicos. Para evitar los abusosque indudablemente y no siempre de forma ocasional se han producido en la práctica, secontempla que los honorarios de los administradores se determinarán por sistema de arancel,sobre el que el juez fijará los correspondientes a los administradores de cada concurso7. Seregula, por último, en relación con los administradores un sistema de incompatibilidades,relativas tanto a las relaciones positivas o negativas de los mismos con el deudor, como alnúmero de designaciones y a las relaciones entre los propios administradores.

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El Proyecto persigue igualmente la virtualidad del principio de la par condictio creditorum,tan alejado de la realidad en el actual sistema, que en la práctica desembocaba en que losacreedores comunes no consiguieran percibir nada de sus créditos. Principio que se configuracomo una regla general que admite excepciones en función de la clase de acreedorescontempla el Proyecto: privilegiados, ordinarios, y subordinados.

Respecto a los primeros, acreedores privilegiados, no existe una paridad absoluta en elProyecto, sino que distingue entre los privilegios especiales y los privilegios generales: losprimeros corresponden a los titulares de derechos reales de garantía que afectan a bienesdeterminados: junto al derecho de crédito propiamente dicho, existe un derecho real quesupone un derecho ajeno que hay que respetar, si bien adecuando al procedimiento concursal.Los privilegios generales, por su parte, son aquellos fundados en la causa o razón del crédito,no en la forma del mismo; esta se reserva a efectos del plan reconocimiento, pero no de lagraduación. Sobre tal distinción, el Proyecto es restrictivo en los privilegios generales, yconforma una drástica poda de privilegios, siguiendo la tendencia vigente en el derechocomparado, en la búsqueda de un concurso sin clases. En otros ordenamientos (Austria,Portugal) los privilegios se reducen a los derechos reales. La justificación se encuentra en queel interés público del privilegio no justifica su preferencia sobre los restantes acreedores, encuanto que acaban con la masa activa, impiden la continuación de la empresa, sacrifican a losacreedores no privilegiados, y acarrean un daño fiscal importante, que hace que sólo a unosacreedores se satisfaga ese interés público, en vez de socializarlo. Lo mismo cabe predicarrespecto los derechos laborales, al considerar el Proyecto mejor solución el reparto de la cargaa través de institutos como el Fondo de Garantía Salarial, en lugar de los tradicionalesprivilegios.

Aparte de los acreedores ordinarios, el Proyecto también contempla la figura de losacreedores subordinados: acreedores morosos o descuidados, o que por sus especialesrelaciones con el concurso justifiquen esa condición; o que por ser accesorios (caso de losintereses) sea conveniente introducirlos en esa categoría; como también, aquellos que se veanafectados por algún tipo de pacto en ese sentido.

En cuanto a las soluciones del concurso, el Proyecto pretende ser flexible y regula unadualidad consistente en la existencia de un convenio y un procedimiento de liquidación; elprimero es sin duda el preferido por los autores, que pretenden no imponer pero sí incentivarsu consecución. En cualquier caso, tanto uno como otra tienen por finalidad la satisfacción delos acreedores, y el objetivo de encontrar, de ser posible, una solución convenida para ello, deforma rápida, para lo que se prevé su tramitación incluso adelantada, en una búsqueda deahorro de tiempo y de medios, a través de las propuestas anticipadas de convenio. No se prevé-consideramos que erróneamente- el convenio liquidatorio8, pero se admite el que contemplela quita y espera: a nuestro juicio, el convenio debería admitirse en todo caso, cualquiera quefuera su contenido, como medio de terminación del procedimiento judicial9, pues siempre serápreferible una liquidación concertada que una liquidación normativa, si así lo decidenacreedores y deudores; por ello, y como def ensor es a ult ranza del convenio en lospr ocedi mient os de quiebra, consideramos necesar io evitar cualquier impedim ento legal queentorpezca su consecuci ón; y pr econi zam os, una nor mativa sobre la mater ia que faci li te laposi bil idad de obt ener dichos convenios entr e el deudor concursado y sus acr eedores10.

También se contempla la liquidación, así como posibilidad de pasar de convenio a liquidaciónen el mismo procedimiento. La liquidación se regula de forma flexible, dejando una ampliocampo autonomía de la voluntad, al objeto de obtener un plan adecuado, donde sea posible la

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continuación y la transmisión de empresa, pasando a otras manos y configurando dicha figuracomo una continuación traslativa de la misma.

Por último, el Proyecto contempla a un tratamiento fiscal adecuado para las soluciones delconcurso, evitando situaciones tan absurdas como la considerar las quitas que se produzcan enel convenio como beneficios para la empresa.

II. EFECTOS DE LA DECLARACION DE CONCURSO.

1. Consideración general.

Frente a la especialidad del procedimiento de quiebra, considerado como el medio para laejecución universal del patrimonio del empresario que haya sobreseído en sus obligacionesciviles o mercantiles, la especialidad de la del concurso proyectado consiste en ser el mediopara la ejecución universal del patrimonio de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica,que se encuentre en estado de insolvencia, es decir, que no pueda cumplir sus obligaciones.

Ya la exposi ción de mot ivos del Pr oyect o de Ley Concursal nos recuer da que la reform a nosupone una rupt ura con la larga tr adici ón concursal española, aunque sí una pr ofundamodi ficaci ón del der echo vigent e, en la que se tienen en cuenta las aportaci ones doctri nal es y losantecedent es legislativos reali zados en el ámbi to inter nacional , y las novedades producidas en lalegi slación com par ada, así como también los instrumentos supranaci onales elabor ados par a launif icación y l a arm oni zación del derecho en esta mater ia; el t ext o elabor ado se propone cor regirlas def ici encias de nuestr o der echo vigent e, y ese propósi to se observa igualmente en laregulación de los ef ect os del concur so en gener al y en par ti cul ar de los efectos pat rim oni al es, objeto de esta ponencia.

La especiali dad del procedim iento concursal reside en que el mism o consti tuye un medio para laej ecuci ón universal del patr imonio de un deudor insolvente, procedim iento que producetr ansformaci ones tanto en las relaci ones pat rim oni al es ent re el deudor y ter cer os, como en elmodo de hacer efecti vos los der echos de los acr eedor es; en nuestra legi slaci ón act ual no exi steuna exposi ci ón sistemát ica de efectos, a dif erenci a de otr os derechos como el alem án, el italianoo el fr ancés, que muest ren el tradicional ri gor , la especi al idad y la gravedad del procedi mi ent oconcursal, y en concret o del pr ocedi miento de quiebr a. Respecto a ésta, de la Ley deEnjuici ami ento Civil y del Códi go de Comer ci o se deducen dos categor ías de efectos, según el sujeto sobre el que recaen o sobre el que se manif iestan de modo prefer ent e: la pr im era, rel ati vaal deudor, en cuanto que al ser su patr imoni o la gar ant ía de los der echos de los acr eedores, el pr ocedi mient o se convierte en el factor aglutinant e de separ aci ón del deudor respect o a laadmi nistraci ón de sus bienes; la segunda, relat iva a los acr eedores, en cuanto que elpr ocedi mient o tiene un obj et o m últ iple: posi bil itar legalm ente la ef icacia del pri ncipi o de par idadde trat o; im posibi li tar la ejecuci ón individual por par te de los mismos; consti tui rl es en una masapara el ej er cicio de la acci ón col ectiva; y por fi n, modif icar sustanci alm ente sus respect ivoscr éditos.

La existenci a de est as dos categor ías puede predicar se igual mente en el Pr oyect o, que dedicatodo el título III11 a los efectos de la declaración de concurso12, distinguiendo cuatro capítulos:el primero, relativo a los efectos sobre el deudor; el segundo, relativo a los efectos sobre losacreedores; el tercero, relativo a los efectos sobre los contratos; y el cuarto, relativo a losefectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa: efectos todos ellos que analizaremos

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a conti nuaci ón, con excepción -por ser objeto de ot ras ponenci as- de los ef ect os personal es sobreel deudor; y con excepción t ambién de l os ef ect os sobre las rel aci ones labor ales.

Deci r sólo respect o a los ef ect os personal es que, dependiendo del ti po de concurso, y de lo elJuez decida al respecto, la declar ación del mismo pr ovocar á la int er vención o la suspensión delas facult ades de administ ración y disposi ci ón; y sólo en este caso, es deci r, en el caso desuspensión de dichas facul tades, el concur so pr oduci rá det er minados efectos -necesar iam ente, laintervenci ón de las com uni caciones y el deber de residenci a del deudor per sona nat ur al en sudomi cil io- que alcanzan derechos fundam ent al es del deudor, y que por eso, son objeto deregulación en l a L ey Or gánica proyectada.

Pero antes debemos referir nos al modo y al momento de producirse los ef ect os derivados de ladecl aración de concurso: al igual que en der echo vigent e, el modo de pr oduci rse tales efectos loes a vi rtud del auto de decl aración de concurso13, que convierte un estado económico en est adojurí dico; y el mom ento, la fecha en que el concurso es decretado, es decir , la fecha del aut o dedecl aración de concurso14: no hay, por tant o, una innovación, si no que se respet an los crit er iosseguidos par a la qui ebr a de la legislación vigente, si bien con una sistem át ica que evi ta, como enésta, tener que acudir a la int erpretación conj unt a de los artí cul os 878, 883 y 834 del Códi go deComerci o; no obstant e, alguno de los ef ect os derivados de la declaración de concur so sepr oducen sól o en caso de apertura de la fase de li quidación, dedicando el Pr oyecto una secci ónespecial a l os mismos15.

Desde el punto de vi sta de procedi mi ent o, en cuant o a los ef ect os del concur so habrá que tenerpr esent e lo dispuest o en la disposición fi nal cuar ta del Proyecto, que est ablece la supl etoriedadde lo dispuesto en la Ley de Enjui ci ami ent o Civil para lo no pr evi st o en dicho proyecto enmaterias procesales16; y que di vi diéndose el pr ocedi mient o de concur so en seis secci ones17, todolo relativo a la declar aci ón del concur so estar á com prendi do en la sección prim era, sin perj uiciode que la segunda contenga todo lo relativo a la adm ini str ación judi cial del concurso, incluida ladetermi nación de las facul tades y su ej ercicio por part e de los admi nistradores judi ciales; y lasección tercera comprender á todo lo rel ati vo a la deter minación de la masa acti va y a lasust anciación, decisión y ej ecución de las acci ones de rei nt egr aci ón que se promuevan conpost eri ori dad a la decl araci ón de concurso o que, si endo ant eri ores, se acum ulen a él; a pesar deel lo, la ley regul a dichas acci ones de rei nt egr aci ón entre los efect os de la declaración deconcurso.

2. Ef ectos sobre el d eu dor.

Los efectos per sonal es de la declaración de concur so sobre el deudor son los que afectan a lapersonalidad o capacidad de obr ar de éste. El concur so representa una situación anor mal económi ca con inci denci a en pat rim onios di versos no causantes de la misma, lo que exige laadopción por el Juez de unas medidas pr event ivas f rente a la persona del concur sado que ener veno en al gún modo palí en dicha si tuaci ón. La razón de ser de tales medidas, tanto en el Derechovi gente como en el proyect ado, se si túa en l a desconfianza y en la pérdida de crédit o que pr ovocael deudor ante su insol venci a e incapacidad par a efectuar los pagos a que vi ene obli gado, y suconsecuencia consi st e en la imposi ci ón de deter minadas restr icciones a su capacidad per sonal ,que afectan tanto al poder de admi ni str ar su patri monio, com o a su libertad per sonal y al secretode su corr espondenci a. Com o qui era que es inevi table que alguno de los efect os sobre la personadel deudor alcance a los der echos fundamentales del mismo -li bertad; secreto de lascomunicaci ones; resi dencia y li ber tad de cir cul aci ón por el ter rit or io naci onal-, los aut or es hansi do conscientes de la necesidad de su regul aci ón a través de una Ley Orgáni ca, de form a quejunt o a las nor mas cont eni das en el Proyecto pr opi am ent e dicho, existen ot ras cont enidas en la

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Ley Orgáni ca que lo acompaña, y que contem pl an aquel las medi das que por su natural ezarequier en di cho rango norm at ivo.

Los efectos de la declaración de concur so sobre el deudor pueden contem plarse desde una dobl eperspectiva: la personal y la patr im oni al; a su vez, los efectos per sonales sobre el deudor puedenestudiarse igualment e de una forma dual : sobre el deudor en general, y sobre el deudor per sonajurí dica en par ticul ar; tr at aremos de anal izar por separado cada uno de di chos efect os, en lamedi da que sean objeto de la pr esent e ponencia18.

2. 1. Ef ectos patrimoniales sobre el deu dor.

2. 1. 1. En general .

Por razones de mét odo, dada su incidencia en los efectos per sonales del concurso sobre eldeudor, debemos anal izar en pri mer lugar los ef ect os sobre las facul tades patri moniales delmi sm o, y par a ello es necesario hacer una br eve referencia a las dos cl ases de concursocont empladas en el Anteproyecto: concur so voluntar io y concurso necesar io.

El concurso ser á vol unt ari o cuando la prim er a de las solicit udes presentadas para su declaraciónhubi era si do la del propio deudor; en los demás casos, el concurso se considerará necesari o. También se considerará necesari o, aunque lo hubier e sol ici tado el deudor, cuando en los tr esmeses anteri ores a dicha sol ici tud se hubi er e presentado y admi tido a trám it e otra por cualquierlegi tim ado, aunque éste hubi era desi sti do, no hubi er a compar eci do o no se hubiese ratif icado. Ladecl aración de concurso pr ocederá respecto de cual quier deudor, sea per sona nat ural o j urí di ca, eincl uso respect o de la her encia en t ant o no haya sido aceptada pur a y simplemente.

En el ordenamiento vigente, los ef ectos patr imoniales de la declar ación de quiebra sobr e eldeudor se concr etan en la inhabili tación del mi smo para la admi nistr aci ón de sus bienes19, queti ene como consecuencia una desposesión de tal es bi enes, que pasan del deudor a los ór ganosadmi nistradores de la quiebr a, par a impedi r que aquél los li qui de en benef icio propi o o en cont rade los int er eses de la masa de acr eedor es. Aunque el ar tícul o 878 del Códi go de Comerci ovi gente habl a de la inhabi li tación del quebr ado para admi nistrar sus bi enes, tal lim itación se haentendi do si empre tanto con rel aci ón a la administ ración com o a la di sposi ción de dichos bienes, de form a que aunque la inhabili tación se producía ipso iure por el mero hecho de dict ar se el autode decl araci ón de quiebra, sin necesidad de una decl aración especi al , todos los actos deadmi nistraci ón o de disposición del quebrado posteri ores a la fecha de retr oacción, en pr incipio, er an nulos de pleno der echo, por vir tud de l o dispuesto en el artí culo 878, pár raf o segundo.

La natural eza jurí di ca de di cha inhabil itaci ón en el Derecho vi gente ha si do muy discut ida,decantándose la mayoría de la doct ri na por considerarla una desposesión que sólo im pli ca lapérdida por el quebr ado del der echo a disponer, que pasa a los órganos de la quiebra,conservando a aquél la posesión en concept o de dueño y atr ibuyéndose a los órganos de laquiebra la posesión por ot ro tí tul o distinto, tal y com o per mit e el art ículo 432 del Código Civil20;la inhabil it aci ón supone, además, la af ect ación de los bienes al cum pli mient o de las obligacionesdel quebrado; se ext iende a todos los bienes patri moniales del quebr ado, presentes y futur os,suscept ibl es de ej ecuci ón21 y como consecuencia de la mism a, se pr oduce la nuli dad de todos losactos de dom ini o del quebr ado post er ior es a la época a que se retr ot rai gan los efect os de laquiebra.

Fundamentalm ent e el alcance de la inhabili tación, en el derecho vi gente, consiste en que elquebrado queda pri vado de la administración y disposici ón de sus bienes; no puede ej ercer el

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comerci o en nom bre propio, ni tener car go o int ervención dir ect a, administ rativa o económi ca,en compañí as mercant iles e industr iales22 ni ent rar en bolsas of ici al es de comer cio23; ni entrar enestablecim ientos o casi nos de juego24; ni ser tut or25, curador26, o def ensor judicial27; ni actuar detest igo en test ament os28; y per mit e al cónyuge del quebrado sol ici tar al Juez la disolución de lasoci edad de gananciales29.

Pero al ser una incapacidad limitada, relativa o especial, que se reduce tan sólo a la capacidadde obrar o disponer en relación con determinados actos y bienes, y no constituye por tanto niuna incapacidad general ni una incapacidad definitiva, el quebrado, en el derecho vigente,conserva sus plenos derechos sobre los bienes inembargables30; los derechos personalísimos,como el de alimentos31; el usufructo de los bienes sometidos a su potestad32; y los derechosrelativos a la familia.

En el derecho proyectado, la inhabil itación se convi ert e en excepción y con un alcancedetermi nado, susti tuyéndose con carácter general por la intervenci ón o la suspensi ón de lasfacultades patr imoni ales del deudor.

2. 1. 2. In tervenci ón o suspensi ón de las f acult ades pat rim on ial es.

En el derecho proyectado, las facult ades pat rim oni al es del deudor se ven afectadas de dist intamanera en caso de concurso voluntari o o en caso de concurso necesari o: en el pr imero, el deudor conservará las facul tades de administración y disposici ón sobre su patr imoni o, quedandosometido el ejerci ci o de ést as a la int ervención de los admi nistradores judi ciales, precisandoaquél por tanto de su autori zación o conform idad. En caso de concurso necesario, por el cont rar io, se suspender á el ejerci ci o por el deudor de las facultades de adm ini str ación ydi sposi ción sobre su patri monio, siendo sust ituido por los admi nistr adores judi ciales; igual mentecorr esponder á a éstos, en caso de concurso de la her encia, el ejer ci cio de las facul tadespatr imoniales de adm ini str ación y di sposición sobr e el caudal reli cto. No obstante, el Juez,medi ant e resolución mot ivada en la que señal e los ri esgos que se pretendan evit ar o las vent ajasque se qui er an obt ener, podr á acor dar la suspensión en caso de concurso voluntario o la meraintervenci ón cuando se trate de concurso necesario; tam bién podrá acordar en cualqui ermomento a solicitud de la administ ración judici al y previa audi encia del concur sado, el cambiode las sit uaciones de intervención y de suspensión de las facul tades del deudor sobr e supatr imonio; dicha modif icaci ón no podrá acor dar se nunca en el supuesto de concurso de laherenci a. Por excepción en los supuestos de apertura de la fase de liquidaci ón, la situaci ón delconcursado será la de suspensión del ej ercicio de las f acult ades pat rim oni al es33.

El alcance de las li mit aci ones a las facul tades patr imoniales del deudor se lim itará a los bienes, derechos y obli gaciones que hayan de integrarse en el concur so y, en su caso, a las quecorr espondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal , conser vando el deudor su facul tadde t est ar, y si n per jui cio de l os ef ect os del concur so sobre la herenci a.

La infr acción por el deudor de las limi taciones establecidas por el Juez a sus facul tades deadmi nistraci ón y disposici ón dará lugar a la anul abi lidad de los actos corr espondient es, ainst ancia de la admi nistraci ón judicial y si empre que ésta no los hubiese convalidado oconf irm ado; a tal fi n, se pr evé en el P royecto que cual qui er acreedor y quien haya sido part e en l arelación contractual af ect ada por la infracción, podrá requerir de l a admi ni str aci ón judicial que sepr onuncie acerca de las consecuencias del acto, y en concr et o, acerca del ej ercici o de la acciónde anul abi li dad o de la convali dación o conf irm aci ón de di cho acto, caducando la acción deanul aci ón al cumpl ir se un mes desde la fecha del requer imi ento, de haberse form ulado éste; en

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ot ro caso, caducar á con la aceptación del convenio por par te de los acr eedor es, y en el supuest ode l iquidaci ón, a los seis m eses de su apert ura.

En caso de ejer cicio de la acci ón de anulaci ón, la legi tim ación excl usi va corresponde a laadmi nistraci ón judicial y su tr ami tación se efectuar á por los cauces del procedimi ento concursal. Mi entras no sean confir mados o convalidados, o se acredite la caduci dad de la acci ón deanul aci ón o su desestim aci ón fi rme, los referidos actos no podr án ser inscri tos en Regi str ospúbl icos.

2. 1. 3. In habil itaci ón del concursad o.

Con car áct er excepci onal y sólo en el caso de que, abierta la pieza de cal if icación -sección sext a,como la denomina el Proyecto- por al guna de las causas previ stas en el art . 16334 y cali ficado elconcurso com o culpable, la sent encia que así lo haga declarará la inhabili tación de las personasaf ectadas por la cal ifi cación para admi nistr ar bienes propios o aj enos, para representar oadmi nistrar a cual quier persona35 dur ant e un per íodo de cinco años a vei nte años, nom brando acont inuaci ón por medio de auto y previa audi encia de los i nt eresados un curador que se encar guede la admi ni str aci ón de sus bienes, con las facult ades que en el mismo aut o se det er minen36. Lainhabil itaci ón conll evará tambi én el cese de los adm ini str adores y liquidadores de la personajurí dica concur sada37. La inhabil itación queda así deli mi tada en cuanto a su ám bi to excepcional de apli cación y en cuanto a su contenido, si n necesi dad de remi sión o apli cación -como hastaahor a- de normas ajenas al propio texto pr oyect ado.

2. 1. 4. Fi nalid ad de las m ed idas.

La finalidad de la medi da de inter venci ón o suspensi ón de las facult ades del deudor par a laadmi nistraci ón y disposici ón de su patr imoni o no es otr a que la conservaci ón y adm inist ración dela masa acti va del modo más conveniente para los int ereses del concurso. A tal fin, en elPr oyect o se prevé la posibil idad de que los adm ini st radores judici al es sol iciten al Juez el auxili oque al respecto esti men necesar io, y se pr ohíbe la enaj enaci ón o gravam en de los bienes deldeudor sin autorización del Juez hasta la aprobaci ón judicial del convenio o hasta la aper tura dela liquidaci ón, a excepción de aquel los bi enes o der echos de im posible, di fí cil o muy cost osaconservaci ón, o que cor ran peli gro de perecer, suf ri r grave det eri or o o di sm inuirconsiderablemente su valor 38. Por su par te, con la inhabili tación excepcional pr evi sta para el casode que el concurso se cali fi que como culpabl e, a la finali dad conser vat iva de la medida anteriorse le añade una sanción de carácter tem por al -ci nco a veinte años- a las personas afectadaspr ecisamente por razón de la conduct a dolosa o gravemente culpable de las mi smas -el deudor ysus representantes legales; y en caso de per sona jur ídi ca, sus adm inist rador es o liquidadores dehecho o de derecho39- en or den a la generación o agravación del est ado de insolvencia, pr esumi éndose iuri s tant um la exi stencia de dolo o cul pa grave por las causas especí fi cam ent edetermi nadas en el art. 16540; en todo caso, el concurso cal ifi cará com o cul pable cuando concur racual qui era de l os supuestos contem pl ados en el art ículo 164. 241.

El carácter represivo42 o sancionador de la inhabil itación se ext iende sólo a las personasaf ectadas por la cali ficaci ón a que hem os hecho referencia, per o no a los cómpl ices43, es decir ,las per sonas que con dolo o cul pa gr ave hubi eren cooper ado con aquél las o sus apoder adosgeneral es a la reali zación de cual quier acto que haya fundado la cal ifi cación del concurso comoculpabl e; ni tampoco a dichos apoder ados generales, en cuant o que ni aquél los ni ést os est áncont emplados como las personas af ect adas a que se refiere el nº 2 del apartado 2 del ar tí cul o17244, que en otr os de sus números dist ingue copulat iva -nº 1- o di syunt ivamente -nº 3- a loscómplices de las personas afectadas, si n mencionar para nada a los apoderados general es a que

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se refi ere el artí culo 166 entr e los desti natar ios de los di sti ntos pronunci ami ent os que deberácont ener l a sentenci a de cal ifi cación.

2. 1. 5. Ef ect os sobre la actu aci ón en ju icio del concursad o.

2. 1. 5.1. In trodu cci ón .

El Proyect o contem pl a en dos ar tícul os disti ntos la regulaci ón de las facult ades del deudor par aactuar en juici o: al refer ir se a la continuación y acum ulaci ón de los juicios decl ar ati vospendientes y de los procedim ientos arbi trales en tramit aci ón45 y al regular el ejerci cio de lasacci ones par a el concur sado46.

2. 1. 5.2. Capacid ad de actuaci ón en procedim ientos en trámit e.

En el prim er caso, aun sit uado en sede de dos artí culos referidos exclusivam ent e a lospr ocedi mient os declarat ivos y a los procedim ientos arbi trales, el Pr oyecto r egula la actuaci ón del concursado en l os pr ocedim ientos j udici ales declar at ivos o no y ar bi trales en t rám it e al t iempo dela decl araci ón de concurso, y establ ece que la int er vención o suspensión de las facultadespatr imoniales del deudor no afecta a su capacidad para act uar en jui cio: en caso de int ervención,el deudor conservará la mi sm a, necesitando autorización de la admi ni str aci ón judicial paradesi sti r, al lanarse tot al o par cialm ent e y t ransigir li tigios cuando la materia li ti giosa pueda af ectar a su patri monio. En caso de suspensi ón de las facult ades de adm ini st ración y di sposi ción del deudor, la admi nistr aci ón judicial sust ituir á a éste en los procedim ientos judi ciales en trámit e, ynecesit ará autorización del juez del concurso para desi sti r, al lanar se, total o parcial mente, ytr ansigir li tigios47. En am bos supuest os, es decir, en los de inter venci ón y los de suspensión, lascost as impuestas a consecuencia del all anami ent o o del desistim iento autor izados tendrán laconsideración de crédit o concursal; en caso de transacci ón, se estará a lo pactado en mater ia decost as48.

La sust ituci ón del deudor por la adm ini str ación judi cial en caso de suspensi ón de sus facult adesde admi nistr aci ón y disposición no impedir á que di cho deudor mantenga su der echo a unapersonación y defensa separada, a tr avés de sus pr opios pr ocurador es y abogados, debiendogaranti zar en todo caso y de forma sufi cient e ante el juez del concurso que los gast os de suactuaci ón pr ocesal y en su caso, l a efecti vi dad de la condena en costas, no recaer án sobre l a m asadel concur so, y si n que en ningún caso pueda reali zar las actuaciones procesales quecorr esponden a la administ ración judici al con autori zación del juez49; ésto es: desist imi ento, al lanam iento total o parci al y transacción de l iti gi os.

2. 1. 5.3. Ej ercicio de acciones.

En cuanto al ejercicio de acciones del concursado, el art. 53 dispone que en caso desuspensión de las facultades de administración y disposición, será la administración judicial lalegitimada para el ejercicio de aquellas de acciones cuando sean de índole exclusivamentepatrimonial; para el ejercicio de las demás acciones comparecerá en juicio el propio deudor,quien precisará no obstante la conformidad de los administradores judiciales para interponerdemandas o recursos, allanarse, transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar asu patrimonio. Todo ello sin perjuicio de que los acreedores podrán ejercitar las acciones queles correspondan al amparo del artículo 1111 del Código Civil, previa notificación al juez delconcurso con el requisito -añadido en el Proyecto- de que dicho ejercicio sea en beneficio dela masa activa, estando en este caso la administración judicial legitimada para intervenir comoparte50.

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En caso de intervención, la capacidad para actuar en juicio corresponderá al deudor, quiennecesitará la conformidad de la administración judicial para interponer demandas o recursosque puedan afectar a su patrimonio. La administración judicial sustituirá al deudor, previaautorización del juez, para interponer demandas que estimen convenientes a los intereses delconcurso si el deudor se negara a formularla.

El deudor, por su parte, podrá sustituir a la administración judicial en los casos deintervención y de suspensión, cuando la misma no interponga demandas o recursos o no leprestase su conformidad, siempre que garantice de forma suficiente ante el juez del concurso,que los gastos de su actuación procesal y, en su caso, la efectividad de la condena en costas norecaerán sobre la masa del concurso. También podrá el deudor personarse y defenderse deforma separada por medio de sus propios Abogados y Procuradores en los juicios que laadministración judicial haya promovido, con la garantía en cuanto a gastos y costas y laslimitaciones en cuanto a desistir, allanarse o transigir previstas en el párrafo segundo del art.50.2.

2. 1. 6. In ci den cia sobre l a act ivi dad d el concu rsado.

2. 1. 6.1. Cont inu idad de la actividad.

En el derecho vigent e la adm isi ón a trámit e del expediente de suspensión de pagos no incidíapara nada en la cont inuidad de la em presa af ect ada, dado que al constit uir el expedi ent e unmedi o para salvar las difi cultades temporales de tesorería, se presumía di cha cont inuidad enor den al alcance de un convenio entr e el deudor y los acreedores; en los procedimi entos dequiebra, en cam bio, la conti nui dad o no de la empr esa era en pr incipio más discuti bl e, y en lapr áctica quedaba en muchas ocasiones sujet a a la decisi ón que al respecto pudiera tomar el Comi sar io de la quiebra, responsable en defi nit iva de la misma, y a la vista de las cir cunst anciasque concur ri eran en cada empresa; hasta el punt o que fr ent e al cri terio de disolución automáticade t oda compañí a a causa de su declaración de quiebr a51, en al gunas di sposi ciones el l egi sl ador sevi o obl igado a acl ar ar que el auto de decl ar aci ón de la quiebra no conl levaba la liquidaci ón de laem pr esa, sal vo que así se hubiese acordado expr esamente52.

En el derecho proyectado53 la declar ación de concurso no int er rum pir á la conti nuación de laacti vidad pr ofesional o em pr esarial que vi ni era ej er ciendo al deudor , dist ingui éndose entr e lossupuest os de inter venci ón o suspensi ón de las facult ades de adm ini st ración y di sposi ción del mi sm o. En el pr imer caso, y a diferenci a del derecho vi gente, se per mit e que la admi nistraci ónjudi cial pueda det er minar en cada caso concr eto los act os u operaciones pr opios del gir o o t ráf icodel deudor que quedan autori zados con caráct er gener al, con el fin precisamente de faci lit ar lacont inuaci ón de esa act ivi dad prof esional; perm iti éndose a dicho deudor , hasta que se produzcala aceptación de los administrador es judiciales y si n perj ui cio de las medidas cautelar es quepudi ese haber adoptado el Juez al declarar el concur so, que pueda segui r realizando los actospr opios de su giro o tr áfi co im prescindibl es para la conti nuaci ón de la acti vidad, siem pre que seaj usten a las condiciones normales del mer cado54.

En caso de suspensión de las facul tades de admi nistr aci ón y disposición del deudor , ser á laadmi nistraci ón judicial la que adopt e las medidas necesari as para la conti nuaci ón de la acti vidadpr of esi onal o empr esari al55.

En cual qui er caso, los órganos de la persona jurídica deudor a se mantendrán dur ant e latr am itación del concurso, aunque som eti dos en su funcionam iento a los efectos deri vados de la

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intervenci ón o de la suspensión de sus facul tades patri moniales, y entr e ell os, al derecho deasistencia y voz de los admi nistradores judi ciales en las sesiones de los ór ganos colegiados56; porexcepci ón, se producirá el cese de los órganos de la persona jurídica concur sada en los supuest osde aper tur a de la fase de li qui dación, en cuyo caso ser án susti tui dos por la administraciónjudi cial57; y la inhabili tación, si la sentencia que cali fique el concurso com o culpable ext iendedi cha sanción a los com ponentes de tales órganos, en cuyo caso, si el cese impi diese el funcionami ento del órgano de administración o liquidaci ón, la admi ni str aci ón judicial convocaráJunt a o Asam blea de socios para el nombram iento de quienes hayan de cubrir las vacantesderi vadas de la inhabil itaci ón58: aunque yo me atr evo a cuestionar si encont rar án candi dat os.

2. 1. 6.2. Su sp ensión o cese de la acti vid ad.

Fr ente a la regla gener al de conti nuidad de la act ividad, el Pr oyect o59 concede al Juez la facult adde acor dar el cier re de la totalidad o par te de las ofi cinas, establ eci mient os o explot aci ones deque fuera ti tul ar el deudor, o el cese o la suspensi ón tot al o par ci al de la actividad empresar ial que ejerci er e, en su caso, a solicit ud de la administración judici al y con audi encia pr evi a de dichodeudor: la resolución adoptará la forma de auto, y en caso de afectar a los contratos de trabaj o, el Juez actuará conform e a lo estableci do en el pr opi o Proyecto.

Igualmente, el Proyecto pr evé la disolución de la persona jurídica concursada en el supuesto deaper tur a de la fase liquidación; en ese caso, la resolución judici al que acuerde ést a cont endrá ladecl aración de disol uci ón, si antes no est uviese acordada60.

2. 1. 7. Resp onsabi li dad de admi nistradores, aud itores y li qu idadores.

Aunque el desar rol lo del presente epígr afe será objeto de ot ra ponencia, conviene hacer unabr eve r eferenci a en los ef ectos que la declaración de concur so produce sobre los adm ini str adores,audi tor es y liquidadores de la per sona jur ídica concursada. En pri mer lugar, los adm ini str adoresjudi ciales estarán legi tim ados par a ejerci tar las acciones de responsabili dad que legal mentecorr espondan a la persona jurídica cont ra aquél los, sin necesidad de pr evi o acuerdo de la Junta oasam blea de socios61. En segundo lugar , desde la declaración de concur so de persona jurí dica, el juez del concur so, de oficio o a sol ici tud razonada de la administ ración judici al, podr á ordenar elem bargo de bienes y der echos de sus adm ini st radores o liquidadores de derecho o de hecho, y dequienes hubi eran tenido esta condi ci ón dentr o de los dos años anteri ores a la fecha de aquel ladecl aración, cuando de lo actuado resul te fundada la posibil idad de que el concurso se cal if iquecomo culpabl e y de que la masa act iva sea insuf ici ente par a sat isf acer las deudas62.

2. 1. 8. Ob li gacion es sociales.

Desde la declar aci ón de concurso de una persona jurí dica, la administración judici al , en elmomento y cuant ía que esti me conveni ent e y de form a exclusiva y excl uyente, podrá reclamar tant o el desembolso de las apor taciones soci ales que hubiesen sido diferidas, cual quier a quefuer a el plazo fij ado en la escrit ur a o en los est at utos, como las prestaciones accesor iaspendientes de cumpli miento63.

2. 1. 9. Resp onsabi li dad su bsidi ari a de los soci os.

Durante la tram itaci ón del concurso de la sociedad, la acción cont ra el soci o o los sociossubsidi ari am ent e responsables de las deudas de ést a ant eri or es a la declar ación de concursocorr esponder á excl usivamente a la administ ración64. No obstant e, cuando de lo act uado result efundada la posi bil idad de que la masa acti va sea insufi cient e para sati sfacer las deudas, podrá el

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juez, de ofi cio o a instanci a de la adm ini st ración judi cial, or denar el em bargo de bienes yderechos de los referidos socios en la cuant ía que esti me bastante65.

2. 2. Colaboraci ón e inf ormación d el deu dor.

2. 2. 1. En general .

Como consecuencia lógica de la concepci ón del concur so en el derecho pr oyect ado, se impone aldeudor el deber de comparecer personalm ent e ant e el Juez del concurso y ante la admi nistraci ónjudi cial cuantas veces sea requeri do al ef ecto, así com o el deber de colabor ar e inf orm ar en todolo necesar io o conveniente para el interés del concurso, lo que si n duda incide en los efect ospatr imoniales de ést e, obl igaci ón que alcanza también a los apoder ados del deudor y a quienes lohayan sido en l os dos años anteriores a la decl araci ón del concurso.

2.2.2. Respecto a los libros y documentos.

Junto a la obligación general de colaboración e información por parte del deudor, el Proyectoestablece la obligación específica para éste de entregar a la administración judicial los librosde llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a losaspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial. Sin perjuicio de ello, en elcaso de continuidad de la actividad, el deudor podrá conservar en su poder aquéllosestrictamente necesarios para su ejercicio, que deberá seguir teniendo a disposición de laadministración judicial en todo caso. Ésta podrá solicitar al Juez las medidas que estimenecesarias para la efectividad de todo ello.

2.2.3. Respecto a las cuentas anuales.

En el derecho vigente es común observar en la práctica que en los procedimientos concursalesy especialmente en los procedimientos de quiebra, el deudor quebrado extiende suinhabilitación en muchas ocasiones a más de lo que la propia inhabilitación exige, llegando adesentenderse de la marcha de la empresa; ésto se traduce en que dejan de cuidarse losaspectos societarios y contables de las mismas, que se entienden de facto relegados en laadministración judicial, es decir, en el depositario o en los síndicos. Y así, es frecuentecomprobar en ese tipo de situaciones cómo las sociedades dejan de celebrar las Juntasgenerales de socios, y por tanto, dejan de adoptar los acuerdos relativos a la aprobación de lascuentas anuales, y al consiguiente depósito de las mismas; a la reelección de administradores,etc.

El Proyecto trata de atajar dicha práctica, y establece66 la subsistencia de la obligación deformular y la de auditar las cuentas anuales, aún declarado el concurso, correspondiendo dicharesponsabilidad al deudor bajo la supervisión de los administradores judiciales, en caso deintervención, y a éstos últimos, en caso de suspensión.

3. Efectos sobre los acreedores.

3.1. Consideración previa.

El principio de igualdad de trato y sometimiento a la ley del dividendo conlleva, al decir de ladoctrina tradicional, la sustitución del interés particular y egoísta de cada acreedor por elinterés colectivo y altruista de la totalidad de los mismos, que conlleva determinadas

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consecuencias sobre los propios acreedores: la pérdida del libre ejercicio de las accionesindividuales; la agrupación en masa y la modificación sustancial en sus derechos.

3.2. Constitución en masa de acreedores.

Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera sunacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sinperjuicio de las excepciones y particularidades establecidas en la ley. La comunidad deacreedores que se forma no tiene una personalidad jurídica propia, pero sí cierta capacidad enel orden patrimonial: es una comunidad de intereses incidental creada con un fin: el repartoequitativo del patrimonio del deudor; la propia finalidad de dicho consorcio determina sucarácter transitorio.

Al igual que en el derecho vigente, dentro de la masa puede distinguirse entre acreedoresconcursales y acreedores concurrentes; los primeros son aquellos que tienen derecho aparticipar en el concurso, pero no participan en la liquidación por usar su derecho deseparación. Los segundos, acreedores concurrentes, efectivamente participan en el convenio oen la liquidación de la masa activa.

En el derecho vigente, la representación de dicha masa estaba concedida a los síndicos, y lamisma se integraba por la totalidad de los acreedores sin derecho de ejecución separada sobredeterminados bienes del deudor: acreedores con prenda en póliza o en escritura; acreedorescon hipoteca naval o acreedores con hipotecas ordinarias cuya ejecución ya hubiera sidoentablada.

3.3. Efectos sobre las acciones individuales.

3.3.1. Juicios declarativos.

3.3.1.1. Nuevos juicios declarativos.

En el derecho vigente, la Ley de Suspensión de Pagos ordenaba la paralización de lasacciones individuales de los acreedores contra el deudor, para lograr la conservación eintangibilidad del patrimonio del suspenso, convirtiendo los créditos individuales enconcursales; de forma que todos los juicios ordinarios y ejecutivos que se hallaren en curso altenerse por solicitada la suspensión de pagos, continuaban hasta que se dictase sentencia, sinque ésta pudiera ejecutarse, a excepción de aquellos juicios en los que se persiguiesen bieneshipotecados o pignorados, los cuales no se veían afectados por dicho procedimiento. Es decir,que desde que se tenía por solicitada la suspensión de pagos, se paralizaban las accionesindividuales de los acreedores contra el patrimonio del deudor. Diremos que en la prácticaesta medida no se cumplía o se cumplía mal, y era frecuente ver que a pesar de las medidas depublicidad desarrolladas en la ley ante la admisión a trámite de una demanda de suspensión depagos, muchos juzgados seguían admitiendo demandas de juicio ejecutivo, frente a las cualesel deudor no tenía más remedio que oponerse con el consiguiente gasto que ello suponía enperjuicio de la masa, y con unos resultados en las resoluciones judiciales en ningún modohomologables; hasta el punto de que incluso en alguna resolución se consideraba que lapasividad negligente de la suspensa ante la falta de paralización de la vía de apremio en unprocedimiento ejecutivo, una vez admitida a trámite la solicitud de declaración en estado legalde suspensión de pagos, no provocaba la nulidad ni de la vía de apremio, ni por consiguiente,de las subastas posteriores67.

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En el procedimiento de quiebra no hay una disposición explícita que ordene la paralización delas acciones individuales, aunque sí se deduce implícitamente la misma: concretamente,cuando se encomiendan a los síndicos representantes de la masa el ejercicio de las accionesjudiciales68; y cuando se decreta la acumulación de las ejecuciones pendientes y de todas lasdemandas ordinarias y ejecutivas69. Con la excepción de los acreedores hipotecarios conacciones ya entabladas70, acreedores con derecho de separación y acreedores de la masa.

Para evitar los enormes inconvenientes que en la práctica se producían, en el Proyecto seprevé expresamente71 que cualquier demanda con trascendencia patrimonial contra elconcursado que corresponda a los jueces del orden civil y del orden social, dará lugar a lainmediata abstención de conocer por parte de los mismos, debiendo prevenir a las partes queuse de su derecho ante el juez del concurso, y sancionando con la nulidad de pleno derechoaquellas actuaciones que no obstante se practiquen de admitirse a trámite las demandas.Igualmente prevé que los jueces o tribunales de los órdenes contencioso-administrativo openal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones quepudieran tener trascendencia patrimonial contra el concursado, emplazarán a la administraciónjudicial del concurso y la tendrán como parte en defensa de la masa si se personare.

3.3.1.2. Juicios declarativos en curso.

Los juicios declarativos en tramitación cuando se declare el concurso continuarán hasta lafirmeza de la sentencia, salvo aquéllos que tramitándose en primera instancia, estime el juezdel concurso que resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario ode la lista de acreedores, en cuyo caso se acumularán al concurso a instancia de laadministración judicial antes de emitir el informe previsto en el artículo 74, o de cualquierparte personada antes de la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la listade acreedores.

3.3.2. Procedimientos arbitrales.

En caso que el concursado sea parte en convenios arbitrales, los mismos quedarán sin valor yefecto alguno durante la tramitación del concurso, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratadosinternacionales; no obstante, aquellos convenios arbitrales que hubieran dado lugar a latramitación de un procedimiento arbitral al momento de la declaración del concurso,continuarán hasta la firmeza del laudo.

La administración judicial podrá impugnar los convenios y procedimientos arbitrales en casode fraude, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Arbitraje y demás de aplicación.

3.3.3. Sentencias y laudos firmes.

Las sentencias y los laudos firmes dictados antes o después de la declaración de concursovinculan al juez del mismo, que deberá dar a las resoluciones pronunciadas el tratamientoconcursal que corresponda.

3.3.4. Ejecuciones.

3.3.4.1. Ejecuciones y apremios.

Una vez declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales oextrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del

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deudor; podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los quese hubiera dictado providencia de apremio con anterioridad a la fecha de declaración delconcurso.

Las actuaciones que se hallaren en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha dedeclaración del concurso, y a los créditos respectivos se les dará el tratamiento concursal quecorresponda.

Aquellas actuaciones que se practiquen en contravención de lo anterior, serán nulas de plenoderecho. Quedan exceptuados de dicha normativa los acreedores con garantía real.

3.3.4.2. Ejecución de garantías reales.

3.3.4.3. Ejecuciones nuevas.

El Proyecto72 establece una moratoria para los acreedores con garantía real, tratando decohonestar los intereses de los mismos de los intereses del concurso, y establece al efecto queno podrá iniciarse la ejecución o realización forzosa de la garantía real sobre bienes delconcursado hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de estederecho o hasta que transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubieraproducido la apertura de la liquidación; pero a diferencia del Anteproyecto, la limitación secircunscribe a tres tipos de bienes del concursado:

- Los afectos al tráfico empresarial o comercial.- Los afectos a las actividades profesionales, mercantiles o industriales.- Los afectos, en general, al proceso productivo.

Esta misma limitación, referida exclusivamente a los bienes indicados, afecta a las accionestendentes a recuperar los bienes vendidos en virtud de contratos inscritos en el Registro deBienes Muebles o los cedidos en arrendamientos financieros formalizados en documento quelleve aparejada ejecución o haya sido inscrito en dicho Registro, y afecta también a lasresolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven decondiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad.

La delimitación de los bienes del concursado respecto de los cuales no podrá iniciarse suejecución o realización forzosa en los plazos contemplados en el art. 55.1. es una novedad delProyecto, pues el Anteproyecto extendía tal limitación a todos los bienes del concursado, sinexcepción alguna, reservando no obstante dicha delimitación a las ejecuciones en trámite; elProyecto, de esta manera, extiende al inicio de las ejecuciones reales sobre bienes delconcursado la precisión que respecto a éstos contenía el Anteproyecto al referirseexclusivamente a dichas ejecuciones en trámite.

3.3.4.4. Ejecuciones en trámite.

Respecto a las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones referidas en el inmediatoanterior, se suspenderán73 desde que la declaración del concurso conste en el correspondienteprocedimiento, siempre que -como en el Anteproyecto74- recaigan sobre bienes afectos altráfico empresarial o comercial, a las actividades profesionales mercantiles o industriales y, engeneral, los que estén afectos al proceso productivo; salvo el caso en que al tiempo de ladeclaración de concurso ya estuvieren publicados los anuncios de subasta del bien o derechoafecto: aquí el Proyecto da primacía a los intereses del acreedor diligente, frente a aquéllos

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que por el retraso en la ejecución no hayan obtenido tal trámite en el momento de ladeclaración de concurso75.

En caso de que la ejecución de garantías reales afecte a bienes del concursado distintos a losanteriormente señalados, se sustanciarán las correspondientes acciones hasta que tenga lugarla realización de los bienes, suspendiéndose la tramitación posterior hasta que se apruebe unconvenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde ladeclaración de concurso sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación76.

3.3.4.5. Disposiciones comunes.

En todo caso, durante la paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones ycualquier que sea el estado de tramitación del concurso, la administración judicial podrá77

comunicar a los titulares de los créditos con privilegio especial que opta para atender su pagocon cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos, debiendo en ese casosatisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos, yasumir la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa; en caso deincumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer dichos créditos conprivilegio especial78.

En todo caso la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando elconcursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta79; la inclusión de estanorma en el Proyecto no deja de suscitar algunas deudas difíciles de armonizar con lafinalidad del concurso. El tercer poseedor de que habla el Proyecto no es el tercerohipotecario del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, beneficiario por antonomasia de la fepública registral. El tercero poseedor de la finca hipotecada, que la ley llama unas veces tercerposeedor80 y otras simplemente tercero81, es el adquirente de dominio que no se subroga en laobligación garantizada con la hipoteca y que únicamente soporta el gravamen en su aspectopasivo82. A este tercer poseedor de los bienes hipotecados se refiere también en la nueva Leyde Enjuiciamiento Civil al regular las particularidades de la ejecución sobre bieneshipotecados83. La responsabilidad del tercero poseedor tendrá como límite las cantidadesaseguradas por la hipoteca en concepto de principal, intereses y costas, y que así aparezcanconsignadas en el Registro a la fecha en que el tercero hubiera inscrito su adquisición,pudiendo dicho tercero en cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a laadjudicación del acreedor, liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor porprincipal, intereses y cosas, dentro de dichos límites de responsabilidad a que esté sujeto elbien84.

El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude en cumplimiento de las normas anterioresdurante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien ainstancia de parte decidirá sobre su procedencia acordando su tramitación en pieza separada,acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicialque corresponda85. Estas actuaciones iniciadas o reanudadas no podrán ser suspendidas porrazón de vicisitudes propias del concurso.

Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso nohubieren ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado.Las actuaciones que hubieren quedado suspendidas como consecuencia de la declaración deconcurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como piezaseparada86.

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3.4. Modificación de los créditos en particular.

3.4.1. Sometimiento a la ley de dividendo.

Al regular los efectos sobre los créditos en particular, los autores del Anteproyecto vuelven atener en consideración el principio de igualdad de trato en los acreedores, al objeto de que enla posible liquidación del patrimonio del deudor, el reparto de los bienes sea proporcional ylas pérdidas igualmente proporcionales; a tal fin, regula varios efectos que inciden en loscréditos en particular.

3.4.2. Prohibición de compensación.

En el derecho vigente ha sido controvertido tanto doctrinal como jurisprudencialmente sipueden compensarse las deudas del quebrado con los créditos que mantenga contra susacreedores, cuando créditos y deudas provienen de relaciones jurídicas distintas. En general,en virtud del principio de indisponibilidad del patrimonio, que no permite efectuar pagos endetrimento de la masa, la posición era negativa. Algunos consideraban no obstante admisiblela compensación al considerar la misma como un medio de extinción de las obligaciones opelegis, extinguiendo deudas recíprocas en cantidades concurrentes desde el momento queestando vencidas fuesen líquidas y exigibles, al entender que con ello desaparece el riesgo defavorecer a un acreedor, respetándose el principio de indisponibilidad y trato igual, al operarla compensación ope legis sin intervención de la voluntad de las partes, e impidiendo que seintegren en la masa dichos créditos y deudas, sino sólo por el saldo resultante.

Algunos consideraban la compensación con una facultad de cada una de las partesrecíprocamente deudoras y acreedoras para imponer a la otra un pago sin desplazamiento denumerario, que se realizaba con cargo a su propio crédito y que extinguía ambas deudas encantidad concurrente: la compensación se consideraba un medio legal de pago, que seentendía reconocida en nuestro derecho en algún supuesto concreto, como el contemplado enel artículo 926 del Código de Comercio87. El Proyecto opta por la prohibición de lacompensación de los créditos y deudas del concursado, aunque reconoce efectos a lacompensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración.

En caso de controversia, la misma se resolverá a través de los cauces del incidente concursal.

3.4.3. Suspensión de intereses.

En el derecho vigente desde la fecha de declaración de la quiebra88 los intereses quedabaninterrumpidos, tanto los legales como los pactados, a excepción de los derivados de créditoshipotecarios y pignoraticios hasta donde alcanzase las respectivas garantías. La finalidad de lamedida de suspensión de intereses era la de evitar gravar el patrimonio del deudor con nuevasdeudas, operando por ello tal suspensión sólo con respecto a la masa, pero no con respecto alquebrado, de forma que tras la liquidación, el mismo seguiría siendo deudor del capital y delos intereses no satisfechos.

En el derecho proyectado se prevé la suspensión del devengo de los intereses, legales oconvencionales, desde la declaración del concurso, a excepción de los correspondientes a loscréditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía.

Tal interrupción del devengo de intereses queda sin efecto en caso de liquidación de concursoy si resultare remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales,

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satisfaciéndose entonces los intereses calculados al tipo legal o al convencional si fueramenor.

Igualmente, cuando en el concurso se llegue a una solución de convenio que no impliquequita, podrá pactarse en el mismo el cobro total y parcial de los intereses cuyo devengohubiera resultado suspendido, calculados igualmente al tipo legal o al convencional si fueramenor.

3.4.4. Interrupción de la prescripción.

Desde la declaración de concurso y durante la tramitación del procedimiento, quedaráinterrumpido el cómputo del plazo de las acciones contra el deudor con trascendenciapatrimonial, iniciándose nuevamente, en su caso, al momento de conclusión del concurso.

3.4.5. Obligaciones solidarias.

Nada establece el Proyecto entre los efectos de la declaración de concurso respecto a lasobligaciones solidarias, para el supuesto de que existiendo varios obligados solidarios, todos oalguno de ellos sean declarados en concurso; sí regula, en cambio, al ocuparse del pago a losacreedores, del derecho del acreedor a la cuota del deudor solidario89, en el sentido de quecuando aquél hubiera cobrado parte del crédito de un fiador o avalista o de un deudorsolidario tendrá derecho a obtener en el concurso del deudor los pagos correspondientes aaquéllos hasta que, sumados a los que perciba por su crédito, cubran el importe total de éste; yal pago del crédito reconocido en dos o más concursos de deudores solidarios90, estableciendoque en ese caso la suma de lo percibido en todos los concursos no podrá exceder del importedel crédito.

3.4.6. Modificación de créditos en el supuesto de apertura de la liquidación.

Con independencia de los efectos establecidos para el supuesto de la declaración de concurso,la apertura de la liquidación producirá dos efectos específicos: el vencimiento anticipado delos créditos concursales aplazados91 y la conversión en dinero de aquellos que consistan enotras prestaciones: como quiera que la finalidad última del concurso es el pago a losacreedores, lo primero que tienen que hacer éstos es convertir en dinero su crédito en el casode que el mismo tenga por objeto una prestación patrimonial diversa del dinero, siempre queello sea posible, por no tratarse de una prestación personalísima del concursado. En aquelloscasos, la prestación patrimonial a cargo del concursado no es propiamente en dinero, aunqueasí valorable en dinero, al que tendrá que convertirse para lograr la satisfacción a prorrata delo que le corresponda: tales créditos no dinerarios concurrirán en la quiebra según el valor quetuvieran en la fecha de la declaración.

El fundamento, por su parte, del vencimiento anticipado de los créditos pendientes, es elmismo: la conversión en dinero de créditos que, al no haber vencido aún, deben incluirse en elreparto del concurso con objeto de aplicar a los mismos en cuanto alcance el pago derivadodel convenio o de la liquidación del mismo; en otro caso, podría darse el supuesto de quellegado el vencimiento de aquellos créditos no quedara remanente y su exigibilidad se hicierailusoria. El vencimiento previsto en el Proyecto, al igual que en el derecho vigente, es unvencimiento legal, y por tanto ajeno a la voluntad de acreedor y deudor, que deriva de lafinalidad que entraña el procedimiento concursal.

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El artículo 87, comprendido dentro de las normas para la determinación de la masa pasiva, serefiere al modo de computar los créditos en dinero.

3.5. Modificación de los contratos.

3.5.1. Contratos con obligaciones recíprocas.

En el derecho vigente nada había previsto sobre los contratos bilaterales pendientes deejecución, por lo que venía aplicándose el principio general del artículo 1124 del Código Civily la norma especial relativa a la compraventa con precio pendiente de pago por parte delquebrado, del artículo 909.8 del Código de Comercio, admitiéndose la resolución ante laruptura del equilibrio de equivalencia de prestaciones prevista en el contrato. Si la ejecuciónpendiente era de la parte no quebrada, los síndicos estaban legitimados para exigir sucumplimiento.

El Proyecto viene a colmar dicha laguna, previendo varias normas al respecto.

En primer lugar, establece que se tendrán por no puestas las cláusulas -tan comunes en lapráctica- que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causade la declaración de concurso de cualquiera de las partes; todo ello sin perjuicio de laaplicación de las leyes que dispongan o expresamente permitan pactar la extinción delcontrato en los casos de situaciones concursales o de liquidación administrativa de alguna delas partes.

En segundo lugar, establece que en los contratos celebrados por el concursado, cuando almomento de la declaración de concurso una de las partes hubiere cumplido íntegramente susobligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a sucargo, el crédito o la deuda que corresponda al concursado se incluirá, según proceda, en lamasa activa o en la pasiva del concurso.

Y por último, establece que la declaración de concurso por sí sóla, no afectará a la vigencia delos contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo delconcursado como de la otra parte: las prestaciones a que esté obligado el concursado serealizarán con cargo a la masa. Pero la administración judicial, en caso de sustitución, o elconcursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimarenconveniente al interés del concurso92.

Y en cuarto lugar, establece la posibilidad de resolver los contratos con obligacionesrecíprocas pendientes de cumplimiento, en caso de incumplimiento de cualquiera de las partesposterior a la declaración de concurso; en el caso de contratos de tracto sucesivo, dichafacultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiere sidoanterior a la declaración de concurso93. No obstante dicha facultad resolutoria, aún existiendocausa para ello el juez podrá, atendiendo al interés del concurso, acordar el cumplimiento delcontrato, siendo en ese caso con cargo a la masa las prestaciones debidas o que deba realizarel concursado. Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligacionespendientes de vencimiento, incluyéndose en el concurso el crédito que corresponda alacreedor que hubiere cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento delconcursado fuese anterior a la declaración del concurso, en cuanto a las obligacionesvencidas; si fuere posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa,comprendiéndose en todo caso el resarcimiento de los daños y perjuicios que procedan, y en

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quinto lugar, reconoce el ejercicio de la acción de denuncia unilateral del contrato queproceda conforme a la ley.

3.6. Efectos sobre los contratos con administraciones públicas.

Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativocelebrados por el deudor con administraciones públicas se regirán por lo establecido en lalegislación especial; en cambio, los efectos sobre los contratos de carácter privado celebradospor el deudor con las administraciones públicas se regirán en cuanto a sus efectos y extinciónpor lo previsto en la ley objeto del Proyecto94.

3.7. Supuestos especiales de rehabilitación y enervación.

3.7.1. Rehabilitación de créditos.

El Proyecto prevé95 que la administración judicial pueda, a iniciativa propia o a instancia delconcursado, rehabilitar los contratos de préstamo y demás de créditos a favor de éste cuyovencimiento anticipado por el impago de cuotas de amortización o de intereses devengados sehaya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso, a condiciónde que antes de que finalice el plazo para presentar la comunicación de créditos, notifique larehabilitación al acreedor, satisfaga o consigne la totalidad de las cantidades debidas almomento de la rehabilitación y asuma los pagos futuros con cargo a la masa. El acreedorpodrá oponerse a dicha rehabilitación cuando con anterioridad a la apertura del concurso,hubiese iniciado el ejercicio de las acciones en reclamación del pago contra el propio deudor,contra algún codeudor solidario o contra cualquier garante.

3.7.2. Rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio aplazado.

La administración judicial, también por propia iniciativa o a instancia del concursado96, podrárehabilitar los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con contraprestación oprecio aplazado cuya resolución se haya producido dentro de los tres meses precedentes a ladeclaración de concurso, siempre que antes de que finalice el plazo para la comunicación decréditos notifique la rehabilitación al transmitente, satisfaga o consigne la totalidad de lascantidades debidas al momento de la rehabilitación y asuma los pagos futuros con cargo a lamasa; el transmitente podrá oponerse a la rehabilitación cuando, con anterioridad a ladeclaración de concurso, hubiese iniciado el ejercicio de las acciones de resolución delcontrato o de restitución del bien transmitido, o cuando con la misma antelación, hubieserecuperado la posesión material del bien por cauces legítimos y devuelto consignado en loprocedente la contraprestación recibida o hubiese realizado actos dispositivos sobre el mismoen favor de tercero, lo que habrá de acreditar suficientemente si no constare a laadministración judicial.

3.7.3. Enervación del desahucio en arrendamiento urbano.

El Proyecto prevé97 que la administración judicial pueda enervar la acción de desahucioejercitada contra el deudor con anterioridad a la declaración del concurso, así como rehabilitarla vigencia del contrato hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento; entales casos, deberán pagarse con cargo a la masa todas las rentas y conceptos pendientes, asícomo las posibles costas procesales -precisión ésta que constituye una novedad delProyecto98- causadas hasta el momento, no siendo de aplicación en estos casos la limitaciónestablecida en el último párrafo del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativa a la

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inaplicación del enervamiento cuando el arrendatario hubiera hecho uso de esa facultad enuna ocasión anterior, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario, porcualquier medio fehaciente, con al menos cuatro meses de antelación a la presentación de lademanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación.

4. Efectos sobre los actos perjudiciales para la masa.

4.1. Introducción.

En la legislación vigente, con la desposesión de los bienes del quebrado, se formaba una masaadministrada por los síndicos de la quiebra, en la que se integraba el conjunto de bienespertenecientes al quebrado susceptibles de ejecución en favor del conjunto de acreedores.

La delimitación de la masa activa de la quiebra ha sido y es un tema delicado, por no decir elmás delicado en el procedimiento concursal; en efecto, para concretar los bienes o la masaactiva de la quiebra no basta el criterio de pertenencia al quebrado, sino que es precisojuridificar aquélla, reintegrando a la misma cuantos bienes debieran figurar en ella, yreduciendo o separando de la misma cuantos bienes no deban figurar en ella. El criterio depertenencia, insistimos, no es suficiente, en cuanto que la experiencia enseña que en elperíodo de desarreglo económico que precede a la declaración de la quiebra -períodoproximum tempus decoctionis- el deudor intenta salvar bienes para él o personas de su entornomediante enajenaciones u operaciones supuestas, colocando en situación privilegiada aacreedores propicios, o satisfaciendo de forma anticipada unos créditos en perjuicio de otros;en definitiva, en el período previo a la quiebra, el concursado tradicionalmente intentaremediar su situación en primer término, y aminorar los efectos de la quiebra, a continuación.Frente a ello, el derecho ha reaccionado mediante un sistema de acciones restitutorias parareintegrar a la masa los bienes que realmente tenía el concursado cuando se produjo lacesación de los pagos, comenzando ya en el derecho romano con la acción pauliana contra elfraude de acreedores, que subsiste en los artículos 1111 y 1291.3 del Código Civil siempreque se demuestre el animus fraudandi en el deudor o, excepcionalmente, exista unapresunción de fraude implícita en la naturaleza de determinados actos99; pero ese sistema deacciones restitutorias de reintegración a la masa de determinados bienes se ha demostradoinsuficiente en los procedimientos concursales, ante la necesidad de sustituir el criteriosubjetivo de animus fraudandi por un sistema objetivo de nulidad de determinados actosanteriores que tienda a restituir el patrimonio a la situación en que tenía antes de quecomenzara la quiebra de hecho: es necesario delimitar la masa activa, es decir, realizar unaefectiva determinación de la que será liquidada en el procedimiento concursal; el fundamentode la retroacción no es otro, en definitiva, que evitar las ventajas de unos acreedores sobreotros mediante la restitución del patrimonio concursal al existente en el momento en que semanifestó la insolvencia; la retroacción, por tanto, no es una cuestión de capacidad, sino deobtener la tutela de los acreedores del quebrado, ante la situación repetida en el tiempo de quela quiebra de hecho no coincide en el tiempo con la quiebra de derecho, por lo que esnecesario evitar que ese desfase temporal pueda producir a los acreedores mediante unprocedimiento legal que permita hacer coincidir los efectos de la declaración judicial de laquiebra con aquel momento en que se manifestó la insolvencia: es decir, buscar lacoincidencia entre la quiebra de derecho y la quiebra de hecho.

A partir de la declaración de concurso tiene lugar la intervención a favor de los acreedores delpatrimonio del deudor, sin que desde entonces pueda éste sustraer ningún elemento ante lalimitación operada en dichos bienes que, en caso contrario , deberán integrarse a la masa,contemplándose normalmente dos sistemas: el de retroacción absoluta y el de retroacción

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relativa. En el primero, el juez señala el período de retroacción, durante el cual se produce lanulidad ipso iure de todos los actos de disposición inter vivos posteriores a la fecha deretroacción, sistema sin duda muy perturbador del tráfico jurídico. En el segundo -sistema deretroacción relativa- el juez fija igualmente el período de retroacción, existente entre la fechaque se produce la insolvencia y la de declaración del concurso, produciéndose la anulabilidadno de todos sino de determinados actos, bien ipso iure100 o previa prueba de la circunstanciasubjetiva del conocimiento por el otro contratante del hecho de la casación de los pagos. Entrelos dos sistemas, un sistema intermedio establece la nulidad absoluta para todos los actos dedominio y administración del quebrado posteriores a la época de retroacción, junto a unsistema de acciones de impugnación de los actos que se determinan en base a criterioseminentemente subjetivos. En cualquier caso, todos los sistemas intentan proteger lanecesidad de hacer coincidir la quiebra de derecho con la quiebra de hecho, mediante laaplicación de técnicas o instituciones que permitan traer a la masa del concurso bienes oderechos que salieron indebidamente de la misma, en fraude o en perjuicio de acreedores, loque sin duda provoca un grave conflicto de intereses entre los propios acreedores concursales,que buscan el máximo incremento del patrimonio a liquidar, y los terceros afectados, quepretenden, por seguridad del tráfico, además, quedar inmunes al concurso y no versedesposeídos de los bienes originariamente pertenecientes al concursado.

El sistema legal español actual de reintegración de la masa de la quiebra acoge el llamadosistema intermedio y contempla al efecto dos períodos: el primero, de retroacción absoluta,comprendido entre la fecha del auto declarativo de la quiebra y la fecha de retroacción; y elsegundo, de retroacción relativa y denominado período sospechoso, anterior a la fecha deretroacción, que comprende a su vez una pluralidad de períodos contemplados en los artículos879 a 882 del Código de Comercio101 en base a los distintos actos impugnables que secontemplan en beneficio de la masa102.

El artículo 878, párrafo segundo del Código de Comercio, establece la nulidad absoluta o depleno derecho, ipse legis potestate et auctoritate, de todos los actos de disposición yadministración de bienes llevados a cabo por el quebrado desde la fecha de retroacción, conobjeto de hacer volver a la masa los bienes que salieron de ella por consecuencia de esos actosnulos. Ello conlleva la equiparación de los actos realizados después de la fecha de retroaccióncon los realizados después de la fecha de declaración de la quiebra, y la nulidad absoluta dedichos actos tanto en el ámbito subjetivo como en el objetivo; subjetivamente, la nulidad seproduce frente a todos y no sólo frente a los acreedores del quebrado; y objetivamente, lanulidad afecta a todos los actos de dominio y administración del deudor y no sólo a aquéllosque produzcan una disminución del activo o un aumento del pasivo. La nulidad es intrínseca,por lo que no necesita ser declarada judicialmente, y produce la ineficacia radical y absolutade todos los actos contemplados en el artículo 878, párrafo segundo, y frente a todos losafectados, sin excepción alguna103.

En el período de retroacción la interpretación rigorista del artículo 878.2 del Código deComercio, seguida mayoritariamente por nuestra jurisprudencia reciente104 ha sido objeto decrítica por la inseguridad que produce en el tráfico jurídico, ante la ruptura por vía deexcepción del principio general de la irretroactividad con la finalidad de evitar perjuicios a losacreedores, al entender que el carácter absoluto de esa nulidad excede las exigencias dedefensa de los acreedores, siendo suficiente una nulidad relativa objetiva y subjetivamenteconsiderada.

Desde el punto de vista objetivo, porque la nulidad quedaría limitada a los actos que tuviesenrepercusión real sobre la masa de la quiebra, aumentando el pasivo o disminuyendo el activo;

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y desde el punto de vista subjetivo, porque sólo podría hacerse valer por los acreedores, nopor el quebrado ni por el que contrató con él. Las consecuencias del rigorismo en la aplicaciónde la sanción de nulidad del artículo 878.2 ha dado lugar a la aparición de normas sectorialesque excluyen dicha acción105 y a la aparición de interpretaciones jurisprudenciales muypositivas contrarias al rigorismo y automaticidad de la sanción, al considerar que el resultadode la inseguridad jurídica que provoca podría atentar contra el artículo 9 de la Constitución106,propugnando en consecuencia la admisibilidad de excepciones que permitan evitar la nulidadpor retroacción mediante la prueba de que el acto concreto afectado no ha sido perjudicialpara la masa107; algunos autores consideran que esta tesis tiene un apoyo explícito en elcriterio de perjuicio para la masa del artículo 1366 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quelegitima a la sindicatura para el ejercicio de las acciones de retroacción de "los actos que enperjuicio de la quiebra haya hecho el quebrado en tiempo hábil", identificándose dichotiempo inhábil con el período de retroacción en la STS 16.02.1993 (A. 1495).

Esa crítica a la interpretación rigorista del artículo 878.2 ha creado una corriente doctrinal afavor del sistema de nulidad relativa, que afectase sólo a aquellos actos que tuviesen unarepercusión real sobre la masa de la quiebra, o que procuren a terceros ventajas en perjuiciode los demás acreedores. En definitiva, se aboga por un sistema de nulidad relativa deaquellos actos realizados en el período de retroacción que tuvieran un carácter perjudicial parala masa108.

4.2. Acciones de reintegración.

El Proyecto se inclina decididamente por la postura doctrinal que preconizaba lainterpretación flexible del artículo 878.2 del Código de Comercio, y establece109 que declaradoel concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por eldeudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiereexistido intención fraudulenta.

Dos, son pues los requisitos establecidos por el Proyecto: la realización de los actos dentro delperíodo que determina la ley, que es el de dos años anteriores a la fecha de declaración delconcurso; y en segundo lugar, la naturaleza perjudicial para la masa activa de dichos actos,aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

Para el Proyecto, el perjuicio patrimonial se presume, salvo prueba en contrario110, en lossiguientes actos:

1º) Actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso.

2º) Actos de disposición a titulo oneroso realizados a favor de algunas de las personasespecialmente relacionadas con el concursado.

3º) Constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevascontraídas en sustitución de aquéllas.

4º) Pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a ladeclaración de concurso.

En los restantes actos, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acciónrescisoria111, cuyo ejercicio no impedirá el de otras acciones de impugnación de los actos del

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deudor que procedan conforme a derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez delconcurso con total independencia de aquéllas y por los trámites del incidente concursal112.

En caso de estimarse la acción rescisoria, la sentencia113 declarará la ineficacia del actoimpugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos eintereses; por excepción114, si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor nopudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado, o que conforme a lasentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreinvicabilidad o de protecciónregistral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor quetuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si lasentencia apreciare mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizarla totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.

El derecho de la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados comoconsecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá desatisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del actorescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso seconsiderará crédito concursal subordinado115.

Desde el punto de vista de mi experiencia como abogado en ejercicio, considero que laregulación contemplada en el Proyecto para las acciones de reintegración puede dejar enmuchas ocasiones vacío de contenido el procedimiento concursal; en efecto, el plazo de dosaños que con carácter general e inmutable se establece para posibilitar el ejercicio de lasacciones de reintegración, en mi opinión no tiene otro fundamento que el de la seguridadjurídica de las operaciones realizadas por el concursado. Pero tal seguridad jurídica redundaen detrimento de los intereses de los acreedores, principales afectados en definitiva por elprocedimiento concursal, que en muchísimas ocasiones se verán absolutamente desprovistosde acciones civiles para recuperar sus créditos, y tendrán inexcusablemente que acudir alprocedimiento penal, por ser sus plazos de prescripción a estos efectos más largos, aunqueconsidero no sea el cauce idóneo a tal fin. El procedimiento idóneo es y debe ser el concursode acreedores, a través del cual los mismos deben poder recuperar sus créditos aunque lafecha en que se haya producido el desbalance, llamémoslo así, y con el mismo la salida debienes del patrimonio del deudor, sea anterior a los dos años que se fijan en el Proyecto.

En el derecho actual, el artículo 882 del Código de Comercio fija el plazo máximo de dosaños para el período sospechoso que antecede a la cesación de pagos o fecha de retroacción dela quiebra; pero permite al juez, una vez verificado el presupuesto objetivo de la quiebra,averiguar el momento en que el quebrado se encontró en situación de insolvencia116, y lemanda que en el auto declarativo fije con la calidad de "por ahora y sin perjuicio de tercero"la época a la que deberán retrotraerse los efectos de la quiebra, atendiendo al momento en queel quebrado cesó en el pago corriente de sus obligaciones117; este sistema judicial de fijaciónde la fecha de retroacción no tiene límite temporal alguno118. En mi experiencia forense hellegado a ver quiebras en las que la retroacción ha alcanzado a la fecha de constitución de lasociedad quebrada, nacida precisamente con fines de fraudulencia frente a acreedores, quedurante años no pudieron hacer nada y que cuando lograron la declaración de quiebra de dichasociedad, pudieron al mismo tiempo por vía de retroacción anular aquellos actos del quebradoque habían permitido la salida de bienes y hacían imposible la recuperación de los créditos.Considero, por tanto, que el Proyecto debería ser modificado en este punto, buscando unasolución más realista para la reintegración de las acciones, ya que de lo contrario en muchasocasiones el procedimiento concursal quedará en papel mojado y los intereses de losacreedores sin resolver: y para éso no está hecha la reforma.

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5. Derecho a alimentos.

En el derecho vigente, y como contrapartida a las limitaciones impuestas al quebrado para laadministración y disposición de sus bienes, existía la posibilidad de que el juez le concedierauna asignación o subsidio alimentario, extensivo al propio deudor y a sus familiares,condicionado a la existencia de tres requisitos: necesidad de la ayuda; que la solicitud dequiebra se hubiere deducido en los tres días siguientes a aquél de la cesación de los pagos119; yque el quebrado no se hubiere alzado en sus bienes120.

En el derecho proyectado el deudor persona natural tendrá derecho a alimentos durante latramitación del concurso con cargo a la masa activa121, derecho que perderá de producirse laapertura de la liquidación122.

6. Especialidades respecto al deudor persona jurídica.

El Proyecto dedica un artículo específico123 a los efectos de la declaración de concurso sobreel deudor persona jurídica: órganos, acciones de responsabilidad, embargo de bienes deadministrador o liquidador, reclamación del desembolso de aportaciones sociales diferidas yde prestaciones accesorias, y acciones contra los socios subsidiariamente responsables; que secomplementa con lo dispuesto en el Proyecto de Ley Orgánica para el supuesto deintervención de las comunicaciones o imposición del deber de residencia para el concursadosometido a suspensión de sus facultades patrimoniales124. Por razones de método, hemospreferido tratar los mismos de manera unitaria al contemplar cada uno de los efectosderivados del concurso en los anteriores epígrafes.

NOTAS:

1 Un análisis del Anteproyecto puede verse en: "Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal",

dirigido por los profesores GARCÍA VILLAVERDE, ALONSO UREBA y PULGAR EZQUERRA. Madrid,2002.

2 Alguno de los informes solicitados por el Ministerio no dejan de contener meras precisiones casi deorden formal, como el elaborado el 24.09.2001 por la Comisión Permanente del Consejo General de laAbogacía, que -sin perjuicio de algunas consideraciones sobre el arbitraje- se limitaba a destacar la nuevafunción atribuida a los abogados en el art. 26 (composición de la administración judicial) y a la preceptivaintervención del abogado que se reconocía en el art. 184, sugiriendo que se modificase el derecho de asistencia ala Junta de acreedores prevista en el art. 117.1, para permitir que pudiesen hacerlo asistidos de abogado quehiciesen uso de la palabra o aconsejase al acreedor en el transcurso de la misma. Otros, en cambio,recomendaban una profunda revisión del Anteproyecto, en la que se modificasen algunos de los postulados de lareforma y se procediese a la nueva redacción de muchos artículos para lograr "en texto más depurado enconcepciones, más técnico en la formulación de la normativa y, sobre todo, más ajustado a las exigencias de larealidad española contemporánea" (Informe encargado por el Iltre. Colegio de Abogados de Madrid en octubrede 2001).

3 Al redactar esta ponencia, por resoluciones de la Mesa de la Cámara del Congreso de Diputados de01.10.2002 (BOCG 02.10.2002), se ha ampliado el plazo de presentación de enmiendas a ambos Proyectos hasta

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el 14.10.2002, en cuanto a las enmiendas a la totalidad, y hasta el 18 siguiente, en cuanto a las enmiendas alarticulado.

4 Fue publicado en la Gaceta de Madrid de 15.10.1929.

5 Recordemos al respecto los estudios patrocinados por el recordado maestro, profesor GIRÓN TENA,publicados en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 8 monográfico, bajo eltítulo "Estudios sobre el Anteproyecto de la Ley Concursal"; Madrid, marzo de 1985. Dicho Anteproyecto contócon la oposición frontal de Antonio PEDROL RIUS, Decano del Iltre. Colegio de Abogados de Madrid yPresidente entonces del Consejo General de la Abogacía.

6 Decía ya PRIETO-CASTRO en 1976 refiriéndose a la legislación concursal, que estaba constituidapor "unas leyes y disposiciones de hace siglo y medio que, sin excepciones, son consideradas entre los juristascomo anacrónicas, insuficientes, inservibles y, por tanto, perjudiciales para la Nación. Nos estamos refiriendo ala legislación sobre la quiebra y suspensión de pagos. Normas que ante el panorama que venimos contemplandodesde hace algunos años se nos aparecen como si operaran en una especie de coautoría, de complicidad o deencubrimiento de frustraciones en serie y enorme cuantía del crédito, y de impunidad de malas conductasempresariales, esto es, burlando sangrientamente a un número de acreedores cada vez mayor, que no dominansu asombro, porque ignoran que si existiera un mínimo de sensibilidad para la política del Derecho, buenaparte de lo que está sucediendo se podría corregir, evitando la casi fatalidad de que aquellas normas sobre laquiebra, prácticamente sólo sirvan para provocar gastos elevadísimos que consumen aproximadamente latotalidad de la masa activa que pueda existir; como las que regulan los "convenios preventivos de la quiebra"(concertados en los expedientes de suspensión de pagos), más bien que otra cosa presentan un señuelo de pagoscon reducciones y aplazamientos casi siempre, señuelo porque esas normas olvidaron, como saemos, elfundamental detalle de la exigencia de garantías de cumplimiento del convenio a que se llegue.

Una legislación con setenta y dos artículos en el Código de Comercio, más los veinte del Código Civil,de remisión, sobre clasificaciones de créditos, veinticuatro de la Ley de Suspensión de pagos, que por su enormeextensión equivalen, por lo menos, a noventa y seis de los usuales en la legislación española, doscientos sesentay ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil (entre concurso y quiebra), más lo que contienen reglas deatribuciones, competencia y acumulación, cincuenta y siete que se estiman vigentes del Código de Comercio de1829, nueve del Código Penal. Y en materia de sociedades, aparte de unos cuantos en el Código de Comercio yen las leyes especiales, nos encontramos con cuarenta y tres artículos de las leyes o decretos de 1869, 1896,1904, 1915 y 1934, y algunos artículos en materia de ventas a plazos (art. 19 Ley 17 jul. 1965). Son, en total,más de quinientos artículos de legislación concursal (computando por números los de la Ley de Suspensión depagos), en confusión, desconcierto y anacronismo, además de lagunosidad, notas que, conjuntamente, vienen ahacer del derecho español de quiebras una inutilidad, que nada remedia en ningún terreno. Solamente así, sinatenuaciones, es como tenemos el deber de presentar el panorama concursal español, en atención a nuestrapropia responsabilidad". PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ, Leonardo: Ponencia general para XII Reunión deProfesores de Derecho Procesal (Las Palmas de Gran Canaria, octubre 1976), sobre "El Derecho concursalespañol y el extranjero (La Ley desacredita a la Ley"; Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, abril-septiembre 1977, pág. 287 ss.

7 En reciente Sentencia de 18.07.2001 (A. 5165; ponente GULLÓN BALLESTEROS) el TribunalSupremo ha recordado, en relación con la retribución de los interventores en los procedimientos de suspensiónde pagos, que "es a la autoridad judicial, y a nadie más, la que le compete la fijación de los honorario"”; enidéntico sentido la completa Sentencia del TSJ Navarra de 11.11.1995 (A. 8643; ponente ARBAZUZA GIL):"quien fija la cuantía e importe de los honorarios no es ni el pacto entre las partes ni la determinaciónapriorística de los emolumentos, sino la que determine el Juez". Al respecto, MAIRATA LAVIÑA, JAIME:"Los honorarios de los Interventores Judiciales en los expedientes de suspensión de pagos", El Economista,09.06.1996.

8 La regulación proyectada sobre el convenio parece revivir la preocupació n tradicio nal del leg islad ores pañol de g arantizar la d ig nid ad del conv en io entre el qu eb rad o y s us acr eedor es, admitiénd olo en u n p rin cipio co mo so lució n d e la quiebr a exclus iv amente p ara lo s deu dor es de bu en a f e: ya el ar t. 1.147 d el C.com . d e 3 0 de may ode 1 829 perm itía al quebrado hacer a su s acr eed ores las pr op osicio nes d e con ven io qu e a bien tu viera so bre el p ago de s us deu das "d es de la pr imera ju nta general de a creedo res en a delan te... en cu alquier es tad o d el pr ocedimiento ",vetándo se no ob stante tal po sib ilidad p or el ar t. 1.148 a lo s alzado s, a los fu gados y "a los quebr ado s fra udu len to s,desd e q ue lo s jueces de co mercio s e inh iba n en este con cep to del con ocimiento d e la califica ció n d e la quieb ra,remitiendo el expediente a la jurisd icción r eal". Si el co nv enio s e log rab a en la pr imera ju nta general de acreedo res y su s pactos n o p rod ucían qu ita en las deudas man ten id as por el q ueb rado, el expediente d e calificació n d e la quiebr ase so br eseía sin m ás tr ámites ; por el contrar io , s i d e las co nd iciones del co nv enio r es ultaba algu na remis ión en loscr éd ito s d e los acreedo res , se con tinuaba de of icio dicho ex ped ien te hasta la r eso lu ció n q ue pr ocediese en justicia; y

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en este caso , s i el con ven io se lo gr aba an tes d e h ab ers e r es uelto defin itivamen te el ex ped iente de calificación de laqu iebra, h ab ien do pedid o los síndico s q ue és ta se declaras e fraudu lenta, el Tribun al dejab a en sus penso la apro bació ndel con ven io hasta h acer la calificació n d ef initiv a de la qu ieb ra, d eclarand o "d e der ech o nulo el con ven io " ( ar t.1.16 1) "cua ndo su stanciad o el exp ed ien te de ca lificación resultar en méritos pa ra ca lifica r la quieb ra de fr aud ulentao de alzam iento " ( ar t. 1.1 44 ).

9 Partimos de la concepción del convenio en los procedimientos concursales como un negociojurídico fundado en el acuerdo de voluntades entre el deudor y la colectividad de sus acreedores y sancionadopor la autoridad judicial, que tiene por objeto la satisfacción de aquéllos a través de un procedimiento diverso dela liquidación en el expediente concursal correspondiente; y así, todo convenio concursal es un convenio demasa, que excluye la posibilidad de convenios particulares entre el quebrado y alguno de sus acreedores,tendente a poner fin a un procedimiento judicial en el que se integran factores contractuales o de interés privadoy procesales o de interés público, y con el que en definitiva lo que se busca es la forma de satisfacer unoscréditos a través de una propuesta y una aceptación entre dos partes -deudor y masa de acreedores- que quierenregular una cuestión de intereses: bastando para esa aceptación la concurrencia de mayoría de los acreedores, através de los quorums exigidos por la ley, que logran así un convenio que se impone por igual a todos losacreedores, excepto a aquéllos con derecho de abstención.

10 Así, en mi artículo sobre "La inconstitucionalidad sobrevenida del artículo 929 del Código deComercio", en "La Constitución y la práctica del derecho", dirigido por Manuel ARAGÓN REYES y JuliánMARTÍNEZ-SIMANCAS Y SÁNCHEZ, Tomo II, BCH y Editorial Aranzadi, Pamplona 1998, p. 645 ss.; asítambién en el informe de expertos encargado por el ICAM, que propugna la libertad de contenido del convenioy la incorporación al texto proyectado de medios de reacción eficaces ante los abusos que pudieran originarse enla práctica, como la posible obligación de cobertura, total o parcial, del pasivo concursal, que impondría el juez alos administradores y al socio dominante en su caso de la sociedad insolvente en los casos de concurso culpable,que se verían obligados a pagar por mor de la sentencia de calificación a los acreedores concursales, total oparcialmente, el importe que como consecuencia del convenio no perciban del concurso, extendiendo así lasolución que el artículo 172.3 (art. 171.3 del Anteproyecto) contempla para los administradores y liquidadores dela persona jurídica concursada cuando el concurso termine por liquidación, y no por convenio.

11 Arts. 39 a 72, ambos inclusive: numeración coincidente con la del Anteproyecto.

12 La extensión de es ta po nen cia h ace q ue nos ciñamos a lo s efecto s d e la declaración d e concur soes tablecid os en dich o Títu lo II I con carácter g eneral; exclu sio nes d e la m is ma, po r tan to, toda referen cia a lo s efecto sde las nor mas d e d er ech o intern acion al privado con tenid as en lo s artícu los 2 01 y s ig uientes del Pr oy ecto.

13 A la declaración de concurso se dará publicidad por medio de edictos que se publicarán en el B.O.E. yen un diario de gran circulación en la provincia donde el deudor tenga el centro de sus principales actividades,así como en su caso, en uno que la tenga en la provincia donde radique su domicilio; en los edictos se expresaránnecesariamente los efectos acordados sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto asu patrimonio (art. 22); la declaración de concurso, la intervención o en su caso la suspensión de las facultadesde administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores judiciales, se inscribirán en elRegistro Civil o Mercantil, o en aquél Registro público que corresponda a las personas jurídicas no inscribiblesen dicho Registro Mercantil; igualmente, se inscribirán en los Registros públicos donde el deudor tenga bienes oderechos inscritos, con objeto de que con posterioridad a dicha inscripción no puedan anotarse respecto a losmismos, otros embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez deéste (art. 23), salvo en lo establecido en el nº 2 del art. 54 de la ley, que dispone que las actuaciones que se hallenen tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración del concurso, sin perjuicio del tratamientoconcursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

14 Conforme al art. 20.2, el auto producirá sus efectos de inmediato, abrirá la fase como de tramitacióndel concurso y será ejecutivo aunque no sea firme.

15 Arts. 144 a 146, ambos inclusive: este último establece que durante la fase de liquidación seguiránaplicándose las normas sobre efectos generales contenidas en el Título III, en cuanto no se opongan a lasespecíficas para la liquidación contempladas en los artículos citados.

16 Disposición idéntica se encontraba en el Anteproyecto pero dentro de su articulado, concretamente enel art. 182 del mismo.

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17 Art. 183.

18 El art. 24 contiene las reglas para la acumulación de concursos en los casos que se contemplan en elmismo, y de las que no trataremos al exceder el objeto de la presente ponencia.

19 Ar t. 87 8 C.Co .

20 Art. 432. "La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el dedueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el domino a otrapersona".

21 Ar t. 19 11 del C.C.

22 Ar t. 13 .

23 Ar t. 67 de la Ley 24 /19 88, d e 2 3 d e julio, d el Mer cado de Valor es.

24 Ar t. 6 del D ecr eto 4 44/197 7, de 11 d e m arzo, qu e alu de a los qu ebr ad os fraud ulento s.

25 Ar t. 24 4.5 d el C.C.

26 Ar t. 29 1 d el C.C.

27 Ar t. 30 1 d el C.C.

28 Ar t. 68 1 d el C.C., v igente h asta la ref orm a del 31 .0 3.1 984 , que su pr imió la men ció n a la p en a d ein terdicción civil.

29 STS 30.06.19 78, A. 2 629 .

30 Ar ts . 1 448 a 14 52 de la LEC antigu a.

31 Ar t. 14 3 d el C.C.

32 Ar ts . 1 64 y ss d el C.C.

33 Art. 144.1.

34 Art. 162 del Anteproyecto, que corresponde al art. 172.1 del Anteproyecto.

35 Art. 172.2.2., que corresponde al art. 171.2.2. del Anteproyecto.

36 Art. 173.1.

37 Art. 173.2: "Los administradores y los liquidadores de la persona jurídica concursada que seaninhabilitados cesarán en sus cargos. Si el cese impidiese el funcionamiento del órgano de administración oliquidación, la administración judicial convocará Junta o Asamblea de socios para el nombramiento de quieneshayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados". Se corresponde con el art. 172.2. del Anteproyecto.

38 Art. 42.

39 Art. 164.1., que se corresponde con el art. 163.1 del Anteproyecto.

40 "Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, ensu caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el Juez del concurso y la administración

judicial, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o nohubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la Junta de acreedores.

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3º. No hubieran cumplido las obligaciones de formular en plazo de cuentas anuales, de someterlas a

auditoría o, una vez aprobadas, de depositarlas en el Registro Mercantil, respecto de alguno de los tresejercicios anteriores a la declaración de concurso".

Este artículo se corresponde con el art. 164 del Anteproyecto.

41 "2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de lossiguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmenteesta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión desu situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º. Cuando el deudor hubiere cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentosacompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento,o hubiera acompañado a presentado documentos falsos.

3º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del conveniodebido a causa imputable al concursado.

4º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de susacreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo encualquier clase de ejecución o de previsible iniciación.

5º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salidofraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier actojurídico dirigido a simular su situación patrimonial".

42 Aunque en la E.M. se hace referencia a la supresión del carácter represivo de los efectos de ladeclaración de concurso sobre el deudor, la inhabilitación tiene sin duda alguna dicho carácter.

43 Art. 166, que se corresponde con el artículo 165 del Anteproyecto.

44 Este artículo se corresponde con el art. 171 del Anteproyecto.

45 Arts. 50.2 y 3; y 51.2.

46 Art. 53.

47 De la solicitud presentada por la administrador judicial dará el juez traslado al deudor en todo caso y aaquellas partes personadas en el concurso que estimen deban ser oídas respecto a su objeto (art. 50.2).

48 Art. 50.2, párrafo primero in fine.

49 Art. 50.2., párrafo segundo.

50 El Anteproyecto no contemplaba expresamente este supuesto de legitimación activa de laadministración judicial.

51 Art. 221 del Código de Comercio.

52 Arts. 260.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y 104.2 de la Ley de Sociedades de ResponsabilidadLimitada.

53 Art. 43.

54 Se suprime la exigencia prevista en el art. 43.2 del Anteproyecto de que tales actos no implicasenasunción de nuevas obligaciones o verificación de pagos.

55 Art. 43.3., coincidente con el Anteproyecto.



58 Art. 173.2., que se corresponde con el art. 172.2 del Anteproyecto.

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61 Art. 47.2: la competencia de dichas acciones -que en caso de haberse ejercitado no se verán afectadaspor la formación de la pieza de calificación- corresponderá al juez del concurso. Este artículo se corresponde conel del mismo número del Anteproyecto.

62 Art. 47.3: "El embargo se acordará por la cuantía que el Juez estime bastante y podrá ser sustituida,a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito". Este articulo se corresponde con el del mismo númerodel Anteproyecto.

63 Art. 47.4., que se corresponde con el del mismo número del Anteproyecto.

64 Art. 47.5., que se corresponde con el del mismo número del Anteproyecto.

65 A solicitud del interesado podrá acordarse la sustitución del embargo por aval de entidad de crédito.

66 Artículo 45.

67 SAP Córdoba 07.07.1997 (AP 1632; ponente: BERDUGO Y GOMEZ DE LA TORRE): "aun cuandola vía de apremio del presente juicio ejecutivo no se paralizó en la fecha de admisión a trámite de la solicitud desuspensión de pagos de la entidad ejecutada, la nulidad de las subastas posteriores y, por consiguiente del Autode aprobación de, no debe ser acordada. En concreto y en supuestos de procesos seguidos _inaudita parte, se haprecisado que las resoluciones judiciales recaídas en los mismos no implican vulneración del derecho a la tutelajudicial efectiva sin que se produzca indefensión, cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en ladefensa de sus derechos -diligencia que ha de graduarse ponderando las circunstancias que concurren e losrespectivos sujetos y supuestos de derecho- bien colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasivacon el fin de obtener una ventaja en esa marginación, bien cuando pueda deducirse que poseía un conocimientoextraprocesal de la existencia del litigio. (SS. 56/1985 [RTC 1985, 56], 150/1986 [RTC 1986, 150], 141/1987[RTC 1987, 141], 34/1988 [RTC 1988, 34], 145/1990 [RTC 1990, 145], 118/1993 [RTC 1993, 118], 153/1993[RTC 1993, 153] y 306/1993 [RTC 1993, 306], entre otras). Doctrina aplicable al caso que nos ocupa, en el quela no paralización de la vía de apremio sería, en su caso, sólo imputable a la propia ejecutada, hoy recurrente,por cuanto su conocimiento de la existencia del presente juicio ejecutivo y del embargo practicado, no puedediscutirse. Resulta, pues, evidente que antes y después de la providencia de admisión de la solicitud de lasuspensión de pagos, la ejecutada tuvo conocimiento -pese a su situación de rebeldía- de todas las incidenciasdel juicio ejecutivo relacionadas con la finca objeto del embargo, será por ello de aplicación la doctrinaconstitucional antes indicada, pues cuando el justiciable no ejerce sus medios de defensa -en este caso haberpuesto en conocimiento al Juzgado de 1_ Instancia Número Siete de Córdoba, la admisión, trámite de lasuspensión de pagos en el Juzgado de 1_ Instancia Número Dos de Posadas a sus posibles efectos del artículo9.4 LSP- teniendo una posibilidad real de hacerlo, sólo asimismo puede achacar su situación, por lo que nocabe anular unas subastas en perjuicio de la parte que actuó con diligencia y buena fe en el proceso. Doctrinaaplicable no sólo a aquellas personas que no son emplazadas debiendo serlo, por poder resultar perjudicadaspor la resolución que se adopte, pero que, sin embargo, tienen conocimiento extraprocesal de la existencia delpleito, en el que no comparecen hasta que en él se dicta resolución contraria a sus intereses, caso en que laindefensión que hayan podido sufrir ha sido causada por su inactividad negligente (SSTC 56/1985, 109/1985 y58/1988 [RTC 1988, 58] sino también a las que, constituidas como parte en el proceso, no reaccionan contralas irregularidades que en su transcurso se pueden cometer, a pesar de conocerlas y de tener ocasión de pedirsu corrección".

68 Art. 1218, nº 1 y 1366 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

69 Art. 1173, nº 3; 1186 s.; 1003 y 1319 de la L.E.C.

70 Art. 1003 nº 4, y 1187 de la L.E.C; y 129 y 132 de la Ley Hipotecaria.

71 Art. 49 del Proyecto.

72 Art. 55.1.73 Art. 55.2.

74 Art. 55.2.

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75 El Proyecto sólo contempla el trámite de subasta judicial previsto en los arts. 643 ss. de la LEC,desconociendo la posibilidad de realización de los bienes embargados a través de un convenio judicialmenteaprobado (art. 640 LEC) o por persona o entidad especializada (art. 641 LEC), supuestos en los que a falta deprevisión legal específica deberán suspenderse las actuaciones.

76 Art. 55.5.

77 Art. 55.3.

78 Art. 155, 2., que se corresponde con el art. 154.2. del Anteproyecto.

79 Art. 55.4., que se corresponde con el mismo artículo del Anteproyecto.

80 Art. 112.

81 Art. 114.

82 DÍEZ PICAZO, Luis: "Fundamentos del derecho civil patrimonial. III. Las relaciones jurídico reales.El Registro de la Propiedad. La posesión", Madrid, 1995, p. 456 s. Añade el autor que aún cuando la ley no es eneste punto muy expresiva, para ostentar la condición de tercer poseedor no es preciso que la adquisición seaonerosa, ni que el adquirente haya inscrito su derecho, y que no tiene especial sentido hablar en este caso debuena fe, puesto que por hipótesis el tercer poseedor conoce la existencia del gravamen.

83 Arts. 685.1, 686.1 y 2 y 698 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, así como arts. 613 y 662 de la misma,en relación con la ejecución de bienes inmuebles.

84 El problema que se plantea con este artículo podemos resumirlo en un ejemplo: "A" solicita unpréstamo hipotecario a "B" sobre determinada finca tasada en cien millones de pesetas; el préstamo asciende porprincipal a cincuenta millones de pesetas. "A" vende a "C" dicha finca por cien millones de pesetas,comprometiéndose a cancelar el préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca, en la que no se subroga "C",aunque indudablemente puede verse afectado por la ejecución de la misma. Ante el impago de "A", "B" ejecutala garantía sobre la finca, y un mes después "C" es declarado en concurso; la declaración de concurso no afecta ala ejecución de "B", que subasta la finca y adjudicándose a un tercero por cincuenta millones de pesetas, sin quela administración del concurso pueda liberar el bien satisfaciendo la deuda, al carecer de posibilidadeseconómicas a tal fin. El problema se suscita sobre los cien millones de pesetas pagados por "C" a "A" conmotivo de la compraventa de la finca. En principio, la ejecución de la garantía no está afectada por la declaraciónde concurso, conforme a lo dispuesto en el art. 55.4, por lo que consideramos no puede ser aplicable lo dispuestoen el art. 55.5, que establece que las acciones tendentes a la ejecución de garantías reales sobre bienes delconcursado distintos a los señalados en el apartado 2, es decir, los que en general estén afectos al procesoproductivo, se sustanciarán hasta que tenga lugar la realización de los bienes, suspendiéndose la tramitaciónposterior, en los términos y durante el plazo previstos en el apartado 1: que se apruebe un convenio cuyocontenido no afecte al ejercicio del derecho del acreedor con garantía real o transcurra un año desde ladeclaración de concurso, sin que se hubiere procedido la apertura de la liquidación; porque al no ser “C” deudor,por no haberse subrogado en las obligaciones garantizadas por la hipoteca, no existe el correlativo acreedor, ypor tanto nunca sería de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero del art. 55; pero además, porque entoncescarecería de sentido lo dispuesto en el núm. 4, sobre la no afectación de la declaración de concurso a la ejecuciónde la garantía en la que el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de la misma. Miconclusión, por tanto, es que el art. 55.5, que en principio podría resultar contradictorio con el apartado anterior,no es aplicable a dicho supuesto. Considero que tampoco es aplicable lo previsto en el art. 154.2, que concede ala administración judicial la opción de atender con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechosafectos el pago de los créditos con privilegio especial: aquí no existe deudor y por tanto existe acreedor, nicomún ni especial, por lo que no cabe la aplicación del artículo. Cabría la aplicación de una acción dereintegración de la masa de las previstas en el art. 70.1, si se consigue probar que la compra por "C" de la finca ala "A" llevada a efecto en su día es perjudicial para la masa, siempre y cuando aquella compraventa se hubieraefectuado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, lo que nos plantea el problemaadicional de que en ningún caso sería aplicable el ejercicio de dichas acciones de reintegración si el plazo fueremayor. En cualquier caso, habría que demostrar que la referida compraventa es perjudicial para la masa, dadoque en principio la misma no se incluye entre los supuestos exentos de prueba del art. 70.2 del Anteproyecto, yes indudable la enorme dificultad de prueba de dicho extremo, por lo que la prosperabilidad de la acción dereintegración la considero muy dudosa. Por último, cabría el ejercicio de otras acciones de impugnación, tal ycomo admite el art. 70.4. Considero que en el supuesto contemplado sería muy difícil contemplar la existencia deun fraude de acreedores, y aún así, su ejercicio sería casi inútil de resultar a insolvente, sin que cupiere por otra

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parte iniciar un incidente concursal contra el propio concursado, por carecer de sentido y no caber nuevos juiciosdeclarativos patrimoniales contra el mismo, so pena de nulidad (art. 49.1).

El ejemplo nos adelanta la problemática que puede surgir con la regulación de las acciones de reintegración de lamasa.

85 Art. 681 ss. LEC.

86 Lo que conlleva la modificación, mediante lo dispuesto en la disposición final tercera, 3, del art. 98,párrafo segundo del número 2º del apartado 1 de la LEC, al limitar la excepción de acumulación de los procesosde ejecución en que sólo se persigan bienes hipotecados o pignorados, a los procesos sucesorios, excluyendo losconcursales, que también se contemplan en la redacción vigente.

El Proyecto (D.F. sexta) modifica también los arts. 85 y 93 de la Ley Hipotecaria Mobiliaria y Prendasin Desplazamiento, de 16.12.1954, al excluir de los supuestos de suspensión en los ejercicios hipotecaria ypignoraticia previstas en dicha Ley de quiebra y concurso, remitiéndose en este último caso a la Ley Concursal,cuando dichos procedimientos está derogados por mor de lo dispuesto en los arts. 681 ss. LEC, reguladores delas particularidades de la ejecución para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca con caráctergeneral, a excepción de los dos primeros casos del art. 39 de la Ley de Hipoteca Naval mencionadosespecíficamente en el art. 681.2 LEC; quizás lo conveniente hubiese sido trasladar lo dispuesto en la derogaciónfinal sexta, 4, del Proyecto de Ley, al art. 6l97, in fine, de la LEC, retitulando el mismo; y modificar el art. 568de dicha Ley, que contempla el inicio y continuación de las ejecuciones singulares contra bienes previamentehipotecados o pignorados en caso de situaciones concursales.

87 Los socios comanditarios, los de sociedades anónimas y los créditos en participación, a la vezacreedores de la quiebra, figurarán en el pasivo sólo por la diferencia que resulte a su favor después de cubiertaslas cantidades que estuvieren obligados a poner en concepto de tales socios.

88 Artículo 844 del Código de Comercio.89 Art. 160, que corresponde al art. 159 del Anteproyecto.

90 Art. 161, que corresponde al art. 160 del Anteproyecto.

91 El art. 883 del Código de Comercio vigente establece que "en virtud de la declaración de quiebra, setendrán por vencidas a la fecha de la misma las deudas pendientes del quebrado".

92 A tal fin, el juez citará a comparecencia al concursado, a la administración judicial y a la otra parte enel contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución en sus efectos, dictará auto declarando resuelto elcontrato de conformidad con lo acordado; en otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites delincidente concursal y el juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones queprocedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa.

93 La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal.

94 Art. 66.

95 Art. 67.

96 Art. 68.

97 Art. 69.

98 El art. 69 del Anteproyecto se refería "a las posibles costas causadas hasta ese momento".

99 Actos a título gratuito, contemplados en el artículo 1297, párrafo primero del Código Civil.

100 Así, los actos a título gratuito, los pagos de deudas no vencidas o realizados bajo la forma de daciónen pago, y las constituciones de garantía real para deudas anteriormente contraídas.

101 Artículo 8 79 : "L as ca ntida des qu e el quebr ado hu biere sa tisfecho en d inero , efecto s o va lo res de créd ito en losqu in ce día s p reced entes a la decla ració n d e q uiebr a, po r d eud as y oblig aciones dir ectas cu yo vencimiento fuer epo sterior a ésta, se devolverán a la ma sa po r q uienes las percibiero n.

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El d escuen to de su s pro pio s efecto s, hecho p or el co mer cia nte d entro del m is mo pla zo , s e con sid era rá co mo pa goan ticip ado ".

Artículo 8 80 : "S e rep uta rá n frau du len tos y serán inefica ces r esp ecto a los acreedo res del quebra do lo s con tra tos celebra dos p or éste en los tr einta días p reced entes a su qu ieb ra, s i p erten ecen a a lgu na de la s cla ses sigu ien tes :

1º . Tra nsm is ion es de bienes inm ueb les h ech as a título g ratuito.

2º . Con stitu cio nes do ta les hech as de bienes p rivativo s suyos a sus hija s.

3º . Con ces io nes y tr asp aso s de bienes inmu eb les en p ago de d eud as no vencida s a l tiempo de d eclara rs e la q uiebr a.

4º . Hip oteca s conven cio nales so bre o bligacio nes de fech a a nterior qu e n o tuvier en es a calida d, o p or pr éstam os dedinero o m er cad erías cu ya en trega no se verificase d e p res en te al tiemp o d e oto rga rs e la o bliga ció n ante el Notarioy testigos q ue inter vin ier an en ella .

5º . Las do na cio nes entr e vivos que n o teng an co nocid amente el cará cter de remu ner ato rias, otor gad as despu és delba la nce an terio r a la q uiebr a, si de és te resultar e un pas ivo s uperior al activo d el qu ebr ad o".

Artículo 8 81 : "Pod rá anu la rse a in sta ncia de los a creedo res, med ia nte la p rueba de ha ber el q ueb ra do pro cedid oco n ánimo de defra ud arlos en su s d er ech os:

1º . Las en ajena cio nes a títu lo onero so de bienes r aíces , h echas en el mes preced en te a la d eclar ación de qu ieb ra .

2º . Las co ns titucion es do ta les , h echas en igua l tiempo , d e bienes d e la s ocied ad co nyu gal en favo r de las h ija s, ocu alquiera o tra tr an smisió n de los m ism os bienes a títu lo gr atu ito .

3º . Las co ns titucion es do ta les o recon ocimiento d e cap ita les, hecho s p or un có nyu ge co mer ciante a favo r d el otrocó nyuge en los seis meses p reced entes a la qu ieb ra, s iem pre q ue no sean bienes inmu eb les del abo len go de és te, o ad qu iridos o po seído s d e a ntema no po r el cón yug e en cuyo favor se hu biere hecho el r eco nocim ien to de do te oca pital.

4º . Tod a con fes ión d e r ecibo de dinero o d e efecto s a títu lo de pr és tam o, qu e, hecha seis meses a ntes de la qu ieb ra en escr itu ra pú blica , n o s e acr edita re por la fe d e entreg a de Notar io, o si, h abién dos e h echo en do cum ento privad o,no cons tar e unifor memen te de lo s lib ros de los con tr ata ntes.

5º . Tod os lo s contra tos , o bliga cio nes y op er aciones mer can tiles del quebra do qu e n o sea n a nteriores en diez días, alo m eno s, a la decla ración d e q uiebr a".

Artículo 8 82 : "Pod rá revocars e a instancia de lo s acr eed or es tod a don ación o con tr ato celebra do en lo s do s año san terio res a la qu iebra , s i llegar e a p rob ar se cua lq uier esp ecie d e sup osición o s im ula ció n hecha en fr aud e deaq uéllo s".

102

Perío do So sp ech os o Perío do de R et ro acció n

D os año s S im ulación Con f rau deA rt. 88 2

6 m es es ar t.8 81 .3 y 4:" do lo "

1 m es

art. 88 1 " do lo ":

3 0 días art. 88 0

1 5 días ar t.8 79

1 0 días ar t.8 81 .5

F echa d eRetro acció n

8 78 ,2

F echa d eD eclaració n

103 La constitucionalidad de dicha medida ha sido declarada por el Tribunal Supremo en sus Sentenciasde 17.03.1988 (A. 2210) y 15.11.1991 (A. 8406), al entender que corresponde al legislador ordinario optar entrelos distintos sistemas de reintegración de la masa de la quiebra por el que considere más conveniente en cadamomento, sin que la inseguridad jurídica que supone la nulidad ipso iure de los actos afectados atente al derechoconstitucional, a la tutela judicial efectiva, y sin que contra dicha tutela atente la fijación provisional de la fechade retroacción en el auto declarativo de la quiebra, que se hace sin citación la audiencia de los posibles afectados,ante la existencia de una posibilidad posterior de contradicción para la variación e impugnación de dicha fecha.

115

104 Sobre la interpretación rigorista resulta paradigmática la STS 22.05.2000 (A. 3938), Ponente: Marín

Castán: Si la atención se centra en las de los diez últimos años, se comprobará en seguida el dominio casiabsoluto del criterio denominado estricto o rigorista, es decir, el que considera afectados de nulidad radical,por ministerio de la ley, todos los actos de disposición del quebrado posteriores a la época a que se retrotraiganlos efectos de la quiebra. Así, la sentencia de 25 de octubre de 1999 (RJ 1999\8161) (recurso núm. 387/1995) dapor definitivamente consolidado tal criterio al declarar que salvo las dos sentencias que cita la recurrente, esdoctrina reiterada y prácticamente uniforme de esta Sala, que aquí se mantiene y ratifica, la que proclama lanulidad radical, "ipso iure", de todos los actos de administración y dominio realizados por el quebrado conposterioridad a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra.

En cuan to a las co ns ecu encia s q ue la retr oacció n de los efectos d e la q uiebr a p ueda pro du cir en las tra ns mis ion es su bs igu ien tes, esto es, la s hechas a fa vor d e tercer os por q uien a dq uir ió del q ueb ra do... cu and o esta S ala h aexam ina do recur sos q ue dir ectam ente pla nteab an la pr esu nta p rotecció n d e los su ba dqu irentes por el a rtícu lo 34 dela L ey Hip oteca ria , su ten dencia h a sid o la de decla rar co mo regla g eneral la in op era ncia de este precep to fr ente alrigo r d el ar t. 878 CCom .

In dicad os lo s criter ios de esta Sa la so bre las cuestion es plantead as en lo s tres r ecurs os de ca sació n, tod avía cab eha cer las siguientes pu ntualiza ciones: pr imera, q ue com o ya se decla ró en sentencia de 1 de feb rero de 19 74 (RJ19 74 \43 3), el a rtícu lo 34 de la Ley Hip oteca ria nu nca p ued e amp ara r a q uien con tra ta directa men te co n elqu eb rad o, pu es aqu él no es en pu ridad tercero y po r eso qu eda plen amente s ometid o al artículo 33 d e la m is ma Ley,a cu yo ten or la in scrip ció n no con va lid a los actos o co ntr atos que s ean nu lo s con ar reg lo a las leyes, de su erte q ue elnego cio ju rídico entre el qu ebr ado y qu ien d e éste a dqu ier a ser á n ulo p or ap licación del a rt. 8 78 CCom y com o talno p odr á s er co nva lidad o p es e a su inscrip ción registr al; s egu nda , que un a aplica ción ind is crimin ad a d el citad o a rt.34 en favo r de los su ba dqu irentes aca ba ría co n la efica cia del art. 8 78 CCom al im pedir el r ein teg ro de lo s bienes a la m asa de la q uiebr a s iem pr e q ue el ad qu irente d irecto d el quebr ado tr an smitiera rá pid am ente a tercero s de buena fe q ue con igua l celeridad inscrib ieran as im ism o s u der ech o; tercera , q ue lo s térm in os en qu e s e p ro teg en lo sderecho s d el tercero de bu en a fe p or el ar tículo 3 4 de la Ley H ipo tecar ia so n d e m uy difícil in cid en cia en el r igu ro sorégimen del artícu lo 87 8 d el Có dig o de Com er cio , p ues el d er ech o d e quien tr ans mite al ter cero no se an ula o resu elve p or un a cau sa que p udiera cons tar en el Reg istro de la Pr op ied ad, s ino pr ecisa men te po r la solacircuns tan cia d e h ab ers e a dq uir ido ese der echo en un tiemp o anterior qu e s e fija r etroa ctiva men te po r el Autoju dicia l d e declar ación de la q uiebr a, de su erte q ue en rigo r n o cab ría ha blar de in exa ctitu d d el Regis tro .

No o bstante lo anter io r, en STS d e 0 3.04.200 2 (A. 32 84 ), del m ism o p on ente, se ad mite la cor reccióndel rigo ris mo legal resp ecto al su badqu irente d el qu ebr ado , cuando los actos de tr an smisió n o administr ación no af ecten o no sean co ntr arios a los interes es de lo s acr eed or es: "En cua nto a l g rad o de ineficacia de lo s a ctos deldeud or den tr o d el perío do de retr oacció n, la do ctrin a d e esta S ala es d ecididam en te rigo ris ta al decan ta rse po r una nu lidad ra dical o de pleno d erecho ( SST S 0 2.12.199 9 [RJ 19 99 \85 30] , 22.05.20 00 [RJ 2 000 \39 38 ], 12.06 .20 00 [RJ20 00 \44 08] , 14.06.20 00 [RJ 2 000 \52 86 ] y 08 .0 2.2 001 [ RJ 200 1\204 6]) , en la qu e el ad qu irente d irecto d el quebr ado resu lta pr otegido po r el a rtícu lo 34 de la L ey Hip oteca ria p orq ue la in scr ip ció n n o con valid aría el acto n ulo s egú nel a rtículo 33 de la misma L ey (SS TS 02 .12 .1 999 y 22 .05 .20 00 ), no siend o p acífica en ca mbio la pos ición de esta Sa la en to rn o a la p rotecció n d el su ba dqu irente cuan do se da n los requ isitos d e este ú ltimo pr ecepto , ya quemien tra s p ar a la s en ten cia d e 2 2.0 5.200 0 tam poco s e dar ía ta l p rotecció n, pa ra la de 14 .06 .2 000 sí h abr ía qu eresp eta r la adq uis ición del su ba dqu irente como tercero h ipo tecar io.

Ah or a b ien , ese rigo r ju rispr udencial no está exen to de ma tices, p orq ue el pr opio fun dam en to delrégimen ju rídico d e pro tección de la ma sa de la qu iebra determina qu e n o p ueda ni deba prescind irs e por co mp letodel efectivo perju icio cau sa do par a, excep ciona lmente, man tener la validez d e los actos qu e, realiza dos dentro delperíodo de retr oacció n, sin emb arg o n o afecten o n o s ea n contra rio s a los inter eses d e los acreedo res ( STS 20 .0 9.1 993 [ RJ 199 3\664 7]) , criter io qu e exp lícita mente se r esp eta , bien es cierto q ue sub ra yan do su excepciona lidad , p or la s s en ten cia s anterior men te citad as.

105 Por ejemplo: art. 10 de la Ley del Mercado Hipotecario, que exige prueba de fraude por parte de lasindicatura en la constitución de determinadas hipotecas, y deja a salvo en todo caso los derechos de tercero queno hubieran sido cómplices. (STS 23.01.1997: A. 152; y 22.01.1999: A. 415).

106 STS 20.09.1993 (A. 6647).

107 STS 12.03.1993 (A. 1793) y la citada de 20.09.1993 (A. 6647).

116

108 GARCIA CRUCES GONZALEZ: "Notas sobre el instituto concursal de la retroacción”, en

"Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez", Tomo III, p. 3.553 y ss., Madrid, 1996.

109 Art. 70.1.

110 Art. 70.2.

111 Que en ningún caso podrá ejercitarse contra los actos comprendidos en el ámbito de las leyesespeciales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentosderivados: art. 70.3.

112 La legitimación activa para el ejercicio de las acciones rescisorias corresponde a la administraciónjudicial; ; no obstante, si la misma no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al requerimiento por elacreedor para el ejercicio de alguna acción, señalando el acto concreto que se trate de rescindir y el fundamentopara ello, legitimarán al acreedor requirente para ejercitarla, litigando a su costa en interés de la masa deacreedores; si la demanda fuese total o parcialmente estimada, el acreedor accionante tendrá derecho areembolsarse con cargo a la masa de los gastos y costas en que hubieran incurrido hasta el límite de lo obtenidocomo consecuencia de la sentencia (art. 71.1.). La legitimación pasiva corresponde al deudor y a quienes hayansido partes en el acto impugnado; y en su caso, al tercero a quien se hubiera transmitido el bien a reintegrar,cuando el actor pretenda desvirtuar la presunción de buena fe del adquirente o atacar la irreivindicabilidad de quegoce o la protección derivada de la publicidad registral; en caso de que la demanda sea interpuesta por elacreedor en su calidad de legitimado subsidiario, deberá notificarse a la administración judicial (art. 71.2.). Elcauce de tramitación de la acción rescisoria será el del incidente concursal (art. 71.3.).

113 Art. 72.1.

114 Art. 72.2.

115 Art. 72.3.

116 Art. 886.

117 Art. 1024 del Código de Comercio de 1829.

118 STS 15.11.1991 (A. 8406): "ordenando aquél que el juez al declarar la quiebra, fije la época a quedebe retrotraerse, sin limitación de forma ni tiempo".

119 Art. 1098 del Código de Comercio de 1829.

120 Art. 1099 del Código de Comercio de 1829, que también dispone que las asignaciones hechas a losquebrados fraudulentos cesarán desde que sean calificados en ese concepto.

121 Su cuantía y periodicidad serán, en caso de intervención, las que acuerde la administración judicialy, en caso de suspensión, las que autorice el juez, oídos el concursado y la administración judicial. En este últimocaso, el juez, con audiencia del concursado o de la administración judicial y previa solicitud de cualquiera deellas, podrá modificar la cuantía y la periodicidad de los alimentos: art. 46.1.

En cualquier caso dicho derecho se limita respecto a las personas respecto de las cuales el concursado tuvieredeber legal de alimentos, quienes sólo podrán obtenerlos con cargo a la masa si no pudieren percibirlos de otraspersonas legalmente obligadas a prestárselos, previa autorización del juez del concurso, que resolverá sobre suprocedencia y cuantía.

122 La redacción del art. 144.2 es al respecto taxativo pero confusa: al decir "si el concursado fuesepersona natural, la apertura de la liquidación producirá la extinción del derecho a alimentos con cargo a lamasa activa", parece excluir de dicha extinción al concursado persona jurídica, quien como hemos visto no tienederecho a alimentos. Sobra, por tanto, a nuestro juicio, la expresión "si el concursado fuese persona natural".

123 Art. 47, coincidente con el art. 47 del Anteproyecto.

124 Art. 1: no obstante, y como ya hemos indicado, los efectos personales del concurso no son objeto deesta ponencia.

LA CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOSCARMEN ALONSO LEDESMA

CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTILDE LA UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

Esta ponencia fue moderada porAlejandro Latorre Atance


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LA CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS

Carmen Alonso LedesmaCatedrática de Derecho Mercantil

de la Universidad Complutense de Madrid

SUMARIO:

I . CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL PRINCIPIO DEIGUALDAD DE TRATO.

II. EL PRINCIPIO DE CONCURSALIDAD O UNIVERSALIDAD.

1. Prohibición de actuaciones extraconcursales y paralización temporal de lasejecuciones.

2. Excepciones.

III. LAS CLASES DE CRÉDITOS Y SU CLASIFICACIÓN.

1 . La limitación de los créditos privilegiados como principio rector de lareforma.

2. La clasificación de los créditos.

2.1. Créditos con privilegio especial.2.2. Créditos con privilegio general.2.3. Créditos subordinados.

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I . CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL PRINCIPIO DEIGUALDAD DE TRATO.

La clasificacion de los creditos es, quizas, como se indica en la Exposicion de Motivosdel Proyecto de Ley Concursal una de las principales innovaciones de la reforma con elconfesado proposito de intentar restablecer el principio de la par conditio creditorum. Unprincipio que –se dice- “ha de constituir la regla general del concurso con excepciones muycontadas y siempre justificadas”.

Es de subrayar, sin embargo, que este principio que tan enfaticamente se resalta ahoray que, tradicionalmente, se ha considerado el postulado basico del derecho concursal, no haoperado realmente a lo largo de la evolucion historica de los institutos concursales.

En efecto, el ideal de distribuir las perdidas entre todos los acreedores con arreglo alprincipio de igualdad de trato no ha llegado a ser plenamente operativo nunca porque elreparto a los acreedores ha sido siempre desigual. En unos casos porque los acreedores hanprocurado dotar a su credito de todo tipo de garantias que les aseguraran una percepcion delmismo en caso de insolvencia de su deudor. Y, en otros, porque ha sido la propia ley la queha dotado a determinados acreedores, en atencion a la causa de su credito, de una mejorposicion en su concurrencia con el resto de los acreedores del deudor comun.

Sea como fuere, es lo cierto que hoy en dia ese principio de igualdad no se entiendeen el sentido que primigeniamente se le habia asignado. En la actualidad tal principio noelimina las diferencias entre los acreedores, sino que impone que estas esten sometidas elcriterio de la razonabilidad; dicho en otros terminos, no implica tratar todo y a todos enparidad, sino tratar por igual a lo que sea igual y de forma diferente a lo que searazonablemente diferente. Por ello, las criticas que desde distintas instancias se han vertidoacerca de la inoperancia del principio de la par conditio creditorum en la quiebra debemoderarse. En primer termino, porque el principio de paridad de trato, como se ha señalado,no puede operar de forma indiscriminada ya que entonces no seria trato igualitario sinodesigual. Y, en segundo termino, porque la concursalidad no implica necesariamente igualdadde trato sino, como hace algunos años afirmara el Prof. Bisbal, lo que pretende es “evitar eldesvalor del patrimonio del deudor (o de la garantia de los acreedores) que acarrea lacompeticion para hacerse individualmente con una parte del mismo”.

En la actualidad, pues, con dicho principio lo que se intenta es, fundamentalmente,lograr un adecuado equilibrio entre los distintos intereses en presencia. De una parte, seintenta favorecer el mercado del credito manteniendo las garantias aun en caso de insolvenciadel deudor y, de otra, se procura encontrar soluciones que resulten tambien beneficiosas parael resto de los acreedores, especialmente para los acreedores ordinarios que ahora constituyenuna categoria practicamente marginal preterida por infinidad de creditos privilegiados dedistinta indole.

Pues bien, para lograr este objetivo, en el Proyecto se articulan dos grupos de medidas.De un lado, se potencia el principio de concursalidad o universalidad desde la dobleperspectiva de los bienes que integran la masa activa del concurso y de los acreedores queforman la masa pasiva, con el objetivo de evitar lo que hasta ahora se ha venido considerandoque constituye una de las principales disfunciones del sistema concursal español: la ejecucionseparada o extraconcursal de determinados bienes por determinados acreedores. De otro, serestringe el numero de creditos privilegiados que, ademas, se pretende que se contengan,exclusivamente en la norma concursal, y se crea la categoria de los creditos subordinados.

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II. EL PRINCIPIO DE CONCURSALIDAD O UNIVERSALIDAD.

1. Prohibición de actuaciones extraconcursales y paralización temporal de lasejecuciones.

Como antes dijimos, el principio de universalidad se intenta potenciar en el Proyectopara evitar que determinados acreedores detraigan de la masa activa del concurso una serie debienes para obtener con ellos una satisfacion separada de sus creditos.

En efecto, el hecho de que a ciertos acreedores (trabajadores, acreedores de derechopúblico, acreedores con garantía real..) se les reconozca un derecho de ejecuciónextraconcursal al margen del procedimiento (sea o no sobre bienes determinados) o se lespermita detraer de la masa algunos bienes (vendedores a plazos con reserva de dominio o conclaúsula resolutoria o arrendadores financieros), ha sido considerado por la generalidad de ladoctrina como una de las principales patologías que aquejan a nuestro sistema concursal. Yello no sólo por el hecho en sí de que tales acreedores obtengan una satisfacción de suscréditos prioritaria sobre el producto obtenido por la realización de los bienes afectos a lasatisfacción de sus créditos o sobre el conjunto de los mismos, sino también y muyespecialmente porque esa ejecución separada permite, de una parte, que tales acreedores no sevean afectados por los gastos originados por el procedimiento concursal y, de otra, porque suactuación al margen del concurso altera el normal desarrollo del mismo, impidiendo llegar asoluciones que pudieran resultar más convenientes o beneficiosas para el conjunto de losacreedores . En definitiva, porque con tales actuaciones se puede desvirtuar lo que constituyela esencia misma de los procedimientos concursales que es, justamente, ese principio deconcursalidad o universalidad al tiempo que se hace más lento y complejo el procedimientoproduciendo efectos indeseados para una gran parte de quienes se ven afectados por elmismo.

Pues bien, el Proyecto, siguiendo los pasos que a este respecto ya se habían dado tantoen el Anteproyecto de Ley concursal de 1983, como en la Propuesta de 1995, pretende ponerfin a esta situación mediante un procedimiento que acertadamente fue calificado por elProfesor Rojo como de doble integración universal tendente a impedir que ningún acreedorpueda actuar al margen del procedimiento concursal y que ningún bien se detraiga de lamasa.

Con est e obj eti vo, una vez decl arado el concur so, todos los acr eedor es del deudor, cualqui era que sea su condi ci ón y su naci onali dad o dom i ci li o, quedan int egrados en la masapasiva del concur so, sal vo en el caso de los regí menes especi al es apli cables al concurso de lasent idades de cr édit o, em presas de ser vi ci os de inversión y enti dades asegur ador as a los que ser ef iere la Di sposici ón Adicional Segunda (ar t. 48). Y lo m ism o sucede respect o a l a masa act ivaen la cual se int egr an todos los bienes y derechos exist entes en el patr i moni o del deudor a laf echa de la declaración, así com o los que se rei t egren al mi smo o los que adqui er a hasta laconcl usi ón del pr ocedi mi ent o (ar t. 75.1), si n que, en pr inci pio y salvo lo que luego se dir á,quepa separar los bi enes af ectos a la sat isf acci ón de determ i nados acr eedor es com o veníasucediendo hast a ahora. Est os acreedores podrán sat isfacer se con car go a los bi enes afect os perodentr o del concur so en el que, a su vez, se encuent ran inm er sos, com o a conti nuaci ón veremos.

La consecuencia lógica de esta integración de todos los acreedores en la masa (tantosi son ordinarios como si no, según reza el artículo 48) es que no pueden iniciarseejecuciones singulares, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimoniodel deudor, salvo aquellos en los que se hubiera dictado providencia de apremio conanterioridad a la fecha de declaración del concurso. Y, por lo mismo, desde la fecha de la

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declaración, tambien deben quedar en suspenso las actuaciones que se estuvieren tramitando,sancionándose con la nulidad todas las actuaciones que se practiquen contraviniendo todo loanterior (art. 54).

Este tratamiento que, en líneas generales, hasta ahora quedaba reservado a losacreedores ordinarios, se extiende en el Proyecto a los acreedores dotados de garantía real y alos titulares dominicales de bienes con fines de garantía , lo que, desde luego, constituye unade las novedades más significativas de la reforma pero cuyo desarrollo distaba de quedarclaro en el texto del Anteproyecto, habiéndose corregido ahora algunos de los defectos que elanterior texto presentaba, pero no todos.

En el Anteproyecto, en efecto, partiendo de la paralización de la ejecución de lasgarantías, se diferenciaban tres supuestos distintos en función de que las actuaciones sehubieren iniciado o no antes de la declaración del concurso y en función de que los bienesafectos a la satisfacción de los créditos estuvieran o no vinculados a la actividad empresarial,aunque tanto la regla general (paralización de ejecuciones) como los distintos supuestoscontemplados distaran , con mucho, de estar expresados con la claridad debida, dada ladefectuosa redacción del artículo 55.

La actual redacción del artículo 55 ha hecho más comprensible esas situaciones alincorporar al primer punto de este artículo la regla general de la paralización de la ejecuciónde las garantías reales de los bienes afectos al tráfico empresarial o comercial, a lasactividades profesionales, mercantiles o industriales y, en general, los que estén afectos alproceso productivo, con lo que queda claro que la paralización de las ejecuciones se refiere aestos bienes que antes sólo se mencionaban en el punto 2 de este artículo relativo a lasuspensión de las ejecuciones ya iniciadas. Y, por ello, que la declaración del concursoimpide que se inicie la ejecución o realización forzosa de la garantía, hasta tanto no se negocieun convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de ese derecho o transcurra un año desde lafecha de la declaración sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación.

Sigue sin corregirse, en cambio, una cuestión menor referida a la reanudación de lasejecuciones que se hubieren iniciado con anterioridad a la declaración del concurso. En elpunto 2 del artículo 55 se sigue diciendo que “podrán reanudarse en los términos previstosen este apartado” cuando debería decir “en el apartado anterior” o “en este artículo” toda vezque en el apartado 2 del art. 55 en el que se contiene la mención que examinamos no se hacereferencia alguna a plazos, los cuales se contienen en el apartado anterior.

Respecto a las acciones tendentes a la ejecución de garantías reales sobre bienes delconcursado no vinculados, en general, al proceso productivo se mantiene que sesubstanciarán hasta que tenga lugar la realización de los bienes pero se suspende latramitación posterior en los términos y durante el plazo indicados en el apartado 1 de esteartículo (art. 55.5). Pero se ha mantenido también la delimitación de estos bienes de formanegativa por relación a los afectos al proceso productivo que antes se contenía en el punto 2de este artículo, lo cual deberá corregirse en el trámite parlamentario ya que al haberseefectuado el cambio de tales bienes del apartado 2 al 1, la remisión se hace ahora al vacio.

Se mantiene, igualmente, que el inicio o reanudación de las acciones, conforme a loindicado anteriormente, habrá de hacerse ante el Juez del concurso (art. 56.1) sin queiniciadas o reanudadas las actuaciones puedan suspenderse posteriormente por vicisitudesderivadas del concurso (art. 56.2).

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Este mismo tratamiento reciben las acciones tendentes a la recuperación de bienesmuebles vendidos a plazos con reserva de dominio o con condición resolutoria expresa y loscedidos en arrendamiento financiero, siempre y cuando los correspondientes contratos odocumentos estén inscritos en los Registros pertinentes (art. 55. 1 in fine), lo que resultaplenamente acertado toda vez que, como antes ya se dijo, la titularidad dominical de losbienes se utiliza como si de una garantía real se tratara que, además, resulta más eficaz que lasgenuinas puesto que no sólo permite detraer de la masa del concurso los bienes en cuestiónsin sufrir las consecuencias negativas de la anteposición prelativa de eventuales causas depreferencia, ni soportar las deduciones de las deudas de la masa, sino que, en ocasiones,permite incluso retener las cantidades percibidas con anterioridad cuando, como es frecuente,existe una claúsula penal en este sentido.

Hasta aquí, pues, el diseño del Proyecto resulta relativamente claro y congruente porlo que respecta a los bienes vinculados a las actividades productivas con lo que constituyenlos principios que inspiran la reforma, fundamentalmente el de universalidad delprocedimiento que venimos mencionando, lo cual tiene su reflejo también en elreconocimiento que en el Proyecto (de forma semejante, aunque más detallada, que en laPropuesta de 1995) se hace de la competencia exclusiva y excluyente del juez del concursopara conocer de las materias señaladas en los artículos 7 y 8.

Esta congruencia parece quebrarse, sin embargo, cuando en el punto 3 del artículo 56se señala que “abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración delconcurso no hubieren ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo enprocedimiento separado” lo que parece dar a entender, en abierta contradicción con lo queantes se ha indicado, que caben ejecuciones separadas, lo que parece confirmarse en elartículo 155 cuando se señala que “el pago de los créditos con privilegio especial se hará concargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva”.

¿A que ejecuciones se refiere la norma? ¿se refiere, quizás, a los acreedores titularesde derechos reales sobre buques y aeronaves a los que, como veremos, se les reconoceexpresamente un derecho de ejecución separada? Esto que no estaba claro en el Anteproyectosigue sin estarlo en el Proyecto por lo que convendría aclararlo.

2. Excepciones.

De la regla general de integración de la masa activa a que se ha hecho referenciaanteriormente, el Proyecto sigue exceptuando una serie de bienes que, en puridad, no podríanintegrarse en la misma. Se trata de los bienes y derechos que aún teniendo carácterpatrimonial sean legalmente inembargables (art. 75.2), y de las cantidades correspondientes aretenciones tributarias y de seguridad social llevadas a cabo por el concursado encumplimiento de una obligación legal (art. 75.4). En un caso, porque siendo una de lasfinalidades del concurso la liquidación del patrimonio del concursado, los bienesinembargables no pueden ser objeto de realización y, en otro, porque las cantidades retenidasno pertenecen al deudor sino a la Administración recaudadora. Pero, además, es que lareferencia que se hace en el apartado 4 del artículo 75 a la separación de la masa activa de lasretenciones tributarias resulta superflua toda vez que en el artículo 79, dedicado precisamentea la separatio ex iure domini, se reitera en el punto 2 este derecho de separación reconocidoa la Administración u Organismo Público correspondiente.

No obstante, pueden plantearse algunas dudas a la hora de determinar exactamente losbienes excluidos de la masa. De un lado y por lo que respecta a los bienes inembargables,

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porque la referencia genérica a los mismos efectuada en el Proyecto no se sabe si es a los“bienes absolutamente inembargables” mencionados en el artículo 605 LEC o a los “bienesinembargables del ejecutado” a los que se refiere el artículo 606 del mismo cuerpo legal, o aambos. Debería, por tanto, efectuarse la oportuna coordinación con la LEC puesto que tantolos bienes mencionados en uno como en otro artículo son “legalmente inembargables” que esa lo que se refiere el texto prelegislativo. De otro, porque no siempre resultará fácilidentificar las cantidades retenidas por cuenta de la Administración para escindirlas de losfondos del concursado que integran la masa activa, a pesar de las precisiones que se realizanen el art. 79.2.

La ley se refiere, finalmente, calificándolo también de derecho de separación, alderecho que asiste a los títulares de créditos con privilegios sobre los buques y las aeronaves,los cuales pueden detraer de la masa activa del concurso tales bienes y proceder a surealización conforme a lo dispuesto en su legislación específica, con la única particularidad deque si de la ejecución resultara algún remante a favor del concursado se devolverá a la masaactiva (art. 75.3).

En este caso estamos ante un auténtico privilegio procesal de ejecución separada másque ante un derecho de separación en sentido estricto, que permite a estos acreedores ejecutarsu garantía al margen del concurso y con arreglo a su normativa específica. Esta solución que,en términos parecidos, se había acogido en el Anteproyecto de 1983 pero había sidosilenciada en la Propuesta de 1995, merece total aprobación ya que, como se sabe, tanto en lalegislación de origen nacional como en la de origen internacional existe un régimen específicode privilegios especiales que recaen sobre los buques y aeronaves que es preciso respetar, sinque se permitan suspensiones o paralizaciones del derecho real de garantía en que elprivilegio consiste, dado su breve plazo de caducidad. De ahí que resulte más acertadopermitir esa ejecución separada que lo contrario, esto es, la ejecución dentro del concurso,aunque tampoco esta solución sería desarcetada si se respetaran las prescripciones concretasde la legislación especial en cuanto a las características, número y rango de los privilegios yformas de ejecución de la garantía.

Por eso, resulta dificil aceptar la sanción de pérdida de sus derechos que a estosacreedores se les impone en el Proyecto (DF 2ª. 6, DF 7ª.1 y DF 27ª) sino ejercitan esederecho de ejecución separada que se les confiere (sin fijar, por cierto, plazo alguno), entreotras cosas porque dada la esencial movilidad del buque (y de las aeronaves) es posible que,declarado el concurso, no pueda procederse al embargo del buque (o de la aeronave) que es laforma de ejercicio del derecho de garantía. En consecuencia, deberían suprimirse lasdisposiciones finales mencionadas.

III. LAS CLASES DE CRÉDITOS Y SU CLASIFICACIÓN.

1 . La limitación de los créditos privilegiados como principio rector de lareforma.

La segunda de las medidas sobre las que se asienta la reforma en la materia quetratamos se refiere, como dijimos, a la supresión de gran parte de los numerosos privilegioshoy existentes. Y ello porque las expectativas de obtener una mínima satisfacción por parte delos acreedores ordinarios pueden quedar absolutamente frustradas si, como viene sucediendohasta ahora, se mantuviera la larga e inextricable lista de créditos a los que se les reconoce underecho de cobro preferente. Esta es la razón por la que se pretende suprimir gran parte de losprivilegios existentes (Exposición de Motivos, V, apartado 1) sea en los textos básicos

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(Código civil o Código de Comercio) o en leyes especiales. Se intenta restaurar, en lostérminos antes indicados, el principio de la par conditio creditorum, eliminado muchas delas causas de preferencia a las que el transcurso del tiempo ha ido privando del fundamentoque en su momento las sustentara.

Ahora bien, esa “reducción drástica” de los privilegios a la que se hace referencia enla Exposición de Motivos del texto prelegislativo (V, párrafo I), con ser importante, no lo estanto como a primera vista pudiera parecer y ello porque, de un lado, se mantienen algunosde los privilegios otorgados a créditos que alcanzan el montante más elevado de la masapasiva en la mayoría de las situaciones concursales, como son los de Derecho público. Y, deotro, porque determinados créditos que tradicionalmente ocupaban el primer rango deprelación, aunque formalmente no figuren ahora en la lista de los privilegios, siguencobrando con prioridad toda vez que, de conformidad con lo que es su auténtica naturaleza,integran ahora las deudas de la masa. Me refiero en concreto a los créditos que se generan enel propio procedimiento o como consecuencia del mismo y que, por tanto, deben sersatisfechos con carácter previo a cualquier reparto entre los acreedores concursales.

Este es el caso, por ejemplo, de las costas y gastos judiciales ocasionados por latramitación del procedimiento, o el de los gastos de conservación y de administración de losbienes que integran la masa activa.

También se ha excluido el carácter privilegiado de los créditos de alimentos deldeudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos (caso dedeudor persona física) que forman parte ahora de los créditos contra la masa, lo que resultaacertado aunque por razones distintas a las expuestas anteriormente. En este supuesto, enefecto, no puede hablarse de gastos que se originen en puridad por el procedimiento, perotampoco de créditos concursales en sentido estricto. En realidad, muchas de estas deudasalimenticias serán créditos nacidos después de la declaración del concurso que, por razoneshumanitarias, deben ser satisfechos con carácter prioritario sin esperar a ningún tipo dereparto, motivo por el cual se incluyen, acertadamente, entre los créditos contra la masa en lascondiciones y cuantía a que se refiere el art. 46. Y lo mismo sucede con algunos créditossalariales como los correspondientes a la indemnización debida en caso de extinción de loscontratos de trabajo como consecuencia del concurso que también forman parte de loscréditos de la masa.

Al margen de estos gastos prededucibles, el auténtico Laberyntus creditorum formadopor la multiplicidad y heterogeniedad de los créditos a los que en el Derecho vigente sereconoce un privilegio, se despeja considerablemente. En primer lugar, porque se señalatajantemente que no se reconocerán otros privilegios o preferencias, a efectos del concurso,que los reconocidos en el texto. Ante el debate abierto acerca de si el Derecho concursal debereconocer las causas de preferencia establecidas en el Derecho común o no concursal o si, porel contrario, los privilegios deben contenerse únicamente en la propia normativa concursalprocediendo a la distribución en el orden determinado por la misma, el texto prelegislativo seha inclinado decididamente por esta última solución. En una clara opción de política jurídicael Proyecto (al igual que ya hiciera la Propuesta de 1995) se inclina por reconocer en sedeconcursal, con carácter exclusivo y excluyente, las causas de preferencia. Serán, pues,únicamente los créditos privilegiados reconocidos en la Ley concursal los que gocen de laespecial tutela que el privilegio les confiere, lo cual debe valorarse muy positivamente.Puesto que los privilegios dónde alcanzan su pleno sentido es en los supuestos deconcurrencia de varios acreedores a la distribución del patrimonio del deudor común cuandoéste es insuficiente para satisfacerlos a todos, es en sede concursal dónde deben estar situadosy dónde debe establecerse el orden de prelación en que los mismos han de ser satisfechos.

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Bienvenida sea pues esta solución que supone introducir racionalidad en una materia que enla actualidad se encuentra sumida en el más absoluto caos.

Queda abierta la cuestión, sin embargo, de si debe mantenerse o no un sistemaextraconcursal o de Derecho común para situaciones no concursales. El Proyecto en estepunto no ha modificado la disposición final trigésima que establece que, en el plazo de seismeses a contar desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, el Gobierno debe remitir a lasCortes Generales un Proyecto de Ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos encaso de ejecuciones singulares, con lo que sigue en la línea del Anteproyecto de mantenerdos sistemas de preferencias en función de que las mismas se ejerciten en un procedimientosingular o concursal. Sin embargo, quizás fuera más conveniente mantener un sistema únicode preferencias tanto para ejecuciones concursales como para ejecuciones singulares evitandoasí posibles efectos indeseados que pueden derivarse de la coexistencia de un doble sistemaprelativo.

En segundo lugar, porque el número de los privilegios, como ya hemos indicado,queda reducido a un pequeño grupo, en los que el legislador todavía aprecia razones quejustifican la dispensa de esta especial tutela preferencial frente al resto de los acreedoresconcurrentes a la distribución del patrimonio del deudor común, lo cual también ha devalorarse muy positivamente.

2. La clasificación de los créditos.

De acuerdo, pues, con los principios enunciados, en el Proyecto sólo existen dos clasesde créditos que son los créditos contra la masa y los concursales (art. 83) y éstos se clasifican,a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y subordinados. Ordenándose losprivilegiados, a su vez, en créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes oderechos, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor(art. 88) conforme a la distinción tradicional de estos derechos de preferencia, aunque noresulte exactamente coincidente con la misma en la medida en que entre los privilegiosespeciales lo que se incluyen no son privilegios en el sentido estricto del término sinocréditos dotados de garantías reales o titularidades dominicales con función de garantía peroque, a la postre, confieren un derecho de preferencia en el cobro, motivo por el cual se opta,con acierto, por incluirlos en ese catálogo.

2.1. Créditos con privilegio especial.

Como se acaba de señalar, bajo la rúbrica de "créditos con privilegio especial", en elart. 89 del Proyecto se agrupan una serie de créditos garantizados con un derecho real sobrecosa ajena tradicional: hipotecarios (mobiliarios e inmobiliarios), prendarios (con o sindesplazamiento de posesión), a los que se suman ahora los derechos de garantía constituidossobre valores representados mediante anotaciones en cuenta (del que no se hacía mención enla Propuesta de 1995) y los anticresistas; y otros que sin participar exactamente de esacalificación resultan equiparables en virtud de los efectos que producen: los créditos a favorde los arrendadores sobre los bienes dados en arrendamiento financiero o de los vendedores ofinanciadores sobre los bienes vendidos con reserva de dominio o con prohibición de disponero con condición resolutoria expresa y, finalmente, los créditos refaccionarios que surten losmismos efectos que la hipoteca cuando figuran inscritos.

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Todos ellos, salvo la prenda con desplazamiento (constituida en instrumento público)y la constituida sobre créditos que basta con que conste en documento con fecha fehaciente(siguiendo la postura del Tribunal Supremo), para que puedan ser clasificados con esteprivilegio, deben haberse constituido con arreglo a los requisitos y formalidades previstas ensu legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate de hipoteca legaltácita.

Sigue el Proyecto en este precepto muy de cerca lo dispuesto en el artículo 124 de laPropuesta de 1995, salvo ligeras variantes de redacción que poco afectan al contenido delartículo, aunque se han corregido algunas deficiencias que existían en ese antecedente.

Ahora, en efecto, se incluyen entre los hipotecarios a los créditos garantizados porhipoteca legal a los que antes no se hacía mención y se modifican expresamente preceptos dela Ley hipotecaria y de la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento queestablecían normas sobre graduación y que en el texto anterior habían pasado desapercibidoslo que, inevitablemente, chocaba con el tratamiento integral que se pretendía de la materia

Se incluyen, asimismo, los créditos con garantía de valores representados medianteanotaciones en cuenta, que no figuraban anteriormente y cuya mención expresa resultaacertada toda vez que dificilmente pueden encajar estos créditos en las categoríastradicionales, habiéndose subsanado, igualmente, el olvido de la prenda de créditos a la queen la Propuesta de 1995 no se hacía referencia.

Sigue sin aclararse, sin embargo, cúal es el alcance del privilegio refaccionario, que enpuridad, debería recaer solamente sobre la plusvalia generada al bien por la reparación oconstrucción realizada y no sobre la totalidad del valor del mismo, máxime si, como esposible, sobre ese mismo bien existen otros derechos de garantía. Si se ha subsanado, encambio, la duda suscitada por el silencio del Anteporoyecto acerca de sí debería entendersecomprendido en este apartado el privilegio salarial refaccionario. Ahora se reconoceexpresamente que este privilegio alcanza también a los créditos de los trabajadores sobre losbienes por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario.

2.2. Créditos con privilegio general.

La otra categoría de créditos privilegiados reconocidos en el artículo 90 del Proyectoson los privilegios generales, o privilegios en sentido estricto, puesto que tienen su origen enuna decisión del legislador que ha considerado dignos de un derecho de cobro preferente a lostitulares de los créditos a los que acompañan. Estos privilegios recaen sobre el conjunto delpatrimonio del deudor no afectado a la satisfacción de los créditos asistidos de privilegioespecial, es decir, sobre los demás bienes y derechos que integran la masa activa.

Es en esta categoría en la que se ha procedido a esa drástica reducción de privilegiosanunciada (Exposición de Motivos, V, párrafos 1 y 2) ya que, además de los créditossalariales (con variaciones significativas respecto a los que actualmente se establecen en elEstatuto de los Trabajadores), se mantienen sólo los reconocidos a los créditos tributarios y alos de la Seguridad Social a los que se añaden dos nuevos: el otorgado a los créditos porresponsabilidad civil extracontractual y el que se reconoce al acreedor instante del concurso,salvo que tuviera el carácter de subordinado.

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También aquí se sigue muy de cerca la Propuesta de 1995 ya que se mantienen losmismos créditos a los que en aquella se reconocía un privilegio general, aunque ha habidomodificaciones en relación con el texto del Anteproyecto, tanto por lo que se refiere a losprivilegios del crédito salarial, como a los restantes. Como de los privilegios salariales seocupa ampliamente mi compañero el Profesor Fernandez Ruiz, me voy a limitar a señalarcúales han sido las rectificaciones que el texto del Proyecto ha introducido en relación a loscréditos que no tienen ese carácter.

El Proyecto, como decíamos, mantiene el carácter privilegiado de los créditos deDerecho público (tributarios, de la Seguridad Social y otros de Derecho público) pero hacorregido parte de las deficiencias existentes en su formulación que algunos autores habíamosdenunciado. En efecto, en el Anteproyecto se reconocía este privilegio cifrado en el 50% de lamasa pasiva lo que suponía un importe considerable ya que como la masa pasiva, pordefinición es superior a la masa activa, si el porcentaje se calcula sobre aquélla siempre sebeneficiaría al acreedor privilegiado en detrimento de los ordinarios. Tal situación chocaba deplano con las reiteradas manifestaciones realizadas en la Exposición de Motivos de quererreducir el número de los privilegios existentes ya que, sobre mantener el concedido a estosacreedores de Derecho público cuyo fundamento justificador está puesto en cuestión en todoslos ordenamientos (incluido el nuestro), el importe del mismo se reducía en muy escasacuantía dado el sistema de cálculo.

Esta clara incongruencia se ha corregido en el Proyecto ya que si bien se siguereconociendo este privilegio sólo se hace “hasta el cincuenta por ciento de su importe”, cosamás razonable aunque siga siendo discutible que deba mantenerse el carácter privilegiado detales créditos que se han suprimido en distintos países de nuestro entorno como Portugal (enla Ley concursal de 1993) o Dinamarca, o bien se han reducido significativamente, como enAlemania en donde la nueva InsO ha eliminado los privilegios tributarios generales, aunquese mantienen las prendas legales que garantizan determinados impuestos, mientras que aquímantenemos ambos tipos de privilegios al haberse incluido entre los privilegios especiales lashipotecas legales tácitas en el artículo 89 que, como se sabe, son las atribuidas a algunoscréditos del Fisco. Con ello nos encontramos con que a pesar de la tan proclamada reducciónde privilegios estamos en una situación semejante a la actual, en la que no sólo no cobran losacreedores ordinarios sino tampoco otros privilegiados ya que estos créditos públicosconsumen prácticamente el patrimonio concursal, tanto por estar afecto, en unos casos(hipotecas legales tácitas sobre determinados bienes, afeccción de otros, etc.), como el noafecto a la satisfación de los créditos con privilegio especial. Por ello sige pareciendonecesario que se reconsidere la concesión de este privilegio a estos acreedores públicos, aúnen los términos en que ahora se hace.

Finalmente el Proyecto reconoce carácter privilegiado a dos nuevos créditos quefueron significativas innovaciones de la Propuesta de 1995 y que ahora se mantienen aunquecon ciertas diferencias sobre lo establecido en el Anteproyecto. El primero de ellos, es elatribuido a los créditos por responsabilidad civil extrancontractual, tanto ex delicto comode derivada de ilícito civil, precisando ahora con buen criterio el tipo de créditos a los que seatribuye el privilegio ya que en la Propuesta precedente sólo se hablaba de créditosextracontractuales y, aunque, como es lógico, se trataría en su mayor parte de créditos deaquél carácter, resulta más clara la mención que ahora se hace a efectos de excluir laposibilidad de que créditos distintos a los derivados de responsabilidad civil pero cuyanaturaleza no es contractual pudieran quedar comprendidos dentro de esta categoría.

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Se trata de créditos que tradicionalmente no han gozado de la garantía privilegiada enla generalidad de los ordenamientos en los que, como es conocido, sólo se ha atribuidocarácter privilegiado a los créditos contractuales, si se exceptúa el campo del Derechomarítimo. En éste, en cambio, tanto en los ordenamientos angloamericanos (y en aquellos desu esfera de influencia) como en el alemán y en el derecho convencional internacional y porsu intermedio en todos aquellos ordenamientos que han modificado su legislación paraadaptarla a la internacional, se reconoce un privilegio marítimo sobre el buque a losacreedores por daños causados a las personas o a las cosas, al que, además, se dota de unelevado rango de prelación que, desde luego, se antepone a la hipoteca convencional

Fuera de este ámbito, pues, los acreedores de indemnizaciones por responsabilidadcivil han estado marginados, aunque ya empieza a prestárseles en la mayoría de losordenamientos la importancia que merecen, propugnándose su inclusión entre los dotados deuna garantía legal como la que el privilegio representa y un elevado rango prelativo respecto aotros créditos igualmente garantizados, tomando como base, en ocasiones, la existencia deeste importante precedente que suministra el Derecho marítimo.

La razón para este modo de proceder es clara: estos acreedores lo son de formainvoluntaria. Han carecido de la oportunidad de elegir a su contraparte y, por ende, de laposibilidad de prevalarse de cualquier tipo de garantías que aseguraran la percepción de suscréditos en el caso de una eventual insolvencia de su deudor. Más aún, puede decirse queestos acreedores lo son muy a su pesar ya que sus créditos derivan de los daños causados porla conducta culposa del deudor. No cabe duda, pues, de que a favor del reconocimiento deeste privilegio militan poderosas razones que el legislador no puede ignorar. Resulta, pues,plenamente acertado el incorporar estos créditos al elenco de los privilegiados con un elevadorango de prelación, aunque éste ha disminuido un grado al haberse ampliado el número de loscréditos salariales privilegiados, de forma que ahora ocupan el cuarto escalón prelativo. Noobstante, se ha introducido una variación también en este punto ya que, tras reconocerse elcarácter privilegiado de estos créditos, se ha añadido un nuevo párrafo en el que se señala que“los daños personales no asegurados se tramitarán en concurrencia con los créditos recogidosen el número 3º de este artículo”. Se establece, pues, una distinción entre créditos aseguradosy no asegurados, anteponiendose prelativamente los segundos a los primeros. A esto es a loque se refiere el precepto a pesar de la inadecuada terminología empleada al hablar detramitación. En cualquier caso, la solución resulta adecuada.

.Cuestión discutible, en cambio, resulta, como ya indicara en relación a la Propuesta de

1995 y al texto del Anteproyecto, el otorgamiento de un privilegio al acreedor instante delconcurso aunque aparezca situado en el último rango prelativo y alcance sólamente a lacuarta parte del importe de los créditos de que aquél fuere titular (a la mitad de los créditosascendía en la Propuesta de 1995, por lo que su cuantía se ha rebajado en el nuevo texto)sobre todo teniendo en cuenta que esta medida se justificaba en la Propuesta de 1995 como unestímulo para que los acreedores instaran la apertura del concurso lo antes posible o, dicho enotros términos, como un método indirecto de potenciar la apertura del procedimientoconcursal a tiempo, justificación que hemos de entender vigente al mantenerse el privilegio.

El privilegio se otorga, pues, sobre la base de que la actuación del acreedor diligentefavorece, como han señalado algunos autores, a los restantes acreedores al anticipar en eltiempo la apertura del procedimiento y con ello evitar que sólo se declaren en concursoaquellos acreedores cuya situación patrimonial resulte absolutamente desesperada.

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Como ya indicarámos en su momento, la utilidad de este privilegio, si bien en unplano teórico resulta admisible, en la práctica parece de poca o nula significación para losacreedores y, por tanto, para cumplir el objetivo incentivador que se pretende. Y ello porque,normalmente, los acreedores que están en condiciones de conocer algunos de los hechosexternos más indicativos de la situación de insolvencia en que se encuentra el deudor son losque ya tienen sus créditos garantizados legal o convencionalmente (acreedores profesionales,Fisco y Seguridad Social, trabajadores, etc.) y, por tanto, el reconocimiento de este escasoprivilegio poco les puede mover a actuar con más diligencia de la que ya hubieran empleadoo estuvieran dispuestos a emplear.

En cuanto a los acreedores ordinarios, el reconocimiento de esta "cuarta parte deprivilegio" aunque realmente no suponga una tutela muy significativa para sus créditospuede mover a algunos a solicitar de forma apresurada el concurso lo que no deja de entrañarun cierto peligro. Quizás, por ello, el propio Proyecto impone al acreedor instante delconcurso las costas si su solicitud es desestimada, salvo que aprecie que el caso “presentabaserias dudas de hecho o de derecho” (art. 19.1), lo cual si bien parece razonable a primeravista, en el fondo entraña una contradicción, ya que aunque el acreedor acredite la existenciade un hecho revelador de la situación de insolvencia, conforme a lo indicado en el artículo 2,el juez desestimará la solicitud si esa insolvencia no existe, con lo que la supuesta medida“incentivadora” se ve anulada por esta otra de signo contrario. Por todo ello, parece preferiblereconsiderar la admisión de este privilegio que más que ventajas puede reportarinconvenientes y, en cualquier caso, salvar las contradicciones internas existentes en el texto.

2.3. Créditos subordinados.

El Proyecto mantiene esta categoria de créditos que bajo la rúbrica de “créditoslegalmente postergados” se acogió por vez primera en la Propuesta de 1995, por lo quepersiste su carácter de rigurosa novedad en nuestro ordenamiento. Se trata de créditos a losque se posterga ope legis o, si se quiere, a los que se confiere un antiprivilegio, el cual, comosu nombre indica, produce el efecto contrario del privilegio. Si con el otorgamiento de unprivilegio se intenta favorecer a determinados acreedores frente al resto dotándoles de underecho de cobro preferente, con la subordinación se pretende conseguir justamente loopuesto: relegar al último peldaño de la escala graduatoria a otros acreedores pero, en amboscasos, porque el legislador aprecia en la causa del crédito la existencia de razones quejustifican un trato desigual entre los acreedores.

No cabe duda de que si el legislador puede introducir discriminaciones entre losacreedores dando un trato de favor a algunos frente a los demás, también puede reconocerdiscriminaciones negativas en perjuicio de otros, siempre, naturalmente, que tanto unas comootras se ajusten al principio de razonabilidad lo que no parece que se de plenamente, comoveremos, en la regulación del Proyecto el cual se mantiene en la línea de lo dispuesto en laPropuesta de 1995, aunque presente algunas innovaciones respecto a ella.

En efecto, mientras que respecto a algunos de los créditos reseñados en el artículo 91,la medida de la desigualdad entre los acreedores puede sustentarse en términos racionales uobjetivos, es decir, razonables, aunque esto, desde luego, siempre pueda ser opinable, enotros, en cambio, no puede afirmarse lo mismo. Al menos en los términos en que el Proyectoconcibe esta desigualdad respecto a algunos acreedores.

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Asi, en el primero de los casos señalados en el artículo 91 se trata de créditos cuyoreconocimiento no ha sido solicitado en tiempo oportuno, razón por la cual a sus titularesse les sanciona por la falta de diligencia empleada a la hora de insinuar su crédito en elconcurso, ya que con esa actitud se entorpece el desarrollo normal del procedimiento. Lapostergación legal cumple aquí una función incentivadora de la diligencia con que losacreedores deben actuar en los procedimientos concursales por lo que la decisión de relegarlosa un grado de prelación posterior al que les correspondería resulta plenamente acertada yajustada a los criterios antes indicados. La solución adoptada en el Proyecto resulta, además,más acertada que la prevista en el artículo 112 de la Propuesta de 1995 en la cual la falta deinsinuación del crédito en tiempo oportuno suponía la pérdida de un grado de prelación entodos los créditos de tal forma que los privilegiados, salvo los dotados de privilegio especial,pasaban a ser ordinarios, los ordinarios se convertían en legalmente postergados y éstosquedaban extinguidos.

De todas formas debería aclararse si la subordinación se produce respecto a cualquiercrédito que se encuentre en las circunstancias descritas en el precepto, con independencia decual fuera su naturaleza (ordinario, privilegiado) o solamente para los créditos ordinarios,mejorando, al tiempo, la redacción del precepto que no destaca precisamente por su claridadexpositiva.

Igual razonabilidad existe respecto a los créditos subordinados de origencontractual en los que sus titulares, mediante acuerdo celebrado con el deudor antes de ladeclaración del concurso, aceptaron que su crédito fuera satisfecho con posterioridad a los deotros acreedores de su mismo rango. Aquí es la voluntad de los particulares la que decide elorden de graduación en que han de satisfacerse sus créditos, lo que resulta plenamenteadmisible dado que, a diferencia de lo que sucede con los privilegios, la subordinación noafecta a los derechos de otros acreedores. Estos créditos, pues, con acierto, aparecen ahoraentre el elenco de los postergados, cosa que no sucedía en la Propuesta de 1995 y que, comoes lógico, podía suscitar dudas acerca del concreto orden prelativo que debían ocupar éstos enrelación con el resto de los subordinados.

Y lo mismo puede decirse respecto a los créditos de intereses y a los provenientesde multas y sanciones pecuniarias impuestas al deudor. En el primer caso, porque eltratamiento en un pie de igualdad con los créditos por el principal puede originar unasituación inequitativa ya que el pago de intereses de unos créditos puede impedir lasatisfacción del principal de otros de la misma categoría. En especial cuando la disparidadentre la tasa de interés de esos créditos es muy elevada y viene propiciada por la próximidaddel crédito con la situación crítica del deudor. En el segundo caso (multas y sancionespecuniarias), porque tanto la índole del crédito como la de su titular pueden mover a supostergación en beneficio del resto de los acreedores en sintonía con la tendencia actual defavorecer a los acreedores “privados” en detrimento de los “públicos”, criterio que siemprepuede sustentarse en razones de equidad amparadas por los argumentos que se esgrimen parasuprimir el carácter privilegiado de los créditos públicos. Máxime en este caso concreto yaque, de no darse la subordinación, serían el resto de los acreedores los que, a la postre,deberían satisfacer las multas o sanciones impuestas al deudor, pagando así las consecuenciasde las infracciones cometidas por éste, lo que no deja de ser injusto. Estas son las razones que,justamente, parecen haber movido al legislador alemán para establecer la subordinación de loscréditos que acabamos de describir en el § 39 de la Insolvenzordnung (InsO) de 1994, de laque la norma del Proyecto, por intermedio de la Propuesta de 1995, parece traer su origen eneste punto.

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Esa razonabilidad de la que venimos hablando se rompe, sin embargo, cuando de lasubordinación de los créditos de personas relacionadas con el deudor se trata, al menos, comoya anticipáramos, en los términos en que se concibe por la norma española que no tieneparangón con lo establecido para casos semejantes en otros ordenamientos de nuestro entorno.

En este punto, el texto del Proyecto mantiene inmutado el texto del Anteproyecto alestablecer una subordinación automática, sin posibilidad de impugnación, para todos loscréditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor, sea persona física ojurídica, que lleva aparejada, además, la extinción de las garantías de cualquier claseconstituidas a favor de los créditos de que aquél fuera titular con la cancelación de losasientos registrales correspondientes y, en su caso, la restitución posesoria. El acreedor, enefecto, una vez calificado como persona especialmente relacionada con el deudor no puedehacer más que demostrar que no es una de las que con este carácter figuran enumeradas en elartículo 92 o que no tiene la condición de acreedor, fuera de lo cual no cabe otra posibilidad.De ahí que la cancelación de las garantías que acompañan a los créditos sea tambiénprácticamente automática a pesar de la posibilidad de impugnación que se reconoce en elartículo 96, lo que tiene un matiz sancionador que resulta muy discutible.

Es cierto que la realidad empresarial actual nos muestra situaciones en las quealgunos socios aparecen como acreedores de su propia sociedad a la que no financiaronadecuadamente o administradores que favorecen sus intereses en detrimento de los acreedoresde la empresa que gestionan o grupos de empresas que concentran todas las deudas en unasociedad del grupo mientras que los activos quedan en poder de otra u otras distintas y otrastantas situaciones que la práctica empresarial conoce y que permiten desplazar el riesgoempresarial hacia los acreedores externos que son los que verdaderamente soportan laspérdidas. Situaciones que, desde luego, exigen una respuesta adecuada a lo que, sin duda,constituye un problema de justicia material y, por tanto, que hay que combatir desde distintosfrentes y con distintas técnicas, una de las cuales es, por supuesto, la de la subordinación delos créditos de quienes disponen de una información total acerca de la situación financiera dela empresa por pertenecer a la misma en su condición de socios, administradores, osociedades pertenencientes al mismo grupo.

Con esta técnica acuñada en la jurisprudencia norteamericana y más tarde incorporadacomo norma legal a la s. 510 del US Bankruptcy Code y por su influencia acogida también enAlemania, primero en sede societaria para los supuestos de infracapitalización nominal de lasociedad de responsabilidad limitada (§ 32 a. 1 GmbH.) y luego en sede concursal (§ 39InsO), se intenta evitar que quienes por su situación están en condiciones de conocer lasituación económica o financiera de la empresa obtengan ventajas a costa de los acreedores oque quienes han actuado de forma fraudulenta incumpliendo las obligaciones que como socioo como administrador le incumben se beneficien de esa situación en detrimento de losacreedores. Pero esa Equitable subordination sólo tiene lugar cuando existe fraude, ilegalidad,incumplimiento de deberes fiduciarios, infracapitalización, o cualquier otro tipo de conductadolosa o culposa, la cual, claro está, se da fundamentalmente en el caso de los insiders o delas nahestehenden Person, pero eso no significa que el tener la condición de personarelacionada con el deudor por sí misma sea suficiente para emplear automáticamente latécnica de la subordinación de sus créditos. Los Tribunales norteamericanos y la doctrina deaquél país han insistido en que el “insider must be guilty of «inequitable conduct»” de la quese deriven daños para el resto de los acreedores o ventajas injustificadas para quien así actúa.Y algo semejante ocurre en el ordenamiento alemán en el que la alteración negativa delprincipio de paridad de trato de los acreedores a través de la subordinación sólo está

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justificado en los supuestos concretos previstos en el § 39 InsO, que se refieren, además de alos supuestos a los que antes se hizo referencia, a los créditos originados por una liberalidaddel deudor y a los créditos sustitutivos de la aportación y asimilados.

En el Anteproyecto español, en cambio, se hace una aplicación extensiva de la técnicade la subordinación que no parte de la conducta dolosa o fraudulenta del sujeto (como en elderecho norteamericano), ni se refiere a supuestos concretos en los que puede presumirse queesa conducta existe (casos de infracapitalización, como en derecho alemán) sino que seestablece una subordinación automática por el mero hecho de que los titulares de los créditosestén en esa situación de proximidad con el deudor, con total independencia de cual haya sidosu conducta o de en que condiciones se hayan otorgado esos créditos, lo que resultamanifiestamente exagerado e incluso de muy dudosa procedencia jurídica, como ya señalaraen otro lugar.

En el texto prelegislativo (como en la Propuesta de 1995) se parte de la base de quedeterminados acreedores que mantienen una cercanía o una especial relación con el deudor,sólo por ese hecho y sea cual fuere la causa de su crédito, quedan postergados de plenoderecho hasta la íntegra satisfacción de los demás acreedores. Se trata de ciertos parientesconsanguíneos y por afinidad del mismo (cónyuge actual o quien lo hubiera sido dentro de losdos años anteriores a la declaración de concurso, ascendientes y descendientes del deudor odel cónyuge, hermanos o cuñados del deudor y cónyuges de los ascendientes, de losdescendientes y de los hermanos, o las personas que convivan o hubieran convividohabitualmente con el deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso) y depersonas que tienen una "participación activa" en las sociedades (de los insiders, podríamosdecir) si se trata de personas jurídicas. En este último caso se considera que tienen estacondición los socios personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y lossocios con participación en el capital social de, al menos, un 5%, si se trata de una sociedadcotizada o, de al menos el 10%, si no lo fuera, siempre que dichas personas se encuentren conrelación a la sociedad en alguna de las situaciones enumeradas en el artículo 42 del Código decomercio, así como los administradores de hecho o de derecho, los liquidadores y losapoderados con poderes generales de la empresa, o cualquiera que hubiera ostentado estoscargos en los dos años anteriores a la declaración de concurso y, finalmente, las sociedadesque formen parte del mismo grupo de empresas que la sociedad deudora.

Pues bien, esta técnica de subordinación o postergación automática sin atender a otrasrazones parece descansar en la idea de protección de los acreedores externos en detrimento delos acreedores internos presuponiendo que siempre y en cualquier circunstancia éstos actúande manera dudosa (dolosa o con ánimo defraudatorio de los intereses de los acreedores) loque, realmente, como ya hemos indicado parece excesivo. Tal subordinación indiscriminadapara cualquier crédito y en toda circunstancia por el simple hecho de que la titularidad delmismo recaiga sobre persona que está relacionada con el deudor, no sólo podría contravenir elprincipio de igualdad constitucionalmente reconocido al introducir una discriminaciónnegativa injustificada sino que en la práctica podría conducir a resultados inícuos.

Como antes dijimos, tanto el establecimiento de una trato favorable como desfavorablehacia ciertos acreedores siempre viene motivado por razones de política jurídica o, como en elcaso que nos ocupa, por un principio de justicia material que aconsejan en un momentodeterminado adoptar medidas de discriminación positiva o negativa, pero la actuación dellegislador no puede ser arbitraria sino sometida al principio de razonabilidad en cualquiera de

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los casos, el cual opera como límite a tal actuación. Y en el presente supuesto no parecetotalmente justificada o razonable la discriminación negativa que se impone.

De una parte, porque no parece exactamente equiparable la relación de parentesco oafinidad en el caso de las las personas físicas y la condición de "insiders" en las personasjurídicas. Y ello porque abandonado el modelo de familia romana hace ya muchos años,difícilmente puede afirmarse que la sóla relación de parentesco, excluyendo, quizás, elcónyuge o quien conviva habitualmente con el deudor aún sin mediar ningún vínculo jurídico,transforme al pariente en un "insider", en un "enterado o conocedor" de la situación financieradel deudor al que intenta favorecer en detrimento de sus acreedores y, por ello, debe quedarrelegado. Y, sobre todo, porque habida cuenta de que el concurso es ahora común paraempresarios, sin distinción del tamaño o envergadura de su empresa y para quienes no tienenesta condición no parece proporcionado sancionar a los familiares del deudor que acudan ensu auxilio en situaciones apuradas en las que solo puede recurrir a la familia.

De otra, porque aún en el caso del deudor persona jurídica, la actuación de socios,administradores, o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, si bien presupone o puedepresuponer una condición de acreedor interno que está al tanto de la marcha de la sociedad oparticipa activamente en la gestión de la sociedad, no siempre esta condición tiene por qué serpenalizada. Es más, en muchos casos ni siquiera puede hablarse de que realmente el acreedorinterno tenga una información completa de la situación financiera de la sociedad deudora.Esto sucede, por ejemplo, en el caso de los grupos de sociedades en los que no siempre se daesa situación de información privilegiada entre filiales, como ha resaltado la doctrinaalemana.

Realmente la subordinación de ciertos créditos en la medida en que representa unaexcepción negativa al principio básico de paridad de trato, sólo debería operar cuando existauna situación de patente injusticia entre los acreedores internos y los externos. Dicho en otrostérminos, la disciplina de las obligaciones preconcursales sólo debería ser modificada cuandoéstas se hubieren establecido teniendo en cuenta la posibilidad real de la insolvencia o cuandoun imperativo de justicia material lo exija, lo que sólo puede darse cuando efectivamente lasnahestehenden Person hayan actuado en perjuicio de los acreedores y no en cualquiercircunstancia. No puede aceptarse que sea suficiente para la recalificación de los créditos conque sus titulares tengan una información real de la situación del deudor, es decir, seaninsiders, si realmente con su conducta no causan un daño a los acreedores u obtienen unbeneficio injustificado para sí; en definitiva, si no existe una conducta culposa odefraudatoria. Piénsese, por ejemplo, en el caso de algunos socios que facilitan crédito a lasociedad para una operación ocasional y lo hacen en condiciones más ventajosas para lasociedad que un acreedor externo, o incluso en condiciones normales de mercado, comosucede con los llamados créditos-puente que no se dejan a disposición de la sociedadindefinidamente. ¿Por qué razón este crédito debería ser postergado?. No se trata de unpréstamo sustitutivo de la aportación (y, por tanto, no se está ante un supuesto deinfracapitalización nominal de la sociedad) y tampoco existe un perjuicio de los acreedoresexternos toda vez que el crédito fue concedido en términos más ventajosos o en igualdad decondiciones que cualquier otro. Es más, en muchos casos estos créditos constituyen una tablade salvación para la sociedad que no tiene porque ser sancionado si con ello no se infringeningún deber como podría suceder si se tratara de prestamos sustitutivos de la aportación.

Como ha sido señalado, el emplear la técnica de la subordinación legal de los créditosen el caso de los grupos de sociedades sólo estaría justificado ante una situación de patente

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injusticia entre los acreedores internos y los externos al grupo por la situación de informaciónasimétrica que se produce en relación a estos, pero no en cualquier caso, ya que si así fueraeso supondría abrir una via de agua en la línea de flotación del sistema de financiación de losgrupos que tendría consecuencias económicas graves, en la medida en que las empresas delgrupo tendrían que recurrir a terceros para eludir el peligro de verse postergados en elconcurso de una de sus empresas, impidiendo de esta forma operaciones perfectamente lícitas.

En realidad la ventaja sustancial que parece derivarse de la adopción de esta medida dela postergación automática de ciertos créditos, como ha sido señalado por el autor de laPropuesta de 1995, que ahora sige el Proyecto, es que la automaticidad de la misma evita queel juez tenga que realizar indagaciones acerca de “un incierto paradigma de conducta” en lapersona del acreedor o entrar en consideraciones acerca de la causa por la cual se ha contraidoel crédito y, con ello, se elimina la litigiosidad en el seno de los procedimientos concursales.

Pero la indudable ventaja que supone la automaticidad no parece que puedaexhacerbarse hasta el punto de mantener esta medida de forma indiscriminada tal y como serecoge en el texto propuesto. Entre otras cosas porque es posible, como con indudable aciertose ha subrayado, que ese automatismo pudiera estimular una "abundante ingeniería inversa",además de generar indudables costes, asociados, como es lógico, "al incremento queexperimenta el coste del crédito de los insiders, que es una fuente de financiación deextraordinaria importancia dentro de las pequeñas empresas y de los grupos de sociedades",como ya hemos indicado. Pero, sobre todo, porque para evitar ese tipo de indagacionesmolestas bastaría con invertir la carga de la prueba.

Sin embargo, sorprendentemente e, incongruentemente, el texto del Anteproyecto nopreveía la privación del derecho de voto de estos acreedores en la junta con lo que, a pesar desu condición de subordinados podrían decidir hipoteticamente la aceptación del convenio porlos acreedores. Esta incongruencia ha sido corregida en el Proyecto que ahora incluye entrelos acreedores sin derecho de voto contemplados en el artículo 121 a los titulares de créditossubordinados.

Todo esto no quiere decir, entiéndase bien, que no deban adoptarse medidas parapaliar las graves consecuencias en que se encuentran los acreedores “externos” endeterminadas situaciones concursales, ni siquiera que no deba establecerse una subordinaciónde los créditos de las personas relacionadas con el deudor persona jurídica, medida que meparece oportuna totalmente. Como oportuna me parece también la importante funciónprofilactica que preceptos de este carácter pueden suponer para evitar, ante el temor de esasubordinación, que se lleven a cabo operaciones de préstamos sustitutivos de la aportación ocréditos entre sociedades pertenecientes al mismo grupo, u otras operaciones semejantes.Simplemente me limito a señalar que esa postergación legal de los créditos no debe hacersecon la automaticidad que se prevé en el Proyecto sino, como sucede en otros ordenamientos,atendiendo a las circunstancias concretas concurrentes o circunscribiéndola a aquellossupuestos en los que los créditos derivan de operaciones realizadas incumpliendo lasobligaciones que como socios o administradores les incumben. Esto es, limitando lasubordinación a los casos de infracapitalización nominal, o a los casos de créditos originadospor una liberalidad del deudor, como sucede en Derecho alemán que, como es lógico,constituyen el grueso de las operaciones perjudiciales para los acreedores “externos”. Endefinitiva, a aquellos contraídos por necesidades de financiación "que un ordenadoempresario habría cubierto mediante aportaciones de capital". O a aquellos otros contraídos,como la jurisprudencia norteamericana ha señalado, por insiders pero con evidente intencióndefraudatoria. Y ello porque creo que tanto la función disuasoria, como la sanción efectiva, en

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su caso, se pueden dar perfectamente limitando la subordinación a los supuestos de hechomencionados o a otros que se considere necesario pero evitando la arbitrariedad que suponela automaticidad indiscriminada que se sigue previendo en el Proyecto.

A todas las personas anteriormente mencionadas se añaden otras en las que ellegislador presume, esta vez iuris tantun, la condición de especialmente relacionadas con eldeudor, por lo que sus créditos también quedan legalmente postergados. Se trata de loscesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personasenumeradas anteriormente, siempre que la adquisición hubiera tenido lugar dentro de los dosaños anteriores a la declaración del concurso.

Además de los reseñados, también tienen carácter subordinado los créditos que comoconsecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sidodeclarado parte de mala fe en el acto impugnado. Se trata de una novedad introducida por elProyecto respecto a los textos precedentes que encuentra su razón de ser en la existencia demala fe en el acreedor. Por ello, mientras que las prestaciones resultantes en favor de losperjudicados por la rescisión se consideran como créditos contra la masa (art. 72.3), si en elacreedor de esa prestación ha existido mala fe, aunque se sigue reconociendo la existencia deun derecho de crédito a su favor, se le sanciona con esta postergación legal al último escalónprelativo, lo que resulta también ajustado al principio de razonabilidad antes invocado.

Por último, en la lista de créditos subordinados deben incluirse también, pero estavez, entiendo, ocupando el primer rango dentro de los subordinados, los créditos concedidosal concursado para financiar el plan de viabilidad a los que se refiere el artículo 99.4, ya queen este precepto se indica que tales créditos “sólo podrán satisfacerse una vez pagados todoslos créditos privilegiados y ordinarios”.

LOS CRÉDITOS SALARIALESJOSÉ LUIS FERNÁNDEZ RUÍZ

CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTILDE LA UNIVERSIDAD DEL PAÍS VASCO

Esta ponencia fue moderada porAlejandro Latorre Atance


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LOS CRÉDITOS SALARIALES

José Luis Fernández RuizCatedrático de Derecho Mercantilde la Universidad del País Vasco

SUMARIO:

I. EL CONCURSO Y LOS CRÉDITOS SALARIALES.

II. LOS CRÉDITOS SALARIALES EN LAS DOS VERSIONES DELANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL DE MARZO Y SEPTIEMBRE DE2001.

III. EXAMEN DEL PROYECTO DE LEY CONCURSAL EN LA MATERIA.

1. Cuestiones laborales modificadas en el Proyecto de Ley Concursal.

1.1. Los despidos colectivos.1.2. Extinción, Modificación y Suspensión colectivas de los contratos de trabajo en

que sea empleador el concursado.1.3. Modificación de los convenios colectivos.1.4. Los contratos del personal de alta dirección.

IV. LOS CRÉDITOS SALARIALES EN EL PROYECTO DE LEY CONCURSAL.

1. Consideración de los créditos salariales dotados de privilegio general: extensiónde los mismos.

2. El superprivilegio del artículo 32.1 del Estatuto de los Trabajadores.

3. Los créditos por responsabilidad civil extracontractual.

4. Las indemnizaciones y los créditos salariales contra la masa por extinción de loscontratos de trabajo.

5. Los créditos refaccionarios laborales.

6. La supresión de la ejecución laboral separada.

7. Plazo para el ejercicio de los derechos de preferencia de los créditos salariales.

V. LOS CRÉDITOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PROYECTO DE LEYCONCURSAL.

VI. PROBLEMAS DE COMPETENCIA: REFORMA DE LA LEY DEPROCEDIMIENTO LABORAL.

VII.EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) Y SU SITUACIÓN EN ELPROYECTO DE LEY CONCURSAL.

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Las líneas que siguen son un resumen para su publicación, de mi ponencia sobre los CréditosSalariales y otras cuestiones laborables, pronunciadas en el REFor del CONSEJO GENERALDE ECONOMISTAS DE ESPAÑA en Madrid el día 9 de Octubre de 2.002. Una vez más,agradezco al REFOR todas sus atenciones y lo mismo a la directora de las Jornadas mi colegaJuana Pulgar.

Voy a sintetizar los diversos puntos de mi intervención pero lógicamente referidos al Proyectode Ley en relación con lo que señalaban las versiones de marzo y septiembre de 2.001 delAnteproyecto de Ley concursal (en adelante PLC y ALC respectivamente).

I. EL CONCURSO Y LOS CRÉDITOS SALARIALES.

La materia de los créditos salariales tengo que adelantar que es una de las más delicadas nosólo en nuestro Derecho Concursal sino en todos los Países. Cuestión delimitada, por otrolado, en el orden europeo, primero por el Reglamento 1346/2.000 de 29 de Mayo de la CEque entró en vigor el 31 de Mayo de 2.0002 y, en segundo lugar, hay que citar el Convenionúmero 173 de la OIT ratificado por el 16 de Mayo de 1995 el cual impone a las legislacionesnacionales de los Países que lo firmaron:

“atribuir a los créditos laborales un rango superior al de la mayoría de los demáscréditos privilegiados y, en particular a los del Estado y a los de la SeguridadSocial.”

En este sentido, aunque no absolutamente, la modificación del ALC por el PLC aprobado porel Gobierno el 25 de Junio de 2002, como vamos a ver, ha dado un giro transcendental alALC de 2.001 restableciendo el superprivilegio de artículo 32.1 del Estatuto de losTrabajadores y la no limitación temporal de salarios devengados y no pagados en orden a suprotección en el concurso si bien con carácter de privilegio general (artículo 90.1 del PLC)

Por otra parte, en estas generalidades, hay que destacar el que los créditos refaccionarios delos trabajadores (artículo 89.3 del PLC) se diga de modo claro que tienen carácter deprivilegio especial tras los de garantía real y los garantizados con anticresis sobre los frutosdel inmueble gravado.

II. LOS CRÉDITOS SALARIALES EN LAS DOS VERSIONES DELANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL DE MARZO Y SEPTIEMBRE DE 2001.

Antes de entrar en el estudio pormenorizado del PLC, conviene ver la situación de los créditossalariales y otras cuestiones laborales en las dos versiones de marzo y septiembre de 2.001.Bajo la óptica de la presentación general de reducir drásticamente el número de privilegios enlos procedimientos concursales existentes en nuestro derecho, el ALC limitó los salariales demodo notable.

En efecto, las garantías salariales que de momento establece el artículo 32 del Estatuto de losTrabajadores de 1995, se tambalearon en el ALC. Por ejemplo:

• 1º) Se suprimió la ejecución separada laboral del artículo 32 del Estatuto de losTrabajadores considerada como el privilegio más importante del salario al permitir que lasacciones ejercitadas por los trabajadores para el cobro de sus créditos:

“no quedaban – o quedan de momento – en suspenso por la tramitación de unprocedimiento concursal”

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• 2º) Los créditos por salarios derivados de la relación laboral cuando el concursadosea empleador, los consideraba el ALC con créditos dotados de privilegio general – igual queel PLC – pero con el tope de salarios de los seis meses anteriores al concurso.

• 3º) En el concurso, desaparecía el superprivilegio del artículo 32.1 del Estatuto delos Trabajadores si bien en la modificación de ese artículo seguía en el orden extraconcursal.

• 4º) Respecto a los créditos refaccionarios se consideraba a los mismos con carácterde privilegio especial pero no se decía nada si dentro de los mismos estaban comprendidos losdel artículo 32.2 del Estatuto de los Trabajadores.

• 5º) En el orden jurisdiccional, el ALC otorgó la competencia del concurso única yexclusivamente el JUEZ MERCANTIL DEL CONCURSO pasando a ser el JUEZ DE LOSSOCIAL como un Juez Generalista mientras que hasta el momento lo ha sido de empresariosy trabajadores.

Con todo, la supresión de la ejecución laboral separada del artículo 32,5 del Estatuto de losTrabajadores, fue lo que más clamor levantó en el mundo del trabajo sin resultado positivoalguno por lo menos hasta el momento en que se redacta este resumen. RIOS SALMERON,en su día y a la vista del ALC, diría que con esta medida: “los trabajadores no cobrarán ocobrarán más tarde” (El ALC y los trabajadores. ¿Réquiem por el artículo 32 de su Estatuto?,en: Revista de Derecho Social, nº 14, abril – junio, págs 57 y ss. 2.001). Con ello, el ALC sepronunciaba decididamente por paralizar el pago de las deudas del concurso hasta que sealcance un acuerdo o se inicie la liquidación del mismo”

Advertía en su dictamen el Consejo Económico y Social, que esto va en contradicción con elpropio ALC en los artículos 54.1 y 55 para los apremios administrativos el primero y para losacreedores con garantía real el segundo. Y añadía: “hay situaciones personales y socialesgraves detrás de las deudas laborales vinculadas a necesidades vitales de los trabajadores y desus familias.”

III. EXAMEN DEL PROYECTO DE LEY CONCURSAL EN LA MATERIA.

1. Cuestiones laborales modificadas en el proyecto de ley concursal.

Contempla el PLC varias cuestiones laborales que inciden en el concurso éste sobreaquéllas por lo que brevemente, conviene exponerlas aquí antes del estudio de los créditossalariales en particular.

1.1. Los despidos colectivos.

Como se sabe, en nuestro ordenamiento laboral estos despidos están recogidos en elartículo 51 del Estatuto de los Trabajadores reformado por la Ley de 19 mayo de 1994 ydesarrollada por Decreto 43/96 de 19 de enero de 1996. Se trata de extinciones de contratos detrabajo colectivos por causas económicas, técnica, organizativas y de producción.Actualmente (art. 51,10 del Estatuto de los Trabajadores), en caso de quiebra, cuando lossíndicos estiman la no continuación de la empresa o un Juez decreta el cese de la actividadempresarial, se tramita un expediente de regulación de empleo pero a los solos efectos delacceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo. De momento la redacción de este

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artículo sigue igual en el Estatuto pero ya propone la Disposición Final Duodécima del PLCque: el cese de la actividad empresarial:

“debe ser acordado por un Juez en su procedimiento concursal.”

Por tanto, una vez más, el Juez del Concurso es el que decide si la actividadempresarial continúa o no.

La atracción de la “vis concursal” se refuerza con el nuevo artículo 57 bis bajo elepígrafe: “ Procedimiento concursal”, que establecerá, caso de aprobarse, el añadido alEstatuto del mismo: “ la modificación, suspensión y extinción colectivas, de contratos detrabajo en el caso de concurso, se regirá por lo establecido en la Ley Concursal.”

A estos temas nos referimos en el siguiente epígrafe.

1.2. Extinción, modificación y suspensión colectivas de los contratos de trabajo enque sea empleador el concursado.

El artículo 63 del PLC señala: la modificación, suspensión y extinción colectivas delos contratos de trabajo en que sea empleador el concursado la pueden solicitar tanto el deudorcomo la administración judicial del concurso. Pero la extinción y modificación colectiva sólose puede solicitar una vez que la segunda haya emitido el informe al que se refiere el artículo73 del PLC y a cuya estructura alude el artículo 74 del mismo Proyecto.

Antes de nada, hay que decir que las quejas del mundo laboral en el ordencompetencial se ciñen en que estas materias típicamente laborales se atribuyen al Juez delConcurso en jurisdicción para conocer de las mismas y en detrimento de los Jueces de loSocial. El PLC justifica esto: “por su especial trascendencia en la situación patrimonial delconcursado y en aras de la unidad de procedimiento”. Pero hay acciones laborales en las queno existe esta transcendencia patrimonial para el concurso como, por ejemplo, en materia declasificación profesional o en determinar la antigüedad del trabajador. En DerechoComparado hay posibilidad de compatibilizar la tramitación de un procedimiento concursalconociendo el Juez de los Social, a su vez, acciones declarativas en materia laboral incluidaslas extinciones de los contratos.”

Por otra parte, el artículo 63 del PLC regula el período de consultas entre lotrabajadores y la administración judicial cuando existen razones que: puedan comprometergravemente la viabilidad futura de la empresa (la apertura del período de consultas la puedenpedir al Juez del Concurso tanto el deudor como la administración judicial del concurso).

Al finalizar dicho período de consultas, la administración judicial del concurso debecomunicar al Juez del concurso el resultado de las mismas, (normas que ya establece, entreotras, la Directiva comunitaria 199/75 modificada por la 59/98 de 20 de Julio). De todosmodos el término resultado que emplea el artículo 63.2 del PLC “in fine” es ambiguo y, a mijuicio, no excluye otros posibles acuerdos entre los trabajadores y la administración judicialque no vincularían al Órgano Judicial.

Respecto a la indemnización –artículo 63.3.1. del PLC- la extinción de los contratos detrabajo por el Juez del Concurso lleva aparejada la que fije el Juez remitiéndose a la deldespido colectivo (artículo 51.8 de Estatuto de los Trabajadores), es decir veinte días por añode servicio pero con el tope de doce mensualidades y al límite del duplo del SMI vigente en el

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momento de la extinción. A tenor del artículo 83.2.7. del PLC, este crédito será contra la masadel concurso.

F inal mente en el apart ado 4º el ar tí cul o 63 del PLC se ref ier e a: l as modif icaci ones de lacondi ci ones de tr abajo (suponem os que ser án las sustanci al es del ar t ícul o 41 del ET com o: j or nada de tr abaj o, horar io, régim en de trabaj o a tur nos, rem uner aci ón, rendi mi ent o, funciones,etc.) . En est e caso, no procede la rescisión indemnizada del cont rat o de tr abaj o per o el PL C haañadi do al AL C de 2. 001 que: “en ningún caso, la indemni zaci ón puede superar los doce mesessigui ent es desde la fi rm eza j udi ci al del aut o que aut or i zó di cha modif icaci ón.”

La verdad es que la frase no se entiende bien si se refiere a un límite cuantitativo o temporalde la indemnización.

Hay que añadi r, que en los supuest os del ar t ícul o 63: exti nci ón, suspensi ón ym odif icaci ones colecti vas de los cont ratos de tr abajo: no hay necesi dad de segui r los t rámi t es del a legi slaci ón labor al . Con est o se llega a la deslabor al izaci ón más absol ut a ya que ni si qui er at iene intervención, si así lo esti ma el Juez del concur so la autori dad admi ni st r at iva labor al yaque en los tr es supuestos se exi ge expedi ent e pr evi o de regul ación de em pleo. De todos modos,com o posit ivo de est e ar t ícul o 63 con las modi fi caciones del PL C, hay que señal ar la deest ablecer pr ácti cam ente una negociación col ecti va para tr at ar de superar la cr i si s de la em pr esapromovi endo, por ej emplo, planes de reest ructuración e incluso, com o en der echo comunit ar io, m edidas, medi das de acom pañam iento soci al . Medidas que tienden a asegurar la vi abi li dad del a em pr esa en el fut ur o y, por ende, garant i zar el em pl eo en la m ism a.

En el transcurso de las Jornadas organizadas por el REFor y en mi conferencialógicamente por el tema, se suscitó lo que el mismo propuso como añadido al artículo 63 delentonces ALC pero que vale para el PLC en su apartado 3º. Es decir, que cuando la extincióndel contrato de trabajo se produzca: en los dos meses siguientes a la declaración del concursola indemnización se considerará crédito concursal sin perjuicio del grado de privilegio que lecorresponda. Lo cual el REFOR lo justifica en que así se impide considerar el crédito comocontra la masa entorpeciendo o frustrando la continuidad del resto de la actividad de lostrabajadores. Puede ser una buena sugerencia para el debate parlamentario.

P ar a ter mi nar el examen del art í culo 63 del PL C, quiero señal ar que se ha per di do unabuena ocasión – lo que puede rem ediar el debat e par lamentari o – en el tem a de la sucesi ónempresar ial que regula el art ículo 44 del ET tras su im por tante r ef orm a por la Ley de 9 de Jul iode 2. 001. Ni nguna referenci a en el PL C, com o tam poco lo hace ese ar t ícul o del ET , a lat ransmi sión de em pr esas vinculadas a un procedim i ento concursal. Se podía haber apr ovechadoel caudal aport ado por l a Dir ect iva com unit ari a 77/ 187 modif i cada por la 98/50 de 29 de j uni o.

1.3. Modificación de los convenios colectivos.

El ALC en su artículo 65 aludía a que desde la declaración del concurso, el Juez, ainiciativa del deudor o de la administración judicial con solicitud razonada de la misma, podíaacordar la suspensión por tiempo determinado o por el que durara la fase del procedimientoconcursal de la eficacia de los convenios colectivos, si bien en las partes que tuvierancontenido económico a cargo del concursado – empleador y que no estuvieran consolidadas alas fechas de la Resolución Judicial. El texto se modificó en la versión de septiembre de 2.001del ALC pidiendo que la alteración de las condiciones establecidas en un Convenio Colectivo(artículos 82 a 92 del Título III del ET), debería contar con el acuerdo de los representanteslegales de los trabajadores. Y del mismo modo se manifiesta ahora el PLC.

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1.4. Los contratos del personal de alta dirección.

El personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c. del Estatuto de losTrabajadores, (es decir cuya actividad no se limite pura y simplemente a ejercer el cargo deconsejero) tiene con la empresa una relación laboral de carácter especial regida por el Decretode 1 de agosto de 1985. La confianza que en él deposita el empresario le convierte en el “alterego”, el “otro yo” del mismo, y eso explica que no tenga una relación laboral de caráctercomún. Por otro lado, su relación laboral se basa normalmente en una retribución salarial altay no digamos nada si tiene uno de los contratos llamados “blindados” que vandesapareciendo.

Cara al concurso, la situación de los altos cargos que contempla el artículo 65 del PLCadquiere especial relieve reproduciendo el 64 del ALC de septiembre de 2.001. Estamos anteun crédito concursal. El artículo 65 PLC se refiere a la posibilidad de que la administraciónjudicial pueda: suspender o extinguir los contratos del personal de alta dirección durante latramitación del concurso, bien a instancia del deudor o por propia iniciativa de laadministración judicial. Sólo se habla de tramitación concursal y extinción durante la misma aefectos de indemnización pero nada se dice de posibles salarios debidos al personal de altadirección cuya protección será entonces por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) hastacuatro meses de salarios con los límites del artículo 33.4. del ET.

Por lo que respecta a la cuantía de la indemnización por la extinción del contrato enfase concursal, hay que admitir que esta es: más generosa que la irrisoria del artículo 11 delDecreto 1382/1985 que, en caso de desistimiento del empresario, señala la de siete días poraño de servicio con el tope de seis mensualidades. El PLC en caso de suspensión o extinciónde los contratos de trabajo del personal de alta dirección durante la tramitación del concursoestablece la indemnización de veinte días por año de servicio con el tope de docemensualidades como límite además del duplo del SMI, aunque el Juez del Concurso puedemoderar la misma (el ALC en su versión de marzo de 2.001 decía cambiar la indemnización).Eso sí, la indemnización pactada en el contrato de trabajo, queda sin efecto tanto en caso desuspensión como extinción del contrato de trabajo del personal de alta dirección durante latramitación del concurso.

Por último, hay que advertir que la indemnización si así lo pide al Juez del concurso laadministración judicial, no se puede pagar hasta que sea firme la sentencia de calificación delmismo. Y es que puede haber una responsabilidad de quien ha llevado la gestión de laempresa y si a tenor del artículo 172 del PLC el concurso es clasificado de culpable puedehaber implicación de personas de alta dirección como administradores de la persona jurídica.

Quizás convendría en la discusión parlamentaria aclarar si dentro del artículo 90.1 delPLC reconoce a los créditos por salarios debidos como crédito con privilegio general, secomprenden también los relativos al personal, de alta dirección. (Estimo que la remisión delartículo 15.1 del Derecho 1382/1985 al ET abona esta inclusión).

Quizás el artículo 64 PLC sea norma de excesivo rigor como apunta RIOSSALMERON, acaso porque se quiere neutralizar las levadas indemnizaciones fijadas en uncontrato individual – blindado, sobre todo – aunque esto lo veda el artículo como hemos visto.

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IV. LOS CRÉDITOS SALARIALES EN EL PROYECTO DE LEY CONCURSAL.

1. Consideración de los créditos salariales dotados de privilegio general: extensiónde los mismos.

Ya lo hemos apuntado (y la profesora CARMEN ALONSO LEDESMA ha insistidoen esta Jornadas sobre el tema) que una de las finalidades de la Reforma Concursal es lareducción drástica del número de acreedores privilegiados para conseguir que la par conditiocreditorum sea una realidad.

El artículo 90.1 del PLC considera como créditos con privilegio general los: derivadosde salarios que no tengan reconocido un privilegio especial en la cuantía que resulte demultiplicar el triple del SMI, POR EL NÚMERO DE DÍAS DE SALARIO PENDIENTE DEPAGO. Con lo cual, el cambio frente al ALC es notorio ya que éste se refería sólo a salariosde SEIS MESES ANTERIORES AL CONCURSO mientras que ahora el crédito se extiendeal número de días de salario pendientes de pago y además, con el tope del triple del SMI. Y lomismo en indemnizaciones por despido. En este sentido, el artículo 90,1 del PLC vuelve acaer en la misma parquedad al olvidar que las indemnizaciones por extinción del contratopuede provenir de que esta haya sido solicitada vía artículo 50 ET a instancia del trabajador(el Convenio n.173 de la OIT recuerda que las indemnizaciones son por fin de servicios de lostrabajadores).

El cambio del artículo 90.1 ha sido enorme por parte del PLC en relación con el 90.1 y4. del ALC ya que intenta proteger: todos los salarios devengados y no pagados. Tanto lossalarios debidos como las indemnizaciones por despido, además, ocupan el primer lugar comocrédito con privilegio general lo cual es importante ya que de acuerdo con el artículo 156 elpropio PLC una vez deducidos de la masa activa los créditos contra la masa con cargo a losbienes no afectos de privilegio especial, se atiende al pago de los créditos que: gocen deprivilegios general por el orden establecido en el artículo 90 del PLC.

Podría cuestionarse (como así lo hicieron los informes del CONSEJO ECONÓMICOY SOCIAL y EL DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL) si estepostergamiento de los créditos salariales a los dotados con privilegio especial, se ajusta alConvenio n.173 de la OIT porque, indudablemente, el PLC no les da un rango superior: al delos demás créditos privilegiados. Eso sí, los créditos públicos en el orden de preferencia delartículo 90, se pospone a los salariales y a las indemnizaciones por despido.

2. El superprivilegio del artículo 32.1 del Estatuto de los Trabajadores.

E l AL C de 2. 001 supr im ió el super pr i vi legio del ar tí cul o 32. 1. del ET por los últ im ost reinta dí as de trabaj o que es prefer ente a cual qui er ot ro cr édit o, incl uso aunque se encuentr egar anti zado por prenda e hi poteca. A ef ectos ext raconcursales si gue así el ar tí cul o 32.1. (cr édi topreferente incl uso a los de pri m er a hipot eca. Vi d, por todas, STS de 23 de marzo de 1988) . Uncrédi to muy impor tante se hur taba a los trabaj adores se di jo a la vi st a del ALC. Recae, adem ás,sobre t odos los bienes del em pr esari o com o hace años advir ti ó el maest ro OL LI VE NCI A.

El giro del PLC ha sido grande ya que el artículo 154 del mismo dentro de laSECCION 4ª que se refiere al pago de los acreedores señala que “los créditos por salarios porlos últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del SMI, se abonaráncon anterioridad al pago de los restantes créditos concursales conforme a los dispuesto en losapartados 2 y 3 del artículo anterior. Y estos apartados están dentro del artículo 153 que se

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rotula como: “créditos contra la masa” los cuales de deducen de la masa activa para satisfacerlos créditos contra ésta. Las deducciones se deben hacer con cargo a los bienes y derechos noafectados al pago de créditos con privilegio especial. Por tanto, en el aspecto concursal sevuelve a considerar al, digamos superprivilegio, del artículo 32.1. del ET como crédito contrala masa preferente a cualquier otro concursal y deducible de la masa lo cual es una conquistaimportante para el mundo del trabajo por parte del PLC.

3. Los créditos por responsabilidad civil extracontractual.

Dentro de los créditos con privilegio general, el artículo 90.4. del PLC recoge loscréditos por responsabilidad civil extracontractual. Cabe pensar entonces que los debidos envirtud de esa responsabilidad civil por el empresario al trabajador, si éste acude a losTribunales en base a una póliza de seguro colectivo de la empresa lo hará en virtud delartículo 1902 del Código Civil y se aplicaría el orden de prelación del artículo 90, apartado 4.Si acude a la jurisdicción laboral – aunque con el crédito anterior también puede hacerlo –posiblemente lo haga en virtud de petición de responsabilidad contractual derivada deaccidente de trabajo y esta responsabilidad no la contempla la norma del artículo 90.4. ydebiera aparecer de modo expreso.

4. Las indemnizaciones y los créditos salariales contra la masa por extinción delos contratos de trabajo.

Son créditos considerados por el ET como singularmente privilegiados los cuales en elorden extraconcursal gozan de preferencia sobre cualquier otro excepto los amparados congarantía real. En la redacción que la Disposición Final Duodécima del PLC propone delartículo 32 del ET se abunda en la misma calificación. El artículo 90.1. considera a lasindemnizaciones por despido como crédito con privilegio general con lo cual las garantiza enlos de dicho carácter el primer orden, eso sí tras el pago de los referidos en el artículo 155citado, es decir, los créditos contra la masa y los de privilegio especial.

Las indemnizaciones debida a la extinción del contrato de trabajo por el Juez delconcurso, en cambio, a tenor del artículo 83.2.7. tienen la consideración de créditos contra lamasa con un puesto a juicio de RIOS SALMERON – el séptimo en el artículo –exageradamente remoto.

5. Los créditos refaccionarios laborales.

Este crédito extra concurso, se encuentra en el artículo 32.2. del ET. Es preferente a cualquierotro respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o esténen posesión del empresario. Este crédito actúa solamente - y ello es lógico – sobre los objetoselaborados por los trabajadores que, a mi juicio, siguiendo una doctrina laboral autorizada –entre otros, ALONSO OLEA. M, SALA FRANCO. T y RIOS SALMERON. B. –comprenden tanto los bines muebles como inmuebles. Pienso, por ejemplo, que la reparaciónde una nave no entraría en el crédito pero sí su construcción ya que esto está afecto al procesoproductivo (en este sentido, por todas, las sentencia del Tribunal Superior de Justicia del PaísVasco de 7 de Noviembre de 1994). Era un pabellón construido por los trabajadores y unterreno que daba acceso al mismo. La SALA considera que, incluso éste último, forma partede la protección del crédito del artículo 32.2. ya que el trabajo se ha incorporado a los bienes.

Hecho el anterior recordatorio vayamos al ámbito concursal. El ALC en su artículo89.3. consideraba como: créditos con privilegio especial a:

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“los refaccionarios sobre los bienes refaccionados”.

Con esta escueta redacción, no se sabía si el crédito refaccionario laboral estabacomprendido dentro del artículo 89.3. En enero de 2.002 manifesté (Vid: Los créditossalariales y otra cuestiones laborales, en el Volumen: Estudios sobre el ALC de 2.001, página228), que para evitar dudas lo mejor era recoger expresamente este crédito. He tenido lasatisfacción de que se ha acogido esta tesis – por supuesto no ha sido la única en ese sentido –y ahora el artículo 89.3 dice:

“3º: Los créditos refaccionarios sobre los bienes refaccionados. Esta preferencia sereconoce para los créditos de los trabajadores sobre los bienes por ello elaborados mientrassean propiedad o estén en posesión del empresario”.

Con lo cual, se acaban la dudas sobre si el crédito refaccionario laboral del 32.2. estárecogido en el PLC (artículo 89.3.) como crédito con privilegio especial. Extra concurso,(artículo 32.2 ET) se dice que es preferente a cualquier otro pero en el PLC está colocado entercer lugar tras los garantizados con hipoteca voluntaria o legal, mobiliaria o inmobiliaria ocon prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados y ignorados y por losgarantizados por anticrisis sobre los frutos del inmueble gravado. Eso sí, se le dota al créditode privilegio especial.

Lo que en 1984 denominó el profesor OLIVENCIA. M. “tormentosa cuestión” de ladicotomía de la expresión: “mientras los objetos elaborados por los trabajadores estén enposesión o sean propiedad del empresario”, parece que lleva a la conclusión que lostrabajadores pueden promover la venta forzosa de cosas que, aunque estén en posesión delempresario, no son de su propiedad. A través de la venta ejercitan el derecho del créditosalarial. Estimo que el término posesión alude a que los trabajadores se pueden subrogar en laposición del empresario e, incluso, vía artículo 1597 del Código Civil, tener una accióndirecta frente al dueño de la obra. En cualquier caso, hay que observar que es difícil aplicar lapreferencia a bienes en los que no concurra al mismo tiempo el que: estén en posesión y quesean propiedad del empresario.

Ahora bien, cabe los productos elaborados por los trabajadores – los bienes – no esténen posesión del empresario pero siguen siendo de su propiedad, por ejemplo, en una venta debienes muebles con pacto de reserva de dominio y entonces, la solución pasaría por el carácterque se dé a dicha cláusula: suspensiva o resolutoria. Quizás el cambio de la alternativa o porla copulativa y, sería la solución con lo cual sólo los bienes que cumplieran las doscondiciones de estar en posesión y ser propiedad del empresario tendrían el privilegio especialdel crédito refaccionario laboral.

6. La supresión de la ejecución laboral separada.

Una de las cuestiones más polémicas es la de la supresión, tanto en el ALC como en elPLC, de la llamada ejecución laboral separada del artículo 32.5. del ET. Este artículo diceque: las acciones de los trabajadores para el cobro de sus créditos no quedan en suspenso porel tramitación de un procedimiento concursal.

La Disposición Final Duodécima del PLC en la nueva redacción del artículo 32 del ETque propone suprimir el apartado 5º y en consecuencia la ejecución laboral separada cuandocoincide con un procedimiento concursal. Se alzaron voces cuando el ALC suprimió este

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ejecución considerando que no solamente, una vez más, se les priva a los Jueces de los socialde una competencia específica para ejecutar las deudas laborales sino que paraliza yposiblemente eternice el pago a los trabajadores que normalmente viven de su salario. Lospartidarios de la no supresión de la ejecución separada laboral, recordaron el Convenio1346/2.000 de 29 de Mayo de la UE sobre los procedimientos de insolvencia el cual admiteque haya un procedimiento principal y uno o varios secundarios siempre que éstos esténcoordinados con el primero.

Quizás no sea mala solución la que en el año 2.001 proponía el CONSEJOECONÓMICO SOCIAL de que: “las ejecuciones laborales queden en suspenso hasta que seapruebe el convenio o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubieraproducido la apertura de la liquidación”. (Esto en consonancia con el ahora artículo 55 PLCde la paralización de ejecuciones de garantía reales).

Ciertamente, el mundo del trabajo ha sido muy crítico con la supresión de la ejecuciónlaboral separada ya que este privilegio procesal es el núcleo de los que contempla nuestralegislación laboral. Por tanto, (y esto lo corrobora la reforma del artículo 246.3. de la LPL de7 de abril de 1995) en caso de concurso las acciones de los trabajadores para el cobro de suscréditos salariales y demás derivados de un contrato de trabajo quedan sometidos: “a loestablecido en la LC”. RIOS SALMERON se preguntaba: ¿cómo echarán de menos lostrabajadores la tan polémico pero utilísima ejecución separada?. Pues desde luego mucho.Ahora, el debate parlamentario tiene la última palabra sobre esta delicadísima cuestión.

7. Plazo para el ejercicio de los derechos de preferencia de los créditos salariales.

El número 6º del artículo 32 ET pasa a ser con reforma concursal, el 4º con el mismotexto. El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año acontar desde el momento en que debió percibirse el salario, transcurrido el cual, prescribirántales derechos. Como observa DESDENTADO. A., es curioso que siga hablando de salario ycrédito salarial, cuando, como antes hemos dicho, la preferencia también alcanzada a lasindemnizaciones por despido e incluso a otras formas de extinción del contrato de trabajo. Setoma en cuenta para el cómputo del año, el momento en que los salarios fueron devengados yno percibidos y no desde la fecha de las sentencias en que fueron reconocidos.

Finalmente, hay que decir que estamos ante un plazo de prescripción y no decaducidad (STS de 28 de abril de 1986).

V. LOS CRÉDITOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PROYECTO DE LEYCONCURSAL.

Los créditos públicos han sido siempre dotados de muy favorables privilegios en laclasificación de los mismos. El artículo 90.3, reduce los privilegios tanto de Hacienda comolos de la Seguridad Social y además de Derecho Público en cuanto los considera comodotados de privilegio general, se colocan en tercer lugar de preferencia dentro de los mismosy se limita su cuantía hasta el 50 por 100 de su importe. Por tanto, los créditos por salarios porlos días pendientes de pago de los mismos así como las indemnizaciones por despido se sitúanantes que estos créditos públicos a tenor del artículo 90 PLC. (En este sentido restrictivo elReglamento comunitario 1346/2.000 antes citado).

Por lo que respecta a los créditos en concreto de la Seguridad Social y su prelación enun concurso, hay que recordar que el refuerzo de los sistemas de financiación de la misma es

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lo que justifica la tutela de sus créditos. Todos los Ordenamientos, no obstante, has optado porlimitar los privilegios de estos créditos y de los públicos en general.

Ahora la Disposición Final Decimocuarta del PLC reforma los artículos 22 y 24 delTexto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de Junio de 1994considerando en la reforma del primero que tales créditos son: cuotas debidas a la SeguridadSocial (hay que entender que también la obrera con el grave problema para el REFor de quemuy posiblemente tenga, como depositario, que aguantar una responsabilidad que le incumbeal empresario por el impago de esas cantidades y la cuota empresarial tal como señaló elmoderador de la intervención de la profesora ALONSO LEDESMA y la mía, don AlejandroLatorre), conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos e interese queprocedan sobre los mismos. La Disposición Final Decimocuarta del PLC remite el orden depreferencia de tales conceptos al artículo 1924 del Código Civil equiparándolos a los de lasProvincias o Municipios entre otros. Los demás créditos de la Seguridad Social, el PLC diceque gozarán de la preferencia de los mismo Códigos en su artículo 1924.2.E. ( Criterio yaseñalado por la STS de 24 de Mayo de 2.001 que frente a los créditos ordinarios consideraque los basados en los anteriores conceptos por deudas a la Seguridad Social tiene unapreferencia “ex lege”, si bien se refería al montante total de los mismos).

Por lo que respecta a la modificación del artículo 24 del Texto Refundido de la LeyGeneral de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, la Disposición Final Decimocuarta,centra la modificación en el sentido de que, si bien la Tesorería de la Seguridad Social nopuede transigir ni judicial ni extrajudicialmente, si el deudos incurre en concurso deacreedores, entonces su puede suscribir o adherirse a los convenios previstos en la LC. Eso sí,el crédito: “no se puede someter a condiciones más favorables para el deudor que lasconvenidas con el resto de los acreedores”.

Por tanto, los créditos de la Seguridad Social en el concurso, a tenor del artículo 90.3 -,se pagan hasta el 50% de su importe tras el pago de los salarios e indemnizaciones debida pordespido (artículo 90.1. PLC) y los de trabajo personal no dependiente. Todos los créditoscitados de la Seguridad Social quedan sometidos a lo establecido en la futura LC.

VI. PROBLEMAS DE COMPETENCIA: REFORMA DE LA LEY DEPROCEDIMIENTO LABORAL.

La disposición final Decimotercera reforma diversos artículos de la Ley deProcedimiento Laboral de 1995 así como añade algunos apartados a otros. En caso deconcurso, serán los Jueces mercantiles los que conozcan de las cuestiones litigiosas entreempresarios y trabajadores. En cuanto al añadido de la letra d) al apartado 1 del artículo 3 dela LPL, si se aprueba así el texto será: los Jueces mercantiles y no los de los Social, conoceránde las pretensiones ya que serán materia reservada,:

“ a la jurisdicción exclusiva y excluyente del Juez del Concurso”.

Pero aún hay más, el apartado 1, del artículo 4 de la mencionada LPL se modificaatribuyendo a los Jueces de los Social el: “conocimiento y decisión de las cuestiones previas yperjudiciales no pertenecientes a dicho orden que estén directamente relacionadas con lasatribuidas al mismo salvo los previsto en el apartado 3 de este artículo y en la Ley Concursal”.¿En qué quedamos?. Si estamos ante una cuestión patrimonial cabe preguntarse si la deberesolver el Juez de los Social o no.

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En fin el apartado 5, del artículo 235 añadido, establece que: “en caso de concurso seestará a lo dispuesto en la Ley concursal” (esto, respecto a la ejecución de sentencias). Por suparte, el apartado 3º del artículo 246 de la LPL propone la Disposición Final Decimocuartadel PLC algo que es coherente con la supresión de la ejecución laboral separada y es que:

• “ en caso de concurso, las acciones que puedan ejercitar los trabajadores para elcobro de los salarios que les puedan ser debido, se someterán a lo establecido en la LC”.

Se añade un apartado al artículo 274 de la LPL, el 5º señalando que la declaración deinsolvencia del ejecutado debe publicarse en el BORM.

VII. EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) Y SU SITUACIÓN EN ELPROYECTO DE LEY CONCURSAL.

La verdad es que el PLC piensa veladamente en el FOGASA pero no le cita porningún lado. Tras haber pagado a los trabajadores algo tendré que decir el FOGASA, en casode insolvencia empresarial. Convendría salvar la laguna en el trámite parlamentario paraconexionar el precepto con el artículo 33.3. del ET que en caso de un procedimiento decréditos laborales o se presuma se existencia, el Juez de oficio o a instancia de parte: “citará alFOGASA sin cuyo requisito no asumirá éste las obligaciones del pago de cuatro meses desalarios y la indemnización reconocida como consecuencia de sentencia o resoluciónadministrativa”. La subrogación de los trabajadores por parte del FOGASA por insolvenciadel empresario, en el momento actual se extiende, incluso, al privilegio de ejecución separadadel artículo 32.5. del ET (Vid STS, sobre el particular, de 20 de marzo de 2.002 tras haberabonado salarios).

Es decir, entendemos que el debate parlamentario debe subsanar el que el FOGASAno cuente con intervención alguna en el procedimiento concursal ante el silencio del PLC queno contempla previsión alguna respecto a este organismo y su intervención en el concurso. Yello, desde la primera fase del procedimiento concursal dado que, como queda apuntado, elFOGASA es responsable del abono subsidiariamente, de salarios e indemnizaciones.

PROBLEMAS DEL CONCURSO DE GRUPOS DE EMPRESASJUSTINO DUQUE DOMÍNGUEZ

CATEDRÁTICO (e) DE DERECHO MERCANTILDE LA UNIVERSIDAD DE VALLADOLID

Esta ponencia fue moderada porAdolfo Nuñez Astray

Economista y Abogado

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PROBLEMAS DEL CONCURSO DE GRUPOS DE EMPRESAS

Justino F. Duque DomínguezCatedrático (e) de Derecho Mercantil

de la Universidad de Valladolid

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN.

II. SOBRE EL CONCEPTO LEGAL DE GRUPOS DE EMPRESA.

III. LOS PROBLEMAS DE DELIMITACIÓN PREVIA EN EL MARCO DELGRUPO DE EMPRESAS.

IV. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE UNA ENTIDADDE UN GRUPO.

1. El deber de información en el concurso voluntario.2. La acumulación de procedimientos y (posible) acumulación de acciones.3. Los efectos en el plano sustantivo.

3.1. Los efectos del poder de dominación en la esfera jurídica de la dominadacomo justificante de la extensión.

3.2. La extensión del concurso basada en las circunstancias de cada caso.

V. LA RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD DOMINANTE.

VI. LA IMPUGNACIÓN DE CIERTOS ACTOS PERJUDICIALES A LOSACREEDORES.

VII. ALUSIÓN AL GRUPO CONTRACTUAL.

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I. INTRODUCCIÓN.

La reflexión sobre el concurso de grupos de empresas está erizada de dificultades. Lacausa de estas dificultades es que se trata de una encrucijada en que se encuentran dosdisciplinas extremadamente complejas. Además, por un lado, el ordenamiento español carecede una disciplina sistemática de los grupos de empresas -semejante a lo que, dentro de la UE,tienen Alemania y Portugal- y, por otro, el derecho concursal tradicional del CCom de 1885 yde la LECiv (todavía vigente en esta parte) está en trance de ser profundamente modificado,cuando se apruebe, tras superar el procedimiento legislativo ante las Cámaras, el Proyecto deLey concursal (= PLC), actualmente en discusión ante el Congreso.

El fenómeno de los grupos de empresas puede caracterizarse -siguiendo las aportacionesdel Forum Europae de 1998- como la formación empresarial que, sobre la base de unasrelaciones determinadas (contractuales, de participación, de directivos comunes) entre variasempresas independientes, establecen una unidad de dirección que aglutinan una unidadeconómica funcional.

El PLC menciona los grupos de empresas en varias de las normas proyectadas: el art.5.3.4º o el art. 24.1, por ejemplo. Esto es congruente con el interés que muestra su E. de M.,ap. III, por la regulación del concurso de personas jurídicas (v. art. 1.1), dada la granimportancia que «estos entes, y fundamentalmente las sociedades, revisten en el modernotráfico». Pero la E. de M. no menciona el supuesto específico de los grupos. La frecuenteaplicación en el tráfico de esta formación empresarial no queda limitada al sector privado,sino que también se utiliza en el sector público, y no sólo la utilizan para las actividades delos grandes grupos multinacionales, puesto que también se utiliza en el organización de lasactividades de pequeñas y medianas empresas.

El objetivo de estas líneas es la exposición de una primera serie de consideracionessuscitadas con la lectura del PLC y, en modo alguno, estalbecer interpretaciones de normaslegales.

II. SOBRE EL CONCEPTO LEGAL DE GRUPOS DE EMPRESA.

En el articulado del PLC se recogen algunos aspectos, de carácter más bien formal, que serefieren al grupo de empresas. El PLC se refiere, acertamente, a los grupos de empresas,desechando la denominación más restringida de grupos de sociedades. Pero el PLC carece deuna disciplina sistemática de los problemas que pueden presentarse en el concurso de unsujeto que forma parte de un grupo de empresas.

El punto de partida es que el «grupo de empresas» (art. 5.3.4º LC) no es sujeto pasivo de ladeclaración de concurso. El grupo no posee personalidad jurídica. Quienes aparecendeclarados en concurso son la «sociedad dominante» o la «sociedad dominada». Pero elconcurso de una de las entidades agrupadas no deja de tener repercusiones sobre las restantesunidades del grupo, en el plano procedimental y, de algún modo, en el material. Porque, comose dijo, con motivo de los trabajos italianos de reforma de su legislación concursal, una de laspreguntas que puede resumir la problemática que suscita esta situación es: ¿puede quebrar unasociedad a causa de la insolvencia de la controlada?

A modo de recordatorio, es suficiente recoger que el Anteproyecto de Ley concursal de1983 regulaba la extensión del concurso a la sociedad dominante que había ejercicio la

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actividad empresarial a través de la entidad dominada declarada en concurso (art. 150). Eigualmente se preveía la extensión del concurso de una sociedad unipersonal al socio únicocuando concurrían determinadas condiciones.

La LC no proporciona un concepto de «grupo de empresas» o, sin más, de «grupo».Tampoco ofrece a lo largo de su articulado elementos para reconstruir este concepto. En elordenamiento español esta formación económica está descrita en varias disposiciones. Anteesta pluralidad, el intérprete tiene que reconstruir un concepto que sea congruente con lafinalidad de la LC.

Sin poder entrar en el debate de las relaciones entre los diversos conceptos de grupo que -aveces, sin nombrarlos explícitamente- contiene el derecho español, es imprescindible unrecorrido por los más significativos por su generalidad, para dilucidar cuáles son los rasgoscomunes esenciales con los que puede establecerse su tipología, cuáles los intereses que encada norma se trata de proteger y, en definitiva, cuál puede ser el concepto quefuncionalmente sea más adecuado para cumplir los objetivos del PLC.

El art. 42.1 CCom -cuya finalidad es determinar el área de consolidación- contempla variassituaciones en que una sociedad mercantil es socio de otra en los que la primera, por diversosmedios de derecho societario, domine a otra. El art. 87 TRLSA define la sociedad dominante,a efectos de lo dispuesto para los negocios a las propias acciones, cuando «por cualesquieraotros medios [distintos a la posesión de la mayoría de los derechos] puede ejercer unainfluencia dominante sobre la actuación de otra sociedad». En la norma citada en primer lugarestá la información sobre la unidad económica de las sociedades integradas. En el segundo, ladefensa del capital social.

El art. 4 LCNMV introduce la «unidad de decisión» como núcleo de la definición de ungrupo de empresas, porque alguna de las entidades pertenecientes al mismo «ostente o puedaostentar, directa o indirectamente, el control de las demás» o porque dicho controlcorresponde «a una o varias personas físicas que actúan sistemáticamente en concierto».

En estos dos conceptos, los supuestos recogidos por el art. 42.1 CCom continúan teniendoun papel importante porque su concurrencia funda la presunción de una unidad de decisión.Esta presunción también funciona cuando la mitad más uno de los consejeros de la dominadason consejeros o altos directivos de la dominante o de otra dominada por ésta.

En el art. 78 de la Ley de cooperativas de 1989, aunque referida predominantemente a untipo especial de sociedades, vuelve a aparecer la unidad de dirección, referida al ámbito de lasinstrucciones vinculantes que la cabecera del grupo puede impartir a las empresascooperativas agrupadas.

Ante esta situación, ¿sería conveniente establecer un concepto de grupo de empresas a losefectos de la legislación concursal? Pero, parece que esto no es necesario y que convieneacoger la característica del poder único de dirección como característica del grupo, siguiendolas pautas del art. 4 LCNMV -cuya finalidad es proteger los intereses de los inversores-, yaque una de las finalidades de la legislación concursal continúa siendo la protección de losintereses de los acreedores ante la insolvencia del deudor común.

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III. LOS PROBLEMAS DE DELIMITACIÓN PREVIA EN EL MARCO DELGRUPO DE EMPRESAS.

a) Un primer problema, común al art. 5 y al art. 24 PLC, es el que se refiere a los sujetosque ponen en funcionamiento estas normas. Tanto el uno como el otro se refieren asociedades, dominante o dominadas. Pero en los grupos de empresas no participan sólosociedades. Pueden formar parte de los mismos cualesquiera personas físicas o jurídicas.Concretamente, ¿se aplicarán el art. 5 y el 24 PLC cuando una de las afectadas sea unafundación que participe mayoritariamente en una empresa comercial o industrial o unaasociación que instrumentalmente haya constituido empresas para facilitar el fin no lucrativo-cultural- caracterizador de la asociación?

Pero, además, quedaría fuera del supuesto literal previsto el supuesto de un grupo en el queel poder de decisión esté referido a una persona física o a varias que actúen sistemáticamenteen concierto.

Es indudable que el PLC ha ampliado el ámbito restrictivo de la sociedad mercantil del art.42 CCom. En el concepto amplio de sociedad quedan incluidos supuestos como los de lasociedad irregular o de sociedad en formación, pero no abarca todos los supuestos depersona jurídica (cfr. el art. 24.1 donde se separan disyuntivamente, aunque con otraintención, el concurso de «deudor persona jurídica o de sociedad dominante de grupo»).

El supuesto de dominio de un grupo por una o varias personas físicas es discutible y, poreso, puede explicarse su exclusión. Pero, ¿por qué la exclusión de personas jurídicas que, engeneral (art. 1.1 PLC) pueden ser declaradas en concurso?

b) La referencia al grupo de empresas descarta también las situaciones próximas deempresas vinculadas, en las que, aún existiendo un control de un ente sobre otro u otros,carecen de un único poder de dirección. Pero, en último extremo, en los casos departicipación mayoritaria con mayoría de votos, o en los demás casos del art. 42.1 CCom ydel art. 4 LCMV, se presume la existencia de una unidad de dirección.

En relación con el concepto de grupo, hay que señalar que al hablar de sociedad dominantey de sociedades dominadas se refiere directamente a los grupos jerárquicos o porsubordinación, pero excluye la categoría -discutida, pero actualmente en práctica- del grupoigualitario o por coordinación, caracterizado porque no hay entidades dominadas, aunqueexista una dirección unitaria: son los supuestos de los consorcios, tan frecuentes en larealización de grandes obras.

c) La consideración de la unidad de dirección propone el tema de la conceptuación delpoder de dirección.

El concepto de dirección única, carácter final del grupo, es, en efecto, un concepto difícilde precisar cuando se trata de evitar una definición tan lógica o mediante la enumeraciónempírica de su contenido -como hace la doctrina germanística-. Ha dado lugar a una polémicaen Italia, en el ámbito de la Ley Prodi, sin haberse resuelto.

Para algunos autores, este elemento existe cuando todas las sociedades agrupadas siguenunos mismos criterios de gestión, de forma que la comprobación de su existencia se convierteen una cuestión de hecho.

En cambio otro, sector doctrinal estima que no tiene nada que ver con la utilización deunos mismos criterios de gestión en todas las sociedades del grupo, sino a que las sociedades

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controladas vengan utilizando como instrumento para realizar la política empresarial queconviene al grupo.

L a compr obaci ón de un poder de dir ección uni fi cado se faci li t a en la prácti ca por lapresunci ón de su exi st encia cuando exista una par ti ci pación m ayor i tari a con m ayorí a de vot os.

Pero, en realidad, hay que determinar cuáles son las funciones empresariales cuyaunificación es necesaria para la existencia del poder de dirección único.

Aunque tampoco haya coincidencia en la enumeración de estas funciones hay un núcleocomún: la función financiera, la planificación, la fiscal.

IV. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE UNA ENTIDADDE UN GRUPO.

1. El deber de información en el concurso voluntario.

El primer efecto de esta situación de grupo se encuentra establecido en el art. 5.4 PLC,donde, entre la documentación que debe acompañar la solicitud de concurso voluntariopedida por el mismo deudor se encuentra unos documentos añadidos a los exigidos concarácter general cuando el deudor forme parte de un grupo de empresas como sociedaddominante o como sociedad dominada: las cuentas consolidadas, el informe de gestiónconsolidado, así como el informe de auditoría correspondientes a los tres últimos ejerciciossociales. Y, además, una memoria explicativa de las operaciones realizadas con otrassociedades del grupo durante ese mismo período.

La aportación de las cuentas consolidadas, tanto en el caso de que la sociedad dominantesolicite el concurso como en el supuesto de que lo haga la dominada, sirve para poner demanifiesto la función informativa que predominantemente ha sido atribuida a estas cuentas,dotando a la futura administración judicial del concurso los datos necesarios para que, en eldesarrollo posterior del procedimiento, ejerciten, si lo estiman necesario, la acumulaciónprocesal prevista en el art. 24.1 al ya declarado concurso de la sociedad dominante.

Por otro lado, conforme a la tendencia en los movimientos de reforma de superar lafunción meramente informativa de las cuentas consolidadas para sacar consecuencias en elplano funcional de los socios y de los acreedores.

Por ello, en el momento de examinar la solicitud de concurso y la documentaciónpresentada, la cuentas consolidadas pueden constituir un buen elemento de juicio para percibirla unidad empresarial de la empresa dominante con sus dominadas, admitiendo, conanterioridad a la declaración de concurso, alguna de las medidas cautelares solicitadas alamparo del art. 16.1 PLC por el solicitante del concurso siempre que el juez las «considerenecesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor».

Sin embargo, esta perspectiva tropieza, de entrada, con obstáculos exegéticos, ya que lapresentación de las cuentas consolidadas es una obligación del deudor que solicita elconcurso, pero no del acreedor cuando solicite la declaración de concurso, puesto que elacreedor no dispone de las cuentas consolidadas, aunque pueda proporcionarse suconocimiento (y ulterior disposición) acudiendo al Registro Mercantil -o a la Comisión delMercado de Valores, si la entidad cuyo concurso se solicita tiene la obligación de presentaresta documentación ante la Comisión-. Pero, por otro lado, la posibilidad de adoptar esta

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medida se contempla sólo en el caso del concurso necesario, pero no en el del concursovoluntario.

Por ello, esta posibilidad resulta doblemente problemática, porque habría que superar undoble proceso de interpretación analógica, basado sobre la existencia de la unidadeconómica, reconocido explícitamente para determinados efectos.

Y si la aportación de estos documentos tiene estas funciones, ¿por qué no se faculta al juezpara pedir que la persona cuyo concurso se solicita aporte también esta documentación parafacilitar la tarea del juez?

2. La acumulación de procedimientos y (posible) acumulación de acciones.

El otro gran campo de efectos es el previsto en el art. 24.1 sobre la acumulación deconcursos. La administración judicial podrá solicitar, mediante escrito razonado, laacumulación del procedimiento ya declarado de la sociedad dominante los concursos yadeclarados de las sociedades dominadas pertenecientes al mismo grupo.

El efecto es un efecto que directamente se produce en el campo del procedimiento judicialya abierto, tanto en el caso de que los procedimientos estén abiertos ante el mismo juez o queestén dispersos ante jueces distintos, a consecuencia de la aplicación de las normas quemarcan la competencia territorial (art. 9).

Pero este efecto procesal del art. 24.1, presupone ya la declaración de concurso de ladominante o de alguna o algunas de las dominadas. Pero la especial situación en que seencuentran las sociedades agrupadas suscita forzosamente el problema acorde de si lospresupuestos objetivos enumerados por el art. 2, cuya concurrencia es necesaria para ladeclaración de concurso, no experimentará alguna matización en estos supuestos.

Com o ya se ha dicho, la cuest ión planteada sur ge como consecuencia de lo est abl ecido en el art . 5. 4, especi al mente dedi cado a la determ i naci ón de la docum ent aci ón com plementari a de laest ablecida con car áct er general que ha de presentar el deudor que sol ici te el concur so (ar t . 5) cuando ést e for me part e de un gr upo com o sociedad dom inant e o sociedad domi nada. En est oscasos, la sociedad en al guna de estas sit uaciones que soli ci t e el concur so deber á pr esent ar lascuent as anual es consol idadas y el i nf orme de gest ión consol idado, cor respondi entes a los tr esúlt im os ej er cicios social es, así com o el i nf orme de audi torí a em it ido en rel ación con di chascuent as y, fi nalm ent e, una memoria especi al en la que se recojan las oper aciones real izadas conotr as soci edades del grupo durante ese mi sm o per í odo (ar t. 5. 3. 4º ).

Esta documentación específica que ha de presentar cualquiera de las empresas del grupo(dominante o dominadas), tiene la función de poner de relieve la unidad económica delgrupo. Y con la memoria especial que se requiere de las operaciones internas en el grupo es,en cierta medida, equivalente al informe de dependencia que ha de presentar anualmente ladominante de un grupo fáctico en el derecho alemán.

¿Cuáles serán los efectos de la acumulación? Si el intérprete se atiene al art. 84.1 LEC, losprocedimientos acumulados se sustanciarán en el mismo procedimiento o por los mismostrámites «y se decidirán en una misma sentencia». ¿Quiere esto decir que se produce unareunión de todos los patrimonios de las entidades agrupadas, teniendo que participar losacreedores de las sociedades concursadas con una clasificación común de sus créditos?

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Por ello sería conveniente que se aclararan estas cuestiones para evitar consecuenciasexcesivas al no haberse declarado que se sustancien en procedimientos separados.

L a acum ulaci ón de pr ocesos en el concur so segur iá los trámi tes de la L ECiv 2000 (art s. 74-98) . Per o, ¿no serí a posi bl e que el acr eedor pidi er a o propusiera una acumulación de acci ones( art s. 71-73) , proponiendo ant e el juez competent e par a conocer el concur so de la soci edaddom inant e el concur so de las sociedades dom i nadas, ya que ent re todos los suj et os pasivosexi st e «un nexo por razón del t í tulo o causa de pedir » (ar t. 72 L ECiv, I)? Y en el caso de que noquepa esta posi bi li dad, ¿no ser í a conveni ent e que se pr evi er a est a posibi li dad en el PL C?

Por otro lado, ¿cuál será la solución cuando se haya declarado sólo el concurso desociedades dependientes y todavía no se ha declarado el concurso de la dominante?

3. Los efectos en el plano sustantivo.

En el sistema proyectado la acumulación de procedimientos del art. 24.2 de los concursosde las sociedades agrupadas sólo se plantea directamente en los aspectos procesales. Pero,para nada se refiere a los posibles efectos en los planos sustantivos. Ante esta situación, ¿seráposible, mediante una interpretación integradora, pasar, como ha hecho por ejemplo lajurisprudencia norteamericana después de la reforma de 1978 y 1984 de la sección 101 (2) delBankruptcy Code, de una consolidación formal a una «sustantive consolidation»?

A pesar de esta tendencia, los Tribunales estadounidenses han denegado este efecto en lamayoría de los casos en que se ha solicitado la extensión de la quiebra por síndicos o por acreedorescon la finalidad de aumentar la cuantía de los bienes sobre los cuales han de satisfacer su crédito.

Las preguntas que se plantean en este momento son: ¿puede extenderse el concurso de lasociedad dominante a las sociedades dominadas? Y, ¿puede el concurso de una dominadaextenderse a la sociedad dominante? Si no se han previsto en el PLC, ¿quiere decirse quetanto la extensión descendente del concurso como la extensión ascendente quedan descartadasdel derecho español?

O, más bien, ¿este efecto en el plano material no será competencia del derecho sustantivo?En este caso, la regulación de este efecto tendría que resolverse conforme al derechosustantivo, sin perjuicio de que, ante la ausencia explícita de soluciones en el derechopositivo, el PLC dictara algunas normas de orientación (como hacía el PLC 1983).

Con este planteamiento, mientras no existen normas explícitas de derecho positivo, habríaque descartar la extensión del concurso por razones estructurales, por la concurrencia delmero poder de dominio, y se admite como norma general una de extensión fundada por elcomportamiento en el ejercicio del poder de dominio.

Por la importancia que tiene esta cuestión para el desarrollo de la vida comercial normal ypara el supuesto de que la sociedad dominante o dominada sometida al estatuto del concursoes necesario realizar algunas indicaciones sumarias.

3.1. Los efectos del poder de dominación en la esfera jurídica de la dominadacomo justificante de la extensión.

Una primera posición muy extendida, pretende extraer las consecuencias extremas delhecho de que el poder de dominación permite a la dominante disponer del patrimonio de las

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dominadas como si fuera propio. Porque incluso aunque no produzca un desplazamiento devalores patrimoniales de la dominada a la dominante o a otra dominada del grupo, porrazones de estrategia de mercado o de carácter fiscal, dispone de un poder de dirección sobrela política de inversiones, de competencia en el mercado o de personal que ha convertido a lasociedad dominada en un instrumento de la dominante. La situación de vaciamientopatrimonial de la dominada es una situación que se puede producirse ilícitamente y deberácorregirse por medio de las acciones pertinentes en lo civil y, en su caso, en el plano punitivo.Pero en los casos en que se haya producido por la vía normal, la dominante ha dispuesto, pormedio de los administradores de la dominada nombrados por la dominante, de los bienes de ladominada como si fueran propios.

Con esta concepción de la dominada como instrumento de la dominada puede justificarsecon anterioridad a la declaración del concurso, la ocupación del patrimonio de la dominada afin de evitar que la dominante, a través de los administradores pudieran disponer de los bienesde la dominada antes de que, eventualmente, fuera declarada en concurso, sustrayendo así losvalores de la dominada que, a través de las participaciones de la dominante, pertenecen,indirectamente, a la dominante, perjudicando así las expectativas de los acreedores de ladominante a satisfacer el importe de sus créditos contra la dominante ya declarada enconcurso.

Pero hay que recordar que si se han legalizado en general los grupos de sociedades y lasformas con que pueden aparecer en el tráfico, resultará inadecuado -ya que contraría lasfinalidades del ordenamiento al reconocer diversos supuestos en que actúan los grupos-configurar una responsabilidad estructural de la sociedad dominante con carácter general,sino que, cada vez más, a fin de favorecer la iniciativa de las diversas unidades, la normageneral de imputación a la entidad que ejerce el poder de dirección y poder declarar laextensión del concurso debe ser la ilicitud de la conducta, bien porque se vulneren normaslegales, cláusulas contractuales cuando el vínculo unitivo sea un contrato que fundamenta elpoder de dominio, o principios éticos que son observados en el tráfico.

Un caso extremo sería el de la sociedad unipersonal, también reconocida en elordenamiento español desde la promulgación de la LSRL. En ella también juega comocriterio director de la extensión del concurso la conducta ilícita del socio único.

Estas consecuencias podrían ampararse en el art. 630.1 LECiv 2000. Cuando regula laadministración judicial, se hace cargo del grupo de empresas, admitiendo la posibilidad deque se embargue una empresa o grupo de empresas, constituyendo sobre ella unaadministración judicial. A tal fin define no directamente el grupo de empresas, sino queequipara a los supuestos básicos de empresa o grupo de empresas al embargo de acciones oparticipaciones que representen la mayoría del capital social, del patrimonio común o de losbienes o derechos pertenecientes a las empresas o adscritos a su explotación.

3.2. La extensión del concurso basada en las circunstancias de cada caso.

Pero la cuestión de la extensión material del concurso puede tener una respuesta másmatizada cuandose valoran las circunstancias de los supuestos concretos. Esto es lo que haido haciendo la jurisprudencia de los Tribunales de EE.UU., de manera semejante a como lohan hecho en España los Tribunales laborales. Así se ha decretado en el caso de una fuerteintegración económica de las empresas del grupo expresada en una común políticaempresarial. Como una muestra de esta casuística se recogen algunos supuestos, que tambiénpueden discutirse a la luz de la técnica del levantamiento del velo societario, desconociendo

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la separación propia de personalidad jurídica reconocida a las entidades del grupo, basándoseen el abuso de la forma societaria (teoría subjetiva) o porque el uso de la institución no esconforme a las finalidades por las que el ordenamiento reconoce institucionalmente lapersonificación de algunas situaciones (teoría objetiva).

En las decisiones de los Tribunales norteamericanos se aprecina, en primer lugar, unapluralidad de causas que justifican la llamada consolidación sustancial en los casos sometidosa su decisión.

Entre estas causas se encuentra en un plano relevante la existencia de una fuerteintegración económica en el grupo. Esta peculiar integración se manifiesta en la políticaempresarial unificada para todas las empresas pertenecientes a un grupo.

Otro de los índices es la confusión de las contabilidades de dominante y dependientes. Lajurisprudencia estadounidense, como muestra el caso Chemical Bank, considera que estesupuesto aparece cuando los tribunales no pueden reconstruir la contabilidad correspondientea cada una de las entidades relacionadas vínculos intersocietarios. O, de una manera máspragmática, cuando la reconstrucción de cada contabilidad por separado costaría tantosesfuerzos, tantos gastos, tantas dilacciones, que el juez, tras una ponderación entre el dañocausado a la totalidad de los acreedores y el hecho de no poder disponer de una rigurosacontabilidad rigurosa, decida que es preferible decretar la consolidación material.

Relacionada con ese índice es apreciada por los Tribunales la confusión de activos. Esta esuna situación que suele aparecer en las relaciones intragrupos, sobre todo en los movimientosde financiación mediante préstamos o prestación de garantías que hacen las sociedades en unsaneado estado económico a otras sociedades agrupadas en dificultades.

Esta situación puede acumularse con la confusión de contabilidad, pero nonecesariamente.

La situación de unidad ecóinimica aparece aludida indirectamente en la LSRL en el art.10.1, donde se admiten los préstamos, la concesión de garantías o la asistencia financieracuando la sociedad destinataria de estos beneficios pertenezca al mismo grupo que la sociedadconcedente. Y en el mismo art. 10.2 se establece la presunción de que pertenecen al mismogrupo cuando entre ellas se ha establecido una situación de las descritas en el art. 42 CCom. Yen este precepto puede fundarse la petición de extensión del concurso.

Las expectativas creadas en el momento de celebrar el contrato por la sociedad dominanteo por cualquier otra sociedad del grupo. Especialmente cuando la apariencia creada de modoque el contratante cree que contrata con una empresa distinta del grupo o con el grupo enconjunto.

Pero la extensión de las sociedades del grupo puede fundarse en que, al contratar, eltercero extraño al grupo, aún sabiendo que contrataba con una sociedad determinada, puedehaber creído que estaban implicadas las otras empresas del grupo cuando las garantías, decarácter personal, proceden de fuente distinta a la sociedad contratante.

En el derecho continental se ha discutido en el caso de la Swissair, alrededor de la cual seha intentado precisar el ámbito de aplicación de este supuesto basado en la ruptura de laconfianza generada por la apariencia incluso presunta.

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V. LA RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD DOMINANTE.

Pero el poder de dirección que ostenta la sociedad dominante ofrece la perspectiva de unaresponsabilidad de la misma como administrador de hecho de la sociedad dominada. En elart. 92.2.2º se reconoce la categoría de los administradores de hecho, pero su definición siguesiendo incierta. No es suficiente la actividad de gestión por un sujeto sin un nombramiento, ocon nombramiento ineficaz, sino que además se requiere la realización de manera continuaday sistemática, de funciones que caracterizan a la actividad de administración.

Requeriría la concurrencia de los requisitos previstos por la legislación sustantiva para laexigencia de responsabilidad, especialmente por lo que se refiere a la exigencia de unaconducta que sea imputable por su carácter doloso o culposo. En el caso de que se prevealegalmente la responsabilidad de la empresa controladora por los actos de las controladas (porejemplo, art. 8 Ley de defensa de la competencia), habrá que estar a lo dispuesto por lanorma.

VI. LA IMPUGNACIÓN DE CIERTOS ACTOS PERJUDICIALES A LOSACREEDORES.

Al hilo de estas consideraciones, también ha de tomarse en consideración la posibilidad deutilizar alguna de las acciones revocatorias que hubieran causado un perjuicio a losacreedores, mediante el perjuicio al patrimonio de una sociedad perteneciente al grupo quehubiera sido delarada concursada.

No está prevista expresamente esta posibilidad en el PLC (como lo está, en cambio, enItalia por la llamada Ley Prodi).

Pero en estos casos podría invocarse la rescisión de los actos realizados a título gratuitopor una sociedad agrupada declarada en concurso en favor de otra perteneciente igualmente algrupo (art. 70.2).

En estos supuestos el perjuicio se presume, pero los actos que pueden rescindirse son losque se hubieran realizado en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Pero, además, podrán rescindirse los actos a título oneroso realizados en el mismo plazo delos dos años anteriores, cuando hubieran sido realizados a favor de alguna de las personasespecialmente relacionadas con el concursado.

Se entiende como personas especialmente relacionadas con el concursado las enumeradaspor el art. 92.2 para el caso de que el concursado fuera una persona jurídica:

- Los socios que sean titulares de al menos un 5% del capital social si la sociedaddeclarada en concurso tiene acciones admitidas a negociación en mercado secundariooficial o un 10% si no las tuviera, cuando se encuentren con la sociedad concursadaen alguna de las situaciones del art. 42 CCom.

- Los administradores, de derecho o de hecho.

- Los liquidadores de la concursada -persona jurídica-.

- Los apoderados con poderes generales de la empresa.

- Quienes lo hubieran sido en los dos años anteriores.

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- Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada enconcurso.

En definitiva, el ejercicio de estas acciones, aunque sea reducido a los actos celebrados enun breve período de tiempo, son acciones revocatorias de carácter privilegiado, puesto quese presume el perjuicio y no requieren la concurrencia de fraude.

El resultado positivo del ejercicio de estas acciones especiales de rescisión en el concursoaumentará la cuantía de la masa a disposición de los acreedores.

En este sentido, el instrumento de estas acciones, en la medida en que se estime viable,producirá un efecto semejante al instituto de la consolidación material de carácter parcialexistente -aunque de uso escaso por los Tribunales en el derecho estadounidense-.

VII. ALUSIÓN AL GRUPO CONTRACTUAL.

En esta problemática -admisible en el derecho español; cfr. art. 87 TRLSA-, habría quediscutir la situación que se produce en las relaciones de poder basadas en un contrato deempresa (contrato de afiliación) cuando se ha declarado el concurso de la empresa dominanteo la dominada. ¿Subsiste el poder de dominación en estas situaciones o, por el contrario, debedenunciarse el contrato y, de manera inmediata, la suspensión del poder de dominaciónporque, dada la situación de concurso, ya no puede cumplir su finalidad? No se prevé estecontrato en la legislación española, pero, en la práctica de algunos sectores empresariales, seutiliza el contrato de cesión por la empresa titular de la gestión a otra empresa, que reune elpoder de dirigir así varias empresas, en nombre propio pero por cuenta ajena, a fin de unificarciertos aspectos de la actividad en el tráfico. El criterio sustantivo básico sería la distinciónentre contratos de organización -por ejemplo, el contrato de afiliación-, sometidos a untratamiento específico, y contratos bilaterales -arrendamientos de empresa, por ejemplo-,sometidos al régimen previsto en el PLC para los contratos bilaterales pendientes deejecución.

EL REGLAMENTO COMUNITARIO DE INSOLVENCIA: MODELONORMATIVO Y RELACIÓN CON EL DERECHO NACIONAL

FRANCISCO GARCIMARTÍN ALFÉREZCATEDRÁTICO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DE LA UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA

Esta ponencia fue moderada porAdolfo Nuñez Astray

Economista y Abogado

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EL REGLAMENTO COMUNITARIO DE INSOLVENCIA: MODELO NORMATIVOY RELACIÓN CON EL DERECHO NACIONAL*

* Se expone a continuación el texto que servirá de base a la ponencia “El Reglamento comunitario deinsolvencia. Interacción con las reformas previstas en la ley concursal”.

Francisco J. Garcimartín AlférezCatedrático de Derecho Internacional Privado

de la Universidad de Castilla-La Mancha

SUMARIO:

I. SOLUCIONES DEL REGLAMENTO A LOS PROBLEMAS QUE PLANTEAUNA QUIEBRA INTERNACIONAL.

1 . Introducción: los riesgos asociados a las situaciones de insolvenciainternacional.

2. Modelos de solución: universalismo vs. territorialismo.

3. Modelo del Reglamento: universalismo mitigado.

3.1. Introducción.

3.2. Regla general: procedimiento único y universal.

3.3. Excepciones: conexiones especiales y procedimientos territoriales.

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN: RELACIÓN CON LOS DERECHOSNACIONALES.

1. Ámbito de aplicación material.

2. Ámbito de aplicación espacial.

III. CONCLUSIONES.

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El objeto de esta ponencia es esbozar los rasgos generales del Reglamento comunitariosobre procedimientos de insolvencia (Reglamento nº 1346/2000, de 29 de mayo de 2000,DOCE L 160 de 30 de junio de 2000) y ver cuál serán sus relaciones con la futura leyconcursal†.

† Para un un análisis más detenido de esta normativa me remito a la obra VIRGÓS/GARCIMARTÍN,Comentario al Reglamento europeo de insolvencia (en prensa).

I. SOLUCIONES DEL REGLAMENTO A LOS PROBLEMAS QUE PLANTEA UNAQUIEBRA INTERNACIONAL.

1. Introducción: los riesgos asociados a las situaciones de insolvencia internacional.

1. Para facilitar las explicaciones vamos a comenzar con un ejemplo. Imaginemos unaempresa constituida conforme al Derecho español, cuyas oficinas centrales se encuentran enEspaña. Imaginemos también que dicha empresa tiene su actividad económica distribuida envarios mercados. En Italia tiene una sucursal; en Alemania tiene una cuenta corriente dondecentraliza sus cobros y en Francia tiene una valiosa maquinaria arrendada a un tercero. Encada uno de esos países, además, tiene acreedores. En estas circunstancias, si esa compañíaentrase en quiebra, tanto su masa activa como su masa pasiva se encontraría repartida encuatro Estados distintos.

2. Este sencillo ejemplo nos permite apreciar cómo lo que realmente caracteriza unasituación de insolvencia internacional es que tiene lugar en un mundo jurídicamentefraccionado; es decir, un mundo donde cada Estado tiene su propio Derecho concursal. Estotiene una doble consecuencia. Por un lado, esto significa que cada Estado puede organizar deuna determinada manera los procedimientos concursales. Cada uno de esos cuatro países(España, Italia, Alemania y Francia) tienen sus propias normas, tanto materiales comoprocesales, aplicables a una situación de insolvencia empresarial. Y, por otro lado, estosignifica también que las decisiones que vayan adoptando los tribunales competentes paraconocer de la insolvencia, incluida la designación del síndico y el alcance de sus poderes, sólopueden reconocerse y ejecutarse, en principio, dentro del territorio de cada Estado.

3. Bajo estas condiciones, los problemas de acción colectiva que plantea una situaciónde insolvencia se agravan. La diversidad jurisdiccional incrementa los riesgos decomportamiento oportunista de todos los sujetos implicados: deudor, acreedores y Estados.(a) El deudor puede desplazar su patrimonio de un Estado a otro para beneficiarse el mismo acosta de los acreedores o para favorecer a determinados acreedores en perjuicio de otros(forum shopping). (b) Los acreedores, frente al riesgo de esos comportamientos, o frente alriesgo de que sus garantías crediticias no sean reconocidas en el extranjero, encarecerán elprecio del crédito. Los mismos acreedores, ex post, tenderán a ser los primeros en cobrar allídonde puedan encontrar bienes del deudor, lo cual puede acelerar la quiebra. (c) Los Estados,por su parte, tenderán a favorecer a los acreedores nacionales a costa de los extranjeros, locual puede acabar perjudicando a todos ya que conducirá a la adopción de decisionesrecíprocas en otros Estados. En definitiva, si cualquier situación de insolvencia ofrecebastantes posibilidades de comportamiento oportunista, cuando esa situación se produce en elámbito internacional los jugadores y las posibilidades se multiplican. (d) En este mundo, porúltimo, resultarán mucho más difíciles las decisiones que afecten a la empresa como unidad

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económica; por ejemplo, el saneamiento interno o la “venta global”. Si cada Estado decidepor su lado, la empresa necesariamente se descompone y el suplus que vale como unidad deorganización se diluye.

2. Modelos de solución.

4. Ante estas circunstancias, el estudio de las insolvencias internacionales se suelecomenzar contraponiendo dos modelos normativos: el modelo territorial y el modelouniversal. Como vamos a comprobar a continuación, cada uno de ellos nos da una respuestamuy diferente a los problemas que plantea una situación de insolvencia internacional.

5. El modelo territorial, en su fórmula más extrema, es un reflejo perfecto delfraccionamiento jurídico: como hemos dicho, las actividad internacional de las empresas serealiza en un mundo fraccionado jurídicamente, esto es, un mundo donde cada Estado tiene supropio ordenamiento y en el que cada Estado sólo puede garantizar la implementacióncoactiva de los derechos subjetivos dentro de su territorio. El reflejo en el ámbito de lasquiebras internacionales es fácil de deducir: cada Estado donde el deudor tenga bienesorganiza la quiebra según su propio Derecho. Esto implica que: (a) hay tantos procedimientosde quiebra como Estados donde el deudor tenga bienes, (b) cada uno de ellos se organiza yresuelve según el Derecho vigente en ese Estado y (c) en él sólo pueden concurrir losacreedores del Estado en cuestión. Tanto la masa activa como la masa pasiva se limita alterritorio de cada Estado.

Ejemplo La utilización de este modelo en nuestro ejemplo supondría que ha de abrirse un procedimientoen España, otro en Italia, otro en Alemania y otro en Francia. Cada uno de esos procedimientos limita sucompetencia a los bienes del deudor localizado dentro del territorio del Estado correspondiente; esto es,la masa activa es territorial. Y a cada uno de ellos sólo podrían concurrir los acreedores locales, esto es,la masa pasiva también es territorial. El resultado es que los acreedores italianos, por ejemplo, sólopodrán acudir a los tribunales italianos para solicitar la declaración de insolvencia, el proceso sedesarrollará conforme al Derecho italiano y la liquidación sólo se realizará sobre los bienes que laempresa española tuviese en Italia. Por eso se ha dicho que el modelo territorial acaba pareciéndose aljuego de las sillas musicales: cuando se declara la quiebra, la satisfacción efectiva del crédito de cadaacreedor va a depender de que el deudor tenga bienes suficientes en el territorio del Estadocorrespondiente.

6. El modelo universal, por el contrario, parte del principio de simetría entre laregulación jurídica y la actividad económica: cuando la actividad económica de la empresa sedesarrolla en varios mercados y, por consiguiente, quedan afectados una pluralidad de sujetos,los procedimientos colectivos deben ser únicos para toda esa actividad y para todos esossujetos. Esto implica que: (a) hay un único procedimiento, que va a tener lugar en el domiciliodel deudor y que alcanza a todos sus bienes, estén donde estén; (b) se aplica un único Derechoprocesal y sustantivo (la lex fori concursus principalis); (c) a ese procedimiento concurrentodos los acreedores, nacionales y extranjeros; i.e., tanto la masa activa como la masa pasivase construye con alcance universal; y (d) las decisiones que se adopten en ese procedimientose reconocen y ejecutan en todos los demás Estados. Como se ha dicho: “en el modelouniversal un Estado toca la música y los demás bailan a su son”.

Ejemplo. La utilización de este modelo en nuestro ejemplo supondría que el procedimiento deinsolvencia contra la empresa española ha de desarrollarse en España, conforme al Derecho español.Ese procedimiento alcanza todos los bienes del deudor, tanto si están en España como si están en elextranjero. Y las decisiones que vaya adoptando el juez español serán reconocidas y ejecutadas en losdemás Estados.

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7. En términos de política legislativa, las ventajas principales que se suelen asociar aun modelo territorial son: (a) que favorece a los acreedores locales, ya que les evita el tenerque acudir a un procedimiento extranjero, sujeto a una ley extranjera; (b) que previene losmovimientos oportunistas del deudor, ya que la localización del domicilio acaba siendoirrelevante; y (c) que bajo ciertas condiciones pueden facilitar la liquidación patrimonial, porejemplo, cuando resulte muy complicado organizar la liquidación de toda la empresa desde unúnico Estado. Por su parte, las ventajas principales que se suelen asociar a un modelouniversal son: (a) que facilita la adopción de decisiones que afectan a la empresa en suconjunto, por ejemplo, el saneamiento o la “venta en globo”; (b) que previene el forumshopping patrimonial, ya que los traslados de bienes transfronterizos son irrelevantes; (c) quereduce los costes conjuntos, ya que permite obtener economías de escala procesales (enprincipio, resultan más caros cuatro procedimientos que uno).

3. Modelo del Reglamento: “universalismo mitigado”.

3.1. Introducción.

8. Antes de pasar a exponer el modelo normativo que inspira el Reglamentocomunitario, es importante recordar un dato: el Reglamento de insolvencia no pretendeestablecer un régimen material uniforme, i.e., un Derecho de insolvencia europeo. Lo queestablece el Reglamento es un Derecho internacional privado uniforme. Un conjunto de reglasde: (a) competencia judicial internacional, (b) ley aplicable y (c) reconocimiento yejecución de decisiones comunes para todos los Estados miembros.

Ejemplo Siguiendo con nuestro ejemplo, el Reglamento de insolvencia deja que cada Estado miembroconserve su Derecho. España conserva su Derecho concursal, Italia el suyo, Alemania el suyo y Franciael suyo. Lo que hace el Reglamento es indicarnos, para el caso de que la empresa española caiga enquiebra: (a) Qué tribunales nacionales van a ser competentes para declarar la situación de insolvencia yorganizar el procedimiento (los españoles, los italianos, los alemanes o los franceses). (b) Qué leynacional van a aplicar esos tribunales (el Derecho español, el italiano, alemán o el francés); y (c)también nos asegura que las decisiones que adopten esos tribunales se van a reconocer y ejecutar entodos los demás Estados miembros. Por eso se puede decir que el Reglamento de insolvencia estableceun régimen de Derecho internacional privado uniforme. Estas reglas de Derecho internacional privadovan acompañadas de ciertas normas uniformes, procesales y materiales, de carácter auxiliar cuyo objetoprincipal es asegurar el buen funcionamiento del sistema, pero fuera de este ámbito sigue vigente elDerecho de insolvencia nacional. En este sentido, la función principal del Reglamento es reducir losriesgos de internacionalidad asociados a una situación de insolvencia.

3.2. Regla general: procedimiento único y universal.

9. Para regular esas cuestiones, se suele afirmar que el modelo normativo que informael Reglamento es un modelo de universalismo mitigado.

El Reglamento parte de un modelo universal en la medida en que: (a) permite laapertura de un proceso de insolvencia en el Estado donde el deudor tenga su centro deintereses principales y le da alcance universal, tanto en cuanto a su masa pasiva, como a sumasa activa. En principio, todos los bienes quedan sujetos a ese procedimiento, estén dondeestén, y a él pueden concurrir todos los acreedores del deudor.

Según el Art. 3.1 la competencia para abrir un procedimiento principal corresponde a los tribunales delEstado miembro donde el deudor tenga su centro de intereses principales. La definición de centro deintereses principales aparece en el cdo. 13 del Reglamento como “el lugar donde el deudor lleve a cabode manera habitual la administración central de sus intereses y que, por consiguiente, pueda ser

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averiguado por terceros”. En la práctica el centro de intereses principales se suele identificar con laadministración central del deudor; no obstante, para reducir la incertidumbre asociada a este concepto,el Art. 3.1 establece la presunción de que, salvo prueba en contrario, ese lugar será el del domiciliosocial (=domicilio estatutario).

(b) Además, el punto de partida es la aplicación de una ley única, la ley de ese Estado(lex fori concursus principalis). Esa ley rige las condiciones de apertura, desarrollo yterminación del procedimiento, tanto en su dimensión procesal como en su dimensiónmaterial o sustantiva (Art. 4.1). Para facilitar la interpretación de esta regla y resolver loseventuales problemas de calificación que pudieran plantearse, el Art. 4.2 del Reglamentocontiene un listado no exhaustivo de cuestiones particulares que quedan sometidas a la lex foriconcursus.

(c) Por último, el Reglamento se encarga de asegurar la eficacia extraterritorial de lasdecisiones que adopten esos tribunales en los artículos 16 y ss. El Reglamento garantizatambién que el síndico (u órgano equivalente) nombrado por esa autoridad pueda ejercer suspoderes en los demás Estados miembros (Arts 18-19).

Ejemplo Siguiendo con el ejemplo inicial, si la empresa española tiene su administración central ennuestro país, los tribunales españoles serán competentes para declarar la insolvencia de la misma yorganizar el procedimiento principal. Su competencia se extiende, en principio, sobre todos los bienesde esa empresa, incluidos los que tenía en otros Estados miembros (en el ejemplo Italia, Francia yAlemania). A ese procedimiento pueden concurrir todos los acreedores, esto es, tanto los acreedoresespañoles como los acreedores de esos otros Estados. La ley aplicable tanto a los aspectos procesalescomo sustantivos será la ley española. Además, las decisiones que adopten los tribunales españolesserán reconocidas y ejecutadas en los demás Estados, y los síndicos o administradores judicialesnombrados por el tribunal español podrán ejercer sus poderes en cualquiera de esos otros Estados.

3.3. Excepciones: conexiones especiales y procedimientos territoriales.

10. A partir de aquí, el Reglamento establece una serie de reglas que corrigen omitigan la universalidad del modelo. Por eso se suele calificar el modelo de universalismo“mitigado”. Básicamente, estas reglas son de dos tipos: (a) por un lado, normas sobre leyaplicable cuya función es fijar ciertas excepciones a la aplicación de la lex fori concursusprincipalis, esto es, hay determinadas posiciones o derechos que no van a quedar sujetos a laley del Estado miembro donde se abre el procedimiento principal, sino a una ley distinta; y (b)por otro lado, normas cuyo objeto es permitir la apertura de procedimientos territoriales, estoes, procedimientos de insolvencia limitados a los bienes del deudor en un determinado Estadomiembro.

11. El primer tipo de excepciones se manifiesta en el ámbito de la ley aplicable. En estesector, el Reglamento responde a un esquema de regla-excepción: como acabamos de señalar,parte de la aplicación de la lex fori concursus principalis, pero establece una lista deexcepciones a la aplicación de esa ley. Las principales son en material de derechos reales (Art.5), compensación (Art. 6), contratos sobre inmuebles (Art. 8), contratos de trabajo (Art. 10) oacciones de impugnación (Art. 13).

Ejemplo El Art. 8 establece que “los efectos del procedimiento de insolvencia sobre un contrato queotorgue un derecho de uso o de adquisición de un bien inmueble se regularán exclusivamente por la leydel Estado miembro en cuyo territorio esté situado el inmueble”. Si la empresa española tuviese uninmueble en Francia, lo que este artículo implica es que los efectos concursales sobre un contrato de esetipo no se someten a la lex fori concursus principales, el Derecho español, sino exclusivamente a lasnormas concursales de la ley de situación del inmueble, el Derecho francés.

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La existencia de este tipo de conexiones especiales en el texto comunitario obedeceprincipalmente a la necesidad de protección de los derechos adquiridos extraconcursalmenteen un Estado distinto al de apertura del concurso (vid. cdo. 11). Los sujetos configuramosnuestras relaciones “a la sombra” de un determinado entorno jurídico, entorno que incluye elgrado de resistencia de nuestros derechos en el supuesto de que el deudor cayese en quiebra(es decir, nuestra posición concursal). La aplicación a este extremo de la ley bajo la cualconfiguramos nuestro derecho subjetivo es, en general, menos costosa de conocer y másdifícil de manipular ex post por el deudor que la aplicación de la ley del domicilio de éste(rectius donde se localiza su centro de intereses principales). Parece entonces razonable que,bajo ciertas condiciones, se proteja la confianza en la primera.

Ejemplo Imaginemos, continuando con nuestro ejemplo, que la empresa española tiene una cuentacorriente en Alemania y quiere pignorar el saldo de dicha cuenta a favor de un banco alemán. Un datoesencial para que este último pueda calibrar el riesgo de insolvencia que está asumiendo es saber qué leyse le va a aplicar en el supuesto de que el deudor sea declarado en quiebra: el Derecho español, que esdonde se abre la quiebra principal, o el Derecho alemán. La aplicación del primero (=lex fori concursusprincipalius) no cabe duda de que: (a) incrementa los costes de información del acreedor pignoraticio(pues le resultará más costoso informarse del contenido del Derecho español que del contenido de supropio Derecho, el alemán) y (b) permitiría la manipulación por el deudor ya que desplazando su centrode intereses principales de un país a otro cambiaría la ley aplicable. La aplicación del Derecho alemánelimina estos inconvenientes. El Art. 5 del Reglamento se orienta, precisamente, en esa dirección.

12. El segundo tipo de excepciones afecta a la idea de procedimiento único yuniversal. El Reglamento permite, bajo ciertas condiciones, la apertura de procedimientosterritoriales, esto es, procedimientos de insolvencia limitados a los bienes del deudor en undeterminado Estado miembro (Art. 3.2). No obstante, el Reglamento establece ciertasrestricciones en cuanto a la apertura de estos procedimientos territoriales con el objeto de nosocavar el criterio principal, i.e., la universalidad de la quiebra. Así, (a) los procedimientosterritoriales sólo pueden abrirse allí donde en deudor tenga un establecimiento (no essuficiente la mera presencia de bienes), y (b) la masa pasiva no tiene limitación territorial (esdecir, a ellos pueden concurrir tanto acreedores locales como de otros Estados). En principio,el Reglamento permite la apertura de procedimientos territoriales tanto antes como después deque se haya abierto un procedimiento principal. Sin embargo, restringe la apertura de losprimeros a que se den determinadas circunstancias (Art. 3.4) y, en relación a los segundos,establece un régimen de coordinación con el procedimiento principal para evitar que elprocedimiento territorial no perjudique el buen fin del aquél (Arts. 27 y ss.).

Ejemplo En el ejemplo que venimos utilizando para ilustrar el discurso, pese a que la empresa españolatenga bienes en tres países, Italia, Alemania y Francia, sólo en el primero se podrá abrir unprocedimiento territorial, pues sólo allí hay un establecimiento del deudor. El procedimiento territorialque se abra en Italia: (a) quedará sujeto al Derecho italiano, y (b) sólo alcanzará los bienes que eldeudor posea en Italia, pero (c) a él podrán concurrir todos los acreedores. Si junto a esteprocedimiento, se hubiese abierto un procedimiento principal en España (único y universal para el restode los Estados miembros), el Reglamento establece un régimen bastante detallado cuyo objeto esasegurar la coordinación entre ambos procedimientos.

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN: RELACIÓN CON LOS DERECHOS NACIONALES.

13. Antes de explicar el ámbito de aplicación del Reglamento, y el consiguienteespacio que deja al Derecho internacional privado nacional (en nuestro caso, a la futura leyconcursal), es preciso hacer una advertencia. Por su naturaleza jurídica (=Reglamentocomunitario), el Reglamento es una norma de alcance general, obligatorio en todos suselementos y directamente aplicable (Art. 249 II Tratado CE). Se aplica sin necesidad de

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normas de transposición o de desarrollo en los Derechos nacionales. Esto significa que, dentrode su ámbito de aplicación, el Reglamento desplaza el Derecho nacional. El Reglamento deinsolvencia establece, en definitiva, un cuerpo normativo uniforme para todos los Estadosmiembros.

El hecho de que su base jurídica sea el artículo 61.c del Tratado CE explica la posiciónespecial de Dinamarca (vid. Art. 69 Tratado CE y cdo. 33 del Reglamento).

1. Ámbito de aplicación material.

14. La delimitación del ámbito de aplicación de las normas comunitarias sobrecuestiones de Derecho internacional privado se suele hacer a partir de dos criterios: (a) elámbito de aplicación material, y (b) el ámbito de aplicación espacial. Este mismo esquema esel que vamos a seguir aquí.

15. El ámbito de aplicación material del Reglamento está definido en los Arts. 1, 2.a y2.c. Para concretar el juego de estos preceptos es conveniente distinguir dos aspectos: (a)quiénes pueden quedar sujetos a un procedimiento de insolvencia regulados en el Reglamentoy (b) qué procedimientos en particular son éstos.

16. En primer lugar, en relación a la figura del deudor, el Reglamento sigue unadefinición bastante amplia. Sus normas son aplicables a los procedimientos de insolvenciatanto de las personas físicas como de las jurídicas, y tanto si se trata de un comerciante comode un particular (vid. cdo. 9), de las asociaciones sin personalidad o de las masas de bienes.Ahora bien, corresponde al Derecho nacional designado por el Reglamento (=la lexconcursus) determinar en cada caso concreto quiénes o qué masas de bienes pueden quedarsometidos a un procedimiento de insolvencia y a qué tipo de procedimiento. El Reglamento,como ya sabemos, no quiere modificar a los Derechos nacionales. Por eso hace una definiciónamplía de los personas que pueden ser objeto de un procedimiento de insolvencia (personasfísicas/jurídicas, comerciantes/particulares). Pero el que en un país en concreto pueda abrirseun procedimiento de insolvencia frente a un sujeto determinado dependerá del ordenamientode ese país qua lex concursus. El Derecho nacional (i.e., nuestra futura ley concursal)determinará igualmente la extensión de la insolvencia en los casos de grupos de sociedades.

Ejemplo. Esto significa que, cuando el centro de intereses principales del deudor se localice en España,corresponderá al Derecho español determinar si ese deudor, por su condición particular, puede sersometido a un procedimiento de insolvencia y qué tipo de procedimiento que ha de seguirse.

El Reglamento excluye expresamente de este ámbito de aplicación subjetivo a lasempresas de seguros, entidades de crédito, empresas de inversión que posean fondos ovalores negociables de terceros y organismos de inversión colectiva (Art. 1.2). La razón de laexclusión es que esas entidades se hallan normalmente sujetas a regímenes especiales decontrol prudencial, en los que las autoridades nacionales de control disponen de ampliascompetencias de intervención. Estas peculiaridades requieren una regulación especial. Paracubrir esta laguna, hasta ahora se han aprobado dos directivas, la Directiva 2001/17/CE, de 19de marzo, relativa al saneamiento y a la liquidación de las compañías de seguros, y laDirectiva 2001/24/CE, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de lasentidades de crédito‡. A ellas deberá seguir una Directiva sobre empresas de inversión.

‡ D.O.C.E., L 110 de 24 de abril de 2001 y L 125 de 5 de mayo de 2001, respectivamente.

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Definiciones. Los conceptos de “entidad de crédito”, “compañía de seguros”, “empresa de inversión“ y“organismo de inversión” han de tomarse de otras normas comunitarias. En concreto, el para elconcepto de entidad de crédito ha de estarse a la Directiva 2000/12, de 20 de marzo de 2000; para elconcepto de compañía de seguros, a las Directivas 73/239, de 24 de julio de 1973, y 79/267/CE, de 5 demarzo de 1979; para el concepto de empresa de inversión, a la Directiva 93/22, de 10 de mayo de 1993y para el concepto de organismo de inversión colectiva a la Directiva 85/611, de 20 de diciembre de1985. En cada caso, habrán de completarse con las modificaciones correspondientes.Modelo normativo En contraste con el modelo del Reglamento, las Directivas sobre entidades de créditoy compañías de seguros se basan en un procedimiento único y con alcance universal (vid. Arts. 3, 9 y 4,8 respectivamente); no son admisibles procedimientos territoriales. Ese procedimiento correspondeexclusivamente al Estado de origen de la entidad de crédito o de la compañía de seguros (vid., sobre elconcepto “Estado de origen” Arts. 2 pado I y 2.e respectivamente). No obstante, en ambos casos seestablece un régimen de excepciones a la aplicación de la lex fori concursus paralelo al del Reglamentode insolvencia.

17. En cuanto al procedimiento, el Reglamento se aplica a los que cumplan cuatrocondiciones y que además estén incluidos expresamente en los Anexos del texto comunitario.

Las cuatro condiciones genéricas que exige el Art. 1.1 son las siguientes. (a) Que seancolectivos, i.e., no es aplicable a los procedimientos de ejecución individual sino sólo aaquellos en los que los acreedores intentan la satisfacción de sus créditos conjuntamente. (b)Que estén fundados en la insolvencia del deudor; el Reglamento no concreta esta situación.La idea que subyace es la situación de “crisis financiera” del deudor, pero la determinaciónexacta de las condiciones en la que esa crisis se manifiesta vienen establecidas por elDerecho nacional. (c) Que impliquen un desapoderamiento total o parcial del deudor, i.e., latransferencia a otra persona de los poderes de administración y disposición sobre todo o sobreuna parte de su patrimonio o la limitación de dichos poderes mediante la intervención y elcontrol de sus actos. La naturaleza jurídica que ese desapoderamiento pueda revestir según elDerecho nacional aplicable (=la lex concursus) es irrelevante. Y (d) que lleven aparejado elnombramiento de un síndico o figura equivalente (vid., Art. 1.1). Esta última exigencia es uncorolario de la anterior: el desapoderamiento debe entrañar el nombramiento de un síndico. ElReglamento utiliza un concepto muy amplio de “síndico”: cualquier persona u órgano cuyafunción consista en administrar o liquidar la masa o supervisar la gestión de los negocios deldeudor (Art. 2.2 b). El objeto de esta definición es dar cabida a cualquier persona u órgano alque se atribuya la función de administrar o liquidar los bienes de la masa o de supervisar losactos de gestión del propio deudor. Cuando esta función la desempeñe el propio tribunal, hade hacerse constar en el Anexo C.

18. Para que el Reglamento sea aplicable no basta con que un procedimiento nacionalsatisfaga genéricamente esas cuatro condiciones. El Art. 2 a y b exige que el procedimiento encuestión haya sido expresamente incluido en los Anexos A y B del texto comunitario. Larazón de ser de esta exigencia es evitar problemas de calificación: en un sector donde losDerechos nacionales divergen considerablemente, el sistema de listas tiene como objetivoproporcionar seguridad sobre los procedimientos a los cuales se aplica el Reglamento. Poreso, sólo los procedimientos expresamente designados en las listas se consideran“procedimientos” a efectos del Reglamento y les será aplicable éste. En el caso español, elAnexo A incluye el concurso de acreedores, la quiebra y la suspensión de pagos; el Anexo Bincluye el concurso de acreedores, la quiebra y la suspensión de pagos basada en lainsolvencia definitiva. Los Estados nacionales pueden modificar la lista de sus procedimientosmediante el mecanismo de revisión previsto en el Art. 45; presumiblemente, esto es lo quedeberá hacer España una vez que se apruebe la nueva ley concursal.

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19. También en el caso de los síndicos, y por razones equivalentes, el Reglamentoexige que los Estados señalen quiénes, según su Derecho, pueden ser considerados comosíndicos (Anexo C). En España son el depositario-administrador, el interventor ointerventores, el síndico y el comisario. En el futuro, y en aplicación de la ley concursal,dicha lista también deberá ser objeto de modificación.

20. Por último, es importante subrayar que el Reglamento se aplica tanto a losprocedimientos de liquidación como a los procedimientos de saneamiento.

2. Ámbito de aplicación espacial.

21. El Reglamento de insolvencia tiene un ámbito de aplicación espacial limitado. Susnormas no tienen alcance global, esto es, no se aplican a cualquier procedimiento conindependencia del Estado donde tengan su domicilio el deudor o los acreedores. ElReglamento sólo se aplica a los procedimientos de insolvencia que se abran en un Estadomiembro sobre deudores comunitarios; entendiendo por tales, aquellos deudores, cualquieraque sea su nacionalidad, cuyo centro de intereses principales esté en la Comunidad. Además,el Reglamento sólo regula los aspectos intracomunitarios (i.e. vis-à-vis otros Estadosmiembros) de esos procedimientos. Para los procedimientos de insolvencia no comprendidos(i.e. los abiertos en un Estado miembro sobre deudores no localizados en la Comunidad y losabiertos en Estados no miembros sobre cualquier deudor), valen las reglas de Derechointernacional privado de cada Estado.

A esta vinculación con la Comunidad que es exigible para que el Reglamento seaaplicable es lo que se suele denominar “conexión comunitaria”.

22. Para concretar el alcance de esta idea –y sus excepciones- podemos separar losdistintos grupos de normas del Reglamento. Esto es, las normas sobre competencia judicialinternacional (Art. 3), las normas sobre ley aplicable (Arts. 4-15), las normas sobrereconocimiento y ejecución de decisiones (Arts. 16-26) y las reglas sobre procedimientosterritoriales (Arts. 3.2 y 27 y ss.).

(a) El Reglamento mismo y las reglas de competencia judicial internacional sólo seaplican cuando el deudor tiene su centro de intereses principales en el territorio de unEstado miembro. En este sentido, el “centro de intereses principales” cumple una doblefunción: por un lado, determina cuándo se va a aplicar el Reglamento y por otro determina lacompetencia judicial internacional para abrir un proceso universal contra el deudor. Laprimera función es la que ahora nos interesa. A este respecto, el cdo. 14 del Reglamento esmuy elocuente: “El presente Reglamento se aplica sólamente a los procedimientos en que elcentro de intereses principal del deudor esté situado en la Comunidad” (sobre el concepto de“centro de intereses principales”, supra nº 8). La nacionalidad del deudor es irrelevante.

Frente a las personas físicas o jurídicas que tienen su centro de intereses principalesfuera de la Comunidad (o en Dinamarca) se les aplica el Dipr de cada Estado. En nuestrocaso, se aplicará las normas de Dipr que se contiene en el proyecto de ley concrusal (Art. 9.3PLC). En este caso, el hecho de que tengan un establecimiento en territorio comunitario no essuficiente para aplicar el Reglamento.

Ejemplo. Frente a una sociedad cuyo centro de intereses principales esté en España, Alemania oFrancia, las autoridades españoles aplicarán el Reglamento comunitario, incluso aunque la sociedadtuviese la nacionalidad de un tercer Estado (por ej., estuviese incorporada en Delaware o Bahamas). El

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hecho de que la sociedad tenga la nacionalidad de un Estado miembro (i.e., este incorporada en unEstado miembro y, en consecuencia, tenga ahí su domicilio social) es una simple presunción iuristantum de que la sociedad tiene también ahí su centro de intereses principales. Pero si se demuestra quela sociedad tiene su centro de intereses principales fuera de la Comunidad (en Delaware, Bahamas ocualquier otro sitio), no le será aplicable el Reglamento, sino el Derecho internacional privado español.Estas normas determinarán, por ejemplo, si cabe la apertura de un procedimiento local en España o si sevan a reconocer en España las decisiones adoptadas tras la apertura del procedimiento en el extranjero.El hecho de que esta sociedad tuviese un establecimiento (no su centro principal) en la Comunidad (enEspaña, Francia o Alemania, p.ej.) no es suficiente para que se aplique el Reglamento.

(b) Cuando un juez o tribunal de un Estado miembro sea competente conforme a laregla anterior, el Reglamento determinará también el régimen de ley aplicable. Sin embargo,el Reglamento sólo determina la ley aplicable vis-à-vis otros Estados miembros. En estesentido, el Reglamento solo regula los conflictos intracomunitarios. En cuanto a losconflictos de leyes con terceros Estados (conflictos extracomunitarios), el Reglamento seremite al Derecho Internacional privado nacional del Estado miembro en cuestión. En nuestrocaso, a los artículos correspondientes de la futura ley concursal (Arts. 201-211 PLC).

Ejemplo Para entender provisionalmente este alcance del Reglamento de insolvencia podemos utilizarun ejemplo. Como ya hemos dicho, el Art. 8 del Reglamento regula los efectos del procedimiento deinsolvencia sobre los contratos sobre bienes inmuebles del deudor como una excepción a lacompetencia general de la lex fori concursus. No obstante, este precepto sólo es aplicable cuando elbien inmueble esté situado en un Estado miembro a los que vincula el Reglamento. Cuando el bien estésituado en un tercer Estado, corresponde al Estado de apertura decidir, conforme a su Derecho, si cabeuna excepción equivalente y en qué condiciones.

(c) Las reglas sobre reconocimiento y ejecución sólo se aplican cuando el tribunal deorigen sea competente conforme al Reglamento; esto es, cuando el centro de interesesprincipales del deudor se localice en la Comunidad. Ahora bien, si el tribunal es competenteconforme al Reglamento, se reconocen todas las decisiones pronunciadas por ese tribunal, conindependencia de que las normas de conflicto aplicadas hayan sido las del Reglamento (i.e. setrata de una situación intracomunitaria) o las del Derecho Internacional privado nacional (i.e.se trata de una situación extracomunitaria).

Una decisión dictada en un Estado miembro en un procedimiento de insolvenciaabierto sobre un deudor extracomunitario no se reconoce en los demás Estados miembros envirtud del Reglamento, sino en virtud de lo que dispongan las normas del DerechoInternacional privado de cada Estado. Los mismo sucede en relación a decisiones adoptadasen un proceso de insolvencia abierto en un Estado no miembro. En el futura serán aplicableslos Art. 22-228 PLC.

Ejemplo: Si se trata de un procedimiento abierto en Alemania sobre una empresa cuyo centro deintereses se localice en dicho Estado, el juez alemán habrá aplicado el Reglamento conforme a lo quehemos dicho supra letra (a). Las decisiones que se adopten serán reconocidas y ejecutadas en Españaconforme al Reglamento de insolvencia; con independencia de que la ley que haya aplicado el juezalemán para resolver esa cuestión sea o no la de un Estado miembro. En cambio, si se trata de unprocedimiento abierto en Alemania sobre una empresa cuyo centro de intereses se localice fuera de laComunidad (o en Dinamarca) el juez alemán habrá aplicado su Derecho internacional privado nacional.En tal caso, las decisiones que se adopten serán reconocidas y ejecutadas en España conforme a nuestraLey de Enjuiciamiento Civil (no se aplica el Reglamento). Lo mismo vale si se trata de decisionesprovenientes de países no miembros o de Dinamarca.

Advertencia En este sentido, el Reglamento de insolvencia se aparta del modelo que inspira elReglamento 44/2001 (o Reglamento de Bruselas I). Mientras que en este último, es suficiente con que ladecisión entre en su ámbito material y proceda de otro Estado miembro (vid. Arts. 33 y ss.) aun cuandolas reglas de competencia internacional aplicadas fuesen las del Derecho nacional (vid. Art. 4), en el

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Reglamento de insolvencia es necesario que el tribunal de origen fuese competente conforme a lasnormas de competencia del Reglamento.

(d) Por último, las normas del Reglamento relativas a la apertura de procedimientosterritoriales vienen determinadas también porque el centro de intereses principales del deudorse localice en otro Estado miembro.

23. Si sacamos el negativo de los datos anteriores, se puede resumir el ámbito que elReglamento deja al Derecho internacional privado (Dipr) nacional (en el caso español, lafutura ley concursal). En primer lugar, el Dipr nacional es aplicable para determinar lacompetencia judicial internacional cuando el concurso se plantea frente a un deudor cuyocentro de intereses principales se localice fuera de la Comunidad (o en Dinamarca). En estecaso, el Dipr nacional nos dirá si puede abrirse o no un procedimiento concursal contra dichodeudor y su alcance. En segundo lugar, si se trata de un deudor sujeto al Reglamento (esto es,cuyo centro de intereses esté en la Comunidad), el Dipr nacional determina la ley aplicable enlos conflictos de leyes extracomunitarios. Si se trata de un deudor no sujeto al Reglamento, elDipr determinará la ley aplicable tanto a los litigios intracomunitarios comoextracomunitarios. En tercer lugar, el Dipr nacional determina el régimen de reconocimientoy ejecución de decisiones provenientes de un Estado no comunitario o de un Estadocomunitario cuando no se hubiesen adoptado en aplicación del Reglamento (esto es, cuando eldeudor tuviese su centro de intereses principales en un tercer Estado). Todas estas funcionescorresponderán, en el futuro, a las normas de Dipr contenidas en la ley concursal.

24. Ha de tenerse en cuenta, de todos modos, que la complejidad que presenta estesistema (un régimen de Dipr concursal ad intra y otro ad extra de la Comunidad) se puedereducir por dos vías: (a) por la actuación unilateral de los Estados; puede haber poderosasrazones, fundamentalmente de coherencia interna del sistema, para que los Estados miembrosmodifiquen sus reglas de Dipr adaptándolas al Reglamento y por consiguiente para establecerel mismo régimen ad intra y ad extra; esto es, de hecho, lo que ha sucedido en elanteproyecto de ley concursal española. (b) por la actuación de la propia Comunidadextendiendo las reglas frente a terceros Estados; si se considera “comunitarizado” este ámbitocompetencial, la Comunidad podría llegar a regular el régimen externo de estas cuestiones.

25. En tanto no haya una actuación comunitaria, el legislador español ha seguido laprimera opción. Como se reconoce en el apartado XI de la exposición de motivos del proyectode ley concursal, los artículos correspondientes se han inspirado en gran medida en lassoluciones del Reglamento comunitario.

(a) El proyecto de ley concursal reproduce la posibilidad de abrir un procedimientouniversal (Art. 9.1 PLC), donde además se recoge también una definición de “centro deintereses principales” del deudor equivalente a la del Reglamento y la presunción a favor deldomicilio social. Tanto la masa activa como la masa pasiva son, en principio, universales(Art. 9.1 III y 219.1 PLC, con un matiz, en este último caso, en relación a los créditospúblicos). La ley aplicable es la lex fori concursus principalis (Art. 202 PLC) y lasexcepciones que se prevén son paralelas a las del Reglamento (Art. 203-211 PLC, aunque laexcepciones sobre los derechos reales no excluye las normas concursales del lugar desituación del bien).

Advertencia Es importante no olvidar que, en virtud de la prevalencia del Reglamento, el régimenrelativo al procedimiento principal que prevé el proyecto de ley concursal sólo va a aplicarse en relacióna acreedores extracomunitarios y a conflictos de leyes vis á vis Estados no miembros (supra).

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(b) E l pr oyect o de ley concursal, por su part e, pr evé tam bi én la posi bi l idad de abr i rprocedi m ient os terr i tori ales en España fr ent e a empresas de Est ados no mi em br os encondi ci ones equival ent es a las del Regl am ent o y con un alcance idént ico. Las reglas sobrecoordinaci ón entr e procedim ient os se recogen en los Art . 229 y ss. per o, a dif er encia delReglamento, se somet en a un pri nci pi o de reciprocidad negati va (Art . 201 II ).

III. CONCLUSIONES GENERALES.

1. El Reglamento comunitario de insolvencia establece un régimen uniforme decompetencia judicial, ley aplicable y reconocimiento de decisiones. Esto es, establece unsistema de Derecho internacional privado común para los Estados miembros. Fuera de eseámbito, cada Estado seguirá conservando su Derecho concursal, material y procesal. Estosignifica que la ley concursal española, qua norma material, seguirá vigente, pero sólo seráaplicable si y bajo las condiciones que establece el Reglamento comunitario.

2. Para regular esas cuestiones, el Reglamento se basa en un modelo de universalismomitigado. Parte de un procedimiento de insolvencia único y universal, en el Estado donde eldeudor tenga su centro de intereses principales, y sometido a ley de dicho Estado. Noobstante, contiene ciertas excepciones; por un lado, en cuanto a la ley aplicable y, por otro, encuanto a la posibilidad de abrir procedimientos territoriales.

3. El ámbito de aplicación del Reglamento es limitado, tanto material comoterritorialmente. Lo más significativo de la limitación material es que excluye de su ámbito deaplicación a las entidades de crédito, a las compañías de seguro y a las empresas de inversiónfinanciera. Hasta ahora, se han aprobado sendas Directivas comunitarias aplicables a lainsolvencia de las dos primeras.

4. Lo más significativo de su limitación territorial es que sólo se aplica a los litigiosintracomunitarios. La clave para definir este concepto es la localización del centro deintereses principales del deudor. Cuando éste se localiza en un Estado miembro (salvoDinamarca), será aplicable el régimen de Derecho internacional privado que establece elReglamento. Cuando se localice en un tercer Estado, serán aplicables las normas de Derechointernacional privado nacionales; en el caso español, las contenidas en la futura ley concursal.

LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSOGUILLERMO ALCOVER GARAU

CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTILDE LA UNIVERSIDAD DE LAS ISLAS BALEARES

Esta ponencia fue moderada porRaimon Casanellas Bassols

Economista. Presidente del Comité de Normas y Procedimientos del REFor

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LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO

Guillermo Alcover GarauCatedrático de Derecho Mercantil

de la Universidad de las Islas Baleares

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN.

II. LA FINALIDAD DE LA CALIFICACIÓN EN EL CÓDIGO DE COMERCIO.

III. LA FINALIDAD DE LAS INTERDICCIONES LEGALES EN EL CÓDIGO DECOMERCIO.

IV. LA ESTRUCTURA DE LA CALIFICACIÓN EN EL PROYECTO DE LEYCONCURSAL.

V . LA FINALIDAD DE LA CALIFICACIÓN EN EL PROYECTO DE LEYCONCURSAL: LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA QUEDECLARA EL CONCURSO COMO CULPABLE.

1. La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación.

1.1. El fin de política jurídica perseguido.1.2. La determinación de las personas afectadas por la inhabilitación.

1.2.1. El deudor como persona afectada por la calificación.1.2.2. Las otras personas afectadas por la calificación.

1.3. El alcance de la inhabilitación.

2. La pérdida de derechos de las personas afectadas por la calificación odeclaradas cómplices.

3. La condena al pago de los créditos concursales.

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I. INTRODUCCIÓN.

El objeto de esta Ponencia es analizar el Título VI del Proyecto de Ley concursal dedicadoa la calificación del concurso y formado por los artículos 163 a 175.

En este momento inicial de la tramitación parlamentaria, no es excesivamente útil realizarun examen pormenorizado del articulado dedicado a la calificación al poder éste sufrir todotipo de cambios, sino que parece más conveniente fijar los principios informantes de laregulación y, sobre todo, considerar críticamente los mismos a fin de proponer, en su caso,soluciones normativas alternativas.

Pero para ello es preciso previamente exponer de forma sintética cuál es en el actualordenamiento concursal la finalidad de la calificación y, también, por la razón que másadelante se vera, la de las interdicciones legales.

II. LA FINALIDAD DE LA CALIFICACIÓN EN EL CÓDIGO DE COMERCIO.

La finalidad inicial de la pieza de calificación en nuestros Códigos mercantiles era lasiguiente: Declarada la quiebra, en la pieza quinta se dilucidaba ante el juez de la misma si erafortuita, en cuyo caso se exoneraba al deudor de toda responsabilidad penal, o culpable ofraudulenta, supuesto en el cual el juez penal se limitaba a sancionar penalmente la conductadel quebrado enjuiciada por el juez civil.

Dicha finalidad fue profundamente modificada por una línea jurisprudencial penal queentendía que en caso de quiebra culpable o fraudulenta el juez penal no debía limitarse aimponer determinada pena sobre la base de una conducta enjuiciada por un juez civil, sinoque la calificación de la quiebra como culpable o como fraudulenta por éste no pasaba de seruna mera condición de prejudicialidad para que aquél enjuiciará de nuevo la conducta delquebrado sin estar vinculado por la previa calificación civil.

Posteriormente, el Código penal de 1995 introdujo en su regulación los denominadosdelitos de insolvencia punible de una forma autónoma, sin remitirse a la tipificación delCódigo de comercio de 1885 y estableciendo en su artículo 260, 4 que “en ningún momento,la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal”.

En consecuencia, la calificación de la quiebra pasa a tener tan solo efectos civiles. Ahorabien, desde el punto de vista civil no hay diferencia entre un quebrado fortuito y un quebradoculpable, de donde la única calificación civilmente relevante es la de quiebra fraudulenta.

Más aún, pese a que la quiebra fraudulenta produce efectos sobre el deudor persona física,tales efectos no se aplican a las sociedades, de donde los efectos civiles de las quiebrasfraudulentas de las sociedades anónimas o de las sociedades de responsabilidad limitada –lasauténticas protagonistas del tráfico económico- se reducen a los efectos frente a determinadosterceros denominamos cómplices.

En concreto, la complicidad en la quiebra fraudulenta es, junto con la retroacción de laquiebra y las denominadas acciones rescisorias concursales, una institución concursal cuyo finactual preponderante es reintegrar a la masa de la quiebra los bienes que han salido de lamisma en virtud de negocios simulados del quebrado con un tercero (por ejemplo, elquebrado simula la venta de un bien por un precio inexistente).

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En estos casos, no procede ejercer la acción de retroacción, que es de anulabilidad, ya quesi los órganos de la quiebra se limitan a pedir la anulación del acto, deberán devolver altercero un precio que éste no entregó, al ser la devolución de las prestaciones la consecuenciadel triunfo de tal acción, sino que hay que declarar cómplice de la quiebra fraudulenta a lacontraparte del quebrado, en cuyo caso se aplica el artículo 894 del Código de comercio, que,en congruencia con el carácter simulado del negocio, dispone:

“Los cómplices de los quebrados serán condenados, sin perjuicio de las penas en queincurran con arreglo a las leyes mercantiles:

1.º A perder cualquier derecho que tengan a la masa de la quiebra en que seandeclarados cómplices.

2.º A reintegrar a la misma masa los bienes, derechos y acciones sobre cuyasustracción hubiere recaído la declaración de su complicidad, con intereses eindemnización de daños y perjuicios.”

III. LA FINALIDAD DE LAS INTERDICCIONES LEGALES EN EL CÓDIGO DECOMERCIO.

Las interdicciones legales son sanciones civiles que impiden fundamentalmente alquebrado la realización de la actividad a la que se ha dedicado profesionalmente y en cuyoejercicio ha manifestado una falta de idoneidad, siendo su fin tanto sancionar a éste comoproteger a los terceros y al tráfico contra futuras actividades empresariales del quebrado.

Las interdicciones más importantes son las tres siguientes: la prohibición de ejercer elcomercio, la de poder ser administrador social y la de poder ser representante legal de unmenor o un incapaz. Las dos primeras están recogidas en el artículo 13, 2 del Código decomercio, que dispone:

"No podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativao económica en compañías mercantiles o industriales:

Los declarados en quiebra, mientras no hayan obtenido rehabilitación (…)."

Estas restricciones se imponen al quebrado desde el momento en que se declara la quiebra,por lo que se afirma que son uno de los efectos de la declaración de la quiebra sobre lapersona del deudor, y, por regla general, sólo cesan con su rehabilitación (artículo 922 deCódigo de comercio).

Distinta de las interdicciones del quebrado es la inhabilitación del mismo recogida en elart. 878, 1 del Código de comercio, que dispone:

"Declarada la quiebra, el quebrado quedará inhabilitado para la administración desus bienes.

Todos sus actos de dominio y administración posteriores a la época a que seretrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos."

La inhabilitación es el típico efecto patrimonial de la declaración de quiebra cuyo finexclusivo es el de garantizar el derecho de los acreedores al cobro de sus créditos sobre losbienes del deudor evitando para ello el riesgo de desaparición o disminución de los mismosque comportaría el que el quebrado los siguiera administrando.

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De aquí que el régimen de impugnación contra cualquier acto del deudor que contravengala inhabilitación sea el de la anulabilidad: anulado el acto, se procede a la devolución deprestaciones y, con ella, el patrimonio del deudor se restablece.

De aquí también que si la quiebra termina con el íntegro pago de las deudas y de las costasprocesales, la inhabilitación cese, ya que su fin, garantizar el pago a los acreedores, ya notiene sentido al haberse procedido al pago íntegro, y el deudor quede a partir de este momentoen libertad para administrar y disponer de todos los bienes que subsistan en su poder o queadquiera en el futuro (artículo 1246, 1 de la Ley de enjuiciamiento civil de 1881).

Por el contrario, y al tener distinta finalidad, la de sancionar al quebrado y evitar que ejerzael comercio en perjuicio del tráfico, las interdicciones subsisten después de este momento ysólo cesarán con la rehabilitación, que puede no llegar a producirse. Así, el quebradofraudulento no puede ser rehabilitado (artículo 920 del Código de comercio), pero, como se haseñalado, si paga íntegramente sus deudas y las costas procesales, se le devuelve el sobrantede sus bienes, del que podrá libremente disponer, aunque no podrá, en tanto sujeto ainterdicciones, ejercer con él el comercio.

No obst ant e lo anter ior, la ter m inol ogí a em pleada induce a conf usión al englobar se lasi nt er di cci ones en el género jur í di co de las inhabil it aci ones, cat egorí a de sanci ón que no engl obal a inhabil it aci ón del quebr ado ex ar t ícul o 878, pese a la ut i li zaci ón del m ismo térm i no.

Por último, la mayoría de las normas concursales, y así ocurre con las interdiccioneslegales del quebrado, están pensadas para el empresario persona física. Los empresariossociales quedarán sometidos a aquellas interdicciones que sean compatibles con supersonalidad moral, pero a sus administradores no se les podrán aplicar las mismas, ya que nison empresarios, ni han entrado en una situación de insolvencia, ni ninguna norma legalpermite tal extensión.

Esta situación es claramente insatisfactoria porque permite la existencia de socios-administradores de sociedades de capital que van de insolvencia en insolvencia en constanteataque a la seguridad del tráfico mercantil.

IV. LA ESTRUCTURA DE LA CALIFICACIÓN EN EL PROYECTO DE LEYCONCURSAL.

El Proyecto de Ley concursal establece en su artículo 163, 1 que la Sección de calificación–que es la Sexta, tal como dispone el artículo 183- se formará siempre que se abra la fase deliquidación o cuando se apruebe un convenio “en el que se establezca, para todos losacreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de suscréditos o una espera superior a tres años”.

Formada la Sección, el concurso puede calificarse de fortuito o culpable (artículo 163, 2),siendo culpable, tal como dispone el artículo 164, “cuando en la generación o agravación delestado de insolvencia hubiera dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de susrepresentantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores,de derecho o de hecho.”

Por su parte, el artículo 166 define a los cómplices como “las personas que, con dolo oculpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales

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y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de hecho comode derecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que hayafundado la calificación del concurso como culpable”.

Una vez formada la Sección y después de un trámite procedimental en el que no es precisoentrar aquí, el juez del concurso dicta la sentencia de calificación.

V. LA FINALIDAD DE LA CALIFICACIÓN EN EL PROYECTO DE LEYCONCURSAL: LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARAEL CONCURSO COMO CULPABLE.

1. La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación.

1.1. El fin de política jurídica perseguido.

La sentencia que califica el concurso como culpable determina quiénes son lasdenominadas “personas afectadas por la calificación” para a continuación fijar lasconsecuencias que se derivan de tal afectación.

Así, dispone el artículo 172, 2, 1 y 2:

“La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lossiguientes pronunciamientos:

La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso,la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera comoadministrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberámotivar la atribución de esa condición.

La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienespropios o ajenos durante un periodo de cinco a veinte años, así como para representar oadministrar a cualquier persona durante el mismo periodo.”

Esta norma se complementa con el artículo 13, 2 del Código de comercio, tal como quedaredactado en virtud de la Disposición final segunda, 1 del Proyecto de Ley concursal, queestablece:

"No podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativao económica en compañías mercantiles o industriales:

Las personas que sean inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no hayaconcluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación delconcurso.”

No es difícil adivinar el fin que persigue el legislador con estas normas, fin que puedeestructurarse como sigue:

- por un lado, no enlazar las interdicciones legales, que se denominan inhabilitaciones, a lamera declaración del concurso, sino tan sólo al concurso declarado como culpable. Ello eslógico si se tiene en cuenta tanto que no es defendible hoy el tradicional componente punitivoque se asignaba a la mera declaración de quiebra como el hecho de que el concurso es unprocedimiento único que sustituye a la quiebra y a la suspensión de pagos, procedimiento ésteúltimo en el que no se establecen interdicciones.

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- por otro lado, aplicar las interdicciones legales no a las sociedades de capital cuyoconcurso se califica de culpable, sino a sus administradores, que son los que han gestionado elpatrimonio social de forma incorrecta y a los que hay que apartar del tráfico mercantil.

La asunción de este fin de política jurídica debe valorarse positivamente.

Ahora bien, lo que no puede valorarse positivamente es la articulación técnica de tal fin, yaque sucede que el Proyecto de Ley concursal dista mucho de ser clara en la fijación de laspersonas afectadas por la calificación y, además, da a la inhabilitación un alcance excesivo.

1.2. La determinación de las personas afectadas por la inhabilitación.

Si se analiza el artículo 172, 2, 1 y el resto del articulado relativo a la calificación, seobserva que el legislador concursal ni enumera las personas afectadas por la calificación, sinoque se limita a señalar en este artículo que pueden verse afectados por tal calificación losadministradores y liquidadores de hecho, ni determina las razones por las cuales deben verseafectadas, falta de tipificación que reviste especial gravedad en una norma de tiposancionador.

1.2.1. El deudor como persona afectada por la calificación.

Así, plantea graves problemas determinar si la sentencia de calificación del concurso comoculpable afecta al deudor, pudiendo la interpretación sistemática y teleológica de diversosartículos de el Proyecto de Ley concursal llegar a los siguientes resultados:

1’) En el supuesto de que se declare culpable un concurso en cuyo seno se logre unconvenio, hay que entender que el deudor no puede ser una persona afectada por lacalificación en la medida en que si lo fuese, y por aplicación de los artículos 172, 2, 2 y 13, 2del Código de comercio, tal como queda redactado en virtud de la Disposición final segunda,1, se le impondrían las sanciones civiles de inhabilitación para administrar los bienes propiosy de prohibición de ejercer el comercio, lo que sería incompatible con el cumplimiento de unconvenio de quita y espera que se pretende de continuación.

2’) En el supuesto de que se declare culpable un concurso de un deudor persona jurídica enel que previamente se haya acordado la liquidación, ninguna utilidad tiene declarar que eldeudor se vea afectado por la calificación por la sencilla razón de que el artículo 144, 3,establece que “[s]i el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fasede liquidación [que es la que ordena la formación de la Sección Sexta] contendrá ladeclaración de disolución si no estuviera acordada”.

3’) Por último, en el supuesto de que se declare culpable un concurso de un deudor personafísica en el que previamente se haya acordado la liquidación, sí parece posible que al mismole afecte la calificación del concurso como culpable, deviniendo así en el único supuesto en elque procede tal afectación.

1.2.2. Las otras personas afectadas por la calificación.

También plantea dificultades determinar qué otras personas pueden verse afectadas por lacalificación del concurso como culpable ante la falta de delimitación del artículo 172, 2, 1,que, como se ha señalado, se limita a afirmar en su inciso final que “[s]i alguna de laspersonas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídicadeudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición”.

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De la interpretación lógica y sistemática de este inciso y del citado artículo 164, 1, queconviene ahora recordar que dispone que “[e]l concurso se calificará como culpable cuandoen la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera dolo o culpa grave del deudoro, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de susadministradores o liquidadores, de derecho o de hecho”, debe deducirse que pueden serpersonas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores de hecho de unapersona jurídica, únicos expresamente contemplados por el legislador; los administradores oliquidadores de derecho porque sería absurdo que no lo fuesen siéndolo aquéllos y porque,como aquéllos, son los que con su actuación han determinado la calificación del concursocomo culpable, y, por razones análogas, los representantes legales de las personas físicasdeudoras.

Además, esta interpretación lógica y sistemática permite determinar la razón por la cual aestas personas les afecta la calificación: porque con su actuación dolosa o gravemente culposahan generado o agravado el estado de insolvencia del deudor.

1.3. El alcance de la inhabilitación.

Pero si es criticable por plantear toda una serie de delicados problemas jurídicos la fijaciónde a qué personas puede afectar la calificación, más criticable es aún la regulación delcontenido de tal afectación.

En efecto, junto a las lógicas inhabilitaciones para ejercer el comercio y ser administradorsocial, y a la de representar a cualquier persona o administrar su patrimonio durante el periodoque dure la inhabilitación, se añade en el artículo 172, 2, 2 la inhabilitación para administrarel propio patrimonio, estableciéndose además en el artículo 173, 1 que:

“En todo caso de inhabilitación el Juez, oídos los interesados, nombrará por medio deauto un curador que se encargue de la administración de sus bienes, con las facultadesque en el mismo auto se determinen.”.

Quizá el establecimiento de esta sanción se deba a la confusión entre las actualesinterdicciones legales, que son inhabilitaciones, término que emplea además el Anteproyectode Ley concursal, y la denominada inhabilitación del quebrado para administrar sus bienes delartículo 878, instituto que en el artículo 39 del Proyecto de Ley concursal se sustituye, en elsupuesto de concurso necesario, por la suspensión del ejercicio por el concursado de lasfacultades de administración y disposición sobre su patrimonio.

Per o en todo caso, la sanci ón no tiene ni de lejos justif icación sufi ciente: si una per sonacontribuye con su conducta dolosa o gravement e culposa a provocar o agravar un estado deinsolvencia es lógico que en aras a proteger los intereses del tráfico y de los posiblesrepresent ados se le impida volver a ejercer el comercio o a ser administrador social orepresent ante legal o voluntario, pero impedi rle administ rar sus bienes dur ante un plazo en ningúncaso inferior a cinco años y que puede llegar a vei nte es una medida que no tiene ninguna razónde ser y que no es en definitiva más que la expresi ón de un desorbitado cel o puni tivo.

2. La pérdida de derechos de las personas afectadas por la calificación o declaradascómplices.

El artículo 172, 2, 3 establece que la sentencia que califique el concurso como culpablecontendrá, entre otros, el siguiente pronunciamiento:

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“La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación odeclaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena adevolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio deldeudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños yperjuicios causados, determinando en la propia sentencia su cuantía o las bases para sucuantificación.”

Previamente, y en virtud de los dispuesto en el artículo 172, 2, 1, la sentencia decalificación contendrá la determinación de las personas declaradas cómplices.

La norma del artículo 171, 2, 3 recoge la que, como se ha señalado, es la únicaconsecuencia actual de la calificación de la quiebra en el Código de comercio, consecuenciaque además el Proyecto de Ley concursal extiende a las personas afectadas por la calificación,nueva prueba del apuntado celo punitivo contra las mismas.

Para valorar críticamente esta norma hay que ponerla en relación con el completo sistemade reintegración de la masa activa que ofrece el Proyecto de Ley concursal, que se estructurasobre tres ejes:

1) Las denominadas acciones de reintegración, en virtud de la cuales se rescinden –mejor,se revocan- los actos que el deudor hubiese realizado dentro de los dos años anteriores a lafecha de la declaración del concurso que sean perjudiciales para la masa activa (artículo 70,1). Si triunfa la acción de rescisión, se procede por las partes a la devolución de prestaciones.La devolución de la prestación recibida por el deudor que debe llevar a cabo la administraciónjudicial es un crédito contra la masa si la contraparte es de buena fe o un crédito concursalsubordinado si se le ha apreciado mala fe (artículo 72).

A través de estas acciones pueden atacarse aquellos actos en los cuales, incluso sin haberintención fraudulenta, se produce un perjuicio objetivo para la masa activa, ya sea porque elnegocio que se rescinde es gratuito o porque, siendo oneroso, la prestación que entregó eldeudor fue superior a la que recibió.

2) El artículo 70, 4, que establece:

“El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones deimpugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podránejercitarse ante el Juez del concurso con total independencia de aquéllas y por lostrámites del incidente concursal.”

Teniendo en cuenta el régimen jurídico de las acciones de reintegración, y en especial loslimitados extremos que precisa alegar y probar la administración judicial para que triunfen,hay que entender que el régimen civil general de impugnación de actos del deudor solo seráútil a la administración judicial en contadas ocasiones. Una de estas ocasiones puede darse ala hora de impugnar un negocio simulado, en cuyo caso, a fin de evitar el juego de ladevolución de prestaciones propia de las acciones de reintegración, a la administraciónjudicial le interesará ejercer la acción de simulación.

3) La tercera pieza de la reintegración viene constituida por el tratamiento de lacomplicidad en sede de calificación.

En efecto, se ha expuesto ya que debe entenderse por cómplice aquélla persona que condolo o culpa grave hubiese cooperado “a la realización de cualquier acto que haya fundado lacalificación del concurso como culpable”, o sea, que haya cooperado a la realización dolosa o

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gravemente culposa por el deudor persona física o por los administradores del deudor personajurídica de un acto que genere o agrave la insolvencia.

Estos actos serán fundamentalmente los recogidos en el artículo 164, 2, 4º,5º y 6º, endonde se dispone:

“En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquierade los siguientes supuestos:

Cuando el deudor se hubiere alzado con la totalidad o parte de sus bienes (…).

Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concursohubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizadocualquier acto jurídico dirigido a simular su situación patrimonial ficticia.”

En todos estos casos, que engloban tanto supuestos fraudulentos como simulados, y envirtud del citado artículo 172, 2, 3, la sentencia que declare el concurso como culpabledispondrá también que los declarados cómplices deberán devolver a la masa activa “los bieneso derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor” y perderán“cualquier derecho que (…) tuvieran como acreedores concursales o de la masa”.

Si se analizan conjuntamente estas tres piezas reintegradoras se alcanzan dos conclusiones:

1) Por un lado, se producen solapamientos entre las acciones de reintegración y lacomplicidad –o, lo que es peor, se está en presencia de regímenes jurídicos contradictorios-.En efecto, mientras que en virtud de las primeras se pueden rescindir aquellos actosfraudulentos del deudor realizados durante los dos años anteriores a la fecha de declaraciónque hayan perjudicado a la masa, en cuyo caso el crédito de la contraparte será legalmentepostergado, en virtud de la segunda se califica como culpable al concurso en el cual hayansalido de forma fraudulenta de la masa durante los dos años anteriores a la fecha dedeclaración bienes o derechos, en cuyo caso el cómplice, que no es otro que la contraparte enel negocio que provoca la salida del bien, pierde todo derecho que le pudiera corresponder enel concurso. Y el solapamiento puede también predicarse de las acciones ex artículo 70, 4 ylas que se ejercen contra los cómplices, al girar ambas de una u otra forma sobre la figura delos negocios simulados.

2) Por otro, el instituto de la complicidad ofrece soluciones tardías que pueden además serescasamente operativas. En efecto, las acciones de rescisión y las que proceden ex artículo 70,4 pueden interponerse por la administración judicial por los trámites del incidente concursaldesde el momento en que se detecten actos sujetos a las mismas (artículo 71), mientras que laeficacia de la complicidad sólo puede jugar cuando se está en plena fase de liquidación o unavez aprobado un convenio.

Expuesto lo anterior, la consideración final no puede ser otra que la de defender lasupresión de esta consecuencia de la calificación del concurso como culpable. Dicho de otraforma: el mantenimiento por el legislador en la calificación del futuro concurso de la que esen la actualidad la única consecuencia práctica relevante de la calificación en la quiebra no esacertado y debe abandonarse.

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3. La condena al pago de los créditos concursales.

El artículo 172, 3, dispone:

“Si la Sección de calificación hubiera sido formada (…) como consecuencia de laapertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a losadministradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyoconcurso se califique como culpable, y a quienes hubiesen tenido esta condición dentrode los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, a pagar a losacreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no percibanen la liquidación de la masa activa.”

La norma del artículo 172, 3 será analizada por el Profesor Alonso Ureba, por lo que eneste momento basta con señalar que debe ser objeto de forma inmediata de una dobleconsideración crítica:

1) Por un lado, adolece de una falta de tipificación intolerable: no se dice en virtud de quécausas o razones puede el juez condenar a los administradores y liquidadores de derecho o dehecho y a los que hubiesen tenido tal condición dentro de los dos años anteriores a la fecha dedeclaración del concurso a pagar total o parcialmente a los acreedores concursales el importede los créditos no satisfechos con la liquidación; no se entiende el porqué se condena apersonas que no se ven afectadas por la calificación, como son los ex administradores y exliquidadores; no hay criterio legal alguno para determinar cuando el pago debe ser total ycuando parcial, y, en definitiva, nada se dice sobre el carácter, solidario o mancomunado, dela obligación impuesta.

2) Por otro lado, se olvida contemplar la norma del artículo 172, 3 con las normas queestructuran el régimen mercantil de la responsabilidad de los administradores, régimen que,como mínimo, debe calificarse de severo.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE UNASOCIEDAD DE CAPITAL EN SITUACIÓN CONCURSAL

(EL ART. 172.3 DEL PROYECTO DE LEY CONCURSALY SUS RELACIONES CON LAS ACCIONES SOCIETARIAS

DE RESPONSABILIDAD)ALBERTO ALONSO UREBA

CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTILDE LA UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS DE MADRID

Esta ponencia fue moderada porRaimon Casanellas Bassols

Economista. Presidente del Comité de Normas y Procedimientos del REFor

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LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE UNA SOCIEDAD DECAPITAL EN SITUACIÓN CONCURSAL

(EL ART. 172.3 DEL PROYECTO DE LEY CONCURSAL Y SUS RELACIONESCON LAS ACCIONES SOCIETARIAS DE RESPONSABILIDAD).

Alberto Alonso UrebaCatedrático de Derecho Mercantil

de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

SUMARIO:

I. PLANTEAMIENTO.

II. LA NORMATIVA SOBRE RESPONSABILIDAD DE LOSADMINISTRADORES DE PERSONAS JURÍDICAS EN EL PROYECTO.

III. LA OPCIÓN DEL PROYECTO: COMPATIBILIDAD DE LAS ACCIONESSOCIETARIAS DE RESPONSABILIDAD CON LA DE RESPONSABILIDADCONCURSAL DE LOS ADMINISTRADORES SIN ESTABLECER UN MARCOADECUADO DE RELACIONES ENTRE UNAS Y OTRA.

1. Sobre el juego en sede concursal de las acciones social e individual deresponsabilidad de los administradores (arts. 133, 134 y 135 LSA y art. 69.1LSRL).

1.1. La responsabilidad social del art. 134 LSA y su relación con laresponsabilidad concursal de los administradores ex art. 172.3 PLC.

1.2. La acción individual de responsabilidad (art. 135 LSA).

2. La incongruencia del juego en sede concursal de una norma supuestamentepreconcursal (arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL).

IV. LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE LOS ADMINISTRADORES POREL IMPORTE DE LOS CRÉDITOS DE LOS ACREEDORES NOSATISFECHOS (art. 172.3 PLC).

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I. PLANTEAMIENTO.

Constituye objeto del presente trabajo el estudio del régimen que se configura en elProyecto de Ley Concursal de 2002 sobre la responsabilidad de los administradores de unasociedad de capital en concurso.

Para ello debe partirse del hecho de que el legislador concursal no ha establecido unrégimen global y específico que sustituya o adapte en lo preciso el general de responsabilidadde los administradores de una sociedad de capital, estableciendo el marco de relaciones entreacciones societarias o comunes de responsabilidad y la que podríamos llamar responsabilidadconcursal. El legislador español se pronuncia expresamente sobre la compatibilidad con elconcurso del ejercicio de alguna de esas acciones generales de responsabilidad, como es elcaso de la acción social ex art. 134 LSA, dejando además abierta la cuestión sobre lacompatibilidad o no y en que términos de las demás acciones de responsabilidad con elespecífico régimen concursal de responsabilidad de los administradores.

_

Ello obliga, tras exponer el marco jurídico positivo concursal proyectado y algunos desus antecedentes más inmediatos, a abordar el juego en el Derecho concursal vigente de lasacciones societarias de responsabilidad cuando finalmente se llega a una situación concursal(quiebra o suspensión de pagos) y a partir de ahí, analizar no sólo la responsabilidad concursalde los administradores introducida en el nuevo Proyecto (art. 172.3 y concordantes) sino,además, la compatibilidad de la misma con las acciones societarias de responsabilidad, esdecir, la individual del art. 135 LSA, la social del art. 134 LSA y la sancionadora por nodisolución de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL, en orden a determinar si estas acciones estáno no a disposición de los acreedores o de los órganos del concurso en el Derecho proyectadojuntamente con la específica responsabilidad concursal que para los administradores introduceel Proyecto. En definitiva, si la responsabilidad concursal de los administradores se inserta ono armónicamente en el conjunto de nuestro Ordenamiento, en particular respecto de nuestrovigente Derecho de sociedades de capital.

II. LA NO RMATIVA SO BRE RES PO NSABILIDAD DE LOS ADMINIS TRADO RES DE PERSO NAS JURÍDICAS EN EL PROYECTO.

* Antes del análisis del régimen introducido en el Proyecto de 2002 respecto dela responsabilidad concursal de los administradores de la sociedad de capital deudora,conviene fijar el marco estricto jurídico-positivo del Proyecto sobre dicha materia en orden asituar las normas que vamos a estudiar y las relaciones entre las mismas. Y a ese mismo finhemos considerado conveniente referirnos a algunos de los antecedentes más directos einmediatos del Proyecto, tanto en los trabajos prelegislativos llevados a cabo en nuestro paíscon anterioridad al Proyecto de 2002 como en Derecho comparado, pues ello servirá tambiénpara entender mejor las opciones de política y técnica jurídica del legislador español.

* El Proyecto de 2002 introduce un régimen específico de responsabilidadconcursal aplicable a los administradores de personas jurídicas y por tanto a las sociedades decapital, y lo hace al tratar en el Título VI “de la calificación del concurso” (arts. 163 y ss),concretamente en el apartado 3 del art. 172 en relación con el contenido de la sentencia decalificación del concurso. En caso de liquidación, la calificación del concurso como culpable

_ Este trabajo reproduce el publicado en la obra colectiva “Estudios sobre el Anteproyecto de LeyConcursal de 2001”, Madrid-Almería 2002, adaptándolo el nuevo texto del Proyecto de Ley.

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permite al juez del concurso condenar a los administradores, de derecho o de hecho, a pagar alos acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban enla liquidación de la masa activa.

Artículo 172 PLC. Sentencia de calificación.

1. “La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si localificara como culpable, expresará la causa o causas en que sefundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además,los siguientes pronunciamientos:

1º. La determinación de las personas afectadas por la calificación, asícomo, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de laspersonas afectadas lo fuera como administrador o liquidador dehecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivarla atribución de esa condición.

2º. La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación paraadministrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de cincoa veinte años, así como para representar o administrar a cualquierpersona durante el mismo periodo.

3º. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por lacalificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedoresconcursales o de la masa y la condena a devolver los bienes oderechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio deldeudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como aindemnizar los daños y perjuicios causados, determinando en lapropia sentencia su cuantía a las bases para su cuantificación.

3. Si la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta comoconsecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá,además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o dehecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, ya quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos añosanteriores a la fecha de declaración de concurso, a pagar a losacreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de suscréditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

4 . Quienes hubieran sido parte en la Sección de calificación podráninterponer contra la sentencia recurso de apelación”.

La responsabilidad concursal de los administradores se vincula así en el art. 172.3PLC a la calificación del concurso como “culpable”, materia ésta que se aborda en los arts.164 y 165 del Proyecto, estableciendo en primer lugar una cláusula general definitoria en elart. 164.1 y, a continuación, una enumeración de supuestos concretos reconducibles, como eslógico, a la referida cláusula general (arts. 164.2 y 165). Según dicha cláusula general, lacalificación del concurso en una SA o SRL como culpable derivará del hecho de que en lageneración o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave de losadministradores de derecho o de hecho, lo que en realidad no es sino un traslado a sedeconcursal del deber genérico de diligencia de los arts. 127.1 LSA y 61.1 LSRL (ordenadoempresario y representante leal) con exoneración de los casos de mera culpa o culpa leve.

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Artículo. 16 PLC. Concurso culpable.

1. “El concurso se calificará como culpable cuando en la generación oagravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa gravedel deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso depersona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o dehecho.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurracualquiera de los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidadincumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doblecontabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para lacompresión de su situación patrimonial en la que llevara.

2º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquierade los documentos acompañados a la solicitud de declaración deconcurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, ohubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficiopor incumplimiento del convenio debido a causa imputable alconcursado.

4º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de susbienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquieracto con efectos patrimoniales que retrase, dificulte o impida laeficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o deprevisible iniciación.

5º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaraciónde concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio deldeudor bienes o derechos.

6º. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudorhubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular susituación patrimonial ficticia”.

Artículo. 165 PLC. Presunciones de dolo o culpa grave.

“Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba encontrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales,administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración delconcurso.

2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el del concursoy la administración judicial, no les hubieran facilitado lainformación necesaria o conveniente para el interés del concurso ono hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la Junta deacreedores.

3º. No hubieran cumplido las obligaciones de formular las cuentasanuales, de someterlas a auditoría o, una vez aprobadas, de

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depositarlas en el Registro Mercantil, respecto de alguno de los tresejercicio anteriores a la declaración de concurso”.

Conviene también precisar la concepción del “estado de insolvencia” en el Proyecto,toda vez que, como acabamos de señalar, es “la generación o agravación del estado deinsolvencia” mediando dolo o culpa grave de los administradores, lo que determinará lacalificación del concurso como culpable, calificación ésta que juega como presupuesto a suvez de la responsabilidad concursal de los administradores. A este respecto, el Proyectorealiza una delimitación amplia y flexible del concepto de “estado de insolvencia” que juegacomo presupuesto objetivo del concurso. Según el art. 2.2 PLC hay estado de insolvenciacuando en definitiva hay imposibilidad del deudor para atender a sus pagos y obligaciones,cualquiera que sea la causa de dicha imposibilidad, es decir, tanto si detrás de la misma hayuna mera situación de iliquidez que impide el cumplimiento de sus obligaciones aunque elactivo sea superior al pasivo, como una posición de desbalance entre pasivo y activo (déficitpatrimonial) de forma que no haya activo suficiente para atender al pasivo.

Artículo 2.2 PLC

“Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplirsus obligaciones”.

En otro ámbito, si bien en relación también con el régimen de responsabilidad de losadministradores, el Proyecto introduce en el art. 47 relativo a los “efectos sobre el deudorpersona jurídica”, un régimen cautelar de garantía que alcanza también a los administradoresy que debe ponerse en relación con la responsabilidad concursal de los mismos prevista en elanteriormente referido art. 172.3

Artículo. 47.3 PLC.

3 . “Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el Juez delconcurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración judicial,podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores oliquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido estacondición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquelladeclaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que elconcurso se califique como culpable y de que la masa activa seainsuficiente para satisfacer todas las deudas. El embargo se acordará porla cuantía que el Juez estime bastante y podrá ser sustituida, a solicituddel interesado, por aval de entidad de crédito”.

Por último, el Proyecto de 2002 contempla en el art. 47, concretamente en su apartado2, la incidencia del concurso sobre el ejercicio de acciones de responsabilidad frente a losadministradores “conforme a lo establecido en otras leyes”, es decir, de eventuales accionesque encuentran su fundamento fuera del ámbito del Derecho concursal, marco donde cabríasituar las acciones societarias de responsabilidad (arts. 134, 135, y 262.5 LSA y 105.5 LSRL),si bien el Proyecto sólo contempla las acciones “que asistan a la persona jurídica deudoracontra sus administradores”, lo que no abarca ni la acción individual de responsabilidad(art.135 LSA) ni la responsabilidad sanción de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL, pese a queen su Exposición de Motivos se refiere genéricamente a “las acciones de responsabilidadcontra los administradores”. En realidad el Proyecto contempla la acción social del art. 134LSA, estableciendo, aunque no con carácter exclusivo, la legitimación activa de losadministradores judiciales en cuanto órgano del concurso, y atribuyendo al juez del concursola competencia para conocer de la misma.

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Artículo 47.2 PLC

2 . “Sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad que,conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídicadeudora contra sus administradores, auditores o liquidadores, estarántambién legitimados para ejercitar esas acciones los administradoresjudiciales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea desocios.

Corresponderá al Juez del concurso la competencia para conocer de lasacciones a que se refiere el párrafo anterior.

La formación de la Sección de calificación no afectará a las acciones deresponsabilidad que se hubieran ejercitado.”

* El régimen del Proyecto de Ley Concursal de 2002 tiene su antecedenteinmediato en la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 12 de diciembre de 1995elaborada por el Profesor Rojo a encargo de la Comisión General de Codificación, propuestaque fue publicada en el suplemento al Boletín nº 1.768 del Ministerio de Justicia.

En este sentido, el art. 172.3 del Proyecto de 2002 tiene su antecedente directo en elart. 213.2 de la Propuesta de Proyecto de 1995, que conecta también la responsabilidadconcursal de los administradores al supuesto del “concurso culpable”, si bien, a diferencia delart. 172.3 del Proyecto de 2002, no prevé la condena al pago a los acreedores del importe desus créditos no satisfechos en la liquidación de la masa activa, sino la cobertura del déficitpatrimonial en beneficio de la masa pasiva.

Artículo 213.2 Propuesta de Anteproyecto de 1995.

“En el caso de que el deudor cuyo concurso hubiere sido calificado comoculpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrácontener, además, la condena a los administradores y liquidadores, de derechoo de hecho, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte deldéficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.”.

A su vez, la cláusula general que sirve de base a la calificación del concurso comoculpable en el Proyecto de 2002, (generación o agravación del estado de insolvencia con doloo culpa grave de los administradores de derecho o de hecho) está tomada directamente del art.205.2 de la Propuesta de Anteproyecto de 1995.

Artículo 205.2 Propuesta Anteproyecto 1995.

“El concurso se calificará como culpable cuando en la producción o en laagravación de la insolvencia hubiere existido dolo o culpa grave del deudor, oen caso de persona jurídica, de sus administradores o de sus liquidadores, dederecho o de hecho”.

También el art. 47.2 del Proyecto de 2002 relativo al régimen cautelar o de garantíasobre bienes o derechos de los administradores, tiene su antecedente en los arts. 25 y 27 de laPropuesta de Anteproyecto de 1995, si bien en este aspecto con algunas diferenciassustantivas que más adelante trataremos. Baste destacar ahora que mientras que la Propuestade 1995 para la adopción de las medidas cautelares exige que de lo actuado “resulte lainsuficiencia” patrimonial de la persona jurídica para satisfacer todas las obligaciones, encambio para el Proyecto de 2002 basta con que “resulte fundada la posibilidad “ de dichainsuficiencia patrimonial. Destaca asímismo, el hecho de que mientras que tanto la Propuestade 1995 como el Proyecto de 2002 siempre que se refieren a los administradores de la persona

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jurídica contemplan a los administradores de hecho y de derecho, en cambio la Propuesta de1995 en esta materia cautelar se refiere sin más a los administradores sin mención expresa alos de derecho o de hecho. Por lo demás, la Propuesta de 1995, frente al silencio del Proyectode 2002, hace expresa la lógica conexión entre la medida cautelar (embargo) y la eventualresponsabilidad de los administradores de calificarse el concurso como culpable, previendo ellevantamiento del embargo si la sentencia de calificación del concurso no contiene condena alos administradores.

Artículo 25 Propuesta de Anteproyecto 1995.

1. “En auto de la misma fecha de la sentencia de la declaración del concursoo en auto de fecha posterior, el juez ordenará el embargo preventivo de losbienes y derechos de los administradores y de los liquidadores de lapersona jurídica deudora, cuando concurran las dos siguientescircunstancias:

1º. Que el concurso fuere necesario.

2º. Que de lo actuado resulte que los medios propios de la personajurídica deudora son insuficientes para satisfacer todas lasobligaciones.

2. En cualquier momento, durante la tramitación del concurso, el juez asolicitud de los síndicos o de la comisión de acreedores, podrá ordenarmediante auto el embargo preventivo de la totalidad o de parte de losbienes y derechos de aquellas personas que hubieran ostentado lacondición de administradores o de liquidadores de la persona jurídicadeudora en algún momento de los dos años anteriores a la declaración delconcurso, cuando además de las circunstancias establecidas en el apartadoanterior, fuere manifiesto que habían incumplido el deber de solicitar ladeclaración judicial de concurso”.


1 . “A solicitud del interesado, el juez del concurso podrá acordar lasustitución del embargo por un aval de entidad de crédito, por la cuantíaque considere oportuna.

2. El embargo preventivo se alzará una vez que sea firme la sentencia decalificación del concurso, salvo que la propia sentencia condene al titularde los bienes y derechos embargados a la cobertura de la totalidad o partedel déficit patrimonial de la persona jurídica deudora”.

Finalmente, en cuanto al eventual ejercicio de las acciones societarias deresponsabilidad frente a los administradores cuando la persona jurídica es declarada enconcurso, pese a que el art. 47.2 del Proyecto de 2002 se inspira en el art. 57 de la Propuestade 1995, las diferencias son también importantes. De una lado, mientras que el art. 47.2 delProyecto de 2002 sólo se refiere a las acciones que “asistan a la persona jurídica deudoracontra sus administradores”, el art. 57 de la Propuesta de 1995 además de referirseexpresamente a la “acción social” (art. 57.1), extiende su régimen a aquellas acciones envirtud de las cuales los administradores sean “responsables de las deudas sociales” (art. 57.2),donde, por ejemplo se sitúan los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL relativos a la responsabilidadde los administradores en caso de disolución. De otro lado, la Propuesta de 1995 atribuye la

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legitimación activa “exclusivamente” a los órganos del concurso mientras que elAnteproyecto de 1995 habla de que “estarán también legitimados los administradoresjudiciales”, admitiendo por tanto otros legitimados activamente. A su vez, la Propuesta de1995 prevé en el art. 57.4 la provisión de fondos con cargo a la masa activa para el ejerciciode las acciones de responsabilidad frente a los administradores por los órganos del concurso.


1. “Durante la tramitación del concurso de la sociedad, la acción socialcontra los administradores, auditores y liquidadores de la sociedaddeudora corresponderá exclusivamente a los síndicos o a los interventores,los cuales podrán ejercitarla sin necesidad de acuerdo de la junta oasamblea de socios.

2 . La misma regla será de aplicación al ejercicio de las acciones deresponsabilidad contra los administradores que sean legalmenteresponsables de las deudas sociales.

3. Durante la tramitación del concurso, la competencia para conocer de lasacciones contra los administradores, los auditores y los liquidadores, a quese refieren los apartados anteriores, corresponderá al juez del concurso.

4. Los síndicos y los interventores podrán solicitar del juez que hubiereconocido del concurso que, para la habilitación de fondos que fuereprecisa, adopte las medidas necesarias, incluida la ejecución sobre losbienes del deudor.

5. La formación de la pieza de calificación no afectará a las acciones deresponsabilidad que se hubieran ejercitado”.

* Sin perjuicio de la significativa influencia de la Propuesta de Anteproyecto de1995, la reforma que se nos propone ahora con el nuevo Proyecto de 2002 ha podido contarigualmente con algunos referentes en el Derecho comparado, si bien, como veremos, elrégimen que se pretende introducir en el Derecho español, al menos en la versión actual delProyecto de 2002, se separa en aspectos muy sustantivos de esos referentes.

Este es el caso, por ejemplo, del Derecho francés, que en el marco del procedimientode “Redressement et liquidation judiciaires” configurado en la Ley 85/98, de 25 de enero de1985, en su redacción tras la Ley 94/475, de 10 de junio de 1994, prevé en su art. 180 laresponsabilidad de todos o algunos de los directivos, de hecho o de derecho, con o sinsolidaridad, por las deudas de la persona jurídica en concurso aplicándose las cantidades a lamasa activa o a los acreedores a prorrata, según los casos, siempre que hayan incurrido en“defectos de gestión que hubieran contribuido a que el activo sea insuficiente”. Entre otrosaspectos, frente al art. 172.3 del Proyecto español de 2002, no se exige ningún grado especialde imputabilidad (dolo o culpa grave) y se faculta al tribunal del concurso para establecer o nola solidaridad en la responsabilidad, haciéndose expreso que la misma puede extenderse atodos o a algunos de los directivos, sin establecer limitación temporal en cuanto al momentoen que se ha ostentado la condición de directivo, concepto éste además más amplio que el deadministradores a que se refiere el Proyecto español.

Artículo 180.

“Cuando el saneamiento o liquidación judicial de una persona jurídica,demuestre que el activo es insuficiente, el tribunal podrá decidir en supuestosde «defectos en la gestión» que hubieran contribuido a que el activo sea

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insuficiente, que por las deudas de la persona jurídica sean responsables, entodo o en parte, con o sin solidaridad, todos los directivos de derecho o dehecho, remunerados o no, o algunos de ellos. La acción prescribirá a los tresaños, a partir de la resolución que fije el plan de saneamiento o, en su defecto,de la resolución que declare la liquidación judicial.

Las cantidades entregadas por los directivos en aplicación del párrafoanterior pasarán a formar parte del patrimonio del deudor y quedarán afectas,en caso de continuación de la empresa, según las modalidades previstas en elplan de satisfacción del pasivo. En caso de liquidación, estas cantidades serepartirán a prorrata entre los acreedores”.

Los arts. 181 y 190 de la Ley 85/98 prevén, además, la posibilidad de declarar a losdirectivos de la persona jurídica bajo un procedimiento de “Redressement et liquidationjudiciaires” o de quiebra personal si no pagan las deudas sociales de las que son responsables.

En el Derecho portugués, el art. 126-A del “Código dos processos especiais derecuperação da empresa e de Falencia”, introducido por Decreto-Ley núm. 132/93, de 23 deabril, posteriormente modificado por Decreto-Ley núm. 315/98, de 20 de octubre, bajo elepígrafe “Responsabilidad solidaria de los dirigentes”, establece un régimen deresponsabilidad en caso de quiebra de “gerentes, administradores, directores o personas quesimplemente hayan gestionado, administrado o dirigido de hecho”, responsabilidad que seestablecerá a solicitud del Ministerio Público o de cualquier acreedor y que tendrá caráctersolidario e ilimitado por las deudas de la quebrada, concretándose en la condena al pago delpasivo. Al igual que en el Derecho francés y en el Proyecto español de 2002, el presupuesto yfundamento de la responsabilidad es el “haber contribuido a la situación de insolvencia”,añadiendo “de un modo significativo”, lo cual, dada la enumeración de supuestos que luego sehace, es dudoso que deba entenderse como un grado especial de imputación (dolo o culpagrave en el Proyecto español) o referido a la trascendencia económica para la producción delestado de insolvencia de la actuación llevada a cabo por los administradores. Parece sinembargo que el Proyecto español sí ha tenido en cuenta la norma portuguesa de la limitaciónde la responsabilidad a las actuaciones de los administradores dentro de los años anteriores ala declaración del concurso y, así mismo, parece también haber influido en el sistema depresunciones necesarias o iuris tantum del Proyecto español (art. 163.2 u 164) el art. 126 A.2del Código portugués, en el que se enumeran una serie de supuestos en los que deberáentenderse que ha habido una contribución significativa del administrador al estado deinsolvencia, supuestos que en su mayoría están conectados, no al aspecto del “ordenadoempresario” sino al del “representante leal” como criterio de diligencia de losadministradores.

Artículo 126.A

1. “En caso de quiebra de sociedad o persona colectiva, si han contribuido ala situación de insolvencia de modo significativo con cualquier actopracticado a lo largo de los dos últimos años anteriores a la sentenciadeclarativa de la quiebra por gerentes, administradores, directores opersonas que simplemente hayan gestionado, administrado o dirigido dehecho, el tribunal debe, si así fuera requerido por el Ministerio Público opor cualquier acreedor, declarar la responsabilidad solidaria e ilimitadade esas personas por las deudas de la quebrada y condenarlas al pago delpasivo.

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2. Se entiende que han contribuido de manera significativa a la insolvenciade la sociedad o persona colectiva, los gerentes, administradores,directores u otras personas que, de hecho, dirijan siempre que hayan:

A. Destruido, inutilizado o hecho desaparecer en todo o en parteconsiderable el patrimonio social.

B. Ocultado o disimulado el activo social.

C. Creado o agravado artificialmente pasivos o reducido lucros,haciendo que la empresa celebre negocios ruinosos directamentecon ellos o persona interpuesta o con otra persona que tengaintereses directos o indirectos.

D. Comprado mercancías a crédito, revendiéndolas o entregándolasen pago por precio notablemente inferior al corriente antes dehaber satisfecho su obligación.

E. Que haya dispuesto de los bienes de la persona colectiva enprovecho personal o de terceros.

F. Ejercicio bajo la cobertura de la personalidad colectiva de laempresa, una actividad en provecho personal o de tercero enperjuicio de la empresa.

G. Que hayan hecho de los bienes de la sociedad o la personacolectiva, un uso contrario a los intereses de ésta en provechopersonal o de tercero, para favorecer otra empresa en la quetengan intereses directos o indirectos.

H. Haber continuado en interés personal o de terceros unaexplotación deficitaria, no obstante saber o deber saber que éstaconduciría con grandes probabilidades a una situación deinsolvencia.

I. Mantenido una contabilidad ficticia o hecho desaparecerdocumentos contables de la persona colectiva o deliberadamentehaber omitido la organización de toda contabilidad”.

De otro lado, el art. 126.B. admite expresamente la compatibilidad con laresponsabilidad concursal de las acciones comunes o societarias de responsabilidad de losadministradores, si bien, no establece ningún marco de relaciones entre los distintas accionesy la responsabilidad concursal. No obstante, se contempla en el art. 126.C que una vez fijadospor el tribunal los presupuestos de la responsabilidad de los administradores, podrácondenarles a la satisfacción del pasivo de la sociedad o de los daños cuya responsabilidad sele imputa y tras un plazo, si no depositan la cantidad, “declararles en quiebra conjuntamentecon la sociedad”. Por último, destacar el singular papel que el Código portugués atribuye entodos estos temas al Ministerio Público, a diferencia del Derecho francés y del Anteproyectoespañol.

Artículo 126.B.

1 . “En caso de responsabilidad civil de fundadores, gerentes,administradores o directores en los términos del Código de SociedadesComerciales, o en el caso de responsabilidad solidaria con arreglo alartículo anterior, puede el tribunal, sin perjuicio de iniciar un proceso

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contra el deudor, una vez fijada la concurrencia de los presupuestos de laresponsabilidad, fijar un plazo para que los responsables satisfagan elpasivo conocido de la sociedad o persona colectiva, en la fecha dedeclaración de la quiebra o una cantidad del daño causado por ellos, sifuera considerado inferior.

2. Lo anterior será a solicitud de cualquier acreedor o el Ministerio Público.El requerimiento se realizará dentro del procedimiento de quiebra y debemencionar los hechos en que se basa esa responsabilidad y los medios deprueba”.

Artículo 126.C.

“Transcurrido el plazo fijado en el número 1 del artículo anterior, si no sedeposita la correspondiente cantidad, el tribunal, a solicitud de cualquieracreedor o el Ministerio Público, declarará la quiebra de los responsablesconjuntamente con la de la empresa, efectuándose el pago de lo debido através de la liquidación en el procedimiento de quiebra”.

En otro ámbito se sitúa el régimen contenido en los arts. 2.394 y 2.449 del CódiceCivile italiano. El art. 2.449 contempla una situación paralela a nuestro art. 262 LSA(responsabilidad sanción por no disolución), mientras que el art. 2.394 del Códice se refiereexpresamente a la acción social de responsabilidad frente a los administradores en caso dequiebra o liquidación forzosa. Ninguno de los dos preceptos italianos se sitúan por tanto en unmarco normativo específicamente concursal como sucede en cambio en las normas francesasy portuguesas antes referidas.

Artículo 2.449 Códice Civile italiano:

“Cuando se haya verificado la concurrencia de un hecho determinante dela disolución de la sociedad, los administradores no pueden iniciar nuevasoperaciones. Si contravinieren esta prohibición, asumirán una responsabilidadsolidaria e ilimitada por los asuntos contraídos (“affari intrapresi”).

Artículo 2.394 Códice Civile italiano:

“Los administradores responden frente a los acreedores sociales de lainobservancia de las obligaciones inherentes a la conservación del patrimoniosocial en su integridad. La acción puede ser ejercitada por los acreedorescuando el patrimonio social sea insuficiente para la satisfacción de suscréditos. En caso de quiebra o ‘liquidación forzosa administrativa’, lainterposición de la acción corresponde al síndico de la quiebra o al comisarioliquidador”.

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III. LA OPCIÓN DEL PROYECTO: COMPATIBILIDAD DE LAS ACCIONESSOCIETARIAS DE RESPONSABILIDAD CON LA DE RESPONSABILIDADCONCURSAL DE LOS ADMINISTRADORES SIN ESTABLECER UNMARCO ADECUADO DE RELACIONES ENTRE UNAS Y OTRA.

Como ya hemos destacado en el planteamiento, el objeto de reflexión en el presentetrabajo es el marco de relaciones entre lo que podríamos llamar la responsabilidad concursalde los administradores de una sociedad de capital (esencialmente el art. 172.3 PLC) y las quehemos denominado las acciones comunes o societarias de responsabilidad, en orden aconcluir sobre la compatibilidad entre unas y otra cuando ya se ha declarado el concurso.

Para ello vamos a contemplar previamente las acciones social e individual deresponsabilidad (arts. 133, 134 y 135 LSA y 69.1 LSRL) y, a continuación, dada susingularidad en presupuestos y régimen, la responsabilidad-sanción por no disolución de losarts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL que comúnmente nuestra doctrina califica de normaspreconcursales o de prevención de la crisis.

Y procederemos, además, diferenciando el Derecho vigente y proyectado, pues lainexistencia en aquél de un régimen concursal específico de responsabilidad de losadministradores aporta un elemento de contraste para valorar la opción de política y técnicajurídica seguida por el Proyecto de 2002.

1 . Sobre el juego en sede concursal de las acciones social e individual deresponsabilidad de los administradores (arts. 133, 134 y 135 LSA, y art. 69.1LSRL).

1.1. La responsabilidad social del art. 134 LSA y su relación con laresponsabilidad concursal de los administradores ex art. 172.3 PLC.

* El carácter orgánico de la llamada responsabilidad social (arts. 133 y 134 LSA,a los que se remite el art. 69.1 LSRL) deriva de su vinculación a la actuación de losadministradores como órgano social, que en cuanto tal se define por sus competencias degestión y representación social (arts. 128 y 129 LSA, y arts. 62 y 63 LSRL), jugando, además,dicha responsabilidad tanto si la configuración del órgano de administración es unipersonalcomo pluripersonal (art. 124.1 RRM y art. 57 LSRL).

A su vez, la responsabilidad derivará, en su caso, del incumplimiento del deber generalde diligencia que la ley impone a los administradores respecto del ejercicio de las funciones ocompetencias inherentes a su cargo (arts. 127.1 LSA y 61.1 LSRL), lo que determina elcarácter legal y por culpa de la responsabilidad.

Desde un punto de vista de política jurídica por tanto, la normativa sobreresponsabilidad social de los administradores se conecta al régimen estructural u organizativode la sociedad de capital y más exactamente con los ámbitos respectivos de competencias decada uno de los órganos y relaciones entre los mismos, pues es precisamente la configuracióndel órgano de administración con un ámbito propio y autónomo de competencias en el marcode las relaciones interorgánicas lo que en esencia explica el régimen de responsabilidadsocial.

No obstante, el distinto régimen de relaciones interorgánicas en la SA y en la SRL y ladistinta configuración de la posición de socio en uno y otro tipo societario, exigiría de algunasmatizaciones a este respecto. En la medida en que la SA, pese a su declarada

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plurifuncionalidad como forma social a disposición de grandes y pequeñas empresas, seregula pensando esencialmente en la gran empresa como realidad prevalentemente subyacenteal tipo, se acentúa la autonomía de la dirección y su supervisión a través del propio órgano deadministración (modelo monista) y con ello la significación del régimen de responsabilidadsocial como vía de control entre órganos y de protección de la minoría a partir de un modeloconcreto de relaciones interorgánicas. Ello explica que sea la propia Junta la legitimadapropiamente para ejercitar la acción de responsabilidad o transigir o renunciar a la misma (art.134.1 LSA), teniendo carácter “subsidiario” la legitimación de los socios (art. 134.4 LSA)que responde a fines de protección de las minorías cuando la mayoría a través de la Juntarenuncia, transige o acuerda en sentido contrario a la exigencia de responsabilidad.

En el caso de la SRL, de un lado, las más amplias posibilidades de injerencia de laJunta General en asuntos propios de la dirección/gerencia reservada en principio al órgano deadministración (facultad de la Junta para impartir instrucciones al órgano de administración osometer a autorización la adopción por dicho órgano de determinadas decisiones o acuerdos -art.- 44.2 LSRL - y apertura del ámbito de competencias de la Junta General - art. 44.1.hLSRL -) y, de otro, las también mayores posibilidades de influencia directa del socio en laadministración social (derechos especiales en el ámbito administrativo y no sólo en eleconómico), no altera el origen orgánico de la responsabilidad que contempla la acción social(incumplimiento del deber de diligencia en el ejercicio de las funciones propias del cargo)pero, sin embargo, permite una modulación estatutaria-contractual de las relaciones orgánicasy de la posición de socio que transcenderá a la aplicación del régimen de responsabilidadsocial, particularmente al elemento de la imputabilidad o culpa de los administradores (art.133 LSA).

Además, el carácter orgánico de la responsabilidad social sitúa su régimen dentro delos principios o normas configuradoras del tipo social, escapando por ello al ámbito de laautonomía estatutaria (art. 10 LSA y art. 12.3 LSRL), sin perjuicio de que los estatutospuedan introducir complementariamente obligaciones específicas para los administradoresque concreten y desarrollen el deber general de diligencia del art. 127.1 LSA reproducido enel art. 61.1 LSRL, carácter éste de derecho necesario del régimen de responsabilidad socialque se pone de manifiesto, entre otros aspectos, en relación con los supuestos de exoneraciónde responsabilidad que se delimitan en el art. 133.2 y 3 LSA, constituyendo doctrinageneralizada hasta ahora la invalidez de cualquier cláusula estatutaria en esta materia(limitación de las causas o supuestos de responsabilidad, renuncia previa, establecimiento deun régimen particular sobre distribución de la carga de la prueba, introducción de unaresponsabilidad por resultados, establecimiento de mayorías cualificadas para el ejercicio deacción social ...).

Sin embargo, de nuevo las singularidades en materia de relaciones entre órganos yposición de socio, exigirían de matizaciones según contemplemos la SA o la SRL. Nocompartimos la contractualización vía estatutos del régimen de responsabilidad socialpreconizado recientemente desde posiciones economicistas en nuestra doctrina, en la medidaen que contemplemos esencialmente a la gran SA, particularmente la abierta al mercado decapitales. Sin embargo, una interpretación extensiva de la libertad estatutaria en la SRL enmateria de órganos y posición de socio, debería permitir también una adaptabilidad estatutariadel régimen de responsabilidad social acorde con dichas singularidades (causas deexoneración, quorums para el ejercicio de la acción por minoría, ...).

En cualquier caso, el carácter orgánico de la responsabilidad social explica que lamisma se exige, no al órgano como tal, sino a sus miembros, es decir, a los administradores,siendo ello consecuencia del concepto mismo de órgano. En la medida en que éste se definepor el haz o conjunto de competencias atribuidas legal y estatutariamente, serán los miembros

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del órgano las personas que asuman el ejercicio de dichas competencias, exigiéndosele alrespecto el deber de diligencia establecido legalmente. Son éstos quienes decidiendo,acordando o ejecutando en el ámbito de sus competencias pueden incumplir el deber generalde diligencia que la Ley les impone, causando daños a la sociedad, lo que justifica que se tratede una responsabilidad personal e individualizada de todos y cada uno de los miembros delórganos de administración, siendo además determinante a la hora de concretar esaresponsabilidad la estructura misma y régimen de funcionamiento del órgano (delegación defacultades, funcionamiento mediante comités, ...) en la medida en que ello transcenderá al tipode diligencia exigible y , por tanto, al grado de imputabilidad o culpa (in vigilando, ininstruendo, in eligendo, in comitendo o in omitendo). A su vez, este carácter personal de laresponsabilidad social explica que el ejercicio de la acción social o la transacción o renunciarespecto de la misma, conlleve el cese automático de los administradores afectados (art. 134.2LSA) y que cuando el administrador es una persona jurídica, dado el carácter “personal” de laresponsabilidad, será a la persona física administrador a quién quepa imputar la conducta de laque derive la responsabilidad, pero, a su vez, las consecuencias patrimoniales se imputarán ala persona jurídica de la que es su representante, llegando incluso algunos ordenamientos,como es el caso francés, a establecer la responsabilidad solidaria de la persona jurídica conquien la representa en el órgano de administración.

Este carácter personal explica también el tratamiento de los administradores de hechoen sede de responsabilidad social. Cualquiera que sea el caso (irregularidad o vicio en elnombramiento, o incluso inexistencia del mismo por extinción o cualquier otra causa) loesencial para delimitar el supuesto es que haya por los socios una asunción de la actividaddesarrollada por los administradores de hecho, considerando vinculada a la sociedad por susactuaciones. En estos casos compartimos la opinión de quienes entienden que no cabereconducir el supuesto al ámbito de la responsabilidad contractual (como gestor de negociosajenos o en general sobre la base del mandato) o de la responsabilidad extracontractual (art.1.902 del Código Civil), inadecuación que también se produciría si se pretendiera reconducira los administradores de hecho a la figura del Director General en cuanto “factor notorio o dehecho” (art. 286 Código de Comercio), pues ello resolvería los problemas de protección deltráfico al asegurar la vinculación de la sociedad para con terceros respecto de las actuacionesllevadas a cabo por los administradores de hecho, pero quedarían sin atender los aspectos deprotección de la sociedad misma y de sus socios a que pretende atender el régimen deresponsabilidad social de los administradores; ni siquiera cabría hacer esa equiparación deladministrador de hecho al Director General nombrado por los administradores, tal y comosostienen algunos sectores de la doctrina italiana en base al artículo 2.396 del Códice Civileque expresamente establece la aplicación de las disposiciones sobre responsabilidad adeterminados “directores”.

La ponderación de los distintos intereses en juego nos lleva, partiendo del carácterpersonal de la responsabilidad, a acudir a principios generales como el de la protección de laapariencia creada en el tráfico frente a terceros y, en este sentido, de un lado, equiparar aladministrador de hecho al factor notorio a efectos de asegurar la vinculación de la sociedadcon los terceros respecto de sus actuaciones y, de otro lado, aplicar igualmente en base aaquella apariencia el régimen de responsabilidad social en orden a la protección de lasociedad y de los socios, sin que ello suponga una equiparación genérica entreadministradores y directivos, siendo a este respecto decisivo, como ya señalábamosanteriormente, el elemento de consenso por parte de los socios que conocen y asumen laactividad de los administradores de hecho aún cuando se dé un comportamiento pasivo de lospropios socios (a través, por ejemplo, de la no renovación del nombramiento cuyo plazo se hacumplido).

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No compartimos, por tanto, que el criterio deba ser el de extender sin más laresponsabilidad social a quiénes no ocupando la posición orgánica de administrador, sinembargo desarrollen las funciones propias de la alta dirección de la sociedad que en cuantotales corresponden al órgano de administración. La vinculación de la acción social al régimenestructural u organizativo de la sociedad lo impide. El supuesto típico es el llamado DirectorGeneral, que aunque la terminología puede ser diversa, podría encuadrarse en el art. 141 LSAen relación con la facultad del Consejo de Administración para nombrar apoderadosgenerales. Frente a la sociedad y frente a terceros, su responsabilidad deberá montarse a partirde la doble relación de empleo y poder que le vincula con la sociedad, debiendo partirse a esterespecto de su configuración paralela o próxima al “factor” de los arts. 282 y ss. del Códigode Comercio. No obstante, el hecho de que el Director General asuma las funciones dedirección que, por ejemplo, podría asumir un Consejero Delegado, siendo el propio órgano deadministración o su Consejero Delegado quién le confiere el poder necesario para ejercerdichas funciones, sitúa al Director General en una posición cuasi orgánica o al menos no ajenaa la estructura organizativa o de poder de la sociedad, lo que podría justificar que por víanormativa se equiparara al Director General con el administrador a efectos deresponsabilidad, extendiendo al mismo la solidaridad en la responsabilidad, y sobre la base deaplicar también al Director General el deber de diligencia del art. 127.1 LSA y 61.1 LSRL,pues ciertamente la relación de poder y empleo pueden no ser suficientes para una adecuadaprotección de la sociedad ante actuaciones no diligentes con daño para la sociedad.

Lo expuesto explica en parte lo dispuesto en el art. 2.396 del Códice Civile italiano:“las disposiciones que regulan la responsabilidad de los administradores se aplican también alos directores nombrados por la asamblea o por disposición del acto constitutivo, en relacióncon las competencias a ellos atribuidas”. Se trata de una posición singular en el Derechoeuropeo y que la doctrina justifica en el hecho de que aún no siendo administrador, el Directorasume de hecho las funciones de dirección en principio atribuidas a los administradores,planteamiento éste que subyace a un precepto también singular en el Derecho europeo,concretamente el art. 754 del Código suizo de las obligaciones que en forma aún más ampliaque el citado precepto italiano se refiere, al delimitar el régimen de responsabilidad, a las“personas encargadas de la administración, de la gestión o del control”. En todo caso, laremisión que el art. 2.396 italiano hace al régimen de responsabilidad social se limita a losDirectores nombrados por la Junta o en los estatutos, o a los nombrados por el propio Consejosi así se ha previsto en los estatutos, pues el Consejo no puede atribuir al Directorcompetencias que le son propias si no es autorizado por la Junta o el acto constitutivo - losestatutos -. No debe olvidarse además, que en la doctrina italiana, no obstante el parlalelismoen lo esencial con los textos legales de otros países europeos, se sostiene el carácter“contractual” de la responsabilidad social de los administradores, no sobre la base de uninexistente “contrato de administración”, sino por contravención del “contrato de sociedad”.

A su vez, el hecho de que ciertos administradores puedan ocupar cargos ejecutivos queañaden a su posición orgánica otras derivadas de relaciones de arrendamiento de servicios olaborales de alta dirección, no debe servir para confundir y alterar el ámbito propio de suresponsabilidad social como administrador, pues su posición orgánica no es modificable porla relación laboral o de arrendamiento de servicios, siendo un claro exponente de ello laposición de nuestra Jurisprudencia sobre la subsunción del régimen retributivo del altodirectivo en el régimen retributivo del administrador cuando haya equivalencia de funciones,caso, por ejemplo, del Consejero Delegado que a su vez ocupa la Dirección General. En estoscasos podrán concurrir distintos títulos de responsabilidad patrimonial (relación de empleo,apoderamiento y posición orgánica), cada uno de los cuales tendrá sus propios presupuestos,haciendose ello expreso en el Derecho francés en relación con la posibilidad del Presidentedel Consejo que a su vez asume el cargo de Director General, sosteniendo la doctrina francesa

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el posible juego en dichos casos del doble título de responsabilidad. Sin embargo, como yahemos destacado, cabría también como sucede en los Derechos italiano y suizo, extender elrégimen de responsabilidad social a los Directores Generales, es decir, a quiénes sin seradministrador asumen sin embargo las funciones de dirección propias del órgano deadministración, en cuyo caso, el régimen de la responsabilidad social subsumiría a efectos deresponsabilidad frente a la sociedad, los demás posible títulos de responsabilidad.

Cuestión distinta es que en otras sedes normativas que responden a otros criterios depolítica jurídica, se establezca una equiparación a efectos de responsabilidad entreadministradores y directivos, lo que es común en sectores normativos jurídico públicos, comosucede en la regulación sobre disciplina de entidades de crédito o aseguradoras y en otrosámbitos de supervisión administrativa, caso, por ejemplo, de las normas sancionadoras en elmercado de valores. En estos supuestos estamos ante ámbitos, principios e intereses distintos,no pretendiéndose un resarcimiento sino una sanción por infracción administrativa, fiscal ...,no situándose esas normas en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas, sino dentro de larelación Administración-administrado, donde juegan, no los derechos subjetivospatrimoniales, sino las potestades públicas de sanción y toda una serie de garantías específicas(presunción de inocencia, principio de legalidad y tipicidad de las infracciones, insuficienciade las meras presunciones o valoraciones ...). No es el interés privado en el resarcimiento dedaños sino intereses públicos en ciertas actividades los que están detrás de estos regímenesespeciales de responsabilidad. Pero aún cuando se tratara de un resarcimiento de daños quepudiera situarse en el ámbito jurídico privado, no estaríamos en el campo de la acción socialsi no estuviese conectado al marco de relaciones entre órganos y a la protección de la minoríadentro de las relaciones interorgánicas, que es como decimos, lo que constituye la políticajurídica que subyace al régimen de la acción social. Lo expuesto explica que estos otrosámbitos de responsabilidad de administradores o directivos distintos de la acción social, encuanto responden a principios e intereses diversos, son acumulables a la acción social,siempre y cuando se den sus presupuestos específicos, no dándose entre estos distintosregímenes de responsabilidad una relación de general a especial, ni de general a supletorio.

* Completa la configuración general de la acción social su caracterización comouna responsabilidad civil indemnizatoria por daños y en relación con ello el singular régimende legitimación activa para su ejercicio, aspectos éstos en los que nos interesa detenernos enparticular a los fines del presente trabajo.

En cuanto supuesto de responsabilidad civil por daños, los distintos aspectos derivadosde dicha caracterización deben resolverse, donde no haya especialidad societaria, en sede deDerecho civil patrimonial de daños, persiguiendo la acción el resarcimiento patrimonial de lasociedad por los perjuicios causados a la misma como consecuencia del incumplimiento porlos administradores en el ejercicio de su cargo del deber de diligencia impuesto legalmente. Ellegislador prescinde así de los daños derivados para socios y terceros del perjuicio patrimonialcausado a la sociedad (disminución del dividendo, reducción del nivel o grado deliquidez/solvencia de la sociedad, ...), en la medida en que la reintegración patrimonial a lasociedad por los administradores compensará también los daños indirectos causados a sociosy terceros. A su vez, el carácter orgánico de la responsabilidad explica la legitimación activade la propia sociedad a través de la Junta General y subsidiariamente de la minoría de sociosque alcance al menos el 5% del capital social (art. 134.1 a 4 LSA).

Pero, además, el art. 134.5 LSA otorga legitimación activa a los acreedores cuando laacción “no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas, siempre que el patrimoniosocial resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos”. La Ley protege así al tráficoante el supuesto en que dándose los presupuestos de la responsabilidad social (arts. 127.1LSA y 61.1 LSRL, en relación con el art. 133 LSA), ésta sin embargo no se exija ni por la

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sociedad ni por los socios minoritarios encontrándose además la sociedad en estado de“insolvencia”, es decir, con un pasivo superior al activo, siendo éste por tanto insuficientepara la satisfacción de los créditos de los acreedores sociales.

La LSA no establece aquí ningún cambio respecto de la caracterización de laresponsabilidad. Esta sigue siendo orgánica en cuanto ligada al daño causado a la sociedad enbase al incumplimiento por los administradores del deber de diligencia que les impone la Leypara el desarrollo de las funciones propias de su cargo. Sólo se añade una nueva legitimaciónactiva, la de los acreedores sociales, si en el momento de ejercicio de la acción la sociedad seencuentra en situación de insolvencia, siendo irrelevante si esta situación deriva o no del dañocausado a la sociedad por los administradores, pudiendo darse el caso de que dichos daños sehayan producido cuando todavía no se daba aquella situación de insolvencia de forma que laactuación negligente de los administradores no da lugar a dicha situación económica pese alos daños irrogados a la sociedad, o cabe también que dándose ya la situación de insolvenciael perjuicio causado por los administradores viene a agravar aún más dicha situación.

Lo relevante es sólo que el estado económico de insolvencia exista cuando se ejercitala acción dentro del plazo de prescripción de la misma (art. 949 Código de Comercio),bastando a tal efecto con acreditar, junto a los presupuestos comunes de la acción social, lainsatisfacción del crédito y la imposibilidad de cobrar el mismo con cargo a bienes de lasociedad, pudiendo sostenerse este respecto la aplicación analógica del art. 876 del Código deComercio en relación con la solicitud de la quiebra por los acreedores. No es preciso portanto, que el acreedor que ejercita la acción social acredite la insolvencia ni que se hayadeclarado la quiebra en correspondencia con dicha situación, siendo esto último relevante alos solos efectos de la subrogación de los síndicos en la posición de los acreedores en orden,bien a la interposición de la acción, o bien a la sustitución de los acreedores por los síndicosen la fase en que se encuentre el ejercicio de la acción social de responsabilidad, cuestión éstaque en nuestro ordenamiento vigente no está resuelta expresamente aún cuando pueda sersostenible por vía interpretativa en base a la universalidad de la quiebra y a la configuraciónmisma de los síndicos como órgano de la quiebra. En otros ordenamientos en cambio, ello esobjeto de previsión expresa, como es el caso del art. 2.394 del Códice Civile italiano (“... laacción puede ser ejercitada por los acreedores cuando el patrimonio social sea suficiente parala satisfacción de sus créditos. En caso de quiebra o liquidación forzosa administrativa lainterposición de la acción corresponde al síndico de la quiebra o al comisario liquidador”). Noobstante, una vez declarada la quiebra, los síndicos para ejercitar la acción social sólo deberánprobar los presupuestos comunes de la responsabilidad social establecidos en el art. 133 LSA(actuación de los administradores y relación de causalidad entre la misma y el dañopatrimonial causado a la sociedad, determinando la solidaridad de los administradores en laresponsabilidad la inversión de la carga de la prueba respecto de la imputabilidad delincumplimiento del deber de diligencia en la actuación determinante del perjuiciopatrimonial) sin necesidad por tanto de acreditar la situación de insolvencia dada ladeclaración judicial de quiebra.

Lo significativo a efectos de lo que nos ocupa en el presente trabajo, es que el art.134.5 LSA es una norma societaria y no concursal, y ello aún cuando el ejercicio de la acciónsocial se produzca, bien cuando se ha declarado judicialmente el estado de quiebra, biencuando se ha iniciado el procedimiento concursal con la solicitud de la declaración de quiebrano habiéndose aún producido ésta o bien incluso cuando aún habiendo situación económicaconcursal (insolvencia) ni siquiera se ha iniciado el procedimiento concursal. La situación deinsolvencia, haya dado lugar o no al procedimiento concursal, sólo produce una ampliaciónde la legitimación activa para el ejercicio de la acción social pero no modifica la naturalezasocietaria de dicha acción ligada a la actuación orgánica de los administradores.

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Además, y sin perjuicio de lo referido, en nuestro Derecho vigente, la acción socialejercitada en sede concursal (quiebra) tiene pleno sentido, debiendo mantenerse sucompatibilidad con la situación judicial concursal. En el estado actual de nuestro Derechopositivo no existe una acción concursal de responsabilidad de los administradores que hagaimprocedente por innecesaria la acción social en la medida en que la responsabilidadconcursal permitiese el mismo o aún un más amplio resarcimiento patrimonial a la sociedadpor los administradores. Cabría incluso que declarada la quiebra, el resarcimiento de losadministradores en virtud del ejercicio de la acción social permitiese superar la situación deinsolvencia. Y, a su vez, cabría igualmente que la responsabilidad social de losadministradores determinase el concurso o quiebra de todos o algunos de los administradoresy la personación de la sociedad como acreedora en dicho concurso o quiebra. (En general,sobre la caracterización de la acción social, Vid. ALONSO UREBA, Presupuestos de laresponsabilidad social de los administradores de una sociedad anónima, RDM 1991, p. 639 yss).

* Situado en el Derecho vigente el marco general de caracterización de la acciónsocial y su juego en una eventual situación concursal de la sociedad, nos ocupamos ahora delDerecho proyectado.

El art. 47.2 del Proyecto de 2002 al referirse a las acciones de responsabilidad que“asistan a la persona jurídica deudora contra sus administradores”, está declarandoexpresamente la compatibilidad de la acción social de responsabilidad con la situaciónconcursal, pues sólo en el caso de la acción social puede la propia persona jurídica (lasociedad) ejercitar la acción de responsabilidad frente a sus administradores a travésprecisamente del correspondiente acuerdo de la Junta General. En la acción individual no es lasociedad sino los socios o terceros quienes tienen acción directa frente a los administradores.

Artículo 47.2 PLC

2 . “Sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad que,conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídicadeudora contra sus administradores, auditores o liquidadores, estarántambién legitimados para ejercitar esas acciones los administradoresjudiciales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea desocios.

Corresponderá al Juez del concurso la competencia para conocer de lasacciones a que se refiere el párrafo anterior.

La formación de la Sección de calificación no afectará a las acciones deresponsabilidad que se hubieran ejercitado.”

A su vez, el art. 47.2 PLC contempla expresamente la legitimación activa para elejercicio de la acción social en sede concursal, estableciendo a este respecto que “... estarántambién legitimados para ejercitar esas acciones los administradores judiciales sin necesidadde previo acuerdo de la junta o asamblea de socios”. Es decir, de la literalidad del precepto sederiva que se mantiene la legitimación para el ejercicio de la acción social de responsabilidadestablecida por el art. 134 LSA (la propia sociedad, subsidiariamente los socios minoritarios,y los acreedores subsidiariamente respecto de la sociedad y los socios, y en caso deinsuficiencia patrimonial), ampliándose ahora dicha legitimación activa al órgano delconcurso (los administradores judiciales). Además parece que esta nueva legitimación activajugaría en caso de declaración del concurso al margen de que el mismo concluya enliquidación o en convenio, y no tendría carácter subsidiario, aún cuando a este último respectoel art. 47.2 PLC resulta insuficiente y técnicamente incorrecto. Y ello porque la legitimación

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activa de los administradores judiciales no es subsidiaria respecto del ejercicio de la acciónsocial por la propia sociedad a través de la Junta (“... sin necesidad de previo acuerdo de lajunta o asamblea de socios”), pero no se aclara si se mantiene o no su subsidiariedad respectodel ejercicio de la acción social por los socios minoritarios, tal y como se establece en el art.134.4 LSA.

Al margen de las imprecisiones e indeterminaciones referidas, no nos parece adecuadaesta opción del Proyecto en el sentido de ampliar la legitimación a los administradoresjudiciales (“estarán también legitimados ...”), pues declarado el concurso lo procedente seríaque sólo la administración judicial estuviese legitimada para la interposición de la acciónsocial de responsabilidad, pues en sede concursal debe primar el principio de protección delos acreedores como criterio rector del concurso, lo que desaconseja que sea la propiasociedad o socios minoritarios los que puedan ejercitar la acción social. Esta fue además, laposición de la Propuesta de Anteproyecto de 1995 cuyo art. 57.1 se refiere expresamente a laacción social estableciendo que su ejercicio corresponde “exclusivamente” a los síndicos o alos interventores.

Artículo 57.1 Propuesta de Anteproyecto 1995.

“Durante la tramitación del concurso de la sociedad, la acción socialcontra los administradores, auditores y liquidadores de la sociedad deudoracorresponderá exclusivamente a los síndicos o a los interventores, los cualespodrán ejercitarla sin necesidad de acuerdo de la junta o asamblea desocios”.

Constituye un acierto atribuir al juez del concurso la competencia para conocer en sucaso del ejercicio de la acción social de responsabilidad y pese a que la redacción puedaplantear algunas dudas, entendemos que la competencia del juez del concurso jugará inclusocuando el ejercicio de la acción social se haya realizado no por la administración judicial delconcurso sino por cualquiera de los demás legitimados activamente según el art. 134 LSA.Asímismo, no hay duda, tal y como establecía expresamente la Propuesta de Anteproyecto de1995, que la competencia del juez del concurso jugará siempre que la acción social seinterponga durante la tramitación del concurso, quedando sin resolver tanto en la Propuesta de1995 como en el Proyecto de 2002, qué sucede en relación con la competencia judicialrespecto de las acciones sociales de responsabilidad que se hubiesen ejercitado conanterioridad al inicio de la tramitación del concurso. Lo más congruente con el carácteruniversal con que se configura el concurso en el Proyecto de 2002 concentrando en un soloórgano jurisdiccional todas las materias (principio de unidad procedimental y de decisión,formulado en la Exposición de Motivos), sería entender que en esos casos pasaría a conocerde la acción social el juez del concurso en la fase en que aquélla se encuentre en el momentode la declaración del concurso, sirviendo de base a esta interpretación al amplio tenor con queestá redactado el párrafo segundo del art. 47.2 del Proyecto.

Pero aún siendo importantes los aspectos referidos sobre el ejercicio de la acciónsocial en sede concursal, la cuestión más esencial es el marco de relaciones entre laresponsabilidad social (art. 134 LSA) y la responsabilidad concursal de los administradorespor “el importe que de sus créditos no perciban (los acreedores) en la liquidación de la masaactiva” (art. 172.3 PLC), siendo claro que el Proyecto de 2002, al igual que la Propuesta deAnteproyecto de 1995, se pronuncia por la compatibilidad entre una y otra responsabilidad.

La responsabilidad concursal del art. 172.3 del Proyecto está ligada a que hayaliquidación y a la calificación del concurso como culpable, calificación que a su vez se basaen que “en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpagrave ... de los administradores” de la persona jurídica deudora (art. 164.1 PLC). De ello se

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deriva que en caso de “convenio” no habrá responsabilidad concursal de los administradores,sin perjuicio de que quepa el ejercicio de la acción social con la única especialidad de lalegitimación activa añadida de la administración judicial.

A su vez, la vinculación de la responsabilidad concursal de los administradores a laimputación a éstos de la generación o agravación del estado de insolvencia de la sociedad noslleva, como en la acción social, al incumplimiento del deber de diligencia de los arts. 127.1LSA y 61.1 LSRL (ordenado empresario y representante leal), pues éste y no otro será elcriterio para determinar si efectivamente le es o no imputable a los administradores lageneración o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, en la responsabilidadconcursal, a diferencia de la social, se excluyen los supuestos de mera culpa o culpa leve enlos que en cambio sí juega la responsabilidad social, dado que en ésta no se establece ningunaexoneración en función del grado de culpa (art. 133 LSA). Consecuentemente, la acciónsocial seguirá pudiendo utilizarse en supuestos de mera culpa de los administradores en lageneración o agravación del estado de insolvencia, supuestos en los que no cabe laresponsabilidad concursal (ex art. 172.1 PLC). De otro lado, la acción social se podráigualmente ejercitar cuando habiendo habido incumplimiento por los administradores deldeber de diligencia en el ejercicio de sus funciones con daño patrimonial a la sociedad, ello nopueda entenderse como la causa de la generación o agravamiento del estado de insolvencia dela sociedad dada la plena solvencia y liquidez de la misma en el momento en que seprodujeron los daños y a pesar de éstos.

Pero dejando al margen la valoración en política y técnica jurídica de la opción delProyecto por excluir la específica responsabilidad concursal de los administradores en caso deconvenio y, en caso de liquidación, cuando sólo medie culpa leve, se plantea el problema decuando los mismos hechos (incumplimiento doloso o con culpa grave del deber de diligenciapor los administradores que determina la generación o agravamiento del estado de insolvenciade la sociedad) permiten tanto la responsabilidad social como la concursal, conociendoademás el juez del concurso de ambas responsabilidades. En estos casos se produce unaconfusión entre las responsabilidades social y concursal, pues las dos contribuirían alresarcimiento de los acreedores, dado que la responsabilidad social, vía resarcimiento a lasociedad en concurso, a lo que conduce es a un aumento de la masa activa en beneficio de losacreedores y, a su vez, la responsabilidad concursal también perseguiría el mismo fin deresarcimiento a los acreedores, creando la posibilidad de ejercicio de ambas acciones el riesgode una doble y abusiva condena a los administradores por los mismos hechos.

Entendemos por ello que en estos supuestos en los que en esencia vienen a coincidirlos presupuestos de la responsabilidad social y de la concursal, lo correcto hubiese sidoexcluir la acción social toda vez que la responsabilidad concursal debería satisfacer en estoscasos suficientemente los intereses en juego, que dado que ya estamos en concurso sonpreferentemente los de los acreedores. Pero además, debería configurarse la responsabilidadconcursal con suficiente amplitud y posibilidad de modulación como para abarcar no sólo loscasos de “liquidación” sino también de “convenio”, debiendo ponderarse también lajustificación o no de la exoneración en caso de culpa, pues lo esencial es la imputabilidad dela generación o agravación del estado de insolvencia, debiendo jugar en cambio el grado deculpa para la modulación judicial de la responsabilidad, pudiéndose dar el caso de que elresarcimiento por los administradores del daño causado a la sociedad y derivativamente a losacreedores, permitiese superar el estado de insolvencia, protegiéndose así a través de laresponsabilidad concursal no sólo a los acreedores sino también a los socios y a la sociedad.

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1.2. La acción individual de responsabilidad (art. 135 LSA).

* El art. 135 LSA aplicable también a la SRL, contempla “las acciones deindemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de administradoresque lesionen directamente los intereses de aquellos”.

Se trata, al igual que respecto de la acción social del art. 134 LSA, de unaresponsabilidad de origen orgánico en la medida en que contempla una actuación lesiva de losadministradores como consecuencia del incumplimiento por los mismos del deber dediligencia que les impone la Ley (art. 127.1 LSA y art. 61.1 LSRL) en el ejercicio de lasfunciones propias de su cargo de administrador, si bien la singularidad radica en el hecho deque se contemplan daños directos a socios y a terceros y no en cambio los posibles dañosreflejos o indirectos que puedan derivarse para socios o terceros como consecuencia deactuaciones lesivas para la sociedad, en el sentido de que causen un perjuicio patrimonial a lamisma y por ende, indirectamente, a los socios (disminución del valor de sus acciones,reducción de beneficios ...) o a terceros (disminución del nivel de solvencia comoconsecuencia de los daños patrimoniales causados a la sociedad), ámbito éste que es el propio,como ya veíamos, de la llamada acción social de responsabilidad.

El socio tendrá siempre las vías de defensa de sus intereses que derivan de la relaciónde miembro, a la vez que los terceros podrán también defender sus intereses sobre la base desu posición contractual o extracontractual frente a la sociedad. En este sentido, la acciónindividual de responsabilidad supone una vía autónoma y directa para la protección de susintereses por socios y terceros, y en la medida en que permite una actuación directa frente alos administradores servirá de elemento disuasorio frente a cualquier actuación ilícita de losmismos. A su vez, este carácter autónomo de la vía de tutela que supone la acción individualde responsabilidad frente a los administradores, permite que en caso de daño directo adeterminados socios vía, por ejemplo, supresión ilícita del derecho de dividendo, los sociosafectados puedan reclamar a la sociedad en base a la relación de miembro los referidosdividendos y daños causados (y la sociedad repercutir éstos últimos a los administradores víaacción social) o bien exigir a la sociedad sólo los dividendos y a los administradores los dañosvía acción individual de responsabilidad, o bien exigir a éstos últimos la totalidad delresarcimiento vía también acción individual de responsabilidad. E igual sucede respecto delos daños directos a terceros de modo que en el caso de que los administradores provocaran,por ejemplo, un deliberado incumplimiento contractual de la sociedad frente a un tercero, éstepodrá en base a la relación contractual exigir a la sociedad el cumplimiento y daños (y lasociedad repercutir éstos últimos a los administradores vía acción social) o bien exigir a lasociedad solamente el cumplimiento y a los administradores el daño vía acción individual deresponsabilidad, o incluso a éstos últimos la totalidad también del resarcimiento vía acciónindividual de responsabilidad.

En caso de concurso de la sociedad, este carácter autónomo de la acción individual deresponsabilidad, permitirá a socios y terceros perjudicados dirigir sus acciones deresponsabilidad individual frente a los administradores siempre que se den los presupuestosdel art. 135 LSA: acreditar la actuación de los administradores (omisión, acuerdo, decisión oejecución) y el daño directo al socio o tercero derivado de dicha actuación, aplicándose lasolidaridad de los administradores en su responsabilidad en base al art. 133 LSA, lo queeximirá al socio o tercero reclamante de acreditar el incumplimiento del deber de diligencia,quedando exonerados tan sólo aquellos administradores que prueben que no incumplierondicho deber.

En la medida que la acción individual de responsabilidad no se ejercita frente a lasociedad sino frente a los administradores, en principio no debería verse afectada por la

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situación concursal de la sociedad. Sin embargo, dado que la situación concursal puede darlugar a la responsabilidad concursal de los administradores frente a los terceros acreedores encaso de concurso culpable (art. 172.3 PLC), surgen dos cuestiones a resolver. Una, si elprincipio de universalidad del concurso debe o no llevar a que sea también el juez delconcurso quien conozca de estas acciones individuales de responsabilidad, tal y como seprevé expresamente respecto de la acción social por el art. 47.2 PLC. Y otra, la prioridad o node la responsabilidad concursal de los administradores frente a todos los acreedores socialesrespecto de la responsabilidad de los administradores frente a determinados terceros en base ala acción individual de responsabilidad, debiendo tenerse en cuenta además a este respecto,que la solidaridad en la responsabilidad de los administradores juega en la acción individual(arts. 133 y 135 LSA) pero no en la responsabilidad concursal del art. 172.3 PLC.

Sobre estas dos cuestiones consideramos, en primer lugar, que a pesar de que enprincipio la acción individual sólo afecta a quién la ejercita (socio o tercero) y a losadministradores, y por tanto no a la sociedad, el art. 172.2 PLC deberían prever también lacompetencia del juez del concurso para conocer de la acción individual de responsabilidadcuando el concurso sea calificado de culpable y por tanto entre en concurrencia laresponsabilidad individual de los administradores frente a determinados terceros en base alart. 135 LSA con la responsabilidad concursal de los administradores frente a todos losterceros acreedores en base al art. 172.3 PLC. Y en segundo lugar, entendemos que la “parconditio creditorum” debería servir de fundamento para que la responsabilidad individual delart. 135 LSA sólo fuese exigible una vez cubierta la responsabilidad concursal de losadministradores frente a todos los acreedores sociales en base al art. 172.3 PLC.

* Situados de forma simplificada los elementos básicos de caracterización de laacción individual estableciendo su relación con la responsabilidad concursal de losadministradores, interesa detenernos en los distintos grupos de casos en que nuestra doctrinasistematiza el posible juego de la acción individual de responsabilidad para delimitar aquellosrelacionables con una situación concursal de la sociedad.

Carecen de interés a efectos del posible juego de la acción individual deresponsabilidad en sede concursal, los casos encuadrados bajo la rúbrica de “lesión deintereses de terceros que no están en previa relación jurídica con la sociedad”; se trataría delos llamados “ilícitos de empresa”, caso, por ejemplo, de las prácticas de competencia deslealllevadas a cabo por los administradores de una sociedad en perjuicio directo de determinadosterceros competidores, situación que permitiría el ejercicio de las acciones de competenciadesleal, pero también (autonomía) de la acción individual de responsabilidad frente a losadministradores en base al art. 135 LSA.

Tampoco se relacionan con una eventual situación concursal de la sociedad, losllamados supuestos de “lesión de intereses de los socios” a través de actuaciones ilícitas de losadministradores frente a los derechos individuales de los socios (dividendo, información, ...),supuestos en los que los socios afectados podrán actuar frente a la sociedad en base a larelación de miembro y también frente a los administradores en base a la acción individual deresponsabilidad. Lo mismo sucede en los llamados supuestos de “intromisión ilícita de losadministradores en la formación de relaciones jurídicas de la sociedad con terceros”(informaciones falsas en balances o en folletos de emisiones ...) en los que junto a lasacciones civiles por dolo o error (vicio en el consentimiento) cabría también acudir a la acciónindividual de responsabilidad, e igualmente en los casos calificados como de “intromisiónlesiva de los administradores en la ejecución de las relaciones existentes entre la sociedad ylos terceros” (transmisión, por ejemplo, de una cosa debida a un tercero) en los que la acciónindividual de responsabilidad conserva también su autonomía frente a otras posibles accionesciviles de responsabilidad (en general, sobre la acción individual, Vid. ESTEBAN

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VELASCO, Algunas Reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a lossocio y terceros: acción individual y acción por no promoción o remoción de la disolución,RdS núm. 5, p. 47).

Los casos de interés a los fines de este trabajo son aquellos en que la actuación de losadministradores aparece vinculada con la situación concursal de la sociedad: omisión osolicitud tardía del concurso (quiebra o suspensión de pagos en nuestro Derecho todavíavigentes) cuando se dan las circunstancias para ello, dando incluso lugar a que sean terceroslos que soliciten finalmente el concurso (la quiebra en el Derecho vigente). En estos casos,prescindiendo ahora del marco de relaciones con el art. 262.5 LSA que abordaremos másadelante (la responsabilidad sanción por no disolución), no se trataría en realidad de un dañopatrimonial directo a determinados socios o terceros, sino de un daño patrimonial a lasociedad que ve agravada su situación patrimonial por la falta de actuación o actuación tardíade sus administradores, viéndose afectado el patrimonio social, única garantía para losterceros acreedores, y dificultando la posible reacción de los socios ante la mayor magnitud dela crisis patrimonial provocada por la dejación de funciones o actuación tardía de losadministradores. En estos casos, como decimos, se producirá un perjuicio patrimonial a lasociedad y derivativamente a todos los socios y terceros acreedores, siendo, en su caso, unsupuesto que permitiría en nuestro Derecho vigente el ejercicio de la acción social deresponsabilidad (art. 134 LSA) pero no de la individual del art. 135 LSA, si bien, como yahemos referido anteriormente, la acción social debería quedar subsumida en el régimen deresponsabilidad concursal de los administradores.

No obstante, se alude por nuestra doctrina al supuesto concreto en que losadministradores deliberadamente provocan un vaciamiento o despatrimonialización de lasociedad (vía, por ejemplo, traspaso de los bienes sociales a otras sociedades), lo quepermitiría individualizar a los acreedores surgidos con posterioridad a dichadespatrimonialización, de manera que los administradores conocían al contratar con ellos dela imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones contraídas frente a los mismos. En estoscasos nuestra doctrina y jurisprudencia se inclina por admitir el juego de la acción individualde responsabilidad sobre la base de que estaríamos ante unos acreedores determinados (lossurgidos tras la despatrimonialización de la sociedad) y con lesión directa a los mismos, sibien la concreción de la responsabilidad de los administradores estará en función delresultados del concurso o suspensión de pagos, sin perjuicio de que cautelarmente se pudierasolicitar ciertas medidas frente a los administradores en garantía del resarcimiento al quefinalmente viniesen obligados.

Al margen de los aspectos penales que dicho tipo de actuaciones pueden implicar, nosparece discutible la admisión en estos casos de la acción individual de responsabilidad. Enrealidad, afectados van a ser todos los acreedores, tanto los surgidos antes, como durante,como después de la despatrimonialización de la sociedad, pues la acción es lesiva de maneradirecta para la sociedad y derivativamente para los acreedores. Y en realidad, lo que sepretende al traer aquí la acción individual de responsabilidad es dar una solución societaria aun problema que no es societario sino concursal, y que debe encontrar solución en sede deresponsabilidad concursal de los administradores, lo que nos lleva de nuevo al art. 172.3 PLCal que ya nos referíamos en relación con la acción social de responsabilidad.

En realidad, la despatrimonialización o vaciamiento deliberado de la sociedad nosllevaría a un caso típico de concurso culpable en cuanto que los administradores,incumpliendo el deber de diligencia del art. 127.1 LSA y art. 61.1 LSRL (ordenadoempresario y representante leal), generarían conscientemente la situación concursal deinsolvencia, entrando en juego la responsabilidad del art. 172.3 PLC. Lo expuesto pone demanifiesto la necesidad efectiva de un tratamiento específico en sede concursal de la

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responsabilidad de los administradores, que es lo que pretende precisamente el referido art.172.3 PLC, si bien cosa distinta es si éste precepto proyectado ha acertado o no en política ytécnica jurídica en la configuración de dicha responsabilidad concursal y sus relaciones conlas acciones societarias de responsabilidad frente a los administradores que venimosanalizando.

2. La incongruencia del juego en sede concursal de una norma supuestamentepreconcursal (arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL).

* El art. 260 LSA, paralelamente al art. 104 LSRL, contempla entre distintascausas de disolución las relativas a “la conclusión de la empresa que constituya su objeto o laimposibilidad manifiesta de realizar el fin social o la paralización de los órganos sociales, demodo que resulte imposible su funcionamiento (apartado 1.3º), la situación de “pérdidas quedejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser queéste se aumente o se reduzca en la medida suficiente” (apartado 1.4º), la “reducción delcapital social por debajo del mínimo legal” (apartado 1.5º) y por “cualquier otra causaestablecida en los estatutos” (apartado 1.7º).

Cuando se den cualquiera de estas causas de disolución, tanto la LSA como la LSRLprevén la obligatoriedad de convocatoria en un determinado plazo de Junta General por losadministradores para que se adopte el acuerdo de disolución, convocatoria que podrá serinstada a los administradores por los socios o por cualquier interesado vía judicial,previéndose, además, la obligación de los administradores de solicitar la disolución judicialcuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser alcanzado.Finalmente, los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL establecen que responderán solidariamente delas obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de convocar laJunta en el plazo establecido legalmente o que no soliciten la disolución judicial de lasociedad en el plazo previsto también legalmente cuando la Junta que debiera acordar ladisolución o no sea constituida o no ha adoptado el acuerdo de disolución, haciendo aún másclaro si cabe el art. 105.5 LSRL que la responsabilidad solidaria de los administradoresalcanza a “todas las deudas sociales”.

Esta responsabilidad de los administradores por las deudas sociales se conecta portanto a un deber impuesto legalmente (convocar la Junta para la disolución y, en su caso,solicitarla judicialmente, y ello en los plazos previstos), no siendo una caso deresponsabilidad indemnizatoria por daños sino una especie de responsabilidad sanción porincumplimiento del referido deber legal, lo que determina a su vez que no estemos tampocoante un caso de responsabilidad objetiva pues sólo jugará en base a la imputabilidad derivadadel incumplimiento de la obligación legal, quedando exonerados los administradores queprueben que no le es imputable dicho incumplimiento, pues la solidaridad en laresponsabilidad de los administradores implica inversión de la carga de la prueba respecto dela culpa o imputabilidad, de modo que el tercero-acreedor que ejercita la acción deresponsabilidad sólo deberá probar su crédito y el hecho objetivo del incumplimiento de laobligación legal. No obstante, dadas la causas concretas de disolución a las que se conecta laobligación legal de los administradores (conclusión de la empresa, imposibilidad de realizar elfin social, paralización de los órganos sociales y desbalance capital-patrimonio) no siempreserá fácil determinar con claridad si se da o no la causa, o desde cuándo, y por tanto, si hahabido incumplimiento por los administradores del deber legal. Por lo demás, la gravedad dela responsabilidad/sanción se pone de manifiesto en su propio alcance, al extenderse a todas ladeudas sociales existentes, siendo indiferente el que se hayan originado con anterioridad o conposterioridad al incumplimiento del deber legal del que deriva la responsabilidad.

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En este aspecto el Derecho español se separa además, de lo que parece ser suprecedente, el art. 2.449 del Códice Civile italiano, en su redacción tras el Decreto núm.1.127, de 29 de diciembre de 1969.

Artículo 2.449 Códice Civile italiano

“Cuando se haya verificado la concurrencia de un hecho determinante dela disolución de la sociedad, los administradores no pueden iniciar nuevasoperaciones. Si contravinieren esta prohibición, asumirán una responsabilidadsolidaria e ilimitada por los asuntos contraídos (affari intrapresi)”.

Mientras que en el Derecho español la responsabilidad de los administradores seconecta al incumplimiento de una obligación legal, es decir, a un “no hacer”, en el Derechoitaliano la sanción se conecta a “un hacer”, concretamente la realización de nuevasoperaciones cuando ya ha concurrido una causa de disolución, de manera que laresponsabilidad sanción en el Derecho italiano se vincula al incumplimiento de unaprohibición ex lege, la de no realizar nuevas operaciones una vez verificada la causa dedisolución, limitando la responsabilidad de los administradores, a diferencia del Derechoespañol, a “los asuntos contraídos”, es decir, a las nuevas operaciones realizadas a partir delmomento de la concurrencia de la causa de disolución.

La responsabilidad afectará a quién o quiénes ocupen el cargo de administradorcuando concurra la causa de disolución y durante el transcurso de los plazos previstoslegalmente para proceder a la misma, no eximiendo de responsabilidad el cese posterior deladministrador y extendiéndose la misma a quiénes posteriormente ocupen el cargo si semantienen en el incumplimiento de obligación legal. A su vez, en tanto que se trata de unaresponsabilidad por deuda ajena y accesoria respecto de la obligación social de que se trate,los administradores frente a los que se ejercite la acción podrán oponer tanto las excepcionesque podría oponer la sociedad en relación con la obligación en cuestión (prescripción,cumplimiento ...), como las excepciones derivadas de la propia configuración legal de laresponsabilidad (haber instado en plazo la disolución judicial, el cese como administradorantes de concurrir la causa de disolución...). En todo caso, el tercero podrá exigir a la sociedadel cumplimiento pero a los administradores sólo las consecuencias del incumplimiento de laprestación debida, estando por tanto no ante un supuesto de deuda sino de responsabilidad,pudiendo el tercero dirigirse en su acción y en virtud de la solidaridad, bien contra la propiasociedad o bien conjuntamente contra ésta y uno o varios administradores, o exclusivamentecontra todos o algunos de los administradores, sin que sea precisa la previa exclusión delpatrimonio social para el ejercicio de la acción frente a los mismos, jugando como plazo deprescripción el previsto en el art. 949 del Código de Comercio, es decir, cuatro años a contardesde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración. Lógicamente y envirtud de la solidaridad, los administradores que hayan respondido podrán a su vez repetirfrente a los demás administradores en función de la participación de cada uno de ellos en elhecho determinante de la responsabilidad (incumplimiento del deber legal), pero no así frentea la sociedad en virtud del carácter de responsabilidad sanción, sin que tampoco consideremosprocedente que la sociedad repitiese frente a los administradores si el tercero se ha dirigidofrente a ella exigiendo el cumplimiento de la obligación de que se trate, pues laresponsabilidad de los administradores no es sustitutiva de la responsabilidad de la sociedadsino una garantía añadida a la misma (en general, Vid. ESTEBAN VELASCO, RdS núm. 5,cit. y EIZAGUIRRE, Disolución y liquidación, en Comentarios a la LSA, Dir. SánchezCalero, T. VII, p. 128)

* Delimitada la naturaleza y alcance de la responsabilidad, procede ahora quehagamos una valoración sobre la adecuación entre la responsabilidad y los distintos

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supuestos en que juega la misma, para a partir de ello establecer el marco de relaciones conlas acciones social e individual de responsabilidad (arts. 134 y 135 LSA) y con laresponsabilidad concursal de los administradores (art. 172.3 PLC).

Las causas de disolución a las que se vincula el singular régimen de responsabilidaddel art. 262.5 LSA y 105.5 LSRL, responden a supuestos tan distintos entre sí que resultaciertamente difícil establecer un común criterio de política jurídica justificativo de laextensión de un mismo régimen de responsabilidad tan severo y amplio a supuestos, comodecimos, tan diversos entre sí.

De un lado, la conclusión de la empresa integrante del objeto social o la imposibilidadde realización del fin social (comúnmente lucrativo), nos sitúa ante supuestos de desapariciónsobrevenida de la causa del negocio societario, y de ahí la consecuente y necesaria disolución-extinción de la sociedad, medida que debe entenderse en protección preferentemente de lossocios y no de terceros, respecto de los cuales estas causas de disolución no tienen por quésuponer por sí mismas ningún riesgo para la satisfacción plena de sus créditos. Y lo mismosucede respecto del supuesto de paralización de los órganos sociales, que en definitivatambién afecta a la causa del negocio societario en su aspecto estructural u organizativo antela imposibilidad sobrevenida de un funcionamiento normal del tipo o forma social por el quese optó al crear la sociedad. También en este caso, la obligatoriedad de la disolución debeentenderse en protección de los socios, pues en principio no es una situación que por sí genereriesgos patrimoniales para los acreedores. De ahí que en estos tres supuestos (conclusión delobjeto, imposibilidad del fin y paralización de los órganos sociales) resulta absolutamentedesproporcionada e inadecuada en política jurídica la responsabilidad/sanción establecida paralos administradores por los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL (Vid a este respecto, SUÁREZLLANOS, La responsabilidad por deudas de los administradores de una sociedad anónima,Estudios Menéndez, II, p. 2.488).

En estos casos, es cierto que la tardanza en la disolución incumpliendo la diligenciadel ordenado empresario, puede afectar negativamente al patrimonio social y, sin provocarninguna situación de insolvencia o iliquidez que afecte a terceros acreedores, producir sinembargo una reducción en el patrimonio social que afecte a la “cuota de liquidación “de todoslos socios al irse a una “liquidación tardía “ con menor patrimonio social, o que haga excesivoy desproporcionado el esfuerzo de los socios para superar la situación (caso, por ejemplo, deinviabilidad del fin-objeto por carencia de los recursos necesarios para una renovacióntecnológica, que de haberse planteado antes hubiese supuesto un menor esfuerzo financieropara los socios y mejor situación de mercado al no haberse producido todavía un desfasetecnológico con los competidores).

Pero ello encontrará su tratamiento adecuado en la acción social de responsabilidad delart. 134 LSA que obligará a los administradores a resarcir a la sociedad por los dañospatrimoniales causados a la misma como consecuencia de no plantear la disolución en elmomento en que se produjo la causa determinante de la misma pues ello, o habría facilitado alos socios el dar una salida a la situación, o les habría supuesto una mayor cuota deliquidación de irse a ésta ordenadamente en su momento. Y lo mismo cabría decir respectodel supuesto de paralización de los órganos sociales, caso éste además en que los sociostendrán normalmente un conocimiento inmediato.

Resulta, a su vez, que en estos tres supuestos o causas de disolución, no sólo noexonera de responsabilidad a los administradores el cumplimiento tardío del deber legalaunque no haya habido daño alguno a los acreedores, sino que el Legislador no da relevanciaalguna al hecho de que los socios conozcan la situación y permanezcan inactivos, cuando enrealidad son ellos los únicos potenciales afectados si la situación patrimonial y de mercado se

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ha ido deteriorando y exige ya de ellos un esfuerzo financiero excesivo para superarla(financiación para inversión tecnológica que haga viable el fin social) o si la liquidacióntardía, aún no afectando a la solvencia y liquidez de la sociedad, sí reduce en cambio la cuotade liquidación de los socios. Entendemos que una vez producida cualquiera de las tres causasde disolución y por tanto iniciado el plazo para que los administradores actúen y eviten suresponsabilidad, si resulta que los socios conocen de la situación y permanecen inactivos,cabría poner en duda si ha habido incumplimiento del deber por los administradores y portanto si jugaría o no la responsabilidad ex 262.5 LSA o 105.5 LSRL, dado que los sociospodrían haber actuado tal y como prevé el propio art. 262.2 y 3, y paralelamente el art. 105LSRL solicitando la Junta de disolución o instando la disolución judicial, no exigiendoademás para estos casos la Ley ningún tipo de porcentaje de capital para estas actuaciones delos socios. Es decir, si no hay perjuicio a los acreedores sino sólo a los socios y éstos conocíande la situación y podían haber actuado, no parece que tenga sentido alguno la aplicación delos arts. 262.2 LSA o 105.5 LSRL. Más aún, hasta incluso el ejercicio de la acción social deresponsabilidad del art. 134 LSA por los socios sería en estos casos dudosa cuando ellosmismos, conociendo la situación (causa de disolución) no actuaron solicitando la Junta dedisolución o, en su caso, la disolución judicial.

* Contemplemos ahora los mismos tres casos, es decir, conclusión del objeto,imposibilidad del fin o paralización de los órganos sociales, supuestos en los que en principiono tiene por qué darse un riesgo patrimonial para los terceros acreedores sociales, pero en losque finalmente por la inactividad o imposibilidad de la actividad normal de la sociedad y,además, por la propia inactividad de los administradores en orden a poner en marcha elprocedimiento-liquidación, termina viéndose afectada la situación patrimonial de la sociedadde modo que, bien por falta de liquidez los acreedores no van a poder obtener la plenasatisfacción de sus créditos o la misma no es posible a termino (cesación de pagos ysuspensión), o bien se van a ver inmersos en un procedimiento de quiebra quedando a resultasde la liquidación de la masa activa.

En esta situación, los socios desconocedores de la causa de disolución se encontraránante una crisis que en su momento se podría haber obviado (cambio del objeto social,ampliación de capital para financiar inversiones, cambios accionariales que desbloqueen unasituación de paralización en los órganos sociales ...) y los terceros acreedores ante unasuspensión de pagos o una quiebra que también podría haberse evitado de producirse unaliquidación ordenada de la sociedad en su momento. Tanto respecto de los socios como de losacreedores sociales, su perjuicio deriva del daño causado a la sociedad con el deterioro de susituación patrimonial por la inactividad de los administradores, estándose por tanto ante unsupuesto típico de la acción social de responsabilidad del art. 134 LSA, si bien los acreedoressólo tendrían legitimación activa para su ejercicio en caso de insolvencia (art. 134.5 LSA).

El estado actual de nuestro Derecho positivo, en caso de suspensión de pagos,permitiría a los socios ejercitar la acción social del art. 134 LSA en base a la inactividad delos administradores, teniendo que probar la existencia en su momento de la causa dedisolución y el nexo causal entre la inactividad de los administradores para el inicio delproceso de disolución-liquidación y el deterioro patrimonial de la sociedad que terminallevándola a la suspensión de pagos (art. 133 LSA). En cambio, los acreedores, de no haberinsolvencia no tendrán legitimación activa para ejercitar la acción social cuando ésta no hayasido ejercitada ni por la propia sociedad ni por los socios, legitimación que sí tendrían encambio si finalmente la sociedad entrase en quiebra (insolvencia).

Sin embargo, tanto en caso de suspensión de pago como de quiebra, los acreedores sítienen a su disposición en el Derecho vigente la acción de responsabilidad ex art. 262.5 LSAo 105.5 LSRL, cuyos presupuestos no resultan además tan complejos como los de la acción

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social del art. 134 LSA, pues no deberán probar ni el daño a la sociedad ni el nexo causalentre la inactividad de los administradores y el daño patrimonial a la sociedad que la haconducido a la suspensión de pagos o a la quiebra, bastando con probar la causa de disolucióny el transcurso del plazo desde que la misma se dio sin que hayan actuado losadministradores, tratándose además en este caso de una responsabilidad directa de losadministradores frente a los acreedores sociales por los créditos de los mismos frente a lasociedad y no en cambio de un resarcimiento de los administradores a la sociedad que es loque persigue la acción social.

Esta situación de nuestro Derecho positivo merece distintas consideraciones depolítica y de técnica jurídica.

Desde el punto de vista de política jurídica, las causas de disolución que ahoracontemplamos (conclusión del objeto, imposibilidad del fin o paralización de los órganossociales) son en principio ajenas, no ya a una situación concursal, sino incluso al riesgo deuna situación concursal. Ninguna de las situaciones delimitadas en esas tres causas dedisolución tienen por qué suponer per sé un riesgo para los acreedores sociales y por tanto nopuede hablarse en estos casos de que el art. 262.5 y 105.5 LSRL sean normas de prevenciónde la crisis y, en este sentido, calificarlas como de preconcursales.

Desde el punto de vista de la técnica jurídica, los socios, como ya señalábamos,tendrán a su disposición en el Derecho vigente la acción social de responsabilidad del 134LSA si desconocían la situación y la inactividad de los administradores ante la causa dedisolución desemboca en la crisis patrimonial de la sociedad, y siempre, como es lógico, queprueben los distintos presupuestos de la acción social (art. 133 LSA). Y los acreedoresdeberán encontrar satisfacción, no vía una norma como el 262.5 LSA o 105.5 LSRL, sino víaun tratamiento específico concursal de la responsabilidad de los administradores, es decir, através de una norma como la del art. 172.3 del Proyecto de 2002 que permita al juez ponderarlas circunstancias del caso y la responsabilidad de todos o alguno de los administradores enfunción de esas circunstancias. Pero más allá del acierto o no del art. 172.3 del Proyecto queluego abordaremos en profundidad, los presupuestos de este precepto plantean ya de entradaun problema, pues sólo resulta aplicable la responsabilidad concursal de los administradoresen caso de liquidación y no en los supuestos de convenio.

La solución desde el punto de vista de política y de técnica jurídica, no puede ser quelos acreedores encuentren protección en caso de concurso a través de la responsabilidad de losadministradores sólo si se va a la liquidación, y que en los demás casos deban encontrarprotección en los arts. 262.5 LSA o 105.5 LSRL, dándose además la contradicción en estecaso de que los acreedores encontrarían una mejor protección en base a los arts. 262.5 y105.5 que a través de la responsabilidad estrictamente concursal de los administradores. Pues,como ya hemos examinado, la responsabilidad de los arts. 262.5 y 105.5 juega al margen de laactuación de los administradores en relación con la generación o agravación del estado deinsolvencia, bastando simplemente el hecho de que se diera la causa de disolución y que losadministradores no hayan actuado en el plazo legalmente previsto, sin necesidad por tanto deacreditar ningún tipo de daño o perjuicio a la sociedad. La solución en política y en técnicajurídica entendemos que debe ir en la línea de que en sede concursal el régimen deresponsabilidad de los administradores debe ser exclusivamente el configurado en dicha sedenormativa (art. 172.3 PLC), lo que exigiría que dicha responsabilidad concursal no solamentejugara en los supuestos de liquidación sino también en los de convenio, y siempre que elincumplimiento del deber de diligencia por parte de los administradores tuviese relacióndirecta con la agravación o con la creación misma del estado de insolvencia determinante dela liquidación o del convenio, dejando en manos del juez la modulación de la responsabilidaden función precisamente de la implicación de los administradores en el estado de insolvencia.

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Y a su vez, como ya expusimos al tratar de la responsabilidad social del art. 134 LSA, espreciso que la responsabilidad en sede concursal no se vincule a los supuestos de dolo o culpagrave de los administradores excluyendo los supuestos de mera culpa o culpa leve, porqueello implicaría, de una lado, el absurdo de que en supuestos de culpa leve no habríaresponsabilidad concursal pero sí podrían los acreedores en caso de insolvencia ejercer laacción social de responsabilidad en base a la legitimación que les otorga el art. 134.5 LSA y,de otro lado, porque resulta contradictorio que en sede común o general de responsabilidad delos administradores no se exija ningún grado especial de culpa (art. 133 LSA), y en cambio enun supuesto particularmente grave como es la generación o agravación del estado deinsolvencia se exija dolo o culpa grave eximiendo los supuestos de culpa leve.

* Y procede ahora que consideremos en particular el juego de los arts. 262.5LSA y 105.5 LSRL en relación expresamente con “la reducción del patrimonio social a unacantidad inferior a la mitad de la cifra del capital social”, supuesto que hemos querido aislarpor ser precisamente el que de manera directa se vincula por nuestra doctrina a la prevenciónde la crisis, calificándole de norma preconcursal. En definitiva, se trataría de que aún nohabiendo todavía insolvencia ni iliquidez, pero pudiéndose llegar a cualquiera de esassituaciones, obligar a que los socios en Junta General convocada al efecto por losadministradores consideren la situación y las medidas a adoptar al efecto, básicamente lareducción o ampliación del capital, o en su caso, la liquidación ordinaria antes de que sedesemboque en una situación real de crisis irreversible o difícilmente reversible.

Desde luego se trata de una situación que nada o poco tiene que ver con los otros casosde conclusión del objeto, imposibilidad del fin o paralización de los órganos sociales, queexaminábamos anteriormente, en la medida en que estos últimos supuestos no son exponentespor sí mismos de una situación de preriesgo patrimonial con eventual trascendencia paraacreedores, razón por la cual no puede hablarse a ese respecto de norma de prevención de lacrisis o de norma preconcursal.

El desbalance sustancial entre capital y patrimonio que ahora contemplamos(patrimonio reducido por debajo de la mitad de la cifra de capital) en realidad es una situaciónligada a las normas sobre integración del patrimonio social (principio de correspondenciamínima entre capital y patrimonio) que constituye fundamento esencial de la noresponsabilidad de los socios por las deudas sociales. Si hay inactividad de losadministradores durante el plazo legal de dos meses a contar desde que conocían o deberíanconocer la situación de desbalance (diligencia del ordenado empresario) y finalmente sedesemboca en una situación concursal con el correspondiente perjuicio a los acreedores, losarts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL dejan de tener sentido si en sede concursal, comopropugnábamos anteriormente, hay un adecuado tratamiento de la responsabilidad de losadministradores que abarque no sólo los casos de liquidación sino también de convenio, y,además, sobre la base de no exigir un grado especial de imputación a los administradores(dolo o culpa grave - art. 164.1 PLC -) tal y como se hace en sede general de responsabilidadde los administradores (art. 133 LSA). Y si finalmente la situación de desbalance nodesemboca en una situación concursal, carece de justificación un precepto como los arts.262.5 LSA y 105.5 LSRL que lo que pretenden en realidad es bajo forma de responsabilidadsanción de los administradores dar a los acreedores una garantía para la satisfacción de suscréditos, garantía innecesaria, como decimos, si finalmente el desbalance, pese a lainactividad de los administradores, no termina desembocando en una situación concursal queperjudique a los administradores.

En este sentido, y como simple muestra de la falta de coordinación en el Derechovigente entre las acciones de responsabilidad societarias y la normativa concursal, los arts.262 LSA y 105 LSRL en nada contemplan, por ejemplo, la incidencia del convenio de

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suspensión en la responsabilidad sanción de los administradores según dichos artículos,sosteniendo nuestra doctrina que dada la accesoriedad de la responsabilidad sanción de losadministradores, deberá aplicarse por analogía el régimen de la fianza, de modo que laextinción, quita o prórroga de la obligación de la sociedad se proyectará sobre laresponsabilidad de los administradores extinguiéndola, reduciéndola o aplazándola (arts.1.847 y 1.851 del Código Civil), si bien esta construcción encuentra serias dificultades dadoel carácter contractual de la fianza frente a la naturaleza legal de la responsabilidad sanción delos administradores en los arts. 262 LSA y 105 LSRL, siendo, por ejemplo, difícilmentetrasladable al ámbito de estos preceptos el criterio que ha sostenido en algunas ocasionesnuestro Tribunal Supremo en el sentido de que la fianza sólo se verá afectado por el convenioconcursal si el acreedor vota a favor del mismo y no en cambio si se abstiene o vota en contra,dificultad ésta y otras que obligarían a ir al principio general de equidad para encontrarsoluciones a problemas que tienen su origen pura y simplemente en la inadecuación misma dela responsabilidad configurada en los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL con el propio régimenconcursal vigente (vid. a este respecto ALCOVER GARAU, “La responsabilidad de losadministradores de la sociedad anónima por las deudas sociales ex art. 262.5 y losprocedimientos concursales”, RdS núm. 10, p. 265)

La solución debe estar por tanto en un tratamiento adecuado de la responsabilidad delos administradores en sede concursal, cosa que sin embargo no ofrece el art. 172.3 delProyecto, pues quedan excluidos los casos de convenio e incumplimiento por mera culpa deldeber de diligencia por los administradores con trascendencia en la situación económicaconcursal, casos que al quedar excluidos de la responsabilidad concursal forzarán el encontrarrespuesta en sedes no naturales, como son la acción social de responsabilidad del art. 134LSA o la exótica responsabilidad sanción de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL.

A su vez, cabría reflexionar si no es también en sede de legislación concursal y nosocietaria donde debe encontrar su tratamiento la prevención de la crisis permitiendoadelantar el momento de apertura de los procedimientos concursales a situaciones como, porejemplo, la de un desbalance sustancial entre patrimonio y capital, tal y como contemplan losarts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL, posición ésta que ya adoptaba el Anteproyecto español de1983 al adelantar el momento de apertura del concurso a los supuestos de existencia de unestado patrimonial que lesione o “amenace gravemente el interés de los acreedores” y quetambién contempla el Proyecto de 2002 al referirse no solamente al estado de insolvenciaactual, sino también al previsto como “inminente” (art. 2.3 PLC).

IV. LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE LOS ADMINISTRADORES POREL IMPORTE DE LOS CRÉDITOS DE LOS ACREEDORES NOSATISFECHOS (art. 172.3 PLC).

* Acometemos ahora, a modo de conclusión, un examen de la responsabilidadconcursal de los administradores configurada en el art. 172.3 PLC y normas ligadas al mismo,fundamentalmente el régimen cautelar de garantía vía embargo de los bienes de losadministradores previsto en el art. 47.3 PLC, además de las normas concursales sustantivasque juegan como presupuesto de la responsabilidad concursal, concretamente las relativas a lacalificación del concurso como culpable (arts. 163 a 165 PLC). A partir de ahí, plantearemosfinalmente, trayendo aquí lo que ya hemos venido adelantando en el apartado III anterior deeste trabajo, el marco de relaciones de la responsabilidad concursal de los administradores conlas acciones societarias de responsabilidad configuradas en los arts. 134, 135 y 262.5 LSA y105.5 LSRL.

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* Procede la apertura de la llamada sección o pieza de calificación del concurso,de un lado, en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación y, de otro, en aquelloscasos en que el procedimiento concursal termine en un convenio que establezca para todos losacreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de suscréditos o una espera superior a tres años (art. 163.1 PLC). Abierta esta pieza o sección decalificación, procederá la calificación del concurso como culpable, según la cláusula generaldefinitoria del art. 164.1 PLC, “cuando en la generación o agravación del estado deinsolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o ..., en caso de persona jurídica,de sus administradores ..., de derecho o de hecho”.

Debe aclararse, en primer lugar, que cuando la referida cláusula general definitoria delconcurso culpable del art. 164.1 PLC se refiere al “estado de insolvencia”, éste ha deentenderse en función de las normas sobre el presupuesto objetivo del concurso, estableciendoa este respecto el art. 2.2 PLC que “se encuentra en estado de insolvencia el deudor que nopuede cumplir con sus obligaciones”. Es decir, como se explica correctamente en laExposición de Motivos del Proyecto, la expresión “estado de insolvencia” responde a unconcepto unitario pero flexible, entendiéndose como tal la “situación de incapacidad parahacer frente a los pagos”, pudiendo deberse esa imposibilidad para el cumplimiento de lasobligaciones bien a una situación de iliquidez pero con activo superior a pasivo o bien a unasituación de desbalance con activo inferior a pasivo. Insolvencia por tanto en el ámbito delProyecto ya no ha de entenderse en el sentido estricto de patrimonio inferior a las deudas sinoen ese otro sentido amplio de incapacidad o imposibilidad de cumplimiento regular de lasobligaciones. De esta forma, en el Proyecto de 2002, y consideramos que correctamente, elllamada “estado de insolvencia” entendido en el sentido indicado constituye presupuestoobjetivo común tanto al convenio como a la liquidación.

A partir de estos presupuestos, el Proyecto aborda la responsabilidad de losadministradores en el art. 172.3 en relación con el contenido de la llamada “sentencia decalificación”, pero excluyendo el pronunciamiento sobre la responsabilidad concursal de losadministradores en los supuestos de convenio, cualquiera que sea el contenido del mismo,dado que el referido art. 172.3 PLC sólo permite dicho pronunciamiento en caso deliquidación.

Artículo 172.3 PLC.

3. “Si la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta comoconsecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá,además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o dehecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y aquienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores ala fecha de declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales,total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en laliquidación de la masa activa.”

Para el Proyecto, puede haber concurso culpable, es decir, concurso en el que losadministradores hayan contribuido dolosamente o con culpa grave a la generación oagravación del estado de insolvencia y, sin embargo, no haber lugar a la responsabilidadconcursal de los mismos si dicho estado de insolvencia se resuelve finalmente vía convenio,por muy gravoso que éste sea para los acreedores, dado que sólo si el estado de insolvencia seresuelve vía liquidación procederá que la sentencia de calificación condene a losadministradores a responder, total o parcialmente, del importe de los créditos no satisfechosde los acreedores concursales.

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* Se produce así una primera y sustantiva incongruencia del Proyecto en políticajurídica que origina la consiguiente incorrección jurídica-conceptual.

La calificación del concurso como culpable, presupuesto de la responsabilidadconcursal de los administradores ex art. 172.3 PLC, se basa en última instancia en unincumplimiento del deber de diligencia de los administradores (“ordenado empresario yrepresentante leal” - art. 127.1 LSA y 61.1 LSRL -) que permite imputar a los administradoresla “generación o agravación del estado de insolvencia”, es decir, un daño patrimonial a lasociedad (por esa creación o agravamiento del estado de insolvencia) que derivativamenteafecta a los acreedores sociales, y ello tanto si el estado de insolvencia se resuelve en unconvenio (daño ligado a la quita, espera o a la quita y espera) o en la liquidación.

Si el presupuesto de la responsabilidad concursal de los administradores es laimputabilidad a los mismos de un daño directo a la sociedad y derivativo a los acreedores (porla generación o agravamiento del estado de insolvencia), y este daño se produce tanto en casode convenio como de liquidación, lo congruente es que en ambos supuestos juegue laresponsabilidad concursal de los administradores, sin perjuicio de la modulación de la mismapor el juez en función del grado de imputación a los administradores de la generación oagravamiento de estado de insolvencia y por tanto del alcance del daño directo a la sociedad yderivativo a los acreedores que resulte imputable a los administradores en el caso concreto. Eneste sentido, el art. 180 de la Ley francesa 94/475 anteriormente aludida que contemplamos enel apartado II de este trabajo en relación con los antecedentes del Proyecto español, extiendela responsabilidad concursal de los administradores tanto a los casos de liquidación como desaneamiento.

Por ello, la posición del Proyecto, a nuestro juicio, es errónea en política jurídica ylleva, a su vez, a una incongruencia jurídico-conceptual entre el presupuesto de laresponsabilidad concursal de los administradores (el concurso culpable por agravación ogeneración del estado de insolvencia imputable a los administradores) y la vinculación dedicha responsabilidad exclusivamente a los supuestos de liquidación, cuando caben inclusoconvenios más lesivos objetivamente para los acreedores que la propia liquidación aunqueaquélla sea la solución final del concurso por las circunstancias de distinto carácter quepuedan darse en el mismo.

Pero, además, resulta igualmente incongruente desde el punto de vista jurídico-conceptual, que al delimitar el presupuesto sustantivo de la responsabilidad concursal de losadministradores (imputación a los mismos de la generación o agravación del estado deinsolvencia) dicho presupuesto sólo se vincule a la actuación “dolosa o con culpa grave” delos administradores, cuando en sede de acción social e individual de responsabilidad de losadministradores (arts. 133, 134 y 135 LSA) no se exonera la imputación por culpa. Resultaque en el supuesto de mayor daño para la sociedad al llevarla al estado de insolvencia, seestablece un régimen de responsabilidad más benigno que el general o común de la acciónsocial e individual configurada en sede de Derecho de sociedades. Entendemos a este respectoque lo congruente hubiese sido no hacer ningún tipo de exoneración en función del grado dela culpa y dejar en cambio al juez que module el nivel de responsabilidad en función delgrado de la culpa.

Sí nos parece en cambio acertada la exclusión que hace el art. 172.3 PLC respecto dela solidaridad en la responsabilidad concursal de los administradores frente al régimen generalde las acciones social e individual de responsabilidad que como sabemos establece el caráctersolidario de la misma. El establecimiento legal de la solidaridad y la consiguiente presunciónde culpa de los administradores en el régimen general societario (art. 133 LSA) se basa enconsideraciones puramente pragmáticas en función de la distinta situación de partida de las

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partes afectadas (sociedad, socios o acreedores, como demandantes, y administradores, comodemandados), toda vez que éstos últimos disponen de una amplia información (contabilidad,documentación complementaria, desarrollo del íter de la gestión con actas de los órganosejecutivos, ...) difícilmente accesible a terceros y a socios minoritarios, que además tienen unlimitado derecho de información según el art. 112 LSA, lo que hace en la realidad altamenteimprobable que puedan demostrar la culpa de los administradores. Asímismo, no debeolvidarse que, entre otros fines de política jurídica, el régimen de responsabilidad social de losadministradores se fundamente y explica, a partir de las relaciones interorgánicas dentro de lasociedad, como un instrumento de control de la dirección, lo que trata de facilitar el legisladora través de la técnica de presunción de culpa e inversión de carga de la prueba que implica lasolidaridad en la responsabilidad. Sin embargo, esta justificación de la solidaridad no se da encambio, como decimos, en sede concursal, dado que la apertura del concurso va a determinarun amplio acceso a contabilidad, documentos complementarios, actas de órganos ejecutivos..., información que se va a ver completada a través del propio desarrollo de la pieza decalificación, de forma que los interesados van a disponer de una amplísima información, nodándose tampoco en sede concursal la perspectiva de control de la dirección que tiene laacción social de responsabilidad, razones todas ellas que fundamentan, como decimos, laexclusión de la solidaridad en sede de responsabilidad concursal.

* Si del referido presupuesto sustantivo de la responsabilidad concursal de losadministradores pasamos a analizar la configuración que de la misma hace el art. 172.3 PLC,se añaden otros significativos problemas de indeterminación/inseguridad jurídica.

La condena de responsabilidad de los administradores, al igual que ocurría en el art.213.2 de la Propuesta de 1995, se contempla en el art. 172.3 PLC como uno de los contenidosde la sentencia de calificación del concurso: “ ... la sentencia, podrá, además, ... “. Sinembargo, la expresión “podrá” da a entender que se trata de un contenido posible pero nonecesario de la sentencia de calificación, no haciéndose expreso en la norma el criterio envirtud del cual procederá o no la condena de responsabilidad a los administradores. A su vez,esta condena podrá ser al pago “total o parcialmente ...”, si bien tampoco se hace expreso enla norma criterio alguno al respecto, separándose, además, el art. 172.3 PLC de la Propuestade 1995 en cuanto que ésta preveía que la condena pudiera ser “a los administradores ... o aalgunos de ellos”, mientras que el art. 172.3 PLC se refiere genéricamente a “condenar a losadministradores” . A la exigencia general de rigor en técnica jurídica se une en este caso lagravedad y transcendencia de la materia, de modo que las cuestiones aludidas, en aras de unmínimo de seguridad jurídica, deberían ser objeto de previsión y regulación expresa sin dejarmargen a posibles distintos criterios interpretativos.

Si la calificación del concurso como culpable es el presupuesto sustantivo de laresponsabilidad de los administradores y dicha calificación se basa en la imputación (dolo oculpa grave) a los administradores de la generación o agravación del estado de insolvencia, lológico sería concluir que si hay dicha imputación habrá la consiguiente responsabilidadconcursal de los administradores ex art. 172.3, no entendiéndose el “podrá” de dicho preceptodel Proyecto. En este sentido, por ejemplo, el art. 126-A del Decreto Ley portugués 132/93que transcribimos en el apartado II del presente trabajo en relación con los antecedentes denuestro Anteproyecto, prevé expresamente que si los administradores “han contribuido a lasituación de insolvencia ..., el Tribunal debe .. declarar la responsabilidad ...”.

Resulta también difícilmente admisible en rigor de técnica jurídica aunque ello puedaresolverse por vía interpretativa, que previéndose que la condena a los administradores puedaser a pagar “total o parcialmente ...”, nada se diga sobre el criterio que debe seguir el juez alrespecto. No obstante, si se es congruente con el presupuesto sustantivo de la responsabilidad(haber contribuido dolosamente o con culpa grave a la generación o agravación del estado de

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insolvencia), deberá concluirse que dependerá de qué parte del déficit patrimonial (diferenciaentre el activo y el pasivo) sea efectivamente imputable a la actuación de los administradores.Y a su vez, pese el silencio también del art. 172.3 PLC, deberá sostenerse que sólo cabrá lacondena de responsabilidad respecto de aquellos administradores en los que concurra dichaimputación de haber contribuido dolosamente o con culpa grave a la generación o agravacióndel estado de insolvencia, y entre ellos, en función de la contribución personal de cada uno aesa generación o agravamiento del estado de insolvencia, dado que el Proyecto no prevé lasolidaridad en la responsabilidad, de modo que la prueba sobre esos extremos deberá resultarde lo actuado a lo largo del procedimiento concursal y, en particular, en la pieza decalificación. En cualquier caso, la condena sólo será posible respecto de quiénes hanostentado la condición de administrador “dentro de los dos años anteriores a la fecha de ladeclaración del concurso”, limitación temporal ésta que no compartimos, pues delpresupuesto sustantivo de la responsabilidad se deriva, que lo único relevante es quiénes seanlos administradores a los que quepa imputar la generación o agravamiento del estado deinsolvencia mediando dolo o culpa grave, al margen de cuándo se haya producido dichaactuación, sin perjuicio, eso sí, de la prescripción de la responsabilidad concursal en base alart. 949 del Código de Comercio, es decir, cuando ya haya transcurrido cuatro años desde quepor cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración. Y respecto de la extensiónde la responsabilidad a los administradores “de hecho” lo consideramos acertado,remitiéndonos al respecto a lo que ya expusimos al tratar de la acción social deresponsabilidad y su relación con la responsabilidad concursal.

Pero si lo referido pone de relieve omisiones e indeterminaciones en cuestionessuficientemente graves de por sí, generando una clara inseguridad jurídica, a ello se añade laopción seguida por el legislador a la hora de determinar el tipo y alcance de laresponsabilidad: “... podrá, además, condenar a los administradores ...a pagar a los acreedoresconcursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidaciónde la masa activa”.

Parece, en primer lugar, que la responsabilidad concursal de los administradores essubsidiaria, en el sentido de que responderán hasta el importe no satisfecho de los créditos delos acreedores sociales una vez liquidada la masa activa. En realidad, ello equivale a fijar elmáximo de la responsabilidad concursal de los administradores en el “déficit patrimonial”entre masa activa y masa pasiva, expresión que utilizaba la Propuesta de 1995. Pero mientrasesta Propuesta guardaba silencio sobre si el importe a satisfacer por los administradores(déficit patrimonial) iba directamente a los acreedores sociales o a la masa activa de lasociedad deudora y a través de esta a los acreedores, el art. 172.3 PLC da a entender que setrata de una responsabilidad directa frente a los administradores (“condenar ... a pagar a losacreedores concursales ... “), separándose así el Proyecto español, por ejemplo, del art. 180 dela Ley francesa 94/475, en el que se establece que las cantidades a satisfacer por losadministradores en concepto de responsabilidad concursal “ ... pasarán a formar parte delpatrimonio del deudor ... y se repartirán a prorrata entre los acreedores”. Nos parece máslógica y sencilla la posición francesa, en el sentido de que la sentencia de calificación delconcurso establezca qué parte del déficit patrimonial de la sociedad deudora debe cubrirse ypor qué administradores y cuánto cada uno de ellos, integrándose la cantidad resultante en lamasa activa y desde ésta repartirse a prorrata entre los acreedores.

* No son tampoco escasas las imprecisiones y carencias de rigor técnico jurídicoque presenta el régimen cautelar de garantía del art. 47.3 PLC que contempla la posibilidad deembargo de los bienes y derechos de los administradores, de hecho o de derecho, de lapersona jurídica deudora.

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Artículo 47.3 PLC.

“Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el Juez deoficio o a solicitud razonada de la administración judicial, podrá ordenar elembargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores dederecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de losdos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuadoresulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable yde que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. Elembargo se acordará por la cuantía que el Juez estime bastante y podrá sersustituida, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito”.

La medida cautelar (el embargo de bienes y derechos de los administradores) sevincula a que “de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califiquecomo culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas”. Esdecir, el art. 47.3 PLC está contemplando el presupuesto de la responsabilidad concursal delos administradores del art. 172.3 PLC: concurso calificado como culpable que da lugar a laliquidación. Lo lógico en rigor de técnica jurídica y para evitar cualquier descoordinación,hubiese sido tratar esta materia cautelar en el ámbito del propio art. 171 PLC, es decir, enrelación con la configuración en dicho artículo del régimen de responsabilidad concursal delos administradores.

De otro lado, el art. 47.3 PLC se refiere genéricamente al “embargo de bienes yderecho de sus administradores”, lo que a pesar del tenor literal deberá interpretarse en elsentido de que dicho embargo no procederá respecto de todos los administradores sino sólorespecto de aquéllos de los que resulte fundada la posibilidad de que hayan contribuidodolosamente o con culpa grave a la generación o agravación del estado de insolvencia de lasociedad. A su vez, aunque el art. 47.3 PLC alude a que el embargo se acordará “por lacuantía que el juez estime bastante” sin establecer el criterio en función del cual deberádeterminarse dicha cuantía, deberá entenderse que la misma podrá ser distinta respecto decada administrador y que estará en función de la imputación concreta que quepa hacer a cadaadministrador respecto de la agravación o generación del estado de insolvencia.

* Entendemos, en conclusión, que el principio sobre el cual debería montarse laresponsabilidad concursal de los administradores, resulta de su propio presupuesto establecidoen el Proyecto: responderán aquellos administradores, de hecho o de derecho, que hayancontribuido con su actuación a la generación o agravamiento del estado de insolvencia,trasladándose así a la sede concursal el deber general de diligencia de los arts. 127.1 LSA y61.1 LSRL (ordenado empresario y representante leal), y sin establecer por tanto ningunaexoneración por los casos de mera culpa o culpa leve.

Esta responsabilidad debería jugar, además, cualquiera que fuese la solución alconcurso (convenio o liquidación) pues en ambos casos la generación o agravamiento delestado de insolvencia habrá producido un daño directo a la sociedad y derivativo a losacreedores (bien porque han de someterse a la quita, a la espera o a ambas, o bien porque nosatisfarán el total de sus créditos en la liquidación). Y el montante de la responsabilidaddeberá alcanzar al daño patrimonial a la sociedad imputable a los administradores que con suactuación han generado o agravado el estado de insolvencia, debiendo integrarse el montantede la responsabilidad en la masa activa y desde ésta, distribuirse a prorrata entre losacreedores.

Este régimen de responsabilidad concursal así concebido no implicaría unagravamiento en sede concursal de la responsabilidad de los administradores, pues no haríasino trasladar los principios de la responsabilidad social de los administradores (art. 133 LSA)

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a la singularidad del supuesto concursal. Se protegería a los acreedores en todo caso(convenio o liquidación) y supondría excluir en sede concursal el régimen de responsabilidadsanción de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL y, asímismo, la exclusión de la acción social,pues la finalidad indemnizatoria a la sociedad de la acción social de responsabilidad secubriría a través de la responsabilidad concursal de los administradores, toda vez que la sumade responsabilidad de los mismos se integraría en la masa activa de la sociedad deudora ydesde ésta serviría a la satisfacción de los acreedores permitiéndoles, o bien reducir la quita, laespera o ambas (en casos de convenio), o bien la satisfacción total o en parte del importe desus créditos no satisfechos en la liquidación de la masa activa (en caso de liquidación). Sicabría en cambio, no obstante estar la sociedad en concurso, el ejercicio por determinado odeterminados administradores de la acción individual de responsabilidad del art. 135 LSA enla medida en que se den los presupuestos de la misma, pues dicha acción no contempla unadaño patrimonial a la sociedad sino un daño patrimonial directo a determinado odeterminados acreedores, siendo por tanto ajena a la sociedad y al propio concurso. Noobstante, el juez del concurso debería ser también el competente para conocer de la acciónindividual cuando entre en concurrencia la responsabilidad individual de los administradoresfrente a determinados terceros en base al art. 135 LSA con la responsabilidad concursal de losadministradores frente a todos los terceros acreedores en base al art. 172.3 PLC; y, además,entendemos que la “par conditio creditorum” debería servir de fundamento para que laresponsabilidad individual del art. 135 LSA sólo fuese exigible una vez cubierta laresponsabilidad concursal de los administradores frente a todos los acreedores sociales enbase al art. 172.3 PLC.

Sin embargo, la responsabilidad concursal de los administradores tal y como se configura enel Proyecto resulta doblemente contradictoria. De un lado, lo es con el propio presupuesto dedicha responsabilidad según el mismo Proyecto (haber contribuido con su actuación a lageneración o agravación del estado de insolvencia), pues se excluye la responsabilidadconcursal en caso de convenio, cuando tanto en los supuestos de liquidación como deconvenio puede haberse dado dicha generación o agravamiento del estado de insolvenciaimputable a los administradores. Y de otro lado, es contradictorio también con los principiosde la responsabilidad social del art. 133 LSA vinculada al deber de diligencia de los arts.127.1 LSA y 61.1 LSRL (ordenado empresario y representante leal), pues excluye laresponsabilidad concursal en los casos de mera culpa o culpa leve. El Proyecto de 2002, comoya ocurría también con esta materia en la Propuesta de Anteproyecto de 1995, carece desistema en sí misma y, en contra de lo que dice la Exposición de Motivos, su sistema deresponsabilidad concursal de los administradores no se inserta armónicamente en el conjuntode nuestro ordenamiento societario, siendo a nuestro entender un claro exponente de ello elmarco realmente inasumible de relaciones del régimen de responsabilidad concursal de losadministradores del Proyecto con la acción social e individual de responsabilidad (arts. 134LSA) y con la llamada responsabilidad sanción de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL,cuestiones éstas que hemos abordado al estudiar cada una de dichas acciones deresponsabilidad en el apartado III del presente trabajo.

Edita: Consejo General de Colegios de Economistas de EspañaClaudio Coello, 18 - 28001 Madrid

Depósito Legal: M.50485-2002


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Octubre 2002

Documento Nº 5

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