Tribunal de Contrataciones del Estado...N 18-2019-SEDAPAR S.A. - Primera convocatoria, convocada...

Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 985-2020-TCE-S1

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Sumilla: “El procedimiento irregular en la que ha incurrido el órgano evaluador en su decisión de declarar la pérdida de la buena pro al Impugnante incumpliendo con uno de los requisitos de validez del acto administrativo como es el procedimiento regular, afectó el debido procedimiento (…)”.

Lima, 29 de mayo de 2020.

Visto, en sesión del 29 de mayo de 2020 de la Primera Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 633/2020.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA VANESSA ORIETTA S.R.L., en el marco de la Licitación Pública N° 18-2019-SEDAPAR S.A. - Primera convocatoria, para la “Contratación de la ejecución de la obra: "Renovación de Red Secundaria en el Sistema de Distribución de Agua Potable de la Ciudad de Camaná, Distrito de Camaná, Provincia Camaná, Departamento Arequipa”; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES:

1. El 27 de setiembre de 20191, el SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE AREQUIPA (SEDAPAR), en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación Pública N° 18-2019-SEDAPAR S.A. - Primera convocatoria, para la “Contratación de la ejecución de la obra: "Renovación de Red Secundaria en el Sistema de Distribución de Agua Potable de la Ciudad de Camaná, Distrito de Camaná, Provincia Camaná, Departamento Arequipa”, con un valor referencial de S/ 12´412,073.02 (doce millones cuatrocientos doce mil setenta y tres con 02/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. El 10 de diciembre de 2019 se llevó a cabo la presentación de ofertas (por vía electrónica) y el 13 del mismo mes y año se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento del procedimiento de selección a la empresa CONSTRUCTORA VANESSA

1 Según la ficha del procedimiento de selección registrada en el SEACE, obrante a folios 5 del expediente administrativo.



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ORIETTA S.R.L.2, conforme al siguiente detalle:

POSTOR OFERTA ECONÓMICA

(S/)

EVALUACION (PUNTAJE)

ORDEN DE PRELACION

CALIFICACION SORTEO

FM CONTRATISTAS GENERALES SRL

11´170,86572 100.00 1 Cumple Sí

EL HORIZONTE S.R.L.

11´170,86572 100.00 1 Cumple Sí

CONSORCIO ELIAS AGUIRRE (CORPORACION PRISMA SAC-PROYECTO DELTA SAC)

11´170,86572 100.00 1 Cumple Sí

CONSORCIO LA LIBERTAD (USA CONTRATISTAS GENERALES SRL – CONSTRUCTORA CABO VERDE S.A)

11´170,86572 100.00 1 Cumple Sí

JAST S.R.L. 11´170,86572 100.00 1 Cumple Sí

CONSTRUCTORIA VANESSA ORIETTA S.R.L.

11´170,86572 100.00 1 Cumple Adjudicado

SICMA S.A.C. 11´170,86572 100.00 1 Cumple Sí

CONSTRUCCIONES Y MAQUINARIAS DEL SUR S.A.C.

11´170,86572 100.00 1 Cumple Sí

CONSORCIO CAMANÁ I (GYA CONTRATISTAS S.R.L. – OSCAR MANUEL DELGADO PUENTE DE LA VEGA SCRL)

11´170,86572 100.00 1 No Cumple con acreditar experiencia mínima de facturación

NO

El 11 de febrero de 20203 se registró en el SEACE el Informe N° 012-2020/S 33000 de fecha 31 de enero de 2020, a través del cual la Entidad comunicó a la empresa

2 Obrante a folios 51(anverso y reverso) y 52 (anverso) del expediente administrativo. 3 Obrante a folios 42 y 43 del expediente administrativo.



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CONSTRUCTORA VANESSA ORIETTA S.R.L. la pérdida de la buena pro otorgada a su favor.

2. Mediante escritos presentados el 21 y 25 de febrero de 20204 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresa CONSTRUCTORA VANESSA ORIETTA S.R.L., en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la pérdida de la buena pro, en base a los argumentos que se señalan a continuación: i. El Oficio N° 018-2020/S-31200, mediante el cual la Entidad solicita la

subsanación de los documentos presentados para el perfeccionamiento del contrato adolece de dos vicios que acarrean su nulidad. Por un lado, fue comunicado fuera del plazo legal, pues este debió comunicarse hasta el 13 de enero de 2020; sin embargo, se notificó el 16 del mismo mes y año. Por otro lado, solo se realizó una observación para subsanar (Programación de obra en formato CPM), pero debieron ser dos y otorgar el plazo legal para subsanarlas; es decir, se solicitó la subsanación de forma incompleta (no observó la presentación del calendario de utilización de equipos).

ii. Mediante Carta CAR-SEDAPAR-LP18-004 del 22 de enero de 2020 cumplió con subsanar la única observación formulada para la suscripción del contrato.

iii. A través de los informes de pérdida de buena pro (Informe N° 012- 2020/S 33000 e Informe N° 030-2020/S-33001-LAPS), la Entidad señala que no se cumplió con presentar el Calendario de utilización de equipo, documento necesario para la suscripción del contrato. Asimismo, se indica que dicho documento debió ser observado y comunicado por la Entidad para su respectiva subsanación.

iv. No corresponde se le retire la buena pro por vicios cometidos por la Entidad en

el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, sino que se vuelva a solicitar la subsanación de las dos observaciones completas o por el contrario el Tribunal tenga por subsanada la documentación faltante con la presentación del

4 Obrante a folios 1 - 4 y 14 - 22 del expediente administrativo.



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calendario de utilización de equipos que adjunta a su recurso de apelación.

3. A través del decreto5 del 27 de febrero de 2020, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante. Asimismo, se corrió traslado a la Entidad, a efectos que, en un plazo de tres (3) días hábiles, registre en el SEACE el informe técnico legal en el cual indique expresamente su posición respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente, y de poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplimiento. De igual forma, se dispuso notificar el recurso de apelación a los postores, distintos a Impugnante, que puedan verse afectados con la decisión del Tribunal, para que en el plazo antes citado puedan absolver el recurso de apelación.

4. El 5 de marzo de 2020, la Entidad registró en el SEACE el Informe N° 034-2020/S-330006 y N° 017-2020/S-30200-FMT7, a través de los cuales manifestó lo siguiente:

i. Por error de funcionarios de la Entidad no se realizó la observación de la presentación del calendario de utilización de equipos; sin embargo, lo objetivo es que el Impugnante no cumplió con la presentación de la mencionada documentación solicitada para la suscripción del contrato, ni siquiera dentro del plazo de subsanación otorgado.

ii. Ni siquiera se debió observar la falta del documento mencionado debido a que no fue presentado. Por lo tanto, la pérdida de la buena pro debió ser automática.

5. Mediante decreto8 del 6 de marzo de 2020, se remitió el expediente a la Primera Sala para que resuelva.

6. Por decreto9 del 10 de marzo de 2020, se programó audiencia pública para el 16 del mismo mes y año.

5 Obrante a folios 23 (anverso y reverso) del expediente administrativo. 6 Obrante a folios 57 del expediente administrativo. 7 Obrante a folios 58 y 59 del expediente administrativo. 8 Obrante a folios 56 del expediente administrativo. 9 Obrante a folios 61 del expediente administrativo.



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7. Al amparo de lo establecido en el numeral 4 de la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 026-2020, que establece medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19 en el territorio nacional, se declaró la suspensión por treinta (30) días, contados a partir del día 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos vinculados a las actuaciones de los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, y de los entes rectores de los sistemas funcionales, incluyendo aquellos plazos que se encuentren en trámite; asimismo, se facultó a cada órgano rector para que, mediante resolución, prorrogue dicho plazo de suspensión y dicte normas complementarias en el ámbito de su respectiva rectoría.

Asimismo, mediante Decretos Supremos N° 044-2020-PCM, N° 051-2020-PCM, N° 064-2020-PCM, N° 075-2020-PCM y N° 083-2020-PCM, se declaró y prorrogó sucesivamente, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, el Estado de Emergencia Nacional y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19. De manera complementaria, a través de Resoluciones Directorales N° 001-2020-EF-54.01, N° 002-2020-EF-54.01, N° 003-2020-EF-54.01, N° 004-2020-EF-54.01 y N° 005-2020-EF-54.01, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas declaró y prorrogó, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, dentro del marco de aplicación de la LCE y su Reglamento, la suspensión de los plazos: i) de los procedimientos de selección (incluyendo la tramitación de procedimientos impugnativos) (con ciertas excepciones ), ii) del perfeccionamiento de contratos, y iii) de la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado, así como la suspensión de nuevas convocatorias (con las mismas excepciones).

8. A través de la Resolución Directoral N° 006-2020-EF/54.01, publicada el 14 de mayo de 2020, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas dispuso el reinicio de los plazos de los procedimientos en materia de adquisiciones que fueron suspendidos, considerando que con Decreto Supremo N° 080-2020-PCM se había aprobado la "Reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de Emergencia



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Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del COVID-19", entre los cuales se encuentra el presente procedimiento.

9. Con decreto del 18 de mayo de 2020, se corrió traslado a la Entidad a fin que emita su pronunciamiento respecto a la necesidad de adecuar el requerimiento de los ítems impugnados a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19. Para tal efecto, se le otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para que manifiesten lo que consideren pertinente.

10. Con decreto del 18 de mayo de 2020, se programó audiencia pública virtual para el 22 del mismo mes y año.

11. El 22 de mayo de 2020, se realizó la audiencia pública virtual con la participación del representante designado por el Impugnante.

12. Por decreto del 22 de mayo de 2020, se declaró el expediente listo para resolver.

13. Mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2020, el Impugnante presentó alegatos.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por la empresa

CONSTRUCTORA VANESSA ORIETTA S.R.L. contra la pérdida de la buena pro declarada por la Entidad mediante Informe N° 012-2020/S 33000 del 31 de enero de 2020, notificada en el SEACE el 11 de febrero de 2020, en el marco de la Licitación Pública N° 18-2019-SEDAPAR S.A. - Primera convocatoria, convocada bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por la Ley N° 30225, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento; por lo que tales normas son aplicables a la resolución del presente caso.



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Cuestión previa: Sobre la necesidad de adecuar el requerimiento a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 103-2020-EF.

2. De manera previa al análisis de fondo del recurso de apelación, este Colegiado

considera pertinente reseñar el contexto en el cual se desarrolló el presente procedimiento de selección y los sucesos que lo afectaron, incluso durante tramitación del recurso de apelación que nos ocupa.

3. En ese sentido, cabe destacar que el 11 de marzo de 2020, esto es, de manera posterior a la fecha de la convocatoria del presente procedimiento de selección (27 de diciembre de 2019) y del otorgamiento de la buena pro (13 de diciembre de 2019), la Organización Mundial de la Salud (OMS), declaró la pandemia a nivel mundial por coronavirus (Covid-19).

Ahora bien, conforme se ha detallado en los Antecedentes de la presente resolución, mediante Decreto de Urgencia N° 026-2020, publicado en la Edición Extraordinaria del Diario Oficial El Peruano del 15 de marzo de 2020, el Poder Ejecutivo estableció diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del Covid-19 en el territorio nacional. En este contexto, se dispuso la suspensión por treinta (30) días, contados a partir del día 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos vinculados a las actuaciones de los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, y de los entes rectores de los sistemas funcionales, incluyendo aquellos plazos que se encuentren en trámite; asimismo, se facultó a cada órgano rector para que, mediante resolución, prorrogue dicho plazo de suspensión y dicte normas complementarias en el ámbito de su respectiva rectoría.

4. Sobre el particular, cabe señalar que mediante Decretos Supremos N° 044-2020-PCM, N° 051-2020-PCM, N° 064-2020-PCM, N° 075-2020-PCM, N° 083-2020-PCM y N° 094-2020-PCM, se declaró y prorrogó sucesivamente, desde el 16 de marzo hasta el 30 de junio de 2020, el Estado de Emergencia Nacional y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19.



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De manera complementaria, a través de Resoluciones Directorales N° 001-2020-EF-54.01, N° 002-2020-EF-54.01, N° 003-2020-EF-54.01, N° 004-2020-EF-54.01 y N° 005-2020-EF-54.01, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas declaró y prorrogó, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, dentro del marco de aplicación de la LCE y su Reglamento, la suspensión de los plazos: i) de los procedimientos de selección (incluyendo la tramitación de procedimientos impugnativos) (con ciertas excepciones), ii) del perfeccionamiento de contratos, y iii) de la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado, así como la suspensión de nuevas convocatorias (con las mismas excepciones). Por último, mediante Resolución Directoral N° 006-2020-EF/54.01, publicada el 14 de mayo de 2020, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas dispuso el reinicio de los plazos de los procedimientos en materia de adquisiciones que fueron suspendidos, considerando que con Decreto Supremo N° 080-2020-PCM se había aprobado la “Reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del COVID-19”; entre los cuales se encuentra el presente procedimiento.

5. Adicionalmente, cabe señalar que el 14 de mayo de 2020, a través de la Edición Extraordinaria del Diario Oficial El Peruano, el Poder Ejecutivo promulgó el Decreto Supremo N° 103-2020-EF, mediante el cual dictaron disposiciones reglamentarias para la tramitación de los procedimientos de selección que se reinicien en el marco del TUO de la Ley; como por ejemplo la contenida en su artículo 3, respecto a los procedimientos de selección en trámite, la cual señala lo siguiente:

Artículo 3.- Procedimientos de selección en trámite 3.1 Para los procedimientos de selección en trámite, las entidades públicas adecúan sus requerimientos, de corresponder, a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes, y verifican la disponibilidad de recursos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de emitido el presente Decreto Supremo, en el caso de procedimientos de selección para la contratación de bienes y servicios; y, dentro de los quince días (15) hábiles



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siguientes de emitido el presente Decreto Supremo, en el caso de procedimientos de selección para la contratación de obras y consultoría de obras. (…) 3.3 Los procedimientos de selección que las entidades públicas reinicien a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto Supremo, deben considerar las siguientes disposiciones: (…) iv) En caso que se haya publicado las bases integradas y el procedimiento de selección se encuentre en una etapa posterior, todas las actuaciones posteriores se tienen por no realizadas, debiéndose efectuar una nueva integración de bases con el nuevo requerimiento, reiniciándose el procedimiento de selección, de acuerdo con las disposiciones del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento a partir de dicho acto”.

Tal como se aprecia, el Decreto Supremo N° 103-2020-EF es claro y preciso al disponer como regla que, en caso el procedimiento de selección se encuentre en trámite y se hayan publicado las bases integradas o se encuentre en una etapa posterior (siendo este el presente caso), todas las actuaciones se tienen por no realizadas, debiéndose efectuar una nueva integración de bases con el nuevo requerimiento, de conformidad a lo establecido en el TUO de la Ley.

6. En ese contexto, con Decreto del 18 de mayo de 2020, se dispuso que, en atención a

lo dispuesto en los numerales 3.3 y 3.4 del artículo 3 del Decreto Supremo N° 103-2020-EF, la Entidad emita pronunciamiento sobre la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección a los protocolos sanitarios y demás disposiciones dictados por los sectores y autoridades competentes en el marco de la reanudación gradual y progresiva de actividades económicas, teniendo como contexto la Emergencia Sanitaria Nacional declarada ante las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19; sin embargo, la Entidad no atendió el requerimiento formulado por esta Sala.

7. Así también, debe tenerse en cuenta que mediante el Acuerdo de Sala Plena N° 004-

2020/TCE, publicado el 24 de mayo de 2020 en el Diario Oficial “El Peruano”, la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado, estableció, en su numeral 3, que



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“cuando la entidad informe que no es necesario adecuar su requerimiento a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 103-2020-EF o cuando no conteste el pedido de información, se continua con el trámite del procedimiento recursivo y emite el pronunciamiento correspondiente”.

8. Atendiendo a ello, considerando que la Entidad no atendió el requerimiento de

información formulado por esta Sala sobre la necesidad de adecuar su requerimiento a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 103-2020-EF, en aplicación de lo señalado en el Acuerdo de Sala Plena N° 4-2020/TCE; este Colegiado se pronunciará sobre el recurso de apelación interpuesto, sin perjuicio de que la Entidad tenga en cuenta y proceda conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 103-2020-EF, debiendo disponerse que la presente resolución sea puesta en conocimiento del Titular de la Entidad con la finalidad que verifique tal situación, bajo responsabilidad.

A. Procedencia del recurso de apelación:

9. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, el análisis de la procedencia implica la confrontación de determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutorio.



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En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo. El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor referencial sea superior a cincuenta (50) UIT10 y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor referencial total del procedimiento original determina ante quien se presenta el recurso de apelación. Asimismo, con independencia del valor estimado o valor referencial del procedimiento de selección, según corresponda, la declaración de nulidad de oficio o la cancelación del procedimiento se impugnan ante el Tribunal. Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto respecto de una Licitación Pública, cuyo valor referencial asciende al monto de S/ 12´412,073.02, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) Las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) Las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) Los documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) Las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) Las contrataciones directas.

10 Unidad Impositiva Tributaria para el año 2019 equivale a S/ 4,200.00, conforme a lo establecido en el Decreto Supremo N° 298-

2018-EF.



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En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la pérdida de la buena pro declarada por la Entidad mediante el Informe N° 012-2020/S 33000; por consiguiente, se advierte que el acto que es objeto del recurso no se encuentra comprendido en la lista de actos inimpugnables c) Sea interpuesto fuera del plazo. El numeral 119.2 del artículo 119 del Reglamento, establece que la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de Adjudicación Simplificada, el plazo es de cinco (5) días hábiles siguientes de tomado conocimiento del acto que se desea impugnar.

Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE, aun cuando ésta pueda haberse efectuado en acto público. En el presente caso, el procedimiento de selección se trata de una Licitación Pública; por consiguiente, el plazo que corresponde considerar para interponer el recurso de apelación, es de ocho (8) días hábiles desde publicado en el SEACE el acto objeto de impugnación. Ahora bien, de la revisión del SEACE se aprecia que la pérdida de la buena pro del procedimiento de selección se registró el 11 de febrero de 2020; por lo tanto, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para interponer recurso de apelación, esto es, hasta el 21 de febrero del 2020.



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En ese sentido, revisado el expediente, se aprecia que mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2020, el Impugnante interpuso recurso de apelación; por consiguiente, se verifica que éste ha sido interpuesto dentro del plazo estipulado en la normativa vigente. d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por el gerente general del Impugnante, el señor Francisco Delgado Calderón. e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento. f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 120.1 del artículo 120 del TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante la LPAG, establece que la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que en materia de contrataciones del Estado es el recurso de apelación.



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Nótese que, en este caso, la decisión de la Entidad de declarar la pérdida de la buena pro otorgada a su favor, afecta el interés del Impugnante de suscribir el contrato. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto, se declaró la pérdida de la buena pro que obtuvo el Impugnante y ese acto es el que precisamente impugna. i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. El Impugnante ha solicitado que se revoque la decisión de la Entidad de declarar la pérdida automática de la buena pro otorgada a su favor. En ese sentido, de la revisión de los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que estos están orientados a sustentar su pretensión, no incurriéndose por tanto en la presente causal de improcedencia.

Por lo que, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.

A. PETITORIO:

El Impugnante solicita a este Tribunal que: i. Se declare la nulidad del acto por el cual la Entidad declaró la pérdida de la buena pro.

ii. Se confirme el otorgamiento de la buena pro y se continúe el procedimiento para el

perfeccionamiento del contrato.

B. FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

10. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el



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petitorio señalado precedentemente, corresponde efectuar el análisis de fondo del mismo, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos del presente procedimiento. En este sentido, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual, “las partes formulan sus pretensiones y ofrecen medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación, presentados dentro del plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento”.

Asimismo, debe considerarse el literal a del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “(…) dentro de un plazo no mayor de tres (3) días hábiles la Entidad registre en el SEACE el informe técnico legal en el cual se indique expresamente la posición de la Entidad respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, y el postor o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del recurso”

Dicha posición resulta concordante con lo dispuesto en el literal b) del artículo 127 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se pronuncie sobre el recurso de apelación deberá contener, entre otra información, "la determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por el Impugnante en su recurso y por los demás intervinientes en el procedimiento de impugnación al absolver el traslado del recurso de apelación".

Lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados oportunamente en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.



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En consecuencia, el único punto controvertido consiste en determinar si el Impugnante cumplió con los requisitos, el procedimiento y los plazos para el perfeccionamiento del contrato derivado del procedimiento de selección, de conformidad con lo establecido en la normativa de contratación pública y en las bases integradas.

C. ANÁLISIS:

Consideraciones previas

11. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios regulados en la Ley.

12. Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que

constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

Así, cabe mencionar que en atención al principio de transparencia, las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad; este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Mientras que, en virtud del principio de libertad de concurrencia, las



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Entidades deben promover el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, evitando exigencias y formalidades costosas e innecesarias; así como el principio de competencia, conforme al cual los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la oferta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación.

13. También es oportuno señalar que las Bases Integradas constituyen las reglas

definitivas del procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores, sujetos a sus disposiciones.

A partir de lo expuesto, tenemos que las Bases de un procedimiento de selección deben contar con el contenido mínimo de los documentos del procedimiento que establece la normativa de contrataciones, los requisitos de calificación y los factores de evaluación, cuya finalidad se encuentra orientada a elegir la mejor oferta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, que redunden en una oferta de calidad y al mejor costo para el Estado, constituyendo un parámetro objetivo, claro, fijo y predecible de actuación de la autoridad administrativa, que tiene como objetivo evitar conductas revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica.

Bajo esta regla, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.

14. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe

requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, además de justificar la finalidad pública de la contratación. Además,



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se dispone que los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad, y que las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos que perjudiquen la competencia en el mismo.

En concordancia con lo señalado, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento establece que, “para la admisión de las ofertas, el comité de selección verifica la presentación de los documentos requeridos en los literales a), b), c), e) y f) del artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida”.

Asimismo, en el artículo 74 del Reglamento se establece que la evaluación tiene por objeto determinar la oferta con el mejor puntaje y el orden de prelación de las ofertas, según los factores de evaluación enunciados en las bases.

Adicionalmente, el artículo 75 del Reglamento señala que, luego de culminada la evaluación, el comité de selección califica a los postores que obtuvieron el primer y segundo lugar, según el orden de prelación, verificando que cumplan con los requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del postor que no cumpla con los requisitos de calificación es descalificada. Si alguno de los dos (2) postores no cumple con los requisitos de calificación, el comité de selección verifica los requisitos de calificación de los postores admitidos, según el orden de prelación obtenido en la evaluación, en el caso de obras, hasta identificar cuatro (4) postores que cumplan con los requisitos de calificación; salvo que, de la revisión de las ofertas, solo se pueda identificar una (1) que cumpla con tales requisitos.

De las disposiciones glosadas, se desprende que, de manera previa a la evaluación de las ofertas, debe determinarse el cumplimiento de las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas, cuya función es asegurar a la Entidad que la propuesta del postor cumple con las características mínimas de idoneidad para proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio objeto de la



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contratación, habilitando con ello las propuestas que ingresarán en competencia y que serán evaluadas posteriormente, para luego aplicar los factores de evaluación, los cuales contienen los elementos a partir de los cuales se asignará puntaje con la finalidad de seleccionar la mejor oferta, para, finalmente, a fin de otorgarle la buena pro, verificar si cumple con los requisitos de calificación.

Conforme a lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas; tal es así que la Entidad tiene el deber de evaluar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y criterios objetivos de evaluación detallados en aquellas.

En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Tribunal se avocará al análisis del único punto controvertido planteado en el presente procedimiento de impugnación.

ÚNICO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si el Impugnante cumplió con los requisitos, el procedimiento y los plazos para el perfeccionamiento del contrato derivado del procedimiento de selección, de conformidad con lo establecido en la normativa de contratación pública y en las bases integradas.

15. De la revisión de los documentos publicados en el SEACE con motivo de la decisión de

la Entidad de declarar la pérdida de la buena pro otorgada al Impugnante, se aprecia el Informe Nº 012-2020/S 33000 de fecha 31 de enero de 2020 y el Informe N° 030-2020/S-33001-LAPS del 29 mismos mes y año, en los que se aprecia lo siguiente:

“INFORME N° 012-2020/S 33000 (…) Referencia Informe N° 030-2020/S-33001-LAPS (…) Con fecha 27 de enero del año en curso, se ha tramitado para el Visto Bueno de ésta Gerencia de Asesoría Legal, el Contrato (019-2020) a suscribirse con el ganador de la Buena Pro de la Licitación Pública N° 18-2019-SEDAPAR S.A. (…)



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Tal como se señala el Informe 030-2020/S-3001-LPAS, elaborado por el Dr. Luis Prado Sánchez, Profesional Asuntos Laborales y de Regulaciones, el ganador de la Buena Pro no ha cumplido con presentar toda la documentación para el perfeccionamiento del contrato, exigida en la Bases Integradas definitivas, razón por la cual, sugiero a su Despacho la no suscripción del Contrato (N° 019-2020) adjunto, por no haberse dado cumplimiento a lo establecido en las Bases del Proceso y a lo establecido en el Art. 141 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2008-EF. En tal sentido, en opinión de esta asesoría que no resulta vinculante, es conveniente se derive el presente Expediente a la Gerencia Administrativa, para que el Órgano encargado de Contrataciones proceda conforme a lo señalado en el Articulo 141 del Reglamento antes acotado, sugiriendo el deslinde de responsabilidades de ser el caso (…).” (sic)

“INFORME N° 030-2020/S-33001-LAPS (…)

6. Según las bases integradas definitivas registradas en el SEACE (…) en la Sección Específica de las mismas, numeral 2.3 "Requisitos para Perfeccionar el Contrato", a la letra dice que "El postor ganador de la buena pro debe presentar los siguientes documentos para perfeccionar el contrato: m) Calendario de utilización de equipo, en caso la naturaleza de la contratación lo requiera”. Al respecto debo manifestar, que este documento no ha sido presentado para el perfeccionamiento del contrato por el postor ganador de la buena pro Constructora Vanessa Orietta S.R.L.

7. Este documento faltante debió ser observado y comunicado para su respectiva subsanación, en su debida oportunidad, a la empresa Constructora Vanessa Orietta S.R.L., por el Departamento de Logística y Mantenimiento, siguiendo el procedimiento establecido en el Art. 141 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el D.S. N° 344-2018-EF. CONCLUSION:

8. Por lo que, en opinión del suscrito, nuestro Gerente General no debería suscribir el contrato con la empresa Constructora Vanessa Orietta S.R.L., debido a que no ha presentado toda la documentación para el perfeccionamiento del contrato, exigida en las bases integradas definitivas. Por lo tanto, la empresa Constructora Vanessa Orietta S.R.L. habría perdido la buena pro.



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9. Por otra parte, se debería determinar las responsabilidades administrativas a quienes resulten

responsables por no haberse seguido el procedimiento establecido en la normativa en contratación pública para el perfeccionamiento del contrato (…)” (sic)

(El resaltado es agregado) 16. Frente a dicha decisión de la Entidad, a través de su recurso de apelación, el

Impugnante señala que con el registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro el 27 de diciembre de 2019, se iniciaron los plazos para el perfeccionamiento del contrato; por lo tanto, tenía hasta el 9 de enero de 2020 para presentar los documentos necesarios para el citado perfeccionamiento.

Así, señala que el 9 de enero de 2020, mediante la Carta CAR-SEOAPAR-LP18-003 presentó a la Entidad todos los documentos exigidos en las bases para el perfeccionamiento del contrato; por lo tanto, el 13 de enero del mismo año se cumplieron los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos, para que la Entidad firme el contrato u observe según corresponda, o, en todo caso, otorgue un plazo adicional para subsanar los requisitos; sin embargo, el 16 de enero de 2020, fuera de todo plazo legal, mediante Oficio N° 018- 2020/S-31200 del 15 de enero del mismo año, remitido por correo electrónico, la Entidad requirió a su representada que subsane el documento denominado “Programación de obra en formato CPM”.

En dicho contexto, el 22 de enero de 2020, dentro del plazo otorgado, subsanó el único documento observado para la suscripción del contrato, y posteriormente convocado para la firma del contrato el 24 de enero del mismo año; sin embargo, el 11 de febrero del mismo año, mediante el Informe N° 012- 2020/S 33000 y el Informe N° 030-2020/S-33001-LAPS, la Entidad dispone la pérdida automática de la buena otorgada a su favor, señalando que no se cumplió con presentar el “Calendario de utilización de equipo”, documento que no fue observado en su oportunidad por la Entidad para su respectiva subsanación. En tal sentido, considera que correspondería declarar la nulidad del acto por el cual la Entidad declaró la pérdida de la buena pro, se confirme el otorgamiento de la buena pro a su representada y se continúe el



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procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, al haberse contravenido el debido procedimiento regulado en el artículo 141 del Reglamento, así como los principios de legalidad y debido procedimiento.

17. Al respecto, habiendo tomado conocimiento de dichos alegatos formulados por el

Impugnante a través de su recurso de apelación, la Entidad remitió al Tribunal los Informes N° 034-2020/S-3300011 y N° 017-2020/S-30200-FMT, indicando que por error de los funcionarios a cargo de la contratación, en su oportunidad, no se observó en el Oficio N° 018-2020/S31200 del 15 de enero del 2020 la no presentación del “Calendario de utilización de equipos" por parte del Impugnante para la suscripción del contrato; sin embargo, aduce que se dejó sin efecto la buena pro por no cumplir con presentar toda la documentación solicitada para la suscripción del contrato, ni siquiera dentro del plazo de subsanación dado. Añade que no se debió observar la falta del documento mencionado, debido a que no fue presentado, y lo que no se presenta no se puede observar ni pedir subsanar.

En tal sentido, la Entidad concluye que es procedente la pérdida de la buena pro del Impugnante, debido a que no cumplió con presentar la documentación completa para la suscripción del contrato, específicamente el calendario de utilización de equipo, dentro del plazo establecido por la normativa en contratación pública.

18. Teniendo en cuenta los argumentos formulados por el Impugnante, así como a la

posición expuesta por la Entidad, es pertinente traer a colación lo establecido en la normativa de contratación pública con respecto al procedimiento de perfeccionamiento del contrato. De ese modo, en el artículo 141 del Reglamento, se establecen los plazos y el procedimiento para perfeccionar el contrato en los siguientes términos:

“a) Dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro presenta los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos la Entidad suscribe el contrato o notifica la orden de

11 Obrante a folios 57 del expediente administrativo.



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compra o de servicio, según corresponda, u otorga un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones se suscribe el contrato. (…). c) Cuando no se perfeccione el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde automáticamente la buena pro (…)”.

19. Como puede verificarse de los párrafos citados, se tiene que, de conformidad con el

literal a) del artículo 141 del Reglamento, el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato es el señalado a continuación:

El postor adjudicatario debía presentar la totalidad de la documentación prevista en las Bases dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse registrado el consentimiento de la buena pro.

La Entidad, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos debía suscribir el contrato con el postor adjudicatario, o; de corresponder, debía solicitar la subsanación de la documentación presentada a este último (ello en el caso que no suscribiera el contrato).

El Adjudicatario debía subsanar las observaciones formuladas por la Entidad, en un plazo que no podía exceder a los cuatro (4) días hábiles, contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad.

En ese nuevo escenario, a los dos (2) días hábiles siguientes de subsanadas las observaciones, las partes debían suscribir el contrato.

Ahora bien, de lo expuesto, se advierte que el mandato previsto en el artículo 141 del Reglamento constituye una norma de naturaleza imperativa, aplicable tanto para los postores adjudicatarios como para la Entidad; toda vez que de no cumplir con tal procedimiento dentro de los plazos pre-establecidos se generan distintas consecuencias para cada una de las partes, siendo en el caso en concreto que, si el no perfeccionamiento del contrato obedece a alguna causa que sea imputable al adjudicatario, se produce la pérdida automática de la buena pro, lo cual significa que el postor pierde inmediatamente el derecho a suscribir el respectivo contrato, siendo incluso pasible de sanción administrativa.



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Como puede verse, la normativa de contrataciones del Estado ha regulado de manera precisa, el procedimiento por el cual las partes de una futura relación contractual deben formalizar el correspondiente instrumento fuente de obligaciones, estableciéndose, en un primer orden, una serie de exigencias de cumplimiento obligatorio por parte del postor adjudicado, cuya inobservancia puede originar responsabilidad administrativa, debido a la necesidad de garantizar que las contrataciones se efectúen en la oportunidad requerida por el Estado, sin generar dilaciones que comprometan el cumplimiento de las finalidades públicas que persiguen los contratos, y, por otro lado, otorga garantías a los postores, de tal forma que con su cumplimiento no se fijen otras o nuevas exigencias que tornen inviable el perfeccionamiento del contrato por parte del postor adjudicado.

20. Atendiendo ello, conforme a los antecedentes reseñados, en el presente caso,

conforme a lo establecido en el artículo 64 del Reglamento, el 27 de diciembre de 2019 se notificó, a través del SEACE, el consentimiento de la buena pro al Impugnante; por lo tanto, en atención a lo dispuesto en el artículo 141 del Reglamento, éste contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para presentar a la Entidad todos los requisitos previstos en las bases para el perfeccionamiento del contrato, esto es hasta el 9 de enero de 2020.

Ahora bien, conforme ha expresado la Entidad en el análisis del informe impugnado, y tal como se advierte en la copia del cargo de la Carta CAR-SEDAPAR-LP18-0 03 presentada el 9 de enero de 2020 a la Entidad (Registro N° 34590)12, el Impugnante presentó los documentos para el perfeccionamiento del contrato derivado del procedimiento de selección.

De ese modo, conforme al procedimiento previsto en la normativa antes citada, en el plazo de dos (2) días hábiles siguientes a la presentación de los documentos por parte del postor ganador, la Entidad debió suscribir el contrato u otorgar al Impugnante un plazo máximo de cuatro (4) días hábiles para subsanar los requisitos, contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad; esto último en caso que haya considerado que no cumplió con alguno de los requisitos exigidos para dicho

12Obrante a folio 26 del expediente administrativo.



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perfeccionamiento.

En tal sentido, el referido plazo de dos días para que la Entidad actúe en uno u otro sentido, venció en el caso concreto el 13 de enero de 2020, fecha límite para que perfeccione el contrato derivado del procedimiento de selección o, en su defecto, para que comunique al Impugnante las observaciones y le otorgue un plazo máximo de cuatro (4) días hábiles para que las subsane, contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad.

21. Al respecto, mediante Oficio N° 018 202015.31200 del 15 de enero de 202013, la

Entidad comunicó al Impugnante que procedió a revisar la documentación presentada para la firma del contrato, y que de ella advirtió únicamente el incumplimiento del siguiente documento: “Programación de obra en formato CPM, el cual debe estar en concordancia con la programación presentada”. Estando a ello, se le otorgó el plazo de cuatro (4) días hábiles al Impugnante para su subsanación.

Mediante Carta N° CAR-SEDAPAR-LP18 -00414 con fecha de recepción 22 de enero de 2020, el Impugnante dio respuesta a la Entidad, adjuntando la programación de obra en formato CPM.

22. Conforme a lo señalado, el 15 de enero de 2020 la Entidad recién comunicó al

Impugnante las observaciones a los requisitos para el perfeccionamiento del contrato fuera del plazo legal, toda vez que el plazo con el que contaba para ello ya había vencido el 13 de enero del mismo año.

Con respecto a dicha notificación, además de haber sido realizada fuera del plazo legal, cabe señalar que la Entidad dispuso que el Impugnante subsane únicamente la “Programación de obra en formato CPM” para el perfeccionamiento del contrato, otorgándole un plazo de cuatro días hábiles para dicho; sin embargo, como se ha señalado anteriormente, a través de los Informes Nº 012-2020/S 33000 y el Informe N° 030-2020/S-33001-LAPS registrados en el SEACE, la Entidad declaró la pérdida de la buena pro otorgada al Impugnante, debido a que incumplió con el “Calendario de

13 Obrante a folio 28 del expediente administrativo. 14 Documento obrante a fs. 29 del expediente administrativo.



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utilización de equipo”, documento que no fue observado por la Entidad para su subsanación.

23. Efectivamente, conforme a lo señalado en el análisis del Informe N° 030-2020/S-

33001-LAPS del Asesor en Asuntos Laborales y de Regulaciones, la Entidad sustenta el acto de la perdida de la buena pro, señalado que no se ha seguido el procedimiento establecido en el art. 141 del Reglamento, debido a que el documento faltante debió ser observado y comunicado para su respectiva subsanación; sin embargo, en el mismo acto, en el Informes Nº 012-2020/S 33000 de la Gerencia de Asesoría Legal, a pesar que se indica que la asesoría no resulta vinculante, se sustenta en ésta y se establece que no se debe suscribir el contrato por no haber presentado toda la documentación exigida en las bases para su perfeccionamiento y lo establecido en el art. 141 del Reglamento, indicado que el expediente de contratación se derive al área correspondiente para el deslinde de las responsabilidades correspondientes.

24. En ese orden de ideas, se puede evidenciar que en el presente caso la perdida de la

buena pro cuestionada, es el resultado de un procedimiento irregular y viciado. En primer término, porque se ha evidenciado que la Entidad no cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 141 del Reglamento para el perfeccionamiento del contrato, toda vez que no cumplió con comunicar al Impugnante las observaciones a los requisitos para el perfeccionamiento del contrato, luego de los dos (2) días hábiles posteriores a su presentación, vulnera do lo establecido en el literal a) del referido artículo.

De otro lado, debido a que el requerimiento de subsanación al Impugnante, tuvo incidencia directa en la forma en que éste presentó la subsanación de los documentos para el perfeccionamiento del contrato (“Programación de obra en formato CPM”), pues solo tuvo conocimiento de la obligatoriedad de presentar el aludido documento con el requerimiento de subsanación, restándole la posibilidad de subsanar el “Calendario de utilización de equipo, dado que expresamente no se requirió la presentación del mismo, resultando evidente que la no presentación del mencionado calendario sea atribuible al Impugnante, sino por el contrario, una inobservancia por parte de la Entidad de la normativa de contrataciones del Estado, por lo que la motivación efectuada por la Entidad para declarar la pérdida de la buena pro en el



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presente caso carece de sustento legal. 25. De ese modo, el procedimiento irregular en la que ha incurrido el órgano evaluador

en su decisión de declarar la pérdida de la buena pro al Impugnante incumpliendo con uno de los requisitos de validez del acto administrativo como es el procedimiento regular, afectó el debido procedimiento. En tal sentido, este Colegiado considera que la Entidad, a través de la actuación del organo encargado, ha quebrantado el requisito de validez del acto administrativo contemplado en el artículo 10, inc. 2 del TUO de la LPAG, concordante con el artículo 3 inc. 5 de dicho cuerpo normativo, vulnerando el derecho al debido procedimiento en sede administrativa.

26. Sobre el particular, cabe señalar que conforme a lo establecido en el artículo 44 de la

Ley, el Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida, la etapa a la que se retrotrae el procedimiento de selección. Siendo así, en el presente caso se ha verificado que la Entidad ha vulnerado lo establecido en el inc. 5 del artículo 3 de la LPAG, así como el principio de transparencia regulado en el literal c) del artículo 2 de la Ley, además del debido procedimiento, motivo por el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley y lo establecido en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, norma según la cual cuando se verifique la existencia de alguna de las causales de nulidad en virtud del recurso interpuesto, corresponde que este Tribunal declare la nulidad del procedimiento de selección retrotrayéndolo a la etapa de presentación de documentos para el perfeccionamiento del contrato.

27. Sobre el particular, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene

por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones.



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Eso implica que la anulación del acto administrativo puede encontrarse motivada en la propia acción, positiva u omisiva, de la Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación afecte la decisión final tomada por la administración. Es en ese sentido que el legislador establece los supuestos de “gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepcional”. Ello obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen válidos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto.

28. De ese modo, habiéndose determinado que la actuación de la Entidad en el presente caso ha vulnerado lo establecido en el artículo 141 del Reglamento, el cual contiene las reglas para el procedimiento de perfeccionamiento del contrato, en atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante y, en consecuencia, declarar la nulidad de la pérdida de la buena pro materializada con el Informe Nº 012-2020/S 33000 del 31 de enero de 2020 y el Informe N° 030-2020/S-33001-LAPS del 29 mismos mes y año.

29. Ahora bien, teniendo en cuenta la causal de nulidad ya detallada y teniendo presente

que durante el procedimiento de selección la Entidad ha dado cuenta que la observación que ha identificado en los requisitos presentados por el Impugnante para el perfeccionamiento del contrato, es la falta del “Calendario de utilización de equipo”, corresponde disponer que, en el plazo de dos (2) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente Resolución (a través del SEACE), la Entidad cumpla con notificar a la empresa CONSTRUCTORA VANESSA ORIETTA S.R.L. las observaciones que identificó a los requisitos para el perfeccionamiento del contrato.

30. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 del Reglamento,



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corresponde que, en el plazo de dos (2) días hábiles contados desde el día siguiente de notificada la presente Resolución (a través del SEACE), la Entidad notifique formalmente al Impugnante las observaciones a los requisitos para el perfeccionamiento del contrato que ha identificado y le otorgue un plazo de hasta cuatro (4) días hábiles, para que cumpla con subsanarlas, prosiguiendo con el procedimiento de perfeccionamiento del contrato, según corresponda.

31. Finalmente, atendiendo a que el recurso de apelación será declarado fundado,

conforme a lo dispuesto en el numeral 132.1 del artículo 132 del Reglamento, corresponde devolver la garantía presentada por el Impugnante. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Héctor

Marín Inga Huamán y la intervención de los Vocales Carlos Enrique Quiroga Periche y Cristian Joe Cabrera Gil, atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2020-OSCE/PRE del 30 de abril de 2020 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 de mayo de 2020), y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la CONSTRUCTORA VANESSA ORIETTA S.R.L. en el marco de la Licitación Pública N° 18-2019-SEDAPAR S.A. - Primera convocatoria, para la “Contratación de la ejecución de la obra: "Renovación de Red Secundaria en el Sistema de Distribución de Agua Potable de la Ciudad de Camaná, Distrito de Camaná, Provincia Camaná, Departamento Arequipa”, conforme a los fundamentos expuestos; en consecuencia, corresponde: 1.1. Declarar la Nulidad de la pérdida de la buena pro otorgada a la empresa

CONSTRUCTORA VANESSA ORIETTA S.R.L., y declarada por la Entidad a través



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del Informe Nº 012-2020/S 33000 del 31 de enero de 2020 y el Informe N° 030-2020/S-33001-LAPS del 29 mismos mes y año.

1.2. Retrotraer a la etapa de presentación de documentación para el

perfeccionamiento del contrato, disponiendo que, en el plazo de dos (2) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente Resolución (a través del SEACE), la Entidad cumpla con notificar a la empresa CONSTRUCTORA VANESSA ORIETTA S.R.L. las observaciones que identificó a los requisitos para el perfeccionamiento del contrato, conforme a los fundamentos expuestos.

1.3. Devolver la garantía presentada por la empresa CONSTRUCTORA VANESSA

ORIETTA S.R.L., para la interposición de su recurso de apelación.

2. PONER la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad, para que en mérito a sus facultades y atribuciones, adopten las medidas que estimen pertinente, conforme a los fundamentos expuestos.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días calendario de notificada la presente Resolución, debiendo autorizar por escrito a la(s) persona(s) que realizará(n) dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central del OSCE para que se gestione su eliminación siguiendo lo dispuesto en la Directiva N° 001-2018-AGNDNDAAI “NORMA PARA LA ELIMINACIÓN DE DOCUMENTOS EN LOS ARCHIVOS ADMINISTRATIVOS DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL.



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4. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

Ss. Inga Huamán. Quiroga Periche. Cabrera Gil.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 03.10.12".

Tribunal de Contrataciones del Estado...N 18-2019-SEDAPAR S.A. - Primera convocatoria, convocada...

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