BALANCE AL 2008DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONALPERUANO

EL TC QUE SE NOS FUE Y EL TCQUE SE NOS VIENE

Lima, junio del 2009

© Justicia Viva es el proyecto que viene ejecutando el Instituto de Defensa Legal.Edición a cargo del Instituto de Defensa LegalResponsable de la edicion: Juan Carlos Ruiz Molleda

Alberto Alexander 2694, Lima 14 – PerúT. (511) 6283484www.idl.org.pewww.justiciaviva.org.pe

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2009-09833

Lima, julio de 2009Primera edición: 500 ejemplares

Impresión: Bellido Ediciones EIRL. Telf.: 470 2773

Balance al 2008 del Tribunal Constitucional peruanoEl TC que se nos fue y el TC que se nos viene

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Introducción 5

Javier La Rosa Calle

Parte I

Breve análisis del desarrollo de la justicia constitucional en el Perú, del2003 al 2008 7

Jaque al proceso de consolidación de la justicia constitucional en el Perú 7Juan Carlos Ruiz Molleda

Nuevos vientos soplan en el Tribunal Constitucional 20Juan Carlos Ruiz Molleda

Entrevista a Javier Alva Orlandini: Balance del Tribunal Constitucional 36Luis Roel Alva

Parte II

Análisis de temas relevantes para la justicia constitucional 41El derecho al acceso a la justicia en la jurisprudencia del Tribunal 41Constitucional: Una necesaria reformulaciónJavier La Rosa Calle

Alcances sobre el marco normativo del sistema de justicia desarrollado 49a través de la jurisprudencia constitucionalCésar Bazán Seminario y Cruz Silva Del Carpio

El aporte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a la causa delos derechos humanos 60Juan Carlos Ruiz Molleda

Buscando pretextos para no ver el fondo en el Caso de El Frontón 73Juan Carlos Ruiz Molleda

La inejecución de sentencias del Tribunal Constitucional por los poderespúblicos 89Luis Roel Alva y José García Eyzaguirre

CONTENIDO

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Un tema crucial: La modificación del reglamento de elección demagistrados del Tribunal Constitucional 100Juan Carlos Ruiz Molleda

Anexos

Las veinte sentencias más importantes del Tribunal Constitucional 103

Estadísticas de la labor del Tribunal Constitucional 107

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INTRODUCCIÓN

Inicia el balance un texto de Javier La Rosa,coordinador general de Justicia Viva, quienresponde a ciertos ataques de algún sectordel TC que nos acusa de ser sus enemigos. ElInstituto de Defensa Legal (IDL) ha defendi-do al TC cuando éste ha expedido senten-cias a favor de la defensa de los derechosfundamentales y de la vigencia de la Consti-tución, aún cuando también es cierto que loha cuestionado cada vez que ha consideradoque sus sentencias y sus pronunciamientosno se han ajustado a la Carta Fundamental.

A renglón seguido del artículo de La Rosa,comienza la primera parte de las dos en lasque hemos dividido el balance. La primeratiene como propósito analizar el procesoseguido por la justicia constitucional del2003 al 2008, así como la forma en que ellase ha consolidado. Luego de mostrar losavances que fortalecieron al TC, se estu-dian aquellos hechos ocurridos en el 2008que, en conjunto y desde nuestra perspec-tiva, pusieron en jaque todo lo bueno quese había conseguido.

Siguiendo con esta primera parte, aborda-mos un tema crucial para el desarrollo fu-turo del TC. Nos referimos a las próximaselecciones de los magistrados que lo com-pondrán, por realizarse a fines de este 2009.Al respecto, planteamos de manera públicala necesidad de modificar el reglamento deesta elección, para darle mayor transparen-cia al proceso y promover la participaciónde la sociedad civil y de los medios de co-municación. Concluimos esta primera par-

Como en los años anteriores, es ahora tam-bién muy grato presentar nuestro balanceanual del Tribunal Constitucional (TC). Estavez hemos hecho un esfuerzo por mirar yanalizar no solo el año 2008, sino tambiénel proceso seguido por el alto tribunal des-de antes del año 2003 hasta el año pasadoen algunos aspectos que consideramos im-portantes.

Dos son los objetivos de este balance. Elprimero, analizar el proceso de consolida-ción y fortalecimiento alcanzado por el TCgracias al desarrollo de una jurisprudenciacreativa y de defensa de los derechos fun-damentales y de la Constitución. El segun-do, dar cuenta de los importantes —ypreocupantes— cambios que están ocurrien-do en el máximo órgano de control de laconstitucionalidad; preocupantes, porquemuchos de ellos afectan su propiainstitucionalidad y debilitan su credibilidady la confianza ciudadana en él.

Además, el balance se ubica en el marco delas actividades de impulso y acompañamien-to al proceso de reforma del sistema de jus-ticia en el Perú. De ahí que nuestras críti-cas no respondan al ánimo de socavar y afec-tar la institucionalidad del sistema de jus-ticia; todo lo contrario: ellas pretenden con-tribuir con su fortalecimiento y consolida-ción, convencidos como estamos de que lalibertad de expresión y de opinión es unacondición fundamental de cualquier demo-cracia moderna y respetuosa del EstadoConstitucional de Derecho.

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te con una entrevista que tuvo a bien con-cedernos el ex presidente del TC, doctorJavier Alva Orlandini, en la que hace un ba-lance de su gestión y de la forma cómo estáfuncionando ahora este alto tribunal.

En la segunda parte del balance presenta-mos el desarrollo jurisprudencial por el TCde un conjunto de temas que nos parecenparticularmente importantes: derechos hu-manos, acceso a la justicia, sistema de jus-ticia, ejecución de sentencias del TC, paraconcluir con un artículo sobre aquélla expe-dida en el Caso de la Matanza de El Frontón.

Cierran el balance dos anexos: el primero

es un cuadro de las veinte sentencias másimportantes del TC en el 2008, y el segundopresenta estadísticas que grafican su labordurante el año que pasó.

Para terminar, no podemos dejar de agra-decer a todos y todas quienes han partici-pado en esta publicación y a quienes hanapoyado en su elaboración: sin ellos y ellasnunca hubiera llegado a imprenta. La listaes larga: Juan Carlos Ruiz Molleda, Luis RoelAlva, José García Eyzaguirre, César BazánSeminario, Cruz Silva Del Carpio, LiliaRamírez Varela y, en general, todo el equi-po de Justicia Viva.

Javier La Rosa Calle

Coordinador GeneralJusticia Viva

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PARTE IBREVE ANÁLISIS DEL DESARROLLO DE LAJUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ

DEL 2003 AL 2008

JAQUE AL PROCESO DE CONSOLIDACIÓN DE LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ

Juan Carlos Ruiz Molleda

Ahora que se anuncian cambios sustantivos1

en la conducción del Tribunal Constitucio-nal (TC), es importante y conveniente revi-sar el proceso de consolidación de la justi-cia constitucional impulsado por este cole-giado desde el año 2003 hasta fines del2008, periodo que se inició con la presiden-cia de Javier Alva Orlandini, continuó conla de Víctor García Toma y concluyó con lade César Landa Arroyo.

El TC habla a través de sus resoluciones.Por eso, la mejor manera de entender esteproceso es analizando rápidamente un con-junto de sentencias que han permitido de-sarrollar, perfeccionar y potenciar las atri-buciones de este alto tribunal en la defen-sa de los derechos fundamentales y la su-premacía normativa de la Constitución.

No se trata de sentencias dispersas y desar-ticuladas. Si bien fueron expedidas paraatender conflictos concretos y en diferen-tes momentos, todas están orientadas deuna u otra manera a mejorar las herramien-tas del TC y de la justicia constitucional parael cumplimiento de los objetivos estableci-dos por el constituyente (la defensa de losderechos fundamentales y la supremacía de

1 Véase discurso del magistrado Juan VergaraGotelli con ocasión de la apertura del añojurisdiccional constitucional y de sujuramentación como Presidente del TribunalConstitucional, el 6 de enero del 2009. Disponibleen: <http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/discurso_presidente.html>. Fecha de consulta:27/2/09.

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la Constitución). Vistas en conjunto, todasforman parte de un proceso acumulativo yprogresivo que ha intentado corregir los va-cíos y las insuficiencias de la legislación pro-cesal pertinente.

Sin duda, siempre habrá tensión entre elanálisis jurídico de las sentencias y la eva-luación de la conveniencia y oportunidadpolítica de su emisión. Y puede ocurrir in-cluso que la evaluación y los cuestiona-mientos jurídicos serios e impecables a sen-tencias del TC sean muy funcionales y úti-les a aquellos sectores que quieren debili-tar (si es que no liquidar) la justicia consti-tucional. De ahí la necesidad de guardarsiempre equilibrio entre el análisis jurídicoy el político. No se trata, en definitiva, demediatizar esta justicia constitucional paraponerla al servicio de intereses políticos,sino de sopesar en todo momento las con-secuencias de su ejercicio.

A continuación presentamos los principaleshitos de este proceso. No analizaremos cadasentencia del TC en detalle y profundidad;intentaremos, más bien, descubrir de quémanera contribuye cada una a lapotenciación de la eficacia de la justiciaconstitucional, a acabar con un conjunto detradiciones arbitrarias y de ejercicio ilimi-tado del poder.

1. La doctrina «No hay zonas exentasde control constitucional»

Sujetar el ejercicio del poder público y pri-vado a la Constitución no es tarea sencilla.En el Perú, la tradición dice que el poderera (y es todavía en muchos casos) ejercidode forma ilimitada y autoritaria, de modoque rebasa con frecuencia los cauces y loslímites establecidos por la Carta Magna. Aello se suma el hecho de que las élites polí-ticas la han considerado siempre como undocumento programático no vinculante.Esta situación es incompatible con el Esta-do Constitucional, que se caracteriza pre-cisamente por el principio del poder limi-

tado. La cabal vigencia de la Constituciónpor encima de los poderes constituidos exi-gía, pues, el sometimiento de cada uno deellos y de los particulares.

En esa línea, una de las más importantesdoctrinas desarrolladas por el TC para for-talecer la justicia constitucional y la fuerzanormativa de la Constitución es aquélla se-gún la cual no hay zonas ajenas al controlconstitucional. En definitiva, se busca aca-bar con ciertas tesis y teorías para las cua-les existen un conjunto de decisiones o ac-tos del Estado exentos del control constitu-cional. Desde luego, esto no habría sidoposible si antes no se hubiera afirmado su-ficientemente la fuerza normativa de laConstitución. Es el caso de sentencias comola recaída en el expediente 5854-2005-AA/TC, cuando precisa:

El tránsito del Estado Legal de Dere-cho al Estado Constitucional de Dere-cho supuso, entre otras cosas, aban-donar la tesis según la cual la Consti-tución no era más que una mera nor-ma política, esto es, una norma caren-te de contenido jurídico vinculante ycompuesta únicamente por una seriede disposiciones orientadoras de la la-bor de los poderes públicos, para con-solidar la doctrina conforme a la cualla Constitución es también una NormaJurídica, es decir, una norma con con-tenido dispositivo capaz de vincular atodo poder (público o privado) y a lasociedad en su conjunto (fundamentojurídico [en adelante f.j.]. 3).

Para ello, el TC tuvo que hacer frente a si-tuaciones en las que la literalidad de la nor-ma constitucional impedía y/o prohibía elcontrol por él de determinadas decisiones,primero del Consejo Nacional de la Magis-tratura (CNM) y luego del Jurado Nacionalde Elecciones (JNE); en buena cuenta, estosignificaba que ciertos organismos públicos—es decir, los órganos constituidos— esta-ban por encima del poder constituyente.Para superar esta concepción, el TC hubode realizar una interpretación sistemática

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del conjunto de disposiciones constitucio-nales, en consonancia con los principios deinterpretación constitucional, a efectos deconcordar su significado sin sacrificar lafuerza normativa de la Carta Magna.

La primera sentencia sobre esta doctrina,referida al tema ratificaciones, se pronun-ció en el sentido de que:

[…] es evidente que una lecturasistemática de la Constitución yuna aplicación integral de lasnormas relativas a los derechosfundamentales de la persona noadmiten «zonas de indefensión»,menos aún de los denominadosestados de excepción previstos enel artículo 137 de la Constitución,y que siempre es permisible a unjusticiable la utilización de lasacciones de garantía en defensa desus derechos básicos, así como laactuación contralora y tuitiva delTribunal Constitucional sobre dichomaterial (expediente 02409-2002-AA/TC, f.j. 2.b).

La citada sentencia precisa luego, en la mis-ma línea, que: «[…] puede, como lo haceahora, ingresar a evaluar el tema de fondosin que, como contrapartida, pueda alegarseningún tipo de zona invulnerable a la de-fensa de la constitucionalidad o la protec-ción de los derechos humanos» (f.j. 2.b).

Es sin embargo en la sentencia recaída enel expediente 2366-2003-AA/TC, concreta-mente en los fundamentos 4 y 5, donde elTC desarrolla con mayor amplitud su doc-trina sobre la inexistencia de zonas exen-tas de control constitucional, a propósitode lo que después vendrá a llamarse «am-paros electorales». En aquella oportunidadel TC señaló que: «[…] no cabe invocar laexistencia de campos de invulnerabilidadabsoluta al control constitucional, so pre-texto de que la Constitución confiere unasuerte de protección especial a determina-das resoluciones emitidas por parte de de-terminados organismos electorales» (expe-

diente 2366-2003-AA/TC, f.j. 4). En esamisma línea, y en relación con el mismotema (los «amparos electorales»), apuntó:

[…] no pueden admitirse como razo-nables o coherentes interpretacionestendientes a convalidar ejercicios irre-gulares o arbitrarios de las funcionesconferidas a los órganos públicos, pues-to que un Estado sólo puede predicarsecomo de Derecho cuando los poderesconstituidos no sólo se desenvuelvancon autonomía en el ejercicio de suscompetencias, sino que, sobre todo,respeten plenamente y en toda cir-cunstancia los límites y restriccionesfuncionales que la misma Carta esta-blece, sea reconociendo derechos ele-mentales, sea observando los princi-pios esenciales que, desde el TextoFundamental, informan la totalidad delordenamiento jurídico (expediente2366-2003-AA/TC, f.j. 5).

Dos son las tesis que el TC ratifica aquí confirmeza. La primera, en palabras de PrietoSanchis, es la omnipresencia de la Consti-tución en todas las áreas jurídicas y en to-dos los conflictos mínimamente relevantes,en lugar de espacios exentos a favor de laopción legislativa o reglamentaria. La se-gunda, siempre según este autor, es la om-nipresencia judicial en lugar de la autono-mía del legislador ordinario, y, en este casoconcreto, la omnipresencia del TC frente ala tesis que sostenía que existían un con-junto de decisiones políticas que no podíanser cuestionadas. Esta doctrina permitiráallanar el camino hacia el control de zonastradicionalmente inmunes a la vigilanciaconstitucional.

2. La incorporación de las sentenciasinterpretativas

Una de las primeras sentencias relevantesen la materia que tratamos y que mereciómuchos comentarios de la comunidad jurí-dica fue la expedida a propósito del proce-

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so de inconstitucionalidad presentado con-tra la legislación antiterrorista. Nos referi-mos a la sentencia recaída en el expedien-te 00010-2002-AI/TC (Marcelino Tineo Silvay más de 5.000 ciudadanos), relacionada conlos decretos leyes 25475, 25659, 25708 y25880, así como con sus normas complemen-tarias y conexas. En los fundamentos 34 y35 de su decisión el TC incorpora por pri-mera vez la institución de las sentenciasinterpretativas.2

Pero no es ésta la única sentencia sobre eltema, sino que se la ha desarrollado y am-pliado en otros fallos. La importancia detodo esto radica en que le ha brindado alTC una mayor libertad y eficacia a la horade realizar el control constitucional de nor-mas, pues le ha permitido superar la disyun-tiva entre declarar constitucional o incons-titucional una norma sometida a controlabstracto. En realidad, estas sentenciaspermiten al TC salvar las leyes que estánbajo su control, siempre que sea posibleinterpretarlas de acuerdo con la Constitu-ción, todo ello de conformidad con el prin-cipio de conservación de la ley, que se sus-tenta en la presunción de la constitu-cionalidad de la ley salvo pronunciamientoexpreso del TC.

En efecto, en la sentencia referida el pro-pio TC precisa que:

[…] el fundamento y la legitimidad del

uso de este tipo de sentencias radicaen el principio de conservación de laley y en la exigencia de una interpre-tación conforme a la Constitución, afin de no lesionar el principio básicode la primacía constitucional; además,se deberá tener en cuenta el criteriojurídico y político de evitar en lo posi-ble la eliminación de disposiciones le-gales, para no propender a la creaciónde vacíos normativos que puedan afec-tar negativamente a la sociedad, conla consiguiente violación de la seguri-dad jurídica (f.j. 35).

No estamos ante un poder ilimitado y arbi-trario. Como todo poder en el marco delEstado Constitucional de Derecho, las sen-tencias interpretativas tienen límites muyclaros, como ha establecido la sentencia delTC recaída en el expediente 00030-2005-AI(f.j. 61).

Las facultades interpretativas no son unamás de las prerrogativas del TC. Ellas abrenla puerta a la superación del paradigma deljuez como simple y mecánico aplicador dela ley, incapaz de agregarle una coma o unpunto, para hacer de él un creador de ju-risprudencia, figura que no tenía hasta hacepoco espacio en la teoría de las fuentes delderecho. Así se quiebra la división rígidaentre el creador de las leyes (el Congreso)y quien las aplica (el juez), de modo que laley se alimenta de la interpretación de las

2 Citamos el 35: «35. Siendo objeto del examende constitucionalidad el texto y su sentidonormativo, el análisis deberá necesariamenterealizarse en el marco de una realidad concreta,tanto jurídica como social, es decir, con laperspectiva analítica del derecho en acción, vivo,y la aplicación específica de la norma. ElTribunal, por lo demás, enfatiza que elfundamento y la legitimidad de uso de este tipode sentencias radica en el principio deconservación de la ley y en la exigencia de unainterpretación conforme a la Constitución, a finde no lesionar el principio básico de la primacíaconstitucional; además, se deberá tener encuenta el criterio jurídico y político de evitar enlo posible la eliminación de disposiciones legales,

para no propender a la creación de vacíosnormativos que puedan afectar negativamentea la sociedad, con la consiguiente violación dela seguridad jurídica. Por tales razones, elTribunal Constitucional sostiene que dictar enel presente caso una sentencia interpretativa,además, aditiva, sustitutiva, exhortativa yestipulativa, no solamente es una potestad lícita,sino fundamentalmente constituye un deber,pues es su obligación la búsqueda, vigencia yconsolidación del Estado Constitucional deDerecho, siempre fundada en los principios ynormas constitucionales y los valores queconfiguran la filosofía jurídico-política delsistema democrático.»

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normas para la solución de casos concre-tos. De lo contrario los magistrados se con-vertirían en legisladores, en cuyo caso sí seviolaría el principio de separación de pode-res.

Las sentencias interpretativas permiten aljuez hacer frente a los nuevos retos queplantea el Estado Constitucional, caracte-rizado, como decía Prieto Sanchis, por eluso cada vez mayor de principios antes quede reglas jurídicas, de ponderación y no solode subsunción, por la omnipresencia de laConstitución en todas las áreas jurídicas yen todos los conflictos mínimamente rele-vantes, y por la coexistencia de una cons-telación plural de valores, a vecestendencial-mente contradictorios. En bue-na cuenta, la incorporación de las senten-cias interpretati-vas le da al TC más podery flexibilidad a la hora de ejercer el controlque le compete.

3. Amparo contra sentencias judiciales

Ejercer justicia es ejercer poder, qué dudacabe; no en vano la Constitución llama Po-der Judicial al órgano encargado de resol-ver los conflictos. Sin embargo, histórica-mente el control de sus decisiones por lajusticia constitucional se había restringidoa la vigilancia ante una eventual violaciónde los derechos procesales, con lo que que-daba de lado el control constitucional de laposible violación de derechos sustancialespor los jueces. Esta regla tenía como pre-misa que los jueces jamás violaban los de-rechos sustanciales, premisa que, lejos decorresponder a la realidad, implicaba el re-conocimiento de que había zonas inmunesal control (en este caso, ciertas decisionesde los jueces).

Esta regla, imperante por buen tiempo, fuefinalmente modificada a través de la sen-tencia recaída en el expediente 3179-2004-AA/TC, más conocida como ApoloniaCcollcca Ponce. Su importancia reside enque introduce un cambio fundamental: en

adelante se podría presentar amparos nosolo cuando una sentencia del Poder Judi-cial violara o afectara derechos procesalesrelacionados con la tutela judicial efectivay del debido proceso, como ocurría hastaesa fecha de acuerdo con el artículo 4.º delCódigo Procesal Constitucional (CPC), sinotambién cuando se violaran derechos fun-damentales materiales y sustantivos. El ar-gumento es el siguiente:

En definitiva, una interpretación delsegundo párrafo del inciso 2 del artí-culo 200 de la Constitución bajo los al-cances del principio de unidad de laConstitución, no puede concluir sinocon la afirmación de que la competen-cia ratione materiae del amparo con-tra resoluciones judiciales comprendea todos y cada uno de los derechos fun-damentales que se puedan encontrarreconocidos, expresa o implícitamen-te, por la Norma Suprema. En su seno,los jueces constitucionales juzgan si lasactuaciones jurisdiccionales de los ór-ganos del Poder Judicial se encuentranconformes con la totalidad de los de-rechos fundamentales reconocidos enla Constitución. De modo que la califi-cación de regular o irregular de unaresolución judicial, desde una perspec-tiva constitucional, depende de que és-tas se encuentren en armonía con elcontenido constitucionalmente prote-gido de todos los derechos fundamen-tales (expediente 3179-2004-AA/TC,f.j. 20).

Esta decisión es muy importante: al abrir laposibilidad de ampliar los supuestos delamparo, permite un mayor control de lassentencias de los jueces. No obstante, espreciso reconocer que ella puede, también,traer problemas, toda vez que un mal usopodría generar abusos y complicaciones enaquellos casos en los que el TC pretenda,no revisar la violación específica de los de-rechos, sino conocer el proceso como cuar-ta instancia, a modo de una de casación,supuesto que afectaría los principios de se-

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paración de poderes y corrección funcional.

Previendo esta última posibilidad, el TC haestablecido criterios y un canon de controlque debe ser tomado en cuenta al momentode evaluar las sentencias a través del proce-so de amparo. Queda claro, entonces, quezonas exentas e inmunes al control constitu-cional, como eran las sentencias del PoderJudicial en lo relacionado con la violaciónde los derechos fundamentales, quedaronincorporadas con esta sentencia al ámbitode lo susceptible de ser revisado a la luz dela Constitución Política del Estado.

4. La doctrina del control de ladiscrecionalidad

La doctrina ha admitido siempre que el ejer-cicio del poder supone, en determinados sec-tores y materias, el reconocimiento de cier-tos márgenes de discrecionalidad a la horade tomar decisiones para el cumplimientode sus funciones constitucionales y legales.El problema con este tipo de decisiones eraque sus autores sentían que no había por quéexplicar en qué se sustentaban.

Esto no significaba desconocer que deter-minadas autoridades y funcionarios necesi-taban márgenes de libertad para cumplircon eficacia las funciones que se les habíanencargado. El tema de fondo era si se podía(o no) controlar la motivación de este tipode decisiones. Por un buen tiempo esto nofue posible, de modo que urgía hacer algopara sujetar estas decisiones a la Constitu-ción.

Ello ocurrió a partir de la sentencia recaídaen el expediente 0090-2004-AA/TC, tambiénconocida como Juan Carlos Callegari Herazo,cuya importancia consiste en que brinda lasherramientas teóricas no solo para realizarel control constitucional de las decisionespolíticas discrecionales, sino también, y so-bre todo, para sujetar y someter el ejerciciodel poder a la Constitución. En buena cuen-ta, esta sentencia sostiene que si bien se re-conoce a determinadas autoridades y fun-

cionarios públicos facultades de decisión dis-crecional, se los obliga también a motivarlay sustentarla suficientemente, así como queella obedezca y se oriente hacia la consecu-ción del interés público, que, según la sen-tencia, es el núcleo de la discrecionalidadadministrativa. Desde entonces, decisionesno motivadas e inadecuadamente fundamen-tadas carecen por ello de cobertura consti-tucional, con lo que dejan de ser actos dis-crecionales para convertirse en actos arbi-trarios, incompatibles con el Estado Consti-tucional de Derecho.

No se trata de obstaculizar la gestión dedeterminadas instancias del Estado. El fa-llo reconoce que: «La discrecionalidad tie-ne su justificación en el propio Estado deDerecho, puesto que atañe a los elementosde oportunidad, conveniencia, necesidad outilidad; amén de las valoraciones técnicasque concurren en una gran parte de las ac-tuaciones de la administración estatal» (ex-pediente 0090-2004-AA/TC, f.j. 9).

También es importante destacar en esta sen-tencia el desarrollo del principio de inter-dicción de la arbitrariedad:

De allí que desde el principio del Esta-do de Derecho, surgiese el principio deinterdicción de la arbitrariedad, el cualtiene un doble significado: a) En un sen-tido clásico y genérico, la arbitrariedadaparece como el reverso de la justiciay el derecho. b) En un sentido modernoy concreto, la arbitrariedad aparececomo lo carente de fundamentaciónobjetiva; como lo incongruente y con-tradictorio con la realidad que ha deservir de base a toda decisión. Es decir,como aquello desprendido o ajeno atoda razón de explicarlo. En consecuen-cia, lo arbitrario será todo aquello ca-rente de vínculo natural con la reali-dad (expediente 0090-2004-AA/TC, f.j.12).

Como puede advertirse, esta sentencia in-troduce otro cambio importante, y permitehacer realidad la doctrina fijada por el TC

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según la cual no hay zonas exentas de lafuerza normativa de la Constitución y exen-tas del control constitucional. Del mismomodo que en el caso del amparo contra jue-ces, aquí el Estado Constitucional ganó unabatalla más en su esfuerzo por quebrar tra-diciones autoritarias, y por racionalizar,controlar y limitar el ejercicio del poder.

5. Desarrollo del precedentevinculante

Aun cuando se reconoce que el TC es el su-premo y definitivo intérprete de la Consti-tución, esta atribución no sería efectiva sino contara con herramientas eficaces paraasegurar que todos los poderes públicos ydemás operadores del derecho respeten yacaten esa jurisprudencia. Una de ellas esla institución del precedente vinculante.

No se trata de un tema teórico. La actitudde algunos magistrados que conocieron,hace no mucho, de procesos de amparo pre-sentados por los dueños de casinos ytragamonedas en nuestro país, grafica muybien la resistencia deliberada de muchosjueces a acatar los precedentes vinculantes,incluso contra el texto expreso del artículoVII.º del título preliminar del CPC.

Tal como lo reconoce la doctrina, la justi-cia constitucional es subsidiaria, en la me-dida en que no busca suplantar a la justiciaordinaria, sino que actúa solo cuando estaúltima no asegura ni protege una efectivadefensa de los derechos fundamentales. Yes que, como resulta previsible, es poco loque pueden hacer siete magistrados del TCsi se lo compara con lo que pueden hacer1.600 jueces del Poder Judicial repartidospor todo el país. En ese contexto, una delas herramientas para potenciar el trabajodel TC es el reconocimiento de la fuerzavinculante de sus sentencias.

La primera sentencia que fija criterios ypautas para el uso de los precedentesvinculantes es la recaída en el expediente

0024-2003-AI/TC. En ella se define con ma-yor precisión qué es el precedente consti-tucional vinculante, las condiciones para suuso, los requisitos para cambiar este uso ysus presupuestos básicos; se explica tam-bién cómo el precedente vinculante ayudaa cubrir una laguna normativa, los supues-tos de aplicación, la eficacia prospectiva ylos efectos de las sentencias constituciona-les con precedente vinculante. Lo que haceen realidad la sentencia es llenar los vacíosdejados por el CPC; en términos más con-cretos, allanar el camino para haceroperativa esta figura.

A pesar de su regulación en el título prelimi-nar del CPC (artículo VII.º), el precedentevinculante no ha sido bien recibido ni por ellegislador ni por el propio Poder Judicial;todo lo contrario: el primero lo ve como unausurpación de funciones por el TC, en tantoconvierte al alto tribunal en un legislador po-sitivo, con lo que afectaría el principio deseparación de funciones; y los jueces consi-deran que atenta contra su independencia eimparcialidad, pues implica la imposición decriterios interpretativos que no son los su-yos.

El tema es sin duda controvertido y debati-ble: si bien es cierto que la función del TCno consiste en suplantar al Congreso, lo estambién que para la resolución de ciertosconflictos utiliza reglas que tienen fuerzavinculante, atribución que no le es exclusivasino que comparte, por ejemplo, con la Cor-te Suprema. En relación con loscuestionamientos de los jueces, habría quedecir que, en la medida en que la jurispru-dencia es una fuente del derecho, ella seincorpora al sistema de fuentes que vinculaa todas las autoridades públicas, de lo quese concluye que no se afecta su independen-cia.

No se trata de una institución desprovistade fundamento en la Carta Magna. La co-bertura constitucional de la jurisprudenciavinculante se encuentra en el derecho a laigualdad en la aplicación de la ley, que exi-ge que dos casos sustancialmente iguales

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sean tratados de la misma manera. Esto, asu vez, permite concretar y materializar laseguridad jurídica y la predictibilidad delordenamiento legal.

Hay que tomar en cuenta, además, que es-tamos trayendo a nuestro sistema una ins-titución que surgió, se desarrolló y se con-solidó luego de un largo proceso históricoen el ordenamiento de justicia anglosajón.Mal haríamos entonces en pretender apli-carlo fácilmente en nuestro país, donde laforma de organizar el sistema de justicia yel propio derecho es tan distinta. Es nece-sario aclimatar y compatibilizar esta técni-ca con el ordenamiento jurídico nacional, yeso solo es posible a lo largo de un proceso.

6. La doctrina de la autonomíaprocesal

Como resulta previsible, el legislador nosiempre puede colocarse en todos los su-puestos; de ahí que sea normal y hasta na-tural que la legislación tenga vacíos. Tal afir-mación se hace más evidente en aquelloscasos en los que el cuerpo normativo es dis-perso y ha faltado un mayor esfuerzo pararegular de forma integral una materia es-pecífica, sobre todo cuando se trata de te-mas que demandan un conocimiento y ma-nejo técnico que el legislador muchas ve-ces desconoce. Algo de esto sucede con elDerecho Procesal Constitucional y, másespecíficamente, con el CPC.

Pensando en esta realidad, la doctrina ale-mana desarrolló la denominada autonomíaprocesal constitucional, que no es otra cosaque la facultad que se le reconoce al TC deconfigurar sus normas procesales, y que le hapermitido llenar y suplir vacíos de talnormatividad. Para esa misma doctrina, setrata de una herramienta que busca «perfec-cionar» el marco regulatorio del ordenamientolegal. Como es de suponer, es éste un temasumamente debatido y cuestionado: comotoda institución del derecho, la autonomíaprocesal constitucional puede ser desnatura-

lizada, con graves consecuencias para el or-denamiento jurídico; y, como toda herramien-ta, puede ser utilizada para fines distintos deaquéllos para los que fue creada.

Una de las primeras sentencias que planteóel tema que aquí discutimos fue la recaídaen los expedientes 0025-2005-PI y 0026-2005-PI. En ellas este colegiado señala: «Que, des-cartada la aplicación analógica del CódigoProcesal Civil […], queda a este Tribunal laposibilidad de cubrir el vacío normativo enejercicio de la potestad derivada del princi-pio de autonomía procesal del Tribunal Cons-titucional» (f.j. 18). En relación con la fina-lidad de ésta, el mismo colegiado precisaque: «[…] el establecimiento de la norma,en cuanto acto de integración, debe orien-tarse a la realización y optimización de losfines del proceso constitucional y, en parti-cular, efectuarse en consideración de la par-ticularidad del derecho procesal constitucio-nal en cuanto derecho constitucionalconcretizado [sic]» (f.j. 20).

Para el TC, gracias a esta facultad:

[…] detenta [sic] en la resolución decada caso concreto la potestad de es-tablecer normas que regulen el proce-so constitucional, a través del prece-dente vinculante, en aquellos aspec-tos donde la regulación procesal cons-titucional presenta vacíos normativoso donde ella debe ser perfeccionada oadecuada a los fines del proceso cons-titucional. La norma así establecidaestá orientada a resolver el concretoproblema, sin embargo, será suscepti-ble de aplicación ulterior debido a quese incorpora en la regulación procesalconstitucional vigente (expediente025-2005-AI/TC, f.j. 19).

En esa misma línea pero en otra sentencia,el TC precisa: «El Tribunal Constitucional,como máximo intérprete de la Constitucióny órgano supremo de control de laconstitucionalidad, es titular de una auto-nomía procesal para desarrollar y comple-mentar la regulación procesal constitucio-

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nal a través de la jurisprudencia, en el mar-co de los principios generales del DerechoConstitucional material y de los fines de losprocesos constitucionales» (expediente 020-2005-PI/TC, f.j. 2).

Independientemente de la necesidad de queinstituciones como éstas sean discutidas yanalizadas, y reconociendo que ellas debenser incorporadas en nuestro ordenamientoa lo largo de un proceso, no hay duda deque han servido, por ejemplo, para que elTC amplíe los supuestos del recurso de agra-vio constitucional, como a continuación ve-remos. Lo que sí queda claro es que estafacultad empodera al TC, lo fortalece y con-tribuye de manera sustantiva a la consoli-dación de la justicia constitucional.

7. La creación del recurso de agravioconstitucional a favor del precedente

Un problema que comenzó a volverse recu-rrente con el tiempo fue la resistencia dealgunos jueces a acatar precedentesvinculantes del TC, sin hacer el menor es-fuerzo por motivar las razones de este dis-tanciamiento, no obstante la fuerza norma-tiva de los precedentes (artículo VII.º deltítulo preliminar del CPC). Pero no solo nose acataban los precedentes, sino que mu-chas sentencias expedidas en segunda ins-tancia en procesos constitucionales tampo-co observaban la doctrina jurisprudencialy, más aun, intentaban desvincularse de laConstitución Política.

Complicaba este escenario el que, en virtuddel artículo 202.º, inciso 2, de la Constitu-ción, solo el TC podía conocer y revisar es-tas sentencias a través del recurso de agra-vio constitucional (RAC), cuando las resolu-ciones eran denegatorias, mas no cuandoeran estimatorias; en este último caso se lasconsideraba inatacables y estaban exentasde control constitucional, a pesar de que sedesvinculaban de la Constitución. Ante estasituación, era evidente que el TC no podíaquedarse cruzado de brazos: tenía que ha-

cer todo lo posible para defender la funciónque la Constitución le había encargado.

En el contexto recién descrito, este alto co-legiado expidió la sentencia recaída en elexpediente 04853-2004-AA/TC, en la que fijóun nuevo precedente vinculante:reinterpretó el artículo 202.º, inciso 2, de laConstitución, en la parte donde señala quesolo subirían al TC, a través de un RAC, aque-llas sentencias que fueran denegatorias. ElTC indicó que lo denegatorio no solo debíaser entendido en relación con la pretensiónde la demanda, sino también con el ordenpúblico constitucional. Proponía así el TC quecuando una sentencia en segunda instanciaviolara doctrina jurisprudencial y la Consti-tución, podría recurrirse al amparo contraamparo; y que cuando la sentenciaestimatoria incumpliera y desacatara prece-dentes, podría recurrirse al RAC.

Solución discutible, pero no arbitraria. El RACa favor del precedente no solo tiene cober-tura constitucional, sino que es además co-herente y consistente con los fines de losprocesos constitucionales. En efecto, segúnel artículo II.º del título preliminar del CPC:«Son fines esenciales de los procesos consti-tucionales garantizar la primacía de la Consti-tución y la vigencia efectiva de los dere-chos constitucionales según el artículo». Asi-mismo, la creación del RAC excepcional estáen consonancia con el artículo III.º del títu-lo preliminar del CPC, según el cual: «[…]el Juez y el Tribunal Constitucional debenadecuar la exigencia de las formalidadesprevistas en este Código al logro de los fi-nes de los procesos constitucionales».

Tal como anotamos en su oportunidad,3 elfundamento de este recurso y la doctrinaseñalan que no hay zonas exentas de con-trol constitucional, pues ello supondría queel poder constituido (el Poder Judicial y sussentencias que se desvinculan de preceden-

3 Véase: <http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2007/junio/07/informe_juridico.doc>.

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tes vinculantes) está por encima del poderconstituyente y de la propia Constitución.Es decir, se reconocería que los jueces es-tán por encima de la Constitución. Ello noes posible constitucionalmente, pues si lofuese se «[…] estaría admitiendo la posibi-lidad de decisiones arbitrarias lo cual estávedado en un Estado de Derecho, donde nodeben quedar zonas exentas de control»(expediente 0090-2004-AA/TC, f.j. 17).

Si la vemos con atención, podemos advertirque esta sentencia tiene una relación decontinuidad con aquélla que establece laprocedencia del amparo por violación dederechos fundamentales —y no solo proce-sales—, lo que fortalece y apuntala la posi-ción del TC. Ciertamente, el TC gana mu-cho con esta facultad, pues logra, de algu-na manera, tener la última palabra en to-dos aquellos procesos constitucionales, loque le da la posibilidad de unificar la inter-pretación de la Constitución. Se consigueasí, de cierto modo, aquello que no se pudolograr con las reformas constitucionales enrelación con parte del sistema de justiciaque se trató de impulsar en el Congreso,entre las que destacaba la facultad decertiorari

8. La creación del recurso de agravioconstitucional en el caso de que unjuez de ejecución no haga cumplir lasentencia constitucional

Un problema que no es privativo del TC sinoque envuelve a todo el sistema de justiciaes el de la inejecución de sentencias. En elcaso del TC, desde hace algún tiempo fa-llos importantes son incumplidos de formasistemática. Esto es grave no solo porqueel derecho a la ejecución de sentencias for-ma parte del núcleo duro de los derechosfundamentales, sino, además, porque com-promete la propia existencia de un EstadoConstitucional de Derecho, con lo quedeslegitima al propio sistema de justicia.

Para nadie es un secreto la resistencia que

despiertan las sentencias del TC en los sec-tores llamados a cumplirlas, sean éstos pri-vados o públicos. La sentencias sobre casi-nos y tragamonedas, sobre el FONAVI, so-bre justicia militar y sobre contaminaciónen La Oroya, grafican de manera muy níti-da lo que queremos decir.

El tema fue abordado en la sentencia re-caída en el expediente 0168-2007-Q/TC. Enella el TC crea un nuevo supuesto del RAC,no regulado en el artículo 18.º del CPP.4 Todoparece indicar que esta sentencia es unarespuesta al problema del incumplimientode las sentencias del TC.

La situación demandaba una solución urgen-te: el incumplimiento de las sentencias delTC no es una más de las dificultades quecomponen la larga lista de problemas delsistema de justicia en el Perú. El respetode las sentenciasdel TC es la piedra angularde nuestro ordenamiento jurídico, más aúnsi reparamos en que detrás de ello se juegael respeto y la vigencia de la ConstituciónPolítica. Este incumplimiento violenta el de-recho a la ejecución de la sentencia, queconstituye una concreción y unamanifestacion del derecho a la tutela judi-cial efectiva recogido en el artículo 139°,inciso 3, de la Constitución.

Era necesario, pues, instituir mecanismospara la ejecución de las sentencias del TC.En esa línea, se proponía un órgano adscri-to al máximo intérprete de la Constituciónque se encargara de la supervisión del cum-plimiento de las sentencias, se planteabala necesidad de dotar de mayores garantías

4 «Artículo 18. Recurso de agravio constitucio-nal. Contra la resolución de segundo grado quedeclara infundada o improcedente la demanda,procede recurso de agravio constitucional anteel Tribunal Constitucional, dentro del plazo dediez días contados desde el día siguiente denotificada la resolución. Concedido el recurso,el Presidente de la Sala remite al TribunalConstitucional el expediente dentro del plazomáximo de tres días, más el término de ladistancia, bajo responsabilidad.»

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al actual proceso de ejecución de tales sen-tencias y, finalmente, se recomendaba undesarrollo y complemento de la regulaciónprocesal en la materia a través de la juris-prudencia. Como podemos advertir en elauto recaído en el expediente 0168-2007-Q/TC, el TC optó, antes que por una modi-ficación del CPP, por la vía jurisprudencial,a partir de una reinterpretación de los artí-culos 18.º y 19.º del CPC.

Se habilitó así el RAC a favor del cumplimien-to de las sentencias del TC sobre la base dela reinterpretación del artículo 18.º del CPC:«[…] resulta oportuno realizar unredimensionamiento del recurso de agravioconstitucional, y con ello la reevaluación delcriterio precedente de este Colegiado apli-cable a casos como el presente […]» (f.j. 7).

Todas estas sentencias, como se puede ver,han dotado al TC de mayores facultades.Desde su emisión tenemos un TC fortaleci-do, con herramientas más eficaces para elcumplimiento de sus labores. Somos sinembargo de la opinión de que no estamosante un proceso concluido sino frente a unoabierto, en el que el TC ha ido «llenando»las lagunas presentes en su marco normati-vo procesal. En suma, creemos que sus atri-buciones y facultades son aún susceptiblesde mejoras.

Es lo que se aprecia, por ejemplo, cuandola Corte Suprema, que no tiene legitimidadpara presentar procesos de inconstitu-cionalidad, estima que una norma es incons-titucional. No basta con inaplicarla al casoconcreto: es necesario expulsarla del orde-namiento jurídico. ¿Adónde se debe o sepuede recurrir? Muy relacionado con esto:¿qué hacer cuando el TC no comparte el cri-terio asumido por la Corte Suprema adop-tado a través del control difuso? Hay aquíun vacío que urge llenar.

9. ¿Los primeros cambios?

Quizá el hecho más evidente de este giro lopodamos encontrar en toda la discusión y

los antecedentes en torno a la elaboraciónde la sentencia recaída en el Caso de laMatanza de El Frontón (expediente 03173-2008-HC/TC, f.j. 5). Sin embargo, este cam-bio de actitud será más visible y claro en elcontenido de la propia sentencia.

En efecto, en la resolución recaída en elexpediente 4853-2004-PA/TC, cuatro de lossiete magistrados han sostenido que no secumplió con los requisitos establecidos parala dación del precedente vinculante fijadospor el propio TC en la sentencia recaída enel expediente 0024-2003-AI/TC.5 El voto sin-gular del ex presidente del TC Landa Arroyoresponde a este argumento señalando quebasta cumplir con uno no solo y no los cincoque indica la sentencia recaída en el expe-diente 0024-2003-A/TC.

En realidad, lo que intenta un sector de losmagistrados del TC es desvincularse de unprecedente de forma atípica, sin anteshaberlo cambiado. En efecto, el voto de loscuatro magistrados pretende modificar unprecedente vinculante de manera por com-pleto irregular, dado que esto solo se pue-de hacer en una sentencia que entre en elfondo del asunto, y solo puede ser hechopor el pleno de los magistrados del TC, cosaque aquí no ocurre. De conformidad con elartículo 13.º del Reglamento del propio TC,una sala no puede modificar un precedenteestablecido por el pleno

1 Los cinco presupuestos básicos para laaprobación de un precedente vinculante, queson: «(i) [l]a existencia de interpretacionescontradictorias, (ii) [l]a comprobación deinterpretaciones erróneas de alguna normaperteneciente al bloque de constitucionalidad,(iii) [l]a necesidad de llenar un vacío legislativo,(iv) [l]a corroboración de normas que seansusceptibles de ser interpretadas de maneradiversa, y (v) [l]a necesidad de cambiar unprecedente vinculante. También se debe revisarla sentencia recaída en el expediente 3741-2004-AA/TC sobre los presupuestos para su expedición,que completa lo señalado en la sentencia recaídaen el expediente 0024-2003-AI/TC.

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Competencia especial del Pleno

Artículo 13.º Los procesos referidos enel artículo 11.º, iniciados ante las res-pectivas Salas de las Cortes Superio-res, y todos los que, al ser resueltos,pueden establecer jurisprudenciaconstitucional o apartarse de la pre-cedente, deben ser vistos por el Ple-no, a petición de cualquiera de susmiembros. En tales casos se procedeconforme al artículo 5.º de la ley 28301(énfasis nuestro).

Asimismo, solo se puede cambiar un prece-dente cuando el TC se pronuncia sobre elfondo de él, tal como lo exige también lasentencia recaída en el expediente 0024-2003-AI/TC (p. [f.j.] 5):

La decisión del Tribunal Constitucionalde establecer que un caso contiene re-glas que se proyectan para el futurocomo precedente vinculante se en-cuentra sujeta a que exista una deci-sión final; vale decir, que haya puestofin al proceso. Más aún, dicha decisiónfinal debe concluir con un pronuncia-miento sobre el fondo; es decir, esti-mándose o desestimándose la deman-da (énfasis nuestro).

No desarrollamos más el tema, pues de élse ocupa otro artículo contenido en estebalance. Lo que sí queda claro es que se haintentado cambiar un precedente de ma-nera distinta de la establecida por el pro-pio Reglamento del TC y la propia jurispru-dencia de éste.

Cuando terminábamos de redactar este ar-tículo se publicó una sentencia del TC quedejó sin efecto el RAC creado a favor delprecedente vinculante. Nos referimos a lasentencia recaída en el expediente 3908-2007-PA/TC, de fecha 11 de febrero del 2009,en la que se resolvió dejar sin efecto las re-glas vinculantes del RAC a favor del prece-dente establecidas en el fundamento jurídi-co 40 de la sentencia 4853-2004-PA/TC.

Este colegiado señala que, en relación con

el precedente vinculante, la sentencia re-caída en el expediente 4853-2004-PA/TC,fundamento 40: «[…] ha sido emitida encontravención de un precedente vinculanteestablecido por este Tribunal; el mecanis-mo procesal adecuado e idóneo para eva-luar ello es la interposición de un nuevo pro-ceso constitucional y no la interposición delrecurso de agravio constitucional […] (sen-tencia 3908-2007-PA/TC, f.j. 8).

10. El Tribunal Constitucional deja sinefecto recurso que aseguraba respetode sus precedentes vinculantes

Lo que señaló el TC en el CMEF era premo-nitorio. En efecto, el martes 5 de mayo re-cién pasado se difundió en la página webdel TC una sentencia que no debe pasar des-apercibida. Nos referimos a la recaída enel ya citado expediente 39038-2007-PA/TC,cuya importancia radica en que con ella elmáximo órgano de control de laconstitucionalidad deja sin efecto el pre-cedente vinculante establecido en el fun-damento 40 de la sentencia 04853-2004-PA/TC, que, como ya se indicó, fijó las reglasvinculantes del RAC a favor del preceden-te.

Como ya señalamos, el fundamento del RACa favor del precedente vinculante era el sis-temático incumplimiento de los preceden-tes constitucionales vinculantes por el Po-der Judicial. Tal problema se había hechomás álgido a propósito de los amparos y lasmedidas cautelares interpuestos por los abo-gados de las empresas de casinos ytragamonedas, que de esa manera se nega-ban a acatar disposiciones legales y regla-mentarias del Ministerio de Comercio Exte-rior y Turismo.

El fundamento del voto en mayoría de lasentencia que deja sin efecto el RAC a fa-vor del precedente es que no se expidió esteprecedente siguiendo las pautas estableci-das en anteriores sentencias por el propio

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TC. Por otro lado, el voto singular suscritopor Landa Arroyo y Beaumont Callirgos se-ñala que las sentencias que establecieronesos supuestos de creación de los preceden-tes vinculantes no eran ratio decidendi sinoobiter dicta; en otras palabras, que esasafirmaciones no eran vinculantes pues noestaban relacionadas directamente con lasolución que la sentencia daba al caso.

La posición en mayoría de la sentencia tam-bién anota que no debe recurrirse a los pre-cedentes vinculantes para imponer unaideología o una teoría de forma arbitraria.La respuesta del voto singular a esta afir-mación es que se trata de una opcióninterpretativa legítima que asiste a todacorte constitucional. Por su parte, el votode Landa Arroyo cuestiona a la sentenciaen mayoría su interpretación literal del con-cepto de lo «denegatorio», agregando quecon este razonamiento jamás se hubieradado cabida al amparo electoral quereinterpretó la literalidad de la propia Cons-titución, para permitir la revisión en sedeconstitucional de las decisiones del JNE.

El voto en mayoría propone que de ahoraen adelante, ante casos de jueces que seaparten de precedentes vinculantes, se de-berá optar por la vía del «amparo contra elamparo». Esta decisión nos parece cuestio-nable, pues implica dilación para eljusticiable. Si tenemos en cuenta que unproceso de amparo ordinario dura en reali-dad de tres a cuatro años en promedio des-de la primera instancia hasta que llega alTC, la solución que plantea el TC significaenviar al justiciable otra vez a seguir todoel circuito (dos instancias más) por otrostres o cuatro años. La situación se vuelvemás dramática si estamos ante un amparocontra resoluciones judiciales, pues en talcaso ya no se trata de dos juicios sino de

tres.

En nuestra opinión, ello no se condice conla naturaleza de la justicia constitucional,que es una tutela de urgencia, expeditiva yrápida de los derechos y bienes jurídicosafectados. Asimismo, creemos que esta si-tuación es incompatible con dos principiosjurídicos del Derecho Procesal Constitucio-nal que tienen fuerza vinculante. Nos refe-rimos a los principios de celeridad procesaly de economía procesal. No tiene sentidocondenar al justiciable a pasarse toda unavida impulsando un proceso. Todo ello afec-ta el acceso a la justicia y vacía de conteni-do el artículo 44.º de la Constitución, se-gún el cual la razón de ser del Estado es laprotección de los derechos de sus ciudada-nos.

Lo más conveniente era establecer el RACcomo herramienta procesal para corregirtanto aquellas decisiones estimatorias dejueces en segunda instancia que hayan in-cumplido precedentes constitucionalesvinculantes, como aquellas otras que seapartaran de la doctrina jurisprudencial delTC y de la propia Constitución. Urge orien-tar los reflectores hacia esta sentencia yanalizarla con detenimiento, pues ella ex-presa los nuevos vientos que soplan en elTC y la perspectiva que sus actuales magis-trados quieren dar a su tarea.

11. ¿Y ahora qué…?

Como se ha podido ver, el proceso de forta-lecimiento de la justicia constitucional hasido lento y no ha estado exento de críticasy debates. Sin embargo, a partir de la re-nuncia de César Landa a la Presidencia delTC, la opinión pública ha comenzado a ad-vertir un nuevo discurso de algunos magis-trados y ciertos cambios que, objetivamen-te, intentan deshacer o dar marcha atrásen algunas cosas en las que ya se había avan-zado. No queda claro aún si estamos antecambios aislados o ante el inicio deldesmantelamiento de los avances logrados

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por el TC en años anteriores. Todo parece indicar, y esperamos equivocarnos, que se tratade lo segundo.

NUEVOS VIENTOS SOPLAN

EN EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

Juan Carlos Ruiz Molleda

En el último tiempo han ocurrido muchoscambios en el Tribunal Constitucional (TC).Cuando apenas se iniciaron pensábamos quese trataba de la actitud aislada de algunosmagistrados, pero luego nos hemos ido dan-do cuenta de que nos encontramos ante otroTC, con rasgos y perspectivas específicas ydiferenciables de los de la etapa anterior.

En efecto: en sus respectivas gestiones comopresidentes del TC, Javier Alva Orlandini,Víctor García Toma y César Landa Arroyo sepreocuparon por el desarrollo institucionalde este órgano, por asegurar su independen-cia del poder político, por elevar la calidadde las resoluciones y por su compromiso conla defensa de los derechos fundamentales.

En la etapa comprendida por estos tres pe-riodos la labor del máximo intérprete de laConstitución se caracterizó por la expedi-ción de varias sentencias de gran calidadargumentativa. Y a pesar de que podíamosdiscrepar de algunas de ellas —estamos in-cluso convencidos de que se equivocaron enmás de una—,1 el conjunto muestra un no-table esfuerzo de motivación y funda-mentación de sus fallos.

Además, las bondades de su trabajo no fue-ron percibidas solo por la comunidad jurí-dica, sino por la sociedad toda. Lo pruebael que la Coordinadora Nacional de Dere-chos Humanos, en representación del mo-vimiento nacional de derechos humanos,haya otorgado su Premio Especial 2006 a loscuatro integrantes del TC que dejaban elcargo: Magdiel Gonzales, Javier AlvaOrlandini, Juan Bautista Bardelli y VíctorGarcía Toma.

Los cambios que empezaron a desfigurareste buen rostro del TC se iniciaron a me-diados del 2008, con dos hechos significati-vos: el primero, la elección de cuatro nue-vos magistrados para que se incorporen aél; el segundo tiene que ver con el Caso dela Matanza de El Frontón (en adelante sim-plemente Caso El Frontón), y comprende elrecurso de agravio constitucional interpues-to ante el Poder Judicial y el recurso dequeja presentado al TC.

No es nuestra intención generalizar. Por esono podemos dejar de reconocer que este

1 Por ejemplo, cuando sostuvieron en susprimeras decisiones que las ratificaciones dejueces eran un acto de confianza y que, enconsecuencia, no debían ser motivadas,interpretación que luego fue cambiada.2 En relación con esto último están, por ejem-plo, las valientes sentencias emitidas en el casode la justicia militar, pese a la sistemáticarebeldía legislativa del Congreso para acatar losfallos del máximo órgano de control consti-tucional.

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TC, con nueva composición, ha expedidomuchas buenas sentencias. Así ocurrió du-rante la transitoria gestión de Carlos Mesía,y así está ocurriendo ahora bajo la presi-dencia de Juan Vergara Gotelli.2 Pero sí que-remos destacar que nos parece que los ma-gistrados actuales tendrían una concepcióndistinta de la de los anteriores acerca de loque debe ser la justicia constitucional y dela función que corresponde al TC.

Para demostrarlo, a continuación presenta-mos un conjunto de hechos acaecidos entremediados del 2008 e inicios del 2009. Espe-ramos así ayudar al lector a sacar sus pro-pias conclusiones.

1. Mal comienzo: Una elección demagistrados del TribunalConstitucional de espaldas a la opiniónpública (diciembre del 2007)

Como ya dijimos, este tránsito hacia el nue-vo TC comenzó a fines del 2007, con la pocotransparente elección de cuatro nuevosmagistrados por el Congreso de la Repúbli-ca. Cinco razones nos permiten calificar detal manera este proceso de selección. Pri-mero, las entrevistas de la comisión parla-mentaria con los candidatos se realizaronsin la presencia de la prensa y de la opiniónpública, y cuando se pidieron las grabacio-nes éstas fueron entregadas casi al final delproceso. Segundo, nunca se publicaron loscurrículos de los postulantes, como sí lohace, por ejemplo, el CNM con los candida-tos a magistrados supremos. Tercero, nun-ca se definió con claridad el perfil del ma-gistrado constitucional, requisito indispen-sable antes de iniciar el proceso. Cuarto,jamás se conocieron los puntajes de los as-pirantes, y el Pleno del Congreso los eligiósin conocer estos puntajes. Quinto, comoconsecuencia de esta falta de transparen-cia, la opinión pública y la prensa nuncapudieron conocer quiénes eran los candi-datos ni sus trayectorias, quiénes habíansido sus clientes, a quiénes defendieroncomo abogados, lo que, como es obvio, des-

cartaba toda posibilidad de tacha.

Hagamos memoria. La comisión parlamen-taria encargada de entrevistar a los candi-datos al TC en el año 2007 decidió que lasentrevistas serían reservadas, con lo que seimpidió la presencia de la prensa y de laopinión pública. De este modo, se restrin-gió primero, y se prohibió luego, la partici-pación en ellas de IDL e instituciones simi-lares.3 Luego se anunció que se grabaríanlas entrevistas y se difundirían después, cosaque solo se cumplió al final, cuando ya noeran muy útiles. Se desconoció así de planoel derecho de la ciudadanía a conocer opor-tunamente las preguntas formuladas a loscandidatos y sus respuestas, lo que habríaayudado a evaluar si hubo favoritismos, en-trevistas «echadas» o manifiesta intenciónde «destruir» algunas candidaturas.

Asimismo, se demoró la publicación de lalista de los candidatos seleccionados por lacomisión del Congreso. La opinión públicano pudo conocer con tiempo los criteriosque se utilizaron para elegirlos, y si éstosse ajustaron al perfil exigido. Finalmente,a diferencia del CNM, que difundió en suoportunidad los currículos de los candida-tos a vocales y fiscales supremos, la comi-sión especial del Congreso, presidida porAurelio Pastor, guardó de manera insólita einexplicable las hojas de vida de los candi-datos al TC «bajo siete llaves», y hubo lue-go que batallar mucho para que fueran pu-blicadas por la prensa escrita.

Al final ocurrió lo que tenía que ocurrir: lapoblación y la prensa no conocían a los can-didatos, su filiación política actual o pasa-da, si tenían o no deudas registradas enInfocorp (dato importante, pues un even-tual estado de insolvencia podría poner en

3 Véase «Elecciones de magistrados del TC:¿Afecta su derecho a la intimidad el carácterpúblico de las entrevistas?, artículo publicadoen el portal de Justicia Viva, disponible en:<http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2007/abril/19/elecciones_magistrados.htm>.

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riesgo su independencia), a quiénes habíandefendido como abogados, qué posición to-maron ante el golpe del 5 de abril de 1992,qué cargos públicos habían ocupado ante-riormente, qué procesos judiciales teníanen su contra, cuánto conocían y manejabanla temática constitucional, etcétera.

No era ésta una opinión exclusiva de IDL: lacompartía con la prensa. Por ejemplo, eleditorial del diario Perú.21 del 3 de mayodel 2007 sostuvo: «[…] la verdad es que nohabía que esperar tanto tiempo para darsecuenta de que la selección no se está reali-zando con la transparencia que demanda laconformación de una entidad tan importan-te como el TC».

Y claro: un proceso así, sin transparencia,de espaldas a la opinión pública, terminóen escándalo. Como bien recordamos, laelección se vio empañada por la renunciade uno de los magistrados (Javier Ríos Cas-tillo) luego de que se lo sorprendió, un díadespués de haber sido elegido, almorzandocon personajes acusados de corrupción.

Y aunque no debe extrañar que cada parti-do político intente «colocar» en el TC a «su»candidato —cosa inevitable en aquellos sis-temas en los que el Parlamento elige a losmagistrados constitucionales, por la senci-lla razón de que éste es un órgano funda-mentalmente político—, el que ello se hagade manera poco transparente, de espaldasa la opinión pública, sí representa un pro-blema, pues se crean las condiciones parala elección de personas poco idóneas parael ejercicio del cargo.

Tan nefasta situación ha dejado sin embargoun elemento positivo: el creciente interésde la opinión pública en el TC. A diferenciade las de años anteriores, estas últimas ocu-paron por días y hasta semanas los titularesde los principales diarios de la capital. ¿Porqué ahora el TC interesaba más a los parti-dos políticos? La respuesta es sencilla: el TCse ha convertido en un actor fundamentalen la estructura del Estado; es el gran árbi-tro entre los poderes, puede derogar nor-

mas con rango de ley expedidas por el Legis-lativo y el Ejecutivo. Y esto se ha evidencia-do no solo en las estadísticas, sino tambiénen el aumento de la carga procesal.

2. Un caso emblemático: El procesosobre el Caso El Frontón (junio-noviembre del 2008)

Sin duda alguna, el de El Frontón es un casoque permite auscultar con nitidez los nue-vos rumbos que está tomando el TC; entreotras cosas, porque compromete al partidode gobierno. No se trata solo del contenidode la sentencia, que será siempre discuti-ble, sino del proceso seguido por ella y delas actitudes y de los enconos que despier-ta en algunos de los magistrados.

Preguntado por las razones del retraso deesta importante sentencia, Carlos Mesía, ensu calidad de presidente del TC, sostuvo:

[Ese expediente] no tiene prioridadpara el TC porque hay causas atrasa-das. Se verá en diciembre. Antes vere-mos una acción de amparo del Depor-tivo Wanka contra el presidente de laFederación Peruana de Fútbol y una ac-ción de inconstitucionalidad sobre elcultivo de la hoja de coca. Hay temasmucho más importantes para el TC queese (El Comercio, 5 de agosto del2008).

La matanza de 118 personas (la mayoríarendidas) y el sufrimiento de sus familiaresparecerían importar muy poco. Estas decla-raciones están reñidas con lo señalado enel artículo 1.º de la Constitución y el artí-culo II.º del título preliminar del CPC.4

4 «Artículo II.- Fines de los ProcesosConstitucionales

Son fines esenciales de los procesosconstitucionales garantizar la primacía de laConstitución y la vigencia efectiva de losderechos constitucionales».

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Si bien la sentencia expedida en el Caso ElFrontón será analizada en otro de los artí-culos incluidos en este balance, convieneadelantar que resulta increíble que los ma-gistrados del TC autores del fallo en mayo-ría se rasguen las vestiduras por el aspectoprocesal y cierren los ojos frente al temade fondo: la demanda de justicia y de pro-tección de sus derechos fundamentales delos familiares de las 118 personas ejecuta-das extrajudicialmente, a pesar de que es-taba de por medio una sentencia de la Cor-te Interamericana de Derechos Humanos(Corte IDH) que exigía al Estado peruano lainvestigación, el procesamiento y la sanciónde los responsables.

Incluso en el supuesto de que el TC hubiesetenido razón y el IDL no tuviera legitimidadpara presentar recursos impugnativos, laimportancia del tema merecía —y la dimen-sión objetiva de los derechos fundamenta-les5 comprometidos (tutela judicial efecti-va) exigía— un pronunciamiento en unamateria tan delicada como la imprescrip-tibilidad de los delitos de lesa humanidad.En más de una ocasión el TC ha declaradoimprocedente la demanda, pero se ha pro-nunciado sobre el fondo del problema y harecordado a las partes y a la comunidad ju-rídica su jurisprudencia. Es más: de oficio,ha convertido procesos de amparo en pro-cesos de cumplimiento.

Así ha ocurrido, por ejemplo, en el caso deuna importante sentencia en materia derespeto del derecho a la igualdad y en con-tra de la discriminación. Se trata del falloexpedido recientemente por el TC a favorde una cadete de la Escuela de Suboficialesde la Policía a quien se quería dar de bajapor estar embarazada (expediente 05527-2008-PHC/TC). Dos argumentos llaman laatención en esta sentencia. El primero, queel TC decida entrar a ver el fondo de la cau-sa, a pesar de que el derecho afectado —elde una mujer embarazada— había sido res-tablecido por las «especiales circunstanciasdel caso» —es decir, por su importancia—.El otro argumento es la decisión de este

colegiado de convertir el proceso de hábeascorpus en un proceso de amparo, en razónde que «la discriminación contra la mujeres un problema social».

Lo que no entendemos es por qué no se usóel mismo argumento para ingresar en el fon-do del Caso El Frontón. Nuestro interrogan-te cobra mayor fuerza incluso si se consi-dera que, a diferencia del caso de la poli-cía embarazada, en el que se afectaba, enprincipio, su derecho a la igualdad, lo queresulta sin duda también repudiable, en elde El Frontón se trata de la ejecuciónextrajudicial de 118 personas.

3. Las declaraciones de Carlos Mesía(2008)

Resulta también interesante revisar y exa-minar las declaraciones de Carlos Mesía yde Ernesto Álvarez en algunos medios decomunicación, con el propósito de enten-der los cambios que se están produciendoen el TC. Fueron vertidas luego de la re-nuncia de César Landa y de la elección deMesía como nuevo Presidente del TC. Su im-portancia radica en que en ellas los referi-dos magistrados esbozan algunas ideas so-bre la que, según ellos, debe ser la funcióndel TC. Las entrevistas fueron concedidas alos diarios El Comercio y Gestión, a la re-vista Caretas6 y a ideeleradio.

En un primer momento, en el mes de julio

5 Los derechos fundamentales tienen un doblecarácter: por un lado, presentan un aspecto dederecho individual, pues son los derechos de lapersona, y sus titulares son los individuos; porotro lado, caracterizados por un aspectoinstitucional, ellos representan la garantíaconstitucional de esferas de vida reguladas yorganizadas según principios de libertad (véaseexpedientes 3330-2004-AA/TC, fjs. 5 y 9; 2050-2002-AA/TC, f.j. 25; 1091-2002-HC, f.j. 4).6 Revista Caretas N.º 2040, Lima, 14 de agostodel 2008.7 Diario El Comercio, Lima, 9 de julio del 2008.

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del 2008, encontramos opiniones elogiosasrespecto de sus antecesores. Así, El Comer-cio escribió: «El flamante presidente inte-rino del TC señaló que durante su gestiónseguirá con las grandes líneas maestras de-jadas por Landa, que son garantizar lagobernabilidad, democracia y defensa de losderechos humanos».7

Sin embargo, un mes después el discurso seiría modificando. En una entrevista con eldiario Gestión (8 de agosto del 2008), Car-los Mesía, ya en el cargo de Presidente in-terino del TC, señaló, en relación con susantecesores, «[que era] necesario hacer uncorte». Marcando distancia con quienesejercieron el cargo antes de él, y acerca dela nueva línea jurisprudencial del TC, ex-presó que durante su mandato «se actuarácon más prudencia», y que «se pueden ma-nejar los temas con racionalidad y con laseriedad en todos los casos». Yendo inclusomás allá, precisó: «Hay cinco personas queno necesariamente tienen que participar dela llamada legislación positiva y de los lla-mados excesos que podrían haberse come-tido con anterioridad».8

Esta opinión fue compartida en parte porErnesto Álvarez, otro magistrado del TC,quien señaló en la misma entrevista: «Qui-zá la nota distintiva de la mayoría de quie-nes conformamos el pleno [del TC] ahora,es nuestro compromiso con el desarrolloeconómico del país y la gobernabilidad»9. Yagregó: «El anterior pleno se concentró enla defensa de determinados derechos fun-damentales que consideraba que no esta-ban suficientemente protegidos». Álvarezadvirtió que de nada serviría «fortalecermás algunos derechos económicos y socia-les cuando el reto principal, en este mo-mento, es el de apuntar al desarrollo delpaís».10

Algunos meses después, en pleno procesode elección del nuevo Presidente del TC,Carlos Mesía declaró: «Se debe apoyar algobierno en todo lo que pueda significar lagobernabilidad en la tarea de la construc-ción de un país gobernable con previsibilidad

jurídica y por supuesto seguir en los dere-chos humanos, porque hay mucho por ha-cer. […] Prudencia no es mimetización conel Poder Ejecutivo ni con el Parlamento».11

Como podemos apreciar, en todas estas en-trevistas los magistrados marcaron distan-cia de sus antecesores. No obstante ciertoreconocimiento inicial, luego se criticaronlos excesos en los que habría incurrido elTC. Sin embargo, ninguno llegó a explicar aqué excesos se referían. Al parecer, aludíana la legislación positiva, y suponemos queesto tiene relación con la jurisprudenciavinculante. Se trataría de un cuestiona-miento del activismo judicial del TC en es-tos primeros años, por lo que en adelantese optaría por la autorestricción.

Lo más relevante de las declaraciones deMesía, no obstante, es su afirmación de quedesde entonces el TC colaboraría de formaefectiva con la gobernabilidad del país. Esesto lo que no queda claro, habida cuentade que la función principal del TC no es ase-gurar y fortalecer la gobernabilidad, auncuando ella pueda constituir un bien jurídi-co constitucional importante al momento deponderar un caso cualquiera. En efecto, elconstituyente le ha encargado al TC la de-fensa de la supremacía normativa de la Cons-titución y de los derechos fundamentales,no la gobernabilidad, que es tarea del go-bierno, pues cae dentro de la competenciadel Poder Ejecutivo. Adviértase, además, quela preocupación de Mesía por lagobernabilidad no es aislada sino reiterada.

4. La renuncia del presidente del

8 Diario Gestión, Lima, 8 de agosto del 2008.9 Ibidem.10 Ibidem.11 Declaraciones brindadas en el programa deideeleradio de Radio San Borja por Carlos Mesía.Transmitido el lunes 24 de noviembre del 2008.Disponible en: <http://www.ideeleradio.org.pe>.

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Tribunal Constitucional, César LandaArroyo, y las denuncias de copamientodel Tribunal Constitucional por el APRA(julio del 2008)

Otro hecho decisivo en este último tiempofue sin lugar a dudas la renuncia del doctorCésar Landa Arroyo a la Presidencia del TC,ocurrida el 9 de julio del 2008. Aun cuandosu mandato concluía en diciembre del mis-mo año, este magistrado se vio obligado arenunciar, según expresó, «por motivos per-sonales».

La nota de prensa del TC aparecida en suportal web al día siguiente fue escueta: Lan-da nunca explicó las verdaderas razones detan súbita decisión. Cabe entonces pregun-tarse: ¿Qué motivos personales habrían obli-gado a renunciar a este especialista en De-recho Constitucional y experimentado pro-fesor universitario? Pasados algunos meses,todo parece indicar que fueron dos las cau-sas: el aparente copamiento del TC por elpartido de gobierno, y el recurso de quejadeclarado fundado en el Caso El Frontón.

En relación con lo primero, es un hecho quehubo cambios claves, tanto en el equipo deasesores como en el aparato administrati-vo (Secretaría General, Coordinación Gene-ral, Relatoría, Dirección de la Oficina de Per-sonal y Abastecimiento), que desplazaron afuncionarios antiguos. Los cambios habríantenido como objetivo fortalecer la presen-cia del APRA en el TC.

En cuanto a lo segundo, Landa renunció al-gunos días después de que el TC declaró fun-dado el recurso de queja presentado por IDL,en representación de las víctimas de El Fron-tón, contra la resolución en segunda instan-cia en el proceso de hábeas corpus inter-puesto por uno de los inculpados en la ma-tanza. La finalidad de tal demanda era evi-dente: que se archive el caso. En la citadaresolución, la Tercera Sala Especializada enlo Penal para Procesos con Reos Libres deLima dispuso que se dejara sin efecto ladenuncia fiscal, lo que equivalía, en los he-chos, a cerrar el caso. Se invocaba para ello,

entre otras razones, la prescripción de laacción penal, no obstante que se trata deun delito de lesa humanidad.

Pero el tema no quedó ahí. Días despuésse presentó una acusación constitucionalcontra el ex presidente del TC y entoncesmagistrado de ese órgano César Landa Arro-yo. La acusación, signada con el número115, fue presentada por el ciudadanoJuvenal Coronel Gonzales el 21 de agosto,y si bien comprende también al ex presi-dente del Congreso de la República HenryPease García Yrigoyen, queda claro queapuntaba al doctor Landa.

Esta denuncia no tendría nada de extrañade no ser (además de lo ya señalado) por lacoyuntura en la que se presentó: el magis-trado había renunciado al cargo de Presi-dente del TC, y estaba por expedirse la re-solución del Caso El Frontón.

Finalmente, causaba también preocupaciónel que la Presidencia de la Subcomisión deAcusaciones Constitucionales del Congreso,encargada de conocer esta acusación, estu-viera en manos de la congresista fujimoristaMartha Moyano, quien no ofrecía ni ofrece lasgarantías de independencia e imparcialidad.

5. La cuestionada elección delPresidente del Tribunal Constitucional(diciembre del 2008)

Otro de los hechos importantes que permi-ten comprender mejor al TC de hoy es laforma cómo se seleccionó a sus magistra-dos. Luego de la renuncia de César Landa,se eligió interinamente a Carlos Mesía paraque completara el plazo que le quedaba asu antecesor, es decir, hasta diciembre del2008. Una vez terminado éste, urgía elegiral nuevo titular.

12 Ibidem.

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El primer cuestionamiento que hay que ha-cer a este proceso es su falta de transpa-rencia. Cuando se inició, la opinión públicadesconocía quiénes eran los candidatos aocupar el cargo de Presidente. Ello se hizomás evidente cuando, en una entrevista conRadio San Borja, Carlos Mesía negó de ma-nera categórica su postulación, y declaróque los candidatos eran Beaumont y Calle.La noticia sorprendió mucho a quienes se-guíamos con interés el trabajo del TC, puessabíamos que Calle y Beaumont eran delmismo grupo al interior del TC, por lo quecarecía de sentido que ambos postularan.12

Nuestra confusión e incertidumbre se acre-centó al día siguiente, cuando escuchamosdeclarar a Beaumont Callirgos en el mismoprograma radial. Éste señaló:

Nosotros en el Tribunal Constitucionaltenemos la convicción de que el presi-dente interino, Carlos Mesía, sí va acandidatear, y si no lo ha dicho al pe-riodismo en general, me parece queestá mintiendo y es poco serio. Sonjugadas políticas de viejo cuño, en elsentido que él intenta presentar la can-didatura de Fernando Calle y anterior-mente a los medios les manifestó queincluso iba a votar por él.13

Agregó este magistrado: «[Carlos Mesía] estábuscando quebrar al grupo integrado porCésar Landa, Fernando Calle y yo, hacien-do creer que él no va a la postulación; perollegado el momento puede contestar quesu intención era no ir, pero luego dirá quealgunos magistrados compañeros le pidie-ron que continuara, pero ya no como inte-rino. Entonces tuvo que postular».

Tan importante proceso se realizó, como seve, rodeado de verdades a medias. No solose trataba de un ocultamiento de la verdadpor Mesía, sino también de la forma cómo seestaba manejando su candidatura: al pare-cer, la negaba para evitar la vigilancia y lafiscalización de la prensa y de la opinión pú-blica. Fue lamentable que un candidato queaspiraba a ser Presidente del TC actuara de

manera tan poco seria, incompatible con elperfil de un magistrado, más aun cuando setrata de una Corte Constitucional. Una per-sona que actúa de esta manera no evidenciasolvencia moral y credenciales democráti-cas, no genera confianza y credibilidad, ni,menos, garantiza transparencia.

La sociedad civil demandaba transparencia.Si bien los ciudadanos no elegimos al Presi-dente del TC, sí tenemos al menos derechoa saber quiénes son los magistrados quepostulan para el cargo, pues tenemos laexpectativa de que sea asumido por unapersona idónea moral y académicamente.Estaba en juego la legitimidad del TC, in-dispensable para el ejercicio de su función.Solo así se asegura la independencia e im-parcialidad de este órgano frente a las pre-siones políticas de los poderes y órganos delEstado, pero también de los poderesfácticos.

6. El quiebre de la colegialidad entrelos magistrados del TribunalConstitucional (2008)

Otro elemento que ayuda a entender todoeste tránsito y la nueva etapa del TC es lapérdida de la colegialidad en él. No se tra-ta de que antes los magistrados hayan vivi-do en el reino de la armonía, ni de que to-dos pensaran igual, pero son necesarias pau-tas mínimas de convivencia y de respetomutuo que fueron violentadas en la rela-ción entre los propios magistrados. Y nohablamos con base en especulaciones; nosapoyamos en hechos que trascendieron a laprensa.

Destaca al respecto, primero, la acusaciónde Calle de que Mesía le habría faltado el

13 Declaraciones brindadas en el programaideeleradio de Radio San Borja por RicardoBeaumont. Transmitido el martes 25 denoviembre del 2008. Disponible en: <http://www.ideeleradio.org.pe>.

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respeto. El 7 de agosto del 2008, CarlosMesía y Fernando Calle tuvieron un fuertealtercado que, según el segundo, culminócon insultos del primero contra él. SeñalaCalle, en su carta de fecha 18 de agosto del2008, remitida al magistrado Mesía, queeste último:

[…] luego del retiro de los Señores Ma-gistrados, quienes evitaron además unaagresión mayor de su parte [de partede Mesía], se dirigió a mi despacho [elde Calle] y si bien felizmente no meencontraba porque estaba en el Despa-cho del magistrado Álvarez Miranda queme había invitado unos momentos, antelos hechos, irrumpió violentamente,siendo retenido y evitado por los seño-res magistrados Vergara Gotelli, EtoCruz, Álvarez Miranda y otros; sin em-bargo, sin consideración ni respeto alDespacho del doctor Álvarez y a los queestábamos presentes, me retó, ofendióa mi señora madre e hijo.

Y no es éste el único hecho de tal naturale-za ocurrido entre ambos: con fecha 12 deagosto del 2008, al inicio del Pleno del TC,Carlos Mesía pronunció nuevamente ataquescontra el magistrado Calle Hayen. SeñalaCalle, en la misma carta, que el Presidentedel TC: «[…] expres[ó] hechos falsos, falt[ó]al Pleno y maltrat[ó] a los señores Magis-trados, como [es] el caso del Dr. RicardoBeaumont Callirgos y César Landa Arroyo, yemp[ezó] a insultarme y agredirme en elPleno y en presencia de los Señores Magis-trados y funcionarios […]».

Asimismo, Calle Hayen da a entender, en lamisma carta, que Mesía continuaba dandodeclaraciones respecto del altercado ocurri-do entre ambos: «tergiversando los hechos yagraviando [a Calle]». Señala también queel magistrado Mesía brindó declaraciones enlas que atribuyó todo a «simples rumores».Y le pregunta en la referida carta:

[…] ¿es un rumor señor presidente to-dos los insultos proferidos?, ¿es un ru-

mor señor presidente el que me hayaagredido cuando me encontraba sen-tado al costado del Magistrado VergaraGotelli, contenido felizmente por losSres. Magistrados y funcionarios en elpropio despacho de la presidencia?, ¿esun rumor señor presidente el que hayaofendido a mi señora madre e hijo enpresencia de todos, amén de retarmey querer seguir agrediéndome sin ra-zón alguna?

Un segundo hecho que pone en evidencia laerosión de esta colegialidad es la solicitudde Mesía de una auditoría a la gestión delmagistrado César Landa como presidentedel TC. Señala Landa, en una carta de fe-cha 19 de agosto del 2008 remitida al en-tonces Presidente interino del TC, que esteúltimo emitió un pedido «[…] a laContraloría General de la República paraque practique una auditoría a mi gestiónfinanciera y económica [la de Landa]». Ano-ta también que ésta «ha sido desestimadadebido a que la misma [gestión] ya habíasido auditada sin hallazgos ni observaciónalguna». Finalmente, cuestiona tal proce-der de Mesía, porque «[...] su requerimien-to generó un manto de sospecha en cuantoa la transparencia y honestidad del suscrito[César Landa] y del personal administrativode confianza que fue removido a su inicia-tiva [la de Mesía]».

En esa misma línea, Mesía cuestiona las con-trataciones por locación de servicios reali-zadas por César Landa. Señala Landa, en lacarta recién citada, que Mesía formulócuestionamientos a su gestión por las con-trataciones por locación de servicios reali-zadas, «[…] a fin de que éstas fueran deci-didas por el Pleno Administrativo y no porla Presidencia, a pesar de que el inciso 16del artículo 24.º del Reglamento Normativodel TC lo facultaba para ello». Sin embar-go, añade Landa en la referida carta que:«[…] a pesar de dicha crítica, durante sugestión [la de Mesía], ha realizado [Mesía]la contratación de nuevos empleados sinconocimiento o acuerdo del Pleno».

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Estos conflictos entre los magistrados tras-cendieron el plano personal y afectaron eldesempeño del TC. Se denuncia la publica-ción de sentencias del Caso Hoja de Coca ydel Caso Wanka sin la firma de Calle Hayen.Señala el magistrado César Landa, en la car-ta que comentamos, que el 7 de agosto del2008 se publicaron «[…] las sentencias so-bre la Hoja de Coca y el Caso Wanka sin lafirma correspondiente [del magistrado Ca-lle Hayen], a pesar de que el referido ma-gistrado estuvo presente en la vista de lacausa», y que se retiró por el maltrato con-tra él cometido por el magistrado Mesía.

Por otro lado, es necesario tomar nota deque no se trata solo de conflictos entre dosmagistrados. Existe también una acusacióncontra Mesía por faltarles el respeto a losmagistrados Beaumont, Landa y CalleHayen. Dice César Landa, en la citada car-ta del 19 de agosto, que el 12 de agostoMesía: «[…] tuvo una actitud totalmente in-justificada contra el Mag. Ricardo Beaumonty contra mí [César Landa], así como una con-ducta inaceptable, desde cualquier circuns-tancia, contra el Mag. Calle Hayen, a quienllegó a faltar de palabra y pretendió hacer-lo de hecho». Para terminar, Landa indicaen la misma carta que las actitudes deMesía: «[…] han puesto en evidencia que [elPresidente del TC, César Mesía] no ha sabi-do mantener conducta personal ejemplar,de respeto mutuo y tolerancia, y observarlas normas de cortesía de uso común, comomanda el inciso 12 del artículo 19.º del Re-glamento Normativo del TC».

En la misma línea, un tercer hecho se refie-re a la denuncia de que no habría actas delas sesiones del Pleno Administrativo. Elmagistrado Ricardo Beaumont, en su cartadel 28 de octubre del 2008 dirigida al ma-gistrado Carlos Mesía, señala en un pie depágina:

Desde que usted [Mesía] asumió laencargatura de la presidencia, el 09de julio, los Magistrados no hemos re-

cibido ningún acta correspondiente alas sesiones de[l] Pleno Administrativollevadas a cabo, a pesar de la insisten-cia de nuestras peticiones para que secumpla con dicha responsabilidad, in-sistencia que ha sido puesta de mani-fiesto con mayor énfasis por el Magis-trado Dr. Fernando Calle Hayen.

Asimismo, se ha denunciado que, debido aviajes de los magistrados, el TC pudo haberquedado un mes sin quórum para sesionar.Señala el señor magistrado RicardoBeaumont, en la carta recién citada, quedesde el 18 de octubre del 2008 hasta el 16de noviembre del mismo año: «[…] habríantranscurrido nada menos que treinta díascalendarios sin Sala, Pleno Administrativo yPleno Jurisdiccional, ni audiencia de tipoalguno», razón por la cual decidió no via-jar, para evitar «una situación de acefalía yausencia de dirección». Indica tambiénBeaumont que este hecho: «[…] no solo pue-de ser percibido por todo el país como to-tal ausencia de responsabilidad, sino queademás, y en efecto, se [deja] de trabajarnumerosas horas para las muy recargadaslabores que tenemos y numerosos expedien-tes pendientes de resolución».

Sobre el mismo punto, se denuncia que losviajes adicionales de los magistrados oca-sionaron un importante gasto del presupues-to del TC. Señala el magistrado RicardoBeaumont, en la carta que comentamos, quelos viajes adicionales a Alemania, Italia,Brasil, México y Honduras, habrían causadoun «[…] costo real y efectivo con cargo alpresupuesto de nuestro Tribunal Constitu-cional, de más de diez mil o doce mil dóla-res americanos, en momentos en que la po-lítica del Supremo Gobierno es la de recor-tar gastos, limitar presupuestos, más aus-teridad y prudencia».

Tres cosas debemos comentar. Primero, noestamos ante simples rumores: son los pro-pios magistrados los que denuncian por es-crito, en oficios enviados a Carlos Mesía,no solo hechos que afectan la colegialidad

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entre ellos, sino incluso irregularidades enel funcionamiento del TC. Segundo, estetipo de hechos demuestra que el Congresono está tomando en cuenta el perfil de losmagistrados al momento de elegir a lospostulantes al TC; si lo hiciera, se evitaríanestos problemas.

Tercero, queda claro que las relaciones enel TC no están en su mejor momento: lapérdida del espíritu de colegialidad es pre-ocupante, y marca una clara diferencia conel TC de la época de Alva Orlandini, GarcíaToma y Landa. Sin duda, un ambiente comoéste complica el trabajo y generaenfrentamientos internos, pero, sobre todo,debilita al TC.

7. El discurso de Juan Vergara Gotellial asumir el cargo (enero del 2009)

El martes 6 de enero último, Juan VergaraGotelli pronunció un discurso14 con ocasiónde la apertura del año jurisdiccional consti-tucional y de su juramentación como nuevoPresidente del TC. Expuso en él las líneas ge-nerales de su plan de trabajo, así como losobjetivos que orientarían su gestión. Analizareste discurso es importante no solo por lasmedidas anunciadas, sino también porque fijaposición sobre algunos temas y plasma de al-guna manera, entre líneas, su concepción so-bre el TC y la justicia constitucional.

El discurso contiene anuncios positivos, comoel relanzamiento del Centro de EstudiosConstitucionales (CEC), el énfasis puesto enla independencia del TC, el celo por la pro-tección de los derechos ciudadanos, la pre-ocupación por la ejecución de las senten-cias, así como la eficiencia en la gestión y elanuncio de la realización de las audienciasdescentralizadas. Sin embargo, hay en él,también, anuncios y reflexionespreocupantes.

Lo primero que sorprendió fue el ofreci-miento público de disculpas por los excesoscometidos. El flamante Presidente del TC

ha señalado: «Sin embargo, y teniendo comoorigen la necesidad de otorgarle un mínimode orden constitucional a las actuacionesde los órganos públicos o privados, reco-nozco que el Tribunal se ha excedido a ve-ces en su celo por concretarlo» (p. 2).

Ofrecer disculpas por los errores es algo queenaltece, revela calidad humana y humildad,necesaria en toda acción y en la gestión dela cosa pública; en definitiva, nadie es infa-lible. Sin embargo, hacerlo por «excesos co-metidos», así, de manera general, sin expli-car concretamente a cuáles se refiere (y sindecir, mínimamente, por qué se cometieron),nos parece poco afortunado y hasta contra-producente. De las palabras de VergaraGotelli no queda claro si alude solo al CasoEl Frontón, a la legitimidad de las personasjurídicas para actuar, a la legitimidad activade los colegios de abogados para presentarprocesos de inconstitucionalidad, etcétera.Si la voluntad de no cometer más esos exce-sos era sincera, resultaba necesario explicarqué instituciones se han visto afectadas, quéprincipios se han comprometido, cómo se hatrasgredido los derechos fundamentales,cómo se ha afectado la fuerza normativa dela Constitución.

En su lugar, se ha levantado un manto desospecha y de duda sobre cómo se ha admi-nistrado justicia en los fallos emitidos, y seha dado así argumentos a los enemigos y de-tractores del TC. Estas declaraciones muybien pueden terminar siendo un regalo deNavidad para quienes tienen cuentas pen-dientes con la justicia constitucional, comola justicia militar, el JNE, los casinos ytragamonedas, etcétera. Hasta podrían to-marse como un pretexto para incumplir lassentencias de este alto tribunal. Generali-zar de esa manera nos parece un despropó-sito que afecta y pone en entredicho la legi-timidad ganada del TC y de sus decisiones,dejando un sabor amargo sobre sus fallos.

14 Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/n o t a s _ p r e n s a / D i s c u r s o s /Discurso_vergara.html>.

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De paso, se pone en entredicho, injustamen-te, el excelente trabajo realizado por an-teriores presidentes del TC, materializadosobre todo en sus muy bien fundamentadosfallos, incluso en aquéllos de los que se pue-de discrepar. Por todo ello, nos parece jus-to el reclamo del ex presidente del TC Ja-vier Alva Orlandini cuando declaró: «No hahabido excesos. El Tribunal ha actuado den-tro de sus limitaciones y de acuerdo con laConstitución y su ley orgánica» (diarioPerú.21, 7 de enero del 2009).

Vergara Gotelli también ha hecho referen-cia a la necesidad de no invadir facultadesque no les corresponden para, de esa mane-ra, evitar críticas de diferentes sectores yno ser acusados de «metiches». Ha declara-do:

Somos conscientes de que tal conduc-ta es negativa porque convierte al Tri-bunal en un hacedor de cosas mágicaspara bien de la vida nacional, lo quepodría llevarlo peligrosamente a afir-mar que está en condiciones de hacerlo que le viene en gana, lo que ade-más a un sector del pueblo le ha per-mitido usar despectivamente contranosotros la expresión «metiches». Poreso tenemos que autolimitarnos, apre-tando nuestras intervenciones a lo quenos es propio, sin invadir sede ajena(p. 2).

La justicia constitucional no es pacífica, sinoesencialmente conflictiva, precisamenteporque busca controlar el poder, y a nadie—menos aun en el poder— le gusta que locontrolen, que le pongan límites o que re-visen y, eventualmente, corrijan sus accio-nes. El control del ejercicio del poder estápor eso sujeto a todo tipo de críticas, sobretodo de la parte no favorecida: los que vio-lan los derechos (entre los que se encuen-tran grupos de poder dentro y fuera del Es-tado) tienen recursos para incidir en losmedios de comunicación.

Y es que el TC no nació para ser amigo detodos. Se trata de un poder ‘contrama-

yoritario’, que resuelve según la Constitu-ción, aunque ello implique ir contra la opi-nión mayoritaria de la población y de la cla-se política. De ahí que resulten preocupanteslas palabras de Vergara Gotelli, pues en al-gún momento pareciera que actúa fundamen-talmente en función de las críticas o por te-mor a ellas, olvidando que son inevitables.Es más: cuando nadie cuestiona al TC hayque preocuparse, pues puede que este altotribunal esté siendo complaciente y blandocon el poder, al cual está llamado a contro-lar desde la Constitución, y del cual tienesiempre que tomar distancia bajo riesgo deperder independencia.

Coincidimos por ello con lo declarado porel ex presidente del TC Víctor García Toma,cuando precisó: «El Tribunal Constitucio-nal no debe autorregular su accionar sólopara evitar las críticas ni amedrentarseante ellas, pues existen sectores interesa-dos en que el máximo organismo constitu-cional sea sumiso, se haga de la vista gor-da y no asuma su rol de cautelar los princi-pios de la Constitución» (La República, 8de enero de 2009).

Aprovechó también Vergara Gotelli la aper-tura del año jurisdiccional constitucional ysu juramentación como nuevo Presidentedel TC para expresar sus impresiones sobreel recurso de agravio a favor del preceden-te vinculante, negando que se pueda im-pugnar sentencias estimatorias emitidas enprocesos constitucionales expedidas en se-gunda instancia, no obstante que el propioTC lo admite. Se ha dicho que el TC no pue-de conocer de procesos de hábeas corpusresueltos en segunda instancia cuando sonestimatorios, sino solo cuando sondenegatorios, en estricto cumplimiento delartículo 202.º, inciso 2, de la Constitución.Y eso no es tan cierto.

Señala el nuevo Presidente del TC que:

Hemos señalado, reiteradamente, porlos actuales y por los que ya no están,que el Tribunal Constitucional no es unórgano de consulta ni un ente de opi-

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nión y que por tanto limita sus inter-venciones a lo que le es propio. ¿Cómoaceptar entonces el recurso impropiode queja de derecho interpuesto porun instituto que resulta ser ajeno ab-soluto al proceso constitucional deHábeas Corpus iniciado por demandade quien obtuvo sentencia en su favor,proceso que, como queda dicho, yahabía concluido en la Corte Superiorde Justicia de Lima? (pp. 4 y 5).

Lo declarado por Vergara Gotelli no es pre-ciso. Este magistrado omite el hecho de queel propio TC, en una sentencia pasada (ex-pediente 04853-2004-AA/TC), abrió para síla posibilidad de revisar sentencias expedi-das por un tribunal del Poder Judicial ensegundo grado, en procesos constituciona-les, aun cuando sean estimatorias, y no solocuando sean denegatorias. Pero, más alláde esto, resulta preocupante que VergaraGotelli haya prohibido sentencias extensas,referencias bibliográficas, invocaciones a lajurisprudencia de otros tribunales constitu-cionales y que los asesores puedan reciclarla doctrina. Asimismo, hay otros comenta-rios del nuevo Presidente del TC que sonpara preocuparse porque, en conjunto, re-flejan, en nuestra opinión, una concepciónque desnaturaliza y socava la justicia cons-titucional en nuestro país.

Como se ve, el discurso de Vergara Gotellitiene cosas positivas, qué duda cabe, peroéstas son opacadas por otros anuncios quedesconciertan y preocupan. Si bien es cier-to que todo presidente tiene libertad paradirigir una institución e imprimirle su pro-pia perspectiva, consideramos que las me-didas que se piensa o pretende adoptar,antes que fortalecer, pueden debilitar almáximo órgano de control constitucional.

Definitivamente, con la presidencia interinade Carlos Mesía Ramírez y, luego, con la deJuan Vergara Gotelli, se cierra un ciclo en lahistoria constitucional de nuestro país, quese había iniciado con Javier Alva Orlandini yprofundizado con Víctor García Toma y Cé-

sar Landa Arroyo. Esta etapa se caracterizópor la innovación y por la brillantez de algu-nas sentencias, aun cuando no esté exentade críticas. Es cierto que hubo mucho deactivismo judicial, pero estimamos que enmuchos casos era necesario, dados los lími-tes de la legislación y el duro contexto queles tocó enfrentar. Sea como fuere, estamosante otro Tribunal, uno que tiene otra con-cepción de la justicia constitucional.

8. Vicepresidente del TribunalConstitucional utiliza boletín oficialpara lanzar infundios contra abogadosde IDL

El último capítulo importante en este con-junto de hechos protagonizados por el nue-vo TC está constituido por los ataques lan-zados desde su Informativo Mensual (IM)contra IDL y sus abogados. Ellos evidencianlos nuevos tiempos que soplan en el TC, algoimpensable en la época de Alva Orlandini,García Toma y Landa Arroyo.15 Y aunque es-tos hechos ocurrieron entre fines del 2008(IM n.º 3)16 y los primeros meses del 2009(IM n.º 4),17 es importante hacer referenciaa ellos, pues son consecuencia de —y fue-ron redactados como represalia por— la par-ticipación del IDL en el Caso El Frontón.

Nos referimos específicamente a los edito-riales y a diversos artículos de esas edicio-nes del IM del TC escritos por el actual vi-cepresidente, Carlos Mesía Ramírez, y porotros funcionarios o asesores anónimos. Re-sultan por decir lo menos lamentables las

15 En efecto, con el silencio y la anuencia de lamayoría de los magistrados del TC, con la solaexcepción de César Landa, quien nos ha enviadouna comunicación en la que cuestiona tal actitudy toma distancia de ella.16 Véase: http://www.tc.gob.pe/audiencias/enero-febrero.pdf17 Véase: http://www.tc.gob.pe/audiencias/5_febrero.pdf

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expresiones y los adjetivos que este magis-trado utiliza, y que no se condicen en abso-luto con el alto cargo que desempeña en eltribunal encargado de defender los dere-chos fundamentales y la supremacía de laConstitución. Transcribimos a continuaciónalgunos párrafos, para que el lector saquesus propias conclusiones.

Frases aparecidas en el IM n.º 3 del Tribu-nal Constitucional

Lo primero que sorprende es el título deleditorial (p. 2): «La vergonzosa ‘justiciaviva’ del IDL». En él, en relación con el IDLy a propósito de su participación en el CasoEl Frontón, Carlos Mesía se expresa de lasiguiente forma: «Un ejemplo emblemáti-co o ilustrativo de cómo organizaciones deizquierda pretenden manipular la autono-mía e independencia de este Tribunal Cons-titucional es la última actuación del Insti-tuto de Defensa Legal en el expediente […]»(editorial, párrafo 1). Luego agrega: «El IDLy su justicia viva necesitan de este poderdel Estado para no morir. Su visión y actua-ción siempre están guiadas por razones deoportunidad y conveniencia».

Más adelante, señala:

En sede del Poder Judicial informaron[el IDL] bajo la calidad de amicuscuriae, pero una vez que el fallo desegunda instancia les fue adverso, sintener la calidad de parte, interpusie-ron recursos de queja ante el TribunalConstitucional. Este hecho constituyeun manifiesto agravio a la buena feprocesal. El amicus curiae puede te-ner opiniones contrarias a una de laspartes, pero la honestidad del proce-sado exige que no debe actuar nuncacomo si fuese una de ellas, menos motuproprio y sin autorización de juez com-petente (editorial, párrafo 2).

Luego precisa:

Pese a que el Poder Judicial falló en

contra de su posición, el IDL calló entodos sus extremos. No hizo uso de sufuerza mediática para denunciar su-puestas injerencias políticas o de otraíndole respecto de los jueces que emi-tieron dicha sentencia. ¿Por qué? Muysencillo, el IDL tiene proyectos en elPoder Judicial financiados por el USAIDy otros organismos internacionales.Algunos de estos proyectos se canali-zan a través del JUSDEM (Asociaciónde Jueces Para la Justicia y la Demo-cracia), institución que agrupa a unagran cantidad de jueces en actividad.Entonces, ¿cómo podría cuestionar elIDL los argumentos de ese fallo si tie-ne manifiestos intereses económicosen el quehacer del Poder Judicial? ElIDL y su justicia viva necesitan de estepoder del Estado para no morir. Su vi-sión y actuación siempre están guia-das por razones de oportunidad y con-veniencia (editorial, párrafo 3).

En relación con los abogados del TC, CarlosMesía se expresa de la siguiente forma:

IDL dice: «[...] si [el TC] desestimanuestra demanda, entonces habrá que-dado demostrada la injerencia políti-ca del gobierno».

Carlos Mesía responde: «¡Doctores HonorisCausa en Lógica Jurídica, Filosofía delDerecho y valoración de la prueba!».

IDL dice: «[…] hay un buen número demagistrados que no cuentan con el ni-vel profesional ni la idoneidad moralpara integrar un Tribunal tan relevan-te para la vida democrática del país yla vigencia del Estado de Derecho».

Carlos Mesía responde: «¡Moralizadoressin moral. Monjes anacrónicos de unainexistente Santa Inquisición».

IDL dice: «Definitivamente, con la pre-sidencia interina de Carlos MesíaRamírez y luego con la presidencia deJuan Vergara Gotelli, se cierra un ci-clo en la historia constitucional denuestro país».

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Carlos Mesía responde: «¡Cero de notaen análisis jurídico político y veintecomo excelentes alumnos de lacartomancia!».

Luego agrega:

Nada malo tendría eso, porque al fin yal cabo todos somos libres de emitiropiniones sobre la calidad profesionalde otros abogados. Lo malo, lo perver-so y lo poco ético es proferir esta cla-se de opiniones con el único propósitode presionar a los jueces del TribunalConstitucional, y más grave aún, ha-cerlo en el momento en que sus ma-gistrados están a punto de fallar (edi-torial, párrafo 6).

Para terminar, dice:

Por otro lado, nadie sabe quién ni cuán-do en el sitio web del Tribunal Consti-tucional el vídeo que registraba la vis-ta de esa causa fue mutilada. Veinti-séis minutos donde quedaba al descu-bierto la inconsistencia de sus argu-mentos y que sus abogados, los seño-res Juan Carlos Ruiz Molleda y CarlosRivera Paz, no cuentan con el nivel pro-fesional suficiente. Ahora que el vídeose ha restablecido y se investiga a losresponsables, los visitantes de nues-tra página web pueden corroborar loque aquí se afirma (editorial, párrafo7).

Frases aparecidas en el IM n.º 4 del Tribu-nal Constitucional

Como si lo señalado en el anterior IM fuerapoco, en este número el TC dedica al IDL yano dos, sino cinco artículos. En ellos, lejosde rectificarse u ofrecer disculpas en des-agravio, vuelve a la carga.

El primer artículo es una respuesta a loscuestionamientos del IDL al TC porque va-rios magistrados y asesores de este Tribu-nal viajaron al mismo tiempo a Europa, ame-nazando con dejarlo paralizado. Lo únicoque hizo IDL fue recoger las declaraciones

y los cuestionamientos del magistrado delTC Ricardo Beaumont a los viajes de suscolegas y de los asesores del TC. Se tratabade una crítica legítima autorizada, vertidanada menos que por un magistrado del re-ferido Tribunal. Sin embargo, el IM nos res-pondió con un artículo titulado «IDL cues-tionó viajes de magistrados a Estrasburgo»,y señaló luego que: «Como muñeco de ven-trílocuo el IDL hizo eco a la carta del magis-trado Ricardo Beaumont Callirgos, en vir-tud de la cual éste desistía de su viaje aEstrasburgo. Sin consultar a los magistra-dos que encabezaron la delegación, el IDLdesinformó a la ciudadanía de los verdade-ros motivos del viaje». Más adelante agre-ga: «Al IDL no le importó la verdad […].Como la zancadilla no prosperó, ahora elIDL hace mutis».

Para concluir, el magistrado Mesía cuestionaal Director de IDL por haber pedido la renun-cia de los magistrados del TC luego de la sen-tencia recaída en el Caso El frontón. Señalaal respecto Mesía: «[…] lo único que tene-mos que decir es que se trata de una graveacusación sin mayor sustento. Con razón losabogados del IDL pierden sus juicios».

Como podemos ver, los magistrados del TCfaltaron a su obligación de guardar respetoa los abogados y a las partes. Según el artí-culo 19.º, inciso 8, del Reglamento Norma-tivo del Tribunal Constitucional, son debe-res de los magistrados del TC: «Tratar conrespeto a los abogados y a las partes». Sinembargo, una vez más el magistrado y ac-tual vicepresidente del TC hace gala delpoco respeto que guarda por las personas.

Exigir de un magistrado constitucional mí-nimas normas de respeto no es un caprichoni una intransigencia. El elevado perfil ne-cesario para ser magistrado del TC es unaconsecuencia directa de la importancia deeste órgano en la estructura del Estado yde la función que cumple. Se trata de per-sonas que tienen como tarea el control y lainterdicción del abuso y la arbitrariedad delpoder. Solo un magistrado sereno, que co-nozca en profundidad el tema constitucio-

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nal y que sepa respetar a las personas y dis-crepar alturadamente de ellas, podrá ha-cer frente a las presiones que el TC recibey recibirá del poder político, económico, mi-litar y mediático, y de la intensa presión dela opinión pública.

En realidad, con estas ediciones de su IM elTC ha perdido independencia e imparciali-dad, con lo que ha afectado su propia legiti-midad para impartir justicia y actuar comotercero imparcial. Lo manifestado por el au-tor del editorial vulnera las garantías de in-dependencia e imparcialidad que deben ob-servar todos los tribunales, de conformidadcon el artículo 139.º, inciso 2, de la Consti-tución y en consonancia con el artículo 8.ºde la Convención Americana de DerechosHumanos. Luego de estas declaraciones, que-da absolutamente claro que este Tribunal (re-presentado por su Vicepresidente) tiene unaopinión formada sobre algunos actores eneste proceso, y, más específicamente, sobreIDL. ¿Cuál será la posición del TC cuando unode los abogados del IDL tenga que hacer uninforme en una audiencia ante él, si ya ade-lantó opinión sobre los abogados y sobre lainstitución en su conjunto? El asunto es gra-ve, pues se está afectando una de las garan-tías fundamentales de la administración dejusticia.

En ningún país del mundo un magistrado deun Tribunal Constitucional se puede pronun-ciar ante él, para bien o para mal. Un juezno debe andar diciendo, por escrito y enpúblico, si los litigantes ante su tribunal sonbuenos o malos. Los jueces deben pronun-ciarse únicamente mediante sus fallos. Noes parte de sus funciones valorar la calidadde los litigantes ni andar justificando sussentencias con artículos de prensa, puespara eso son las sentencias y los votos razo-nados: para decir todo lo que piensan so-bre un caso. Completar una sentencia conun artículo de prensa no solo es cuestiona-ble; muestra, además, debilidadinstitucional.

Las expresiones vertidas en los citados edito-riales revelan una intolerancia a las discre-

pancias y a las críticas, incompatible con elEstado Constitucional y con el cargo que des-empeña su autor. Ellos dicen más del talantepersonal y de las características personalesde quien los ha escrito, que de las personas aquienes pretende agredir, razón por la cualno hemos respondido. Sin embargo, su lec-tura debe llamarnos a la reflexión acerca dela concepción de la mayoría de los magistra-dos del TC respecto de la justicia constitu-cional y del rol que compete a este órgano.

Todo parece indicar que los autores de es-tos artículos no le perdonan al IDL haberasumido la causa de los familiares de lasvíctimas de la matanza de El Frontón. So-bre el particular, la posición del IDL es cla-ra. Si tenemos en cuenta que el TC es untribunal de cierre o de cúpula — es decir,que ninguna otra instancia jurisdiccionalnacional revisará sus fallos—, resulta justi-ficada y hasta necesaria la mirada atentade la sociedad civil, amparada en la liber-tad de expresión y opinión. Ella es manifes-tación del control democrático de la socie-dad sobre sus magistrados. Por eso, no sejustifica (ni parece válida) ninguna medidarestrictiva de la libertad de expresión, puesella tiene como objetivo garantizar la trans-parencia y la publicidad del proceso. La pu-blicidad, antes que debilitar o afectar la in-dependencia de los jueces, ayuda afortalecerlos, en consonancia con el princi-pio de transparencia de los procesos judi-ciales.

9. Desafíos: La importancia de laelección de los nuevos magistrados delTribunal Constitucional

Como podemos advertir, las cosas no andanbien en el TC. Y lo decimos con preocupa-ción, pues se trata de un órgano que es pie-za fundamental de la columna vertebral delEstado, llamado a defender a la poblaciónante la afectación de sus derechos. Es pre-ciso hacer esfuerzos para que hechos así novuelvan a ocurrir. No podemos negar que

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esperábamos una sana autocrítica y actosde rectificación efectivos, no solo en rela-ción con los ataques al IDL a través del IM,sino en general.

Sin embargo, consideramos que ello no bas-ta: es necesario que el Congreso y la opinión

pública pongan más celo al momento de se-leccionar y elegir a los nuevos magistradosdel TC. Una de las conclusiones de todos es-tos hechos protagonizados por algunos ma-gistrados, revela que hay dificultades paraque la gente más idónea y capaz llegue aese alto tribunal. De ahí que resulta impor-

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tante estar atentos a la próxima elección de dos magistrados al TC, programada para fines deeste año, pues dejarán el cargo el ex presidente César Landa Arroyo y el actual presidente,Juan Vergara Gotelli.

Insistimos: la importante y delicada tarea que desempeña este alto tribunal solo puede sercumplida en forma eficiente y a cabalidad si está compuesto por magistrados que se ajus-ten al perfil exigido. El conocimiento técnico, la especialidad en el tema o la trayectoriademocrática no bastan; se requiere también calidad e integridad personal, que se debe

expresar, entre otras cosas, en un espíritutolerante de las posiciones diversas y en unprofundo respeto por la persona humana.La conducta del magistrado debe ser con-sistente en todos los ámbitos de su vida,esto es, en lo institucional, profesional, fa-miliar y personal.

Estamos pues advertidos de los nuevos tiem-pos que se avecinan. Debemos estar aten-tos y vigilantes, enfocando los reflectoresde la prensa y de la opinión pública cadavez que quiera consumarse un atropello oel TC intente apartarse de la función que elconstituyente le ha encomendado.

ENTREVISTA A JAVIER ALVA

ORLANDINI:BALANCE DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

«LA TEORÍA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL COMO

LEGISLADOR NEGATIVO ESTÁ

DESFASADA»I. Balance de su gestión comoPresidente del Tribunal Constitucional

Su gestión fue una de las más importantesen la historia del Tribunal Constitucional(TC), pues permitió recuperar la justicia

constitucional del cautiverio en que se en-contraba. Pasados unos años desde que dejóel cargo, ¿cuáles considera usted que fue-ron los principales desafíos que tuvo queenfrentar? Explique.

El TC se instaló en junio de 1996 y fue mu-tilado en mayo de 1997, cuando el Congre-so destituyó a los magistrados Aguirre, Reyy Revoredo. En diciembre del 2000 los ma-gistrados destituidos fueron repuestos. El10 de junio del 2002 nos incorporamos alTC los magistrados Bardelli, Gonzales Ojeda,García Toma y Alva. A partir de esa fecha elTC fue realmente autónomo e independien-te. El 10 de diciembre del 2002 juré comoPresidente.

Redacté un proyecto de ley, que el Plenodel TC aprobó, para que los procesos dehábeas corpus, amparo y hábeas data fue-ran resueltos por salas integradas por tresmagistrados. La ley respectiva permitió quedesde el 4 de noviembre del 2002 se alige-rara la labor del TC. Paulatinamente seincrementó el número de sentencias, hastadecuplicarse (de 700 a 7.000 al año).

Debo remarcar que durante el periodo queejercí el cargo de magistrado no hubo nin-guna presión política, ni económica, ni so-cial, que influyera en las decisiones del TC.

¿Cuáles fueron las cinco cosas que ustedconsidera más positivas y cuáles las cincomás negativas de su gestión como Presiden-te del TC?

Como hechos positivos me permito señalar,

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entre otros:

1. El TC asumió su función de ser el máximointérprete de la Constitución, autónomo eindependiente.

2. Las resoluciones del TC debieron ser aca-tadas y cumplidas por los poderes del Esta-do y los otros órganos constitucionales.

3. Se simplificó la parte resolutiva de lassentencias del TC, para que expresaran sen-cillamente si las acciones eran «fundadas»,«infundadas», «improcedentes» o «inadmi-sibles», en vez de las redacciones más com-plicadas que solían usarse.

4. Se unificó el criterio del TC respecto delos asuntos que debían tramitarse como pro-cesos constitucionales, especialmente losreferidos a temas pensionarios y laborales.

5. Se acercó la justicia constitucional a di-versos lugares del «Perú profundo». Así, porejemplo, en el 2005 se realizaron un totalde 119 audiencias en 102 provincias.

Como hechos negativos, los que la opiniónpública considere como tales. Somos huma-nos y hemos podido equivocarnos. Un error,acaso, sea el de haber trabajado y hechotrabajar más de ocho horas diarias.

¿Cuáles considera usted que fueron las sen-tencias más importantes expedidas duran-te su gestión que conciernan al fortaleci-miento institucional de la justicia constitu-cional? Explique.

1. Se declaró la inconstitucionalidad de di-versas disposiciones relativas a la justiciamilitar, para que ésta no sea un órgano pa-ralelo al Poder Judicial.

2. Se estableció el ámbito de competenciadel Poder Judicial, para formular su presu-puesto.

3. Se declaró que, en el régimen unitario ydescentralizado del Estado, los gobiernosregionales no podían legislar sobre los cul-tivos de coca.

4. Se limitó la facultad judicial de disponerel procesamiento penal por hechos notipificados como delitos.

5. Se dispuso la nulidad de las resolucionesjudiciales y administrativas en los casos enlos que no se había respetado el debido pro-ceso.

La sentencia recaída en el proceso deinconstitucionalidad contra la legislaciónsobre terrorismo, expedida durante su ges-tión, fue quizá el punto de quiebre entreun TC gris y conservador y un TC que secaracterizó por expedir sentenciascreativas, innovando y trayendo institucio-nes jurídicas del derecho comparado, comopor ejemplo las sentencias interpretativas.¿Qué recuerda de aquellos momentos? ¿Quédificultades hubo que vencer? ¿Cómo reci-bió la comunidad jurídica nacional estefallo?

Mediante la sentencia del 3 de enero del2003 se resolvió la acción de incons-titucionalidad interpuesta contra los decre-tos-leyes, dictados en mayo de 1992, porla dictadura de Fujimori, cuya invalidezhabía sido declarada por la CorteInteramericana de San José de Costa Rica;y se dispuso que se expidiera nueva legisla-ción respecto de los tratados internaciona-les y la Constitución.

Esta sentencia fue cumplida por los pode-res Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y porel Fuero Privativo Militar, «sin dudas ni mur-muraciones».

La sentencia permitió que no existiera nin-gún vacío temporal entre la resolución dela Corte de San José y la nueva legislación.El TC acreditó así que el derecho es muta-ble y que la teoría del «legislador negati-vo» está desfasada.

Una de las pruebas de fuego durante su ges-tión fue el tema del amparo electoral y delconflicto que tuvo que enfrentar el TC conel Jurado Nacional de Elecciones (JNE)?¿Qué enseñanzas le dejó esta experiencia?

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En un Estado Constitucional, cada órgano opoder tiene atribuciones que están prede-terminadas. Es posible que, en el afán dedefender las que corresponden al JNE, hayaexistido un exceso de celo. Sin embargo,no hay ni debe haber «islas» al margen delcontrol de constitucionalidad. El JNE recien-temente ha acordado cumplir las senten-cias del TC; y ello es positivo para el siste-ma democrático.

El TC tiene que aprender a vivir con tensio-nes: con el Poder Judicial, con el Gobier-no, con el Congreso. ¿Cómo fue la relacióncon los otros poderes durante su gestión?

Hay en el Congreso —en la Subcomisión deAcusaciones Constitucionales— dos denun-cias pendientes desde hace más de dos años:una por la sentencia del TC en el caso delJNE, y otra por la sentencia en el caso de ladevolución de los aportes de los fonavistas.Ambas están ayunas de sustento fáctico yconstitucional.

Yo no tengo inconveniente en que tales asun-tos pasen al Pleno del Congreso, que seráuna excelente tribuna para el debate y elesclarecimiento.

Con los poderes Ejecutivo y Judicial y conel Consejo Nacional de la Magistratura nohubo, ni hay, problemas, ni secuelas de pro-blemas.

¿Cree usted que su experiencia como diri-gente político ayudó en el desarrollo de susfunciones como magistrado en el TC? ¿Cómocombinar lo jurídico con lo político?

Es posible que mi experiencia de diecisieteaños en el Congreso y de trece meses comoMinistro haya permitido dar al TC el rolprotagónico que le corresponde en el EstadoConstitucional y Democrático de Derecho.

Esa experiencia permitió también que, comopresidente de la Comisión Revisora del Có-digo Civil, lograra, en solo veintiún meses,su aprobación, promulgación y vigencia.Antes, una comisión reformadora estuvoabocada a esa tarea dieciséis años; y otra,

creada en 1995 para la reforma parcial, quese inspira en la «sinfonía inconclusa».

Mi experiencia sirvió, igualmente, para que,entre agosto de 1990 y marzo de 1992, lascomisiones que me honré en presidir inicia-ran y culminaran la elaboración del CódigoPenal, del Código Procesal Penal, del Códi-go de Ejecución Penal y del Código ProcesalCivil.

II. Evaluación de los recientes cambiosdel TC

¿Cuál es su opinión sobre el funcionamien-to del TC bajo la presidencia de Carlos Mesíay, luego, de Juan Vergara Gotelli?

Esperemos resultados. Hago fervientes vo-tos para que tengan éxito.

¿Qué opinión tiene de la resolución del CasoEl Frontón? ¿Cómo hubiera emitido su votousted?

Hay una sentencia supranacional de obliga-torio cumplimiento.

¿Qué opinión le mereció la salida antes detiempo del presidente del TC César Landa?¿Qué piensa de las acusaciones decopamiento de este Tribunal por el partidode gobierno?

Landa debió terminar su periodo en diciem-bre del 2008. Confío en que no haya talcopamiento.

Las elecciones del nuevo Presidente del TCen diciembre pasado fueron muy criticadas,porque se realizaron de espaldas a la opi-nión pública, en medio de cuestionamientosa un candidato vinculado al partido de go-bierno que dijo que no postularía y luegopostuló, y, sobre todo, días después de queun grupo de magistrados del propio TC loacusó de recurrir a «bravuconadas». ¿Quéopinión le merece todo este ambiente tur-bio?

Hace 2 mil años Aristóteles dijo: «El hom-

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bre es un animal político». Empero, lamilitancia partidaria debe dejarse de ladono solo por mandato de la ley, sino tambiénpor respeto al TC.

En días recientes, el ex presidente CarlosMesía escribió en el informativo oficial delTC un editorial en el que no solo dice cosasque no se ajustan a la verdad, sino que re-curre a adjetivos ofensivos contra los abo-gados del IDL. ¿Considera que esta actitudse condice con la función de magistrado, y

que puede utilizarse de esa manera un bo-letín oficial del TC? ¿Eso hubiera ocurridoen su gestión?

Debe de ser un homónimo.

¿Qué diferencias encuentra entre el TC queusted presidió y el actual?

«El estilo es el hombre», dijo Buffon.

¿Cree usted que el TC ha perdido el presti-gio y la institucionalidad que se ganó enaños anteriores, luego de sucesos como lasentencia sobre El Frontón, la elección de

su Presidente y las denuncias de su copamiento por el partido de gobierno?

Confío en que el tiempo permita al TC mantener su autonomía e independencia.

¿Cuáles cree que son las causas de la reducción del número de sentencias expedidas ac-tualmente en comparación con el de los años en los que usted estuvo en el TC?

La Ley Orgánica del TC, iniciativa mía, suprimió las vacaciones de ese órgano constitucio-nal, sin perjuicio de las que legalmente corresponden a los trabajadores. Espero que senormalice la actividad jurisdiccional… incluyendo el desplazamiento a las provincias, sincosto para el Estado.

¿Qué opina de la política institucional del actual presidente del TC, Juan Vergara Gotelli,de emitir sentencias cortas y evitar el desarrollo de la doctrina constitucional?

¿Cortas y pocas? Las sentencias deben tener el contenido necesario para que los magistra-dos y los abogados comprendan debidamente los criterios en que se sustentan las resolu-ciones. La parte resolutiva debe ser lacónica. Los magistrados pueden fundamentar susvotos más extensamente.

La Constitución exige que las sentencias sean motivadas, bajo pena de nulidad.

PARTE IIANÁLISIS DE

TEMASRELEVANTES

EL DERECHO AL ACCESO ALA JUSTICIA EN LA

JURISPRUDENCIA DEL

* Abogado y magíster en Relaciones Laborales.Actualmente es coordinador general de IDL-Justicia y profesor ordinario de la Facultad deDerecho de la Pontificia Universidad Católica delPerú.1 Véase Informe técnico: La pobreza en el Perú2007. Lima: Instituto Nacional de Estadística eInformática (INEI), 2008. pp. 3 y 4.

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TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL: UNA

NECESARIA REFORMULACIÓN

Javier La Rosa Calle*

1. ¿Tiene sentido referirnos alderecho de acceso a la justicia?

Parece una pregunta tautológica, pero no loes: tiene mucho sentido, en el Perú, referir-se al derecho de acceso a la justicia y cómose lo entiende desde los diversos ámbitosjurídicos, especialmente desde la jurisdic-ción constitucional. El interrogante, como esobvio, producirá impactos diferenciados de-pendiendo del operador o de la instituciónque aborde el tema, por lo que resulta ne-cesario decir algo sobre su magnitud.

Si bien no existen cifras recientes acercadel número de personas que no gozan deeste derecho, es posible inferirlo del nú-mero de pobres provisto por el Instituto Na-cional de Estadística e Informática (INEI).Según este organismo, en el 2007 los pe-ruanos y peruanas pobres (que no cubrensus necesidades básicas de educación, sa-lud y vivienda) representaban el 39% de lapoblación total,1 de donde puede colegirseque ese mismo porcentaje difícilmente po-dría alcanzar niveles mínimos de satisfac-ción de otras necesidades, entre ellas lasque atañen a la justicia o a la resolución de

conflictos. Si a ello agregamos que ya en el2001 el Programa de Naciones Unidas parael Desarrollo (PNUD) informaba que el 30%de ciudadanos no tenía acceso a la justicia,es posible afirmar que más de un tercio dela población tiene este problema, que pue-de incluso agravarse dependiendo de la re-gión y del género.

No resulta por ello un ejercicio estéril de-dicar este texto al análisis del tema. Por elcontrario: cobra plena pertinencia delinearlos contornos y dintornos de este derecho ycómo ha ido evolucionando en el discursojurídico, para referirnos luego a lo que hatranscurrido en la realidad, tan disímil y aveces contradictoria.

Un argumento adicional tiene que ver conel creciente malestar ciudadano para conlas instituciones de justicia. Especial men-ción, pero no única, merece el caso del Po-der Judicial, cuyo rango de desaprobaciónoscila entre el 70% y el 80%. Esto refleja laalarmante incapacidad de estas institucio-nes para responder a las expectativas de lapoblación, lo que se explicaría precisamentepor la desconexión entre las reales necesi-dades jurídicas y las insuficientes respues-tas que brindan quienes proveen el serviciode justicia. No fue casual entonces que elInforme Final de la Comisión Especial deReforma Integral de la Administración deJusticia (Ceriajus) señalara que el principalproblema de la justicia en el Perú eran lasserias limitaciones con las que se encontra-

2 El Grupo de Trabajo de Acceso a la Justiciaestableció: «El principal problema de la justiciaen el Perú son sus serias limitaciones al accesouniversal de los ciudadanos a la justicia» (véaseComisión Especial para la Reforma Integral de laAdministración de Justicia: Plan Nacional parala Reforma de la Administración de Justicia.Impreso en Lima, 23 de abril de 2004, p. 83.También se puede obtener en la siguientedirección electrónica: <http://www.mpfn.gob.pe/descargas/cer iajus/gtt2.pdf>.3 Nos hemos basado en los trabajosdesarrollados por el Programa de las Naciones

Unidas para el Desarrollo: Manual de políticaspúblicas para el acceso a la justicia. BuenosAires: PNUD, 2005, p. 7.4 Un desarrollo de estas posiciones puederevisarse en el artículo «El acceso a la justiciacomo condición para una reforma judicial enserio», publicado en la revista Derecho PUC n.º62. Lima: Fondo Editorial de la PontificiaUniversidad Católica del Perú, 2009; tambiénpuede revisarse el artículo «Acceso a la justicia:Elementos para incorporar un enfoque integralde política pública», en Acceso a la justicia enel mundo rural. Lima: Instituto de DefensaLegal, 2007.

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ban los ciudadanos para acceder a ella.2

Resulta por tanto pertinente y se justificaplantear este tema y analizar cómo es per-cibido por el TC, a juzgar por sus senten-cias, con el fin de proponer unareformulación que conduzca a un sistemade justicia más democrático e incluyente,coherente con los valores que postula elEstado Constitucional de Derecho.

2. Breves apuntes sobre el derecho alacceso a la justicia

Hemos sostenido, en trabajos anteriores, queel acceso a la justicia es el derecho de laspersonas, sin distinción de sexo, raza, edad,identidad sexual, ideología política o creen-cias religiosas, a obtener una respuesta sa-tisfactoria ante sus necesidades jurídicas.3

De esta definición se colige que acceso efec-tivo a la justicia no equivale a derecho a latutela judicial del Estado, ya que tal aproxi-mación reduce este derecho fundamental abrindar garantías judiciales antes, durante ydespués de un proceso judicial, cuando bue-na parte de nuestra población ni siquierapuede acceder a un tribunal.4

Asimismo, hemos referido que esta formade abordar el asunto ha tenido sucesivasetapas, en las que se ha apreciado una ini-cial asociación con la satisfacción de ga-rantías judiciales básicas. Han aparecido

aquí diversos trabajos y distintas tenden-cias que evidencian una clara ideología ju-rídica en la base del actual sistema deimpartición de justicia, con sus aciertos yomisiones, y que determina que sea la ju-risdicción estatal la que resuelva casi todoslos conflictos.

Posteriormente, con los trabajos iniciales deCappelleti y Garth,5 se comienza a manejaraquella visión que se relaciona con un dere-cho más complejo e inclusivo referido a todaclase de mecanismo eficaz capaz de resol-ver un conflicto con relevancia jurídica. Enconsonancia con ello, en los últimos años eldiscurso jurídico ha ido incorporando unanoción más amplia de lo que se entiende poracceso a la justicia, y que en el caso perua-no ha significado la cada vez mayorreceptividad de la jurisprudencia constitu-cional hacia otras formas de impartición dejusticia, especialmente las referidas a lascomunidades campesinas y nativas de bue-na parte del territorio nacional.6

3. Reconocimiento jurisprudencialdel derecho al acceso a la justicia

Este creciente reconocimiento del derechoal acceso a la justicia y la incorporación deotras formas, distintas de las judiciales, tie-ne sin embargo aún débil recepción en lassentencias emitidas por el TC. Aun así, aquínos proponemos examinar la secuencia se-

5 Cappelletti, Mauro y Bryant Garth: El accesoa la justicia: La tendencia en el movimientomundial para hacer efectivos los derechos.México, D. F.: Fondo de Cultura Económica,1996.6 No forma parte del análisis del presentetrabajo, pero corresponde mencionar que en laComisión Interamericana de Derechos Humanos(CIDH) este enfoque es vez más acentuado. Alrespecto, si bien son ya varios los informesanuales y relatorías, destacan dos recientesdocumentos que deben revisarse. El primero esel informe Acceso a la justicia e inclusión social:El camino del fortalecimiento de la democracia

en Bolivia. Washington, D. C.: Secretaría Generalde la Organización de Estados Americanos, 2007,párrafo 293. El segundo, también de la CIDH,puede apreciarse en el informe Acceso a lajusticia para las mujeres víctimas de violenciaen las Américas. Washington, D. C.: SecretaríaGeneral de la Organización de EstadosAmericanos, 2007, párrafo 200. Finalmente,cabe mencionar la audiencia desarrollada antela CIDH el 27 de octubre del 2008 sobre «Barreraspara el acceso a la justicia en América Latina»,cuya solicitud que le dio origen puede revisarseen: <http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2008/octubre/30/informe_acceso.pdf>.

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guida por el Tribunal al respecto, de mane-ra que podamos, hacia el final, encontraruna tendencia.

Es posible establecer dos etapas en las queel TC ha emitido sentencias sobre esta ma-teria. En un primer momento, que compren-de desde 1996 hasta aproximadamente el2000, se aprecian diversos pronunciamien-tos que revelan una comprensión ambiguae incluso contradictoria de este derecho. Aguisa de ejemplo, observemos el expedien-te 437-97-AA/TC, de septiembre de 1997:«Que, es necesario evitar se prolongue laincertidumbre del conflicto en tanto existela obligación de prestar una tutela jurisdic-cional efectiva, declarando el derecho afavor o en contra, según las pruebas actua-das; en caso contrario, puede configurarsenegar acceso a la justicia oportuna».

Aquí el colegiado del TC sugiere que existi-ría una vinculación entre tutela jurisdiccio-nal efectiva y acceso a la justicia, pues sedesliza la idea de que negar la tutela juris-diccional significaría una afectación delderecho al acceso, de modo tal que esteúltimo sería el género, y el primero, la es-pecie. Posteriormente, esta posición pre-valeciente en torno al acceso sería reforza-da en el expediente 1100-2000-AA/TC, denoviembre del 2000, que señalaba en susfundamentos 3 y 4:

a. Que el derecho de acceso a la justi-cia, pese a no encontrarse expresa-mente previsto en la Constitución de1979, tenía la condición de derechoconstitucional por expreso mandato desu artículo 105.º, que reconocía aquelrango a los derechos reconocidos enlos tratados internacionales sobre de-rechos humanos que hubiesen sido ra-tificados por el Estado Peruano, y par-ticularmente del artículo 14.º del Pac-to Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, que declara: «Toda personatendrá derecho a ser oída públicamen-te y con las debidas garantías por untribunal competente, independiente e

imparcial [...]», el artículo 8.1 de laConvención Americana de DerechosHumanos, que expresa: «Toda personatiene derecho a ser oída, con las debi-das garantías y dentro de un plazo ra-zonable, por un juez o tribunal com-petente, independiente e imparcial[...]», y fundamentalmente por el ar-tículo 25.1 de la misma ConvenciónAmericana de Derechos Humanos queexpresa, imperativamente, que «Todapersona tiene derecho a un recursosencillo y rápido o a cualquier otro re-curso efectivo ante los jueces o tribu-nales competentes, que la ampare con-tra actos que violen sus derechos fun-damentales reconocidos por la Consti-tución, la ley o la presente Convención,aun cuando tal violación sea cometidapor personas que actúen en ejerciciode sus funciones oficiales».

b. En consecuencia, por su propio ca-rácter, si bien el derecho de acceso alos tribunales, como sucede con losdemás derechos constitucionales, nopodía entenderse como un derecho ab-soluto, en todo caso las limitaciones orestricciones que a su ejercicio prac-ticase el legislador no podían afectarsu contenido esencial, que se infringesiempre que el legislador, en formairrazonable, obstaculiza, impide, di-suade o simplemente prohíbe el acce-so de una persona para que pueda seroída ante un tribunal de justicia, cual-quiera sea su clase y especialidad,como en efecto realiza el artículo 2.ºdel Decreto Ley N.º 25454.

4. Que, por tanto, independientemen-te de que el referido artículo 2.º delDecreto Ley N.º 25454, al afectar el con-tenido esencial del derecho de accesoa la justicia, debiese ser inaplicado porel Juez al encontrarse en abierta incom-patibilidad con normas de un tratadointernacional que tenían la jerarquíaconstitucional, con posterioridad, alentrar en vigencia la Constitución de

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1993, éstos debieron entender que di-cho artículo 2.º del Decreto 25454 ha-bía quedado derogado en forma tácita,tras constitucionalizarse expresamen-te el derecho de acceso a la justicia o,lo que es lo mismo, el derecho a la tu-tela jurisdiccional, reconocido en el in-ciso 3) del artículo 139.º de la Consti-tución en actual vigencia (énfasis nues-tro).

La particularidad de esta sentencia resideen la pertinencia de vincular los fundamen-tos del derecho al acceso a la justicia conlos artículos 8.º y 25.º de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos, que de-notan claramente una opción progresiva encuanto al contenido de tal derecho. Sinembargo, a continuación, en la parte finaldel fundamento 4, se establece una simili-tud entre ambos derechos cuando se diceque es lo mismo acceso a la justicia quetutela jurisdiccional, lo que evidenciaríamás bien una comprensión parcial de am-bos.

Más adelante, esto último se verá reforza-do en el expediente 830-2000-AA/TC deenero del 2001, sobre un caso similar al an-terior, cuyo fundamento 1 señala:

1. Que, independientemente de queel artículo 2.º del Decreto Ley N.º25454, al afectar el contenido esen-cial del derecho de acceso a la justi-cia, no debió ser aplicado por su in-compatibilidad con normas de un tra-tado internacional que tenían la jerar-quía constitucional; con posterioridad,al entrar en vigencia la Constituciónde 1993, se debió entender que dichodispositivo había quedado derogado enforma tácita por el inciso 3) del artí-culo 139.º de dicha Constitución, quereconoce expresamente el derecho ala tutela jurisdiccional.

En similar sentido encontramos la senten-cia 1122-2000-AA/TC, de marzo del 2001,que indica en su fundamento 1:

1. Que, por tanto, independiente-mente de que el referido artículo 2.ºdel Decreto Ley N.º 25454, al afectarel contenido esencial del derecho deacceso a la justicia, no debería ser apli-cado por el Juez, al encontrarse enabierta incompatibilidad con normasde tratados internacionales que teníanjerarquía constitucional; con posterio-ridad, al entrar en vigencia la Consti-tución de 1993, los jueces debieron en-tender que dicho artículo había que-dado derogado en forma tácita, trasconstitucionalizarse expresamente elderecho de acceso a la justicia o, loque es lo mismo, el derecho a la tute-la jurisdiccional, reconocido en el in-ciso 3) del artículo 139.º de la Consti-tución Política del Estado en actualvigencia.

En julio del 2002, con la sentencia 547-2001-AA/TC, el TC aún equiparaba el acceso a lajusticia con el acceso a la jurisdicción:

Asimismo, en la referida sentencia, endoctrina aplicable al presente caso, elTribunal declaró que no era exigibleque la demandante satisficiera la re-gla solve et repete a efectos de inter-poner la acción de amparo, pues elloconstituía una afectación del derechode acceso a la justicia o, lo que es lomismo, del derecho a la jurisdicción.

Sin embargo, a partir de este momento sepuede ir percibiendo una clara opción delcolegiado por delinear de modo más claroesta asociación del derecho de acceso a lajusticia como parte del contenido del dere-cho a la tutela jurisdiccional, conforme seempieza a apreciar a partir de la sentencia1042-2002-AA/TC, de diciembre del 2002,cuyo fundamento 2.3.1 señala:

2.3.1 El «derecho a la ejecución de lasresoluciones judiciales» como compo-nente implícito del derecho a la tute-la jurisdiccional

El derecho a la ejecución de las sen-tencias se encuentra contenido implí-

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citamente en el derecho a la tutela ju-risdiccional, reconocido en el inciso 3)del artículo 139.° de nuestra Consti-tución. En efecto, si bien la referidanorma no hace referencia expresa a la«efectividad» de las resoluciones ju-diciales, dicha cualidad se desprendede su interpretación, de conformidadcon los tratados internacionales sobrederechos humanos (Cuarta DisposiciónFinal y Transitoria de la Constitución).Precisamente, el artículo 8.° de la De-claración Universal de Derechos Huma-nos dispone que «Toda persona tienederecho a un recurso efectivo, ante lostribunales nacionales competentes,que la ampare contra actos que violensus derechos fundamentales reconoci-dos por la Constitución o por la ley»; yel artículo 25.1 de la Convención Ame-ricana de Derechos Humanos disponeque «Toda persona tiene derecho a unrecurso sencillo, rápido o a cualquierotro recurso efectivo ante los jueces otribunales competentes, que la ampa-re contra actos que violen sus dere-chos fundamentales reconocidos por laConstitución, la ley o la presente Con-vención. De este modo, el derecho ala tutela jurisdiccional no solo impli-ca el derecho de acceso a la justicia yel derecho al debido proceso, sino tam-bién el derecho a la «efectividad» delas resoluciones judiciales; busca ga-rantizar que lo decidido por la autori-dad jurisdiccional tenga un alcancepráctico y se cumpla, de manera queno se convierta en una simple decla-ración de intenciones (énfasis nuestro).

Más tarde aparecería una tendenciaunidireccional en el sentido de que el acce-so a la justicia o a la jurisdicción, que parael Tribunal es lo mismo, forma parte delcontenido del derecho a la tutela jurisdic-cional efectiva que reconoce el artículo139.3 de la Constitución Política. Veamosalgunas de estas sentencias:

Expediente 010-2001-AI/TC de agosto

del 2003

10. El Tribunal Constitucional ha sos-tenido en innumerables oportunidadesque el derecho de acceso a la justiciaes un componente esencial del dere-cho a la tutela jurisdiccional recono-cido en el inciso 3 del artículo 139.ºde la Constitución. Dicho derecho noha sido expresamente enunciado en laCarta de 1993, pero ello no significaque carezca del mismo rango, pues setrata de un contenido implícito de underecho expreso.

Mediante el referido derecho se garan-tiza a todas las personas el acceso aun tribunal de justicia independiente,imparcial y competente para lasustanciación «de cualquier acusaciónpenal formulada contra ella, o para ladeterminación de sus derechos y obli-gaciones de orden civil, laboral, fiscalo de cualquier otro carácter», comolo señala el artículo 8.1 de la Conven-ción Americana de Derechos Humanos.

Expediente 0015-2001-AI, de enero del2004

9. El derecho a la tutela jurisdiccionales un atributo subjetivo que compren-de una serie de derechos, entre los quedestacan el acceso a la justicia, esdecir, el derecho de cualquier personade promover la actividad jurisdiccio-nal del Estado, sin que se le obstruya,impida o disuada irrazonablemente; y,como quedó dicho, el derecho a laefectividad de las resoluciones judicia-les.

Expediente 0005-2006-PI/TC, de abrildel 2006

23. El derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva, reconocido en el artículo 139.3de la Constitución, implica que cuandouna persona pretenda la defensa de susderechos o de sus intereses legítimos,ella deba ser atendida por un órgano ju-risdiccional mediante un proceso dota-

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do de un conjunto de garantías mínimas.Como tal, constituye un derecho, pordecirlo de algún modo, «genérico» quese descompone en un conjunto de dere-chos específicos, entre otros, el dere-cho de acceso a la justicia y el debidoproceso, siendo que jurispruden-cialmente se han desarrollado en cadacaso particular derechos relacionados enforma directa a estos, como los dere-chos al juez natural, la ejecución de lasresoluciones judiciales, la independen-cia judicial, entre otros.

24. Asimismo, también se ha estable-cido que el derecho de acceso a la jus-ticia se configura como aquel «dere-cho de cualquier persona de promoverla actividad jurisdiccional del Estado,sin que se le obstruya, impida o disua-da irrazonablemente», siendo que sucontenido protegido no se agota en ga-rantizar el derecho al proceso, enten-dido como la facultad de excitar la ac-tividad jurisdiccional del Estado y degozar de determinadas garantías pro-cesales en el transcurso de él, sinotambién garantiza que el proceso ini-ciado se desarrolle como un procedi-miento de tutela idóneo para asegurarla plena satisfacción de los interesesaccionados.

Se aprecia entonces una clara opciónjurisprudencial en la que, a la luz de lassentencias seleccionadas, no quedan dudasde que, para el colegiado constitucional, elderecho de acceso a la justicia es un conte-nido específico que forma parte de un todogenérico, como es el derecho a la tutelajurisdiccional, de reconocimiento constitu-cional explícito en el artículo 139.º, inciso3.7

4. Una tendencia jurisprudencial yla necesaria reformulación

A partir de lo señalado cabe analizar si loque se aprecia de las sentencias resueltas

por el TC establece una clara tendenciajurisprudencial que implicaría una suerte deregla delimitadora para el ejercicio de estederecho; o si, más bien, es posible sostenerque nos encontramos ante una opción enmutación que, de acuerdo con el sentidode las normas fundamentales, está en cons-tante cambio por interpretación, ajustán-dose a las necesidades de los particulares ya los valores que trasuntan el Estado Cons-titucional. Lo segundo permitiría abrigar es-peranzas de encontrar cobertura constitu-cional para una visión más amplia del dere-cho al acceso a la justicia, acorde, además,con un principio básico de la interpretaciónconstitucional: la primacía de la realidad.

En este sentido, consideramos que la pro-pia jurisprudencia del colegiado constitu-cional nos ofrece ciertos derroteros parasostener que, más allá de esta clara deli-mitación entre acceso a la justicia y tutelajurisdiccional (evidenciada en los últimosfallos), existen otros pronunciamientos quepodrían inducirnos a una mirada más pluralde lo que se entiende por impartición dejusticia. El reconocimiento de la jurisdic-ción comunal o indígena configuraría tam-bién una clara posición en el sentido de queno todo acceso a un recurso válido significarecurrir a los órganos judiciales. Así, se en-riquece el contenido del derecho de accesoa la justicia, razonado de un modo más in-cluyente, sin que ello signifique desnatura-lizar esta figura.

Queremos llamar la atención sobre la sen-tencia recaída en el expediente 6167-2005-PHC/TC, donde el colegiado constitucionalse pronuncia sobre el carácter y la natura-leza del arbitraje. Así, en su fundamento 7señala que es posible establecer una juris-dicción distinta de la estatal:

7 En esa misma orientación se encuentran lassentencias 2763-2002-AA/TC; 3741-2004-AA/TC,f.j. 34; 4080-2004-AC/TC, f.j. 14); 0763-2005-PA/TC, f.j. 6; 08123-2005-PHC/TC, f.j. f.6; y03574-2007-PA/TC, f.j. 63.

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7. Sin embargo, el artículo 139.º, inci-

so 1, de nuestro ordenamiento consti-tucional, consagra la naturaleza excep-cional de la jurisdicción arbitral, lo quedetermina que, en el actual contexto,el justiciable tenga la facultad de re-currir ante el órgano jurisdiccional delEstado para demandar justicia, perotambién ante una jurisdicción priva-da.

Al respecto, el reconocimiento consti-tucional de fueros especiales, a saber,militar y arbitral (inciso 1 del artículo139.°); constitucional (artículo 202.°)y de Comunidades Campesinas y Nati-vas (artículo 149.°), no vulnera el prin-

8 Véase Peña Jumpa, Antonio: Multiculturalidady Constitución: El caso de la justicia comunalaguaruna en el Alto Marañón. Lima: Centro deEstudios Constitucionales del TribunalConstitucional, 2009, p. 9.

cipio de igualdad ante la ley, previstoen el inciso 2 del artículo 2.° de laConstitución; siempre que dichas ju-risdicciones aseguren al justiciable to-das las garantías vinculadas al debidoproceso y a la tutela judicial efectiva.

En esta sentencia se alude de modo expre-so a la jurisdicción comunal o indígena, quesolo tendría que encuadrarse en el respetoa las garantías del debido proceso y tutelajurisdiccional, que, a su vez deberían serreformuladas a la luz del respeto que des-de el Estado se debe al derecho fundamen-tal a la identidad étnica, cultural y al plu-ralismo que se desprende de diversos artí-culos constitucionales.

Por otro lado, no menos importante resultalo desarrollado por el Sistema Interameri-cano de Derechos Humanos, en el que, a

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partir de lo establecido en los artículos 8.º y 25.º de la Convención Americana de DerechosHumanos, se señala una clara determinación para que los estados no interpongan trabas alas personas que acudan a los jueces o a los tribunales, además que tienen la obligación deremover toda clase de obstáculos para asegurar el derecho a la igualdad.

5. Apuntes finales

Finalmente, los argumentos señalados nospermiten sostener que existe la imperiosanecesidad de ir allanando el camino paraque el TC establezca nuevos criterios queacerquen la jurisdicción constitucional a unarealidad tan disímil como la peruana. Comoseñala el presidente de este colegiado enun reciente trabajo: «En la medida en quelas funciones del Tribunal comprenden nosolo a las urbes y que la protección de losderechos no puede excluir a losQuechuahablantes, Aymaras, Awajun,Huampis, Asahnaincas, etc., es imprescin-dible incorporar en el discurso de los dere-chos fundamentales el pluralismo culturalen el sentido más amplio».8

Precisamente, extender la noción de acce-so a la justicia podría ayudar a tener unamirada más amplia de los derechos, demodo que haya una mejor conexión con lasnecesidades ciudadanas y, además, contri-buya a legitimar a nuestra jurisdicción cons-titucional al reflexionar adecuadamentesobre la realidad en la que se encuentra.

ALCANCES SOBRE EL

MARCO NORMATIVO DEL

SISTEMA DE JUSTICIA

DESARROLLADO A TRAVÉS

DE LA JURISPRUDENCIA

* Abogado y abogada por la PontificiaUniversidad Católica del Perú. Miembros delequipo profesional de Justicia Viva.1 Por otra parte, no pretendemos abordar eneste capítulo relevantes aspectos de la relaciónentre el Tribunal Constitucional y el PoderJudicial, como los reseñados por Juan Carlos RuizMolleda en diversos foros nacionales: laampliación de los derechos fundamentales poranalizar en amparos contra resolucionesjudiciales; el acatamiento del precedentevinculante y la independencia judicial y losmecanismos para su protección; lainteriorización de valores constitucionales porparte de la magistratura; el modelo dual y lajerarquía funcional del TC sobre el PJ; ejecuciónde fallos del TC; entre otros.

CONSTITUCIONAL

César Bazán Seminario, Cruz Silva DelCarpio*

La labor del Tribunal Constitucional (TC) haabarcado diversos puntos de la vidainstitucional peruana. Uno de los ámbitosen los que sus decisiones han tenido un im-pacto importante es —qué duda cabe— eldel sistema de justicia. En este texto anali-zaremos algunos de los principales hitosmediante los cuales el Tribunal desarrollareglas sobre aspectos de la temática judi-cial, con la finalidad de dar luces sobre susaportes sobre el particular.1 En ese sentido,nos dedicaremos al estudio del diseño delas reglas de carrera judicial (y fiscal) y pre-supuesto judicial, así como a los intentos

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por adecuar la justicia militar a estándaresdemocráticos. Finalmente, analizaremos elaporte del TC a la lucha contra la corrup-ción.

1. El diseño de reglas sobreaspectos de la carrera judicial (yfiscal)

1.1. Selección y nombramiento: La(in)constitucionalidad del PROFAprevio

En mayo del 2001, el Colegio de Abogadosde Lima y 5.077 ciudadanos interpusieronuna demanda de inconstitucionalidad con-tra el artículo 22.º, literal c, de la Ley Or-gánica del Consejo Nacional de la Magistra-tura (LOCNM), que establece como requisi-to para participar de los concursos de se-lección y nombramiento de magistrados ha-ber cursado satisfactoriamente el Progra-ma de Formación de Aspirantes (PROFA) dela Academia de la Magistratura (AMAG).

Esa demanda fue declarada infundada porel TC en junio de ese mismo año, con lo quese convalidó la obligatoriedad del PROFA,sobre la base, entre otras cosas, de que noexiste un trato discriminatorio entre lospostulantes a jueces y fiscales que cumplenese requisito y los que no (expedientes 003-2001-PI/TC y 006-2001-PI/TC).

Años después, con una composición distin-ta en el Tribunal, el Colegio de Abogados deArequipa y su par de Lima Norte interpusie-ron nuevamente una demanda deinconstitucionalidad contra el mismo artí-culo 22.º, literal c, de la LOCNM. En estaoportunidad el TC emitió una primera reso-lución indicando que, a pesar de haber fa-llado anteriormente sobre este asunto, ana-lizaría el caso en virtud de que utilizaría unparámetro distinto del usado en el 2001: elderecho de acceso a la función pública encondiciones de igualdad. De acuerdo con elTC, este prisma implica una causa petendidistinta, por lo que no se configura la tripleidentidad requerida para declarar improce-

dente la pretensión.2

De ese modo, el 25 de abril del 2006 el TCemitió la sentencia recaída en el procesode inconstitucionalidad, expedientes 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC.

En ella, de acuerdo con el TC, el PROFA nologra sobrepasar el examen de proporciona-lidad en cuanto límite al derecho de accesoa la función pública en condiciones de igual-dad. Y esto debido a que, para cumplir conel objetivo de la norma cuestionada —la con-formación de una magistratura idónea—, noera necesario establecer un PROFA previo ala postulación. Por ello declara inconstitu-cional el referido artículo 22.º, literal c.

Hasta antes de esta sentencia, para ingresaren la magistratura los abogados que busca-ban un puesto como jueces o fiscales titula-res debían cursar satisfactoriamente elPROFA, a cargo de la AMAG. El CNM lo exigíaa todos los postulantes para declararlos ap-tos en el concurso de selección. Luego detal declaración, los aspirantes eran someti-dos a una evaluación curricular, a una escri-ta, a otra psicológica y a una entrevista per-sonal para después ser seleccionados y nom-brados en los distintos cargos. En esa lógica,la AMAG servía como un primer cernidor.

En efecto, respecto al procedimiento de in-greso a la carrera judicial y fiscal existenotros momentos para que la AMAG desarro-lle labores tendientes a promover jueces y

2 Una buena reseña de ese fallo está disponibleen: <http://www.justiciaviva.org.pe/notibak/2006/02feb/09/nota05.htm>. En la referidaresolución se crea, además, la figura procesaldel partícipe, para que el Consejo Nacional delaMagistratura y la Academia de la Magistraturatengan un canal establecido para plantear susideas sobre diversos aspectos del proceso.3 Justicia Viva: Bases para la regulación de lacarrera judicial y fiscal. Lima: Justicia Viva,2005.4 Expediente 1941-2002-AA/TC, fjs. 12-22.5 Expediente 3361-2004-AA/TC, fjs. 9-46.

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fiscales adecuados. Ello ha sido advertidoya por la Ley de la Carrera Judicial, ley29277, aprobada a fines del 2008, que plan-tea un renovado sistema de ingreso, con-cordante con lo fallado por el TC. Así, laselección de magistrados cuenta con dosprocedimientos: uno para el acceso a losniveles primero y segundo (desde juez depaz letrado hasta fiscal adjunto superior),y otro para los niveles tercer y cuarto (des-de vocal superior hasta fiscal supremo). Elprimero de ellos contiene un programa deinducción y el segundo uno de habilitación,ambos a cargo de la AMAG y dictados conposterioridad a las evaluaciones del CNM.Su finalidad es ofrecer la capacitación ne-cesaria que cubra las deficiencias de la for-mación jurídica de los postulantes seleccio-nados y permita el desarrollo de las destre-zas y habilidades propias de esta función.3

1.2. Ratificaciones: Definiendo yredefiniendo la evaluación demagistrados

La ratificación es el actual procedimientode evaluación del desempeño de los juecesy fiscales diseñado por la Constitución. So-bre él se ha pronunciado el Tribunal en másde una ocasión, con la intención de llenarlode contenido. Sin embargo, el camino noha sido fácil. Si bien la interpretación delTC sobre las ratificaciones guarda corres-pondencias con bienes y fines constitucio-nales, la regulación inicial que le otorgó aesta materia no estuvo exenta de críticas.

Así, en relación con las garantías procesa-les que deben ser exigidas en el procedi-miento de ratificación, podemos encontrardos «hitos» en la jurisprudencia del Tribu-nal: la sentencia en el Caso AlmenaraBryson,4 de enero del 2003, y la sentenciaen el Caso Álvarez Guillén,5 de agosto del2005. En el primero el TC indicó, en resu-men, que las ratificaciones no tenían la na-turaleza de procedimiento disciplinario, porlo que no era posible ejercer el derecho ala defensa. Además, precisó que la ratifica-ción era un «voto de confianza» que otor-

gaba el CNM al juez o fiscal, de acuerdocon la apreciación personal de cada uno delos consejeros. Seguidamente, el TC susten-tó que las resoluciones de ratificación delConsejo no tenían la exigencia constitucio-nal de ser motivadas, porque el constitu-yente lo había deseado así, evitando indi-car expresamente esa exigencia.

Tal interpretación produjo que las resolucio-nes de ratificación, a pesar de no ser moti-vadas, sean tenidas por constitucionales.Estábamos pues ante una evidente contra-dicción, en la que se soslayaba el valor deprincipios y derechos constitucionales comoel de defensa y la debida motivación de re-soluciones. Ahondando en la cuestionablepostura del TC, cabe señalar que la CorteInteramericana de Derechos Humanos (CIDH)había indicado que las garantías del debidoproceso —como la motivación de resolucio-nes— eran exigibles en todos aquellos pro-cesos o procedimientos en los que se deci-diera sobre los derechos de las personas.

Lo dicho explica por qué decenas de casos demagistrados no ratificados fueron llevadosante el Sistema Interamericano de DerechosHumanos pero no llegaron a la Corte, sino que,a nivel de Comisión, el Estado tuvo que fir-mar sendos acuerdos de solución amistosa.Igualmente, resulta entendible que, a pesarde la sentencia Almenara Bryson, jueces delPoder Judicial declararan fundadas diversasdemandas de amparo presentadas contra re-soluciones de ratificación inmotivadas

El gran cambio de esta línea jurisprudencialse produjo en el 2005, con el Caso ÁlvarezGuillén, fallo en el que el TC respaldó una

6 Expediente 2579-2003-HD/TC, del 6 de abrildel 2004, fjs. 11- 17.7 Los fundamentos de la sentencia que fueronseñalados como precedente vinculante fueron:7 y 8, 17 a 20 (sobre el nuevo carácter de laevaluación y ratificación de magistrados), y 26al 43 (sobre los derechos-reglas contenidos enel derecho-principio a la tutela procesalefectiva).

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postura que resultaba mayoritaria en la co-munidad jurídica peruana e internacional:la ratificación de magistrados debe definirsede acuerdo con ciertos parámetros de eva-luación objetiva y predeterminada y no re-presenta un «voto de confianza», y la reso-lución debe ser motivada. A estas garantíasen el proceso se suman las del examinadorindependiente, el acceso a la información(derecho que ya había sido desarrollado enel Caso Arellano Serquén6) y la audienciaprevia (que ya se efectuaba). Pero esta sen-tencia del TC no solo remarca las garantíasprocesales de las que está rodeada una ins-titución tan importante para la independen-cia, eficiencia, responsabilidad y legitimi-dad de la magistratura; además, hace ex-presos los fines constitucionales de la rati-ficación, como el control del ejercicio dela función pública del magistrado, el incen-tivo a la sana competencia en la carrera ju-dicial y la participación ciudadana en la ges-tión del servicio de justicia.

Con este cambio jurisprudencial (a travésde la técnica del prospective overrouling),7

el TC ha señalado importantes reglas bási-cas que el CNM habrá de seguir (si es queno mejorar) en la ratificación de magistra-dos.

A final de cuentas, el cambio jurisprudencialaporta a la independencia de la magistra-tura en una institución que, que por muchotiempo, fue altamente cuestionada por laarbitrariedad con que ejercía las ratifica-ciones y el desconocimiento público sobreel criterio de los consejeros. Es precisomencionar que el cambio que ha resultadomás relevante ha sido el relacionado con lamotivación de las resoluciones de ratifica-ción o no ratificación. Sin embargo, el TCtambién ha sentado criterio respecto decómo contabilizar los siete años materia deevaluación, así como sobre la prohibiciónde reingresar8 impuesta contra los jueces yfiscales no ratificados.9

1.3. Control disciplinario: Entre lasreglas procedimentales y la luchacontra la corrupción

En esta materia, el TC ha emitido valiososfallos mediante los cuales aborda aspectosprocedimentales, como el quórum necesa-rio en el CNM, la compatibilidad entre lasanción disciplinaria y la ético-gremial delColegio de Abogados, el derecho a la moti-vación, entre otros.10 Sin embargo, tiene almenos una sentencia cuestionable en estecampo, referida a la solución de un caso

8 Sentencia 1333-2006-AA/TC, del 8 de enerodel 2006. Caso Romero Quispe. Fundamentos queseñala como vinculantes: del 4 al 14, y 25,interpretando el artículo 154, inciso 2, de laConstitución.9 Como nota a pie de página, traemos a colaciónuna reciente sentencia del máximo intérpretede la Constitución (01412-2007-PA/TC, del 11 defebrero del 2009). En ella el TC, justificándose(en otros) en el acceso a la justicia, indica quecambia parte de su último precedenteconstitucional vinculante en esta materia. Elcambio (relacionado con el efecto de susentencia) radica en que ahora ya no importarácuándo se emitió la resolución inmotivada deratificación para que ésta pueda ser recurridaen sede constitucional. Sobre el particular,existen diversas críticas, entre las que se

encuentra (paradójicamente) la de lainsuficiente motivación del cambio de su propioprecedente (véase «El fin no justifica losmedios», en: <www.justiciaviva.org.pe>, 16 deabril del 2009).10 Estos temas y otros han sido tratados aprofundidad en Bazán Seminario, César:¿Separando la paja del trigo? Destitución dejueces por el Consejo Nacional de la Magistraturaentre el 2003 y el 2007. Lima: Justicia Viva, 2008.11 Este tema ha sido tratado con mayor amplituden Bazán Seminario, César: «Unas de cal y otrasde arena: Análisis de dos casos de destitucionesde jueces resueltos por el Tribunal Constitu-cional», en Diálogo con la jurisprudencia:Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial, año14, n.º 122. Lima, noviembre del 2008, pp. 43-51.

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concreto que genera dudas sobre el com-promiso del TC en la lucha contra la corrup-ción,11 que se manifiesta intensamente enel control disciplinario de magistrados.

Como se sabe, el pleno del CNM se confor-ma por la concurrencia de sus integrantes,y el quórum de las reuniones es de cuatrode sus miembros, tal como lo dispone el ar-tículo 39.º de la LOCNM. En las sesiones cadaconsejero tiene derecho a un voto, a la vezque las decisiones se adoptan con el votoconforme de la mayoría simple de los asis-tentes, en la línea de lo señalado en el artí-culo 40.º de la LOCNM.

Este criterio para la toma de decisiones,precisamente en lo que concierne a la des-titución de jueces, ha sido ratificado por elTC en el Caso Silva Vallejo n.º 1, cuya sen-tencia, recaída en el expediente 2694-2004-AA/TC, convalida la decisión de anular unaresolución del CNM porque no había conta-do con la mayoría de los consejeros asis-tentes. Así el TC anula la resolución 022-2003-PCNM del 19 de marzo del 2003 (y lareconsideración), que ordena la destitucióndel ex vocal supremo, puesto que fue res-paldada solo por tres votos en el marco dela reunión de seis consejeros —es decir, nohabía alcanzado la mayoría simple de losmiembros asistentes—.

Por otra parte, a inicios del 2008 se publicóla sentencia recaída en el proceso de am-paro signado con el número 3954-2006 (CasoSilva Vallejo n.° 2), mediante la cual se re-suelve la pretensión planteada por el exvocal supremo José Antonio Silva Vallejocontra el Tribunal de Honor y el Consejo deÉtica Profesional del Colegio de Abogadosde Lima, que lo sancionó en su calidad deabogado adscrito a dicha orden, por los he-chos que a su vez merecieron su destitu-ción de la judicatura ordenada por el CNMen noviembre del 2005.

De acuerdo con lo señalado por el ex vocalsupremo, uno de los fundamentos jurídicosque sustentan su demanda es la prohibicióndel ne bis in idem, entre la sanción impues-

ta por el CNM y la correspondiente al Cole-gio de Abogados. En esa línea, el TC indicaque el Colegio de Abogados de Lima poseeautonomía, tal como lo señala el artículo20.º de la Constitución, al igual que la atri-bución de supervisar el ejercicio de la ca-rrera profesional, investigando y sancionan-do los actos contrarios a la ética.

A partir de ello, el TC centra su posición enlos fundamentos jurídicos 27, 28 y 29, enlos cuales expresa las diferencias entre lasanción disciplinaria impuesta por el CNM yla ética ordenada por el Colegio de Aboga-dos de Lima, puesto que la condición desancionado es distinta en uno y otro caso ylos bienes jurídicos protegidos no se yuxta-ponen, lo que determina una actuaciónacorde con el principio ne bis in idem.

Mención aparte merece el famoso CasoBecom, puesto a consideración del TC endos ocasiones por los vocales supremos quefueron destituidos. En primer término, lassentencias recayeron en los expedientes05156-2006-AA, 04602-2006-AA, 05033-2006-AA y 04596-2006-AA, del 21 de sep-tiembre del 2006. En ellas se respalda lalabor de control del CNM tras la destituciónde cinco vocales supremos por vulnerar lacosa juzgada en un caso que ellos mismoshabían decidido en un sentido adverso alposteriormente cambiado. Sin embargo, elTC exige expresamente que la motivaciónde las destituciones cuente con estándaressumamente altos, puesto que el catálogode faltas sobre el particular contiene con-ceptos jurídicos indeterminados. Asimismo,recomienda al CNM precisar estos tiposabiertos vía reglamento.

Luego de que el CNM subsanara los defec-tos de motivación señalados por el TC, dosmagistrados llevaron sus casos ante la jus-ticia constitucional, lo que generó las sen-tencias recaídas en los expedientes 0896-2008-PA/TC y 02607-2008-PA/TC, del 19 deagosto del 2008. Con ellas, el TC daba elespaldarazo final al trabajo del CNM y aconsiderar la vulneración de la cosa juzga-

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da como causal de destitución.

Finalmente, traemos a colación el Caso DeValdivia Cano, mediante el cual el TC —uti-lizando argumentos débiles— decidió la nu-lidad de la destitución del ex integrante delJurado Nacional de Elecciones de épocasfujimoristas. En efecto, este magistrado fuenombrado vocal supremo por el CNM en di-ciembre del 2001. Sin embargo, este mis-mo organismo lo destituyó el 15 de agostosiguiente, ya que demostró que había fal-tado a la verdad en las entrevistas ante elPleno del Consejo, cuando se le preguntópor unas supuestas reuniones con VladimiroMontesinos en el marco de la decisión detemas trascendentales respecto de la can-didatura de Alberto Fujimori para la Presi-dencia del Perú en el año 2000.

Ante esta situación, en la sentencia de agos-to del 2008 recaída en el expediente 08495-2006-PA, el TC decidió que existía una vul-neración de los derechos fundamentales deldemandante, puesto que el CNM se excedióen sus facultades al sancionar a De Valdiviapor hechos anteriores a su nombramiento(léase, las reuniones con VladimiroMontesinos). Sin embargo, motivó débilmen-te dicha decisión, apoyándose en normasque no servían de sustento, a la par queignoró que la falta no eran las reuniones,sino el haber ocultado esa información alCNM. Igualmente, dio poco peso a la nece-saria imagen de independencia que debentener todos los magistrados del Poder Judi-cial, y a que los jueces pueden cometer in-fracciones disciplinarias incluso cuando nose encuentran resolviendo casos concretos.

Haber soslayado estos argumentos, así comoordenar la reincorporación de un magistra-do al que se le ha relacionado con actosgraves cometidos durante el Gobierno deAlberto Fujimori y Vladimiro Montesinos,echa sombras sobre el compromiso del TCen la lucha contra la corrupción judicial.

2. Presupuesto judicial: Luchas yresistencias

Otro de los temas importantes respecto dela relación entre el TC y el Poder Judiciales el referido a la fijación de reglas paraelaborar el presupuesto del segundo.

En octubre del 2004 el Poder Judicial pre-sentó ante el TC una pretensión para quese resuelva un conflicto de competenciasentre su institución y el Ejecutivo, basán-dose en que corresponde a la judicatura pre-sentar su proyecto de presupuesto y susten-tarlo ante el Congreso. Por su parte, el Eje-cutivo argumentó que era competente paraelaborar un proyecto de ley de presupuestoque abarcara todos los sectores, incluyen-do al Poder Judicial, por lo que no habíaconflicto alguno, en la medida en que lamagistratura pueda remitir al Congreso suplanteamiento y sustentarlo ante él.

El TC, por intermedio de la sentencia re-caída en el proceso 004-2004-CC, resolviódarle la razón en parte al Poder Judicial,declarando que la propuesta de presupues-to que él planteara no podía ser modifica-da por el Ejecutivo, y que le correspondíasustentarla ante el Congreso. Sin embargo,ello no podía ser aplicable a la definiciónpresupuestal del 2004, pues los plazos yaestaban excedidos. Asimismo, exhortó alPoder Judicial a elaborar planes de corto,mediano y largo plazo para la reforma judi-cial, al igual que al Poder Legislativo a in-crementar responsablemente las partidaspara la judicatura y aprobar una ley de co-ordinación interinstitucional que permitasuperar cualquier tipo de impasse. De esamanera, el TC fijó criterio sobre un temasumamente sensible: el del presupuesto delPoder Judicial.

En julio del 2006 el Legislativo cumplió con

12 El presente acápite ha sido elaborado sobrela base de experiencia de trabajo de los últimosaños de Justicia Viva y el Instituto de DefensaLegal. Se han tenido especialmente en cuentalos diversos textos publicados por David LovatónPalacios y Lilia Ramírez Varela.

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emitir la ley 28821, ley de coordinación en-tre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivopara la programación y formulación del pre-supuesto institucional del Poder Judicial. Sinembargo, ni su mínima regulación ni la ín-tegra presentación de la propuesta del Ju-dicial ante el Congreso aminoraron la ten-sión que se desata cada año entre ambospoderes del Estado.

Igualmente, poco ayudó la configuración delos planes de corto, mediano y largo plazode reforma del Poder Judicial, que normal-mente apuntaban a enfrentar los históricosproblemas de este poder, con la creaciónde más despachos jurisdiccionales.

Finalmente, lo que sí ha sucedido es quecada ejercicio fiscal trae consigo un incre-mento considerable del presupuesto desti-nado al Poder Judicial, a la par que un re-corte gigantesco de las pretensiones de au-mento que dicho poder plantea. En efecto,para el 2009 se planteó un monto que equi-valía casi al doble de lo programado para el2004.

3. La exigencia de adecuación de lajusticia militar a estándaresdemocráticos12

Uno de los principales temas de la transi-ción democrática que siguió a la caída delrégimen de Alberto Fujimori fue la reformade la justicia militar y policial. En esa lí-nea, el TC, a través de su jurisprudencia,ha delineado repetidas veces los parámetrosconstitucionales con los que el Congreso dela República, de acuerdo con la Constitu-ción, la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos y la jurisprudencia de la CorteIDH, ha de legislar (en ejercicio de los prin-cipios de «colaboración» entre poderes yde corrección funcional). No obstante, elLegislativo se ha mostrado especialmentereticente a actuar de acuerdo a derecho;así, ha incurrido no solo en omisión legisla-tiva, sino además en abierto desacato delas sentencias del máximo intérprete de la

Constitución.

Entre las sentencias que marcan la líneajurisprudencial del TC, tenemos las siguien-tes: 0017-2003-AI/TC (sobre la ley 24150,del 16 de marzo del 2004), 0023-2003-AI/TC (sobre los decretos leyes 23201 y 23214,del 9 agosto del 2004), 0004-2006-PI/TC (so-bre la ley 28665, del 17 abril del 2006),0006-2006-PI/TC (sobre la ley 28665, del 13de junio del 2006), 0012-2006-PI/TC (sobreel decreto legislativo 961, del 15 diciembredel 2006), 08353-2006-HC/TC (que inaplicala ley 28934 al caso concreto, del 9 abrildel 2007), 01605-2006-PHC (que inaplicadisposiciones de la ley 29182 al caso con-creto, sentencia del 30 de junio del 2008),la sentencia 0005-2007-PI/TC (sobre la ley28934, del 26 de agosto del 2008), y la sen-tencia 01524-2007-PHC/TC (sobre la denun-cia realizada por un «fiscal» no designadopor el Ministerio Público, del 9 de diciem-bre del 2008).

Como se puede apreciar, fue en el año 2004cuando el TC sentó las bases de lo que aho-ra es su uniforme y reiterada líneajurisprudencial (con las sentencias 0017-2003-AI/TC y 0023-2003-AI/TC), línea queindica que la regulación de la justicia mili-tar debe ajustarse a los cánones de respetoa la Constitución y los instrumentos inter-nacionales sobre derechos humanos.

Así, han sido sus principales criterios: (i) quelos jueces y fiscales no deben ser, simultá-neamente, oficiales en situación de activi-dad, toda vez que la independencia judi-cial es incompatible con la estructura je-rárquica de las Fuerzas Armadas; (ii) quelos jueces y fiscales deben ser designados,evaluados y eventualmente destituidos porel CNM y no, por ejemplo, designados por

13 Las opciones esbozadas han sido: (i) los juecesmilitares se incorporan como una jurisdicciónespecializada dentro de la organización del PoderJudicial; y, (ii) los jueces militares mantienenuna organización propia y separada de laorganización del Poder Judicial.

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el Ejecutivo o la justicia militar, ya que elCNM es el organismo autorizado por la Cons-titución para ello; (iii) que los fiscales mili-tares deben formar parte del Ministerio Pú-blico y responder a directivas de la Fiscalíade la Nación, pues la Constitución no haprevisto excepción alguna al Ministerio Pú-blico (excepción que sí hace en relación conel Poder Judicial); y, (iv) que el diseño or-gánico de la justicia militar, si bien es unaopción del legislador,13 siempre debe estarvinculada a la Constitución; es decir, el TCejerce el control constitucional, y la CorteSuprema de Justicia tiene a su cargo la ca-sación y contiendas de competencia.

Además de los temas centrales antes seña-lados, el TC también ha esbozado el conte-nido de los conceptos de unidad y exclusi-vidad jurisdiccional, la independencia e im-parcialidad judicial, la inamovilidad de losjueces, el régimen disciplinario de jueces yfiscales militares, el delito de función y lostribunales administrativos disciplinarios.

No obstante la claridad de la jurispruden-cia, el Congreso la ha desacatado en pun-tos trascendentales, con lo que ha ocasio-nado que estas importantes reformas no seconsoliden. En efecto, no solo ha legisladonuevamente en contra de criterios mínimosde constitucionalidad (la ley 29182, publi-cada el 10 de enero del 2008, contraría lodispuesto explícitamente por el TC), sinoque, además, amplió inconstitucionalmen-te (a través de la ley 28934) la vigencia dela ley 28665 (anterior Ley de Organizacióny Funciones de la Justicia Militar y Policial),más allá del plazo que estableció el TC comovacatio sententiae. A ello se suma la desig-nación de magistrados militares por el Eje-cutivo en diciembre del año pasado, a pe-sar de que la designación le corresponde,de acuerdo con la Constitución, al CNM.

Esta particular y gravísima situación origi-nada por el Congreso colisiona con las ba-ses del Estado Constitucional de Derecho.Su actitud, persistente en el tiempo y yacalificada como «rebeldía legislativa», pone

en cuestionamiento el respeto del Parlamen-to a la justicia constitucional.

4. El impacto del TribunalConstitucional en la lucha contra lacorrupción

Una de las materias en las que el TC ha apor-tado más claramente durante el periodo2003-2008 es, qué duda cabe, el de la lu-cha contra la corrupción. Así, a través dediversas resoluciones el TC no solo ha indi-cado que ella tiene una finalidad constitu-cional, sino que, además, desde fallos ini-ciales respaldó la licitud de la competenciaespecializada en materia de corrupción,creada para procesar los complejos casosde la mafia fujimontesinista, en contraven-ción con lo alegado por algunos de los pro-cesados por corrupción.

Este conjunto de decisiones legitimó aunmás el inicio de la lucha contra la corrup-ción de la década pasada en el nivel judi-cial, y se confirmó así la relevante partici-pación del TC en esta materia cuando, porejemplo, años después declaró inconstitu-cional la equiparación hecha por el Congre-so de la República de un día de detenciónpreventiva por un día de detención domici-liaria a través de la ley 28568 (la conocida«Ley Wolfenson»).

Así, entre los pronunciamientos del TC del2003 que marcaron el apoyo a la lucha con-tra la corrupción podemos señalar el hábeascorpus del Caso Bedoya de Vivanco (senten-cia TC 1076-2003-HC, julio del 2003). Conesta sentencia el TC confirmó que la espe-cialización anticorrupción de la justicia pe-nal es legítima y que no puede ser cuestio-nada, ya que fue creada por una norma le-gal que le dio jurisdicción y competenciacon anterioridad al inicio de la actuaciónjudicial. De esta forma, haciendo un análi-sis del debido proceso y el juez natural, se-ñala que: (i) el derecho a la jurisdicción pre-determinada por ley evita que un individuo

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sea juzgado por «órganos jurisdiccionalesde excepción»; (ii) la predeterminación deljuez por ley se refiere únicamente al órga-no jurisdiccional, y no a la creación antici-pada de las salas especializadas que cono-cen el proceso (f.j. 6); y, (iii) la exigenciade la predeterminación legislativa del juezno puede ser entendida en términos abso-lutos, sino bajo los alcances del principiode concordancia práctica, porque ningúnderecho tiene tal cualidad al existir otrosbienes y principios que también exigen seroptimizados (f.j. 8).

En el mes de diciembre del mismo año, enel Caso Saldaña (sentencia TC 2196-2002-HC), el TC puso fin a los intentos de los pro-cesados anticorrupción por lograr el otor-gamiento de los beneficios penitenciariosfuera de los alcances de la ley 27770. Así,el Tribunal señaló que en relación con laaplicación temporal de las normas de eje-cución penal (específicamente de determi-nados beneficios penitenciarios), al no tra-tarse de una ley penal material, sus dispo-siciones deben considerarse como normasprocedimentales. Sin embargo, tambiéndebe tenerse en cuenta del derecho a quela norma con que se inicia el procedimien-to no sea alterada (artículo 139.º, inciso 3,de la Constitución). Como consecuencia, lanorma que resulta aplicable es la vigente ala fecha en que es presentada la solicitudde beneficios penitenciarios (salvo que seamás favorable al reo una nueva ley) (f.j. 9 y10). Por otro lado, el TC aclaró que estosbeneficios penitenciarios no proceden deforma automática por la solicitud o por cum-plir los requisitos de aquéllos, sino que eljuez ha de evaluar su dictado (f.j. 11).

En noviembre del 2004, a través de la sen-tencia 2915-2004-HC (Caso Borrical

Prudencio), el TC estableció los criterios deobligatorio cumplimiento que el juez debe-rá seguir para medir el plazo máximo dedetención, buscando un balance entre losderechos de los procesados y la adecuadacontinuidad de los procesos. Así, indica elTribunal que los magistrados han de exami-nar ciertos criterios si pretenden ampliarla detención provisional por más de 36 me-ses, entre los que se encuentran la «dili-gencia especial» debida, la complejidad delcaso y la actividad procesal obstruccionistade las partes.

El caso de la inconstitucionalidad de la ley28568, del 2005 (sentencia TC 019-2005-PI/TC), es paradigmático en la lucha contra lacorrupción, ya que esta norma, aprobadacon celeridad sui géneris y aplicada por laPrimera Sala Penal Transitoria de la CorteSuprema, significó una puerta abierta parala liberación de quienes estabaninvolucrados en casos de corrupción, a pe-sar de contravenir disposiciones constitu-cionales como el principio de igualdad (nose puede legislar de manera semejante dosinstituciones que implicaban diferente gra-do de restricción de la libertad, como ladetención domiciliaria y la detención pre-ventiva) y otros bienes constitucionales(como los fines del régimen penitenciario yla finalidad preventivo-general de la penaprivativa de libertad, toda vez que la equi-paración hecha por la ley de un día de de-tención domiciliaria por un día de deten-ción preventiva reduce la posibilidad degenerar un efecto intimidatorio).

En ese caso, el TC fue claro: la ley 28568era inconstitucional, y la retroactividad be-nigna basada en una ley inconstitucionalcarece de efectos jurídicos. Teniendo encuenta, además, que ya había tenido el TC

14 Iniciativa Nacional Anticorrupción: «Un Perúsin corrupción». Lima: INA-MINJUS, 2001, p. 5.Documento de Trabajo. Tomado de GamarraHerrera, Ronald; Lilia Ramírez Varela y Cruz Silvadel Carpio, Cruz: Balance del subsistemaanticorrupción a seis años de su creación (2000-

2006). Lima: Justicia Viva, julio del 2007, p. 21.15 «Punto de quiebre frente a la corrupción: TCrepone a vocal que se reunió con Montesinos».Pronunciamiento del Consorcio Justicia Viva, 15de agosto del 2008.

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fallos similares en relación con la equipa-ración de distintas instituciones, indicó quelos magistrados se encontraban en el deberde ejercer el control difuso (incluso antesde la emisión de su sentencia deinconstitucionalidad). El caso resulta para-digmático, además, porque, posteriormen-te a la salida del fallo del TC, solo un ma-gistrado de la Primera Sala Penal Transito-ria de la Corte Suprema mantuvo su opi-nión a pesar del deber del control difuso yde los efectos de la sentencia de inconstitu-cionalidad, lo que evidenció el debate queluego se mostraría con mayor fuerza: lavinculatoriedad de las resoluciones del TC,desde la perspectiva del Poder Judicial.

Como se puede ver, el TC ha desempeñadoun rol importante en la afirmación de la lu-cha contra la corrupción del decenio deFujimori y Montesinos, catalogada como«corrupción sistemática».14 Ese impulso fuerelevante sobre todo cuando el llamadosubsistema anticorrupción fue creado, y seha esperado que se mantenga así en pro delos fines constitucionales ya señalados ensus sentencias. No obstante lo dicho, es pre-ciso señalar que, a pesar de lo hecho, exis-te el peligro de que el TC desande lo avan-zado.

En efecto, a mediados del año pasado hubogran preocupación, por ejemplo, por la de-cisión del TC en relación con la destitucióndel magistrado supremo Ramiro De ValdiviaCano por el CNM. Como ya lo hemos anota-do, en este caso el TC, en contra de lo dis-puesto por el CNM, repuso como vocal titu-lar de la Corte Suprema de la República (sen-tencia 08495-2006-PA/TC, del 7 de agostodel 2008) a un magistrado sumamente cues-tionado, principalmente por su labor en elJurado Nacional de Elecciones «durante la

peor época del fujimorismo, marcada porel intento de re-elección presidencial»15, ac-tuación retratada en videos. La reposicióndel TC se basó, principalmente, en el argu-mento formalista de que tales visitas al SINfueron realizadas antes de su nombramien-to como vocal supremo.

Como se indicó en su oportunidad, esta sen-tencia representó el punto de quiebre de laactuación del TC en la lucha contra la co-rrupción que, a la par de las declaracionesdel Presidente de entonces del TC,16 gene-ra un peligro fundado de un cambio de giroen la lucha contra la corrupción. A pesar deello, sigue correspondiendo al TC la tareade retomar la línea anterior en lo que a lalucha contra la corrupción se refiere.

4. A manera de conclusión

Como afirmamos en la introducción, en estetrabajo hemos querido hacer hincapié en eldesarrollo realizado por el TC respecto deinstituciones básicas de la temática judi-cial. En el trajinar del Tribunal en ese as-pecto se han emitido en los últimos añosimportantes sentencias vinculadas al esta-tuto de los jueces y fiscales, presupuestojudicial, justicia militar y justiciaanticorrupción.

En cuanto a la carrera judicial, el balanceapunta positivamente en lo que conciernea la selección y evaluación de magistrados.En efecto, en lo primero se eliminó una irra-zonable traba de acceso a la carrera judi-cial y fiscal, como era la exigencia de apro-bar —previamente a la postulación a un car-go de magistrado— el programa de forma-ción dictado por la AMAG. Igualmente, enratificaciones el Tribunal ha corregido su lí-

16 «Hay que hacer un corte: los cuatromagistrados que ya se fueron, los cuatromagistrados que ya llegaron. Flores-Aráoz serefiere a un TC distinto, que cumplió su rol enuna etapa que era necesario combatir lacorrupción […] y eso implicaba jueces

activistas.» Declaraciones del entoncespresidente del Tribunal Constitucional, CarlosMesía Ramírez, en «Punto de quiebre frente a lacorrupción: TC repone a vocal que se reunió conMontesinos», loc. cit.

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nea jurisprudencial fijada en el caso Alme-nara Byron, a través del cambio de prece-dente propuesto en el proceso impulsadopor el magistrado Álvarez Guillén. En esteúltimo fallo el TC adecuó las ratificacionesa las exigencias del debido proceso, entrelas que se encuentra la correcta motivaciónde las resoluciones.

Lamentablemente, el balance no resulta deltodo positivo en materia de control disci-plinario. Si bien hay fallos que ayudan aconfigurar adecuadamente la función delCNM (quórum, ne bis in idem, motivación),es preocupante una última sentencia en laque se libra a un vocal supremo sobre elque pesan graves acusaciones de corrupción.

Por otra parte, el presupuestal es un aspec-

to en el que el Tribunal ha jugado un papelsumamente relevante para su desarrollo nor-mativo. En efecto, a partir de la demandacompetencial planteada por el Poder Judi-cial, el TC bosquejó las competencias y lasreglas que norman la formulación del presu-puesto, a la vez que exhortó al Poder Judi-cial a formular planes de reformainstitucional con propuestas de corto, me-diano y largo plazo. Igualmente, instó al Con-greso a aprobar una ley —lo que ocurrió pos-teriormente— que regulara en detalle la co-ordinación entre el Ejecutivo y el Judicial.

Una materia en la que el Tribunal se hamostrado firme es la de la justicia militar.A tal punto que ha emitido casi una decenade resoluciones reafirmando la necesidadde que ella se adecue a parámetros demo-cráticos y de respeto a los derechos funda-

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mentales. Sin embargo, a pesar de la constante reiteración del TC, el Congreso ha optadopor aprobar normas que reinciden en los defectos advertidos por la justicia constitucional.En ese sentido, parece no haberse escrito aún el último capítulo sobre la definición de estetema.

En lo referente a la justicia anticorrupción, la labor del TC ha sido relevante para el asen-

tamiento de la subespecialidad que ha pro-cesado especialmente las causas de corrup-ción del Gobierno de Fujimori, así como paraaclarar conceptos relacionados con la apli-cación de beneficios penitenciarios, los cri-terios por tener en cuenta para definir elplazo razonable de restricción de la liber-tad en los procesos, y la no equiparaciónde «1 a 1» entre la detención domiciliaria yla prisión preventiva. No obstante esteauspicioso periodo, el Tribunal ha comen-zado a dar signos preocupantes en materiade lucha anticorrupción, que amenazan condeshacer lo andado. Esperamos que las co-sas vuelvan a su curso, para que el TC asu-ma el rol que le asigna la Constitución.

Ahora bien: del estudio de los casos ante-riormente mostrados, puede advertirse queel Tribunal ha contribuido de manera consi-derable al desarrollo normativo de diversasinstituciones del sistema de justicia, sobretodo en lo correspondiente a ratificaciones,presupuesto judicial y justicia militar. Sinembargo, aun en estos temas advertimosserios problemas para que lo decidido porel Tribunal se cumpla en su exacta dimen-sión. Efectivamente, no es un secreto lareedición de los problemas presupuestalesque cada año se producen entre el PoderJudicial y el Ministerio de Economía y Fi-

nanzas, y ya hemos indicado el constantedesacato congresal en materia de justiciamilitar. Por otra parte, tanto en justiciaanticorrupción como en control disciplina-rio se advierte un riesgo de retroceder loavanzado, que, por el bien de lainstitucionalidad democrática peruana, es-peramos no se concrete.

EL APORTE DE LA

JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALA CAUSA DE LOS DERECHOS

HUMANOS

Juan Carlos Ruiz Molleda

Hacer un balance de la jurisprudencia delTribunal Constitucional (TC) del 2003 al 2008y no tomar en cuenta la doctrina desarro-llada por éste en materia de derechos hu-manos, sería no hacerle justicia a este altotribunal. Sin lugar a dudas, su jurispruden-cia ha contribuido de manera sustantiva ala causa de los derechos humanos y a lajudicialización de las graves violacionesperpetradas contra ellos en nuestro país.

1 La Constitución vigente no contiene unadisposición parecida al artículo 105.º de laConstitución de 1979, en la que se reconocíajerarquía constitucional a los tratados

internacionales de derechos humanos (véasesentencias 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC acumuladas, fjs. 27).2 Loc. cit., f.j. 25.

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Presentamos a continuación, de manera muygeneral, los principales temas desarrolla-dos por la jurisprudencia del TC, que, enconjunto, constituyen parte de ese legadoque los anteriores magistrados del TC handejado y que los actuales deberían conti-nuar. Creemos que éstas y otras sentenciasexpedidas por el máximo órgano de controlconstitucional lo han fortalecido.

1. Reconocimiento del rangoconstitucional de los tratadosinternacionales de los derechoshumanos

Nuestra actual Constitución, a diferencia desu antecesora, no reconoció de manera cla-ra rango constitucional a los tratados inter-nacionales de derechos humanos.1 Había querecurrir a una interpretación sistemática dediferentes disposiciones, lo que fue aprove-chado, sobre todo durante el Gobierno deFujimori, para incluso intentar apartarnos —felizmente, sin éxito— de la competenciacontenciosa de la Corte Interamericana deDerechos Humanos (Corte IDH).

Esta falta de claridad ha sido subsanada porel TC en su condición de máximo y definiti-vo intérprete de la Constitución. Según elTC: «Los tratados internacionales sobre de-rechos humanos de los que el Estado perua-no es parte, integran el ordenamiento jurí-dico. Dichos tratados no solo conformannuestro ordenamiento sino que, además,detentan rango constitucional».2

Más adelante, en la misma sentencia, el TCreconoce dos funciones a los tratados in-ternacionales de derechos humanos comoconsecuencia de la fuerza normativa de és-tos:

El rango que detentan trae consigo quedichos tratados estén dotados de fuer-za activa y pasiva propia de toda fuen-te de rango constitucional; es decir,fuerza activa, conforme a la cual es-

tos tratados han innovado nuestro or-denamiento jurídico incorporando aéste, en tanto derecho vigente, los de-rechos reconocidos por ellos, pero nobajo cualquier condición, sino a títulode derechos de rango constitucional.Su fuerza pasiva trae consigo su apti-tud de resistencia frente a normas pro-venientes de fuentes infraconstitu-cionales, es decir, ellas no pueden sermodificadas ni contradichas por nor-mas infraconstitucionales e, incluso,por una reforma de la Constitución quesuprimiera un derecho reconocido porun tratado o que afectara su conteni-do protegido. Los tratados sobre de-rechos humanos representan en talsentido límites materiales de la pro-pia potestad de reforma de la Consti-tución3 (énfasis nuestros).

Esto implicó descartar la tesis según la cuallos tratados internacionales sobre derechoshumanos detentan jerarquía de ley debidoa que la Constitución, al haber enumeradolas normas objeto de control a través de la«acción de inconstitucionalidad» (artículo200.º, inciso 4), ha adjudicado jerarquía deley a los tratados en general. Tal argumen-to debe ser desestimado, pues tal enume-ración tiene como único efecto el enunciarlas normas que constituyen objeto de con-trol a través de la «acción» de inconstitu-cionalidad.4

Adicionalmente, tienen una función herme-néutica. En efecto, se reconoce que los de-rechos fundamentales deben ser interpre-tados de conformidad con los tratados in-

3 Ibidem, f.j. 34.4 Sentencia 0025-2005-PI/TC, f.j. 32.5 entencia 01124-2001-AA/TC, f.j. 9.

6 entencia 02730-2006-AA/TC, f.j. 9.7 Véanse las sentencias del TC contenidas enlos expedientes 047-2004-AI/TC, fjs. 18 al 22;025-2005-AI/TC y 026-2005-AI/TC acumulados,fjs. 25 al 34; y 0033-2005-AI, f.j. 6.

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ternacionales de derechos humanos:

[E]stos tratados constituyen parámetrode interpretación de los derechos re-conocidos por la Constitución, lo queimplica que los conceptos, alcances yámbitos de protección explicitados endichos tratados, constituyenparámetros que deben contribuir, de serel caso, al momento de interpretar underecho constitucional. Todo ello, cla-ro está, sin perjuicio de la aplicacióndirecta que el tratado internacionalsupone debido a que forma parte delordenamiento peruano (artículo 55.º dela CP).5

La jurisprudencia del TC es muy clara enreconocer que la interpretación de los de-rechos fundamentales debe hacerse a la luzde los tratados internacionales sobre dere-chos humanos y de las decisiones de los tri-bunales internacionales de derechos huma-nos. Así, según el TC:

[…] la Cuarta Disposición Final y Tran-

sitoria (CDFT) de la Constitución […]exige a los poderes públicos naciona-les que, a partir del ejerciciohermenéutico, incorporen en el con-tenido protegido de los derechos cons-titucionales los ámbitos normativos delos derechos humanos reconocidos enlos referidos tratados. Se trata de unreconocimiento implícito de la identi-dad nuclear sustancial compartida por

el constitucionalismo y el sistema in-ternacional de protección de los dere-chos humanos: la convicción jurídicadel valor de la dignidad de la personahumana, a cuya protección y serviciose reconduce, en última y definitivainstancia, el ejercicio de todo poder.6

El TC reconoce plenamente que, de confor-midad con la Constitución, los tratados dederechos humanos sirven para interpretarderechos y libertades que han sido recogi-dos constitucionalmente.7

Por otro lado, esta apertura del DerechoConstitucional al Derecho Internacional delos Derechos Humanos (DIDH) es sumamen-te importante, pues a través de ella se in-corpora al ordenamiento jurídico nacionaly a las fuentes del derecho nacional, un con-junto de disposiciones que, a su vez, con-tienen un conjunto de principios y reglasjurídicas del DIDH, que reconocen y preci-san derechos humanos que vinculan a todoslos operadores jurídicos y poderes públicos.

Como señaló el TC: «[…] el contenido esen-cial constitucionalmente protegido de losderechos reconocidos por la Ley Fundamen-tal no solo ha de extraerse a partir de la dis-posición constitucional que lo reconoce; esdecir, de la interpretación de esta disposi-ción con otras disposiciones constituciona-les con las cuales pueda estar relacionada(principio de unidad de la Constitución), sinotambién bajo los alcances del Derecho In-

8 Sentencia 8817-2005-HC/TC, f.j. 22.9 Sentencia 02798-2004-HC/TC, f.j. 6.

10 Loc. cit., f.j. 8.11 Lilia Ramírez Varela, de IDL-Justicia, hasistematizado todas las sentencias del TC quehan establecido el carácter vinculante de lostratados internacionales de derechos humanosy de la jurisprudencia sobre derechos humanos.Según ella, éstas serían las siguientes:expediente 0217-2002-HC/TC y expediente 0218-2002-HC/TC, f.j. 2; expediente 0026-2004-AI/TC, f.j. 13; expediente 2798-04-HC/TC, f.j. 8;expediente 1417-2005-AA/TC, f.j. 7; expediente

4677-2005-PHC/TC, fjs. 11-13; expediente 5854-2005-PA/TC, fjs. 22-23; expediente 4587-2004-AA/TC, f.j. 44; expediente 8123-2005-PHC/TC,fjs. 22 y 23; expediente 0047-2004-AI/TC, fjs.18-22; expediente 8453-2005-PHC/TC, fjs. 22 y23; expedientes 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, fjs 25-35; expedientes 0174-2006-PHC/TC y 8817-2005-PHC/TC, f.j. 22; expediente2730-2006-PA/TC, fjs. 12-16; expediente 679-2005-PA/TC, fjs. 35-37; expediente 00007-2007-PI/TC, fjs. 12-26; y expediente 03938-2007-PA/TC, f.j. 14.12 Ibidem.13 Sentencia 0217-2002-HC/TC, f. j. 2.

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ternacional de los Derechos Humanos»8. Ental sentido: «[…] la comunidad internacio-nal reconoce la existencia de un núcleoinderogable de derechos, establecidos ennormas imperativas del Derecho Internacio-nal. Estas normas se derivan del Derecho In-ternacional de los Derechos Humanos, delDerecho Internacional Humanitario y delDerecho Penal Internacional» (énfasis nues-tro).9 En definitiva: «[…] las obligaciones, enmateria de derechos humanos, no solo en-cuentran un asidero claramente constitucio-nal, sino su explicación y desarrollo en elDerecho Internacional.10

Finalmente, solo cabe agregar que no se tra-ta de una jurisprudencia aislada o contra-dictoria, sino de una línea jurisprudencialreiterada y uniforme.11

2. Reconocimiento del caráctervinculante de la jurisprudencia de laCorte Interamericana de DerechosHumanos

Sin embargo, no solo se reconoce fuerzavinculante a los tratados internacionales dederechos humanos; este reconocimiento al-canza asimismo a las reglas jurídicas reco-nocidas en la jurisprudencia de la Corte IDH.También en este tema la jurisprudencia delTC es uniforme y reiterada.12 Señala estecolegiado:

De conformidad con la IV DisposiciónFinal y Transitoria de la Constitución Po-lítica del Estado, los derechos y liber-tades reconocidos en la Constitución de-ben interpretarse de conformidad conlos tratados internacionales en mate-ria de derechos humanos suscritos por

el Estado Peruano. Tal interpretación,conforme con los tratados sobre dere-chos humanos, contiene, implícitamen-te, una adhesión a la interpretaciónque, de los mismos, hayan realizado losórganos supranacionales de protecciónde los atributos inherentes al ser hu-mano y, en particular, el realizado porla Corte Interamericana de DerechosHumanos, guardián último de los dere-chos en la Región(énfasis nuestro).13

En esa misma línea, el TC ha precisado:

Tras el criterio de interpretación de losderechos fundamentales acorde con elDerecho Internacional de los DerechosHumanos, este Tribunal tiene dicho queeste último concepto no se restringesolo a los tratados internacionales enmateria de derechos humanos en losque el Estado Peruano sea parte (IVDisposición Final y Transitoria de laConstitución), sino que comprendetambién a la jurisprudencia que sobreesos instrumentos internacionales sepueda haber expedido por los órganosde protección de los derechos huma-nos (artículo V del Título Preliminar delCPP).14

Agrega que:

[…] en consecuencia, al Tribunal Cons-titucional, en el presente caso no lequeda más que ratificar su reiteradadoctrina, imprescindible para garan-tizar los derechos fundamentales, biense trate de procesos jurisdiccionales,administrativos o políticos: que las sen-tencias de la Corte Interamericana deDerechos Humanos son vinculantespara todos los poderes públicos y que

14 Sentencia 4587-2004-HC/TC. F. j. 44.15 Sentencia 00007-2007-PI/TC, f. j. 36.16 Sentencia 02730-2006-AA/TC, f.j. 12.17 Ibidem.

18 Una regla similar puede ser encontrada en la

jurisprudencia de la CIDH: «La Corte esconsciente que los jueces y tribunales internosestán sujetos al imperio de la ley y, por ello,están obligados a aplicar las disposicionesvigentes en el ordenamiento jurídico. Perocuando un Estado ha ratificado un tratadointernacional como la Convención Americana, sus

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esta vinculatoriedad no se agota en suparte resolutiva, sino que se extiendea la ratio decidendi, incluso en aque-llos casos en los que el Estado Perua-no no haya sido parte en el proceso(énfasis nuestros).15

En otra oportunidad señaló:

La vinculatoriedad de las sentencias dela CIDH [Corte IDH] no se agota en suparte resolutiva (la cual, ciertamen-te, alcanza solo al Estado que es parteen el proceso), sino que se extiende asu fundamentación o ratio decidendi,con el agregado de que, por imperiode la CDFT de la Constitución y el artí-culo V del Título Preliminar del CPConst, en dicho ámbito la sentenciaresulta vinculante para todo poderpúblico nacional, incluso en aquelloscasos en los que el Estado Peruano nohaya sido parte en el proceso.16

Y añade:

En efecto, la capacidad interpretativay aplicativa de la Convención que tie-ne la CIDH [Corte IDH], reconocida enel artículo 62.3 de dicho tratado, au-nada al mandato de la CDFT de la Cons-titución, hace que la interpretación delas disposiciones de la Convención quese realiza en todo proceso, seavinculante para todos los poderes pú-blicos internos, incluyendo, desde lue-go, a este Tribunal.17

Como en el caso anterior, este tipo de sen-tencias permiten incorporar al ordenamien-

to jurídico un conjunto de reglas y princi-pios desarrollados en sede jurisprudencialpor la Corte IDH, que son absolutamentevinculantes no solo para los operadores delsistema de justicia sino también para todoslos funcionarios públicos y particulares.

3. Articulación entre el DerechoInternacional de los DerechosHumanos y el Derecho nacionalinterno

Otro tema importante desarrollado por lajurisprudencia del TC y que es consecuen-cia de las dos reglas anteriores es el reco-nocimiento del llamado control deconvencionalidad por los jueces.18 Segúnéste: «[…] toda la actividad pública debeconsiderar la aplicación directa de normasconsagradas en tratados internacionales dederechos humanos, así como en la jurispru-dencia de las instancias internacionales alas que el Perú se encuentra suscrito»19 (én-fasis nuestro). Resulta también interesantela doctrina fijada por el TC en relación conla prohibición de establecer medidas orien-tadas a impedir el procesamiento, la inves-tigación y la eventual sanción de graves vio-laciones de los derechos humanos.

Otro tema importante es qué hacer antecasos de colisión entre las normas naciona-les y las normas internacionales de dere-chos humanos. Nos referimos a la relaciónentre el DIDH y la Constitución. Sobre ello,el TC ha señalado que: «[…] no se postula

jueces, como parte del aparato del Estado,también están sometidos a ella, lo que les obligaa velar porque los efectos de las disposicionesde la Convención no se vean mermados por laaplicación de leyes contrarias a su objeto y fin,y que desde un inicio carecen de efectosjurídicos. En otras palabras, el Poder Judicialdebe ejercer una especie de ‘control deconvencionalidad’ entre las normas jurídicasinternas que aplican en los casos concretos y laConvención Americana sobre Derechos Humanos.En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en

cuenta no solamente el tratado, sino también lainterpretación que del mismo ha hecho la CorteInteramericana, intérprete última de laConvención Americana « (véase Corte IDH: CasoAlmonacid Arellano y otros vs. Chile, párrafo124).19 Sentencia 02798-2004-HC/TC, f.j. 8.20 Sentencia 00679-2005-AA/TC, f.j. 35.21 Sentencia 00679-2005-AA/TC, f.j. 36.22 Sentencia 02730-2006-AA/TC, f.j. 15.

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la derogación automática de las normas in-ternas, en caso de conflicto con sus obliga-ciones en el plano internacional, ni el des-conocimiento de estas últimas en el ordennacional, sino su armonización e integra-ción».20

El TC sostiene la «tesis de la coordinación»,según la cual:

No cabe, pues, asumir una tesisdualista de primacía del Derecho in-ternacional sobre el Derecho interno ya la inversa; se requiere, por el con-trario, una solución integradora y deconstrucción jurisprudencial, en ma-teria de relaciones del Sistema Intera-mericano de Derechos Humanos y elDerecho constitucional nacional. Seprecisa de un sistema de articulacióncompetencial entre las jurisdiccionesinternacional y constitucional, en vir-tud del cual no resulta aceptable fijaruna competencia de competencias pri-vativa, sino establecer la voluntad delEstado peruano, en concordancia conlas obligaciones internacionales asumi-das como miembro de dicho Sistema;siendo que la confluencia teleológica,dada la protección efectiva de los de-rechos fundamentales de los ciudada-nos peruanos, determina esta relaciónde cooperación entre ambas jurisdic-ciones, de conformidad con el artícu-lo 1 de la Constitución, que establece:«La defensa de la persona humana y elrespeto de su dignidad son el fin su-premo de la sociedad y del Estado».21

En otro momento el TC llega a decir que noexiste una «[…] relación de jerarquizaciónformalizada entre los tribunalesinternaciones de derechos humanos y lostribunales internos, sino una relación decooperación en la interpretación pro hominede los derechos fundamentales».22 Ello enconsonancia con el artículo 29.b de la Con-vención Americana de Derechos Humanos,que prohíbe a todo tribunal, incluyendo ala propia Corte, «[…] limitar el goce y ejer-

cicio de cualquier derecho o libertad quepueda estar reconocido de acuerdo con lasleyes de cualquiera de los Estados partes ode acuerdo con otra convención en que seaparte uno de dichos Estados».

Este mandato de coordinación y de armoni-zación en concordancia con el principio prohomine nos conduce a —y nos exige— optarsiempre por aquella norma y por aquellainterpretación que ensanche o proteja demejor manera los derechos en juego. En talsentido, el DIDH establece un piso mínimoa partir del cual puede maximizarse la in-terpretación. Ha señalado el TC:

Los derechos reconocidos en los tratadossobre derechos humanos y su respec-tiva interpretación por los tribunalesinternaciones, son, por así decirlo, unpunto de partida, un referente «míni-mo indispensable», en cuyo desarrollose encuentra expedita la facultad delos Estados de ampliar su ámbito nor-mativo, sea sumando derechos «nue-vos» inspirados en la dignidad huma-na, o acompañando a los ya previstosde manifestaciones que impliquen unagarantía adicional en su eficacia, estoes, en la proyección del derecho jurí-dicamente reconocido a la realidadconcreta.23

Como dijimos, el reconocimiento tanto delrango constitucional como del caráctervinculante de las sentencias de la Corte IDHes muy importante, pues permite incorpo-rar al ordenamiento de justicia y, eventual-mente, al sistema de justicia nacional, unconjunto de reglas jurídicas y principios fun-damentales que viene a incorporarse a laConstitución y al bloque de constitucio-nalidad, todos los cuales no solo pueden serinvocados sino exigidos judicialmente. Enbuena cuenta, este reconocimiento estable-ce una apertura constitucional de nuestro

23 Ibidem.24 Sentencia 10087-2005-PA/TC, f.j. 5.25 Sentencia 02273-2005-PHC/TC, f.j. 5.

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Derecho Constitucional al DIDH, que ya es-taba establecido, aun cuando no con la cla-ridad que uno quisiera, en la cuarta dispo-sición final y transitoria.

4. Desarrollo de una doctrina delos derechos fundamentales

Otro asunto destacable de la jurispruden-cia constitucional es el notable impulso dadopor el TC al desarrollo de la doctrina de losderechos fundamentales, en aspectos im-portantes como la doble dimensión, el con-tenido esencial, la delimitación y la limita-ción de los derechos, su configuración, suinterpretación, etcétera. De igual manera,es notable el desarrollo del contenido cons-titucional protegido de cada uno de los de-rechos fundamentales reconocido por laConstitución y por el DIDH realizado por elTC, y cuyo comentario específico excedeeste artículo.

El punto de partida de todo este desarrollojurisprudencial ha sido el principio y valorde la dignidad humana. Según el TC:

La dignidad de la persona humanaconstituye un valor y un principio cons-titucional portador de valores consti-tucionales que prohíbe,consiguientemente, que aquélla sea unmero objeto del poder del Estado o sele dé un tratamiento instrumental.Pero la dignidad también es un dína-mo de los derechos fundamentales; porello es parámetro fundamental de laactividad del Estado y de la sociedad,así como la fuente de los derechos fun-damentales. De esta forma la dignidad

se proyecta no sólo defensiva o nega-tivamente ante las autoridades y losparticulares, sino también como unprincipio de actuaciones positivas parael libre desarrollo de la persona y desus derechos.24

Agrega en otro momento el TC: «Conformea la Constitución Política del Perú, la digni-dad del ser humano no sólo representa elvalor supremo que justifica la existencia delEstado y de los objetivos que éste cumple,sino que se constituye como el fundamentoesencial de todos los derechos que, con lacalidad de fundamentales, habilita el orde-namiento».25 Y añade en la misma senten-cia:

Existe, pues, en la dignidad, un indis-cutible rol de principio motor sin elcual el Estado adolecería de legitimi-dad, y los derechos de un adecuadosoporte direccional. Es esta misma ló-gica la que, por otra parte, se despren-de de los instrumentos internaciona-les relativos a Derechos Humanos, quehacen del principio la fuente directade la que dimanan todos y cada unode los derechos del ser humano.26

Como podemos ver, para la jurisprudenciade este colegiado la dignidad humana cons-tituye tanto un principio como un derechofundamental, de forma similar a la igual-dad, el debido proceso y la tutela jurisdic-cional.27

Otro tema que ha merecido un desarrolloespecial por el TC es el reconocimiento, ensede jurisprudencial, de la doble naturale-za o dimensión de los derechos fundamen-

26 Loc. cit., f.j. 6.27 Véase sentencia 0050-2004-AI/TC (acumu-lados), 0019-2005-PI/TC, 0030-2005-PI/TC,1417-2005-AA/TC, 10107-2005-PHC/TC.28 Sentencia 3330-2004-AA, fjs. 5 y 9;

expediente 2050-2002-AA/TC, f.j. 25;expediente 1091-2002-HC, f.j. 4.29 Sentencia 10087-2005-PA/TC, f.j. 6.30 Sentencia 03330-2004-PA/TC, f.j. 9.31 Loc. cit.

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tales. Estos derechos tienen un doble ca-rácter: por un lado, el de derecho indivi-dual, pues son los derechos de la persona,cuyos titulares son los individuos; por otrolado, el institucional, porque implican lagarantía constitucional de esferas de vidareguladas y organizadas según principios delibertad.28

Por ello, cuando se afecta un derecho fun-damental «se afecta tanto el derecho sub-jetivo de las personas cuanto el conjuntode valores y bienes constitucionales queprecisan ser igualmente protegidos»29. El TCes muy claro cuando reconoce:

La realización del Estado constitucio-nal y democrático de derecho sólo esposible a partir del reconocimiento yprotección de los derechos fundamen-tales de las personas. Es que estos de-rechos poseen un doble carácter: son,por un lado, derechos subjetivos; pero,por otro lado, también institucionesobjetivas valorativas, lo cual merecetoda la salvaguarda posible. En su di-mensión subjetiva, los derechos fun-damentales no sólo protegen a las per-sonas de las intervenciones injustifi-cadas y arbitrarias del Estado y de ter-ceros, sino que también facultan al ciu-dadano para exigir al Estado determi-nadas prestaciones concretas a su fa-vor o defensa; es decir, éste debe rea-lizar todos los actos que sean necesa-rios a fin de garantizar la realización yeficacia plena de los derechos funda-mentales.30

En relación con el fundamento, agrega elTC: «El carácter objetivo de dichos dere-chos radica en que ellos son elementos cons-titutivos y legitimadores de todo el ordena-miento jurídico, en tanto que comportanvalores materiales o institucionales sobrelos cuales se estructura (o debeestructurarse) la sociedad democrática y elEstado constitucional».31

La relevancia práctica de esta doctrina esque, independientemente de que el titular

de un derecho fundamental exija o deman-de incluso judicialmente el respeto y la pro-tección de un derecho, el Estado y los fun-cionarios públicos están en la obligación derespetarlos, defenderlos y protegerlos; y sino lo hacen, incurren en responsabilidad.

5. El derecho a la tutela judicialefectiva

El derecho a la tutela judicial efectiva —oderecho a la tutela procesal efectiva, comola conoce el TC— es un derecho fundamen-tal en todo sistema de justicia, y ha sidoobjeto de un interesante desarrollo por estecolegiado. Tal como lo entiende la doctrina,se trata de un conjunto de reglas de natura-leza procesal que aseguran una correcta ad-ministración de justicia, y que desbordan elcampo estrictamente judicial paraproyectarse al administrativo e incluso al delos particulares. Su importancia es tal que,si estas garantías no se respetan, todos losdemás derechos pierden sentido, y no pue-den ser exigidos jurisdiccionalmente. Es elcaso, por ejemplo, del derecho de acceso alórgano jurisdiccional como contenido delderecho a la tutela judicial; sin éste no sepodrá acceder nunca al sistema de justicia.

La tutela judicial efectiva es uno de los pri-meros derechos que se afectan cuando seintenta, de manera absolutamente incons-titucional, cerrar el paso a la justicia a tra-vés de amnistías y demás eximentes de res-ponsabilidad penal. De alguna manera, latutela judicial concreta el artículo 44.º dela Constitución, que señala que la razón deser del Estado es garantizar la protecciónde los derechos. Como el mismo TC lo seña-ló: «El derecho a la tutela judicial efecti-va, reconocido por nuestra Constitución en

32 Sentencia 2488-2002-HC/TC, f.j. 21.33 Loc. cit.34 Sentencia 6712-2005-PHC/TC, f.j. 13.35 Loc. cit., f.j. 8.

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su artículo 139.3, cobra especial relevan-cia ante casos de violaciones de los dere-chos humanos, dada su naturaleza de me-dio de protección de los derechos y de con-tradictor de la impunidad».32 Según éste,«[…] los derechos subjetivos precisan de me-canismos encargados de tutelarlos y de ase-gurar su plena vigencia».33

El TC entiende que la salvaguarda de la tu-tela procesal efectiva:

[…] está relacionada con la necesidadde que, en cualquier proceso que se lle-ve a cabo, los actos que lo conformanse lleven a cabo en los cauces de la for-malidad y de la consistencia propias dela administración de justicia. Es decir,se debe buscar que los justiciables nosean sometidos a instancias vinculadascon la arbitrariedad o los caprichos dequien debe resolver el caso. El derechoa la tutela procesal efectiva se confi-gura, entonces, como unaconcretización [sic] transversal del res-guardo de todo derecho fundamentalsometido a un ámbito contencioso.34

Agrega el TC que la tutela jurisdiccional esun derecho «continente» que engloba, a suvez, dos derechos fundamentales: el accesoa la justicia y el derecho al debido procesotal como está recogido en el propio artículo4.º del CPP. A juicio del TC: «Tal condicióndel derecho a la tutela jurisdiccional se haexpresado también en el artículo 4 del CPPque, al referirse al derecho a la tutela pro-cesal efectiva, ha establecido en su primerpárrafo que éste [...] comprende el accesoa la justicia y el debido proceso».35

Por último, el TC desarrolla una tesis quenos parece fundamental: no hay derechossin procedimientos. Señala:

A la condición de derechos subjetivosdel más alto nivel y, al mismo tiempo,de valores materiales de nuestro orde-namiento jurídico, le es consustancialel establecimiento de mecanismos en-cargados de tutelarlos, pues es eviden-

te que derechos sin garantías no son sinoafirmaciones programáticas, desprovis-tas de valor normativo. Por ello, bienpuede decirse que, detrás de laconstitucionalización de procesos comoel hábeas corpus, el amparo o el hábeasdata, nuestra Carta Magna ha recono-cido el derecho (subjetivo-constitucio-nal) a la protección jurisdiccional de losderechos y libertades fundamentales.36

El desarrollo de la tutela judicial se sumaasí al aporte del TC a la causa de los dere-chos fundamentales, toda vez que, sin ac-ceso a la jurisdicción, todo el conjunto dederechos fundamentales reconocidos por laConstitución y el DIDH quedarían solo comoun listado de aspiraciones y objetivos a lar-go plazo. Será la tutela judicial efectiva laque permita hacer realidad los derechosreconocidos a la persona, y que, como yadijimos, son manifestación de la dignidadhumana.

6. El derecho a la verdad

Quizá uno de los principales aportes al pro-ceso de judicialización de las graves viola-ciones de los derechos humanos ocurridasdurante el tiempo de la violencia políticaha sido el desarrollo jurisprudencial del de-recho a la verdad. En efecto, la sentenciaVillegas Namuche, recaída en el expedien-te 2488-2002/HC/TC, es una de las másimportantes, y forma parte del núcleo durode la doctrina sentada por el TC en materiade derechos humanos. Su relevancia radicaen que desarrolla por primera vez el dere-cho a la verdad y un conjunto de conceptosrelacionados con la obligación del Estadode enfrentar la impunidad y sancionar lasgraves violaciones de los derechos huma-

36 Sentencias 1230-2002-HC/TC, f.j. 4, y 2488-2002-HC/TC, f.j. 22.37 Sentencia 2488-2002-HC/TC, f.j. 8.38 Loc. cit., f.j. 10.

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nos.

Lo primero que hace el TC es definir el dere-cho fundamental a la verdad, según el cual:

La Nación tiene el derecho de conocerla verdad sobre los hechos o aconteci-mientos injustos y dolorosos provoca-dos por las múltiples formas de vio-lencia estatal y no estatal. Tal dere-cho se traduce en la posibilidad deconocer las circunstancias de tiempo,modo y lugar en las cuales ellos ocu-rrieron, así como los motivos que im-pulsaron a sus autores. El derecho a laverdad es, en ese sentido, un bien ju-rídico colectivo inalienable.37

El TC fundamenta el derecho a la verdad enque:

Los derechos a la vida, a la libertad ya la seguridad personal, constituyen elsustento y fundamento de todos los de-rechos humanos; por tal razón, su vi-gencia debe respetarse irrestricta-mente, sin que sea moralmente acep-table estipular excepciones o justifi-car su condicionamiento o limitación.El respeto de ellos y de las garantíaspara su libre y pleno ejercicio, es unaresponsabilidad que compete al Esta-do. En el caso que en el sistema jurí-dico no se tenga norma explícita quelos garantice, se debe adoptar, conarreglo a los procedimientos constitu-cionales y a las disposiciones de la Con-vención Americana, las medidas legis-lativas o de otro carácter que seannecesarias para hacerlos efectivos. Asílo disponen los artículos 1.º y 2.º de laConvención Americana de DerechosHumanos, y el artículo 2.º del PactoInternacional de Derechos Civiles yPolíticos38 (énfasis nuestro).

En relación con la dimensión colectiva de losderechos humanos, el TC ha establecido:

[…] el derecho a la verdad, en su di-mensión colectiva, es una concreti-zación [sic] directa de los principios

del Estado democrático y social de de-recho y de la forma republicana de go-bierno, pues mediante su ejercicio seposibilita que todos conozcamos losniveles de degeneración a los que so-mos capaces de llegar, ya sea con lautilización de la fuerza pública o porla acción de grupos criminales del te-rror. Tenemos una exigencia común deque se conozca cómo se actuó, perotambién de que los actos criminalesque se realizaron no queden impunes.Si el Estado democrático y social dederecho se caracteriza por la defensade la persona humana y el respeto desu dignidad, es claro que la violacióndel derecho a la verdad no sólo es cues-tión que afecta a las víctimas y a susfamiliares, sino a todo el pueblo pe-ruano. Tenemos, en efecto, el dere-cho a saber, pero también el deber deconocer qué es lo que sucedió en nues-tro país, a fin de enmendar el caminoy fortalecer las condiciones mínimas ynecesarias que requiere una sociedadauténticamente democrática, presu-puesto de un efectivo ejercicio de losderechos fundamentales. Tras de esasdemandas de acceso e investigaciónsobre las violaciones a los derechoshumanos, desde luego, no sólo estánlas demandas de justicia con las vícti-mas y familiares, sino también la exi-gencia al Estado y la sociedad civil paraque adopten medidas necesarias a finde evitar que en el futuro se repitantales hechos.39

Una consecuencia concreta del reconoci-miento del derecho a la verdad es que surespeto puede ser demandado a todo fun-cionario público y a todo operador del sis-tema de justicia. Además, debe tenerse pre-

39 Sentencia 2488-2002-HC/TC, f.j. 17.40 Loc. cit., f.j. 5.41 Ibidem.

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sente que este derecho desborda el planoestrictamente judicial, vinculando a todofuncionario público. Esto trae interesantesconsecuencias y, de alguna manera, reco-noce y respalda el trabajo realizado por laComisión de la Verdad y Reconciliación.

7. Impunidad, amnistías y derechoshumanos

Junto con el reconocimiento del derecho ala verdad, el TC toma posición clara frentea todo lo que tiene que ver con la impuni-dad de graves violaciones de los derechoshumanos. En efecto, el TC ha reconocido,en reiterada jurisprudencia: «La ejecuciónextrajudicial, la desaparición forzada o latortura, son hechos crueles, atroces, y cons-tituyen graves violaciones a los DerechosHumanos, por lo que no pueden quedar im-punes; es decir, los autores materiales, asícomo los cómplices de conductas constitu-tivas de violación de derechos humanos, nopueden sustraerse a las consecuencias jurí-dicas de sus actos».40 Para este alto tribu-nal, existen varios tipos de impunidad: «Laimpunidad puede ser normativa, cuando untexto legal exime de pena a los criminalesque han violado los derechos humanos; ytambién fáctica, cuando, a pesar de la exis-tencia de leyes adoptadas para sancionar alos culpables, éstos se liberan de la sanciónadecuada por la amenaza o la comisión denuevos hechos de violencia».41

Como podemos ver, existe un firme manda-to de proscripción de la impunidad y de lasamnistías a los responsables de violacionesde los derechos humanos, que vincula y li-mita sin lugar a dudas al legislador. Por elloel TC ha señalado, en relación con la facul-tad del legislador para conceder y expedirleyes de amnistía, que:

[Si bien éste] tiene la atribución deejercer el derecho de amnistiar, esdecir olvidar el delito cometido por de-terminadas personas, lo que produce

los efectos de la cosa juzgada, segúnlos artículos 102, inciso 6, y 139, inci-so 13, de la Constitución, ello no sig-nifica que el Congreso pueda cobijaren las leyes de amnistía a delitos delesa humanidad —como el secuestro,tortura y ejecución sumaria de perso-nas, por ejemplo—; por cuanto la legi-timidad de la Constitución reposa enla defensa de la persona humana y enel respeto de su dignidad, como finsupremo de la sociedad y del Estado,según el artículo 1 de la Constitución.42

Agrega el TC:

Este principio-derecho [dignidad hu-mana] constituye una norma jurídicaque contiene un mandato obligatorio,el que se hace efectivo, tanto en co-nexión con el ejercicio de los derechosfundamentales de los particulares —derecho a la vida (artículo 2, inciso 1,de la Constitución) o el derecho a lajusticia (artículo 139 de la Constitu-ción)—, como en el cumplimiento delas funciones de las autoridades esta-tales. Precisamente por esto, la facul-tad legislativa del Congreso no es ili-mitada, ya que el ejercicio del poderconstituido no puede vulnerar los prin-cipios y valores constitucionales —como la dignidad de la persona huma-na, la vida, la justicia, la verdad, en-tre otros— en que se funda la obra delpoder constituyente43 (énfasis nues-tro).

En esa misma línea, el TC fija posición sobrela compatibilidad de las leyes de amnistíapromulgadas durante el Gobierno deFujimori, con las obligaciones en materia dederechos humanos asumidas por el Estadoperuano:

42 Sentencia 679-2005-PA/TC, f.j. 58.43 Loc. cit., f.j. 59.44 Loc. cit., f.j. 60.

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En mérito de ello, el Tribunal conside-ra que las leyes de amnistía 26479 y26492 son nulas y carecen, ab initio,de efectos jurídicos. Por tanto, tam-bién son nulas las resoluciones judicia-les dictadas con el propósito de garan-tizar la impunidad de la violación dederechos humanos cometida por losintegrantes del denominado Grupo Co-lina. En su condición de resolucionesjudiciales nulas, ellas no dan lugar ala configuración de la cosa juzgadaconstitucional garantizada por los ar-tículos 102, inciso 6 y el artículo 139,inciso 13, de la Constitución, en la me-dida en que no existe conformidad conel orden objetivo de valores, con losprincipios constitucionales y con losderechos fundamentales que la Cons-titución consagra.44

Como podemos ver, el TC deja sin efectolas leyes de amnistía que en su momentointentaron poner candado y clausurar lasdemandas de justicia de los familiares delas víctimas de graves violaciones de losderechos humanos y de la sociedad en suconjunto, abriendo la posibilidad de queestos casos sean conocidos esta vez por jue-ces y tribunales independientes, y, claroestá, con pleno respeto de las garantías deldebido proceso. No se trata de meras de-claraciones, sino de pronunciamientos delsupremo y definitivo intérprete de la Cons-titución, que orienta así sobre cómo debeleerse la Constitución; interpretación que,por cierto, vincula a todos los poderes pú-blicos, entre ellos al Legislativo.

8. La doctrina del ne bis in idem, lacosa juzgada y los derechos humanos

En la misma línea que el punto anterior, unproblema que comenzó a presentarse en elPoder Judicial fueron procesos contra pre-suntos responsables de graves violacionesde los derechos humanos, que habían ter-minado en sentencias absolutorias. Comoera evidente, ellas se beneficiaban de la

cosa juzgada, lo que impedía su revisión,no obstante que habían sido expedidas porjueces y tribunales que no eran los compe-tentes y en un contexto en el que el PoderJudicial había sido virtualmente tomado yestaba controlado por el poder político,todo ello durante el Gobierno de Fujimori.Se estaba, pues, delante de un duro desa-fío, pues si bien formalmente se trataba desentencias protegidas por la cosa juzgada,materialmente sabíamos que estos proce-sos eran parte de una política de impuni-dad.

Casos paradigmáticos en ese sentido fueronel de Martin Rivas y el de Julio SalazarMonroe, para los que se usó el mismo argu-mento. Ahí el TC estableció cuándo no sepodía recurrir al ne bis in idem, que prohíbeque una persona sea procesada y sanciona-da dos veces por los mismos hechos. Para elTC:

Dado que la exigencia primaria y bási-ca de la dimensión procesal del ne bisin idem es impedir que el Estado arbi-trariamente persiga criminalmente auna persona por más de una vez, el Tri-bunal considera que tal arbitrariedadno se genera en aquellos casos en losque la instauración y realización de unproceso penal se efectúa como conse-cuencia de haberse declarado la nuli-dad del primer proceso, trasconstatarse que este último se realizópor una autoridad jurisdiccional quecarecía de competencia rationemateriae para juzgar un delito deter-minado. Y es que la garantía al interésconstitucionalmente protegido por estederecho no opera por el solo hecho deque se le oponga la existencia fácticade un primer proceso, sino que es pre-ciso que éste sea jurídicamente váli-do.45

45 Sentencia 4587-2004-PA/TC, f.j. 74.46 Loc. cit., f.j. 70.

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El TC demanda que se analice la institucióndel ne bis in idem desde su propia finali-dad, para evaluar si en el primer procesohabía realmente voluntad de impartir jus-ticia o de extender un manto de impunidadsobre estas graves violaciones de los dere-chos humanos. En tal sentido:

[…] por lo que se refiere a la delimita-ción de aquellos supuestos no protegi-dos por la dimensión procesal del nebis in idem, este Tribunal debe de re-cordar que el contenido constitucio-nalmente protegido de todo derechono puede extraerse únicamente enatención al significado de las palabrascon las cuales una disposición consti-tucional enuncia un determinado de-recho fundamental; esto es, atendien-do sólo a su formulación semántica,sino en atención al telos o finalidadque con su reconocimiento se persigue.Una finalidad que, por cierto, no sereconduce solamente a la que es pro-pia del momento histórico en el quese produce el reconocimiento del de-recho, sino también —y acaso especial-mente— tomando en cuenta las nue-

vas e imperiosas necesidades del hom-bre actual. En efecto, la Constitucióny, con ella, las cláusulas que recono-cen derechos fundamentales, no pue-den ser entendidas como entelequiaso realidades petrificadas, sino como uninstrumento vivo y dinámico destina-do a fortalecer al Estado Constitucio-nal de Derecho, que está sujeto a unplebiscito de todos los días.46

Este mismo hilo argumental, desenvuelto enla sentencia de Martín Rivas (expediente4587-2004-PA/TC), lo desarrollará el TC enel Caso Salazar Monroe, recaído en el expe-diente 03938-2007-PA-TC. Si bien en éstereitera lo señalado en aquél en relación conel ne bis in idem y la cosa juzgada, estesegundo es importante porque en él la sen-tencia es adoptada por la nueva composi-ción del TC, con lo que se consolida estalínea jurisprudencial.

9. Reconocimiento de la existenciade una voluntad estatal de dejarimpunes las graves violaciones de losderechos humanos durante elGobierno de Fujimori

Para cerrar este rápido recorrido por la ju-risprudencia del TC, anotamos que tanto enla sentencia contra Martin Rivas como enaquélla contra Salazar Monroe podemos en-contrar un elemento que, si bien está rela-

47 Sentencia 03938-2007-PA-TC, fjs. 45 y ss.48 Loc. cit.49 Loc. cit., fjs. 48 y ss.

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cionado con el ne bis in idem, vale por sí mismo. Se trata del reconocimiento estatal en sedejurisdiccional de que durante el Gobierno de Fujimori hubo no solo una voluntad de garanti-zar la impunidad de quienes violaron los derechos humanos, sino también toda una estrate-gia para conseguirlo.

Para el TC: «[…] existen numerosos elementos objetivos que demuestran que el juzgamientorealizado al recurrente por los delitos de lesa humanidad en el caso que se ha venido en

la acción de la justicia, con lo que se fo-mentaba la impunidad.49

No es poco lo que hizo el TC: este reconoci-miento fue muy importante, pues permitió,como ya dijimos, reabrir procesos que si bienformalmente estaban protegidos por la cosajuzgada, gozaban solo de una protección for-mal, pues fueron impulsados con el solo ob-jetivo de excluir de la justicia a personas sin-dicadas de ser responsables de cometer crí-menes y violaciones de los derechos huma-nos.

BUSCANDO PRETEXTOS PARA

NO RESOLVER SOBRE EL FONDO

EN EL CASO EL FRONTÓN

Juan Carlos Ruiz Molleda

[…] sería carente de lógica rechazar unpronunciamiento de fondo o, lo que es

denominar Barrios Altos, no tuvo el propó-sito de que realmente se le investigara ysancionara en forma efectiva».47 Señala que,aun cuando las ejecuciones extrajudicialesson un delito común, y, por tanto,perseguibles judicialmente en el ámbito dela jurisdicción ordinaria, Martin Rivas y Ju-lio Salazar Monroe fueron juzgados por ór-ganos de la jurisdicción militar. Asimismo,precisa el TC que:

[…] existe evidencia suficiente de queel proceso penal iniciado en el ámbitode la jurisdicción militar tuvo el pro-pósito de evitar que el recurrente res-pondiese por los actos que se le impu-taban. Esas circunstancias se relacio-nan con la existencia de un plan siste-mático para promover la impunidad enmateria de violación de derechos hu-manos y crímenes de lesa humanidad,particularmente de los actos cometi-dos por los del Grupo Colina, al cualse vincula al recurrente.48

Finalmente, para el TC ese plan sistemáti-co se materializa en tres cosas: (i) eljuzgamiento deliberado de delitos comunespor órganos militares; (ii) la expedición, enese lapso, de las leyes de amnistía 26479 y26492; y, (iii) el retiro (nulo) de la compe-tencia contenciosa de la Corte IDH. Esteacto tuvo el propósito de asegurar que tam-bién en el ámbito internacional el Estadono respondiese por las violaciones de dere-chos humanos y, de esa forma, se garanti-zase que sus autores no fueran sometidos a

1 El autor de este artículo no es un terceroimparcial: junto con el abogado Carlos Rivera,del Instituto de Defensa Legal, es abogadopatrocinador de los familiares de las víctimasde la matanza de El Frontón.

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peor, emitir uno en contra, cuando estáevidenciada en los hechos la vulneraciónde un derecho, y se entiende que lo quese busca es la protección o restauración

del mismo, aun cuando el petitorio seplantee de manera incorrecta.

SENTENCIA DEL TC RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE

0569-2003-AC/TC, F.J. 16

A fines del año pasado, y luego de una largaespera, el Tribunal Constitucional (TC) ex-pidió sentencia en el conocido caso de lamatanza de El Frontón (expediente 03173-2008-PHC/TC; en adelante, Caso El Fron-tón). Si bien formalmente optó por no en-trar en el fondo del asunto, su decisión, enlos hechos, convalidó y respaldó la senten-cia de segunda instancia en el proceso dehábeas corpus presentado por TeodoricoBernabé Montoya, que ordenaba dejar sinefecto —tener por no presentada— la de-nuncia fiscal contra 24 presuntos responsa-bles de la ejecución extrajudicial de 118personas en El Frontón. En otras palabras,ha convalidado la impunidad de estas gra-ves violaciones de los derechos humanos.

La sentencia ofrece varias perspectivas deanálisis. Aquí queremos centrarnos solo endos principios procesales constitucionales:el de elasticidad y el de suplencia de que-ja, a propósito de la sentencia de mayoríarecaída en el Caso El Frontón. Y sustenta-remos por qué somos de la opinión de queel TC debió pronunciarse sobre el fondo dela controversia y ordenar la continuacióndel proceso penal contra los autores de lamatanza.1

1. Antecedentes del caso

En agosto del 2000, la Corte Interamericanade Derechos Humanos (Corte IDH) dictó sen-tencia en el Caso Durand y Ugarte, y esta-bleció la responsabilidad internacional del

Estado peruano por la matanza ocurrida enel establecimiento penal de El Frontón el 18y 19 de junio de 1986. Posteriormente, enmayo del 2001, en cumplimiento de la sen-tencia de la Corte IDH, el Ministerio Públicoabrió investigación contra varias decenas deefectivos de la Marina de Guerra y algunosciviles como presuntos responsables de laejecución extrajudicial de más de 118 per-sonas en el aludido establecimiento penal.

Luego, en diciembre del 2004, el MinisterioPúblico solo formuló denuncia penal contraonce miembros de la Marina como autoresdel delito de asesinato en agravio deNorberto Durand Vargas, Gabriel Ugarte Ri-vera y otros. Más adelante, en enero delaño 2005, el Primer Juzgado Penal Suprapro-vincial de Lima abrió proceso penal contradiez marinos por la comisión del delito dehomicidio calificado (uno de los denuncia-dos falleció con anterioridad a la formula-ción de la denuncia).

En mérito a las investigaciones del Ministe-rio Público respecto del caso, la Tercera Fis-calía Penal Supraprovincial formuló, el 14de febrero del 2007, una nueva denunciapenal contra otros veinticuatro marinos,también por la comisión del delito de ho-micidio calificado. Entre los denunciados seencontraba Teodorico Bernabé Montoya,quien en abril del 2007 presentó un hábeascorpus contra esa decisión del MinisterioPúblico, argumentando que la denuncia vio-laba su derecho al debido proceso, toda vezque se estaba denunciando un hecho (deli-to) que, en virtud del tiempo transcurrido,había prescrito.

Si bien en primera instancia el juez del Dé-cimo Juzgado Penal de Lima declaró infun-

2 Esta tesis ha sido repetida en un artículopublicado en el Informativo Mensual del TribunalConstitucional, año I, n.º 3, diciembre 2008-enero 2009, titulado «IDL faltó a la buena feprocesal: TC declara que el Amicus Curiae notiene legitimación activa en los procesosconstitucionales».

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dado el hábeas corpus, esta decisión fueapelada, y en julio del 2007 la Tercera SalaPenal de Reos Libres de Lima declaró fun-dada la demanda, argumentando que, enefecto, la matanza en el penal El Frontónno era una grave violación de los derechoshumanos, sino un delito común y, conse-cuentemente, había prescrito en junio del2006. Además, la sentencia declaró que ladenuncia penal presentada por la TerceraFiscalía Penal Supraprovincial se daba porno presentada.

Ante tal decisión, el IDL, en representaciónlegal de la familia Durand Ugarte, acudió alTC porque consideró que la sentencia de laTercera Sala Penal de Reos Libres de Limaera inconstitucional y contradecía la sólidajurisprudencia del TC, en la que uniforme-mente declaraba que es responsabilidad delEstado investigar las graves violaciones delos derechos humanos. El pedido de fondode la demanda del IDL estaba dirigido a queel TC declarase la nulidad de la referidasentencia y a reiterar que los crímenes delesa humanidad y las graves violaciones delos derechos humanos son imprescriptibles.

Más adelante, el 27 de junio del 2008, el TCemitió una resolución en la que declaró quehabía admitido a trámite el recurso del IDL,y el 27 de agosto se realizaron los informesorales en la vista de la causa ante el Plenode este colegiado. Finalmente, el 15 de di-ciembre del 2008 el TC expidió la sentenciarecaída en el expediente 03173-2008-PHC/TC.

2. ¿Qué dijo la sentencia en el Caso ElFrontón?

La sentencia del TC evita pronunciarse so-

bre el fondo del asunto, pues dice que ca-rece de competencia. Con ese fin, invocaargumentos de forma. En primer lugar, poneen cuestión su propia competencia para co-nocer el recurso de agravio constitucional.Luego, cuestiona y niega la legitimidad pro-cesal del IDL para intervenir en el proceso.Más adelante, pone en duda la legitimaciónactiva en los procesos constitucionales delos amicus curiae. También objeta el hechode que las sentencias no acatadas por lasentencia en segunda instancia no sean pre-cedentes vinculantes, para terminar cues-tionando el supuesto «anarquismo proce-sal». Sin embargo, uno de los argumentosque más destaca es el que señala que el IDLhabría violado la buena fe procesal:2

El IDL cambió de motu proprio [sic] su con-dición de amicus curiae a terceroelegitimado [sic], sin la intervencióndel juez, lo cual es totalmente inváli-do e ineficaz. De este modo, con ma-nifiesto agravio de la buena fe proce-sal, decidieron despojarse de la con-dición de amicus curiae y convertirseen parte con capacidad para incoarmedios impugnatorios (f.j. 7).

3. El problema constitucionalrelevante en el Caso El Frontón

El problema de fondo de este caso es que lalegislación procesal, en principio, no ayu-daba a proteger los derechos fundamenta-les. En efecto, en el proceso de hábeas cor-pus impulsado ante el Poder Judicial porTeodorico Bernabé, lo paradójico era que,aun cuando los familiares de las víctimastenían un interés legítimo en el caso, puesen él se discutía y se iba a decidir sobre su

3 Nos referimos a la resolución de la TerceraSala Penal de Reos Libres de Lima que declarófundada la demanda de hábeas corpus,argumentando que efectivamente la matanza noera una grave violación de los derechos humanos,ya que se trataba de un delito común y,

consecuentemente, había prescrito en junio del2006.4 Resolución del 5 de agosto del 2008.Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. CasoDurand y Ugarte vs. Perú, considerando 3.

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derecho a la tutela judicial efectiva (dere-cho de acceso al órgano jurisdiccional), yno obstante la posibilidad de que se dejeen la impunidad los hechos a través de laprescripción de los crímenes de su familia-res, no existía ni había un cauce procesalpara intervenir en el proceso y defender suderecho. La única manera de participar enél era por medio de un amicus curiae. Unavez que se expidió la sentencia de segundainstancia en el proceso de hábeas corpus,la vía para cuestionar tal resolución era elrecurso de agravio constitucional a favor delprecedente, que había sido habilitado porel propio TC a través de un precedentevinculante (expediente 4853-2004-PA/TC).

4. IDL en defensa del derecho a lajusticia de los familiares de lasvíctimas del Caso El Frontón

Debemos ser enérgicos en señalar que el IDLno defendió ni patrocinó intereses subalter-nos, sino el derecho de los familiares de lasvíctimas de El Frontón a la tutela judicial,ante la decisión y la voluntad de algunossectores de dejar en el olvido y la impuni-dad tales actos criminales.

Los artículos 1.º y 44.º de la Constituciónestablecen que la persona humana y su dig-nidad es el fin de la sociedad y del Estado,y que éste tiene como razón de ser la pro-tección de los derechos de todas las perso-nas. Prueba de que al IDL lo asiste la razóny el derecho es que los primeros días defebrero de este año, la Corte Interamericanade Derechos Humanos (Corte IDH) ha pedi-do al Estado peruano explicaciones por lasentencia del TC recaída en el Caso El Fron-tón, por haber convalidado la citada sen-tencia de la Tercera Sala Penal de Reos Li-bres de Lima.3 Y no se trata de un pedidoaislado: el 5 de agosto del 2008, la mismaCorte IDH envió una comunicación al Esta-do peruano en la que le recordó su obliga-ción de cumplir con las sentencias expedi-das4 en relación con la sentencia en el CasoDurand y Ugarte vs. Perú.

En algunos momentos expresamos que si elTC desestimaba nuestra demanda, queda-ba demostrada la injerencia política del Go-bierno, pues nos parecía —y nos sigue pare-ciendo— increíble que una corte constitu-cional encargada de la protección de losderechos fundamentales (artículo II.º deltítulo preliminar del CPP) ordene, en loshechos, el incumplimiento y el desacato deuna sentencia de la CorteIDH (Caso Durandy Ugarte vs. Perú), violando un conjunto dederechos, principios y valores importantesrecogidos en la Constitución.

5. La sentencia del TribunalConstitucional desconoció que elrecurso de queja era el mecanismoprocesal más idóneo para tutelar elderecho a la verdad

La sentencia del TC recaída en el expediente03173-2008-PHC/TC es incompatible con elderecho a la verdad, de rango constitucio-nal, y cuyo fundamento se encuentra en elprincipio de la dignidad humana y en losderechos a la vida, a la libertad y a la segu-ridad personal, según una sentenciavinculante de este alto tribunal (GenaroVillegas Namuche, expediente 2488-2002-HC/TC, f.j. 10). Según el propio TC:

La Nación tiene el derecho de conocerla verdad sobre los hechos o aconteci-mientos injustos y dolorosos provocadospor las múltiples formas de violenciaestatal y no estatal. Tal derecho se tra-duce en la posibilidad de conocer las cir-cunstancias de tiempo, modo y lugar enlas cuales ellos ocurrieron, así como losmotivos que impulsaron a sus autores. Elderecho a la verdad es, en ese sentido,un bien jurídico colectivo inalienable.5

5 Sentencia del TC recaída en el expediente2488-2002-HC/TC, f.j. 8.6 Sentencia del TC recaída en el expediente0266-2002-AA/TC, f.j. 6.

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Asimismo, debemos señalar que en estas cir-cunstancias el recurso de queja era la he-rramienta procesal más idónea para hacervaler el derecho a la verdad, el derecho a latutela judicial y el derecho a la protecciónjudicial de los familiares de las víctimas. Enefecto, si partimos de la doctrina dictadapor este Tribunal en el sentido de que nopuede haber derechos sin garantías para ha-cerlos valer (Genaro Villegas Namuche, ex-pediente 2488-2002-HC/TC, f.j. 10), nece-sariamente tenemos que concluir que el re-curso de queja es, en las particulares cir-cunstancias de este caso, la única forma dedefender y proteger el derecho a la verdad,más aun si tenemos en cuenta que, tal comolo ha señalado este Tribunal, la verdad es unbien jurídico no solo individual, sino tam-bién colectivo inalienable, así como una for-ma de reparación de las víctimas. En defini-tiva, no había otra manera de participar enel proceso en ese momento.

No obstante ello, el TC ha optado, en susentencia recaída en el expediente 03173-2008-PHC/TC, por declarar la prescripciónde graves violaciones de derechos humanoscomo las ejecuciones extrajudiciales queocurrieron en El Frontón.

6. Se han desnaturalizado los procesosconstitucionales

Si el TC considera que el IDL no puede pro-nunciarse sobre un caso en el que está enjuego la sanción de los responsables y elcumplimiento de una sentencia de la CorteIDH, es porque no reconoce el carácter ins-trumental de los procesos constitucionales,o que éstos son un fin en sí mismos. En efec-to, la sentencia del TC recaída en el expe-diente 03173-2008-PHC/TC desconoce lanaturaleza que la doctrina y que la propiajurisprudencia del mismo Tribunal asignana los procesos constitucionales.

Según el TC, estas distinciones se dan encuatro niveles: por su finalidad, por el roldel juez, por los principios que orientan losprocesos constitucionales y por su natura-leza. Este colegiado sostiene que una pri-mera diferencia radica en los fines que per-siguen ambos tipos de procesos. A diferen-cia de los constitucionales, los procesos or-dinarios no tienen como objetivo hacer va-ler el principio de supremacía de la Consti-tución, y no siempre persiguen la tutela dederechos fundamentales.6

Una segunda diferencia tiene que ver conla actuación del juez. Para este colegiado,en los procesos constitucionales los juecestienen por razones más trascendentes queen los procesos ordinarios, el deber de con-trolar la actuación de las partes, con el finde conseguir, en un plazo razonable, la tu-tela efectiva de los derechos fundamenta-

7 Loc. cit.8 Es necesario señalar que ya desde el DerechoProcesal existen autores que reclaman laefectiva tutela jurisdiccional y reivindican losfines del proceso (véase Priori Posada, GiovanniF.: «La efectiva tutela jurisdiccional de lassituaciones materiales: Hacia una necesariareivindicación de los fines del proceso», enrevista Ius et Veritas, vol. 13 n.º 26. Lima:Asociación Civil Ius et Veritas (estudiantes de laFacultad de Derecho de la PUCP), junio del 2003,pp. 273-292.9 Sentencia del TC recaída en el expediente00006-2006-CC/TC, f.j. 71.10 Sentencia del TC recaída en el expediente0266-2002-AA/TC, f.j. 6.

11 Sentencia del TC recaída en el expediente5854-2005-PA/TC, f.j. 12. Véanse tambiénsentencia 1797-2002-HD, fundamento 11;sentencia 2209-2002-AA, fundamento 25;sentencia 0001-2003-AI/0003-2003-AI,fundamento 10; sentencia 0008-2003-AI,fundamento 5; sentencia 1013-2003-HC,fundamento 6; sentencia 1076-2003-HC,fundamento 7; sentencia 1219-2003-HD,fundamento 6; sentencia 2579-2003-HD,fundamento 6; sentencia 0029-2004-AI,fundamento 15.12 Haberle, Peter: «El Derecho ProcesalConstitucional como Derecho Constitucionalconcreto frente a la judicatura del TribunalConstitucional», en revista PensamientoConstitucional, año VIII, año 8. Lima: Fondo

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les.7 Lo clave, por tanto, es entender la re-lación entre la Constitución y el proceso.Para el TC, este último:

[…] no puede ser concebido como uninstrumento de resolución de conflic-tos aséptico y neutral, de cara la rea-lización de determinados valores cons-titucionales, pues esta es una prácti-ca propia del positivismo y relativismoprocesalista.8 Antes bien, debe enten-derse como un instrumento jurídicocomprometido con la realización devalores democráticos y con el respetopleno de la Constitución y de los dere-chos fundamentales.9

La tercera diferencia se fundamenta en losprincipios que orientan los procesos consti-tucionales. Si bien es cierto que estos prin-cipios, nominalmente, son compartidos porambos tipos de procesos, es indudable quela exigencia del cumplimiento de principios—como el de publicidad, economía proce-sal, socialización del proceso, impulso ofi-cioso, elasticidad y de favor processum opro actione— es fundamental e ineludiblepara los fines de los procesos constitucio-nales. Finalmente, la cuarta diferencia tie-ne que ver con la naturaleza de ambos pro-cesos, y puede enunciarse básicamentecomo que, a diferencia de los ordinarios,los constitucionales son procesos de tutelade urgencia.10

No en vano el TC ha señalado que, de con-formidad con el principio de concordanciapráctica:

[…] toda aparente tensión entre laspropias disposiciones constitucionalesdebe ser resuelta «optimizando» su in-

terpretación, es decir, sin «sacrificar»ninguno de los valores, derechos o prin-cipios concernidos, y teniendo presen-te que, en última instancia, todo pre-cepto constitucional, incluso aquellospertenecientes a la denominada «Cons-titución orgánica», se encuentranreconducidos a la protección de losderechos fundamentales, como mani-festaciones del principio del derechode dignidad humana, cuya defensa yrespeto es el fin supremo de la socie-dad y el Estado.11

Todo esto tiene que ver con una concep-ción «material» de los procesos constitu-cionales, es decir, con una visión de éstosdesde los fines que persigue. Tal afirmaciónse sustenta en que «[e]l derecho procesalconstitucional es una concretización [sic] dela Ley Fundamental».12 Para el jurista ale-mán Peter Haberle, es así en dos sentidos:en que el derecho procesal constitucionales un derecho constitucional concretado, yen que le sirve al TC para concretar la LeyFundamental.13 Siendo la Constitución unaNorma Fundamental abierta, encuentra enel Derecho Procesal Constitucional —yespecíficamente en el CPP— un instrumen-to que concreta los valores, principios yderechos constitucionales, de manera talque, en última instancia, éstos informan elrazonamiento y la argumentación del juezconstitucional.14

Esta tesis no es extraña ni ajena a nuestroordenamiento, sino que ha sido recogida porla jurisprudencia del TC nacional. Éste hasostenido que: «[…] si bien es cierto que elDerecho Procesal Constitucional recurre,con frecuencia, a categorías e institucio-nes primigeniamente elaboradas como par-

Editorial de la PUCP, 2001, pp. 29-30.13 Ibidem.14 Ibidem.15 Sentencia del TC recaída en el expediente04903-2005-HC/TC, f.j. 3. Agrega el TC a

continuación, en la misma foja: «Esta posición,como es evidente, trasciende la mera cuestiónde opción académica o jurisprudencial; por elcontrario, significa un distanciamiento deaquellas posiciones positivistas del Derecho y delproceso que han llevado a desnaturalizar lavigencia efectiva de los derechos fundamentales,al hacer depender la eficacia de estos a [sic] la

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te de la Teoría General del Proceso, es elDerecho Constitucional el que las configuray llena de contenido constitucional».15

En esa misma línea, el TC ha señalado:

Que el Derecho Procesal Constitucio-nal constituye un ordenamiento com-plejo de naturaleza adjetiva, pero que,debido a la naturaleza del ordenamien-to sustantivo a cuya concretización[sic] sirve —la Constitución— debe serinterpretado e integrado atendiendo ala singularidad que éste presenta res-pecto al resto del ordenamiento jurí-dico. Es desde esta comprensión queel Tribunal Constitucional alemán hadestacado la «particularidad del pro-ceso constitucional». Significa ello queel derecho procesal constitucional«[...] implica necesariamente un cier-to distanciamiento del resto de regu-laciones procesales». En este contex-to, en consecuencia, el CPConst. tie-ne que ser entendido como un «dere-cho constitucional concretizado [sic]».Esto es, al servicio de la«concretización» de la Constitución.Por ende, opera en beneficio de la in-terpretación de la Constitución en cadauno de los procesos constitucionalesque el juez y el Tribunal Constitucio-nal conocen con motivo de respondera una concreta controversia constitu-cional planteada. Por tal razón, estaconcretización [sic] de la Constituciónen cada controversia constitucionalimpone correlativamente que la her-menéutica de la norma procesal cons-titucional deba efectuarse conforme

[a] una «interpretaciónespecíficamente constitucional de lasnormas procesales constitucionales»,una interpretación del Código Proce-sal Constitucional desde la Constitu-ción [...]. Se trata, en definitiva, deuna interpretación teleológica de lanorma procesal constitucional orien-tada a la concretización [sic] yoptimización de los mencionados prin-cipios constitucionales materiales (ex-pedientes 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC, Colegio de Abogados deArequipa y del Cono Norte de Lima con-tra el CNM, f.j. 15; énfasis nuestro).

Por otro lado, en la sentencia recaída en elexpediente 4903-2005-PHC/TC, el TC haseñalado que:

Un excesivo formalismo podría llevar aeste Colegiado a señalar que el deman-dante no ha interpuesto, propiamente,un recurso de agravio constitucionalsino uno de apelación, con lo cual nose cumpliría lo previsto en el artículo18 del Código Procesal Constitucional.Sin embargo, ésta no es la posición asu-mida por el Tribunal Constitucional, por-que si bien es cierto que el Derecho Pro-cesal Constitucional recurre, con fre-cuencia, a categorías e institucionesprimigeniamente elaboradas como par-te de la Teoría General del Proceso, esel Derecho Constitucional el que lasconfigura y llena de contenido consti-tucional. Esta posición, como es eviden-te, trasciende la mera cuestión de op-ción académica o jurisprudencial; porel contrario, significa un distanciamien-

aplicación de normas procesales autónomascientíficas y neutrales».16 Sentencia del TC recaída en el expediente4903-2005-PHC/TC, f.j. 3. En la mismasentencia, el TC cita a Haberle, quien señalaque: «la estrechez de un instituto procesal esdinamitada por reflexiones puntuales yobjetivas», y agrega que: «[…] por parte del

Tribunal Constitucional a efectos de larealización de los fines de los procesosconstitucionales: garantizar la supremacíajurídica de la Constitución y la vigencia efectivade los derechos fundamentales (artículo II delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional)». En esa misma línea están lassentencias del TC recaídas en los expedientes0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC, resolución,

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to de aquellas posiciones positivistasdel Derecho y del proceso que han lle-vado a desnaturalizar la vigencia efec-tiva de los derechos fundamentales, alhacer depender la eficacia de estos ala aplicación de normas procesales au-tónomas científicas y neutrales16 (én-fasis nuestro).

Agrega finalmente: «Desde esta perspecti-va del Derecho Procesal Constitucional comoDerecho Constitucional concretizado [sic],cabe decir que la interpretación de las dis-posiciones del Código Procesal Constitucio-nal debe tender siempre a la mayoroptimización o realización no solo del prin-cipio jurídico de supremacía de la Consti-tución, sino también de los derechos fun-damentales; más aún en un proceso consti-tucional como el de hábeas corpus.17

Como es evidente, la sentencia del TC re-caída en el expediente 03173-2008-PHC/TCha desconocido que las normas procesalesconstitucionales tienen por objetivo la efec-tiva protección de los derechos fundamen-tales. No ha interpretado las normas pro-cesales desde la Constitución misma, sinodesde un formalismo rígido inconducente.La interpretación que se haga de ellas debehacerse de cara y en armonía con los valo-res, principios y derechos constitucionalesque sustentan la Constitución Política. Enotras palabras, existe una estrecha y sólidarelación entre la Constitución y el procesoconstitucional que no puede ser desconoci-da en forma arbitraria. Sin embargo, en elpresente caso el TC ha ido contra su propialínea jurisprudencial reiterada:

[…] la relación que existe entre la Cons-titución y el proceso se deriva de queéste no puede ser concebido como uninstrumento de resolución de conflic-tos aséptico y neutral de cara a la rea-

lización de determinados valores cons-titucionales, pues ésta es una prácti-ca propia del positivismo y relativismoprocesalista; antes bien, debe enten-derse como un instrumento jurídicocomprometido con la realización devalores democráticos y con el respetopleno de la Constitución y de los dere-chos fundamentales (expediente 0006-2006-PC/TC, Ministerio de ComercioExterior y Turismo contra el Poder Ju-dicial. f.j. 71).

Esta naturaleza plantea exigencias muy con-cretas a los jueces y a los tribunales a lahora de interpretar el material normativo yresponder a una específica controversiaconstitucional planteada. En efecto, esta«concretización» de la Constitución, encada controversia constitucional, imponecorrelativamente: «[…] que la hermenéuti-ca de la norma procesal constitucional debaefectuarse conforme [a] una ‘interpretaciónespecíficamente constitucional de las nor-mas procesales constitucionales’, una inter-pretación del Código Procesal Constitucio-nal desde la Constitución [...]. Se trata, endefinitiva, de una interpretación teleológicade la norma procesal constitucional orien-tada a la concretización [sic] y optimizaciónde los mencionados principios constitucio-nales materiales».18

Esto tiene enormes consecuencias prácti-cas en el caso que nos ocupa, pues deman-daba del TC que la interpretación de lasnormas del CPP —como por ejemplo lo re-ferido a la legitimidad de IDL— no se hagade espaldas a los fines que ella persigue,sino en consonancia con los objetivos de lasnormas procesales, buscando en todo mo-mento maximizar y optimizar la interpre-tación de éstas, cosa que, bien sabemos,no se ha hecho.

f.j. 15.17 Sentencia del TC recaída en el expediente4903-2005-PHC/TC, f.j. 5.

18 Loc. cit.19 Sentencia del TC recaída en el expediente04903-2005-HC/TC, f.j. 5.

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Como indica el TC: «Desde esta perspecti-va del Derecho Procesal Constitucional comoDerecho Constitucional concretizado [sic],cabe decir que la interpretación de las dis-posiciones del Código Procesal Constitucio-nal debe tender siempre a la mayoroptimización o realización no sólo del prin-cipio jurídico de supremacía de la Consti-tución, sino también de los derechos fun-damentales; más aún en un proceso consti-tucional como el de hábeas corpus».19

Nadie niega el carácter vinculante y la ne-cesidad de respetar las normas procesales.En ella se juega la legitimidad y el EstadoConstitucional de Derecho. Lo que se estáseñalando es que estas normas procesalesno pueden nunca convertirse en un obstá-culo para eludir un pronunciamiento sobrelos temas de fondo o para la efectiva pro-tección de los derechos; ellas tienen queser consistentes con la finalidad de todo pro-ceso constitucional. Por eso, tal como se-ñala el artículo III.º del CPP, el juez consti-tucional goza de una razonable valoraciónen la adecuación de toda formalidad a losfines de los procesos constitucionales, demanera tal que, en ningún caso, la supre-macía de la Constitución y la vigencia efec-tiva de los derechos constitucionales —artí-culo II.º del Título Preliminar del CPP— que-de subordinada al respeto de las formas porlas formas.20

Como podemos ver, el TC no solo ha ido con-tra su propia jurisprudencia; además, haincumplido una regla creada por él para es-tos casos:

Esta disposición impone a la jurisdic-ción ordinaria y a la constitucional exi-gir el cumplimiento de las formalida-des sólo si con ello se logra una mejorprotección de los derechos fundamen-

tales. Por el contrario, si tal exigenciacomporta la desprotección de los de-rechos y, por ende, su vulneración irre-parable, entonces las formalidadesdeben adecuarse o, de ser el caso,prescindirse, a fin de que los fines delos procesos constitucionales se reali-cen debidamente —principio de elas-ticidad—21 (énfasis nuestro).

En el presente caso, el cumplimiento de laformalidad no genera una mayor protecciónsino una indefensión, una desprotección, porlo que se hace necesaria la aplicación delprincipio de elasticidad. El TC estaba obli-gado jurídicamente, por su propia jurispru-dencia, a adecuar las formalidades al fon-do, pero optó por hacer todo lo contrario:valerse de la forma para generar una situa-ción de indefensión. No se trata de violarninguna norma procesal, sino dereinterpretarlas en caso de vacío y de lagu-na, tal como ocurre en este caso.

No le falta razón a Reynaldo Bustamantecuando precisa, refiriéndose al Derecho Pro-cesal en general:

[…] si bien las formalidades apuntan alorden, a la seguridad y a la buena mar-cha de los procesos o procedimientos,por lo que son también «un medio al ser-vicio de la justicia», cuando tales for-malidades resultan desproporcionadas oirrazonables, o cuando el juzgador seapega rigurosamente a ellas quitándo-les su verdadero sentido o valor, se pro-duce un ritualismo o abuso de las for-mas que se traduce en una inutilidad delproceso —o del procedimiento— para al-canzar la justicia.22

Agrega este autor que el proceso, para serjusto:

20 Sentencia del TC recaída en el expediente0005-2005-CC/TC, f.j. 7.21 Sentencia del TC recaída en el expediente266-2002-AA/TC, f.j. 7.22 Bustamante Alarcón, Reynaldo: Derechos

fundamentales y proceso justo. Lima: ARAEditores, 2001, pp. 278-279.23 Ibidem, p. 279.24 Morello, Augusto: Admisibilidad del recurso

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[…] no puede ser conducido en térmi-nos estrictamente formales, mecáni-cos, o conforme a un ritualismo capri-choso, que deje de lado las particula-res cuestiones del caso concreto o pri-vilegie las formas por encima de lostemas de sustancia, a no ser, en esteúltimo caso, que las formas sean razo-nables y que con su cumplimiento sebusque cautelar un derecho o evitarque se produzca un agravio.23

Sobre el tema, la jurisprudencia de la Cor-te Suprema argentina, tras advertir que res-pecto de la adecuada administración de jus-ticia esta entidad debe actuar como un ór-gano «interesado», manifiesta:

Por más vueltas que demos a las co-sas, lo medular de la función de juz-gar [...] es la de que el juez está obli-gado a buscar la verdad observando lasformas sustanciales del juicio, pero sinverse bloqueado por ápices procesa-les, y realizando los derechos de ma-nera efectiva en las situaciones realesque, en cada caso, se le presentan,conjugando los enunciados normativoscon los elementos fácticos del supues-to en juzgamiento (fallos, 56: 428 y441; 302: 1611).24

Como señala el TC, lo expuesto «[…] no su-pone en modo alguno que las disposicionesdel CPConst. puedan ser desconocidas porlos jueces constitucionales. Significa tansólo que ellas deben ser interpretadas y/ointegradas desde y conforme a la Constitu-ción, de modo tal que resulte optimizadala finalidad sustantiva de los procesos cons-titucionales (artículo II.º del Título Prelimi-nar del CPConst)».25 En definitiva, si bien elDerecho Procesal Constitucional toma pres-

tadas diversas instituciones de la teoría delderecho procesal, esta rama del derechotiene una entidad especial, cuyo fundamen-to es la finalidad que persigue, que no esotra que la defensa de los derechos funda-mentales y garantizar la supremacía nor-mativa de la Constitución. Por eso se diceque el Derecho Procesal Constitucional con-creta la Constitución. Es en este contextoen el que el TC debió entender la legitimi-dad de IDL como tercero interesado. Sinembargo, en la sentencia recaída en el ex-pediente 03173-2008-PHC/TC optó por lomás fácil políticamente: evadió pronunciar-se sobre el fondo, de modo que «ordinarizó»un proceso constitucional vaciándolo decontenido de manera arbitraria.

7. El TC ha desconocido el principioprocesal constitucional de elasticidad

La herramienta concreta que tenía el TCpara interpretar las normas procesales sinsacrificar la función tuitiva de los derechosera el principio procesal constitucional deelasticidad, que exigía «adecuar la exigen-cia de las formalidades previstas en esteCódigo al logro de los fines de los procesosconstitucionales» (artículo III.º del títulopreliminar del CPP). En virtud de este prin-cipio, «[…] se exige al juez que adecue lasformalidades que puedan exigirse en el pro-ceso constitucional a la consecución de losfines del mismo, y los cuales no huelga men-cionar ahora: asegurar la supremacía de laConstitución y la vigencia de los derechosconstitucionales».26 Agrega Castillo Córdovaque, en realidad, este principio, «[…] en símismo[,] no es más que un medio para al-canzar la solución justa que involucra la

extraordinario. Buenos Aires: Librería EditoraPlatense-Abeledo-Perrot, 1997, p. 1, citado por0005-2005-CC/TC, f.j. 6.25 Sentencia del TC recaída en el expediente0005-2005-CC/TC, f.j. 8.26 Castillo Córdova, Luis: Comentarios al CódigoProcesal Constitucional. Tomo I. Lima: Palestra,

2006, p. 53.27 Ibidem.28 Espinoza Zevallos, Rodolfo José: «Losprincipios procesales específicos del CódigoProcesal Constitucional Peruano (artículo III delTP)», p. 10. Disponible en: <http://

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garantía plena de la Constitución y los de-rechos constitucionales».27

También conocido como «Principio de ade-cuación de las formalidades al logro de losfines de los procesos constitucionales», esteprincipio de elasticidad procesal: «[…] dejaabierta la posibilidad en caso de un conflic-to de la norma procesal constitucional conuna norma constitucional o de derecho sus-tancial, se adoptará el procedimiento parael logro de la aplicación y reconocimientode la norma constitucional, ya que el pro-ceso constitucional es el medio para alcan-zar el fin: la primacía de la Constitución ylos derechos reconocidos.28

La premisa de ello es ciertamente que:

[…] el proceso constitucional como de-recho formal está al servicio de la car-ta fundamental y los derechos funda-mentales (derecho de fondo o sustan-cial), y no a la inversa como muchasveces erróneamente se cree, es decirel derecho al servicio del proceso, po-sición absurda de mucho arraigo en lospaíses que se fundan en sistemascorruptos, ya que se valen de arguciasprocesales para no reconocer u otorgarderechos a quienes les corresponden.29

Para Espinoza Zevallos:

[…] nunca los mecanismos constitucio-nales deben entorpecer, dificultar o

imposibilitar la preeminencia de lacarta política o el respeto de los dere-chos humanos, ya que de ser así, de-berá adecuarse para el logro de la fi-nalidad prevista en el Artículo II delT.P., y en caso de deficiencia, defectoo vacío del Código Procesal Constitu-cional se recurrirá a los otros princi-pios procesales, a la jurisprudencia eincluso a la doctrina procesal especí-fica, ya que toda decisión de los jue-ces y vocales deben ser el resultadode una correcta aplicación de la nor-ma constitucional sobre la base de unaimparcial apreciación de los hechos.30

Finalmente, el mismo autor agrega: «El prin-cipio de formalidad procesal no es absolu-to, es decir, pese a ser las formalidades pre-vistas en el Código de carácter imperativo,el principio de elasticidad, permite y obli-ga al magistrado adecuar estas exigenciasformales al logro de los fines del procesoconstitucional, debiendo ser convalidadaesta nueva formalidad si sirve para la con-secución de la justicia constitucional.»31

En el caso que tratamos, el TC debió pre-guntarse, por exigencia del principio deelasticidad, si la regla que el amicus curiaeno puede luego presentar recurso de quejaayudaba o era un obstáculo para el cumpli-miento de sus fines. El TC optó más bienpor no adecuar las formalidades, sino, sim-plemente, por declarar improcedente y con-

akane.udenar.edu.co/derechopubl ico/Der_procesal_Rodolfo.pdf>.9 Ibidem.30 Ibidem, p. 11.31 Idem.32 Peyrano, Jorge: El proceso civil. Buenos Aires:Astrea, 1978, p. 73, citado Castillo Córdova, op.cit., p. 44.33 Couture, Eduardo: Fojas del Derecho ProcesalCivil. 3.ª edición, 14.ª reimpresión. Buenos Aires:Depalma, 1988, p. 172. Citado Castillo Córdova,op. cit., p. 52.

34 Monroy Gálvez, op. cit., p. 93.35 En esa misma línea, un principio distinto perocomplementario es el de suplencia de la queja.Es importante porque permite reformar yratificar la idea de que el juez constitucional noes un convidado de piedra, sino un impulsor dela efectiva protección y defensa de los derechoshumanos y de la vigencia de la ConstituciónPolítica. Para el TC, el principio de suplencia dequeja es un principio implícito en nuestroDerecho Procesal Constitucional subyacente a losartículos II.º y VIII.º del título preliminar delCódigo Procesal Constitucional, en virtud del cual«[se] puede efectuar correcciones sobre el error

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validar la impunidad de la matanza de ElFrontón.

8. El fallo del Tribunal Constitucionalen el Caso El Frontón es incompatiblecon la función del juez en los procesosconstitucionales y con los principiosprocesales constitucionales

El TC señala en su fallo del Caso El Frontónque no tenía competencia para conocer elrecurso de agravio constitucional, y que losdemandantes, al haber presentado unamicus curiae, carecían de legitimidad ac-tiva en los procesos constitucionales. Noobstante, pudo haber declarado nulo elconcesorio en atención a los argumentosplanteados, e ingresado en el fondo del pro-blema en virtud de los derechos compro-metidos (derecho a la vida) y la gravedadde las violaciones perpetradas (nada me-nos que la ejecución extrajudicial de 118personas).

Debe quedar claro que los procesos consti-tucionales no son un fin en sí mismo sino unaherramienta al servicio de la vigencia de losderechos humanos y de la supremacía de laConstitución. Si bien las distintas funcionesy atribuciones del juez en el proceso consti-tucional están contenidas en las diferentesdisposiciones del CPP, serán los principiosprocesales del Derecho Procesal Constitucio-nal los que definan de manera general y sus-tancial cuál es la tarea del juez en el proce-so constitucional, más aun si tenemos encuenta que, al ser normas que conciernen aprincipios, informan y vinculan al juez en susdiversas facultades y obligaciones.

En el presente caso, es de aplicación el prin-cipio de dirección judicial, y, en concreto,del subprincipio de «impulso de oficio». Parala doctrina nacional, el principio de direc-ción judicial del proceso es conocido tam-bién como principio de autoridad del juez,e implica el tránsito del juez espectador aljuez director.32 Al principio de impulso deoficio del proceso se lo suele definir comoaquel «[…] fenómeno por virtud del cual seasegura la continuidad de los actos proce-sales y su dirección hacia el fallo definiti-vo».33 Monroy Gálvez precisa que el princi-pio de impulso oficioso consiste en «[…] lafacultad que se concede al juez para con-ducir y hacer avanzar autónomamente elproceso —sin necesidad de intervención delas partes— a fin de lograr la consecuciónde sus fines».34 En esa misma línea, en unajurisprudencia del TC se precisa que el prin-cipio de dirección judicial del proceso35 de-lega en la figura del juez constitucional elpoder-deber de controlar razonablementela actividad de las partes, promoviendo laconsecución de los fines del proceso demanera eficaz y pronta.36

Este principio se halla también recogido enel artículo II.º del título preliminar del CPC,junto con el principio de impulso procesal.Tal disposición señala:

Artículo II.º Principios de Dirección eImpulso del proceso. La dirección delproceso está a cargo del Juez, quienla ejerce de acuerdo a lo dispuesto eneste Código. El Juez debe impulsar elproceso por sí mismo, siendo respon-sable de cualquier demora ocasionadapor su negligencia. Están exceptuados

o la omisión en la que incurre el demandante enel planteamiento de sus pretensiones, tanto alinicio del proceso como en su decurso» (sentenciadel TC recaída en el expediente 05637-2006-PA/TC, f.j. 14).36 Sentencia del TC recaída en el expediente2876-2005-HC/TC, f.j. 23.

37 Sentencia del TC recaída en el expediente6512-2005-AA/TC, f.j. 3. Véanse tambiénsentencias 1049-2003-AA/TC y 2302-2003-AA/TC.

38 Sentencia del TC recaída en el expediente0569-2003-AC/TC, f.j. 14.39 Loc. cit.

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del impulso de oficio los casos expre-samente señalados en este Código.

Otro principio vinculado a éstos es el de proactione, que, según el TC, se encuentra es-tipulado en el artículo 45.º del CPC. En vir-tud de este principio, en caso de duda sepreferirá dar trámite al proceso. Este prin-cipio ha sido invocado por este TC, «[…]imponiendo a los juzgadores la exigenciade interpretar los requisitos y presupuestosprocesales en el sentido más favorable a laplena efectividad del derecho de obteneruna resolución válida sobre el fondo, con locual, ante la duda, la decisión debe ser porla continuación del proceso y no por su ex-tinción».37

Según el TC, el principio de impulso de ofi-cio o «deber de oficialidad» exige «[…] im-pulsar, dirigir y encauzar cualquier procesoo procedimiento sometido a su competen-cia funcional, hasta esclarecer y resolverlas cuestiones involucradas, aún cuando setrate de casos generados o iniciados por unparticular».38 Para este colegiado: «[…] par-tiendo de reconocer una posición preferen-te de los derechos fundamentales en el or-denamiento jurídico, no resulta razonableque en todos los casos, las formas estén porencima del derecho sustancial, descono-ciendo el valor de lo real en un proceso».39

Agrega el TC que:

[…] basándose en la premisa de que el pro-ceso surge de la necesidad de brindartutela jurisdiccional y judicial a las le-siones o amenazas de derecho y quejustifica su razón de ser en el cumpli-miento de este fin último, consideraimportante y, más aún, que resulta undeber del juez constitucional en casoscomo el de autos y dentro de los lími-tes establecidos por la ley, promoverel reconocimiento tutelar de aquellassituaciones que, estando presentes,pero incorrectamente planteadas,ameritan [sic] su intervención comoreal guardián de la Constitución y, porende, protector de los derechos fun-

damentales reconocidos en ella.

Incluso en el supuesto de que el IDL carecíade competencia y equivocó el camino pro-cesal al momento de plantear su demanda,pues en vez de recurrir a la vía del recursode agravio constitucional debió optar porla del amparo contra amparo,40 nos pregun-tamos por qué este colegiado aplicó el prin-cipio procesal constitucional de suplenciade queja deficiente al Caso El Frontón, yrecondujo el petitorio de oficio en atencióna la naturaleza de los derechos en juego(derecho a la vida) y a la gravedad de lasviolación de tales derechos (ejecuciónextrajudicial de 118 personas).

9. El Tribunal Constitucional no escoherente consigo mismo

Hace poco el TC ha sacado una importantesentencia en materia de respeto del dere-cho a la igualdad y en contra de la discrimi-nación en el caso de un cadete de la Escuelade Suboficiales de la Policía a quien se pre-tendía dar de baja porque estaba embara-zada (expediente 05527-2008-PHC/TC). Dosargumentos llaman la atención en esta sen-tencia: el primero, que el TC haya decididoentrar a ver el fondo de la causa, a pesar deque el derecho afectado había sido resta-blecido por las «especiales circunstancias delcaso» —es decir, por la importancia del caso:la protección de los derechos de una mujerembarazada—; el otro argumento es la deci-sión de este colegiado de convertir el proce-so de hábeas corpus en un proceso de ampa-ro, en razón de que «la discriminación con-tra la mujer es problema un social»:

Sobre la pretensión demandada, debeseñalarse que aun cuando la favoreci-da haya sido dada de alta, este Tribu-

40 «Que por ello, este Tribunal considera que lasentencia de segunda instancia del presenteproceso de hábeas corpus tiene la calidad de

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nal, por las especiales circunstanciasdel caso, estima necesario hacer uso dela facultad prevista en el segundo pá-rrafo del artículo 1.º del Código Proce-sal Constitucional y pronunciarse sobreel fondo de la controversia, a fin de de-terminar si se ha vulnerado, o no, elderecho a la libertad personal de la fa-vorecida, dado que su internamiento enel Hospital se ha mantenido de maneraobligatoria y no voluntaria (f.j. 2).

[…] este Tribunal considera que el pre-sente proceso de hábeas corpus debeser convertido en un proceso de am-paro, debido a que la discriminacióncontra la mujer es un problema socialque aún pervive en nuestra sociedad,que vulnera no sólo el derecho a laigualdad real y efectiva entre los sexos,sino que también vulnera el derechoal libre desarrollo de la personalidadde las mujeres y constituye una ame-naza contra los derechos a la salud y ala vida de las mujeres embarazadas(f.j. 13).

Suscribimos los dos argumentos del TC, puesno solo consideramos que la discriminaciónde la mujer es una afrenta contra la digni-dad y contra los derechos fundamentales dela mujer, sino que, además, estamos con-vencidos de que ambos tienen sin lugar adudas cobertura legal. Lo que no entende-mos es por qué no se usó el mismo argu-mento para ingresar en el fondo en el CasoEl Frontón, que trata de la ejecuciónextrajudicial de 118 personas. Tampoco en-tendemos por qué en el caso de la mujerpolicía se corrigen los errores de la deman-

dante y se transforma un proceso en otro,mientras en el de El Frontón se acusa a losabogados defensores de violar la buena feprocesal por haber interpuesto un recursode agravio constitucional luego de que pre-sentaran un amicus curiae, con el argumen-to de que quien es amigo de la Corte nopuede ser luego parte.

10. La regla de la universalización y lasentencia recaída en el Caso ElFrontón

Éste es un argumento desarrollado por di-ferentes autores, entre ellos Marina Gascón.La regla opera sobre el juez que ha de adop-tar una solución jurídica particular, y pue-de formularse de la siguiente manera: «[…]en presencia de un mismo hecho resuelvesiempre de igual forma o, mejor aún, tomaaquella decisión que en el futuro estuvie-ras dispuesto a respaldar ante las mismascircunstancias».41

La regla de la universalización es en reali-dad una regla fundamental de la argumen-tación racional, y tiene como objetivo ana-lizar y detectar la posible arbitrariedad yel capricho a la hora del pronunciamientojurisdiccional. Lo que en ningún caso pue-de proporcionar la universalización son cri-terios sustantivos para fundar la decisión.Su objetivo es distinto: consiste en «vigi-lar» la corrección formal de la argumenta-ción que conduce a la fijación de esos cri-terios y, más tarde, a la adopción de unadecisión.42 En ese sentido, la universaliza-ción es una regla de fallo que no garantiza

cosa juzgada, con efectos interpartes, en tantose encuentre subsistente, pues quien seconsidere afectado por su contenido tieneexpedita la vía del proceso de amparo contraamparo si los plazos procesales lo permiten»(expediente 03173-2008-HC, f.j. 8).41 Gascón Abellán, Marina: La técnica delprecedente y la argumentación racional. Madrid:Tecnos, 1993, p. 31.

42 Ibidem., p. 96.43 Ibidem, pp. 96-97.44 Ibidem, p. 98.45 Nieto, Alejandro: El arbitrio judicial.Barcelona: Ariel, 2000, p. 108.46 Gascón Abellán, op. cit., 1993, p. 87.47 Sentencia 115/1989, reiterada en la sentencia122/1991, del 3 de junio, f.j. 4. Citado por

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la justicia de aquél, y es por eso un criterioapto para el tipo de control que se proyec-ta sobre el «modo de adopción» de decisio-nes y no sobre las reglas materiales para laformulación de éstas.43

Y es que el criterio universalizador en el quese traduce la regla del precedente representauna condición o requisito que debe cumplirla motivación, pero no es la motivación mis-ma. Según Gascón, aquella exigencia de uni-versalización puede configurarse propiamen-te como un reforzamiento o refinamiento delas condiciones de la motivación. Ya no valeentonces cualquier razón para fundar unadecisión particular, sino solo aquélla que estáen la base de un criterio que podamos que-rer como ley general.44

11. El principio de interdicción de laarbitrariedad

La interdicción de la arbitrariedad ha sidoinvocada por el TC español en sus senten-cias 23.10.1984 y 23.2.1987 como fundamen-to para sostener el carácter vinculante delprecedente.45 Para este colegiado, el «[…] va-lor constitucional de la igualdad en su ver-sión de igualdad ante la ley protege funda-mentalmente frente a las divergencias arbi-trarias de trato en resoluciones judiciales,evitando el capricho, el favoritismo o la ar-bitrariedad del órgano judicial».46 Se preten-de evitar, no la divergencia interpretativa,sino que ésta se produzca «[…] como frutode un mero voluntarismo selectivo frente acasos anteriores resueltos de un modo di-verso».47 En suma: «[…] lo que prohíbe el

principio de igualdad en la aplicación de laley es el cambio irreflexivo o arbitrario, locual equivale a sostener que el cambio eslegítimo cuando es razonado».48

Este principio operaría cuando, ante reali-dades sustancialmente iguales, órganos ju-risdiccionales expiden sentencias material-mente distintas, no sustentando las razonesy los fundamentos de ese trato diferente.

El principio de interdicción de la arbitrarie-dad proscribe las actuaciones abiertamenteirracionales del poder público, desprovistasde toda motivación y de todo miramiento alos intereses privados que pueden resultarlesionados.49 En esa línea, lo arbitrario seidentifica como un espectro de casos extre-mos, de exabruptos, en el cual solo puedeenmarcarse a los actos que resultandesproporcionados porque carecen de todamotivación atendible. Así, una ley será arbi-traria cuando no sea razonable, es decir,cuando no intente realizar ningún derecho obien constitucionalmente relevante.50

El TC español ha declarado que una ley esarbitraria solo si carece de toda explica-ción racional.51 El juicio de arbitrariedadsobre la norma se agota en la comproba-ción de que ésta no carece por entero definalidad y que, por lo tanto, no puede con-siderarse irracional por completo.52

Para Ramón Fernández, un acto arbitrarioes aquél que proviene del ejercicio de unpoder puro y simple, de un poder desnudode justificación que pretende afirmarse so-bre sí mismo, por su sola fuerza o, para sermás exactos, por la fuerza de que disponequien lo ejerce; de un poder, en suma, que

Gascón Abellán, op. cit., 1993, p. 87.48 Sentencia 201/1991, del 28 de octubre, f.j. 2.49 Bernal Pulido, Carlos: El principio deproporcionalidad y los derechos fundamentales.Madrid: Centro de Estudios Políticos yConstitucionales, 2003, pp. 603-604.50 Ibidem, p. 604.

51 Sentencia 108/1986, fj 18. Citado por BernalPulido, op. cit., p. 604.52 Bernal Pulido, op. cit., p. 605.53 Ramón Fernández, Tomás, citado por BernalPulido, op. cit., p. 603 (véanse citas de pie depágina).54 Ibidem.

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a la pregunta «por qué» solo ofrece comorespuesta un «porque sí», o «porque yo lodigo», o «porque yo lo mando», o «porqueme parece».53

Tomás Fernández ha estudiado exhausti-vamente las diversas definiciones de arbi-trariedad acuñadas en la jurisprudencia delTC español, y ha encontrado los siguientessignificados: la injusticia material, la inexis-tencia de una razón material o procesal queapoye la actuación del Estado, la discrimi-nación o ausencia de explicación racional,el capricho, la inconsecuencia o la indiscri-minación no justificada. Este autor opina,no obstante, que la clave o el hilo conductorde todos estos conceptos estriba en la ideade que la ley no pueda sustentarse en razo-nes posibles.54

Por su parte, Nieto define la arbitrariedadcomo el «ejercicio indebido del arbitrio».El ejercicio indebido del arbitrio ocurrecuando un acto jurídico carece de razonesque permitan esgrimir una justificación defondo».55

12. La argumentación como unagarantía de racionalidad

Señala Gascón que, entre todos los opera-dores jurídicos, son los jueces los únicos que

verdaderamente argumentan sus decisioneso, cuando menos, han ido elaborando un es-tilo más depurado y persuasivo. Para estaautora, ni las exposiciones de motivos ni lasmotivaciones administrativas presentan ta-les perfiles y características. En su opinión,esto se explicaría porque tanto el Poder Le-gislativo como el Ejecutivo «[…] cifran su le-gitimidad en la justificación de sus origenmás que en la racionalidad de sus decisio-nes».56

El auge y la preocupación por la argumenta-ción jurídica, y en especial por la argumen-tación judicial, no es una novedad. Variasson las razones para ello, pero destaca «[…]la crisis de aquella imagen técnica de un juezecuánime y sin pasiones que encontraba o,al menos, que siempre podía encontrar larespuesta adecuada a un enjuiciamiento».57

Agrega Gascón que, desde aquella perspec-tiva, «[…] era el legislador y no el juez, laley y no la sentencia, quien pronunciaba elfallo, con el auxilio, si se quiere, de la lógi-ca o de algún otro método de interpretaciónconsiderado no menos seguro».58

El tema es complejo, y no hay espacio aquípara desarrollar estas ideas. Baste con po-ner en claro que el interés y la preocupa-ción por la argumentación crecen al mismotiempo que disminuye la confianza en elprincipio de legalidad, tal como lo acaba-mos de referir.59

En ese marco, la técnica del precedentevinculante constituye una exigencia de ar-gumentación, que contribuye a garantizar unmínimo de racionalidad de la decisión juris-diccional. A ese respecto, señala Gascón:

[…] la doctrina del precedente, al es-

55 Nieto, op. cit., 2000. p. 370.56 Gascón Abellán, op. cit., 1993, p. 9.57 Ibidem, p. 10. Sobre este punto se puedeconsultar Andrés Ibáñez, Perfecto: «¿Neutralidad

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tablecer un control sobre el cambio injustificado de las decisiones de los órganos juris-diccionales, introduce una garantía de racionalidad en la actuación de los mismos.Traduce, pues, una exigencia de justicia argumentativa o procedimental que se articulajurídicamente mediante la prohibición de que los órganos jurisdiccionales se aparteninjustificada o irrazonablemente de sus propios criterios anteriores en casossustancialmente iguales.60

Código al logro de los fines de los procesosconstitucionales».

Incluso en el supuesto de que el TC llevararazón y el IDL no tuviera legitimidad parapresentar recursos impugnativos, la impor-tancia del tema merecía y exigía un pro-nunciamiento del máximo intérprete de laConstitución en una materia tan delicadacomo la imprescriptibilidad de delitos delesa humanidad. En más de una ocasión elTC ha declarado improcedente la deman-da, a pesar de lo cual se ha pronunciadosobre el fondo del problema, y ha recorda-do a las partes y a la comunidad jurídica sujurisprudencia. Es más: ha convertido, deoficio, procesos de amparo en procesos decumplimiento. También aquí podía hacer-lo, pero no lo hizo. El principio de la previ-sión de las consecuencias de sus fallos y,sobre todo, el de suplencia de queja, le

13. ConclusionesResulta increíble constatar cómo los magis-trados del TC autores de la sentencia enmayoría en el Caso El Frontón se rasgan lasvestiduras en relación con el aspecto pro-cesal, pero cierran los ojos frente al temade fondo: la demanda de justicia y de pro-tección de los derechos fundamentales delos familiares de las 118 personas ejecuta-das extrajudicialmente, a pesar, más aun,de que estaba de por medio una sentenciade la Corte IDH que exigía al Estado perua-no la investigación, el procesamiento y lasanción de los responsables. De nada sirvióel principio de elasticidad recogido en elartículo III.º del título preliminar del CPC,que establece que «[…] el Juez y el Tribu-nal Constitucional deben adecuar la exigen-cia de las formalidades previstas en este

1 Landa, César: «Derecho fundamental aldebido proceso y a la tutela jurisdiccional», enPensamiento Constitucional, año VIII, n.º 8.Lima: PUCP-MDC, 2001, p. 446.2 Véase sentencia 08123-2005-HC/TC, f.j. 6:«Mientras que la tutela judicial efectiva suponetanto el derecho de acceso a los órganos dejusticia como la eficacia de lo decidido en lasentencia, es decir, una concepción garantista ytutelar que encierra todo lo concerniente alderecho de acción frente al poder-deber de lajurisdicción, el derecho al debido proceso, encambio, significa la observancia de los derechosfundamentales esenciales del procesado,principios y reglas esenciales exigibles dentro

del proceso como instrumento de tutela de losderechos subjetivos. El debido proceso tiene, asu vez, dos expresiones: una formal y otrasustantiva; en la de carácter formal, losprincipios y reglas que lo integran tienen quever con las formalidades estatuidas, tales comolas que establecen el juez natural, elprocedimiento preestablecido, el derecho dedefensa, la motivación; en su faz sustantiva, serelaciona con los estándares de justicia comoson la razonabilidad y proporcionalidad que todadecisión judicial debe suponer».3 Sentencia del Tribunal Constitucional recaídaen el expediente 763-2005-PA/TC, f.j. 6.

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exigía un pronunciamiento en su condiciónde supremo y definitivo intérprete de laConstitución, incluso ante el presunto errorde las partes. Sin embargo, optó por lo másfácil: por el silencio.

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LA INEJECUCIÓN DE

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL POR LOS

PODERES PÚBLICOS

Luis Andrés Roel Alva, José GarcíaEyzaguirre

Un problema que debe estar presente en laagenda del fortalecimiento de la justiciaconstitucional en nuestro país es, sin lugara dudas, la inejecución de sentencias delTribunal Constitucional (TC). El número de

las que no se cumplen crece incesantemen-te, y, lo que es más preocupante y paradó-jico aun, en muchos casos es el propio po-der político —el Ejecutivo y el Legislativo—el que se resiste a hacerlo.

1. La tutela judicial efectiva y elderecho a la ejecución de lassentencias

El incumplimiento de toda sentencia violael derecho a su eficacia, que, a su vez, esconcreción y manifestación del derecho ala tutela judicial efectiva reconocido en laConstitución. Para la doctrina, el derechoa la tutela judicial es un derecho fundamen-tal que, junto con el del debido proceso, seincorpora al contenido esencial de los de-rechos fundamentales como elemento delnúcleo duro de tales derechos.1

Para el TC, en pacífica jurisprudencia2 latutela judicial efectiva es un «[…] derechoconstitucional de naturaleza procesal envirtud del cual toda persona o sujetojusticiable puede acceder a los órganos ju-risdiccionales, independientemente del tipode pretensión formulada y de la eventual

4 Loc. cit.5 El contenido del derecho a la tutela judicialha sido desarrollado en parte por el artículo4.º del Código Procesal Constitucional. Segúnesta norma: «Se entiende por tutela procesalefectiva aquella situación jurídica de unapersona en la que se respetan, de modoenunciativo, sus derechos de libre acceso alórgano jurisdiccional, a probar, de defensa, alcontradictorio e igualdad sustancial en elproceso, a no ser desviado de la jurisdicciónpredeterminada ni sometido a procedimientosdistintos de los previstos por la ley, a laobtención de una resolución fundada enderecho, a acceder a los medios impugnatoriosregulados, a la imposibilidad de revivir procesosfenecidos, a la actuación adecuada ytemporalmente oportuna de las resolucionesjudiciales y a la observancia del principio delegalidad procesal penal»6 Según Fernández Pacheco Martínez

(Fernández Pacheco Martínez, M.ª Teresa: Laejecución de las sentencias en su propiostérminos y el cumplimiento equivalente. Lima:Tecnos, 1996, p. 10): «[…] el derecho a laejecución de las sentencias en sus propiostérminos forma parte del derecho fundamentala la tutela judicial efectiva. Ello significa queese derecho fundamental lo es al cumplimientode los mandatos que la sentencia contiene, a larealización de los derechos reconocidos en lamisma, o de otra forma, a la imposición a quefue condenado» (véanse las sentencias del TCespañol 205/1987, 153/1992, 41/1993, 247/1993, 380/1003, y 219/1994.7 Fernández Pacheco Martínez, op. cit., p. 10.8 Chamorro Bernal, Francisco: La tutela judicialefectiva. Barcelona: Bosch, 1994, p. 303.9 Fernández Pacheco Martínez, op. cit., p. 25.Sobre el punto se puede ver las siguientessentencias del TC Español: 125/1987, 28/1989 y153/1992.

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legitimidad que pueda o no acompañarle asu petitorio».3 Agrega este tribunal:

En un sentido extensivo, la tutela judicialefectiva permite también que lo queha sido decidido judicialmente, me-diante una sentencia, resulte eficaz-mente cumplido. En otras palabras,con la tutela judicial efectiva no sólose persigue asegurar la participacióno acceso del justiciable a los diversosmecanismos (procesos) que habilita elordenamiento dentro de los supuestosestablecidos para cada tipo de preten-sión, sino que se busca garantizar que,tras el resultado obtenido, pueda ver-se este último materializado con unamínima y sensata dosis de eficacia.4

Por eso, la no ejecución de las sentenciasimplica una vulneración del derecho a latutela jurisdiccional5 contenido en el artí-culo 139.º, inciso 3, de la Constitución, asícomo lo indicado en el artículo 44.º de laCarta Política, cuando expresamente seña-la que es deber del Estado garantizar la ple-na vigencia de los derechos humanos:

Artículo 139.°. Son principios y dere-chos de la función jurisdiccional:

[…] 3. La observancia del debido pro-ceso y la tutela jurisdiccional.

Artículo 44.°. Son deberes primordia-les del Estado: […] garantizar la plenavigencia de los derechos humanos […].

La eficacia de las sentencias es una de lasprincipales garantías del derecho a la tute-la judicial efectiva.6 No se trata de una ga-rantía más, sino de una con contenido esen-cial.7 De qué sirve impulsar un proceso ju-dicial si luego de alcanzar una resoluciónfavorable ésta no puede ser cumplida. Elcumplimiento de las sentencias y resolucio-nes judiciales firmes forma parte del com-plejo contenido del derecho a la tutela ju-dicial efectiva8 reconocido en nuestra Car-ta Política.

El derecho a la tutela judicial efectiva sesatisface cuando los jueces y tribunales aquienes corresponde hacer ejecutar lo juz-gado adoptan las medidas oportunas y nece-sarias para el estricto cumplimiento del fa-llo, sin alterar su contenido y su sentido.9 Elfundamento constitucional de la obligaciónde promover el cumplimiento de las senten-cias se encuentra en el artículo 139.º, inciso2, de nuestra Carta Política, que señala:

Artículo 139.º. Son principios y dere-chos de la función jurisdiccional:

[…]

2. La independencia en el ejercicio dela función jurisdiccional. Ninguna au-

10 Sentencia del TC recaída en los expedientes015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, acumulados, f.j. 8.11 Idem. Para este colegiado, el derecho a latutela jurisdiccional es: «[…] un atributosubjetivo que comprende una serie de derechos,entre los que destacan el acceso a la justicia, esdecir, el derecho de cualquier persona depromover la actividad jurisdiccional del Estado,sin que se le obstruya, impida o disuadairrazonablemente; y, como quedó dicho, elderecho a la efectividad de las resolucionesjudiciales» (f.j. 9).12 Sentencia del TC recaída en el expediente3789-2005-PHC/TC, f.j. 8.

13 Sentencia del TC recaída en los expedientes015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, acumulados, f.j. 12.14 «Artículo 48. La sentencia expedida por elPleno se convierte en tal al ser firmada por elnúmero mínimo de Magistrados exigido por laley. En el caso de la expedida por las Salas, debecontar con tres votos conformes. Sus efectosempiezan a regir desde el día siguiente a sunotificación y, en su caso, publicación en el diariooficial El Peruano. La parte resolutiva de lassentencias en los procesos que declaran fundadatotal o parcialmente, la demanda deinconstitucionalidad de una ley, debe serdifundida, además, en dos diarios de circulaciónnacional.»

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toridad puede avocarse a causas pen-dientes ante el órgano jurisdiccionalni interferir en el ejercicio de sus fun-ciones. Tampoco puede dejar sin efec-to resoluciones que han pasado en au-toridad de cosa juzgada, ni cortar pro-cedimientos en trámite, ni modificarsentencias ni retardar su ejecución(énfasis nuestro).

.

El TC ha sido claro y enfático al sostenerque el derecho a la ejecución de las resolu-ciones judiciales es una manifestación delderecho a la tutela jurisdiccional efectiva.10

Para él, el derecho a la ejecución de lasresoluciones judiciales que han pasado enautoridad de cosa juzgada es una manifes-tación del derecho a la tutela jurisdiccio-nal, reconocido en el inciso 3 del artículo139.º de la Constitución. También se encuen-tra aludido en el segundo párrafo del inciso2 del mismo artículo 139.º, cuando se men-ciona que: «[…] ninguna autoridad puede[...] dejar sin efecto resoluciones que hanpasado en autoridad de cosa juzgada [...]ni retardar su ejecución.11

Para el TC:

La protección mencionada se concre-ta en el derecho que corresponde atodo ciudadano de que las resolucio-nes judiciales sean ejecutadas o alcan-cen su plena eficacia en los propiostérminos en que fueron dictadas; estoes, respetando la firmeza eintangibilidad de las situaciones jurí-dicas allí declaradas. Ello, obviamen-te, sin perjuicio de que sea posible sumodificación o revisión, a través de loscauces legalmente previstos. Lo con-trario, desconocer la cosa juzgadamaterial, priva de eficacia al procesoy lesiona la paz y seguridad jurídica.12

El contenido constitucionalmente protegi-do de este derecho impone especiales exi-gencias a los sujetos pasivos del derecho,es decir, a los que se encuentran en princi-

pio vinculados y, en particular, a quienesparticiparon en calidad de partes en el pro-ceso y, desde luego, al propio juez. Perotambién lo está el Presidente de la Repúbli-ca, a quien, en su condición de titular delPoder Ejecutivo, conforme establece el in-ciso 9 del artículo 118° de la Constitución,le corresponde: «Cumplir y hacer cumplirlas sentencias y resoluciones de los órganosjurisdiccionales».13

En relación con las sentencias del TC, se-gún el artículo 48.º del Reglamento Norma-tivo de este alto tribunal, una sentenciaconstitucional tiene efectos jurídicos des-de el día siguiente de su notificación o, ensu defecto, de su publicación, en tanto re-úna todos lo requisitos formales y materia-les.14 En virtud de este supuesto, siguiendoel principio de ejecutoriedad, dentro deplazo breve. Asimismo, el artículo 59.º delCPC establece expresamente que, declara-da fundada la demanda, ésta debe ser cum-plida dentro de los dos días siguientes denotificada. Como excepción, duplica el pla-zo para las omisiones. Es entonces la lógicade nuestra ejecución, que ésta sea inmedia-ta y que esté a cargo del juez.

2. El incumplimiento de sentencias delTribunal Constitucional por elGobierno

Sin embargo, la realidad dice todo lo con-trario. Con preocupación venimos advirtien-do la inejecución de algunas sentencias delTC. Ciertamente, no se trata de un proble-ma exclusivo del Tribunal: según cifras au-torizadas, en el 2003, siete de cada diezsentencias del Poder Judicial en ejecuciónNO se cumplieron, y en el 2004 la cifra se

15 Hernández Breña, Wilson: Carga y descargaprocesal en el Poder Judicial, 1996-2005: De logeneral a lo particular, de lo cotidiano a lopreocupante. Lima: Justicia Viva, 2006, p. 95.

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redujo a seis.15 En otras palabras: en el me-jor de los casos, de dos sentencias expedi-das por un juez o tribunal del Perú, solouna se cumple.

Presentamos a continuación un conjunto desentencias del TC incumplidas. No se tratade cualquier incumplimiento, sino de aquélcuya responsabilidad corresponde al propioEstado, es decir, a quien la Constitución asig-na el deber de garantizar el cumplimiento yla ejecución de sentencias. Según la CartaPolítica vigente: «Artículo 118.°. Correspon-de al Presidente de la República: […]. 9. Cum-plir y hacer cumplir las sentencias y resolu-ciones de los órganos jurisdiccionales».

a) Incumplimiento de sentencias porla Oficina de Normalización Previsional

Entre las sentencias emitidas por el TC quemenos se logran ejecutar están las que obli-gan a la ONP a otorgar el aumento o regula-rización de los montos pensionarios a losjubilados, o a brindar acceso a la pensión alas personas que, por motivos de edad odeficiencias físicas, tienen este derecho. Setrata de sentencias estimatorias expedidaspor el TC que la ONP no ejecuta por la faltade presupuesto.

No estamos ante la responsabilidad de laONP, pues ella depende del dinero que leproporciona el Poder Ejecutivo, especí-ficamente el Ministerio de Economía y Fi-nanzas. Es éste el que no ha destinado re-cursos necesarios para satisfacer la deman-da de un grupo social numeroso del Perúque, con justa razón y con sentencias a sufavor del TC, reclama un derecho reconoci-do por la Constitución.

b) Incumplimiento de sentencias porgobiernos locales y por particulares

También están las sentencias expedidas porel TC en materia de derecho al libre tránsi-to afectado por la presencia de rejas queson utilizadas como medida de seguridadvecinal. Es el caso de la sentencia recaída

en el expediente 3482-2005-HC/TC, CasoLuis Augusto Brain Delgado y otros, en laque el TC declaró que se vulneraba el dere-cho al libre tránsito, por tratarse de unmecanismo de seguridad implementado deforma irracional y lesivo de los derechosconstitucionales reconocidos por el ordena-miento constitucional.

Este tipo de sentencias no son acatadas nipor los organismos vecinales ni por los órga-nos municipales, sea por la desinformaciónde las decisiones del TC, sea porque el costode remover la infraestructura metálica esmuy elevado, tanto para los particularescomo para las entidades municipales que loscolocaron. Los demandantes tampoco quie-ren asumir ese gasto, puesto que han paga-do ya el costo del propio proceso.

c) Incumplimiento de sentencias queordenan reposición de trabajadores enpuestos públicos

Tampoco se cumplen, por razones econó-micas, las sentencias del TC que mandan lareposición en sus cargos de los trabajado-res públicos que fueron despedidos de for-ma arbitraria o fraudulenta, ni las que dis-ponen el cumplimiento de resoluciones ad-ministrativas que otorgan plazas en la ad-ministración pública o cargos públicos.

Estas últimas no se cumplen porque el Es-tado no genera, por medio de sus ministe-rios, más puestos o vacantes en esas plazasque por derecho les pertenecen, sea porfalta de presupuesto en sus respectivos sec-tores, sea porque ya están siendo ocupadaspor otras personas que no pueden ser re-movidas, porque ello generaría un daño ovulneración de los derechos de éstas, que

16 Sentencia. 01078-2007-PA/TC. No obstante,ha aparecido información en la prensa según lacual ya se habría fijado fecha para la realizacióndel referéndum.17 Sentencia 2366-2003-AA/TC.18 Sentencias 04227-2005-PA/TC y 04245-2006-PI/TC.

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los han adquirido y ejercido de buena fe.

d) Incumplimiento de sentencias delTribunal Constitucional por el JuradoNacional de Elecciones

Algunas instituciones incumplen sentenciasdel TC previo enfrentamiento y confronta-ción pública con éste. Al respecto, el CasoFONAVI ha sido quizá uno de los más conno-tados,16 pero forman también parte de esterubro las sentencias del JNE que se resistena reconocer y acatar la constitucionalidaddel amparo electoral (sentencia 2366-2003-AA/TC) que abrió la posibilidad de revisar,excepcionalmente, las resoluciones del JNEen sede de justicia constitucional.17

En efecto, el JNE se ha mostrado renuentea cumplir las sentencias del TC por diferen-cias en la interpretación de las normas cons-titucionales, pues consideraba que se esta-ban usurpando sus competencias. Para elJNE, el artículo 142.º es muy claro cuandoseñala que no son revisables en sede judi-cial las resoluciones del JNE en materiaelectoral; según el artículo 181.º, éstas sondictadas en instancia final, definitiva, y noson revisables. El JNE se resiste a aceptarlo señalado por el TC cuando precisa que:

[…] aun cuando de los artículos 142.°y 181.° de la Norma Fundamental, sedesprende que en materia electoral nocabe revisión judicial de las resolucio-nes emitidas por el Jurado Nacional deElecciones, y que tal organismo repre-senta la última instancia en tal asun-to, dicho criterio sólo puede conside-rarse como válido en tanto y en cuan-to se trate de funciones ejercidas enforma debida o, lo que es lo mismo,compatibles con el cuadro de valoresmateriales reconocido por la mismaConstitución.

Lo grave de este caso es que se ha desafia-do públicamente al TC, pues se han venti-lado las diferencias en la interpretaciónconstitucional, desconociendo que el TC esel supremo y definitivo intérprete de la

Constitución. Se ha dañado así a la demo-cracia, en tanto el mensaje que se ha trans-mitido a la opinión pública es que solo de-ben ser cumplidas las sentencias que con-vengan a uno.

e) Incumplimiento de sentencias porel Poder Judicial

Otro caso de incumplimiento muy sonadofue aquél en el cual algunos jueces prime-ro, y el Poder Judicial después, se negarona acatar precedentes vinculantes relacio-nados con casinos y tragamonedas. La de-manda involucraba a Casinos yTragamonedas (Royal Gaming S.A.C.) y a laDirección Regional de Comercio Exterior yTurismo de Huancavelica y otros.18

Las cosas ocurrieron así: Una empresa decasinos presentó un proceso deinconstitucionalidad contra las leyes delMinisterio de Comercio Exterior y Turismo(MINCETUR) relativas al control de ese ne-gocio, y el TC declaró que tales normas sonconstitucionales. Luego, los casinos inter-pusieron amparos contra el MINCETUR y so-licitaron que se les permitiera seguir fun-cionando con medidas cautelares y ampa-ros, desconociendo la obligación de los tri-bunales y de los jueces ordinarios de no con-tradecir ni desvincularse de las sentenciasdel TC, porque hacerlo implica una subver-sión del ordenamiento constitucional en sutotalidad. En esas circunstancias, el TC re-currió al precedente constitucional paraobligar al cumplimiento de sus disposicio-nes,19 y aun así los jueces se negaron a aca-tar la sentencia.

Al principio, por resolución de jefatura 021-2006-J-OCMA/PJ (4 de abril del 2006) ex-pedida por la Oficina de Control de la Ma-gistratura (OCMA), el TC resolvió: «Dispo-ner que todos los órganos jurisdiccionalesde la República, bajo responsabilidad fun-cional, den cabal cumplimiento a los pre-

19 Sentencia 0006-2006-PC/TC

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cedentes vinculantes señalados por el TCen sus sentencias dictadas en los expedien-tes 0206-2005-PA/TC y 4227-2005-PA/TC[...] así como en otras materias que tienenel mismo efecto normativo ya fijados o porfijarse». Pero al día siguiente apareció uncomunicado del Consejo Ejecutivo del Po-der Judicial «puntualizando» que: «Los ma-gistrados judiciales solo están sometidos ala Constitución y a la ley, y el Estado lesgarantiza su independencia jurisdiccional,consagrada en el inciso 1 del artículo 146.ºde la Carta Fundamental y en el artículo 2.ºde la LOPJ [Ley Orgánica del Poder Judi-cial]».

La respuesta del TC no se hizo esperar. Esteórgano expidió la sentencia (expediente00006-2006-PC/TC) en el conflicto de com-petencias interpuesto por el MINCETUR con-tra el Poder Judicial, en relación con la ex-plotación de casinos de juego y máquinastragamonedas. En ella declaró nulas resolu-ciones judiciales que no habían consideradoel precedente vinculante de la sentencia con-tenida en el expediente 4227-2005-AA/TC.

Esta sentencia fue rechazada por la CorteSuprema. El 22 de abril del 2007 se publicóel pronunciamiento de la Sala Plena de laCorte Suprema de la República, en el quese manifiesta un enérgico rechazo y protestacontra la sentencia del TC recaída en el ex-pediente 00006-2006-CC/TC. Esta Sala con-sideraba que se había afectado seriamentela independencia judicial y la garantía dela cosa juzgada.

Hubo incluso un pronunciamiento de magis-trados de la Corte de Lambayeque, quienesseñalaron: «Resulta necesario recordar queen la Constitución no existe norma algunaque disponga que los precedentes vinculantesson equiparables a una ley (no son fuentenormativa, por surgir de un caso particular,no pueden tener la fuerza obligatoria quetiene una ley), como tampoco le asigna ran-go alguno dentro de la jerarquía de normas[…]» (El Comercio, 27 de julio del 2007).

Había, como se puede ver, dos posiciones:

la del TC y la del Poder Judicial. Mientras elprimero defendía su atribución de expedirprecedentes vinculantes y la fuerza norma-tiva de éstos, el segundo la rechazó, ale-gando que ello violaba la independencia eimparcialidad de los jueces. Este conflictoentre ambos órganos del Estado generó unenorme caos y confusión entre los diferen-tes operadores del sistema de justicia, queno sabían a qué atenerse.

f) Incumplimiento de sentencias porel Ministerio de Salud y otrasdependencias públicas

Otro caso de falta de ejecución de lo dis-puesto en las sentencias del TC es el rela-cionado con el Caso La Oroya. Aquí el TCestableció que el Ministerio de Salud (MINSA)tenía un plazo de 30 días para implementarun sistema de emergencia que permitieraatender a las personas contaminadas conplomo en la sangre en la ciudad de La Oroya,y que debía priorizar la atención médicaespecializada de niños y mujeres gestantes,bajo apercibimiento de aplicar las medidascoercitivas a que hubiera lugar.20 Luego detres años de expedido este fallo, aún no hasido cumplido.

En su sentencia, el TC no solo había exhor-tado al MINSA a que realizara las accionespertinentes para salvaguardar la salud delos pobladores de la localidad de La Oroya,sino que obligaba también al Gobierno Re-gional de Junín, a la Municipalidad Provin-cial de Yauli- La Oroya, al Ministerio de Ener-gía y Minas, al Consejo Nacional del Ambien-te y a las empresas privadas (Doe Run PerúS.R.L., entre otras) que desarrollan sus ac-tividades mineras en la zona geográfica quecomprende a la ciudad de La Oroya, a quetomen las medidas de protección apropia-das para garantizar la salud de los poblado-res de la referida localidad, así como la del

20 Sentencia. 2002-2006-PC/TC.21 Véase diario Perú.21, 25/08/08, p. 6.

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medio ambiente, priorizando el tratamien-to de los niños y de las mujeres gestantes,acciones que hasta el momento ninguno harealizado.

g) Incumplimiento de sentencias porel Congreso

Otro grupo de sentencias del TC que no secumplen son las referidas al fuero militar.En este caso, es el Congreso quien se resis-te a hacerlo. Se trata, en términos genera-les, de nueve sentencias que vienen siendoincumplidas de forma sistemática: seis enprocesos de inconstitucionalidad y tres enprocesos de hábeas corpus. Nos referimosa las siguientes: 0017-2003-AI/TC, 0023-2003-AI/TC, 0004-2006-AI/TC, 0006-2006-PI/TC, 0012-2006-AI/TC, 8353-2006-PHC/TC, 01605-2006-PHC/TC, 00005-2007-PI/TC,y 01524-2007-PHC/TC.

El desconocimiento ha sido tal que el TC haoptado por anular los fallos del fuero mili-tar seguidos al amparo de normas que estefuero ha cuestionado. En efecto, cuando erapresidente del TC, Carlos Mesía señaló alrespecto: «¿Esto qué significa? Que una acu-sación llevada a cabo por un fiscal que noes el Ministerio Público es nula; una sen-tencia que es llevada a cabo por un juez dela justicia militar pero que es un militar enactividad es nula, porque no es juez com-petente».21

En relación con la ley 29182 (Ley de Orga-nización y Funciones del Fuero Militar y Po-licial), expedida en abierto desacato de lassentencias del TC, éste señaló que la acti-tud del Congreso constituía un «abierto des-acato» y una «rebeldía legislativa» del Po-der Legislativo (sentencia recaída en el ex-pediente 01605-2006-PHC/TC, f.j.7). Deigual manera, en la sentencia contenida enel expediente 08353-2006-HC/TC indicó queel legislador estaba incurriendo en «ocio

legislativo» y generando un «estado de co-sas inconstitucional».

Recordemos los hechos. En el año 2003, elDefensor del Pueblo interpuso dos deman-das de inconstitucionalidad ante el TC: unacontra la ley 24150 (que regulaba la actua-ción de las Fuerzas Armadas durante los es-tados de emergencia), la otra contra losdecretos leyes 23201 y 23214 (julio de 1980,en las postrimerías de la dictadura militar,que regulaban la justicia militar). En el 2004el TC consideró fundadas —en parte— am-bas demandas, declaró inconstitucionalesdiversos aspectos centrales de esta justiciamilitar «preconstitucional», y dispuso unavacatio sententiae de doce meses de suspropias sentencias, para que el Parlamentotuviera el tiempo suficiente para aprobaruna nueva Ley de Organización y Funcionesde la Justicia Militar y un nuevo Código deJusticia Militar, compatibles con la Consti-tución y la Convención Americana, a la luzde la interpretación desarrollada por el TC.

Sin embargo, más de un año después, a prin-cipios del 2006, se publicaron la ley 28665(Ley de Organización, Funciones y Compe-tencia de la Jurisdicción Especializada enMateria Penal Militar Policial) y el decretolegislativo 961 (Código de Justicia MilitarPolicial), que no cumplen con adecuar elmarco legislativo de la justicia militar a lodispuesto por el TC. En ese contexto, la Fis-cal de la Nación —en ejercicio de sus atribu-ciones constitucionales— interpuso una de-manda de inconstitucionalidad contra la ley28665, y lo propio hizo el Ilustre Colegio deAbogados de Lima contra esa misma ley ycontra el decreto legislativo 961. Por su par-te, el 10 de febrero del 2006 el Consejo Na-cional de la Magistratura (CNM) y la Sala Ple-na de la Corte Suprema emitieron sendoscomunicados públicos en los que también sepronunciaban por la inconstitucionalidad deesta legislación.

Así, en el 2006 el TC volvió a declarar in-constitucionales diversos artículos de la ley

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28665 y del decreto legislativo 961, ratifi-cando y ampliando su jurisprudencia sobrejusticia militar. Además, dispuso otra vezuna vacatio sententiae —en esta oportuni-dad de seis meses— de sus sentencias refe-ridas solo a la ley 28665, con el propósitode que el Parlamento adecue la legislaciónsobre la materia a lo dispuesto por el TC ensu jurisprudencia. (El plazo de esta últimavacatio venció el 31 de diciembre del 2006.)Sin embargo, a mediados de diciembre deese año —cuando estaba por vencerse lavacatio sententiae— el Parlamento aprobóla ley 28934, que no hizo otra cosa que pro-rrogar inconstitucionalmente la legislaciónsobre organización y funciones de la justi-cia militar policial, que ya había sido de-clarada inconstitucional por el TC.

Por ello, esta ley 28934 también fue objetode una demanda de inconstitucionalidad porel Ilustre Colegio de Abogados deLambayeque, resuelta en agosto del 2008ratificando lo constantemente señalado pornuestro alto tribunal. Este proceso deinconstitucionalidad aún se encontraba en

N° de e N° de e N° de e N° de e N° de expedientexpedientexpedientexpedientexpediente Le Le Le Le Leyyyyyes impugnadases impugnadases impugnadases impugnadases impugnadas Demandante Demandante Demandante Demandante Demandante FFFFFecececececha de laha de laha de laha de laha de la sentencia sentencia sentencia sentencia sentencia

11111 0017-2003-AI/TC Ley 24150 Defensoría del Pueblo 16/3/2004

22222 0023-2003-AI/TC Decretos leyes 23201 Defensoría del Pueblo 9/6/2004y 23214

33333 0004-2006-AI/TC Ley 28665 Ministerio Público 17/4/2006

44444 0006-2006-PI/TC Ley 28665 Colegio de Abogados de Lima 13/6/2006

55555 0012-2006-AI/TC Decreto legislativo Colegio de Abogados de Lima 15/12/2006961

66666 8353-2006-PHC/TC Ley 28934 Carlos Francisco Soto Sarmiento 9/4/2007

77777 01605-2006-PHC/TC Ley 29182 Richard Condori Condori 30/6/2008

88888 00005-2007-PI/TC Ley 28934 Colegio de Abogados de 26/8/2008Lambayeque

99999 01524-2007-PHC/TC Ley 28665 Luis Pereyra Briceño 9/12/2008

trámite ante el TC cuando fue publicada lanueva y hoy vigente Ley de Organización yFunciones del Fuero Militar Policial (29182).A su vez, en su momento (9 de abril del2007), la Segunda Sala del TC emitió unasentencia en un proceso de hábeas corpus(expediente 08353-2006-HC) en la queinaplicó la ley 28934 por considerar que:«[...] la prórroga establecida por el Con-greso era, a todas luces, un abierto desaca-to a cumplir con la exhortación hecha poreste Colegiado […]», y que con ello: «[…] semantiene un estado de cosas inconstitucio-nal más allá de un tiempo razonable fijadopor este alto Colegiado».

Junto a esto, durante el 2008 el TC emitiótres importantes sentencias para ratificar suconsolidada jurisprudencia. En junio de eseaño expidió la 01605-2006-PH/TC (CasoRichard Condori Condori), que prevé el fu-turo de la ley 29182. En esta resolución elTC aprovecha para defender sus fallos y pro-nunciarse sobre «la rebeldía legislativa» delCongreso al haber aprobado en enero de eseaño la ley 29182, norma nuevamente incons-

97

titucional dado que se promulgó haciendocaso omiso de lo establecido por ese alto Tri-bunal. Y, por último, el 9 de diciembre del2008 el TC, en un nuevo proceso de hábeascorpus, volvió a ratificar lo establecido entodas sus sentencias de inconstitucionalidaden relación con la independencia e impar-cialidad de los fiscales militares.

Como se puede ver, desde el 2004 hasta lafecha el TC se ha pronunciado hasta en nue-ve ocasiones para declarar inconstituciona-les —en parte— diversas leyes referidas a lajusticia militar policial: los decretos leyes23201 y 23214, la ley 24150, la ley 28665,el decreto legislativo 96, la ley 28934 y laúltima ley 29182

Si bien por un lado el Congreso ha promulga-do nuevas leyes luego de la emisión de lassentencias del TC, que han acatado parcial-mente lo señalado por el Tribunal, aún que-dan pendientes de adecuación constitucio-nal sustanciales materias. Esto demuestra unserio nivel de incumplimiento y de desobe-diencia de los fallos. La voluntad de incum-plimiento se ve corroborada cuando el pro-pio Estado peruano señala que «ha cumplidoen la medida de lo posible» los fallos consti-tucionales, algo inaceptable para la existen-cia de un verdadero Estado Constitucionalde Derecho. Éste es quizá uno de los casosmás emblemáticos de incumplimiento de lassentencias del TC por el poder político.

h) Incumplimiento de sentencias porgobiernos regionales

Otras sentencias que no se cumplen son lasdel Caso Hoja de Coca. Nos referimos, porejemplo, a la sentencia de inconstitucio-nalidad recaída en los expedientes acumu-lados 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC. Enellas, el Gobierno Regional del Cuzco dispo-ne, mediante ordenanza regional, declararla planta de la hoja de coca como Patrimo-nio Regional Natural, Biológico, Cultural eHistórico del Cuzco, y como recurso botáni-

co integrado a la cultura y cosmovisión delmundo andino y a las costumbres y tradicio-nes culturales y medicinales. Además, reco-noce como zonas de producción tradicionalde carácter legal de la planta de la hoja decoca los valles de la propia región.

Ello obligó a iniciar un proceso de incons-titucionalidad, que concluyó con una senten-cia que declara en su parte resolutiva:

3. Exhortar al Presidente de la Repú-blica a reevaluar la política nacional einternacional antinarcóticos, de con-formidad con los incisos 3 y 11 del ar-tículo 118.º de la Constitución, a efec-tos de que sea más eficiente y acordeal derecho y a la realidad nacional yregional, de conformidad con los Fun-damentos 135 a 142, supra.

a) Exhortar al Congreso de la Repú-blica, de conformidad con elFundamento 111, supra, a incluir,en el más breve plazo posible, a laplanta de la hoja de coca en la listade cultivos reconocidos comoPatrimonio Natural de la Nación, porla Ley N.º 28477. En igual sentido,se exhorta al INC, a iniciar lostrámites administrativos paraevaluar la conveniencia técnica dela declaración del uso tradicionalde la planta de hoja de coca comopatrimonio cultural inmaterial, deconformidad con el ordenamientointernacional.

5. Exhortar al Poder Ejecutivo, y enparticular, a DEVIDA, a adoptartodas las medidas necesarias paraimplementar, en el más breve plazoposible, el Programa de DesarrolloAlternativo previsto en el puntoIV.C de la Primera Actualización dela Estrategia Nacional de Luchacontra las Drogas 2002-2007,aprobada por Decreto Supremo N.º006-2005-PCM, de conformidad conel Fundamento 146, supra.

En esta sentencia, ni el Presidente, ni el

98

Congreso ni los organismos públicos descen-tralizados indicados han hecho caso a lo alu-dido por el TC en la parte resolutiva de susentencia, sino que se limitaron al fallo dela controversia. Se desconoce que una sen-tencia exhortativa del TC es igual de obli-gatoria que una sentencia interpretativa delmismo ente. Se ha vulnerado, pues, la con-cepción de ejecución total de la sentenciaconstitucional, toda vez que cumplir par-cialmente una sentencia también vulnerael principio del derecho de ejecución de lasentencia constitucional.

i. Incumplimiento por las empresasmineras de la sentencia del TribunalConstitucional que estableció lasregalías mineras

No solo el poder político incumple las sen-tencias del TC: lo hace también el poder eco-nómico. Nos referimos a la sentencia recaí-da en el expediente 0048-2004-AI/TC, expe-dida el 1 abril del 2005. En ella el TC declaróinfundada la demanda de inconstitucio-nalidad promovida por los empresarios mi-neros contra la Ley de Regalías Mineras. Másaun: formuló recomendaciones para que se

garantice la transparencia en la asignaciónde los fondos que se recauden.

El TC resolvió que las regalías no violentanel principio de igualdad, no vulneran el de-recho de propiedad ni el de libertad contrac-tual, pues la concesión minera no es un con-trato. Aclaró, además, que las regalías abar-can a todos aquellos que tienen concesionesvigentes. Finalmente, la sentencia exhortóal Congreso a diseñar mecanismos de con-trol, información y transparencia, y meca-nismos legales que garanticen que la recau-dación se utilice en lo que señala la ley.

En lo inmediato, esta sentencia dejó sin pisolas acciones de amparo que buscaban para-lizar el cobro de las regalías. Luego de ella,los jueces deben desestimar inmediatamen-te las referidas acciones. Sin embargo,transcurridos ya cuatro años desde que sela expidió, la gran mayoría de las empresasmineras no cumple aún con pagar regalías,lo que afecta a la caja fiscal. Se ve pasarasí una oportunidad y se dejan de percibirimportantes recursos que podrían haber sidoinvertidos en obras que contribuyan al de-sarrollo local y regional: caminos, infraes-tructura de riego, fomento de microem-pre-sas rurales, programas de educación y ca-pacitación, etcétera.

22 Carolina Canales, La eficacia de las sentenciasdel Tribunal Constitucional, en: Gaceta delTribunal Constitucional, N° 6, abril-junio 2007,pág. 2123 Sentencia. 0015-2001-A//TC, f.j. 13.

99

3. Algunas conclusiones

Como se ha indicado a lo largo de este artículo, es el propio Estado el que está incumpliendolas sentencias del TC, generando situaciones de indefensión respecto de los titulares de losderechos afectados y convalidando con su inacción y silencio violaciones de la Constitu-ción. Se perpetran con ello dos tipos de violaciones de derechos o de la supremacía de la

[…] el Tribunal considera que cuandoel obligado —sea un particular o el Es-tado— no cumple lo ordenado por lasentencia o la resolución judicial fir-me, el derecho a la efectividad de lasresoluciones judiciales autoriza alafectado con el incumplimiento a pe-dir del órgano jurisdiccional competen-te la adopción de las medidas y provi-dencias necesarias para que se ejecu-te lo dispuesto.

Sin una efectiva vigencia del derecho a laeficacia de las sentencias, los derechos fun-damentales y la Constitución Política pier-den su capacidad para ejercer su funciónjurisdiccional más importante y eficaz; sinesta garantía en los hechos, unos y la otrase ven despojados de su fuerza normativavinculante.23

UN TEMA CRUCIAL: LA

MODIFICACIÓN DEL

REGLAMENTO DE ELECCIÓN

Constitución: la violación del derecho a laejecución de las sentencias, y la violaciónde derechos o de la propia Constitución quemotivó el desarrollo de un proceso deinconstitucionalidad.

La finalidad de las sentencias sobre viola-ciones de derechos humanos es, como entodo proceso constitucional, volver al esta-do anterior a la violación de un derecho fun-damental, que no es otra cosa que desagra-viar a la persona, es decir, demostrarle queexiste un ordenamiento que puede y debeampararla cuando se violentan sus derechos.De ahí la gravedad de la inejecución de es-tas sentencias.

Urge dotar de mayores garantías al actualproceso de ejecución de sentencias del TC.Consideramos de vital importancia «[…] per-mitir que el favorecido con la sentencia fun-dada en los procesos de tutela de derechosfundamentales, se encuentre no sólo legiti-mado para intervenir en el proceso de eje-cución, sino dotarlo de las acciones y lo re-cursos necesarios para garantizar la plenareparación de sus derechos fundamenta-les».22

El Estado usa muchas veces la excusa deque no hay suficiente presupuesto o liqui-dez en sus arcas para cumplir las senten-cias, argumento que el TC ha desbaratadoen las sentencias constitucionales 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC. Enaquella oportunidad el TC expresó, en sufundamento jurídico 14, que:

1 Este texto toma como referencia un artículonuestro titulado «Proponen cambios en laregulación del TC: ¿Dónde está el problema?»,publicado en el portal de Justicia Viva, disponibleen: <http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2008/julio/17/proponen.htm>.

100

DE MAGISTRADOS DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL1

Juan Carlos Ruiz Molleda

Un asunto impostergable en la agenda de lajusticia constitucional es la reforma del Re-glamento de Elección de Magistrados del Tri-bunal Constitucional (TC). En realidad, eltema nos reconduce a una cuestión de fon-do: la regulación del Estatuto del Magistra-do Constitucional, fundamental e insosla-yable en todo esfuerzo por dotar de unainstitucionalidad más sólida a la justiciaconstitucional en nuestro país.

Una preocupación similar planteó en su mo-mento el magistrado del TC Fernando Calle,quien presentó un conjunto de propuestasen relación con el funcionamiento del máxi-mo órgano de control constitucional: 1) am-pliar el periodo de cinco años de los inte-grantes de ese organismo; 2) elegir a suplen-tes que reemplacen a los titulares en casode cualquier imponderable; 3) establecer unsistema de ratificaciones de los magistrados;y, 4) evaluar una eventual reelección de losmagistrados, bajo el mismo mecanismo devotación de dos tercios del Congreso.

Los fundamentos de sus propuestas fueronvarios, e iban por el lado de darle mayor«estabilidad institucional» y continuidad altrabajo del TC, en virtud de la importanciade sus resoluciones, que sientan jurispru-dencia en la nación. En relación con el pri-mer punto, argumenta este magistrado queel periodo de los miembros del TC peruanoes muy corto. En España, por ejemplo, elperiodo de los magistrados de ese organis-mo es de nueve años, y en Bolivia, de diez.Sostuvo Calle que el periodo actual de cin-co años abona a una discontinuidad en eltrabajo en el Tribunal y retrasa, debido a lademora en la elección de los magistrados,una gran cantidad de procesos.

No obstante la importancia de estas propues-tas y la necesidad de su discusión y debate

con la comunidad jurídica, la evaluación delIDL-Justicia es que ellas son insuficientes side lo que se trata es de apuntalar la estabi-lidad institucional del TC. Ampliar el plazode los magistrados, nombrar suplentes, es-tablecer ratificaciones o admitir la reelec-ción no serviría de nada si los magistradosdel TC no reúnen las condiciones mínimasnecesarias para la función. Las modificacio-nes planteadas por Calle nos parecen valio-sas y hasta fundamentales, pero estimamosque no aseguran necesariamente un mejorTC. Luego de haber seguido atentamente elproceso de elección de magistrados del TCdel año pasado, estamos convencidos de lanecesidad de introducir modificaciones ur-gentes en el marco normativo del TC queregula la elección de sus magistrados. Ahí sejuega verdaderamente la autonomía e inde-pendencia de este órgano.

Para entender la importancia de este tema,hagamos un poco de memoria (véase el pun-to 1 del artículo «Nuevos vientos soplan enel TC»). Una de las lecciones que nos dejóese proceso fue que la intervención de laprensa no solo es importante porque nospermite estar informados de unas eleccio-nes de tanta trascendencia para el país, sinotambién porque asegura y crea las condi-ciones para que solo los candidatos más ca-paces e idóneos lleguen a ocupar las plazasen concurso. En efecto, si tenemos en cuen-ta que estamos ante una elección de natu-raleza esencialmente política antes que deméritos, la falta de transparencia es grave,pues genera y estimula las condiciones paraque el interés de algunos partidos por «co-locar a su gente» y «controlar» el máximoórgano de control de constitucionalidad pri-me sobre la exigencia constitucional y le-gal de elegir a las personas más idóneas ycompetentes para el cargo, requerimientoque se materializa a través del requisito devotación calificada de todas las fuerzas po-líticas (se necesitan 80 votos).

Nadie pretende negar la naturaleza políticade esta elección. Como ha señaladoEguiguren, el hecho de que ella esté a cargo

101

del Congreso, y el que para alcanzar la altavotación exigida suela requerirse acuerdosentre las fuerzas parlamentarias, hace in-evitable que la designación de magistradostenga una dimensión política (Perú.21, 26de abril del 2007). El problema se presentacuando esos candidatos propuestos por lasdiferentes bancadas como resultado del«cuoteo» político no dan la talla; es decir,no reúnen los requisitos para ocupar tan altamagistratura, y solo y exclusivamente res-ponden a una lógica de control y sometimien-to político del TC al Gobierno de turno.

En otras palabras, es imposible evitar el re-parto de cargos entre los principales grupospolíticos, pues cada uno escoge a «su candi-dato» y todos se apoyan recíprocamente paraalcanzar la votación requerida. Sin embar-go, lo que sí podemos hacer es evitar, a tra-vés de la transparencia y de la vigilancia dela opinión pública, que personas que no re-únen los requisitos mínimos lleguen al TC.

Con la finalidad de que lo ocurrido en elanterior proceso de elección no se repita, y

para garantizar la independencia de esteimportante órgano constitucional, propone-mos los siguientes cambios:

A nivel de la comisión seleccionadora:

Estudiar la posibilidad de que el Conse-jo Nacional de la Magistratura (CNM)evalúe el cumplimiento de los requisi-tos para ser magistrado, conservando,claro está, el Pleno del Congreso la fa-cultad para elegirlos, a partir de la lis-ta entregada por el Consejo (propuestaplanteada por la bancada aprista en elproyecto de ley 1434/2006-CR).

Definir con claridad el perfil del ma-gistrado del TC.

Exigir el cumplimiento estricto del re-quisito que establece que los postulantesdeben contar con trayectoria democráti-ca; por ejemplo, que no hayan colabo-rado con gobiernos dictatoriales, quehayan tenido un fuerte compromiso conlos derechos humanos y que conozcanla materia constitucional.

102

Realizar entrevistas públicas con los candidatos en presencia de la prensa, de institu-ciones de la sociedad interesadas en el tema y de la ciudadanía en general, quienesdeberán respetar el orden en la comisión.

Publicar oportunamente los currículos de los candidatos, y asegurar que éstos conten-gan todos los servicios profesionales prestados durante su carrera.

Estructurar la comisión del Congreso encargada de realizar las entrevistas de modotal que, además de ser representativa y proporcional al peso de las bancadas, estécompuesta por representantes que garanticen confianza respecto de su imparcialidady eficacia en el procedimiento de selección.

Publicar oportunamente la lista de los candidatos seleccionados por la comisión, asícomo el puntaje obtenido luego de cada etapa.

A nivel de la votación del Pleno del Congreso:

La elección de los candidatos a magistrados no debe ser en bloque ni por terna, sinocandidato por candidato.

La votación debe ser pública y no en sesión reservada.

El voto de cada congresista debe ser público y no secreto.

Sobre la transparencia y la participación ciudadana:

Deben existir audiencias de los candidatos a magistrados al TC con la prensa, con laopinión pública y con la comunidad jurídica. Éstas tendrían por finalidad que cadacandidato dé a conocer su idea y perspectiva de trabajo en el TC, lo que supone queexprese sus opiniones, opciones ideológicas y políticas, y su posición sobre determi-nados aspectos y sucesos relevantes para el ejercicio de la función de magistrado delTribunal.

Ampliar y facilitar la posibilidad de que la población presente tachas contra los candi-datos y por actos que desmerezcan sus facultades para ocupar el cargo al que postu-lan. Todo ello solo puede ser posible luego de haber difundido en forma amplia loscurrículos de los candidatos.

Como se puede ver, en la regulación del proceso de elección de magistrados al TC nosjugamos la verdadera independencia e imparcialidad de la institución. Un Tribunal mania-tado y controlado será muy vulnerable y no podrá resistir las eventuales presiones de dife-rentes sectores del Estado y los poderes fácticos. Sin independencia e imparcialidad, esteTribunal no podrá cumplir a cabalidad la función que le ha encomendado el constituyente.La única manera de evitarlo es la transparencia y la mirada atenta de la opinión pública.

LAS VEINTE SENTENCIAS MÁS IMPORTANTES

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Luis Andrés Roel Alva

103

Fecha Caso Tema N° Ubicación

2/2/05

3/5/05

13/2/06

7/2/05

10/2/05

8/4/05

SánchezCalderón

Banco de laNación

Ley de laBarreraElectoral

Poder Judicialvs. PoderEjecutivo

Gabriel OrlandoVera Navarrete

Correa Condori

Plazo razonable dela prisión preventiva

Procesos constitucio-nales entre entida-des de derechopúblico. Derecho dedefensa

Límites de las sen-tenciasinterpretativas delTC

Presupuesto delPoder Judicial

Aplicación directa delas normas y juris-prudencia del DIDH

Ejecutabilidad deDESC, derecho a lasalud

03771-2004-PHC

01150-2004-PA

0030-2005-PI

0004-2004-CC/TC

2798-2004-HC

2016-2004-AA

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03771-2004-HC.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01150-2004-AA.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00030-2005-AI.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00004-2004-CC.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02798-2004-HC.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02016-2004-AA.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02791-2005-AA.html

104

Fecha Caso Tema N° Ubicación

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01417-2005-AA.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00019-2005-AI.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03482-2005-HC.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/05854-2005-AA.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02802-2005-AA.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00206-2005-AA.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03361-2004-AA.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04635-2004-AA.html

12/7/05

21/7/05

26/10/05

8/11/05

13/12/05

14/12/05

16/12/05

29/4/06

Anicama

Inconstitucio-nalidad dela ley 28568

BrainDelgado

LizanaPuelles

BenavidesGarcía

BaylónFlores

ÁlvarezGuillén

Sindicato deTrabajadoresdeToquepala

Amparo previsional.Contenido esencialdel derecho a lapensión

Efectos de ladeclaración deinconstitucionalidad;equiparación entredetención preven-tiva, detencióndomiciliaria ydetención efectiva

Libertad de tránsito.Bien jurídico:seguridad ciudadana

Amparo electoral

Libertad de empresa.Amparo en materiamunicipal.

Procedencia deamparo laboral

Ratificación demagistrados. Cambiode precedente. Tutelaprocesal efectiva

Jornada detrabajadores mineros.Jornadas atípicas

01417-2005-PA

0019-2005-AI/TC

03482-2005-PHC

05854-2005-PA

02802-2005-PA

00206-2005-PA

03361-2004-PA

04635-2004-PA

105

Fecha Caso Tema N° Ubicación

11/7/06

28/9/06

11/10/06

27/2/07

22/5/07

Luis SánchezLagomarcinoRamírez

PrudencianoEstradaSalvador

RamónHernandoSalazarYarlequé

JacoboRomeroQuispe

DirecciónRegional dePesquería deLa Libertad

Recurso de agravioconstitucional

Derecho a larectificación

Control difusoadministrativo.Precedente vinculantey doctrinajurisprudencial

Ratificación demagistrados-reingresoa la carrera judicial

Amparo contraamparo. Recurso deagravio constitucional

02877-2005-PHC

03362-2004-PA

03741-2004-PA

01333-2006-PA

04853-2004-PA

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02877-2005-HC.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03362-2004-AA.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03741-2004-AA.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01333-2006-AA.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/04853-2004-AA.html

ESTADÍSTICAS DE LA LABOR DEL TC

(AÑO 2008)

107

C arg a P roc e sa l del 2 00 0-2 0 0 8

1,43 9 1,58 5

3 ,0 94

5 ,1 04

10,8 1411 ,1 50

1 ,8 08

70 21,172

4,60 2

1 0,15 0

9,3 39

6,99 56,798

3 ,826

7 ,0 4 67 ,061

4,16 6

0

2,00 0

4,00 0

6,00 0

8,00 0

1 0,000

1 2,000

año 2000 año 2001 año 2002 año 2003 año 2004 año 2005 año 2006 año 2007 año 2008

E xp . In g re s ad o s E xp .P u b lic ad o s

Fuente:

C a rg a P ro c es a l d e l a ñ o 20 0 8

E xp . Ing resa dos , 6 ,9 95

E xp . P ub l ic ado s , 7 ,046

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (<www.tc.gop.pe>). Datospublicados el 4 de febrero del 2009.

Elaboración: Justicia Viva.

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (<www.tc.gop.pe>). Datospublicados el 4 de febrero del 2009.

Elaboración: Justicia Viva.

108

1 ,108

40

306

32

406

7

5 ,096

0 1 ,00 0 2,0 00 3 ,00 0 4 ,0 0 0 5,00 0 6 ,0 00

Cor pus

D ata

Inconsti tuciona lidad

Cu m plim iento

C om peten cias

Am p aroH

ábea

sHá

beas

Que

jas

E xped ien tes ingresad os en e l 2008 p or t ipo de procesos

1 ,1 8 2

7 2

3 1 3

1 8

4 4 4

4

5 ,0 1 3

0 1 ,0 0 0 2 ,0 0 0 3 ,0 0 0 4 ,0 0 0 5 ,0 0 0 6 ,00 0

C o rp u s

D a ta

In c o n st i tu c io n a lid a d

C u m p lim ie n to

C o m p e te n c ia s

A m p a ro

Háb

eas

Háb

eas

Que

jas

E x p e d ie n tes p u b lica d o s en e l a ñ o 2 0 0 8 p o r tip o d e p ro c e s o

C arga y d escarga Procesa l en P roceso s d e In con s tituc io nalid ad (2000 -2008 )

8

181 6

2 4

54

36

32

4

45

18

3335

36

2018

25

3535

0

1 0

2 0

3 0

4 0

5 0

6 0

a ñ o 2 00 0 añ o 2 0 01 a ño 20 02 añ o 2 00 3 añ o 2 0 04 a ño 20 05 a ño 2 0 06 añ o 2 0 07 a ño 20 0 8

E xp . In gre sad osE xp .P ub licad o s

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (<www.tc.gop.pe>). Datos publicadosel 4 de febrero del 2009.

Elaboración: Justicia Viva.

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (<www.tc.gop.pe>). Datos publicadosel 4 de febrero del 2009.Elaboración: Justicia Viva.

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (<www.tc.gop.pe>). Datos publicadosel 4 de febrero del 2009.Elaboración: Justicia Viva.

109

C arga y descarga P rocesa l en Procesos de A m paro (2000 -2008 )

2,5 53

3,6 99

7 ,736

4,6965,096

688

6,412

7,590

2,23 6

9 79

1,074

5,013

6,862

4,903

3,3 71

2,9 57

465

1,508

0

1,000

2,000

3,000

4,000

5,000

6,000

7,000

8,000

9,000

añ o 2 0 00 añ o 2 00 1 añ o 2 00 2 añ o 2 0 03 a ño 20 04 a ño 20 05 añ o 2 00 6 a ño 20 07 a ño 20 0 8

E xp . Ing re sad osE xp .P ub licad os

publicados el 4 de febrero del 2009.

Elaboración: Justicia Viva.

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (<www.tc.gop.pe>). Datos publicadosel 4 de febrero del 2009.Elaboración: Justicia Viva.

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (<www.tc.gop.pe>). Datos publicadosel 4 de febrero del 2009.Elaboración: Justicia Viva.

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (<www.tc.gop.pe>). Datos publicadosel 4 de febrero del 2009.Elaboración: Justicia Viva.

C arga y D escarga P rocesal en P rocesos de H ábeas D a ta (2000 -2008 )

7

13

7775

40

81

72

119

2

59910

743

40

1 0

2 0

3 0

4 0

5 0

6 0

7 0

8 0

9 0

a ñ o 2 00 0 añ o 2 0 01 añ o 20 0 2 añ o 2 00 3 a ño 20 04 a ño 20 05 añ o 2 00 6 a ño 20 0 7 a ño 20 0 8

E xp . In gres ad o sE xp .P ub lic ad o s

C arga y descarga P rocesal en P ro cesos de H ábeas C o rpus (2000 -2008 )

1,129 1,108

16 8

3 18

550

72 0

1,367

1,182

66 7506

9 89

970

53 7

2 25188

71 1

1 51

495

0

20 0

40 0

60 0

80 0

1 ,000

1 ,200

1 ,400

1 ,600

año 2000 año 2001 año 2002 año 2 003 a ño 2 004 a ño 2005 añ o 2 006 año 20 07 añ o 20 08

E xp . In gre sad o sE xp .P u blicad o s

110

C arga y descarga P rocesa l en P ro cesos de Q ue ja (2000 -2008)

187

396

330

265

30 6

0 0 0

91

214

329

289303

31 3

220

93

48

48

0

50

1 00

1 50

2 00

2 50

3 00

3 50

4 00

4 50

a ño 20 00 añ o 2 00 1 añ o 2 00 2 a ño 20 0 3 añ o 2 0 04 a ño 20 05 a ño 20 06 añ o 2 00 7 añ o 2 00 8

E xp . Ing resa d osE xp .P ub lica d os

C arga y descarga P rocesa l en P ro cesos de C um p lim iento (2000 -2008)

1,804

1 ,976

590

406

1 40

439

1,227

2 ,230

1,1 32

444

6 42

3 40201

11 5

310

45

3 88

14 0

0

50 0

1 ,00 0

1 ,50 0

2 ,00 0

2 ,50 0

añ o 2 0 00 a ño 2 0 01 añ o 2 00 2 añ o 2 00 3 añ o 2 0 04 a ño 20 05 a ño 2 0 06 añ o 2 00 7 añ o 2 0 08

E xp. In gre sa do sE xp.P u blica do s

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (<www.tc.gop.pe>). Datos publicadosel 4 de febrero del 2009.Elaboración: Justicia Viva.

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (<www.tc.gop.pe>). Datos publicadosel 4 de febrero del 2009.Elaboración: Justicia Viva.

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (<www.tc.gop.pe>). Datos publicadosel 4 de febrero del 2009.Elaboración: Justicia Viva.

C arga y descarg a P ro cesa l en P rocesos de C om p etenc ia (2000 -2008)

1

3

4

13

5

6

9

7 7

1 1

4

9

6

8

5

8

4

0

2

4

6

8

1 0

1 2

1 4

a ño 20 00 añ o 2 00 1 a ño 2 0 02 añ o 2 00 3 a ño 20 04 añ o 2 00 5 añ o 2 0 06 a ño 2 0 07 a ñ o 20 0 8

E xp. Ing resa d osE xp.P ub lic ad os