Tratado de Las Cauciones - Manuel Somarriva U.

MANUEL SOfviARRIVA UNDURRAGAProfesor de Derecho Civil de la Universidad de Chle

Tratado delas Cauciones

I CAUCIONES PERSONALESClusula penalSolidaridad pasivaFianza -

II CAUCIONES REALESPrendaHipoteca

EDITORIAL NASCIMENTOSANTIAGO DE CHILE

1 943

PROLOGO

En 1940 dictamos en la Universidad, la Ctedra de Dere-cho Ci'viJ Comparado y Profundizado. En lla el profesor des-arrolla durante el ao un tema que juzgue de inters. Nosotros,en aquella oportunidad elegimos las cauciones atendida la im-portancia prctica y doctrinaria que representa su estudio.

Terminado el curso nos encontramos con un buen materialde investigacin sobre el tema abordado, y pensamos que nues-tro esfuerzo, si bien lo consideramos suficientemente recompen-sado con haber hecho el curso a satisfaccin de los alumnos, po-damos aprovecharlo en publicar un libro. T eniamos para ellouna buena base. Continuamos trabajando e i~'Vestigando. y asse gest y naci el "Tratado de las cauciones".

En el desarrollo de la materia hemos considerado principal-mente el aspecto prctico de las mltiples cuestiones que se pre-sentan. Y dentro de esta orientacin le hemos dado un papel pre-ponderante al estudio y anlisis de la [urisprudencia que repre-senta, si as pudiramos decir, el derecho vivido en donde mejorse puede palpar su constante evolucin. Sin embargo, no hemosdescartado completamente las cuestiones doctrinarias, por cuan-to la teora en muchos casos da directivas generales que sirven dederrotero para solucionar ms de algn problema jurdico.

Completamos la obra con tres ndices: de artculos, analti-co ')' alfabtico de materias. Este ltimo quizs a primera vista

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pueda parecer un poco extenso, pero hemos querido pecar de ac-cin y no de omisin. Nos ha guiado en ello la experiencia: la ~apide: de la 'Vida moderna impide al lector leer pginas de pciJ.nas; es necesario que en pocos momentos encuentre la cuestil/Ji'que le interesa consultar. -"..

Confiamos en que este libro preste utilidad a los estudios delDerecho. Naturalmente no tenemos la pretensin de que sea al-ga perfecto. Por lo dems ya lo dijo eiilustre autor de nuestroCdigo: obra tal no ha s~lido de la 'mano del hombre.

INTRODUCCION

1. El derecho de prenda general.-La obligacin es un vncu-lo [urdico en virtud del cual una persona. determinada se obliga para.con otra tambin determinada, a dar, hacer o no hacer algo. Por tra-tarse de un vnculo jurdico, no puede quedar al arbitrio del deudordarle o no cumplimiento, en lo que se diferencia la obligacin de 105'simples deberes morales. Por eso. el legislador da al acreedor diversosderechos tendientes a obtener el cumplimiento de la obligacin de par-te del deudor rebelde.

No ha existido a travs del tiempo uniformidad sobre la natura-leza de estos derechos. En' Roma, el deudor, al contraer una obliga-cin) comprometa su persona, naciendo as la "manus injectio", quedaba al acreedor un derecho de dominio sobre el deudor en caso queste no cumpliere 10 pactado. Pero hoy en da este criterio se encuen-tra abandonado. La nueva nocin .le obligacin es de carcter econ-mico. Es lgico entonces que responda de su cumplimiento, no la per-sona del deudor, sino -su patrimonio, y este es eljsrincipio en qu.C sebasa el derecho de prenda general, consagrado en nuestro C6digo Ci-vil en el 'artculo 2,161. al manifestar: "Toda obligacin personal dae al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bie-" nes races o muebles del deudor, sean _presentes o' futuros) excep-O< tundose solamente los no embargables, designados en el artculo" 1.618".

Este dere(;ho_ele prenda general se fundamenta en la idea del pa-trimonio universalidad; es decir, en el hecho de ser algo distinto de losbienes que lo componen. Por eso al deudor le es perfectamente posi-ble enajenar sus bienes o hacer nuevas adquisiciones, sin afectar en lo

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ms mnimo el derecho de prenda general: porque 10 que responde delcumplimiento de las obligaciones de una persona es su patrimonio, pe-ro no los bienes. determinados que 10 componen al momento de nacerel vnculo jurdico.

2. Insuficiencia del derecho de prenda general como ga-ranta para el acreedor.-En el patrimonio del deudor ejercita elacreedor los derechos que le concede la ley. En l va a solicitar la eje-(gcin forzada de .1.~ obligacin o la indemnizacin de perjuicios.

Pero salta a la vista que, como garanta para el acreedor, este de-o recho es .insuficiente, porque l no evita las disminuciones del patriomonio del deudor. provocadas ya por negligencia de ste en ejercitarciertos derechos o por las enajenaciones fraudulentas que pueda ha-cer. Cierto que para estos eventos el acreedor podr entablar la accinoblicua y la accin pauliana; pero su ejercicio demanda tiempo y di-nero y en ci~rtos ~asos ser un remedio tardo. A esto agreguemoaquemediante ests acciones no se impide la insolvencia del deudor produ-cida, no ya por acciones u omisiones maliciosas de su parte, sino lisa yllanamente por negocios desafortunados.

3. Las garantas o cauciones suplen esta insuficiencia.-Ha-bidas las consideraciones anteriores, era imprescindible en el campo delderecho idear instituciones que suplieran las insuficiencias del derechode prenda: general. Ello se ha conseguido mediante las garantas ocauciones.

En trminos amplios, las garantas constituyen los diversos mediosde que puede hacer us_o el acreedor p~ra ponerse a cubierto de la in-solvencia del deudor. Por su parte, la caucin se halla definida en elartculo 46 del Cdigo Civil (1) como "cualquiera obligacin que se" contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena". Yagrega: "Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda".

Jurdicamente hablando, no son trminos sinnimos garanta ycaucin; porque si bien toda caucin tiene el carcter de garanta pue-den existir garantas -y. de innegable eficacia- que no sean caucio-nes, como acontece con el derecho legal d~ retencin. En suma, ga-ranta es el gnero y caucin es la especie.

(1) Cada vez. que mencionamos un artculo sin indicar a cual cuerpo deleyes pertenece, debe entenderse que lo es el Cdigo Civil chileno.

TRATADO DE LAS CAUCIONES

4. Clasificacin de las cauciones.-Para determinar la formacomo las cauciones aseguran los derechos del acreedor, es necesario dis-tinguir entre cauciones personales y cauciones reales. Se agrupan entrelas primeras la clusula penal, la solidaridad pasiva y la fianza; y,entre las segundas, la prenda, la hipoteca y la anticresis,

5. Cauciones personales.-En las cauciones personales la ma-yor seguridad de! acreedor consiste en que ste va a tener e! derechode prenda general, no nicamente sobre e! patrimonio de! deudor, sinotambin sobre el patrimonio de los. codeudores solidarios o de los fia-dores, los que en cuanto a su nmero pueden ser ilimitados. De estamanera las posibilidades de insolvencia disminuyen notablemente, ysern ms remotas cuanto mayor sea el nmero de codeudores solida-rios o de fiadores, pues bastar con que uno de los que concurren a laobligacin conserve floreciente su patrimonio para que e! acreedor pue-da hacer efectiva en l la obligacin.

En las cauciones personales no se toman en cuenta bienes determi-nados que posea el que garantiza la obligacin, sino que su solvencia,y, en cierto aspecto, muy importante, un factor subjerivo.. la confian-za que merezca al acreedor la persona del fiador o codeudor. Bien pue-de que stos, al contraer la obligacin, carezcan de bienes; pero, llega-do el momento de responder por e! deudor, para hacer fe a su palabrasabrn arbitrar los medios necesarios.

De estas dos. cauciones ofrece mayores ventajas la solidaridadpasiva, porque e! codeudor solidario no goza de los beneficios de ex-cusin y divisin de que se halla premunido el fiador y que debilitanla posicin del acreedor. Sin embargo, como veremos ms adelante, lascauciones sealadas no son antagnicas, sino que pueden combinarse,dando nacimiento as a la fianza solidaria.

La clusula penal difiere en cierto modode la fianza y de la solida-rielad pasiva. Si la obligacin penal la contrae un tercero presentamucha semejanza con ellas, porque e! acreedor tambin dispondr dedos patrimonios: el del deudor para hacer efectiva la obligacin prin-cipal, y el de! tercero para reclamar el pago de la pena. Pero si a stase sujeta ~l propio deudor, entonces la garantia debemos buscarla enalgo distinto: en e! hecho que aqul, para no incurrir en la pena, loque en ciertos casos puede significarle un doble pago, pondr mayorcuidado y esmero en e! cumplimiento de la obligacin.


Sin embargo, las cauciones personales no constituyen el desidera-tum de seguridad para el acreedor. Cierto que es ms difcil que va-rias personas caigan en insolvencia; pero ello bien puede acontecer, yentonces el derecho de prenda general que puede ejercitar el acree-dor en los distintos patrimonios pasa a ser ilusorio e ineficaz la ga-ranta. Este peligro que encierran las garantas personales queda com-pletamente descartado con las garantas reales.

6. Cauciones reales.s-Las cauciones reales consisten en afectar alcumplimiento de la obligacin un bien determinado, sea mueble o in-mueble. Ellas otorgan al acreedor el derecho de perseguir en manosde los terceros el bien dado en garanta y el de pagarse preferentemen-te con el producto del remate, valor de la expropiacin o monto del se-guro. -Mediante estos atributos el acreedor queda a cubierto de la ena-jenacin que del bien pueda hacer el deudor, ya que puede perseguira aqul en manos de terceros, o de las numerosas deudas que contrai-ga y puedan colocarlo en insolvencia, pues goza de preferencia para elpago de su crdito. En otros trminos, esta clase de garanta elimina lainsuficiencia del derecho de prenda general, insuficiencia que, aunqueen menor escala, como 10 dijimos, tambin se presenta en las caucionespersonales. Da, pues, una tranquilidad absoluta al acreedor.

Las cauciones reales ms caractersticas son la prenda y la hipo-teca. Hermanadas en su origen, diferenciadas despus, en la actuali-dad presentan lneas de demarcacin cada vez ms stiles. En efecto,teniendo am:bas su origen en la enajenacin con pacto de fiducia y enel pignus, despus se separan, caracterizndose: la hipoteca por refe-rirse a los inmuebles, que quedan en poder del deudor, y la prendapor aplicarse a los muebles, que deben entregarse al acreedor. Hoy enda, estas caractersticas no son exclusivas, ya que hay hipotecas sobremuebles, como la que recae en las naves, y prendas en que los bienesquedan en poder del deudor, como acontece en las prendas sin despla-zamiento, verbi-gracia la agraria, la industrial, etc.

Tambin milit~ entre las caudones reales la anticresis. Pero es evi-dente que, comparada con la prenda y la hipoteca, su importancia yaplicacin son insignificantes.

7. Los privilegios no constituyen por regla general, en nues-tra legislacin, una caucin reaI.-.En el Cdigo francs se contern-

TRAT ADO DE LAS CAUCIONES J1

pla una serie de privilegios que el acreedor puede hacer valer auncuando los bienes del deudor hayan salido de su patrimonio, como porejemplo aqullos que recaen sobre inmuebles, enumerados en el ar-tculo 2,103 de ese Cdigo. Con este antecedente, no es raro que losautores y tratadistas franceses estimen uniformemente que los privile-gios son una garanta real y se ocupen de ellos al referirse a la prenday a la hipoteca.

En nuestro Derecho la situacin es diversa, porque, salvo conta-dsimas excepciones, los privilegios slo pueden invocarse mientras losbienes estn en el patrimonio del deudor, pero no una 'vez que han sa-lido de l.

Las excepciones referidas estn contempladas: en el artculo 835del Cdigo de Comercio en relacin con el 825 del mismo Cdigo, se- .gn los cuales los crditos privilegiados sobre la nave que se enumeranen el primero de dichos artculos pueden perseguirse en ella aun cuan-do pertenezca a terceros; y en el artculo 5. de la ley N.O 6,071, de 16de agosto de 1937, en cuya virtud el crdito que se tenga contra eldueo de un piso o departamento por expensas comunes goza de unprivilegio de cuarta clase que se puede hacer efectivo en el piso o de-partamento en manos de quien se encuentre.

Estas excepciones vienen a confirmar la regla de que en nuestralegislacin los privilegios no constituyen cauciones reales. Cierto queen la prenda y en la hipoteca el acreedor puede alegar su privilegio opreferencia aun cuando los bienes hayan salido de manos del deudor;pero ello se explica porque ambas tienen el carcter de derechos rea-les, y, como tales, se ejercitan sobre una cosa sin respecto a determi-nada persona y llevan consigo el derecho de persecucin (2).

8. Importancia de las cauciones.-La importancia y aplica-cin de las cauciones en la vida jurdica prctica no escaparn al cri-terio del lector. Los acreedores siempre buscan las mayores segurida-des posibles para conceder crditos. De aqu entonces que el estudio delas cauciones sea uno de los ms interesantes que puede hacerse dentrodel Derecho Civil, sobre todo en cuanto se relaciona con la hipoteca,

(2) Los privilegios, en nuestro Derecho, no son una caucin; pero si sonuna garanta en el sentido amplio de esta expresin; ya que el acreedor quegoza de ellos tendr una mayor posibilidad de ver satisfecho su crdito,


ya que, como tendremos ocasin de ver, son cuantiossimos los capita-les que se encuentran colocados con garanta hipotecaria.

9. Divisin de la materia.-El presente libro lo dividiremos endos partes. En la primera nos ocuparemos de las cauciones personalesy estudiaremos en captulos sucesivos la clusula penal. la solidaridadpasiva y la fianza-o La segunda parte la reservaremos a las caucionesreales, dividindola a su vez en dos captulos, en el primero de los cua-les trataremos la prenda y en el segundo la hipoteca (3).

(3) Hay otras cauciones en el campo del Derecho adems de las que se-rn objeto especial de nuestro estudio. Por ejemplo, la anticresis, las arras,la promesa de hecho ajeno, la indivisibilidad de pago, el pacto de retroventa,el caso del atto 2,152. Por no ofrecer tanto inters o por no constituir algu-nas una institucin, no las estudiaremos particularmente. No 9bstante, ms dealguna vez nos referiremos a ella. en el desarrollo de la materia.

CAUCIONES PERSONALES'

1. LA CLAUSULA PENAL

CAPITULO 1

INTRODUCCION

10. Definicin y conceptov-e-Nuestro Cdigo se ocupa de laclusula penal al referirse a las distintas clases de obligaciones, en elTtulo XI del Libro IV, artculos 1,535 a 1,544. La define el primerode ellos como "aquella en que una persona, para asegurar el cumpli-" miento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar" o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin" principal".

Es costumbre que viene desde Zacharie y sus comentarios al C-digo francs referirse a la clusula penal al estudiar la avaluacin delos perjuicios, porque en realidad ella constituye una avaluacin anti-cipada y convencional de stos. Pero por esta circunstancia no puedeolvidarse el carcter de garanta que tiene. Este carcter aparece demanifiesto de la definicin recin transcrita y de los artculos 1,537,1,542 Y 1,543 disposiciones que, como veremos ms adelante, slo seexplican por el hecho de ser la clusula penal una garanta y que se-ran un absurdo si nicamente nos atuviramos al carcter de avalua-cin de los perjuicios de que tambin se encuentra revestida.

11. La clusula penal puede estipularse en el mismo con-trato o con posterioridad a su celebracin.-EI nombre de la insti-tucin no debe inducir al engao de creer que ella slo puede estipu-larse en el contrato cuyas obligaciones est garantizando. Quizs estoser lo ms corriente, pero nada obsta a que se pacte con posterioridada la celebracin del contrato principal. Sin embargo, en este caso de-

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bemos tener presente el artculo 1,647, segn el cual si slo se exige lapena se produce novacin, y si se exigen ambas cosas a la vez, los pri-vilegios, fianzas, prendas e hipotecas slo subsisten hasta concurren-cia de la obligacin principal sin la pena.

12. A la pena puede sujetarse el propio deudor o un ter-cero extrao.-De la definicin que el art~ulo 1,535 da de la clu-sula penal parece desprenderse que slo el deudor puede sujetarse afa pena. Pero' ese mismo artculo, al referirse a "una .persona" sin pre-cisar que sea l deudor, y sobre todo el artculo 1,472, al decir que val-drn las clusulas penales constitudas por un tercero para seguridadde las obligaciones naturales, nos hacen llegar a la conclusin de quetambin puede sujetarse a la pena un tercero distinto del deudor.

Incumplida la obligacin por el deudor, si el tercero se ve en lanecesidad de pagar la pena al acreedor, no hay duda de que podraaccionar contra el deuder principal, ya sea entablando la accin "inrenverso", o la de mandato si este vnculo hubiere existido entre l yel deudor.

13. . Obligaciones susceptibles de garantizarse con clusulapenal. Caso de la obligilciQn natural.-Cualquiera obligacin essusceptible de garantizarse con la estipulacin de la pena, sea ella dedar, hacer o no hacer; emane de un contrato, de un cuasicontrato, deun delito, de un cuasidelito o de la ley; sea pura y simple o sujeta amodalidades; determinada o indeterminada; lquida o ilquida, y, fi-nalmente, civil o natural.

Tratndose de obligaciones naturales cuyo cumplimiento se ga-rantice por la estipulacin de una pena, se hace necesario distinguir se-gn que a sta se haya sujetado el propio deudor o un tercero. En elprimer caso, si se trata de una clusula penal que accede a una obli-gacin civi~ que despus llega a ser natural, en nuestro concepto la pe-na adquirira tambin este carcter, en virtud del principio segn elcual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si es un tercero el que'pacta la pena, para que sta tenga el caracter de obligacin civil esnecesario que se estipule cuando la obligacin sea ya natural. As sedesprende del artculo 1,472. Pero si un tercero otorga una clusulapenal cuando la obligacin es civil y despus se transforma en natural,qu suerte corre la pena? Creemos que debe darse la misma solucin

TRATADO DE LAS CAUCIONES 17

que para el caso en que la pena la hubiere estipulado el propio deu-dor: esto es, ella subsiste, pero con el carcter de natural.

14. Objeto y beneficiario de la pena.-El artculo 1,535 esta-blece que la pena consiste en dar o hacer algo, lo que significa en otrostrminos que la obligacin que ella encierra puede ser de dar o de ha-cer. En el primer caso podr tratarse de pagar una cantidad de dineroo de dar una especie o cuerpo cierto 0_ bien una especie indeterminadade un gnero determinado (-4).

Aun cuando sera de difcil aplicacin, no vemos inconvenientepara que la pena consistiera en una obligacin. de no hacer, no obstan.te que el' citado artculo no lo diga expresamente. Tal sera la clusu-la contenida en la venta de un establecimiento de comercio por la quese estipulara que si el comprador no pagase el precio se resolvera elcontrato y no podra l instalarse con un negocio de la misma na-turaleza.

El beneficiario de la pena ser, por regla general, el propio acree-dor. Pero bien podra serlo tambin un tercero. En este caso estara-mos en presencia de una aplicacin de la estipulacin a favor de otro.que como tal se regira por el artculo 1,449.

(..) No puede estipularse como pena que si ~I deudor no cumple la obli-gacin se sometera a la pena del delito de estafa. As lo resolvi la CorteSuprema en sentencia de 19 de agosto de 188'', Gaceta de 105 Tribunales de1884, sentencia N.O 2122, pg. 1311 por estimar que semejante pacto adole-ca de objeto ilcito, y por ende era nulo absolutamente.

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CAPITULO 11

CARACTERISTICAS DE LA CLAUSULA PENAL

15. 1.0 Es una garanta personal.-Como ya lo .dijimos, losartculos 1,472 y 1,535 dejan bien en claro el carcter de garanta dela clusula penal. En seguida, los artculos 1,537 -que' permite enciertos casos exigir el cumplimiento de la obligacin y el pago de lapena-, 1,542 -segn el cual puede exigirse la pena no obstante queno haya perjuicios- y 1,543 -'que permite solicitar la indemnizacinjudicial de perjuicios al mismo tiempo que la pena- slo se explicanconsiderando a la clusula penal como una garanta. Si se la estimarecomo una simple indemnizacin de perjuicios, estas tres disposiciones

.constituiran un absurdo.Ya hemos manifestado que la clusula penal milita entre las ga-

rantas personales. Y ello aun cuando su objeto sea dar una especie o'cuerpo cierto. Esto tiene' importancia para el caso que la especie salgadel patrimonio del deudor o del tercero, pues entonces, por no. tratarsede una garanta real, el acreedor no gozara del derecho de persecucin.

La pena garantiza no slo la' ejecucin de la obligacin, sino tam-bin su cumplimiento oportuno. Por eso se acostumbra decir que ellapuede ser compensatoria o moratoria.

16. 2. Es accesoria.-El carcter' de accesoria de la clusulapenal no es sino una consecuencia de su condicin de garanta, decaucin, ya que todas stas suponen la existencia de una obligacinprincipal.

TRATAD DE LAS CAUCIONES 19

De esta caracterstica se deducen varias consecuencias de im-portancia.

Por de pronto, extinguida la obligacin principal por cualquiermedio, ya sea por pago, compensacin, novacin, etc., se extingue laclusula penaL Naturalmente, esto no quiere decir que la pena nopueda extinguirse independientemente de la obligacin principal. Elloes perfectamente posible. Por ejemplo, po~ prdida de la cosa debidacuando la pena consista en dar una especie o cuerpo cierto.

En seguida, dado este carcter accesorio y por aplicacin del arotculo 2;516, la accin para exigir el pago de la pena prescribir con-juntamente con la obligacin principal.

Ya vimos que si se garantiza con clusula penal, ya sea por eldeudor o por un tercero, una obligacin civil y sta pasa a ser natural,subsiste la pena con el mismo carcter.

Finalmente, en conformidad al artculo 1,536, la nulidad de laobligacin principal trae consigo la nulidad de la pena (5). Pero lanulidad de sta no influye en la efiacia de aqulla. La doctrina estde acuerdo en aplicar esta disposicin no slo ~l caso de la nulidad,sino siempre que per cualquier motivo quede sin efecto la obligacin

. que la pena est garantizando.

17. La clusula penal en la estipulacin a favor de otro yen la promesa de hecho ajeno.-EI artculo 1,536, luego de sentarel principio enunciado, en los incisos 2. y 3. contiene dos reglas que,por la forma de su redaccin, parecen indicar que constituyen una ex-cepcin a tal principio; es decir, que no obstante ser nula la obligacinprincipal, la clusula penal tendra valor.

El inciso 1.0, se refiere a la promesa de hecho ajeno, y dice que sialguien "promete por otra persona, imponindose una pena para el" caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunqueee la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimien-.. to de dicha persona". Salta a la vista que en este caso la obligacinprincipal no es nula, sino que lisa y llanamente, a virtud de que elcontratante no obtuvo que el tercero ratificara lo prometido, el acree-

(5} Aplicacin de este J'rineipio es el 'art. 1,701, en cuanto dispone queno tiene efecto alguno la clusula penal que se estipule para garantizar queen un acto o contrato que deba otorgarse por instrumento pblico se cumpl-r dentro de un plazo determinado con la solemnidad.

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dor puede exigirle indemnizacin de perjuicios, como 10 dispone el ar-tculo 1,450; y, al estipularse la clusula penal, ella vendra a reem-plazar a la indemnizacin.

Tambin de la historia del establecimiento de la ley se desprendeque en este caso no hay nulidad de la obligacin principal. En efecto,en los Proyectos de Cdigo publicados en "El Araucano" entre 1841y 1847 se hablaba de que la obligacin fuera nula por falta del con-sentimiento del tercero (6). La expresin "nula" no subsisti en losdems proyectos ni en el Cdigo actual, probablemente porque Bellocomprendi que no exista tal nulidad.

La otra aparente excepcin, contemplada en el inciso 2. del ar-tculo 1,536, se refiere a la estipulacin por otro en que el promitentese sujeta a una pena para el caso de no cumplir 10 prometido. En esteevento, la estipulacin de la pena ofrece una ventaja evidente, porqueconforme al artculo 1,449 slo el tercero beneficiario puede reclamardel promitente 10 estipulado, no as el estipulante; pero por medio dela clusula penal indirectamente puede compelerlo a dar cumplimientoa 10 pactado. Al igual que en el caso anterior, tampoco hay aqu nu-lidad de la obligacin principal, sino que sencillamente- el promitentecontrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con 10estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la pena en caso de in-cumplimiento.

Las excepciones estudiadas no figuran en el Cdigo francs. Pe-ro desde Pothier los autores las consignan con rara uniformidad. Noes entonces aventurado afirmar que de los comentadores de ese Cdigosac Bello esas reglas, pero sin reparar en que si bien eran ellas exac-tas en el Cdigo de Napolen, no aconteca 10 mismo en el nues-tro. Vamoslo.

En Francia, la estipulacin a favor de otro, conforme al artculo1,121, slo es vlida cuando es condicin de una estipulacin que sehace para s mismo o de una donacin que se hace a otro. La estipu-lacin lisa y llana en favor de un tercero carece de valor, porque seestima que en semejante contrato no hay inters para el estipulante, Yla manera prctica y sencilla de que exista este inters es pactando una

cl~usula penal que ha de pagar el promitente al estipulante en caso

(6) Proyecto _de 1841, Libro de los contratos y obligaciones convencio-nales, Tt. X, arto 2., Proyecto 1846, mismo Libro arto 87.


de no dar cumplimiento al contrato. En esta forma, la clusula penalviene a dar valor a una estipulacin que, sin ella, ;dolecera de nuli-dad. Por eso los autores franceses tienen razn .en consignar la excep-cin. Pero ella no se justifica en nuestra legislacin, porque la estipu-lacin a favor de un tercero es siempre vlida, no tiene las limitacio-nes del Cdigo francs respecto a su validez.

En cuanto a la promesa de hecho ajeno acontece otro tanto en elcitado Cdigo. Laurent (7), refirindose a este punto,' dice: "La pro-" mesa de hecho de otro es tambin nula (artculo 1,119). Por qu?ee Porque el promitente no se obliga a nada; pero si se obliga a pagar" una pena para el caso que el tercero no done o haga aquello que se" ha prometido por l, el motivo de la nulidad desaparece"; y msadelante agrega: "En este caso, entonces, la pena purga el' vicio y laee obligacin pasa a ser vlida en razn de la clusula penal que se,ee ha agregado". En nuestro Derecho, la situacin es distinta: no hayuna disposicin como la del artculo 1,119 del Cdigo francs, sinoque el artculo 1,

MANUEL SOMARRIVl\ U.

19. 3. Es una avaluacin anticipada y convencional de losperjuicios.-El carcter de avaluacin de los perjuicios que tiene laclusula penal hace que revista gran importancia y aplicacin. Evitala avaluacin de ellos por el juez, 10 que en ciertos casos puede ser di-fcil; Y sobre todo descarga al acreedor de la obligacin de probar suexistencia, como 10 establece el artculo 1,542.

20. 4. Su nacimiento no est sujeto a sotemnidad.-El ca-rcter consensual de la clusula penal se deduce .del hecho que el le-gislador no haya establecido solemnidad de ninguna especie para suestipulacin. Pero, naturalmente, con respecto a su' prueba rigen laslimitaciones de la prueba de testigos a que se refieren los artculos1,708 y siguientes.

Sin embargo, habr: casos en que indirectamente la clusula pe-nal debe sujetarse a solemnidades. Por ejemplo, cuando la pena consis-ta en la entrega de un bien raz:. debe constar por escritura pblica.No 10 dice el legislador, pero llegamos a esta conclusin aplicando elartculo 57 del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes

. ,

Races, que exige instrumento pblico para que. el Conservador puedapracticar inscripciones, 10 que en este caso sera necesario por estar enpresencia de 1Jn ttulo traslaticio de dominio.

21. 5. Es una obligacin condicionalc-c-El carcter condi-cional que tiene la institucin en estudio se comprueba con el hechode ser necesario, para su eficacia, que el deudor se haya constituido enmora. Antes que ello ocurra no se la puede exigir, como 10 establece elartculo 1,537.

CA P I TUL O I I I

DIFERENCIAS DE LA CLAUSUL PENAL CONINSTITUCIONES QUE SE LE ASEMEJAN

22: Con la fianza.-Si es un tercero el que sujeta a la pena, laclusula penal ofrece semejanzas con la fianza. Pero entre ambas ins-tituciones hay marcadas diferencias. As, la obligacin que emana 'dela clusula penal puede ser de dar, hacer o no hacer; en cambio, la obli-gacin del fiador. como 10 dispone el artculo 2,343, siempre va a con-sistir en pagar una cantidad de dinero. En seguida, el fiador no puedeobligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal, de acuer-do con el artcuo 2,344, ~ientras que la pena, en ciertos casos, puedeexceder hasta el duplo de la obligacin principal. como lo veremos alestudiar el artculo 1,544.

En nuestra jurisprudencia se present un caso que ofrec~ dudasen cuanto a si exista fianza, o clusula penal. Un seor se oblig aentregar a otro tres pelculas en una fecha y lugar determinados, com-prometindose un tercero a pagar $ 20,000 si aqul no cumpla la obli-gacin. El juez de primera instancia consider que semejante estipula-cin constitua una pena, y, como consecuencia de haberse entregadoslo dos pelculas, en conformidad al artculo 1,539 di lugar a lademanda, pero rebajando proporcionalmente la pena a '$ 6,666.66,ms los intereses. La Corre de Apelaciones de Santiago estim que,por el contrario, exista una fianza, autorizada por el artculo 2,343,segn el cual el fiador "puede obligarse a pagar una suma de dinero" en Jugar de otra cosa de v,alor igualo mayor" . (8) .

([;) Sentencia de 12 de julio de 19 n, "Revista de Derecho y Jurispru-dencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin primera, pg. 188.


23. Con las obligaciones alternativas y facultativas.-La se-mejanza de la clusula penal con las obligaciones alternativas resultade la probabilidad de creer que en ella existen dos cosas debidas: laobligacin principal y la pena, como que el artculo 1,537.establece queel acreedor puede demandar cualquiera de las dos cosas. No obstanteesto, ambas clases de obligaciones son distintas: En las alternativas sondos los objetos debidos, de manera que subsistiendo uno de ellos, pue-de ser l demandado por el acreedor; en cambio, si en las obligacionescon clusula penal se produce la prdida del objeto de la obligacinprincipal, tambin se extingue la pena, dado su carcter accesorio.

En las obligaciones faculrativas existe un ,solo -objeto debido, pe-"ro el deudor se reserva la facultad de pagar con otro distinto. No acon-tece as en las obligaciones con clusula penal, pues es al acreedor aquien corresponde demandar la obligacin principal o la pena, y to-dava en ciertos casos pueden solicitarse ambas cosas a la vez,

24. Con las arras del artculo 1,803.-Las arras que dan dere-cho a retractacin, perdindolas el que las ha dado y restituyndolasdobladas el que las ha recibido, constituyen en cierto modo una apli-cacin de la clusula penal, porque los contratantes, al retractarse, in-curren en una pena "al perder las arras. Pera al mismo tiempo se tratade instituciones distintas: las arras estn garantizando la celebracindel contrato y se otorgan a priori, mientras que la clusula penal ase-gura el cumplimiento de las obligaciones que emanan de un acto jur-dico ya celebrado; y en seguida, al pactar la clusula penal de nada sedesprenden los contratantes, en tanto que al estipularse las arras unade las partes entrega a la otra cierta cantidad de dinero u otras cosas.

25. Con las" clusulas limitativas de responsabilidad.-Ascomo la responsabilidad de los contratantes puede agravarse, tambin essusceptible de ser reducida," ya sea respondiendo el deudor de un gra-do de culpa inferior al establecido por el legislador, o bien fijando porconcepto de perjuicios una cantidad mxima de dinero que pagar encaso de incumplimiento. Sera el caso si una persona se obligara a entre-gar cien fanegas de trigo y se estipulare que en caso de incumplimientopagar $ 20,000. Podra presentarse la d.~da de saber si semejante es-tipulacin constituye una limitacin de responsabiiidad o una clusulapenal. El ndice de diferenciacin entre ambas estriba principalmente


en que la clusula limitativa de responsabilidad.est establecida en be-neficio del deudor, mientras que la clusula penal lo est en beneficiodel acreedor. Ser en consecuencia cuestin de los jueces de fondo pre-cisar el alcance de la estipulacin.

Determinar si se est en presencia de una u otra institucin tienegran importancia, porque si existe clusula penal y los perjuicios sonmayores que la pena, el' acreedor podra, de conformidad con el ar-tculo 1,5H, demandar la indemnizacin judicial de perjuicios; encambio, esto no sera posible si se estima que hay' limitacin de respon-sabilidad, pues a ello se opondra el carcter excepcional del citado ar-tculo, como asimismo la intencin de los contratantes, ya que precisa-mente mediante semejante clusula han querido aminorar la responsa-

, bilidad del deudor. .

CAPITULO IV

EFECTOS DE LA CLAUSULA PENAL

26. Requisitos para que pueda exigirse la pena: mora deldeudor e incumplimiento culpable. N o es necesario acreditarperjuicios.- Para que pueda exigirse la p~na es necesario que el deu-dor se haya constitudo en mora, y de ah el carcter condicional quedbamos a la clusula penal. Lo dispone as el articulo 1,538, al ma-nifestar: "Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena" sino cuando se ha constitudo en mora, si la obligacin es positiva." Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se eje-" cuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse". Estadisposicin est en franca armona con el artculo 1,557.

La mora del deudor por incumplimiento de la obligacin puedeproducirse en los tres casos que indica el artculo 1,551, es decir, cuan-do hay un plazo, expresa o tcitamente estipulado, o cuando haya me-diado requerimiento judicial. Hacemos esta advertencia porque de laexpresin "hyase o no estipulado un trmino", que usa el articulo1,538, pudiera desprenderse que siempre se precisa el requerimiento ju-dicial. Pero semejante frase no es suficiente para derogar la regla ge-neral contenida en el artculo 1,551.

No basta la mora para que pueda reclamarse la pena, sino queadems es necesario que el incumplimiento de la obligacin sea culpa-b1e (9' . Si ste fuere fortuito, la obligacin principal se extinguira, y

(9) En realidad, al decirse que debe existir mora, ya se supone culpabi-lidad del deudor en" el incumplimiento, ya que no hay mo'ra producida porcaso fortuito, no obstante lo que dispone el inc. 2.0 del artculo 1,558.

TRATADO DE LAS 'CAUCIONES 27

con ella la pena, dado su carcter accesorio. No puede argumentarsecontra esta decisin que e! artculo 1,542 diga que habr lugar a exi-gir la pena en todos los casos, pues esta frase se' est refiriendo a la cir-cunstancia de que existan o no perjuicios, y no a que e! incumplimientosea fortuito o culpable.

La clusula penal se hace exigible independientemente de la exis-tencia de los perjuicios. El artculo 1,542 es tan categrico, que ni si-quiera permite al deudor alegar que el incumplimiento ha oc'asionadobeneficios al acreedor. Es sta una de sus grandes ventajas, y, cornoya hemos dicho, una demostracin de su carcter de garanta. De con-siderrsela como una simple indemnizacin de perjuicios, esta dispo-sicin de! artculo 1,542 carecera de toda lgica.

27.. El acreedor puede demandar la obligacin principal ola pena, pero no ambas cosas a la vez. Casos de excepcin.-Deacuerdo con el artculo 1~537, constituido el deudor en mora, no pue-de el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin prin-cipal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio (10). Laeleccin, en consecuencia, es del acreedor y no del deudor; ste, por 10tanto, no podra pretender liberarse de la obligacin ofreciendo, porejemplo, pagar la pena.

Aplicando por analoga el principio anterior, tenemos que con-cluir que e! hecho de pactar una clusula penal, no es bice para queen caso de incumplimiento e! acreedor, haciendo uso de la accin re-solutoria, no demande la pena, sino la resolucin. Sin embargo, la Cor-te de Apelaciones de La Serena resolvi lo contrario al declarar que sientre arrendador y arrendatario se estipulaba un inters penal para e!caso de no pago de las rentas no poda el arrendador solicitar la ter-minacin del contrato. Con ello, dicha Corte no respet el principioenunciado, que no parece inconcuso (11).

Excepcionalmente puede demandarse la obligacin principal y 'lapena en tres casos.

(10) La .Con" Suprema, en s-entencia die 24 de octubre de 1911, "Revis-ta de Derecho y Jur ieprudenci", tomo X, segunda parte, seccin primera, pg.104, resolvi que no se infringa el artculo 1,537 si se ordenaba devolver elprecio de la cosa por no haberla entregado el comprador y adems pagarla pena.

(11) Sentencia de 24 de junio de 1908, "Revista de Derecho y j uris-prudencia", tomo VII, segunda parte, seccin segunda, pg. 39.

28 ' MANUEL SOMARRIVA U.

En primer lugar, conforme al artculo 1,537, si' aparece que la pena se ha estipulado por el simple retardo. Porque en este evento la pena es simplemente moratoria; no viene a reemplazar a la obligacinprincipal, sino a su cumplimiento oportuno.

En seguida, aun cuando la pena sea compensatoria, puede exigirseconjuntamente con la obligacin principal si se ha estipulado que consu pago no se entienda extinguida la obligacin principal, como diceel artculo 1,537. Es digno de recalcar que, a diferencia del caso ante-rior, aqu el legislador exige un, pacto expreso entre los contratantes.No basta que ello aparezca en forma ms o menos manifiesta del con-trato. Esta diferencia se justifica porque, como puede exigirse la obli-gacin principal y la pena compensatoria, la responsabilidad del deu-dor se agrava sensiblemente. Por lo dems, tal situacin es posible y seexplica si consideramos el carcter de garanta que presenta la clusu-la penal. Mediante este pacto el deudor tendr buen cuidado en darcumplimiento a la obligacin, pues de otra manera, al tener que pagarla pena sin perjuicio de cumplir la obligacin principal, el sacrificioeconmico que ello le exigira sera enorme.

Finalmente, en conformidad al artculo 2,463, si se ha estipuladouna pena contra el que deja de ejecutar una transaccin, habr lugara la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todassus partes.

Nuestro legislador solucion expresamente la dificultad que sepresenta en el Cdigo francs con motivo de su artculo 2,047, que selimita a establecer que en la transaccin se puede agregar una penapara el que deja de cumplirla. La mayora de los autores estima (12)que no procede de pleno derecho el cmulo de la pena y la obligacinprincipal, sino que para ello es necesario que as! se haya pactado, oque, por lo menos, aparezca de manifiesto esta intencin. Pero en abo-no de la solucin de que el cmulo procede ipso jure est la circuns-tancia de que las partes acuerdan la transaccin con la idea de ponerfin a dificultades producidas o venideras, y en consecuencia, si a pesar de ello hay incumplimiento, es lgico entonces que pueda exigirsela pena conjuntamente con las prestaciones emanadas de la tran-saccin.

(12) Ver DalIoz "Code Civil annot", sobre el artculo 1,229 N.O' 34 Ysiguientes.


No vemos inconveniente para que pueda demandarse al mismotiempo, si se lo ha pactado, la resolucin del contrato y la ~lusula pe-nal. As tambin lo ha resuelto nuestra jurisprudencia (13).

28. El acreedor, salvo pacto expreso, no puede solicitarconjuntamente la pena y la indemnizacin de perjuicios, sinocualquiera de las dos cosas a su arbitrio.-AI ver las diferencias en-tre la clusula' penal y las clusulas limitativas de responsabilidad, di-jimos que aqulla se estableca en beneficio del acreedor. Es por esoque si los perjuicios que ste ha realmente sufrido son mayores que lapena, le queda el derecho de demandar la indemnizacin ordinaria deperjuicios. El acreedor pesar qu' le conviene ms. Porque si bien lapena puede ser menor que los perjuicios, para reclamarla no necesitaacreditarlos; en cambio, esto es indispensable si opta por demandar laindemnizacin judicial, y bien puede que no est en situacin de pro-ducir dicha prueba.

El Cdigo francs difiere en este punto del nuestro, pues en con-formidad al artculo 1,152, pactada una pena, el acreedor se ve en lanecesidad de cobrarla, no pudiendo demandar una cantidad diversa.

Aplicando el artculo 1,542, que contie~e la regla indicada, nues-tra jurisprudencia ha resuelto que si el acreedor solicita la pena y laindemnizacin de perjuicios, no procede acoger ambas peticiones, si-no slo la primera, por haberse formulado primeramente en la de-manda (14).

Si bien el acreedor'puede solicitar a su arbitrio una u otra formade indemnizacin, no podra, despus de solicitar el pago de la pena,pedir indemnizacin de perjuicios a ttulo de complemento por haberresultado la clusula penal inferior a los perjuicios realmente sufridos.La ley no le otorga este derecho. Slo le da la facultad de elegir; y,una vez ejercitado este derecho de opcin, la eleccin que haga quedairrevocable.

El legislador repudia que pueda solicitarse al mismo tiempo. lapena y la indemnizacin de perjuicios porque tal cosa significara para

(13) Corte Suprema, sentencia de 10 de mayo de 1921, Gaceta de losTribunales de 1921, '1.er semestre, sentencia N.O 207, pg. 888.

(14) Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 25 de noviem-bre de 1938, Gaceta de los Tribunales de 1938, 2,0 semestre, sentencia N.O 103,pg. 478.


el acreedor recibir una doble indemnizacin. Pero ello es posible si laspartes as lo acuerdan, como lo establece el artculo recin citado. Na-da se opone a un pacto de esta naturaleza, que no constituye sino unaaplicacin de la libertad para contratar que domina en el campo delderecho privado y del principio segn el cual por voluntad expresade las partes puede agravarse la responsabilidad del deudor.

La posibilidad de acumular la pena y. la indemnizacin de per-juicios es otra de las soluciones que confirma el c'arct~r de garantaque tiene la clusula penal. .

29. Si la obligacin se cumple parcialmente, la pena se re-baja en forma proporcional.-Ef legislador contempla expresamen-te el caso de cumplimiento parcial de la obligacin principal, y esta-blece en el artculo 1,539 que, si el acreedor lo acepta, el deudor tienederecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada. Llamala atencin la precisin de los trminos empleados por el legislador, aldecir "y el acreedor acepta esa parte", pues conforme al artculo 1,591el acreedor no est obligado a recibir el pago por parcialidades.

La solucin dada por el artculo 1,539 es ms equitativa que ladel Cdigo francs, en el cual no se establece una rebaja proporcional,sino que sta queda entregada al criterio del tribunal. Por eso es criti-cable, en' nuestra legislacin, una sentencia de la Corte de Concepcinen que la rebaja no se hizo en la forma ordenada por el citado ar-tculo (15) .

30. Caso en que se estipula una pena por el incumplimien-to 'd~ la obligacin existiendo pluralidad de acreedores o de deu-dores.-Puede acontecer que; existiendo varios deudores, haya incum-plimiento de la obligacin, y entonces se presenta el problema de sabera quin se va a demandar la pena. El artculo 1,540 soluciona la cues-cin refirindola al caso en que existan varios herederos del deudor; pe-ro tambin debe aplicarse 'la misma solucin cuando originariamentehaya existido pluralidad de deudores (16).

(15) Sentencia de 28 de marzo de 1878, Gaceta de los Tribunales de1878, sentencia N.O 814, pg. 322.

(!t) Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparadotomo X, N.O 602, pg. 539.


Distingue la disposicin mencionada segn que la obligacin con-trada con clusula penal sea divisible o indivisible.

"Cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa di-u visible -empieza diciendo el artculo 1,540-, la pena, del mismo" modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos delu deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias". Y, explicando el al-cance de la regla, agrega: "El heredero que contraviene a la obliga." cin incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su" cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los" coherederos que no han contravenido a la obligacin". De acuerdocon este principio, si tres deudores se han comprometido, por ejemplo}a entregar trescientas fanegas de trigo, bajo una pena de $ 3}000, Yuno no cumple, el acreedor slo podra cobrar como pena ~ 1,000 aste} el infractor, y nada a los otros. La solucin no puede ser ms l-gica. La obligacin del deudor era de entregar cien fanegas} y, en con-secuencia; no ha podido contr~venirla sino en esa parte.

Si la obligacin es indivisible, o, siendo divisible, la clusula penal se ha puesto con la intencin expresa de que no pudiera ejecutarseparcialmente el pago, y uno de los deudores o herederos del deudor haimpedido el pago total, puede exigirse a ste toda la pena o a cadauno' de los otros sus respectivas cuotas, quedndosele a salvo su recursocontra el infractor. As 10 disponen los incisos 2. y 3. del citado ar-tculo. En este caso, el acreedor dispone de dos acciones: co~tra el in-fractor, por el total, y contra los otros, por la cuota.

Al establecer el legislador que aqu puede cobrarse el total de lapena al infractor, es consecuente con el artculo 1,533, inciso 2., se-gn el cual, si por hecho o culpa de uno de los deudores de una obli-gacin indivisible se ha hecho imposible su cumplimiento, ste solo se-r responsable de los perjuicios. Y se justifica que, siendo la obliga-cin indivisible, pueda demandarse el total de ia pena, porque, dadoel carcter de la obligacin, la infraccin de uno solo de los deudoreshace que el acreedor no sea satisfecho ni en la ms mnima parte deella. As acontecera, por ejemplo, si tres personas dueas de Un fun-do se comprometieran a dejar pasar por l unos animales y una de ellaslo impidiera: bastara eso para que la obligacin fuere violada en suintegridad.

Si son varios los deudores o herederos que. infringen la obligacin,podra demandarse el total de -la pena a cada uno de ellos. Aun cuan-

MANUEL SOMARRIVA U.

do el artculo 1,540 no contempla esta situacin, los principios en quese informa nos hacen llegar a esta conclusin (17).

El artculo 1,540, al dictar sus reglas, discurre sobre la base de quela pena sea divisible, quizs porque la mayora de las veces ella con-sistir en una suma de dinero. Pero no hay inconveniente para que lapena en s misma sea indivisible, y entonces se podr reclamar de cual-

. quiera de los deudores, sean culpables o no (18). As, por ejemplo,si la pena consiste en la entrega de un caballo y ste se encuentra enpoder de uno d los deudores inocentes, no podra excusarse de entre-garlo alegando su no culpabilidad, pues estaramos en presencia deuna obligacin indivisible, en conformidad al N.O 2. del artculo 1,526.

El Cdigoha guardado silencio respecto del caso inverso al con-templado en el artculo 1,540, esto es, aqul en que existan varios acree-dores o varios herederos del acreedor. En esta situacin, si se tratade una obligacin divisible, no hay duda que cada uno de los acreedo-res slo podra demandar la parte o cuota en la pena, porque el in-cumplimiento de la obligacin principal lo ha perjudicado slo en laparte incumplida de ella. A la misma solucin llegan los autores tra-tndose de una obligacin indivisible. De este modo, por ejemplo, siel dueo de un fundo se compromete a dejar pasar por l a una per-sona, que fallece, dejando tres herederos, y despus impide el pasoa uno de stos, este heredero no podra cobrar la totalidad de la pe-na, porque, como con razn observa Laurent, es divisible la accin deperjuicios que resulta del incumplimiento de una obligacin indivisi-.ble. En cuanto a los herederos respecto de los cuales no se ha obstacu-lizado el paso, nada podran reclamar del deudor por captulo de pena,ya que si ella fuera posible estaran acumulando el cumplimiento de laobligacin principal y la pena, lo que por regla general, como vimos,es repudiado por el legislador (19).

Hara excepcin a los principios expuestos el caso en que entrelos distintos acreedores se hubiere pactado solidaridad, pues' entonces,

(17) Como lo hace notar Baudry Lacantinerie en su Trait Theorique etPractique de Droit Civil, Des Obligations, tomo Ir, N.O 1377, pg. 455, lacircunstancia de que en este caso pueda d.emandarse el total de la pena a cadauno d.e los infractores no quiere decir que haya solidaridad.

(18) Laurent O. c., tomo 17, N.O 462, pg. 457, y Baudry LacantinerieO. c., N.O 1376, pg. 454. .

(19) Claro Solar, O. c., tomo X, N.O 603, pg. 540.

TRATADO DE LAS CAUCIONES

de acuerdo con los artculos 1,511 y 1,513, cada uno de ellos podrademandar la totalidad de la pena (20).

31. Caso en que el pago de la pena se garantice con hipo-teca.-Existiendovarios deudores o herederos del deudor primitivo,puede haberse constitudo una hipoteca para garantizar la pena, y en-~ tonces podr perseguirse en el inmueble hipotecado la totalidad de su

pago, independientemente de que el poseedor del inmueble sea o noculpable del incumplimiento de la obligacin. As lo dispone el artcu-lo 1;541, que no hace sino aplicar el principio de la indivisibilidad dela accin hipotecaria enunciado en .los artculos 1,526 y 2,408 Y su ca-rcter de accin real.

Si e! poseedor de! inmueble es al mismo tiempo e! infractor de laobligacin, nada puede reclamar por el pago que haya hecho, pues endefinitiva a l le corresponde pagar la pena; pero en cambio, si no 10fuere, el artculo 1,541 le deja a salvo su accin contra el deudor cul-

. pabIe para ser indemnizado.

. (20) Bn 'cuanto a la situacin que se presenta cuando se pacta una du-sula penal entre los codeudores solidarios, ver infra N,'> 63, pg. 66.

J

CAPITULO V

REDUCCION DE LA PENA. LA CLAUSULAPENAL ENORME

32. Diversos criterios par apreciar la cuestron, Sistema denuestro cdigo.-Las partes pueden llegar a estipular una clusulapenal exagerada, que venga a significar para el deudor un sacrificioeconmico desmesurado. Entonces se presenta la cuestin de saber siste puede solicitar su reduccin. .

Los criterios seguidos por las legislaciones para apreciar la euestin son diversos. En el Cdigo francs no se acepta la reduccin. Aslo establece el artculo 1,152. Fu ste un criterio que prim no sinantes haberse debatido -el problema ampliamente. Sin embargo) la ma-yora de los Cdigos aceptan la lesin de la clsula penal; pero en suapreciacin tienen distintos puntos de vista. Mientras algunos, paradeterminar si ella existe, toman como punto de referencia los perjui-cios realmente sufridos por el acreedor, otros la comparan con la obli-gacin principal. En nuestro Cdigo se acepta en parte este criterio, adiferencia de lo que sucedi en los proyectos. En efecto, en los proyec-tos de 1841 a 1847 se declar la inmutabilidad de la clusula penal;en el de 1853 se acept la reduccin de la pena, y se estableci que nopoda exceder a los perjuicios sufridos por el acreedor en un cincuen-ta por ciento (21)., Decimos que el Cdigo que nos rige acepta en parte el criterio de

(Z1) En los Proyectos de 1841 y de 1846 no se contiene -una disposicinequivalente al actual artculo 1,544. En el Proyecto de 1853 s, y 'es el artculo1,7ZZ.

'TRATADO -DE LAS CAUCIONES 35

relacionar la pena con la obligacin principal, pues as acontece con elprimer caso reglamentado en el artculo 1,544 -que es el que se ocu-pa de esta materia-, mas no as con los otros casos. Es interesante re-calcar desde luego que dicho artculo es doblemente excepcional) tantoporque va contra el principio segn el cual el contrato es ley para laspartes, cuanto porque deroga la regla general de qU la lesin no tieneinfluencia en la eficacia y en los efectos de los actos jurdicos.

33. Mximo de pena en los contratos conmutativos, cuan-do la obligacin d~ una de las partes y la pena consisten en pa-

.gar una cantidad de dinero.e-Dispone el inciso 1.0 del artculo 1,544que "cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pa-ee gar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otraee parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de 'una" cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda

, " todo lo que. exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l"..Tres son, pues, los requisitos necesarios para que estemos en presenciade la situacin prevista por el legislador: que, se trate de un contratoconmutativo, pues exige equivalencia de las prestaciones, y que tantola obligacin de una de las partes como la pena consistan en pagaruna cantidad de dinero. Por ejemplo, Juan compra a Pedro un caba-llo en $ 1,000 Y estipulan que si Pedro no lo entrega pagar 'comope-na $ 2,000. En este caso, el mximo que se permite estipular comoclusula penal es el duplo de la obligacin principal. La redaccin delartculo en esta parte es bastante deficiente. La expresin "incluyen-

dose sta en l" de que se sirve viene a obscurecer la cuestin, pues. ha-ce pensar que podra pactarse como pena una cantidad equivalente atres veces la obligacin principal. Y ello no' es exacto. La idea del le-gislador es que no exceda del duplo. De modo que en el ejemplo an-terior el mximo de pena que se poda estipular era la suma de$ 2,000,que fu lo realmente estipulado, y no $ 3,000. Sin duda el precepto ha-bra quedado ms claro sin la referida frase.

o Aplicando esta disposicin, la Corte de San daga consider enor-me la pena de $ 20 estipulada con un arrendatario por cada rbol quecortase, y la limit al duplo del valor de los rboles derribados (22).

{22) Sentencia de 29 'de marzo de 1869, Gaceta de los Tribunales de1869, sentencia N.O 584, pg. 295.


34. Mximo de pena en el mutuov--En conformidad al inci-so 3." del artculo 1,544, en el mutuo la pena no puede exceder a[.mximo del inters que es permitido estipular. Este lmite, establecidopor el artculo 2,206, es el inters corriente 1l\s un cincuenta por cien-to (23).

Puede suceder que se pacte' un inters que exceda a dicho lmi-te. Cul es entonces la sancin? El artculo 2,206 deca que e! juezdeba rebajarlo al inters corriente. Pero la ley de 27 de noviembre de1929, Ilamada comnmente de represin de a usura, despus de esta-blecer como lmite' de inters en e! mutuo e! mismo fijado por e! C-digo Civil, agrega en su artculo 2.: ."!3n caso de contravencin a lo", dispuesto en el artculo anterior, se reducir e! inters convenido al" inters legal". La diferencia estriba en que mientras e! Cdigo re-bajaba e! inters excesivo al corriente, esta ley lo reduce al legal. Pe-ro se presenta la cuestin de saber si la ley de 1929 se ha referido tan-to al inters que se pacta en e! mutuo por e! empleo del dinero comoal inters que se estipula como pena. Algunos estiman' que slo se re-

. fiere al primero, y entonces, segn esta opinin, la sancin de! artculo2,206 slo estara derogada para este caso y subsistira para e! even-to de pactarse el inters como pena. En nuestra opinin, no obstantetratarse de una ley que por establecer una sancin debiera interpretar-se restrictivamente, creemos que debe aplicarse a ambos casos y enconsecuencia tambin debe estimarse derogado el artculo 2,206 en loque se refiere al inters penal. Esta interpretacin est de acuerdo conel espritu del legislador, cual es reprimir la usura, la que puede pre;et:J.tarse en cualquier pacto' de intereses; como .asimismo con la letrade la ley, ya que e! artculo 1.0 habla de inters convencional, y tanconvencional es e! inters que se paga en e! mutuo por el uso del di-nero como el que se pacta por va de pena (24).

(23) No basta que la pena se estipule en un tanto por ciento sobre elmonto de la obligacin para que se aplique la regla del artculo 2,206, pues ellaslo rige tratndose del contrato de mutuo. Por eso la Corte de La Serena, ensentencia de 11 de noviembre de 1880, (Gaceta de los Tribunales de 1880,sentencia N.O 1731, pg. 1220), resolvi que no haba clusula penal error-me si se estipulaba como pena el ~ '10 mensual sobre las rentas de arrerrda-miento, porque no exceda a la cantidad estipulada como renta; pero no re-par en que, aplicando el inciso 1.0 del artculo 1,~44, la pena poda haberllegado al du plo de las rentas.

(24) La misma ,opinin nuestra sostiene, aunque no claramente. Bcrnar-do Larran, en "La lesin", Memoria, ao 1938, pgs. 136 a 1~5.


35. Mximo de pena en las obligaciones de valor inapre-ciable o indeterminado.-Algunas legislaciones dejan al criterio deltribunal reducir la pena cuando ella apareciere exagerada. NuestroCdigo ha seguido este principio slo en el caso en que se trate deobligaciones de valor inapreciable o indeterminado. As 10 dispone enel inciso final del artculo 1,544.

El juez, para decretar la reduccin, tomar en consideracin lacuanta de la obligacin principal, los perjuicios realmente sufridos porel acreedor, las ventajas que habra ocasionado a ste el cumplimientode la obligacin, etc. Con este criterio, la Corte de Talca fall que sial celebrarse una iguala entre abogado y cliente por la defensa en unjuicio de particin se estipulaba que este ltimo pagara como penala mitad de la cuota hereditaria que le corresponda en la herencia sirevocaba el poder, fall, repetimos, que dicha clusula penal era enor-me, y la rebaj a ~ 1,000 (25).

36. La Clusula penal en el contrato de trabajo. Su lmi-te.-Adems de los casos del artculo 1,544, sealemos como lmitede pena permitido estipular el qu~ contempla el artculo 180 del C-digo del Trabajo, segn el cual las multas que se apliquen por los em-pleadores a sus empleados no pueden exceder a la cuarta parte delsueldo diario, agregando que ellas no van a beneficiar al empleador,sino que acrecen al fondo de retiro de 10i empleados del respectivo es-tablecimiento, a prorrata de sus sueldos.

En razn de la irrenunciabilidad de los derechos que el legisladorconcede al empleado u obrero, es evidente que en el contrato de tra-bajo no podra estipularse una clusula penal que en el fondo vinie-ra a despojar al empleado de esos derechos. Con este criterio, la Ins-peccin del Trabajo ha dictaminado que es ilcita la estipulacin envirtud de la cual se establece que si un empleado no vende una can-tidad mnima se producir la caducidad del contrato, pues ella traeraconsigo para el empleado la prdida del derecho a desahucio y a in-demnizacin por aos de servicio (26).

(25) Sentencia de 28 de septiembre de 1906, Gaceta de los Tribunalesde 1906, sentencia N." 759, pg. 97.

(26) Cjtado por Armando Rojas y Alberto Ruiz de G~mboa, "Cdigodel Trabajo y su reglamentacin", pg. 563.


37~ El derecho a pedir la reduccin de la pena es irrenun-dable.-Dada la finalidad que persigue e! legislador al permitir queel. deudor solicite la limitacin. de la pena al mximo fijado por la ley,resulta lgico que este derecho sea irrenunciable. Si fuera posible surenuncia, sta pasara: a ser una dusulade estilo en todos los con-tratos y se desvirtuara la referida fin~lidad,la cual es de convenien-cia pblica, como han .dicho nuestros tribunales (27).

.. Este carcter.i de irrenunciable est expresamente reconocido pore! legislador en el artculo .2,0 de la ley de 27 de noviembre de 1929,al decir: "Este derecho (de pedir la reduccin) es irrenunciable y se-" .r nula toda .. estipulacin ~~. contrario". Adems, en otro de losPOCo.s .casos en que nuestro legislador acepta la lesin, como es e! dela compraventa qe, bienes races, tambin se establece el mismo princi-pio de irrenunciablidad (artculo 1,892).

38. El tribunal no puede decretar de oficio la reduccin dela pena.-De la circunsrancia de que sea irrenunciable el derecho depedir la limitacin efe' 'kpena 'no podemos deducir que e! juez puedaproceder de oficio para decretarla. Tendra que solicitarla e! deudor,ya que la justicia, salvo casos excepcionales, entre los cuales no secuenta el presente, slo puede actuar a requerimiento de parte. Poresta razn consideramos censurable una sentencia de la Corte de Ape-laciones de Valparaso que en presencia de un contrato de arrenda-miento en e! que se haba estipulado una pena de ~ 200 diarios parael caso de que no se restituyera la propiedad a su vencimiento y ha-biendo alcanzado ella a' ~ 28,000 en razn de! tiempo transcurrido; laredujo de oficio a ~ 10,000 (28).

(27) Corte de Santiago, sentencias de 16 y 18 de junio de 1887, Gacetade l?s Tribunales de 1887, sentencias N ... 1241 Y 1271, pgs. 743 y 759, 'res.pectrvarnenre.

(28) Sentencia de 20 de julio de 1907; "Revista de Derecho y Jurispru-qen-,i.a", segunda parte, seccin prrnera; pg. 238. La sentencia contiene unvot" disidnte de don Luis Ignacio. .-Silva...que..si','J)t la. verdadera dQ"ctrip.a. , .

. .... . . . -... :).:.~-'._--_. .. ."- ..

II. LA SOLIDARIDAD PASIVA

CAPITULO I

DEFINICION y REQUISITOS

39. Generalidades.-La solidaridad pasiva (29)' constituye m-discutiblernente la ms eficaz de todas las garantas. personales, yaque el acreedor va a poder hacer efectivo el derecho de prenda gene-ral en tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios, sinque a 'stos les 'sea lcito oponer los beneficios de divisin y de excusin.

El carcter de garanta de la solidaridad aparece ms claramen-te cuando la obligacin se contrae por personas que no tienen intersen la deuda, sino que concurren a ella para garantizar su pago. Elinciso 2. del artculo 1,522 se pon~ precisamente en este caso, el que,como veremos) tiene importancia, para determinar las relaciones de losdeudores solidarios entre s.

Como garanta, la solidaridad es ms segura que la fianza, puesen sta el deudor subsidiario puede oponer los beneficios de excusiny de divisin, que debilitan la posicin del' acreedor. Pero, como ya loadelantamos y estudiaremos en su oportunidad, es perfectamente po-sible combinar ambas garantas, dndose nacimiento as a la fianzasolidaria, que viene a constituir una caucin intermedia (30)., Del artculo 1,511 se desprende que estamos en presencia de la

solidaridad cuando, existiendo varios deudores de un mismo objeto(29) En adelante slo hablaremos de solid":aridad, entendindose que

nos referimos a la pasiva.(30) Ver infra N,o 119,


divisible, el acreedor puede exigir, por el ministerio de la ley o por laconvencin, el total a cada uno de ellos, y el pago que haga cualquie-ra de los deudores extingue la obligacin respecto de todos.

40. Requisitos. Su enumeracln.-De lo dicho se infiere quepara 'que exista solidaridad es necesario que concurran los siguientesrequisitos: 1.0) pluralidad de deudores; 2.) unidad de prestacin deuna cosa divisible) y 3.) que se haya establecido en un acuerdo delas partes o en un texto legal.

41. 1.0 Pluralidad de deudores.-La solidaridad presenta im-portancia cuando existe pluralidad de deudores, ya que su principalefecto es poder demandar el total a cada uno de ellos. Si slo existeun deudor, no cabe hablar de solidaridad, aun cuando a l se le pue-de demandar el total de la obligacin, a virtud de que en conformi-dad al artculo 1,591 el acreedor no est obligado a recibir el pagopor' parcialidades. .

42. 2. Unidad de prestacin de una cosa divisible.-Enlas obligaciones solidarias la cosa debida debe ser una misma y divisi-ble. Si se tratara de objetos indivisibles, la obligacin tendra el carc-ter de indivisible, y este carcter puede presentarse independientementede su naturaleza de solidario, como expresamente 10 dispone el artcu-lo 1,525. Y se requiere adems que la' cosa debida sea una misma)pues si ellas fueren varias estaramos en presencia de obligaciones co-nexas, en las que existirn 'tantas obligaciones como objetos hubiere.

A virtud de no existir la unidad de prestacin proclamada por elartculo 1,512, la Corte Suprema resolvi. que si una persona se obli-gaba a entregar a otra tres pelculas y un tercero a pagar ~ 20,000 encaso de incumplimiento, para cuyo efecto se constitua en fiador y co-deudor solidario, no exista solidaridad, ya que la cosa debida eradistinta (31).

43. En la solidaridad existen tantos vnculos cuantos seanlos deudores. Aplicaciones que tiene este principio.-Si bien seexige que haya unidad de prestacin) la cosa puede deberse de distin-

(31) Sentencia. de 13 de diciembre ele 1934, "Revista d~ Derecho y Ju-risprudencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin primera, pg. 188.


tas maneras, como dice el citado artculo 1,512. Ello se explica porqueen la solidaridad hay tantos vnculos cuantos sean los deudores. Esteprincipio fundamental es expuesto por Pothier en los siguientes tr-minos: "Se dir tal vez que repugna que una sola y misma obliga-" cin tenga cualidades opuestas; que sea pura y simple con relacin" a uno de los deudores y condicional respecto a otro. La respuesta" dice que l~ obligacin solidaria es en verdad, una, en relacin a la" cosa de que ella es objeto, el sujeto y la materia; mas est compues-" ta de tantos lazos cuantas sean las personas diferentes que la hanee contratado; y siendo estas personas diferentes entre s, los lazos que" las obligan son otros tantos lazos diferentes, que pueden por consi-ee guiente tener cualidades diferentes". Y ms adelante agrega: "La" obligacin es una con relacin a su objeto, que es la cosa debida;ee mas, con relacin a las personas que la han contratado, puede de-" cirse que hay tantas obligaciones como personas obligadas" (32).

El principio enunciado tiene gran importancia, recibe muchasaplicaciones y nos servir para resolver ms de alguna dificultad conque nos encontraremos en el desarrollo de la materia (33).

En virtud de la pluralidad de ~nculos que existe en la solidari-dad es posible, como deca Pothier y 10 declara el artculo 1,512, quela obligacin sea pura y simple respecto de uno de los deudores y con-dicional o a plazo respecto de los .otros; o que sea civil para uno y mer-cantil para otro (34); que puedan existir causales de nulidad que con-curran en uno de los deudores y no en los dems, por ejemplo lasderivadas de la incapacidad o de vicios del consentimiento (35); queslo uno de los deudores otorgue una garanta, sea ella prenda, hipo-teca. o fianza, caso este ltimo contemplado en el artculo 2372; quelos deudores tengan distintos domicilios (36); que si el acreedor'de-manda a uno de los deudores y ste no satisface la totalidad de la obli-gacin, conserve ntegra su accin para dirigirse contra los otros, con-

(32) Tratado de las obligaciones, tomo I, N.O 263, pg. 215.(33) As por ejemplo, ver infra N.O 56, donde analizamos la cuestron

del privilegio que el acreedor puede irivo car contra los codeudores solidarios,punto que se resuelve en nuestro concepto con este principio.

(34) Dalloz, o. c. sobre el artculo 1,201, N.O 3. 0 (35) Josserand, Cours de Droit Posirif Francais, tomo n, N.o 765, pg.

415; Laurent, Q. c., tomo XVII, N.O 286. pg. 287.(36) As 10 han declarado la Corte de Talca y la Corte Suprema: sen-

tencias de 7 de mayo de 1919 y lO de julio de 1920, Gaceta de los Tribuna-les de 1919, 2. semestre, N.O 1,289, pg. 979, y Gaceta de los Tribunales de1920, N.O 2, pg. 12, respectivamente.


forme al artculo 1,515; que la aceren del acreedor contra los deudo-les pueda tener distintos plazos de. prescripcin (37). Y que la causade la obligacin de los deudores solidarios sea distinta (38).

44. 3. La solidaridad debe estar establecida en la ley oen la convencin. La sentencia judicial no es fuente de solida-ridad.-La solidaridad no "puede tener su origen sino en la volun-tad de las partes, manifestada en el contrato o en el testamento, o enla del legislador. Estas son las dos fuentes de la solidaridad pasiva,como lo establece el artculo 1,511, a diferencia de l~ activa, la cualjams emana de un texto legal. .

Se desprende entonces que la sentencia judicial no puede originarla solidaridad. Nuestra Corte Suprema ha aplicado este principio endos ocasiones. En uno de los casos se trataba de un acreedor que, parapreparar la va ejecutiva, cit a reconocer deuda a dos personas. Nin-guna de ellas compareci y fa deuda se di por reconocida en rebel-da. Con posterioridad el acreedor pidi se despachara mandamientode embargo contra una de ellas por el total. El juez accedi. Pero elejecutado se excepcion alegando que la obligacin no era solidaria,sino conjunta, y que por ello no se le poda cobrar el total, sino la mi-tad, y este criterio fu acogido en definitiva por nuestro ms alto tri-bunal (39). En el otro caso resolvi que si ambos cnyuges son con-denados a dar alimentos a unos nietos y fallece la mujer, no puedeperseguirse al marido la totalidad de ellos, pues la obligacin no essolidaria ni indivisible (40).

45. La ley como fuente de la solidaridad. Casos en que es-t establecida en el Cdigo Civil.-AI acoger el legislador en suspreceptos la solidaridad, lo hace guiado por diversas razones. Las ms

(37) As lo ha declarado la Corte de Concepcin, 'al acoger la presct-ip-- cin clecuatro aos del artculo 761 del Cdigo de Comercio, opuesta por el

socio de una sociedad colectiva mercantil al cual se le. cobraba una letra acep-tada por la sociedad y que prescriba para sta en. cinco aos, conforme alartculo 764 del mismo Cdigo. Sentencia de 26 de noviembre de 1937, Ga-ceta de los Tribunales de 1937, 2. semestre, N.O 190, pg. 733.

(38) Ver infra N.O 50, pg. 48. (39) Sentencia de 17 de julio de 1932, "Revista de Derecho y Jurispru-

dencia", tomo XXIX, segun-da parte, seccin primera; pg. 480.(40) Sentencia de 20 de julio de 1927, Gaceta de los Tribunales de

1927, 2.0 semestre, N_o 9, pg. 32, Y "Revista de Derecho y Jurisprudencia",tomo XXV, segunda parte, seccin primera, pg.: 264.

'rRATADO DE LAS CAUCIONES 43

de las veces la estatuye como una sancion para aqullos que han vio-lado la ley -por ejemplo en los artculos 201, 549, 927, 2,189 y 2)317,-o en su deseo. de favorecer a los incapaces -como acontece en el casode la pluralidad de curadores (artculo 419) - o tomando en consi-deracin la voluntad de las partes o 'del testador -por ejemplo al de-clarar, en el artculo 1,281, solidaria la responsabilidad que afecta alos albaceas cuando hay pluralidad de ellos.

De los artculos 201. 419, 549, 927, 1,281; 2,189 Y 2,317; que es-tablecen casos de solidaridad, es interesante detenerse en los dos l-timos.

El artculo 2,189, refirindose al comodato, establece que si la co-sa ha sido prestada a muchos) todos son solidariamente responsables.Pero no dice a qu alcanza esta solidaridad. En nuestro concepto, ellano puede referirse sino a la obligacin que impone el artculo 2,178 de

inde~nizar al comodante de Los perjuicios sufridos por la cosa. Perola obligacin de restituir la cosa -obligacin que jams puede faltaren el comodato y que es la nica que emana del contrato mismo -nopuede ser solidara. A ella no se ha referido el artculo 2,189, ya quede acuerdo con el N.O 2. del articulo 1,526 tiene el carcter de indiovisible, y,' en consecuencia, el comodatario que poseyere el objeto dado'en comodato estara obligado a entregarlo -al comodante.

El caso del artculo 2,317, que proclama la responsabilidad soli-daria por la indemnizacin de los perjuicios provenientes de un deli-to o cuasidelito cuando es cometido por varias personas, es sin dudael de ms importancia entre los que establecen la solidaridad legal.Salta a la vista que en l la' solidaridad se ha establecido' como unasancin para los que cometen el acto ilcito y a la vez en el deseo deproteger a la vctima.

Es evidente que la responsabilidad ser solidaria aun cuando el de-lito o cuasidelito sea civil y no penal. La disposicin citada no distingue,y, an ms ella est ubicada precisamente en el ttulo de los delitosy cuasidelitos civiles. Esto no obstante, la Corte Suprema ha estima-do que el artculo 2,317, al declarar solidaria la responsabilidad, se re-fiere nicamente a los delitos y cuasidelitos penales (41). El error ma-nifiesto en que mcurre nuestro ms alto tribunal nos ahorra todo co-mentara.

(41) Sentencia de 13 de .l'nero de 1937,. "Revista de Derecho y j uris-prudencia", segunda parte, seccin primera, pg. 201.


Recalquemos, como lo hace el legislador, que para que se produz-ca la responsabilidad solidaria es necesario que las distintas personassean autores o cmplices de un mismo delito (41 bis). Por consiguien-te, ella no existira si lo fueran de dos delitos distintos, como por ejem-plo si a una persona un individuo "le roba la cartera y otro le ocasionalesiones en el mismo instante.

Excepcionalmente no existe esta responsabilidad solidaria, no obs-tante que varias personas cometan un acto ilcito, en los casos de losartculos 2,323 y 2 328. El primero de ellos se refiere a los daos quepuede ocasionar la ruina de un edificio, y declara que sr ste pertenecea dos o ms personas proindiviso 'se dividir entre ellas la indemnizacin,a prorrata de sus cuotas de dominio. El segundo, ocupndose de los da-os que se produzcan por arrojar o dejar caer alguna cosa de la par-te superior de un edificio, dice que la indemnizacin se dividir entretodas las personas que habiten en la. misma parte d~l edificio, salvo quese pruebe que se debe al hecho de una sola, en cuyo caso sta sola se-r responsable. . "

En el Cdigo francs no existe una disposicin semejante el ar-tculo 2,317, por cuyo motivo algunos comentaristas declaran simple-mente conjunta la responsabilidad que afecta a .los que han cometidoun delito o cuasidelito civil (42) . Pero la mayora, no obstante la fal-ta .de un texto legal, admite la solidaridad (43).

46. La" indemnizacin de perjuicios por incumplimientodel contrato. Es solidaria?-Para resolver acertadamente "la cues-

(41 bis) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 2 deoctubre de 1939, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", segunda parte, seccinsegunda, pg. 5, ha declarado que la responsabilidad de los cmplices, es iguala la de los autores, y, por lo tanto, solidaria. .

(42) TouIlier, o. c., tomo XI, N.O 161; Laurent, o. c., tomo XVII,N.' 318 y siguientes, pgs. 318 y siguientes.

(43) Entre los autores que a~eptan la solidaridad hay una -discrepancia.Algunos estiman que existira solidaridad perfecta, por ejemplo Delvincourt(Cours de Code Civil, tomo n, pg. 498). En cambio, otros, como Baudry-Lacantinerie (o. c., tomo n, N.' 1301 y 1302), estiman que slo habra soli-daridad imperfecta. Segn la doctrina, esta ltima solidaridad, como vere-mos ms adelante (N.O 67), slo produce el efecto principal ---esto es, de-mandar el total de la obligacin,- pero no los secundarios. Josserand (o. c.,

"tomo n, N.O 785, pg. 427), funda la solidaridad en que la integridad delos perjuicios puede atribuirse a la culpa de cualquiera de los autores del de-lito o del cuasidelito, de modo que entre cada culpa y la totalidad del daohay una relacin directa y necesaria.

TRATADO DE LAS CAUCONES 45

tin propuesta es necesario distinguir entre el incumplimiento ongma-do por el dolo o la culpa grave de parte de los deudores, de aquel enque stos han incurrido en culpa leve o levsima.

En caso de incumplimiento doloso, en nuestro concepto la res-ponsabilidad es solidaria, a virtud de lo dispuesto en el inciso 2. delartculo 2,317, que establece que todo fraude o dolo cometido por doso ms personas produce accin solidaria para indemnizar los perjui-cios ocasionados ..Este inciso no puede sino referirse a la responsabili-dad contractual; interpretado de otra manera no tendra razn de ser,ya que en el inciso 1.0 la disposicin se ha ocupado de la responsabili-dad extracontractual que emana del dolo, estableciendo' tambin la so-lidaridad.

A la misma conclusin debemos llegar si los deudores han incu-rrido en culpa grave, dado que en conformidad al inciso 2. del artcu-lo 44 esta especie de cqlpa, en materia civiles se equipara al dolo.

Distinta es la solucin si el incumplimiento se debe a culpa leveo levsima, pues en este caso, de los artculos 1,533 y 1,521 se despren-de que no existe accin solidaria contra los infractores de la obligacin.En efecto, el primero establece que es divisible la accin de perjuiciosque resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obliga-cin' indivisible y ninguno de los deudores est sujeto a ella sino en laparte que le quepa; pero si uno solo es el culpable, slo l ser respon-sable de los perjuicios. Y el segundo, agrega que si la cosa debida so-lidariamente perece por culpa o durante la mora de 'uno de los deu-dores solidarios la accin de perjuicios no podr intentarla el acreedorsino contra el deudor culpable o moroso.

Sin embargo, no sera aventurado afirmar que en los Proyectosde Cdigo la responsabilidad por los perjuicios derivados del incum-plimiento culpable se estableca con el carcter de solidaria. En efec-to, el N.O 3. del artculo 1,526 del Cdigo actual establece que "aqul" de los codeudores por cuyo hecho o culpa se haya hecho imposible el". cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente res-' ponsable de todo perjuicio al acreedor". Con razn se ha criticadoel empleo de la expresin solidariamente que usa el artculo, pues, sihay un solo responsable, no puede existir solidaridad, ya que ella su-pone pluralidad de deudores. Pero esta expresin tiene una razn deser histrica. En el artculo 1,704 del Proyecto indito y del Proyectode 1853, la disposicin empezaba diciendo: "Aqullos de los herederos


ee por cuyo hecho o culpa, , " etc.". Se estableca entonces una respon-sabilidad solidaria que afectaba a todos los herederos. Despus se mo-dific el artculo) cambindose la expresin "aqullos de los herede-ros" por "aqul de los codeudores", y no se tuvo cuidado de suprimirla palabra "solidariamente", que con la nueva redaccin carece desentido.

En.. Francia, no obstante no existir 'un texto legal que declare lasolidaridad por los perjuicios provenientes de la inejecucin del con-trato, ell~ es aceptada por la jurisprudencia. Josserand se expresa enlos siguientes trminos: "La Corte, de Casacin admite la solidaridadee entre deudores contractuales cuando la inejecucin del contrato sea" imputable a todos y la' culpa de cada uno de ellos sea suficiente para" producir la, integridad del dao, de suerte que las culpas cometidas" sean indivisibles en sus resultados" (44).

47. La convencin y el testamento como fuentes de la soli-daridad.-El inciso 2. del artculo 1,511 dice que la solidaridad de-be ser expresamente declarada en todos los casos en que no la estable-ce la ley. Lo que en otros trminos significa que ella no se presume.

Para determinar la exist~ncia de la solidaridad, la doctrina estde acuerdo en aplicar los siguientes principios: que para establecerlano se requieren trminos sacramentales; que no debe quedar la menorduda de que la intencin de las partes es pactar la solidaridad, y queen caso de duda debe darse por inexistente y reconocer el carcter deconjunta de la obligacin. Por lo general en el contrato se dir quelas personas se obligan solidariamente o in solidum. Pero, como deci-mos, no es de rigor que se empleen dichas palabras: puede hacerse usode frases semejantes que manifiesten la intencin clara de las partes deestipular la solidaridad. Por ejemplo, decir que cada una se obligapor el total; que se obligan una porIa 'otra; que se obligan conjunta-mente con renuncia del beneficio de excusin y de divisin, etc.

No est reido con la exigencia de que la solidaridad debe estarexpresamente establecida lo dispuesto en el artcul~ 1,635, segn elcual, para que haya novacin por cambio de deudor, es necesario queel acreedor d por libre al primitivo de~dor, y si no lo hace se enten-

(44) O. c., totn; n, N.O 784, pg. 426. Sob're si el incumplimiento de laobligacin solidaria da lugar a responsabilidad de La misma naturaleza, verinfra N.O 62 y .nota 80,


der que el nuevo deudor es diputado para el pago o que se ha obli-gado solidaria o subsidiariamente con aqul, segn ap.arezca del tenoro del espritu del acto. En este caso la solidaridad se va a deducir deinterpretar el contrato, lo que es perfectamente posible. Naturalmente,para llegar a esta conclusin, no debe quedar la ms leve duda de quela intencin de los contratantes ha sido pactar solidaridad (45).

Determinar si en un contrato se ha estipulado o no solidaridad escuestin de derecho; por lo tanto, lo que sobre el particular resuelvanlos jueces de fondo queda sujeto a la revisin de la Corte Suprema.As lo ha declarado este mismo tribunal (46).

48. Criterio de la jurisprudencia francesa para dar por es-tablecida la solidaridad.-De lo expuesto anteriormente se despren-de que a falta de un texto legal o de la intencin clara de las par-tes que establezcan la solidaridad, debe entenderse que la obligacines simplemente conjunta. Este principio, que tambin debera regir enFrancia, donde el legislador dice expres~mente que la solidaridad nose presume. no ha sido sin embargo respetado por la jurisprudencia,la cual acepta casos de solidaridad fundados en la presunta intencin delas partes o en la naturaleza de la obligacin, principalmente cuandosta es comn a dos o ms personas y resulta difcil asignarle a cadauna de ellas una parte en la deuda. As, se 'ha estimado que si un .pa-dre y una madre separados de bienes contratan un profesor para suhijo, son solidariamente responsables; y que tambin existe esta mis-ma responsabilidad cuando los copropietarios de un inmueble encar-gan reparaciones a un tercero.

El espritu de la jurisprudencia francesa, al apartarse claramente(45) La Corte de Talea, en senrencia de 14 de enero de 1935, Gaceta de

los Tribunales de 1935, N.o 8,3" pg. 345, di por establecida la solidaridadaplicando este artculo en el siguiente caso: un seor se comprometi a pagara un abogado dererminada suma por la defensa que ste hiciera de un hijosuyo en un asunto criminal. Dijo la Corte que en semejante estipulacin nohaba novacin, ni diputacin para el pago, ni fianza, pues el padre "se obli-g a satisfacer la deuda de su hijo en concepto de principal deudor, esto es,in soldum". Pero lo curioso es que, despus de dar por establecida la solida-ridad en el considerando 15, aplica el artculo 2,344, diciendo que la obliga-cin d.el padre no poda ser ms gravosa que la que los hijos haban estipuladocon el abogado. A primera vista ello apare te como un error, porque el artcu-lo 2,34"1 se aplrca en la fianza, pero no en la solidaridad.

(46) Sentencia de 14 de enero de 1916, "Revista de Derecho y Juris-prudencia", segunda parte, seccin primera, pg. 193. Los juecesde fondo die-ron por establecida la solidaridad y la Corte Suprema declar su inexistencia.


de la ley, es sin duda robustecer la responsabilidad de los contratan-tes (47).

49. La solidaridad puede establecerse en actos distintos.-Por regla general la solidaridad se estipular en el mismo acto en quese contrae la obligacin, Pero, en nuestro concepto, no habra incon-veniente para pactarla con posterioridad, siendo s necesario para elloque el segundo contrato haga referencia expresa del primero. No bas-tara, en consecuencia, que en una fecha Pedro se obligare a pagar

~a Juan $ 1,000 y en una posterior Antonio formulare la misma pro-mesa. En semejante caso habra dos obligaciones, o una obligacin con-junta y todava, de acuerdo con el artculo 1,635, podra existir nova-cin por cambio de deudor si Juan diere por libre al primitivo deudor,~ decir, a Pedro (48).

50. La solidaridad puede "tener distinta causa para losdeudores.-Los deudores pueden obligarse por causas distintas. Seconfirma esta apreciacin con el artculo 1,522, que se pone en el casoque la obligacin solidaria slo interese a uno o algunos de los deudo-res. As por ejemplo, si a una persona le facilitan una cantidad de di-nero en mutuo y otra se constituye responsable de su devolucin, obli-gndose solidariamente con aqulla) la causa de su obligacin paraIaprimera es la enttega del dinero, Y'para al segunda, la mera liberali-dad, hacer un servicio o la prestacin a que se obligue el deudor paracon l a fin de que acceda a constituirse como codeudor solidario.

(47) A pesar de este buen espritu los autores clsicos critican esas deci-siones, por ejemplo Laurem, o. c., tomo XVII, N.O 284, pg. 285.

(48) Entre los autores, el puma es materia de discusin. Laurent sim-plemente rechaza que pueda resultar la solidaridad de actos distintos (o. c.,tomo XVII, N.O' 255 y 277). Otros estiman que existira solidaridad imperofecta. Finalmente, Duramon, Demolonme, Demante y Colmee de Santerre par-tipan de nuestra opinin (titados por O-alloz, o. c. sobre el artculo 1,197N.O' 35 a 37). Nuestra jurisprudencia acepta tal solidaridad. Ver, por ejem-plo, sentencia de la Corte de Concepcin de 5 de junio de 1919 (Gaceta delos Tribunales de 1919, sentencia N.O 1289, pg. 979), an cuando ella dapor sentado el punto sin dilucidarlo. En cambio, la Corte Suprema, en fallode 24 de abril de 1929 (Gaceta de los Tribunales de 1929, 2. semestre, sen-tencia N.O 18, pg. 88), sostiene abiertamente nuestra opinin, al decir en unaparte del considerando 4.0: ..... es necesario que estos dos. contratos (se re-.. fiere a aquellos en que se contrae la obligacin) queden unidos entre s poree una mutua correlacin, formando uno solo, mediante la referencia del pri-" . mero al segundo y del segundo al primero". '


51. La prueba de la solidaridad se rige por las reglas g~nrales.-No es forzoso que la solidaridad se establezca por escrito.No hay inconveniente para que se pacte en forma verbal y llegado elcaso se acredite por los distintos medios probatorios establecidos por ellegislador. Naturalmente, en este caso rigen las limitaciones de la prue-ba testimonial contenidas en los artculos 1,708 y siguientes. y, enconsecuencia, no sera admisible la prueba de testigos si se tratare deun acto o contrato que contenga l~ ~ntrega o promesa de una cosa quevalga ms de. %200, como tampoco si habiendo constancia en el con-trato de que la obligacin es simplemente conjunta, se pretendiere acre-dictar que se pact solidaridad.

52. La solidaridad en materia mercantil.-En el Cdigo deComercio no se establecen reglas que modifiquen los principios del na-cimiento de la solidaridad que contempla el artculo 1,511, y, por con-siguiente, al igual que en materia civil, ella slo existir en virtud deun texto legal o del acuerdo expreso de las partes.

Los casos de solidarid~d en materia comercial son abundantes. yello se explica por la seguridad que requiere el comercio. Principal-mente los encontramos en materia de letras de cambio y de socieda-des (49).

En el Derecho francs se ha entendido que el precepto del artcu-:'lo 1,202 del Cdigo Civil, segn el cual no se presume la solidari-dad, no se aplica en materia mercantil. Se funda esta decisin en quelas antiguas costumbres as 10 establecan y que en el seno de la dis-cusin de ese Cdigo qued en claro el espritu de no innovar sobreel particular (50).

(49) Por va de ejemplo pueden citarse los siguientes arriculos del C-digo de Comercio que establecen responsabilidad solidaria: 290, 370, 386, 441,464, 474, 477, 485, 501, 502, 663, 680, 687, 704 y 705 .

. (50) Baudry Laeantinerie, o. c., tomo 11, N.O 1175, pg. 277. Aislada-mente, Laurent combate esta doctrina, o. c., tomo XVII, N.O 285, pg. 287.

CAPITULO 11

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD

SECCION PRIMERA

EFECTOS QUE SE PRODUCEN ENTRE LOS DEUDORES Y EL ACREEDOR

53. Enunciacin y explicacin de- ellos. Teora del mandatorecproco.-El primer efecto de la solidaridad consiste en la facul-tad del acreedor para demandar de cualquiera de los deudores el totalde la obligacin, lo que se justifica porque en esta clase de obligacio-nes existe unidad de la prestacin. Asimismo; la demanda dirigida porel acreedor contra uno de los deudores no extingue la accin con

Tratado de Las Cauciones - Manuel Somarriva U.

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