Cauciones Meza Barros

7/30/2019 Cauciones Meza Barros

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55Manual de Derecho Civil Captulo II

CONTRATOS ACCESORIOS

O DE GARANTIA

1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL

82. El derecho de prenda general de los acreedores.El deudor que se obliga compromete la integridad de supatrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecucinde sus crditos sobre todos los bienes del deudor, presen-tes o futuros, races o muebles, exceptuados los inembar-gables (art. 2465)10.

La ejecucin recae sobre los bienes presentes, esto es,

los que pertenecen al deudor al tiempo de obligarse. Perotales bienes no quedan definitivamente comprometidos; res-ponden de las obligaciones contradas mientras permanez-can en el patrimonio del deudor.

Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la per-secucin de los acreedores, salvo que stos, por medio delejercicio de la accin adecuada, logren reintegrarlos al pa-trimonio del enajenante.

En compensacin, la ejecucin recae tambin sobre losbienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera des-pus de que contrajo la obligacin.

En suma, los acreedores pueden perseguir el pago desus crditos en el patrimonio todo del deudor, tal como estconstituido al tiempo de la ejecucin.

10 Vase De las obligaciones, N 279 y sgtes.

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83. Imperfecciones del derecho de prenda general.Resulta de lo expuesto que el derecho de prenda general

no brinda a los acreedores sino una garanta relativa; valeexactamente lo que vale el patrimonio del deudor11.

El deudor que se obliga no abdica de la facultad de dis-poner de sus bienes, ni de contraer nuevas obligaciones. Enprincipio, los acreedores no tienen derecho para interve-nir en la gestin patrimonial del deudor.

El acreedor de credere, creditumcree en la buena fe deldeudor, confa en su lealtad para cumplir los compromisosque contrae en su favor.

De este modo, el patrimonio del deudor puede experi-mentar alternativas, sea por la enajenacin de bienes, seapor el hecho de contraer nuevas obligaciones.

El derecho de prenda general, en resumen, constituyeuna garanta para los acreedores en la medida de la solven-cia del deudor.

84. Derechos auxiliares del acreedor. Tienen los acree-dores vital inters en que no se menoscabe el patrimoniodel deudor, en trminos que hagan ilusoria la garanta dela prenda general.

Como lgica consecuencia de este inters, la ley dota alos acreedores de un conjunto de recursos para velar porla integridad del patrimonio del deudor con miras a la rea-

lizacin ulterior de los bienes que lo integren.Tal es la razn de ser y la finalidad que persigue el con-

junto de derechos denominados derechos auxiliares delacreedor12.

11 Josserand, Cours de droit positif franais, t. II, N 650.12 Vase De las obligaciones, N 444 y sgtes.


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Con las medidas conservativas o de precaucin preten-den los acreedores impedir que los bienes del deudor se

menoscaben, deterioren o enajenen.La accin oblicua o subrogatoria tiende a incrementar

el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio de derechossuyos, que ste negligentemente deja de ejercitar.

Por medio de la accin pauliana o revocatoria, tratanlos acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bie-nes que ste hizo salir fraudulentamente, provocando suinsolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.

85. Las garantas. Los riesgos que para el acreedor sig-nifica la insolvencia del deudor se aminoran cuando ha te-nido la precaucin de obtener adecuadas garantas.

Las garantas encaminadas a asegurar el cumplimientode las obligaciones pueden revestir variadas formas.

Las ms importantes garantas obedecen a la denomi-

nacin genrica de cauciones. El art. 46 las define y expre-sa que caucin es cualquiera obligacin que se contraepara la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Ladisposicin seala como ejemplos la fianza, la prenda y lahipoteca.

Pero las garantas pueden adoptar muchas otras formas.a) Constituye una importantsima garanta la solidari-

dad pasiva, puesto que permite al acreedor reclamar el pago

ntegro de su crdito de cada uno de los varios deudores.b) La clusula penal es otra importante garanta y co-

rresponde estrictamente al concepto de caucin que sea-la la definicin del art. 46. Por la clusula penal se estipulaque el deudor o un tercero pagarn una pena en caso deno cumplirse la obligacin principal o de retardarse el cum-plimiento.

El razonable temor de incurrir en la pena inducir al

deudor a cumplir fielmente la obligacin; si la pena se la


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impone un tercero, cuenta el acreedor, adems, con los bie-nes de ste para hacerla efectiva.

c) La anticresis es otra garanta por la que se entregaal acreedor un bien raz para que se pague con sus frutos.

d) Especial mencin merece el derecho legal de reten-cin que, como indica su nombre, autoriza a una personapara conservar en su poder un bien que debe restituir,mientras no se efecten determinadas prestaciones en sufavor.

Esta enumeracin no comprende todas las garantas, todava se pue-den sealar las siguientes:

a) La indivisibilidad de pago de que trata el N 3 del art. 1526 esuna eficaz garanta para el acreedor. El causante y su acreedor convie-nen que la obligacin pueda reclamarse ntegramente a los herederos;a falta de tal estipulacin, cada heredero deber pagar la deuda a pro-rrata de su cuota hereditaria.

b) Las arras dadas en prenda de la celebracin del contrato, queotorgan a las partes la facultad de retractarse, perdiendo las arras el con-

tratante que las dio, y el que las recibi, restituyndolas dobladas, cons-tituyen igualmente una garanta.

86. Garantas personales y reales. Las garantas puedendividirse en dos grandes grupos: personales y reales.

a) Las garantas personales se caracterizan porque elacreedor dispone de otro patrimonio, adems del patrimo-nio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la obli-

gacin.En la fianza, tpica garanta de esta ndole, el acreedor

puede ejecutar su crdito en el patrimonio del deudor prin-cipal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos derechosde prenda general.

El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficiode excusin para exigir que el acreedor persiga primera-mente al principal deudor. Por esto, ms eficaz como ga-

ranta que la fianza es la solidaridad pasiva.


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Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor di-recto; no goza del beneficio de excusin y el acreedor, por

lo tanto, puede demandar el pago total de su crdito a cual-quiera de los deudores solidarios, indistintamente.

La clusula penal es, tambin, una garanta personal.Si se constituye por el propio deudor, inducir a ste a cum-plir para no incurrir en la pena. Cuando la pena se le im-pone a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcancedel acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza.

Las garantas personales alejan la posibilidad de que elacreedor quede impago; no le perjudica la insolvencia deldeudor mientras permanezcan solventes los dems obligados.

b) Pero ms eficaces son las garantas reales. Se carac-terizan porque afectan determinados bienes al cumplimien-to de la obligacin. Las garantas reales ms importantes ytpicas son la prenda y la hipoteca.

Esta garantas la prenda y la hipoteca otorgan al acree-

dor dos inestimables ventajas: el derecho de persecucin yel de pago preferente.Los bienes hipotecados y empeados no escapan a la

persecucin del acreedor por el hecho de que salgan delpatrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes enmanos de quienquiera que los posea y a cualquier ttulo quelos haya adquirido (arts. 2393 y 2428).

Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de

un tercero, el acreedor prendario o hipotecario goza de laventaja de pagarse con tales bienes con preferencia a otrosacreedores.

Tambin constituye una garanta real el derecho legalde retencin, asimilado a la prenda o la hipoteca, segn lanaturaleza de los bienes sobre que recae.

La anticresis es una garanta real sui gneris porque nootorga al acreedor los derechos de persecucin y de prefe-

rencia.


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87. Las preferencias. Las preferencias, en el ampliosentido de la palabra, constituyen evidentemente una ga-

ranta para el acreedor. Es una clara ventaja para el acree-dor la facultad de pagarse de su crdito con anterioridad aotros acreedores, especialmente cuando los bienes del deu-dor son insuficientes para satisfacerlos a todos.

Es necesario observar que las preferencias, en nuestroderecho, en principio, tienen un carcter personal; no pa-san contra terceros (arts. 2473 y 2486).

Se exceptan la prenda y la hipoteca: la preferencia queotorgan conserva su vigor aunque los bienes salgan del pa-trimonio del deudor. Pero sta es una consecuencia del ca-rcter real de los derechos de prenda e hipoteca.

Los privilegios pasan excepcionalmente contra terceros.a) Pasa contra terceros el privilegio de cuarta clase contra el pro-

pietario de un piso o departamento por expensas comunes porque si-gue siempre al dominio de su piso o departamento (art. 5 de la Ley

N 6.071).b) Pasa igualmente contra terceros el privilegio de primera clase delFisco en contra del deudor de impuesto a la renta que cesa en sus activi-dades por venta, cesin o traspaso de sus bienes, negocio o industria. Eladquirente es obligado a pagar los impuestos y a su respecto el crditoes tambin privilegiado (art. 71 del Cdigo Tributario, D.F.L. 190 de 25de marzo de 1960).

2. LA FIANZA

88. Concepto. Define el art. 2335 el contrato de fian-za: La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de lacual una o ms personas responden de una obligacin aje-na, comprometindose para con el acreedor a cumplirla entodo o parte, si el deudor principal no la cumple.

La fianza no es una obligacin sino que un contra-

to accesorio que se celebra entre acreedor y fiador. La ne-


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cesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obli-gacin, total o parcialmente, en subsidio del deudor prin-

cipal, es el efecto propio y fundamental de este contrato13.

El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siem-pre un contrato y justificar que el Cdigo haya preferido calificarla deobligacin accesoria.

Dispone el art. 2336 que la fianza puede ser convencional, legal ojudicial y aade que la primera es constituida por contrato, la segun-da es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez; sera un con-trato solamente la fianza convencional.

Pero no existe tal contradiccin; la fianza es siempre un contrato.Puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligacin de pro-curarse un fiador. El deudor puede resultar obligado a proporcionar unfiador como consecuencia de una convencin, de un mandato de la leyo de una orden judicial.

1. Caracteres del contrato de fianza

89. Enunciacin. El contrato de fianza, dentro de la cla-sificacin de los contratos, presenta los caracteres siguien-tes: es generalmente consensual, unilateral, gratuito yaccesorio.

90. La fianza es un contrato consensual. La fianza esun contrato generalmente consensual, esto es, se perfeccio-

na por el solo consentimiento de las partes14.Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne.

13 Merece notarse que no se incurrira en este error en el Proyectode 1853. El art. 2499 de dicho Proyecto expresaba que la fianza es uncontrato accesorio.

14 Cdigos modernos, como el alemn (art. 766) y el suizo (art. 493),exigen para la validez de la fianza que conste por escrito. Es curioso no-tar que el mismo criterio adoptaba el Proyecto de 1853 (art. 1504).


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a) La fianza que deben rendir los tutores y curadorespara que se discierna el cargo debe constituirse por escri-

tura pblica (art. 855 del C. de P. Civil).b) La fianza mercantil deber otorgarse por escrito, y

sin esta circunstancia ser de ningn valor ni efecto(art. 820 del C. de Comercio).

c) El aval, especie de fianza, por medio de la cual untercero se obliga solidariamente al pago de una letra decambio o de un pagar. La sola firma en el anverso de laletra o pagar, o de su hoja de prolongacin, en su caso,constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (elque emite la letra) o del librado (el obligado al pago). Ar-tculo 46 de la Ley N 18.092.

d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad pro-visional de los procesados debe constituirse por escriturapblica, o por un acta firmada ante el juez por el procesa-do y el fiador (art. 369 del C. de P. Penal).

91. La fianza es un contrato unilateral. La fianza es uncontrato unilateral porque slo una parte se obliga para conla otra que no contrae ninguna obligacin.

De la propia definicin del art. 2335 se desprende quequien se obliga es el fiador para con el acreedor a cumplirla obligacin, en todo o parte, si no la cumple el principaldeudor.

El deudor es extrao al contrato. As se explica la regladel art. 2345: Se puede afianzar sin orden y aun sin noti-cia y contra la voluntad del principal deudor.

No se da en la prctica el caso que una persona afiance a otra sinsu conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sinoa peticin del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crdi-to que no obtendra sin esta caucin. Pero, no obstante que al deudorquepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece extrao al contrato

de fianza.


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La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pa-gar una remuneracin al fiador por el servicio que le pres-

ta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato:un contrato de seguro.

92. La fianza es un contrato gratuito. Tiene el contra-to por objeto slo la utilidad de una de las partes, sufrien-do el gravamen nicamente el fiador.

Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fian-za; nada impide que el fiador estipule una equitativa remu-neracin por el riesgo a que se expone de tener quesatisfacer la obligacin en lugar del deudor.

El art. 2341 dispone: El fiador puede estipular con eldeudor una remuneracin pecuniaria por el servicio quele presta15.

Aunque gratuita, la fianza no importa una donacin. Elart. 1397 dispone que no hace donacin a un tercero el

que a favor de ste se constituye fiador; tampoco dona elque exonera de sus obligaciones al fiador, o remite unaprenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor.

Pese a su carcter gratuito y de que no reporta ningn be-neficio, el fiador responde de la culpa leve. El art. 2351 le im-pone esta responsabilidad: El fiador es responsable hasta dela culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado.

15 El fiador puede recibir remuneracin del acreedor o del deudor;si es remunerado por el acreedor, el contrato presenta los caracteres delseguro; remunerado por el deudor, el contrato conserva su carcter defianza.

Otro ejemplo de fiador remunerado, lo encontramos en las opera-ciones bancarias. Los bancos, en conformidad a las normas sobre inter-mediacin financiera (por ejemplo, en la apertura de una carta crditostand by), afianzan a un deudor, cobrndole lo que se llama una comi-sin, que no es otra cosa que la remuneracin del fiador.


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93. La fianza es un contrato accesorio. Sin duda quela circunstancia de ser un contrato accesorio es la caracte-

rstica ms saliente de la fianza.Su finalidad es procurar al acreedor una garanta y su-

pone necesariamente una obligacin principal a que acce-da. La suerte de la fianza est ntimamente ligada a la suertede la obligacin principal.

Se siguen de este carcter accesorio de la fianza nume-rosas e importantes consecuencias.

a) Extinguida la obligacin principal se extingue igual-mente la fianza (art. 2381).

As, la nulidad de la obligacin principal acarrea la nu-lidad de la fianza; si la obligacin principal sucumbe poruna accin de nulidad, la fianza se desplomar con ellacomo la yedra con el muro que la sostiene16.

La regla sufre excepcin cuando la nulidad proviene dela relativa incapacidad del deudor principal. Desde luego,

el fiador no puede invocar la nulidad (art. 2354). Tampo-co podr, a menudo, aprovecharse del pronuncimiento dela nulidad, declarada a instancias del incapaz.

El legislador considera que el fiador que cauciona ladeuda de un incapaz entiende precisamente garantizaral acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad deldeudor.

Parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal, pue-da subsistir la fianza.Recurdese que la declaracin de nulidad, en razn de la incapaci-

dad del obligado, suele dejar subsistente una obligacin natural. Cadavez que esto ocurra, la obligacin natural servir de sostn a la fianza.

16 Baudry-Lacantinerie, Trait thorique et pratique de droit civil,t. IX, N 950.


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b) Otra consecuencia importante es la facultad del fia-dor de oponer al acreedor todas las excepciones que deri-

van de la naturaleza de la obligacin principal.c) Una tercera consecuencia del carcter accesorio de

la fianza es que la obligacin del fiador no puede ser msgravosa que la del deudor principal.

Esta consecuencia merece un mayor comentario.

94. El fiador no puede obligarse a ms que el deudorprincipal. No puede el fiador obligarse a ms y en trmi-nos ms gravosos que el principal deudor.

El art. 2343 previene que el fiador no puede obligarse ams de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarsea menos. Y el art. 2344 aade que el fiador no puede obli-garse en trminos ms gravosos que el principal deudor;pero puede obligarse en trminos menos gravosos.

Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deu-dor. Puede el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta ciertolmite y exigirle un fiador si la obligacin excede de dicho lmite.

Pero en cuanto la obligacin del fiador excediera de la del princi-pal deudor, ella misma se convierte en una obligacin principal y el fia-dor dejara de ser un deudor subsidiario en el exceso.

La obligacin del fiador puede ser mayor o ms gravo-sa en cuanto a la cantidad o cuanta, al tiempo, al lugar, a

la condicin, al modo, a la pena impuesta para el caso deincumplimiento.

a) La obligacin del fiador exceder relativamente a lacuanta si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor;si la obligacin principal no produce intereses y el fiadorse obliga a pagarlos; si debe pagar intereses ms elevadosque el deudor.

b) En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser ms

gravosa si se obliga pura y simplemente y la obligacin del


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deudor es a plazo o si el plazo para la obligacin del fiadores menor.

c) En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador serms gravosa si, mientras el deudor se oblig a pagar ensu domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio delacreedor.

d) Ser ms gravosa en cuanto a la condicin, si la obli-gacin del deudor es condicional y pura y simple la obliga-cin del fiador.

e) Ms gravosa en cuanto al modo es la obligacin delfiador que se obliga a pagar en un determinado tipo demoneda, mientras el deudor no tiene tal limitacin.

f) Por fin, en cuanto a la pena, la obligacin del fiadorser ms gravosa si se sujeta a una pena que no afecta aldeudor o al pago de una pena superior.

El art. 2344 dispone que la obligacin del fiador no pue-de ser ms gravosa no slo con respecto a la cuanta sino

al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo del pago, o ala pena impuesta por la inejecucin del contrato a que ac-ceda la fianza.

La fianza que, en el hecho, es ms gravosa que la obli-gacin principal, no adolece de nulidad; la ley ha sealadouna sancin diversa: la fianza que excede bajo cualquierade los respectos indicados a la obligacin del deudor, de-ber reducirse a los trminos de la obligacin principal(art. 2344, inc. 3).

El art. 2344 concluye: En caso de duda se adoptar lainterpretacin ms favorable a la conformidad de las dosobligaciones principal y accesoria (art. 2344, inc. 4).

95. El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces.Pese a que el fiador no puede obligarse en forma ms gra-

vosa, puede quedar obligado ms eficazmente.


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El art. 2344, inc. 2, dispone: Podr, sin embargo, obli-garse de un modo ms eficaz, por ejemplo, con una hipo-

teca, aunque la obligacin principal no la tenga.En cuanto a la calidad del vnculo, el fiador puede es-

tar ms estrecha y duramente obligado. La hipoteca o laprenda que constituya no hacen ms amplia o gravosa suobligacin; solamente la hacen ms intensa o eficaz.

96. Modalidades de la fianza. La fianza admite modali-dades. El art. 2340 dispone: La fianza puede otorgarse hastao desde da cierto, o bajo condicin suspensiva o resolutoria.

La obligacin del fiador estar sujeta a modalidad, ade-ms, cuando lo est la del principal obligado. Las modali-dades de la obligacin principal pasan a la fianza, comoconsecuencia de que el fiador no puede obligarse en for-ma ms gravosa que el deudor.

97. Fianza a favor del fiador. La fianza puede constituir-se en favor del fiador. El fiador, en otros trminos, puede te-ner un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2, dispone: Lafianza puede constituirse no slo a favor del deudor princi-pal, sino de otro fiador.

En general, el subfiador est sometido a las mismas dis-posiciones que el fiador; a su respecto, ste es consideradocomo deudor principal.

2. Clasificaciones de la fianza

98. Enunciacin. La fianza puede ser legal, judicial yconvencional; personal e hipotecaria o prendaria; limitadao ilimitada; simple y solidaria.

99. Fianza convencional, legal y judicial. La clasifi-

cacin no se refiere al origen de la obligacin del fiador


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que es invariablemente convencional, sino al origen dela obligacin del deudor principal de rendir fianza, de pro-

curarse un fiador.a) Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que

estn obligados a rendir los poseedores provisorios (art. 89),los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios(arts. 775 y 777).

b) Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse enclaro que el juez, para ordenar su constitucin, debe apo-

yarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los pro-pietarios fiduciarios (art. 775), del dueo de la obra ruinosa(art. 932), de los albaceas (arts. 1292 y 1313)17.

La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general,por las mismas reglas que la convencional. El art. 2336,inc. 3, previene: La fianza legal y la judicial se sujetan alas mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto laley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga

otra cosa.Dos diferencias importantes pueden anotarse:a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella

una prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor.El art. 2337 prescribe: El obligado a rendir una fianza

no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recpro-camente, contra la voluntad del acreedor. Si la fianza es exi-gida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una

prenda o hipoteca suficiente18.

17 Vanse, adems, los arts. 6, 279, 298, 299, 475 y 774 del C. de P.Civil; 81, N 2, y 308 del C. Penal; 357 y siguientes del C. de P. Penal.Vanse, aun, los arts. 153 y 171 del C. Civil.

18 El art. 57 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 30 de mar-zo de 1960, que cre el Banco del Estado, dispone que en los casos de

fianzas judiciales o que las leyes exijan para desempear un cargo p-


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b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador nogoza del beneficio de excusin (art. 2358, N 4).

100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria. Fian-za personal es aquella en que el fiador simplemente obligaa todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de laobligacin, y fianza hipotecaria o prendaria es aquella enque, adems, constituye una prenda o hipoteca.

En la fianza personal, el acreedor dispone de dos accio-nes personales contra el deudor principal y contra el fia-dor para perseguir el pago de su crdito en los bienes deuno y otro, con excepcin de los inembargables.

Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone elacreedor, todava, de una accin real contra el fiador, quele permite pagarse preferentemente con los bienes hipote-cados o empeados.

El art. 2430, inc. 3, establece que la fianza se llama hi-

potecariacuando el fiador se obliga con hipoteca y aadeel inc. 3 que la fianza hipotecaria est sujeta en cuanto ala accin personal a las reglas de la simple fianza. A contra-rio sensu, en cuanto a la accin real, se aplicarn las reglasde la hipoteca o prenda.

Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real,debe tenerse presente:

a) que no podr oponer el fiador el beneficio de excu-

sin (arts. 2429, inc. 1, y 2430, inc. 2);b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca

impedir igualmente a los fiadores invocar el beneficio dedivisin (arts. 1526, N 1, 2405 y 2408).

blico o para cualquiera otra responsabilidad fiscal, se admitir comogaranta equivalente el depsito de bonos hipotecarios, por la canti-dad de la fianza.


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101. Fianza limitada e ilimitada. La fianza es definidao limitada cuando en el contrato se determinan las obliga-

ciones concretas que el fiador toma sobre s o cuando selimita a una cantidad fija de dinero.

Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se deter-minan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuantade su responsabilidad.

a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad,lgicamente responde el fiador slo hasta la suma conveni-da y no ms.

El art. 2367, inc. 3, dispone: El fiador que inequvoca-mente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuo-ta determinada, no ser responsable sino hasta concurrenciade dicha suma o cuota.

Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obli-gaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas.

b) Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un lmi-

te; no se extiende a ms que la obligacin principal(arts. 2343 y 2344).Ha precisado el legislador la extensin de la fianza que

no se encuentra limitada en su cuanta: La fianza no se pre-sume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expre-so; pero se supone comprender todos los accesorios de ladeuda, como los intereses, las costas judiciales del primerrequerimiento hecho al principal deudor, las de la intima-

cin que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas lasposteriores a esta intimacin; pero no las causadas en eltiempo intermedio entre el primer requerimiento y la inti-macin antedicha (art. 2347).

El fiador, en consecuencia, est obligado: a) al pago delcapital de la obligacin; b) a pagar los intereses; c) al pagode las costas.

No responde el fiador de las costas producidas entre el

requerimiento del deudor y la intimacin que a l se haga;


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en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudodirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse

tales costas.

102. Fianza simple y solidaria. Los acreedores, vidosde garanta, a menudo no se contentan con la simple fian-za; exigen que el fiador se obligue solidariamente.

La estipulacin de la solidaridad en la fianza producecomo efecto fundamental privar al fiador del beneficio deexcusin. Tal estipulacin es, en efecto, una enrgica renun-cia de tal beneficio.

En caso de ser varios los fiadores, como consecuenciade la solidaridad, quedarn igualmente privados del bene-ficio de divisin.

Suele estipularse que una persona se obligue como fia-dor y codeudor solidario; en tal evento regirn las reglasde las obligaciones solidarias.

La estipulacin no es ociosa, sin embargo, porque dejaclaramente establecida, de antemano, la falta de inters delcodeudor en la obligacin.

El art. 1522 dispone que el codeudor que no tiene in-ters en el negocio, en sus relaciones con los dems codeu-dores, se considera como un fiador.

Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante loscodeudores, es un fiador.

3. Requisitos del contrato de fianza

103. Enunciacin. La fianza debe reunir los requisi-tos de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto ycausa.

Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza

requiere, adems, la existencia de una obligacin principal.


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104. El consentimiento en la fianza. La fianza es regu-larmente un contrato consensual, que se perfecciona por

el solo consentimiento de las partes.La ley no se contenta, sin embargo, con un consenti-

miento tcito. El art. 2347 establece que la fianza no se pre-sume, ni debe extenderse a ms qu el tenor de lo expreso.

La fianza impone al fiador graves responsabilidades.Quien afianza paga, dice un adagio19. Su derecho para quese le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debi-do a la insolvencia del deudor.

Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimien-to del fiador debe ser expreso. La fianza no puede resultarde un simple consejo o recomendacin, de ningn acto eje-cutado por el fiador, por significativo que sea de su inten-cin de obligarse como tal.

Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse deun modo expreso; la voluntad del acreedor puede ser tci-

ta, conforme al derecho comn. Al decir que la fianza nose presume, evidentemente el legislador ha dictado una nor-ma relativa a la persona que se obliga como fiador.

En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglasgenerales. Una fianza estipulada verbalmente no podrprobarse por testigos si excediere de la cantidad de dosunidades tributarias, a falta de un principio de prueba porescrito.

105. Capacidad del fiador. El art. 2350 dispone, en suinc. 1, que el obligado a prestar fianza debe dar un fia-dor capaz de obligarse como tal.

19 Constityete fiador y te pondrs al borde de la ruina, deca unainscripcin del orculo de Delfos.


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Por su parte, el artculo 2342 del Cdigo Civil dispone:las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tu-

tela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores enconformidad a lo prevenido en los ttulosDe la patria potes-tadyDe la administracin de los tutores y curadores. Si el mari-do o la mujer, casados en rgimen de sociedad conyugalquisieren obligarse como fiadores, se observarn las reglasdadas en el ttuloDe la sociedad conyugal.

a) En los ttulos referidos solamente se consignan reglasespeciales relativas a la condiciones en que pueden obligarsecomo fiadores los pupilos.

Para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lodispuesto en el art. 404, se requiere: a) que medie una pre-

via autorizacin judicial; b) que la fianza se otorgue en fa-vor del cnyuge, de un descendiente o ascendiente legtimoo natural; y c) que se invoque una causa urgente y grave.

b) La fianza, como los dems actos que otorgue el hijo

de familia, deben ser autorizados o ratificados por el padre(art. 254).La fianza obliga directamente al padre y subsidiariamen-

te al hijo, hasta concurrencia del beneficio que reporte. Laresponsabilidad del hijo es remota porque la fianza es porsu naturaleza gratuita; no reporta beneficio al fiador, conexcepcin de la fianza remunerada.

c) La mujer casada en rgimen de sociedad conyu-

gal, necesita autorizacin del marido o del juez en sub-sidio.

En conformidad al art. 1751 del Cdigo Civil, toda deu-da contrada por la mujer con mandato general o especialdel marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y,por consiguiente, de la sociedad conyugal; y el acreedor nopodr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes pro-pios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y

sobre los bienes propios del marido.


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Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre,regir lo dispuesto en el artculo 2151, esto es, no obliga res-

pecto de terceros al mandante, sino slo sus bienes propios.Por ltimo, por aplicacin a contrario sensudel inciso se-

gundo del art. 1751, y 137 (modificados por la Ley N 18.802)entendemos que la mujer casada que afianza una obligacin,sin autorizacin del marido, slo obliga los bienes a que serefieren los artculos 150, 166 y 167 todos del Cdigo Civil.En efecto, el art. 1751 se remite al art. 2151 para el caso quela mujer exceda la autorizacin del marido, estableciendouna sancin particular, distinta de la nulidad. El artculo 137dispone, a su turno, que los actos y contratos de la mujer ca-sada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes queadministre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. Al-guna doctrina agrega, que deben incluirse tambin entre es-tos bienes, a los contemplados en el art. 1724 del Cdigo Civil(Rodrguez Grez, Pablo, Regmenes Patrimoniales. Edito-

rial Jurdica de Chile, 1996, pg. 81).d) Hoy da la ley tambin impone limitaciones respec-to del marido.

El artculo 1749 del Cdigo Civil dispone que si el ma-rido se constituye avalista, codeudor solidario, fiador u otor-ga cualquiera otra caucin respecto de obligacionescontradas por terceros, slo obligar sus bienes propios.

Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requie-

re autorizacin de la mujer, la que deber ser especfica yotorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exi-giere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directa-mente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse entodo caso por medio de mandato especial que conste porescrito o por escritura pblica segn el caso.

La autorizacin a que se refiere el citado artculo po-dr ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y ci-

tacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr


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asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedi-mento de la mujer, como el de menor edad, demencia, au-

sencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiereperjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si lamujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.

e) En conformidad a la Ley N 19.335, art. 3, que agre-g el art. 1792-3 al Cdigo Civil (que cre el rgimen departicipacin en los gananciales), ninguno de los cnyugespodr otorgar cauciones personales a obligaciones de ter-ceros, sin el consentimiento del otro cnyuge, cuando seha pactado ese rgimen patrimonial en el matrimonio. Sise hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 1792-4 delCdigo Civil).

f) La mujer separada de bienes, o la divorciada a per-petuidad, puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lomismo ocurre con la mujer que acta en ejercicio de su pa-trimonio reservado, en conformidad al art. 150 del Cdigo

Civil.

106. Objeto de la fianza. La obligacin principal pue-de ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin del fia-dor ser siempre de dar y, todava, de dar una suma dedinero.

El art. 2343, inc. 2, expresa que el fiador puede obli-garse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de

valor igual o mayor; y aade que la obligacin de pagaruna cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de unasuma de dinero, no constituye fianza (inc. 4).

Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador no seobliga a ejecutar el hecho en lugar del deudor; garantizanicamente el pago de los perjuicios que la infraccin aca-rree al acreedor.

La obligacin de no hacer se resuelve en la de indem-

nizar perjuicios si el deudor la contraviene y no puede


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deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacin de estaespecie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de

estos perjuicios derivados del incumplimiento.El art. 2343, inc. 3, dispone: Afianzando un hecho aje-

no [positivo o negativo] se afianza slo la indemnizacinen que el hecho por su inejecucin se resuelva.

107. La causa en la fianza. Cul es la causa de la obli-gacin del fiador?

Puede responderse a esta interrogante que, en la fian-za gratuita, la causa de la obligacin del fiador se encuen-tra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fianzaremunerada, la causa se encontrara en la remuneracinofrecida al fiador.

En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obliga-cin del fiador debera buscarse en sus relaciones con eldeudor principal.

Pero, de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) eldeudor es extrao al contrato de fianza; y b) como extra-o que es, el deudor permanecer, a veces, ignorante delos motivos que induzcan al fiador a obligarse.

Como la fianza es un contrato que se celebra entreacreedor y fiador, la causa ofrecera la curiosa peculiaridadde no formar parte del acuerdo de voluntades de los con-tratantes acreedor y fiador y constituira un elemento ex-

trao al contrato.La obligacin del fiador para con el acreedor se encon-

trara separada de su causa; sera una obligacin abstracta.Como es lgico, los anticausalistas estn de plcemes.

No se comprende que si la causa es un elemento indis-pensable, sea un factor extrao al contrato y sin influen-cia en l.

La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se

confunde con el consentimiento.


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108. Existencia de una obligacin principal. Como con-secuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere una

obligacin principal a que acceda.a) La obligacin a que accede la fianza puede ser civil

o natural (art. 2338).Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad

de que el fiador no goza del beneficio de excusin ni delbeneficio de reembolso20.

b) La obligacin garantizada puede ser pura y simple osujeta a modalidad. Puede afianzarse no slo una obliga-cin pura y simple, sino condicional y a plazo (art. 2339,inc. 1).

Las modalidades de la obligacin principal se comuni-can a la fianza21.

c) Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes yfuturas.

109. Fianza de obligaciones futuras. El art. 2339 auto-riza la constitucin de una fianza para garanta de una obli-gacin futura y reglamenta sus consecuencias.

De este modo, la fianza puede otorgarse con anteriori-dad a la constitucin de la obligacin principal.

Parece este aserto ser contrario al carcter accesorio dela fianza; pero lo que caracteriza el contrato accesorio noes que no pueda existir sin una obligacin principal, sino

que no pueda subsistir sin ella22.La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza

la facultad de retractarse, mientras no llegue a existir la obli-gacin principal. El art. 2339 dispone que en este caso po-

20 Vase De las obligaciones, N 76.21 Vase N 93.22 Vase el t. I, N 11.


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dr el fiador retractarse mientras la obligacin principal noexista.

La facultad de retractarse, concedida al fiador, no se justifica. Sinduda que, mientras no exista obligacin principal, no hay fianza; el fia-dor de una obligacin futura no resultar obligado, sino cuando se per-feccione la obligacin principal.

Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una obliga-cin condicional, sujeta a la condicin de existir la deuda; y es evidenteque una persona condicionalmente obligada no puede retractarse antesdel cumplimiento de la condicin23.

Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una im-portante limitacin. Pese a la retractacin, queda respon-sable al acreedor y a terceros de buena fe, como elmandante en el caso del art. 2173 (art. 2339).

En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fia-dor debe dar aviso de su retractacin.

4. Obligacin de rendir fianza ycalidades del fiador

110. Personas obligadas a rendir fianza. El fiador seobliga siempre en virtud de su libre declaracin de volun-tad; nadie puede estar obligado jams a constituirse fiador

si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en lanecesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticinde ste.

a) Est obligado a rendir fianza el deudor que lo hayaestipulado (art. 2348, N 1).

23 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. XXI, N 950.


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El deudor que se oblig a proporcionar un fiador debecumplir lo pactado24.

b) Debe rendir fianza el deudor cuyas facultades dis-minuyan en trminos de poner en peligro manifiesto elcumplimiento de su obligacin (art. 2348, N 2).

Por facultades del deudor se entiende su poder de pago,su capacidad econmica. El juez aprecia soberanamente lascircunstancias que hagan manifiesto el peligro de que elacreedor no sea satisfecho de su crdito.

c) Es obligado a prestar fianza el deudor de quien hayamotivo de temer que se ausente del territorio del Estadocon nimo de establecerse en otra parte, mientras no dejebienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones(art. 2348, N 3).

Es menester, por consiguiente, que concurran los si-guientes requisitos copulativos: a) temor de que el deudorse ausente del pas; b) nimo de permanecer en el extran-

jero; y c) que no deje en el pas bienes bastantes.d) Por ltimo, est obligado a rendir fianza el deudorcuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349 dispone: Siem-pre que el fiador dado por el deudor cayere en insolven-cia, ser obligado el deudor a prestar nueva fianza.

La fianza de un insolvente no procura al acreedor nin-guna garanta; por este motivo el deudor debe dar un nue-

vo fiador25.

24 La obligacin del deudor es de hacer; en el hecho, sin embargo,para reclamar su cumplimiento, el acreedor tiene slo el derecho quele confiere el N 1 del art. 1553; que se apremie al deudor para la eje-cucin del hecho convenido.

25 Es curioso anotar que Bello sigui en su Proyecto de 1853 un cri-terio radicalmente contrario: Si se hace insolvente el fiador, no es obli-gado el deudor a prestar nueva fianza (art. 2514).


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111. Calidades que debe reunir el fiador. El deudorque est obligado a proporcionar un fiador, no puede dar

uno cualquiera.Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su

capacidad, a su solvencia y a su domicilio.El art. 2350 dispone: El obligado a prestar fianza debe

dar un fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bie-nes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est do-miciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de larespectiva Corte de Apelaciones.

En cuanto a la capacidad del fiador, se trat anterior-mente26. Ahora corresponde examinar los requisitos relati-

vos a su solvencia y domicilio.

112. Solvencia del fiador. La solvencia del fiador con-siste, de acuerdo con el art. 2350, en que tenga bienes msque suficientes para hacer efectiva la fianza.

Pero la ley no ha querido dar al juez un poder entera-mente discrecional y ha fijado las bases segn las cualesdebe estimar la solvencia.

a) Desde luego, por regla general, para apreciar la sol-vencia del fiador, slo se considerarn sus bienes races. Elart. 2350, inc. 2, dispone que para calificar la suficienciade los bienes, slo se tomarn en cuenta los inmuebles, ex-cepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada

es mdica.Es sta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res

vilis, carente por completo de significado actual.b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en

cuenta.

26 Vase el N 105.


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1. No se tomarn en cuenta los inmuebles situados fue-ra del territorio del Estado. Deben estar situados los bienes

races en cualquier parte del territorio nacional, por lejanaque sea27.

2. No se considerarn, tampoco, los bienes sujetos a hi-potecas gravosas. Ser gravosa la hipoteca de un valor con-siderable, en relacin con el que tenga la finca; ser gravosa,asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligacincaucionada.

Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho depagarse preferentemente, las fincas fuertemente gravadasconstituyen una garanta puramente nominal para otrosacreedores.

3. Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a con-diciones resolutorias.

La existencia de una condicin resolutoria expone al fia-dor a perder sus derechos y con ello desaparecera la ex-

pectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos atal condicin. Tal es el caso del inmueble por cuya compradeba el fiador un saldo de precio, en que la condicin con-siste en que no se pague dicho saldo.

4. No se tomarn en consideracin los inmuebles em-bargados. La enajenacin por el acreedor de bienes ya em-bargados por otros acreedores es siempre engorrosa.

5. Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigio-

sos. Para estos efectos deben considerarse litigiosos no slolos bienes que son actualmente materia de un litigio, sinotambin aquellos cuyos ttulos adolezcan de defectos quehagan prever un litigio.

27 Los Cdigos francs e italiano, con mejor acuerdo, se limitan aexpresar que los bienes no deben estar tan alejados que se haga gravosasu persecucin.


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Puesto que se trata de establecer los bienes con que elfiador puede contar con certeza, tanto da que el litigio est

iniciado o que sea inminente.6. El art. 2350 concluye: Si el fiador estuviere recarga-

do de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles nohipotecados a ellas, tampoco se contar con stos.

El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo,no es solvente.

113. Domicilio del fiador. El fiador debe tener o sea-lar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la res-pectiva Corte de Apelaciones.

El domicilio est ntimamente relacionado con el lugaren que debe cumplirse la obligacin y, por consiguiente, elfiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la juris-diccin de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Estaes, razonablemente, la Corte respectiva.

5. Efectos de la fianza

114.Divisin de la materia. Los efectos de la fianza de-ben enfocarse desde un triple punto de vista:

1. Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador;2. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y3. Efectos de la fianza entre los cofiadores.Tratan de estas materias, respectivamente, los prra-

fos 2, 3 y 4 del Ttulo XXXVI.

1) Efectos entre acreedor y fiador

115. Distincin. Los efectos de la fianza entre acree-dor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y

despus que el primero reconvenga al segundo.


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Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin delfiador se refieren a la facultad de ste de pagar la deuda y

de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obli-gacin, proceda contra el principal deudor.

Los efectos posteriores dicen relacin con los mediosde defensa con que cuenta el fiador.

116. Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deu-da. El art. 2353 dispone: El fiador podr hacer el pago dela deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, entodos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal.

El fiador puede, por cierto, cumplir la obligacin quese ha hecho exigible. Podr tambin cumplir la obligacina plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que setrate de un trmino establecido en beneficio del deudorque, por lo mismo, puede renunciar.

Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo

debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor laaccin para el reembolso de lo que pag anticipadamente.El art. 2373 consagra esta justa solucin: El fiador que

pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal,no podr reconvenir al deudor, sino despus de expiradoel plazo.

Del pago anticipado que el fiador verifique pueden se-guirse consecuencias perjudiciales para el deudor. La pre-

cipitacin del fiador puede privar al deudor de laoportunidad de oponer excepciones personales suyas y de-terminar que el deudor pague la deuda ya satisfecha por elfiador.

Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efec-tuar el pago. La omisin del aviso produce importantes con-secuencias:

a) El deudor puede oponer al fiador todas las excep-

ciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377, inc. 1);


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b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembol-se, si el deudor paga la deuda ignorando que el fiador la

haba satisfecho (art. 2377, inc. 2).

117. Facultad del fiador de exigir que se proceda con-tra el deudor. Cuando se hace exigible la obligacin prin-cipal, el fiador esperar, regularmente, que el acreedortome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que elacreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de in-mediato contra el deudor principal.

El art. 2356 dispone: Aunque el fiador no sea reconve-nido, podr requerir al acreedor, desde que sea exigible ladeuda, para que proceda contra el deudor principal.

De este modo, el fiador puede poner fin a un estadode incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar quela negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sinperseguir al deudor, con riesgo de que ste caiga en insol-

vencia, perjudicando su accin de reembolso.Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedoromite perseguir al deudor, no ser responsable el fiadorpor la insolvencia del deudor principal, sobrevenida duranteel retardo (art. 2356).

En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del deu-dor pone fin a la responsabilidad del fiador.

118. Iniciativa del acreedor. Puede el acreedor per-seguir al fiador desde que la obligacin se hace exigible;no es menester que primeramente persiga al deudor prin-cipal.

La definicin del art. 2335 establece que el fiador seobliga a cumplir en todo o parte la obligacin, si el deu-dor principal no la cumple. Pero, en verdad, la obligacindel fiador no es condicional, subordinada al evento futuro

e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El bene-


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ficio de excusin o de orden de que goza el fiador no im-porta que el acreedor deba necesariamente perseguir pri-

mero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y sloen caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar pri-meramente contra el deudor principal.

La definicin del art. 2335 contiene en germen el be-neficio de excusin; adems, deja en claro que si el deu-dor paga, el fiador no tiene ninguna obligacin.

119. Defensas del fiador. Rotas las hostilidades entreacreedor y fiador, procede examinar cmo ste puede de-fenderse.

Las defensas del fiador consisten en:a) el beneficio de excusin;b) el beneficio de divisin;c) la excepcin de subrogacin; yd) excepciones reales y personales.

a) Beneficio de excusin

120. Concepto. La naturaleza misma de la fianza justi-fica el beneficio de excusin. Sin duda que el fiador no ig-nora que se expone a pagar por el deudor; pero el solohecho de que se obligue prueba que se forja la ilusin de

que el deudor ejecutar cumplidamente la prestacin de-bida.Su buena voluntad merece una proteccin: que no se

le persiga en sus bienes sino en defecto del deudor. Elart. 2357 dispone: El fiador reconvenido goza del beneficiode excusin, en virtud del cual podr exigir que antes de pro-ceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deu-dor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por

ste para la seguridad de la misma deuda.


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La disposicin pone de manifiesto que el beneficio deexcusin es facultativo para el fiador: podr exigir que se

persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo.

121. Casos en que el acreedor es obligado a practicarla excusin. Es facultativo para el fiador oponer el benefi-cio de excusin. Sin embargo, en ciertos casos, el acreedorest obligado a practicar la excusin, como requisito pre-

vio indispensable para proceder contra el fiador.a) En primer lugar, deber el acreedor practicar la ex-

cusin cuando as se haya estipulado expresamente.b) En segundo lugar, se entender que el acreedor es

obligado a la excusin cuando el fiador, expresa e inequvo-camente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que elacreedor no pudiere obtener del deudor (art. 2365, inc. 2).

Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo queno pueda obtenerse del deudor, es lgico que el acreedor

deba perseguir primero a ste.Obligndose de esta manera, el fiador no es responsa-ble de la insolvencia del deudor, con tal que concurran lascircunstancias siguientes: a) que el acreedor haya tenidomedios suficientes para hacerse pagar; y b) que haya sidonegligente en servirse de ellos.

Para que se entienda que el acreedor ha tenido mediossuficientes ser menester que disponga de accin contra el

deudor y que ste tenga bienes en cantidad bastante.

122. Requisitos del beneficio de excusin. Los requi-sitos que hacen procedente el beneficio de excusin sontres, a saber:

a) que el fiador no est privado del beneficio;b) que lo oponga en tiempo oportuno; yc) que seale al acreedor bienes del deudor para per-

seguir el cumplimiento de la obligacin.


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123. Casos en que el fiador no goza del beneficio deexcusin. El beneficio de excusin es de la naturaleza de

la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar privado deeste beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contratoo degenere en un contrato diverso.

a) No goza del beneficio de excusin el fiador que loha renunciado expresamente (art. 2358, N 1).

El art. 2360 deja en claro que por la renuncia del fia-dor principal no se entender que renuncia el subfiador.

Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expre-sa, podra ser tcita si el fiador no invoca el beneficio entiempo oportuno.

b) Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obli-gado solidariamente. Para disponer del beneficio de excu-sin es menester que el fiador no se haya obligado comocodeudor solidario (art. 2358, N 2).

En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor

solidario es un codeudor. En sus relaciones con el deudoro deudores, es un fiador (art. 1522).c) No goza del beneficio de excusin el fiador de una

obligacin natural; es preciso que la obligacin principalproduzca accin (art. 2358, N 3).

Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exi-gir al acreedor que persiga primeramente al deudor con-tra quien carece de accin.

d) En fin, no dispone del beneficio de excusin el fia-dor en la fianza judicial; para que goce de esta ventaja espreciso que la fianza no haya sido ordenada por el juez(art. 2358, N 4).

El fiador debe gozar siempre del beneficio; cualquiera que sea laclase de fianza de que se trate, siempre su obligacin proviene del mis-mo origen: su libre voluntad.

Por otra parte, no se justifica que el fiador est privado del benefi-

cio de excusin en la fianza judicial y no en la legal.


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124. Oportunidad para oponer el beneficio de excusin.El art. 2358, N 5, previene que para gozar del beneficio de

excusin es menester que se oponga el beneficio luego quesea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del re-querimiento no tenga bienes y despus los adquiera.

Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado laoportunidad en que el beneficio de excusin debe invocar-se. Si se tratare de un juicio ordinario, debe oponerse enel trmino para contestar la demanda y constituye una ex-cepcin dilatoria (arts. 303, N 5, y 305); en el juicio eje-cutivo debe hacerse valer en el escrito de oposicin a laejecucin (arts. 464, N 5, y 465).

Ha consultado el Cdigo de Procedimiento Civil la oportunidad enque puede oponerse el beneficio de excusin, cuando el deudor adquiereposteriormente bienes.

En tal caso, slo podr oponerse como alegacin o defensa; tanpronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bie-

nes al deudor (art. 305, inc. 2).

125. Sealamiento de bienes del deudor. No puede elfiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra eldeudor principal: debe sealar los bienes del deudor en quedebe perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, N 6,exige, como condicin del beneficio, que se sealen alacreedor los bienes del deudor principal.

a) No se tomarn en cuenta para la excusin los bienesque seala el art. 2359, bien por las dificultades de su reali-zacin, bien porque resulta problemtico que el acreedorpueda satisfacerse con ellos.

No se tendrn en cuenta:1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado

(art. 2359, N 1);2. Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de

dudoso o difcil cobro (art. 2359, N 2);


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3. Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicinresolutoria (art. 2359, N 3);

4. Los bienes hipotecados a favor de deudas preferen-tes, en la parte que pareciere necesaria para el pago com-pleto de stas (art. 2359, N 4).

b) No es preciso que los bienes sean bastantes para ob-tener un pago total.

El art. 2364 as lo pone de manifiesto: Si los bienes ex-cutidos no produjeren ms que un pago parcial de la deu-da, ser, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo yno podr reconvenir al fiador sino por la parte insoluta.

Pero los bienes excutidos han de ser suficientementeimportantes para que pueda obtenerse un resultado apre-ciable y serio; de otro modo el beneficio de excusin cons-tituira una burla para el acreedor.

126. Costos de la excusin. Tiene el acreedor derecho

para que el fiador le anticipe los costos de la excusin(art. 2361, inc. 1).No est obligado el fiador a proporcionar de inmedia-

to los fondos, so pena de que se rechace su excepcin. Elsuministro de los costos no es condicin o requisito del be-neficio de excusin28. Debe el fiador anticipar los gastossiempre que el acreedor se lo exija.

La razn del anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en

que el acreedor persiga al deudor puede redundar en prove-cho del fiador, quien se liberar total o parcialmente de la obli-gacin; y b) el fiador no recurrir al beneficio de excusin confines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.

28 El Cdigo sigui a Pothier y se apart del Cdigo francs. Elart. 2123 del Cdigo francs exige que el acreedor avance los fondos ne-cesarios, como requisito para que sea admisible el beneficio.


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A falta de acuerdo de las partes, el juez regular el mon-to del anticipo, y nombrar la persona en cuyo poder se

consigne, que podr ser el acreedor mismo (art. 2361,inc. 2).

El art. 2361 concluye que si el fiador prefiere hacer laexcusin por s mismo, dentro de un plazo razonable, serodo.

127. El beneficio de excusin procede una vez. Elart. 2363 establece perentoriamente: El beneficio de excu-sin no puede oponerse sino una sola vez.

El fiador debe sealar todos los bienes del deudor y nopodr pretender, a pretexto de que la excusin no produ-

jo resultado o los bienes fueron insuficientes, sealar otrosbienes del deudor.

La regla tiene una sola excepcin: salvo que los bieneshayan sido posteriormente adquiridos por el deudor prin-

cipal (art. 2363, inc. 2).

128. El beneficio de excusin en las obligaciones soli-darias. El fiador debe sealar para la excusin los bienesdel deudor a quien afianz.

La regla sufre excepcin en las obligaciones solidarias.El art. 2362 dispone: Cuando varios deudores principalesse han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fian-

za, el fiador reconvenido tendr derecho para que se excu-tan no slo los bienes de este deudor, sino de suscodeudores.

El fiador de uno de los deudores solidarios es conside-rado, en cierto modo, como fiador de todos.

Existe entre los arts. 2362 y 2373 una notoria antonomia. Mientrasel primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fia-dor de todos, el segundo slo le da accin de reembolso contra el que

expresamente afianz.


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129. Beneficio de excusin del subfiador. El subfiadorfiador del fiador goza ciertamente del beneficio de ex-

cusin respecto del fiador.Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto

del deudor principal: El subfiador goza del beneficio de ex-cusin, tanto respecto del fiador como del deudor principal.

130. Efectos del beneficio de excusin. Los efectos delbeneficio de excusin se resumen como sigue:

a) Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de ex-cusin suspende la entrada a juicio, tanto como el acree-dor demore en practicar la excusin. Mientras tanto, elfiador queda liberado de pagar.

b) El acreedor queda obligado a practicar la excusin,a perseguir al deudor principal. El art. 2365, inc. 1, pres-cribe: Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin,

y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no ser respon-

sable el fiador sino en lo que exceda al valor de lo bienesque para la excusin hubiere sealado.El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los

bienes que seal para la excusin y que el acreedor, pornegligencia suya, dej escapar.

El fiador, por lo tanto, quedar libre de toda responsa-bilidad si los bienes excutidos cubran ntegramente la deu-da; en caso contrario, su liberacin ser slo parcial.

c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acree-dor deber resignarse a recibir un pago parcial. Solamentepuede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art. 2364).

Supngase que la obligacin ascenda a $ 50.000, que la fianza selimit a $ 25.000 y que el acreedor obtuvo el pago de slo $ 20.000.

Se ha resuelto que el pago debe imputarse a la parte afianzada dela deuda29.

29 R. de D. y J., t. VIII, I, pg. 288.


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b) Beneficio de divisin

131. Concepto. El beneficio de divisin slo tiene lu-gar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios losfiadores, se entender dividida la deuda entre ellos porpartes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sinola cuota que le quepa (art. 2367).

La responsabilidad de los cofiadores fue solidaria en el Derecho Ro-mano, hasta que el emperador Adriano introdujo el beneficio de divi-

sin.El Cdigo alemn, en su art. 769, dispone: Si hay varios fiadorespor la misma obligacin, sern considerados deudores solidarios, auncuando no hayan afianzado en comn.

El Cdigo francs, en su art. 2025, proclama a los varios fiadores obli-gados al total de la deuda; pero el art. 2026 aade que, a menos que ha-yan renunciado al beneficio de divisin, podrn exigir que el acreedordivida previamente su accin y la reduzca a la porcin de cada fiador.La divisin no se produce, pues, de pleno derecho.

La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nues-tro Cdigo, se opera de pleno derecho.

Mientras el beneficio de excusin es una excepcin dila-toria, el beneficio de divisin es una excepcin perentoria.

132. Requisitos del beneficio de divisin. Para gozarlos fiadores del beneficio de divisin se requieren las si-

guientes condiciones:a) que los fiadores no se hayan obligado solidariamente

al pago (art. 2367).La estipulacin de la solidaridad es una enrgica renun-

cia al beneficio de divisin.b) que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de

una misma deuda.El art. 2368 dispone expresamente: La divisin preve-

nida en el artculo anterior tendr lugar entre los fiadores


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de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque sehayan rendido separadamente las fianzas.

133. Forma de la divisin. Por regla general, la divi-sin de la deuda entre los fiadores se hace por partes igua-les o cuotas viriles.

La regla tiene dos excepciones:a) La divisin de la deuda se verifica entre los fiadores

solventes.El art. 2367, inc. 2, dispone: La insolvencia de un fia-

dor gravar a los otros; pero no se mirar como insolventeaquel cuyo subfiador no lo est.

Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiado-res y uno de ellos cae en insolvencia, la deuda se dividirentre dos30. La insolvencia determina que se divida la deu-da entre los solventes y que a stos corresponda una cuotamayor.

b) Tampoco se verificar por partes iguales la divisinde la deuda cuando alguno de los fiadores haya limitadosu responsabilidad a una determinada suma. El art. 2367concluye: El fiador que inequvocamente haya limitadosu responsabilidad a una suma o cuota determinada, noser responsable sino hasta concurrencia de dicha sumao cuota.

La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad

el fiador puede ser menor que la que le correspondera aconsecuencias de la divisin en partes iguales de la deuda;los cofiadores, en tal caso, tambin debern concurrir conuna cuota mayor.

30 Por ser la obligacin de los fiadores simplemente conjunta, nodebi gravarse a los fiadores con la insolvencia de los cofiadores. Van-se los arts. 1355 y 1363.


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c) Excepcin de subrogacin

134. Concepto. El fiador que se obliga tiene ciertamen-te en cuenta que, si es constreido a pagar, podr repetircontra el deudor. Ms an, con arreglo al art. 1610, N 3,se subroga en los derechos del acreedor.

Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es me-nester que el acreedor conserve sus acciones. Perdidas es-tas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad desubrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de

lo que pag.Pues bien, el art. 2381, N 2, dispone que se extingue

la fianza en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya haperdido las acciones en que el fiador tena el derecho desubrogarse.

La extincin de la fianza ser total o parcial, segn lascircunstancias. El art. 2355 seala en qu medida se operaesta extincin: Cuando el acreedor ha puesto al fiador enel caso de no poder subrogarse en sus acciones contra eldeudor principal o contra los otros fiadores, el fiador ten-dr derecho para que se le rebaje de la demanda del acree-dor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener deldeudor principal o de los otros fiadores por medio de lasubrogacin legal.

Tal sera el caso del acreedor que remitiera una pren-

da o consintiera en el alzamiento de una hipoteca consti-tuida por el deudor31.Mediante la excepcin de subrogacin, pues, el fiador

puede, segn las circunstancias, obtener que se rebaje lademanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de todaresponsabilidad.

31 R. de D. y J., t. XXVII, I, pg. 513.


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d) Excepciones reales y personales

135. Concepto y referencia. Adems de las excepcio-nes sealadas, tpicas de la fianza, el fiador puede oponeral acreedor toda clase de excepciones reales y las persona-les suyas32.

Se denominan excepciones reales las inherentes a laobligacin principal y personales las que provienen de cir-cunstancias particulares del obligado.

El art. 2354 dispone: El fiador puede oponer al acreedor

cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violenciao cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como suincapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho quetenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.

a) Llama la atencin que la ley considere excepcionesreales las de dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidadrelativa que provenga de fuerza o dolo.

En verdad, tales excepciones son personales porque lanulidad slo puede pedirla la vctima del vicio (art. 1684).

Sin embargo, el fiador puede oponer la excepcin denulidad fundada en estas causales. El carcter accesorio dela fianza justifica esta regla excepcional; anulada la obliga-cin principal, se extingue la fianza.

La solucin es diametralmente diversa en las obligaciones solidarias.Extinguida por la va de la nulidad la obligacin de uno de los deudo-

res solidarios, no hay inconveniente para que subsista la obligacin delos dems.

b) La excepcin de cosa juzgada compete al que ha ob-tenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, segn laley, aprovecha el fallo (art. 177 del C. de P. Civil).

32 Vase De las obligaciones, Nos 241 y sgtes. En esta parte cabeslo referirse a algunas peculiaridades de la fianza.


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El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosajuzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor prin-

cipal.

2) Efectos entre el fiador y el deudor

136. Ideas generales. El fiador que paga no cumple unaobligacin propia, en que tenga un personal inters; porconsiguiente, debe ser reembolsado.

Con este objeto dispone, por derecho propio, de unaaccin personal contra el deudor; adems, la ley le subro-ga en los derechos del acreedor.

En principio, el fiador no puede accionar contra el deu-dor, sea ejercitando su accin personal o la accin subro-gatoria, sino cuando ha pagado.

Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al

fiador un recurso anticipado, justamente para evitarse eltrance de tener que pagar.Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y

fiador deben considerarse en dos momentos: antes y des-pus de verificado el pago.

a) Efectos anteriores al pago

137. Derechos del fiador antes del pago. Ciertas cir-cunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el jus-to temor de que no lograr que se le reembolse una vezefectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto re-sultarn ilusorias.

En tales circunstancias, el fiador tendr derecho paraque el deudor principal le obtenga el relevo o le caucionelas resultas de la fianza, o consigne medios de pago

(art. 2369, inc. 1).


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a) El fiador tiene derecho, en primer trmino, a que eldeudor obtenga que se le releve de la fianza; no puede re-

levarle l mismo porque es extrao al contrato.b) Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione

las resultas de la fianza.La caucin puede consistir en una hipoteca, una pren-

da o una fianza. Esta fianza se denomina contrafianza33.c) Por ltimo, el fiador puede exigir del deudor que

consigne medios suficientes para efectuar el pago.

Quin elige entre las medidas indicadas: el fiador o el deudor? Portratarse de una obligacin alternativa, la eleccin corresponde al deu-dor (art. 1500, inc. 2).

No se conceden los derechos indicados al que afianzcontra la voluntad del deudor (art. 2369, inc. final).

138. Circunstancias que autorizan al fiador para ejerci-

tar estos derechos. El art. 2369 enumera taxativamente lascircunstancias que autorizan al fiador para ejercitar los de-rechos anotados:

a) Cuando el principal deudor disipa o aventura teme-rariamente sus bienes (art. 2369, N 1).

b) Cuando el deudor se oblig a obtener el relevo dela fianza dentro de cierto plazo, y ha vencido este plazo(art. 2369, N 2).

c) Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el pla-zo y se hace, en consecuencia, exigible la obligacin en todoo parte (art. 2369, N 3).

33 Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfia-dor es el que afianza al fiador; contrafiador es el que afianza al deudorante el fiador.


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En tal caso, el fiador tiene derecho, adems, para exigirque el acreedor persiga al deudor; y si el acreedor retarda

su accin, no ser responsable por la insolvencia del deu-dor principal, sobrevenida durante el retardo (art. 2365).

d) Cuando hubieren transcurrido cinco aos desde elotorgamiento de la fianza (art. 2369, N 4).

No podr el fiador, sin embargo, ejercer contra el deu-dor los derechos que la ley le acuerda, aunque hayan trans-currido cinco aos:

1. Si la fianza se ha constituido por un tiempo determi-nado ms largo; y

2. Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones queno estn destinadas a extinguirse en un tiempo determinado,como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de losempleados que recaudan o administran rentas pblicas.

e) Cuando haya temor fundado de que el deudor prin-cipal se fugue, no dejando bienes races suficientes para el

pago de la deuda (art. 2369, N 5).139. Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la

deuda. Fiador y deudor estn obligados, recprocamente,a darse aviso del pago.

La falta de oportuno aviso puede traer como consecuen-cia que uno pague lo que el otro ha pagado y privarles deexcepciones que podran haber hecho valer.

a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, ser res-ponsable para con ste de lo que, ignorando la extincinde la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contrael acreedor por el pago indebido (art. 2376).

El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede re-petir contra el acreedor.

Es curioso observar que la ley reputa indebido el primer pago quehace el deudor al acreedor; en verdad, el pago indebido es el segundo,

que hace el fiador.


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b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce unadoble consecuencia:

1. En caso de que el deudor pague la deuda por su par-te, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero po-dr intentar contra el acreedor la accin del deudor por elpago indebido (art. 2377, inc. 2).

El fiador, en otros trminos, no tiene derecho al reem-bolso, sino a repetir contra el acreedor.

La ley, en este caso como en el anterior, reputa indebido el primer

pago que hace, esta vez, el fiador al acreedor.

2. El pago precipitado del fiador puede privar al deu-dor de las excepciones que pudo oponer al acreedor. Di-chas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando steintente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377,inc. 1).

b) Accin de reembolso

140. Accin personal o de reembolso. La accin quepertenece al fiador, por derecho propio, emanada del con-trato de fianza, se denomina accin personal o accin dereembolso.

Se la denomina accin personal en atencin a su ori-

gen, porque es propia del fiador, a diferencia de la accinsubrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de suacreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subro-gacin que en su favor se opera.

Cul es el fundamento de esta accin?Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el

resultado de un mandato. Es la accin derivada del man-dato (actio mandati contraria) la que permitir al fiador re-

embolsarse.


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Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puedeestimarse que existe una agencia oficiosa. El fiador habr

realizado una gestin til al deudor y para reembolsarse dis-pondr de la accin resultante de la gestin de negocios(actio negotiorum gestorum contraria).

La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370dispone: El fiador tendr accin contra el deudor prin-cipal para el reembolso de lo que haya pagado por l conintereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada deldeudor.

141. Extensin de la accin de reembolso. La accinde reembolso permite al fiador quedar totalmente indem-ne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige queno se le haga vctima de su devocin34.

La accin de reembolso comprende: a) el capital paga-do; b) los intereses; c) los gastos; y d) los perjuicios sufridos.

a) Debe el deudor reembolsar lo que el fiador hayapagado por l (art. 2370).El reembolso comprende el capital de la obligacin

principal y sus intereses. De este modo, por ejemplo, si elcapital de la deuda es de $ 100.000 y los intereses de la mis-ma suman $ 10.000, el capital, para estos efectos, ascien-de a $ 110.00035.

b) Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen

los correspondientes intereses.Resulta, as, que el deudor deber pagar intereses de intereses. Pero

no los pagar al fiador cuyo capital no hay razn para que permanez-ca improductivo.

34 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, N 970.35 El art. 2028 del Cdigo francs dispone: Este recurso tiene lugar

tanto por el principal como por los intereses y los gastos.


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Dos cuestiones importantes plantea el pago de intere-ses y se refieren al tipo de inters y al momento en que se

devengan.A falta de estipulacin se devengan intereses corrientes

(ver supra N 41).En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la

Ley N 18.092, el titular de la accin cambiaria de reembol-so, esto es, el avalista que ha pagado la letra, puede recla-mar a las personas obligadas a ste:

La suma ntegra que hubiere desembolsado con arre-glo a la ley. Esta suma se reajustar desde la fecha del des-embolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas delart. 14, y

Los intereses corrientes sobre la cantidad que resultede la aplicacin del nmero anterior, calculados desde lafecha de desembolso hasta la de su reintegro.

Don Manuel Somarriva estima que entre el fiador y el

deudor hay un verdadero mandato (Tratado de las caucio-nes N 170), de lo que se concluye que el mandante slodebe intereses al mandatario por los anticipos de dinero quehaya efectuado. Estimamos, en todo caso, que la tesis de queentre deudor y fiador exista un mandato, constituira uncaso muy excepcional, por lo que, la regla general, es quese devenguen intereses corrientes.

c) La accin de reembolso comprende los gastos.

Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la per-secucin del deudor y que el fiador haya debido pagar alacreedor, como los que le ocasione al fiador la demandadel acreedor en contra suya.

El art. 2370, inc. 3, pone un lmite al reembolso delos gastos: Pero no podr pedir el reembolso de gastosinconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de noti-ficar al deudor principal la demanda intentada contra

dicho fiador.


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Por consiguiente, se incluyen slo los gastos prudentesque el fiador haya efectuado despus de notificar al deu-

dor la demanda que se ha instaurado en su contra. Es justoque los anteriores sean de cargo del fiador, porque adverti-do el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando.

d) Tambin deben pagarse al fiador los perjuicios quehaya sufrido. Sus bienes pueden haber sido embargados y

vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de lafianza, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas.

Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el dere-cho a cobrar puede reclamar otros perjuicios, en conformi-dad a las normas generales que gobiernan su indemnizacin.

142. Condiciones para el ejercicio de la accin de re-embolso. Cuatro condiciones o requisitos son necesariospara que el fiador pueda ejercitar la accin personal o dereembolso:

a) que no se encuentre privado de la accin;b) que haya pagado la deuda;c) que el pago haya sido til; yd) que entable la accin en tiempo oportuno.

143. Fiadores privados de la accin de reembolso. Sue-le el fiador encontrarse privado de la accin de reembolso.

a) Est privado de la accin, por razones obvias, el fia-

dor de una obligacin natural, cuando la obligacin delprincipal deudor es puramente natural, y no se ha valida-do por la ratificacin o por el lapso de tiempo (art. 2375,N 1).

b) No tiene accin de reembolso el fiador que se obli-g contra la voluntad del deudor principal (art. 2375,N 2).

Pero la ley agrega que gozar del derecho de reembol-

so cuando se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del


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derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugarsegn las reglas generales.

Hace el Cdigo un juego de palabras. Sugiere que el fiador gozadel beneficio de reembolso cuando afianz sin oposicin del deudor ycarece de dicho derecho si se oblig contra su voluntad.

Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber ex-tinguido la deuda. Si no la ha extinguido, hyase obligado con o sin lavoluntad del deudor, no tiene accin de reembolso. La excepcin delart. 2375 N 2 es puramente nominal.

c) No tiene el fiador accin de reembolso cuando pagasin dar aviso al deudor y ste, por su parte, paga igualmen-te la deuda (art. 2377, inc. 2).

El fiador no tiene accin contra el deudor; slo le co-rresponde la de pago de lo no debido contra el acreedor.

144. Pago del fiador. Para entablar la accin de reem-

bolso es menester que el fiador haya pagado la deuda.Aunque el Cdigo se refiere al pago, es justo hacer ex-tensiva la regla a los casos en que el fiador extinga la deu-da por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario,como una dacin en pago, una compensacin.

Si la obligacin se extingue por algn medio no one-roso para el fiador, es obvio que no tiene accin de reem-bolso.

Como consecuencia, el art. 2374 dispone: El fiador aquien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte,no podr repetir contra el deudor por la cantidad condo-nada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin alefecto.

145. El pago debe ser til. El pago del fiador debe sertil, entendindose tal cuando ha sido capaz de extinguir

la obligacin.


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Por este motivo, el art. 2375, N 3, dispone que el fia-dor no tiene accin de reembolso cuando por no haber

sido vlido el pago del fiador no ha quedado extinguida ladeuda.

146. La accin de reembolso debe interponerse opor-tunamente. Como es lgico, el fiador debe deducir la ac-cin de reembolso despus del pago y, por regla general,podr hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.

Por excepcin no podr entablar la accin cuando laobligacin principal no era an exigible, esto es, si el fia-dor pag anticipadamente.

El art. 2373 dispone: El fiador que pag antes de expi-rar el plazo de la obligacin principal, no podr reconve-nir al deudor, sino despus de expirado el plazo.

Por otra parte, el fiador deber entablar la accin an-tes de que prescriba. El plazo de prescripcin es de cinco

aos, contados desde el pago o desde que se hizo exigiblela obligacin principal, en su caso.

147. Contra quin puede entablarse la accin. La ac-cin de reembolso se dirige contra el deudor; pero es me-nester hacer algunos distingos para determinar lascondiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son

varios los deudores.

a) Si la obligacin es simplemente conjunta, por la ac-cin de reembolso el fiador slo podr reclamar la cuotaque corresponda a cada uno de los deudores.

b) Si la obligacin es solidaria, se hace indispensableuna distincin: si el fiador afianz a todos o a alguno delos deudores solidarios.

1. Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudo-res, podr pedir el reembolso del total a cualquiera. El

art. 2372 dispone que si hubiere muchos deudores princi-


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pales y solidarios, el que los ha afianza a todos podr de-mandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los tr-

minos del art. 2370.2. En caso de haber afianzado a uno de los deudores,

el fiador puede reclamar el total al afianzado. El art. 2372aade que el fiador particular de uno de ellos slo contral podr repetir por el todo.

En otros trminos, el fiador de uno de varios deudoressolidarios no tiene accin de reembolso contra los codeu-dores no afianzados.

El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra losdems y no tendr contra los otros sino las acciones que le correspon-dan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado (art. 2372).

Privado de la accin de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cam-bio, la accin subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada unode los restantes codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera efec-tuado el deudor afianzado.

c) Accin subrogatoria

148. Concepto. El art. 1610, N 3, prescribe que se ope-ra la subrogacin legal en favor del que paga una deudaajena a la que est obligado subsidiariamente.

Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue res-pecto del acreedor satisfecho de su crdito, pero subsiste

ntegramente en favor del fiador que efectu el pago.El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos accio-

nes para lograr el reembolso; la accin personal y la accinsubrogatoria.

Por lo general, la accin subrogatoria ser ms ventajosaporque permite al fiador gozar de las diversas garantas pri-

vilegios, prendas e hipotecas de que gozaba el acreedor.La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de

alcance ms restringido que la de reembolso. Por la pri-


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mera, el fiador no puede reclamar intereses si el crditono los devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni per-

juicios.

149.Casos en que el fiador no goza de la accin subro-gatoria. Por excepcin, el fiador no goza de la accin su-brogatoria:

a) Como se comprende, no puede ejercer la accin su-brogatoria el fiador de una obligacin natural.

b) Tampoco dispone de esta accin el fiador que pagsin dar aviso al deudor, que, ignorante de la extincin dela deuda, la pagare de nuevo.

El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra eldeudor recurso alguno. Solamente puede intentar contrael acreedor la accin de pago de lo no debido.

150. Contra quin se dirige la accin subrogatoria. La

accin subrogatoria puede el fiador encaminarla contra eldeudor principal, contra los codeudores solidarios, contralos cofiadores.

Tal es la regla general del art. 1612; la subrogacin tras-pasa al fiador que paga todos los derechos del acreedor, ascontra el deudor principal, como contra cualesquiera ter-ceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.

151. Diferencias entre la accin personal y la accin sub-rogatoria. Un paralelo entre ambas acciones es til paraprecisar los conceptos.

a) La accin personal o de reembolso corresponde alfiador por derecho propio. Por la accin subrogatoria el fia-dor ejercita los derechos del acreedor, como consecuenciade que le

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