INTRODUCCIÓN

El trabajo que a continuación presentamos ha sido motivado por el deseo de

adquirir el conocimiento suficiente respecto al tipo penal Tráfico Ilícito de Drogas,

que es un delito que afecta de manera permanente a nuestra sociedad.

La metodología empleada en la realización de este trabajo se centra en la

investigación efectuada a partir del análisis jurídico-dogmático el cual se llevo a

cabo mediante la elaboración de y la recopilación de libros de la biblioteca de la

facultad y virtual, a través de los cuales hemos extraído la información que

desarrollaremos en el presente trabajo.

En la primera parte de nuestra monografía presentamos conceptos generales de

este tipo penal en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual nos ayudara a

comprender este tema de una manera amplia y sencilla.

Luego presentamos los antecedentes legislativos los cuales son necesarios para

poder entender los cambios que ha presentado a lo largo de tiempo y las mejoras

que se han realizado con las nuevas corrientes que nos han influenciado respecto

a este tipo penal.

Finalmente desarrollaremos la descripción típica del tipo penal básico y

analizaremos cada supuesto de este, para de esta forma hacer un estudio más

minucioso de cada supuesto, lo cual ayudara a los estudiantes de derecho a

comprender mejor cada comportamiento que se plasma en cada uno de estos

supuestos y así esta información les sea más valiosa en su formación profesional.

Cabe resaltar que con este trabajo no buscamos impartir una conclusión definitiva

del tema, por ello queda abierto a cualquier sugerencia y recomendación que

ayude a contribuir con el propósito asignado a esta monografía ya que el objetivo

mas resaltante que tenemos es lograr que este tipo sea comprendido de manera

correcta por los estudiantes, lo cual será fructífero en su camino de formación en

la carrera de derecho, que suele ser muy exigente en materia penal.

1

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

1.- CONCEPTOS GENERALES

De un vistazo de las diversas figuras delictivas que el legislador gloso en las

primeras titulaciones del texto punitivo, observamos que los bienes jurídicos son

de naturaleza “individual”, aquellos elementos vitales del ser humano para poder

lograr su autorrealización personal a su vez para posibilitar su participación en los

diversos procesos sociales. Con ello, toma lugar aquellos injustos que atentan

contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la libertad, etc. Pero, no sólo aquellos

intereses jurídicos resultan importantes en el marco de un Estado Social y

Democrático de Derecho, conforme se desprende de los valores consagrados en

nuestra Ley Fundamental.

Las estructuras de cualquier sociedad adquieren una descripción que rebasa una

perspectiva atomista o dígase personalista, que debe tomar en consideración el

ordenamiento jurídico para poder otorgar una protección legal adecuada de los

bienes jurídicos fundamentales.

Valoraciones de política-social así como de política-criminal deben atender con

reflexión la dinámica con que se mueve las estructuras sociales en la actualidad,

las variadas actividades económicas, culturales, sociales que se desarrollan así

como las repercusiones que estas pueden generar en el contenido esencial de los

derechos fundamentales.

De recibo, las codificaciones penales que se elaboraron desde el siglo XX,

tomaron en cuenta lo anotado, en el sentido de penalizar no solo comportamientos

susceptibles de afectar los intereses jurídicos de orden personal, pues habría de

extender los límites de la intervención del Derecho penal a todos aquellos ámbitos

de orden colectivo, que también son merecedores de tutela punitiva. Dicha

orientación político-criminal habría de desencadenar nuevas herramientas de

técnica legislativa, que desde el plano dogmático trajo a colocación la construcción

de bienes jurídicos “supraindividuales”, cuya titularidad ya no corresponde a una

sola persona, sino a todo el colectivo, a la suma de todos los integrantes el

2

sistema social. Estructura normativa que supuso a la vez la formulación de tipos

de peligro, es decir, el derecho penal, en estos casos, no tiene por qué esperar

que se produzca una efectiva lesión en la entidad material del bien jurídico, sino

que ha de intervenir cuando se constate comportamientos – idóneos y aptos-, para

poner en peligro dichos bienes jurídicos macro-sociales. Intereses jurídicos, cuya

legitimidad y validez ha de ser explicitada conforme a la necesidad de intensificar

la protección penal hacia los bienes jurídicos personalismo. Por tales motivos,

intereses jurídicos como la “Salud pública”, adquieren protección penal, en la

medida que están relacionados con la esencia de los bienes jurídicos inherentes a

la condición de persona humana; de modo que constituyen técnicas abstractas de

construcción normativa, develando una eminente funcionalidad, por cuando son

indispensables para la propia conservación del individuo.

Enfoque que debe partir del hombre como un ser social, cuyas interacciones con

el resto de sus congéneres debe realizarse mediando cierto estándar, de calidad

de vida, mediando el sostenimiento de un orden ecológico equilibrado.

En este sentido aparecen aquellas conductas que se dice atentan contra la “Salud

Pública”, nos referimos a los delitos de “Tráfico Ilícito de Drogas”; criminalidad que

adquiere una gran importancia por los aspectos que involucra, así como su

vinculación con una serie de aspectos de la política jurídica-estatal.

Es así que al iniciar el análisis del “Tráfico Ilícito de Drogas”, no podemos ensayar

el desarrollo desde un plano estrictamente penal, político-criminal, sino que

debemos encauzar la discusión desde diversos planos, desde la política social, de

la política internacional y desde una perspectiva económica-financiera. Estamos

haciendo referencia a una actividad que mueve cantidades ingentes de dinero,

identificamos a micro-comercializadores hasta Carteles internacionales, cuya

operatividad traspasa las fronteras nacionales.Lógicamente, actividades delictivas

como el Tráfico Ilícito de Drogas se encuentran vinculadas con la comisión de

otros hechos punibles (*).

(*) Vide, al respecto, Boix Reig,J./ Jareño Leal, A. ; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p.

1683.

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Es sabido que estas asociaciones criminales pactan con las organizaciones

subversivas, para que estas últimas custodien sus campos de cultivo así como los

laboratorios de procesamiento y pistas de aterrizaje clandestinos, a cambio de

armas y financiamiento económico (*). Así también, son protagonistas de hechos

luctuosos de grave alarma social, como es de verse actualmente en México y

como sucede aun en la hermana Nación de Colombia, donde los Cárteles de la

droga cometen diariamente asesinatos, secuestros, extorsiones, etc., provocando

pánico y zozobra entre la población. El Perú no es la excepción, pues pese a la

fatigosa lucha del Estado, por medio de las agencias de persecución, se

manifiesta actos de sangre, vinculados a estas organizaciones criminales.

La magnitud de estas mafias es tal que para operar con la mayor libertad posible

propician actos de corrupción en todos los estamentos de la Administración

Publica; v, gr., policías, magistrados y políticos del más alto nivel, tal como

aconteció en nuestro país, pues evidencias de diversas índole muestran que

algunos Cárteles pactaron con el poder político para poder actuar con toda

impunidad.

Así, también cabe destacar la estrecha relación entre el Tráfico Ilícito de Drogas y

el lavado de activos; por lo general, quien se dedica a la comercialización ilegal de

estupefacientes, trata de revestir de legalidad el dinero mal habido, colocando en

cuentas bancarias, en bonos, títulos y otros valores bursátiles, así como la

creación de empresas fantasmas. Producto del comercial ilegal de drogas,

ingresan sumas dinerarias importantes, las cuales financian negocios, inversiones

y obras en general; lo que se pretende es encubrir la procedencia del capital a

través de fachadas, negocios de distinta índole. Es tal la relación de dichos delitos

que, en un principio, el texto penal regulaba el Lavado de Dinero como una

modalidad del tráfico Ilícito de Drogas, equivocación sistemática que fuera

corregida por la sanción de la Ley N° 27765 de Lavado de Activos, la cual recoge

dicho injusto en una Ley especial.

_______________

(*) Conforme la circunstancia agravante recogida en el último párrafo del artículo 297° del CP.

4

Era evidente que los bienes jurídicos que se tutelan en dichos delitos responden a

una naturaleza diversa, como se pondrá de relieve líneas más adelante.

Ahora bien, cuando hablamos de “Salud Publica”, hacemos alusión a una cualidad

determinada de vida, en cuanto al mantenimiento de una salud óptima de la

población, para que puedan llevar una vida sana en sociedad. Dicha salud ha de

verse resquebrajada, afectada, perjudicada cuando el organismo recibe sustancias

nocivas, en el caso concreto, las “drogas”. Cuando nos referimos a dicho

concepto, no podemos situar el estado de la discusión, a una definición en puridad

“punitiva”, pues debemos remitirnos a estimaciones médicas, farmacológicas, así

como a las acepciones construidas legalmente en los Convenios Internacionales,

sin que ello implique renunciar a construir un concepto puramente penal del objeto

material del delito.

Pero como dicen en la doctrina, sabido es que el derecho no prohíbe el tráfico de

todas las drogas como el tabaco y el alcohol es legal y no constituye el delito, a

pesar de los estragos que están ocasionando en la salud de las personas, lo que

ha sido objeto de críticas pues supone un trato más favorable para estas

sustancias sólo por haber entrado a formar parte de los usos de nuestra sociedad

de consumo, a pesar de ser tan nocivas como algunas ilegales*.

A lo dicho, cabe decirse que muy difícilmente el Estado tomaría la decisión de

prohibir la comercialización del alcohol y del tabaco, fundamentalmente, por

razones de orden económico y financiero. Son significativas las sumas que

obtiene la Administración en recaudación tributaria, por concepto del Impuesto

General a las Ventas (IGV) y por el concepto del Impuesto Selectivo al Consumo

(ISC). Nos preguntamos cuándo recauda la Hacienda Fiscal por dichos rubros. De

recibo, entonces, el Estado tiene un interés económico en mantener la legalidad

de dichas actividades comerciales; a lo más, se les obliga a colocar ciertas

advertencias en sus envases, envolturas, en cuanto a la dañocidad de su

consumo.

*HUIDROBRO,L.; Citado por FALCONE, R.A.; Derecho Penal de Drogas. En: Cuestiones Capitales

de Derecho Penal, cit., p. 12.

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En resumidas cuentas, no es que el Estado es hipócrita cuando prohíbe la venta

y/o comercialización de la marihuana y del clorhidrato de cocaína, a los cual

debemos sumar a las denominadas <<drogas sintéticas>>, aquellos productos

elaboras químicamente con el fin inmediato de provocar perturbaciones en los

estados psicomotrices del individuo como el “Éxtasis”, que es consumido por los

niveles socioeconómicos más altos de la sociedad peruana*; tomando en cuenta,

estados psicomotrices del individuo como el “Éxtasis”, que es consumido por los

niveles socioeconómicos más altos de la sociedad peruana*; tomando en cuenta,

también, que en el marco de un Estado de Derecho, cada quien es libre para

hacer con su cuerpo, -con su organismo- lo que le plazca, la <<autodeterminación

conductiva>> en sociedad es un presupuesto esencial en un régimen donde se

respetan las libertades fundamentales. En todo caso, se trataría de una <<Auto-

Puesta en peligro>>, que por criterios de Imputación Objetiva, deberían quedar

fuera del radio de acción de los tipos penales. De ahí, que el consumo de drogas

y/o estupefacientes no sea constitutivo del delito, conforme se desprende del

artículo 299° del CP.

La reacción jurídico-penal se reserva a todos aquellos que lucran a expensas de la

salud de las personas, es decir, la represión se dirige al <<comercializador>>, al

<<traficante de drogas>>, al llamado <<droga leader>>

Punto aparte merecen los <<medicamentos>>, como productos químicos

elaborados para provocar ciertos efectos en el organismo humano, que en

principio se dirigen a curar a ciertas enfermedades..

* Como informa TAZZA, A. O., existe en la actualidad una tendencia a la diversificación de las

sustancias tóxicas o estupefacientes, superándose en la actualidad al consumo de aquellas drogas

tradicionales que están reemplazando por drogas denominadas sintéticas, estimándose en la

actualidad el uso de esta clase de estupefacientes puede convertirse en el plazo de años, si

continua en la progresión, en “el enemigo número uno del mundo”, según el primer informe mundial

de la ONU, cuyo contenido fuera divulgado recientemente en Madrid; El Comercio de

Estupefaciente. Análisis de los Aspectos objetivos y subjetivos de los tipos penales. Editorial

Jurídica NOVA TESIS, Argentina, 2000, cit., p. 31

6

Si bien el consumo humano de las medicinas está condicionado a una

prescripción médica, no es menos cierto que su empleo discriminado puede

generar estragos en la salud de una persona y también fármaco-dependencia,

caracterización aplicable al género de las drogas. Es el caso de los ansiolíticos,

antidepresivos, y otros fármacos

La dosis desmesurada de una determinada medicación puede tener como

desenlace la muerte o lesiones de gravedad. En referencia, cabe mencionar

también que la “coca” en su entidad natural posee efectos medicinales,

terapéuticos innegables en la cura de ciertas enfermedades. Aspecto en cuestión

que ha sido valorado por el legislador al haber tipificado en el artículo 300° del CP

el delito de Prescripción ilegal de Drogas y Medicinas.

Sin duda, el disvalor de los comportamientos contenidos en la Sección II del

Capítulo II del Título XII del CP, revelan un reproche no solo jurídico y social, sino

también ético, al manifestar una reprobación de ciertos sectores de la sociedad, a

todos aquellos que proveen a los ciudadanos de las drogas de comercio “ilícito”,

en cuanto a considerarse una actuación que degrada la persona humana, al

someterla a los vicios más deleznables, como una especie de perdición del

individuo.

A contraste de una sociedad conservadora, que quiere reprimir cualquier tipo de

comportamiento “socialmente negativo”, surge una posición más liberal, que tiende

a la “liberalización del comercio de las drogas”, basada tal vez en un pleno

reconocimiento de la “voluntariedad humana”, en un régimen jurídico-estatal que

ha de respetar la conducción del ser humano, en lo que desea hace con su vida.

Dicha postura de política criminal ha sido asumida por algunos Estados de Europa

Occidental; como Holanda, donde el propio estado proporciona a los

consumidores los inyectables desechables para la suministración de la heroína.

Una visión así concebida, puede resultar una fórmula idónea para resolver la

problemática que se origina como consecuencia de la represión del tráfico de

ciertas drogas.

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A nuestro entender, la postura anotada puede tal vez postularse en Estados más

avanzados, que cuentan con un mayor presupuesto para ajustar sus políticas

sociales a las demandas que dicho sistema genera. De seguro que deben crearse

mayores centros de rehabilitación, centros sanitarios y, de cierta forma, se

fomenta el ocio y el desempleo, pues algunos volcarán todo su tiempo al consumo

de la droga. Aunque también debe anotarse que para un sector de la población, el

consumo de algunas substancias (psicotrópicos) se basa en el deleite de hacer

aquello que está prohibido.

En nuestra consideración, el Perú está muy lejos de poder adoptar una política

criminal despenalizadora del tráfico de drogas; por lo que resulta aún necesaria la

criminalización de los más graves comportamientos, que en su quehacer delictivo

provocan perjuicios significativos al interés jurídico penalmente tutelado, en mérito

al crecimiento del consumo de drogas y al emergente mercado internacional de

consumo, que determina la aparición de una Criminalidad muy sangrienta en su

accionar, que requiere ser frenado por la política criminal del Estado. A la par, se

deben articular políticas-sociales destinadas a la propalación de campañas de

difusión, sobre todo a la población más joven, para informar de los perjuicios que

el consumo de drogas provoca en el ser humano y en sus relaciones con sus

prójimos; para que cada quien sepa con exactitud los riesgos que está corriendo

cuando se inserta en el consumo de drogas.

8

Antecedentes legislativos

La edificación de la legislación en materia de drogas, se ha hecho tomando como

punto de partida la doñosidad que estas producen para la salud; por lo tanto debía

ser controlada rígidamente y las violaciones a estos controles debían ser

reprimidos, tanto en lo administrativo como en lo penal. Pero este aspecto socio

jurídico no contemplaba con claridad el aspecto preventivo, tanto del delito como

del consumo.

Así al referirse a los antecedentes de la legislación peruana sobre tráfico ilícito de

drogas, nos dice peña cabrera, (*) que esta ha pasado por tres etapas, la primera ,

a partir de 1920, que regula la producción y el comercio dentro del mercado

formal, ; la segunda, iniciada a fines de la década del 40 , en la cual se constata

que el estado pretende encarar la existencia en desarrollo de las organizaciones

destinadas al comercio ilícito de drogas y, por tanto , la respuesta política criminal

que se cree más acertada , se limita a lo represivo ; la tercera , empieza a fines de

los 60 , postulando que el asunto de las drogas se convierte en un problema social

y, por consiguiente, se combinan las medidas de represión con las de la

salubridad, predominando estas últimas.

Siguiendo con la citada clasificación, diremos que la primera etapa tiene su inicio

el 11 de marzo de 1920 con la promulgación del código de aduanas, en donde se

regula por primera vez la producción y el comercio dentro del mercado formal de

las drogas que circulaba bajo la forma de medicamento, desconociéndose hasta

ese momento la existencia de organizaciones criminales dedicadas al tráfico de

drogas.

En 1921 se sanciona la ley N° 4428 que establece la centralización del tráfico

ilícito de drogas en el callao, con el objetivo de fiscalizar de mejor manera el

comercio de drogas y preparados y poder dimensionar los volúmenes de

exportación e importación.

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En 1923 el estado peruano se reserva el derecho de exclusividad con relación a la

importación y exportación de las sustancias establecidas en a ley 4428 y en su

reglamento, estas son el opio, la morfina, cocaína, heroína y sus sales derivadas,

esta lista fue modificada luego y se incluye a la yohimbina, sus sales y sus

preparados.

Sobre la cocaína existen varios antecedentes legales, el más antiguo data de 1939

(Resolución Suprema 01 De Diciembre De 1939) y establece una suspensión de

su fabricación mientras no se promulgue su reglamento de elaboración y

comercialización.

La segunda etapa se produce a fines de 1940 , donde se empieza a advertir el

incremento de las organizaciones clandestinas dedicadas al comercio ilícito de

drogas ya que hasta entonces se desconocía su existencia ; por ello la política

estatal peruana trata de encarar con mayor responsabilidad a las organizaciones

que se dedican al comercio ilícito de drogas, para lo cual se elabora una política

de contenido represivo. Así en 1941 se establece el control sobre el cultivo y

utilización sobre a amapola, a través del empadronamiento y registro de los

cultivos y comercio.

En 1949 ante los claros indicadores de la evolución del tráfico ilícito de

estupefacientes tanto nivel nacional como internacional, se considera importarte

perseguirlo y reprimirlo, por la tanto se convierte en un problema policial y por

ende legal y que está por encima de la salud, en tal sentido se establece que el

ministerio de gobierno y la policía nacional coordinaran las actividades antidrogas.

de esta manera se propician las condiciones para la dación del DL N° 110005 , del

28 en layo de 1949, el mismo que establece un régimen penal y procesal nuevo en

materia de persecución penal y sanciones administrativas . Frente al tráfico ilícito

de drogas, este dispositivo legal intenta tipificar a este delito considerando figuras

delictivas a la fabricación, comercialización y todas las actividades

complementarias, lo cual propicia la penalización al consumidor.

10

Al respecto Peña Cabrera (*) nos dice que el decreto ley 11005 es el primer

intento por caracterizar el delito de tráfico ilícito, mediante diferentes supuesto de

tipificación penal ausente hasta entonces. Se consideran delictivas las actividades

de fabricación, comercialización y se pena además al consumidor.

En 1962 se establece en el código de menores las sanciones de prisión para

aquellas personas que vendad o suministren directa o indirectamente licores, coca

o estupefacientes a menores de 21 años.

En 1964 se expidió en DS N° 254, proponiéndose la reducción progresiva de las

extensiones dedicadas al cultivo de la coca basándose en una tasa de disminución

del 10 % cada dos años, se prohíbe el suministro de hojas de coca a los

trabajadores como parte de pago jornal.

A partir de la dación del DL N° 17505, código sanitario, del 18 de marzo de 1969,

se ingresa a una etapa distinta de la intervención estatal en el campo de las

drogas. Según este decreto ley, la característica más importante de este tramo es

que el problema del tráfico ilícito de drogas asume una perspectiva global y se el

problema desde un punto más socio-jurídico.

Así , a través del DL N °17505 se provee por primera vez que la toxicomanía es un

problema de salud pública, no solo por el daño sufrido a la persona adicta, sino

por el peligro de su propagación , en tal sentido se lo tífica como delito contra la

salud.

A partir de 1972 , recién se amplía el panorama del tráfico ilícito de drogas y se

establece que el problema fundamental de las drogas es el constituir es el

constituir una actividad netamente productiva y lucrativa, que ha dado origen a

grandes consorcios o mafias con la solvencia económica necesaria para efectuar

este negocio ilícito muy bien organizado a gran escala, enriqueciéndose los

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11

dueños o capos de las mafias y creándose un incremento de víctimas de este

negocio, que son los consumidores , por lo que las nuevas legislaciones tratan de

penalizar al traficante y proteger al consumidor despenalizándolo.

Este es un punto fundamental para el cambio de la legislación, en lo que respecta

al tráfico ilícito de drogas.

Así vía la dación del DL N°19505 del 22 de agosto de 1972 que modifica el criterio

de represión al tráfico ilícito de drogas , en primer lugar se diferencia el lucro que

se sanciona del consumo, por lo cual se establecen una serie de disposiciones

para proteger al consumidor, con énfasis en los menores de edad. En la ley

invocada, se introduce en enfoque principal en el sentido que el problema

fundamental del tráfico ilícito de drogas, es ser una actividad puramente lucrativa y

por consiguiente, se penaliza este aspecto y que el consumo es su efecto, por

tanto, se despenaliza al consumo individual, en tal sentido hace una clara

diferenciación de traficante y consumidor.

Es de verse también que con la emisión de este decreto se amplía aun más el

concepto del delito “tráfico ilícito de drogas” y se incluye dentro de este rubro

punitivo otras conductas que también deberían ser objeto de represión penal

como los actos preparatorios, la participación indirecta, la tentativa, etc.

Posteriormente a este decreto se expide el DL N° 22095 en el año 1978

denominado “ley general de control de drogas” en donde la fiscalización del tráfico

ilícito de droga en nuestro país, teóricamente adquiere cierta coherencia, en

comparación con los dispositivos que sobre la materia se habrían mantenido

vigentes. Se trataba de un marco legal que por primera vez englobaba en una sola

ley una serie de aspectos relacionados al tema, que hasta esa fecha había sido

tratada en dispositivos de distinta naturaleza y en forma desordenada..

En materia de tipificación penal, se regulo un tipo penal base que catalogaba una

serie de comportamientos configurados de manera específica como el cultivo,

fabricación, extracción, elaboración o cualquier otro acto análogo o de similar

naturaleza. A diferencia de las normas anteriores, estableció una serie de

12

conductas que agravaban la sanción penal hasta con una pena de internamiento

no menor de quince años, cuando se trataba de delitos llevado a cabo por una

banda u organizaciones dedicadas a esta actividad, estableciendo el delito de

asociación

Luego , la legislación penal contenida en el DL N°22095 fue modificada por el

decreto legislativo N° 122 del 12 de junio de 1981 , estructurando con mejor

técnica legislativa los tipos penales establecidos en el DL N°22095 ; por

intermedio de este decreto se tipifica ampliamente el tráfico ilícito de drogas.

Lo más resaltante del dispositivo mencionado es que establece con más claridad

la no-penalización del consumo de drogas, esto es su carencia de de relevancia

jurídico.-penal. Estableció además restricciones procesales y prohibió el

otorgamiento de determinados beneficios penitenciarios.

La legislación penal que estableció el nuevo dispositivo, dividió en cuatro

categorías la realización de los delitos de acuerdo al siguiente detalle:

Una relativa a los tipo base, que posibilita la producción de las drogas

objeto de fiscalización.

Otra que señala los actos que posibilitan la comercialización ilícita de las

drogas producidas, entre los que se incluyen la posesión con estos fines.

Determinadas conductas que por su gravedad y particularidades agravan la

penalidad, como lo establecido en el DL N°22905.

Y una atenuación de las sanciones cuando se trataba del cultivo, la siembra

en pequeñas extensiones y escasa la cantidad de drogas poseídas,

fabricada o comercializada.

A partir de diciembre de 1990 se nota un vuelco significativo en la legislación

sobre drogas. El punto inicial podemos ponerlo en la dación del DS N°158-90-

PCM, en virtud del cual se regula la Autoridad Autónoma Para El Desarrollo

13

Alternativo (ADA). Lo que significa un nuevo diseño en la política criminal para el

enfrentamiento del problema de las drogas.

Al año siguiente en abril de 1991 mediante Decreto Legislativo N°635 se

promulga el CP, en el se van a tipificar conductas dirigidas a promover, favorecer

o facilitar el consumo de drogas , el 12 de noviembre de 1991 se sanciona el DL

N° 736 , entre los considerando y justificaciones previas más importantes que se

declaran en este decreto legislativo , aparecen los que hacen referencia a que los

dispositivos nacionales en materia de represión del tráfico ilícito de drogas , no

servían para impedir la expansión de estas actividades, sobre todo a lo que se

relaciona a las vinculaciones con actividad de orden económico y financiero.

Específicamente se introduce por primera vez en la legislación penal en materia

de represión del tráfico de drogas, el concepto de:”lavado de dinero”. En tal

sentido se crea taxativamente un tipo básico y particular que lo diferencia de otras

modalidades criminales relacionadas con el tráfico ilícito de drogas, así como las

circunstancias y modalidades que las agravan.

Es importante reflexionar, con relación, al DL N°736, que esta norma se promulga

en un contexto político , que impedía un debate en el campo político-criminal ,

como se hacía necesario, propiciándose una dinámica que llevó a algunas

sectores a consideras que el ejecutivo había invadido las facultades del

parlamento. Agrava la situación que en febrero de 1992 este decreto fue sustituido

por la ley N° 25404 , que adsorbía el delito de lavado de dinero y lo consideraba

como un supuesto agravado que estaba enlazado con actos previstos de

recepción básica

El 26 de febrero de 1992 se emita la ley N°25404, como resultado de las

observaciones que el congreso de la república planteara Contra el decreto

legislativo Nº 736 cuya finalidad era incorporar al texto punitivo, la fiscalización

penal de los fondos o ganancias que se derivan del tráfico ilícito de drogas, el

poder legislativo promulgo una ley con la que se suprimía una serie de figuras que

habían sido tipificados en el decreto legislativo Nº 736.

14

Entre las objeciones que planteo el congreso de la república aparecen en primera

línea las que se relacionan a lo inadecuado que significaba la inclusión de

términos en una norma legal, como proceso de blanqueado o lavado de dinero. Se

sostenía que tales frases eran propias de gente de mal vivir.

El 05 de abril de 1992, al producirse el golpe de estado, se promulgaron diversos

decretos leyes para enfrentar legalmente el fenómeno criminal del TID,

especialmente el decreto legislativo Nº25428, el cual reincorpora a la

criminalización de forma específica del lavado de dinero proveniente del comercio

ilegal de drogas a través de los artículos 296º - A y 296º - B, contemplados en el

decreto legislativo Nº 736. Siendo que en agosto de 1993 la ley Nº 26223 ( del

sistema financiero) modifica la redacción del artículo 296 – B agravando la pena a

cadena perpetua

Seguidamente, con fecha 17 de diciembre de 1999, se promulga la ley Nº 27225

en la que se amplía considerablemente el articulo 296º - B con relación a gerentes

y otros funcionarios de persona jurídicas.

Mediante la ley Nº 26332 se incorporan al CP, tipificaciones penales referidas a la

penalización de la comercialización y plantaciones de adormidera.

Como era de esperar, no bastaba la normatividad que se había dado a la luz hasta

el momento con la finalidad de regular el ciclo productivo de la droga, por lo que

era necesario atacar directamente contra los productos que facilitaban la

elaboración de drogas, en este sentido se sanciona el D.L Nº 25623 de julio de

1992 – ley sobre control y fiscalización de los productos e insumos químicos

destinados a la elaboración de pasta básica de cocaína pasta lavada y clorhidrato

de cocaína.

Este derecho establece que los productos e insumos químicas directa o

indirectamente destinados a la elaboración de pasta básica de cocaína, pasta

lavada, clorhidrato de cocaína, morfina base bruta, morfina base y heroína, están

sujetos a control y fiscalización en cuanto a su elaboración, importación,

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exportación, comercialización, transporte, distribución, posesión, utilización y

transformación

En setiembre de este mismo año, se emite el decreto supremo Nº 018-93-ITINCI,

el mismo que modifica las normas sobre control y fiscalización de productos e

insumos químicos que pueden ser destinados a la elaboración de la pasta básica

de la cocaína, pasta lavada y clorhidrato de cocaína.

De igual forma se sanciona el DS Nº 008-93-ITINCI, el mismo que aprueba el

reglamento de la ley Nº 25623 derogada por la ley Nº 28305. En el articulo 6 ( in

fine) se indica el ministerio del interior (MIN), a través de la división de

investigación y control de insumos químicos ( DICIQ) de la dirección antidrogas

( DIRANDRO), unidades policiales antidrogas y demás dependencias operativas

de la policía nacional del Perú ( PNP) a nivel nacional, en donde no existan las

primeras, estarán encargadas del control y fiscalización de los productos e

insumos químicos que sean utilizados en todas o algunas de las fases, desde su

elaboración hasta su consumo final y que puedan ser objeto de uso ilegal en la

elaboración de drogas.

En mayo de 1994 se expide la ley Nº 26320 mediante la cual se dictan normas

referidas a los procesos por tráfico ilícito de drogas y establecen beneficios

penitenciarios. Mediante esta ley se adiciona a la parte final del artículo 298 del

CP, un párrafo en el se establece la cantidad de droga, considerándose pequeña

cantidad de droga hasta cien gramos de pasta básica de cocaína y derivados

ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocaína, doscientos gramos de

marihuana y veinte gramos derivados de marihuana.

Así también, se otorga beneficios penitenciarios de redención de pena por el

trabajo y la educación, semi libertad y liberación condicional, siempre que se trate

de la primera condena a pena privativa de libertad a los sentenciados por delito de

tráfico ilícito de drogas previsto en los artículos 296º, 298º, 300, 301º y 302º del

CP.

16

En julio de 1994 se emite el DS Nº 39- 94- JUS, el mismo que regula el

procedimiento de incautación de bienes empleados en la comisión del delito de

tráfico ilícito de drogas.

Con fecha posterior, el 27 de septiembre de 1994 se expide el DS Nº 082- 94-

PCM, en merito del cual se aprobó el plan nacional de lucha contras drogas, el

cual se propone como objetivo la integración de los esfuerzos nacionales de

aquellos que intervienen en el control del lavado de dinero y determina como

política el establecimiento de un subsistema de control integrado por los

organismos nacionales que intervienen para el control de la transferencia de

fondos. Durante este mismo año, el DS Nº 043- 94, determino normativamente la

inscripción preventiva de bienes incautados o procesados por TID en el registro

correspondiente, así como la inmovilización de fondos, depósitos, etc. Se innovo

decididamente en el campo administrativo del proceso investigativo, con lo cual los

mecanismos de control alcanzaron mejores niveles de eficiencia, cabe resaltar que

mediante estos decretos se mejora la legislación represiva en materia de

narcotráfico, impulsándose a la interdicción del tráfico ilícito de drogas,

especialmente en su salida al exterior.

Luego el 24 de abril de 1996 se sanciona el decreto legislativo Nº 824, el mismo

que deroga y modifica la legislación vigente en materia de narcotráfico, de igual

forma crea la comisión de lucha contra las drogas ( CONTRADROGAS)

actualmente ha sido modificado por el DS Nº 032 – 2002 – PCM.

En mayo de 1996 se expide la ley Nº 26600, la misma que sustituye el vocablo

narcotráfico por la frase tráfico ilícito de drogas en diversas leyes Nos. (25626,

25660, 26223, 26557) y decretos legislativos Nos. (434, 734, 741 y 753) así como

en las disposiciones administrativas correspondientes.

La ley general del sistema financiero y del sistema de seguros y ley orgánica de la

superintendencia de banca y seguros (ley Nº 26702 de diciembre de 1996)

significa un importante cambio en lo que atañe a la prevención y colaboración de

las entidades financieras para la proscripción del lavado de dinero. Con la

17

resolución Nº SBS 904- 97, se facilita la labor de identificación de las

transacciones inusuales o sospechosas: montos depositados por encima de los $.

30, 000 mensuales o múltiplos por encima de $. 150, 000 o sus equivalentes en

moneda extranjera.

Posteriormente, a comienzos de enero de 1999 se aprueba el DS Nº 001 – 99- IN,

procedimiento para la detección de insumos químicos que son utilizados para la

elaboración de drogas ilícitas.

En diciembre del 2000 se expide la ley Nº 27378_ Ley que establece beneficios

por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada .el objetivo de

esta ley es la regulación de los beneficios por coloración eficaz ofrecida por las

personas relacionadas con la comisión de delito que sean perpetrados por la

pluralidad de personas o por organizaciones criminales.

En este mismo mes y año se promulga la ley Nº 27379 _ ley de procedimiento

para adoptar medidas excepcionales de limitación de derecho en investigaciones

preliminares, tal como su nombre lo indica está referido a medidas que limita

derechos en el curso de investigaciones preliminares ,de carácter no jurisdiccional.

Luego, en el año de 2001 aparece la RM Nº 1096 – 2001 – IN- 1101, el mismo que

aprueba la directiva Nº 002- 2001- IN- 1105 sobre normas y procedimientos para

comercializadores de productos e insumos químicos decomisados por tráfico ilícito

de drogas o excedentes de empresas. Para tal fin se dispone a la OFECOD a fin

de efectuar las acciones pertinentes para su cumplimiento.

Para el año 2002, se crea la unidad de inteligencia financiera ( UIF) cuya

característica operatoria parte de ser una organización con autonomía financiera

encargada de analizar y transmitir información relacionada a prevenir y detectar

acciones de lavado de dinero .En este mismo año se sanciona la ley Nº 27765

( ley penal contra el lavado de activo), que modifica el CP, en la parte relativa al

delito de lavado de dinero, que pasa a ser sancionado como un delito autónomo

frente al tráfico ilícito de drogas, y amplia el universo de los delitos predicados

para su investigación y persecución con el nombre de lavado de activos.

18

La ley Nº 27765, al momento de ampliar los delitos conexos a lavado de activos,

incluye a los delitos cometidos por los funcionarios públicos que utilicen su

condición para delinquir, aunándose así a la nueva perspectiva de que el lavado

de activos no es propio de las organizaciones criminales sino que también se

extiende a los particulares, que utilizado el poder buscando lograr cometidos

ilegales.

En abril de 2002 se promulgo la ley Nº 27693 – ley que crea la unidad de

inteligencia financiera- Perú, la misma que se encargara del análisis, el tratamiento

y la transmisión de información para prevenir y detectar el lavado de dinero o

activos. El 12 de agosto de 2002 se emite la ley Nº 27817 ( ley que regula la

penalidad de las formas agravadas de la micro- comercialización de drogas),

mediante esta ley se modifica el artículo 298º del CP .También se estipula que la

cantidad de droga: hasta cincuenta gramos de pasta básica de cocaína y

derivados ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocaína, cinco gramos de

opio o un gramo de sus derivados; ochenta gramos de marihuana o diez gramos

de sus derivados.

Este mismo año, en el mes de octubre se promulga el reglamento de la ley que

crea la unidad de inteligencia financiera – DS Nº 163- 2002- EF en el que se

enfatiza que la unidad de inteligencia financiera ( UIF) es una entidad de derecho

público, con pliego presupuestal adscrito al ministerio de economía y finanzas, que

goza de autonomía funcional, técnica y administrativa, y tiene a su cargo el

análisis, tratamiento y trasmisión de información para la prevención y detección del

lavado de dinero o de activos.

En mayo del año 2003, se promulga el reglamento del DL Nº 25623 – sobre

control y fiscalización de los productos e insumos químicos empleados en el tráfico

ilícito de drogas mediante el DS Nº 008- 93- ITINCI.

En junio del 2003 se emite la ley Nº 28009, la misma que modifica la ley Nº 27693

que crea la unidad de inteligencia financiera. De conformidad con el artículo 1 de

esta ley se modifica los artículos 1, 5 y el numeral 3 del artículo 2 de la ley Nº

19

27693, de igual forma según lo dispone el artículo 2 se agrega el numeral 5 al

artículo 2 de la ley Nº 27693.

Con fecha 17 de junio de 2003 se expide la ley Nº 28002, la misma que

modificara diversos artículos del CP, en el artículo 296º, se agrega el párrafo

acerca de la posesión de drogas toxicas estupefacientes o sustancias

psicotrópicas, ostentando una mayor protección a la salud pública.

Según la ley indicada, se incorporas el artículo 296º- A referido a la

comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva. A

diferencia de la figura básica del tráfico de drogas, en este tipo penal se exige que

los actos de promoción, favorecimiento o financiamiento se orienten a la siembra

de la amapola a marihuana.

Esta ley deroga los artículos 296 –C referido a la siembra compulsiva de coca o

amapola y el articulo 296 – D que legislaba respecto a la comercialización y cultivo

de plantaciones de adormidera.

En lo concerniente a las formas agravantes en el tráfico ilícito se indica que la

pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años,

de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días/ multa e inhabilitación

conforme el articulo 36 º, inciso 1, 2, 4, 5 y 8 cuando, en base a las circunstancias

especiales que ostenta las persona, asimismo se dispone que la pena será

privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años

cuando el agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla de una organización

dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumos para su elaboración. Igual pena se

aplicara al agente que se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar actividades

terroristas. Mediante esta ley también se modifica el artículo 298º del CP, referido

a la micro- comercialización.

Cabe precisar que en este mismo año buscando adoptar medidas para garantizar

el control y seguridad de las acciones para cumplir lo prescrito por la ley de

represión del tráfico ilícito de drogas en cuanto se refiere a la destrucción de las

drogas decomisadas se expida la RM Nº 1290 – 2003- IN- 1101- Directiva Nº 002-

20

2003 –IN -1105, sobre normas y procedimientos para retiro, pesaje, embarque,

traslado e incineración de drogas decomisadas por trafico ilícito de drogas.

La ley Nº 27693 (ley que crea la unidad de inteligencia financiera) la misma que

fue modificada el año 2004 en diversos artículos por las leyes Nos. 28009 y

28306. Según esta ley, la UIF es la encargada de recibir, analizar, dar el debido

tratamiento y transmitir información para la reteccion del lavado de activos y del

financiamiento del terrorismo.

Con dación de la ley Nº 28306 DE JULIO DE 2004 se modifican los diversos

artículos de la ley Nº 27693.

En julio del 2004 se promulga la ley Nº 28305 – ley de control de insumos

químicos y productos fiscalizados-, cuyo objetivo es la de establecer las medidas

de control y fiscalización de los insumos químicos y productos que, directa o

indirectamente, puedan ser utilizados en la elaboración ilícita de drogas derivadas

de la hoja de coca, de la amapola y otras que se obtienen a través de procesos de

síntesis.

El 6 de octubre del año 2004 se expide la ley Nº28355, la que modifica los

artículos 3 y 7 de la ley penal contra el lavado de activos, la modificación está

referida al termino narcoterrorismo

En la actualidad contamos con una legislación penal especial contra el lavado de

activos, con un corte represivo- preventivo sobre el lavado de activos proveniente

de toda un variedad de actividades ilícitas. Se resalta en ella, el papel importante

de los intermediarios financieros, sirviendo como el primer filtro en la lucha contra

este delito y alertando a las autoridades sobre posibles casos de lavados de

activos, por lo que el papel preventivo de las operaciones sospechosas queda en

mano de los funcionarios de los bancos, quienes tienen la obligación de observar

cómo se manejan las operaciones de sus clientes y sobre la presencia de indicios

de este delito alertar a las autoridades pertinentes.

21

Además vía el DS Nº053- 2005- PCM se aprueba el reglamento de la ley Nº 28305

(ley de control de insumos químicos y productos fiscalizados). El presente

reglamento establece que la presencia del ministerio público es obligatoria en

todas las diligencias policiales vinculadas al otorgamiento, actualización,

suspensión y cancelación del certificado de usuario, así como en las acciones de

control. Fiscalización e investigación que en el cualquier caso desarrollen las

unidades antidrogas especializadas de la policía nacional.

En el año 2007 se sanciona la ley Nº 29037, mediante la cual se incorpora al CP el

articulo 296º - B, que sanciona el tráfico ilícito de insumos químicos y productos

fiscalizados.

2. TIPIFICACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

El tráfico ilícito de drogas en nuestro país es un delito de grandes repercusiones

que se reflejan en las estadísticas nacionales asociadas a la criminalidad, sobre

todo en los actos de producción y comercialización de drogas ilegales, como el

clorhidrato de cocaína, la pasta básica de cocaína y la marihuana, que son las

drogas ilegales más comunes de nuestro medio. Además del comercio ilegal de

los insumos para la elaboración de drogas, así como la legislación del dinero y

bienes provenientes del TID.

El CP, en la sección segunda del capítulo tercero del título décimo de la parte

especial, trae previsto y sancionado el delito de tráfico ilícito de drogas, incluido

dentro de los delitos contra la salud pública; es decir, lo que se protege

sustancialmente son los intereses sociales como la vida, la libertad, el patrimonio y

la seguridad dentro de la colectividad.

Si estamos hablando de un bien jurídico de orden <<supra individual>>, la técnica

de tipificación penal ha de tomar lugar mediante los tipos de peligro (concreto o

abstracto), pues la punición de los comportamientos prohibidos que se han

glosado en esta sección del corpus punitivo no está supeditada la causación de

una lesión, pues ello en realidad materialmente imposible, por la sencilla razón de

que el bien jurídico “Salud Pública” es un interés de naturaleza inmaterial, no

22

susceptible de percepción por los sentidos, importa un concepto normativo,

espiritualizado si se quiere decir, cuya legitimidad reposa en su función de tutelar

bienes jurídicos de orden personal, en este caos, la vida y salud de los miembros

de la población nacional.

El concepto de salud ha sido considerado por el sistema penal como objeto de

tutela, de dos modos diferentes: uno la salud en relación con la persona, con el

individuo, que toca con la protección de la integridad personal, y otro, el que

considera que debe mirarse la salud como un bien socialmente difuso, universal y

colectivo, por la trascendencia que el bien posee y por la magnitud que los

comportamientos tienen de atentar contra la integridad y seguridad del colectivo;

es en relación con este segundo sector que los comportamientos que tienen que

ver con estupefacientes encuentran a la salud pública como el objeto de

vulneración*.

Podría decirse que la Salud Pública es el bien jurídico, inmediatamente protegido y

los bienes jurídicos personalísimos, tutelados de forma inmediata.

Como se expone en la doctrina, según una concepción moderna se entiende que

algunos delitos de peligro pueden distinguirse dos bienes jurídicos, uno inmediato

y otro mediato, son los delitos con bien jurídico intermedio espiritualizado o con

bien intermedio con función representativa, como lo sería el tráfico de drogas, ello

daría lugar a los delitos de peligro abstracto**

.______________________

* TAZZA, A. O.; El comercio de estupefaciente, cit., p. 33.

** BOIX REIG, J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1683.

23

TIPO BÁSICO

PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

Art. 296.- “El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas

tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación

o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor

de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e

inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4.

El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su

tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni

mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa.

El que promueve, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para

ser destinados a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de

maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos

actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de

diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa.

El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover,

favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de

libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte

días-multa

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

La legislación penal al tipificar los delitos de tráfico ilícito de drogas, regula una

serie de conductas de disvalor antijurídico, como la producción, elaboración,

tráfico, comercialización y micro comercialización; todas ellas se caracterizan por

recaer sobre unas sustancias, productos u objetos peligrosos para la salud o,

incluso la vida de las personas.

En efecto la regulación jurídica penal a tales hechos responde a la necesidad de

proteger estos bienes también frente a los riesgos derivados del uso o consumo

de estos productos*.

*VIVES ANTON, BOIX REIG, ORTS BERENGUER Y OTROS. 1999. Derecho Penal. Parte

Especial. 3era Edición. Valencia – España.

24

La concreción del bien jurídico de los delitos relativos al tráfico ilícito de drogas ha

estado sometida a polémica, habiéndose señalado como protegido el interés del

Estado al controlar el tráfico de aquellas sustancias, los intereses culturales o

morales. Sin embargo, aun reconociendo que los intereses citados pueden resultar

protegidos, es la salud pública, para cuya tutela ha sido diseñado un conjunto de

preceptos que la normatividad penal señala. Empero, con ello podemos decir muy

poco, al advertirse otros intereses jurídicos tutelados, que de forma encubierta el

Estado proyecta con la penalización de estos comportamientos prohibidos.

La Salud Pública, como bien jurídico de protección, puede catalogarse entre

aquellos bien necesarios para el funcionamiento del sistema**.Por salud pública

ha de entenderse “aquel nivel de bienestar físico y psíquico que afecta a la

colectividad, a la generalidad de los ciudadanos, o al conjunto de condiciones que

positiva o negativamente garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos.

Desde la acepción gramatical, en efecto, carece de vigencia en el momento actual

de la clásica concepción clásica de la salud como opuesta a

El diccionario de RAE contrapone dichas acepciones al considerar por un lado a la

salud como “el estado en que el ser orgánico ejerce normalmente sus funciones”

frente a la enfermedad, a la que define como una “alteración más o menos grave

de la salud”.

Los diversos enfoques analizados confluyen en un concepto de salud pública que

puede integrarse desde dos ópticas: una positiva y otra negativa.

** Ciertamente, puede cuestionarse la oportunidad de dispensar protección penal a tal bien en el

ámbito de los delitos relativos a las drogas y apuntar a la convivencia de circunscribir el castigo en

referido ámbito a las conductas atentatorias para la libertad individual o el orden socioeconómico;

empero, esta actividad critica para con la obra del legislador no varía un ápice la constatación

relativa a cuál es en verdad el bien jurídico en este delito.

Según la OMS, la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no ha de

entenderse solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades. Así, también conforme se

desprende de la Convención Única sobre Estupefacientes, Naciones Unidas, Nueva York 1964, al

estimarse la tutela de la salud de la población “en su aspecto físico y moral”.

25

La primera se identifica con la sensación de bienestar; la segunda contrariamente

se proyecta desde la existencia de causas o situaciones perturbadoras del

equilibrio orgánico del colectivo.

Es por ello que para algunos autores, la salud como bien jurídico protegido se

independiza en definitiva de la tutela propia que la salud individual tiene

reconocida, configurándose como un ente con tendencia a la abstracción que

proyecta su protección sobre “el conjunto de condiciones positivas y negativas que

garantizan y fomentan la salud”.

Asimismo es importante indicar que al penalizarse las figuras delictivas

relacionadas al Tráfico Ilícito de Drogas se busca, a través de la tipificación,

proteger al colectivo social de un mal potencial. Es por ello que se afirma que se

trata de un delito de peligro abstracto debido a que no tutelan un bien o derecho

concreto, sino la posibilidad de que la salud del mismo se vea menoscabada por

cualquiera de las conductas tipificadas en su articulado. En la legislación peruana

según las hipótesis típicas contenidas en el primer párrafo del artículo 296° se

infiere que la afectación a la salud pública se consuma con la simple amenaza

potencial. Se trata, en suma, de un supuesto penal en el que, por imperio de la ley,

se anticipa la protección del bien jurídico amparado.

DIEZ RIPOLLES, es de la opinión que en los delitos de tráfico ilícito de drogas se

protege como bien jurídico la salud pública, pero no entendida como un daño

directo a la salud sino la pérdida de autonomía personal del consumidor. Lo cual

se concreta en una pérdida de la libertad. De igual forma existen posturas que

critican un exagerado paternalismo del Estado, al proteger la salud pública en los

delitos de tráfico ilícito de drogas, en razón de la autonomía de la salud cuyo

calificativo de publica no atañe en sentido estricto más que a la plural afección que

representan dichos delitos de peligro para la colectividad pero que en sustancia se

contrae a la tutela de la salud individual.

26

Sin embargo, cuando el legislador habla de salud pública no lo hace de manera

individual sino colectiva, entendida esta como la protección del conjunto de

condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud.

Reforzando lo antes indicado, RAMON GARCIA ALBERO apunta que no

podríamos hablar de salud individual toda vez que en el delito de tráfico ilícito de

drogas no estamos ante intereses individuales puesto que el bien a tutelar no es

individualizable , lo que se trata es de garantizar el respeto de una serie de límites

y condiciones tendentes a asegurarlos. Por ello se habla de normas de naturaleza

preventivo, con funciones de disciplina objetiva de determinados sectores de

tráfico.

Por ello la salud pública no es solamente una fórmula para designar en realidad la

naturaleza del peligro común o general sobre la salud individual proyectan

determinadas conductas, sino un bien jurídico suficientemente decantado

históricamente que, por mucho que complemente la salud individual, asume

perfiles propios.

Para nuestro legislador, el bien jurídico protegido es la salud pública, entendida

esta no de manera individual, sino global o colectiva para tal efecto ostenta la

potestad de asumir un control directo sobre el tráfico de drogas y otras sustancias

similares.

Se dice que estamos frente a tipos pluriofensivos ya que, si bien es cierto que el

legislador ha escogido un objeto de protección prevalerte, de igual manera se

perciben otros que así también se vulneran con la comisión de las conductas

correspondientes (…), la economía nacional, el orden público, el patrimonio

económico, la vida e integridad personal y hasta la propia seguridad estatal.

Vale decir, en consecuencia, que en forma mayoritaria es entendida la salud

pública como el bien jurídico que se intenta preservar al sancionarse conductas

vinculadas al tráfico y posesión de drogas toxicas que representan una posibilidad

peligrosa para la difusión y propagación de los estupefacientes en el resto de la

población en general, caracterizándose principalmente por la exigencia de un

27

peligro común y no individual y la posible afectación a un sujeto pasivo

indeterminado.

Como expone VALENCIA M. En la doctrina colombiana, no es el riesgo a la salud

individualmente considerada y sí evidentemente la salud abstracta o general de la

comunidad o la salud pública universal, como ente social, la preocupación que

embarga al legislador al mantener la vigencia de conductas que incriminan el

tráfico de drogas. Esta tutela se ve gravemente comprometida por la agudización

de peligros indeterminados que encierran para el desarrollo normal de la vida

comunitaria, la expansión y el tráfico de sustancias nocivas.

Importa la tutela penal de intereses de naturaleza <<difusa>>, pues las

potenciales víctimas no se encuentran debidamente individualizadas, por ello se

explica el empleo de la técnica de los delitos de peligro abstracto, en el sentido

que la represión de estos ilícitos penales no se encuentra subordinada a la

verificación de una lesión efectiva a la salud de una persona, sino que basta la

concreción de la conducta desvalidosa, para que la misma sea merecedora de

sanción penal.

En tal sentido, el tráfico de drogas sería un delito pluriofensivo en tanto protegería

inmediatamente la salud pública y mediatamente la salud individual de cada uno

de los ciudadanos.

Tipicidad objetiva

El artículo 296° del CP está dedicado a la descripción del tipo básico del delito de

tráfico ilícito de drogas, esto es, constituye la norma penal matriz o genérica que

define que actos configuran dicho delito.

Internamente en el numeral 296° podemos reconocer cuatro conductas delictivas,

cada una con características propias. Es así que el primer párrafo de dicho

dispositivo criminaliza la <<promoción, favorecimiento o facilitación del consumo

ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico de drogas toxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas>>.

28

Fabricar comprende todo acto de preparar, elaborar, manufacturar, componer,

convertir o procesar cualquier sustancia fiscalizada ya sea extracción de

sustancias de origen natural o mediante síntesis química.

Luego, el segundo párrafo describe la <<posesión de drogas toxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico ilícito>>.el párrafo

tercero contempla como conducta punible la <<comercialización de materias

primas o insumos destinados a la elaboración ilegal de drogas toxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas>>.

Finalmente se castiga el hecho de <<tomar parte en una conspiración de dos o

más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas>>.

a.Objeto material del delito

La principal problemática de dogmática y de política criminal que presenta la

actual redacción del artículo 296° del CP se relaciona con el objeto de acción de

los delitos previstos en el.

En lo esencial, las dificultades aparecen debido a la necesidad de definir los

alcances de interpretación que corresponden a las expresiones: <<drogas toxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas>> y <<materias primas o insumos>>.

Cabe precisar que a la fecha sigue sin construirse un concepto jurídico penal de la

droga como objeto del delito. La remisión necesaria al catálogo internacional de

sustancias proscritas ha impedido con su mimetismo una elaboración autónoma

del mismo, desgajando de la normativa multidisciplinar de la que trae causa.

El objeto material del delito lo constituyen: <<las drogas toxicas, sustancias

psicotrópicas y estupefacientes>>, cuya extensión constituye igualmente objeto de

discusión doctrinal y jurisprudencial.

Por un lado, una parte de la doctrina se ha procurado la integración de los

Convenios Internacionales, y de otro la de los partidarios que establecen un

concepto de drogas construido a partir de los preceptos del código Penal, de su

29

bien jurídico, de su dañosidad y de su ubicación sistemática. Se remite a la

enumeración diseñada en instrumentos legales internacionales y finalmente se

cuentan las que dejan en manos del juez la exegesis legal del asunto atendido

preferentemente al interés jurídico protegido, al elenco de sustancias

administrativas nacionales y foráneas registradas y también a criterios jurídicos y

científicos que esmaltan la materia. Para los seguidores de esta última dirección,

las listas antes mencionadas tienen un carácter meramente indicativo.

En el caso peruano se ha mantenido la influencia española de regular el tráfico

ilícito de drogas en base al primer criterio.

Así de la lectura normativa del artículo 296° del CP, podría afirmarse que nos

encontramos ante una ley penal en blanco, es decir, una norma penal incompleta

en la que la conducta sancionable no se encuentra totalmente descrita en ella,

debiendo acudirse, para su integración, a otra norma distinta de naturaleza extra-

penal, con cuyo indispensable complemento resulta suficientemente precisada

cual es la actuación punible. Naturalmente a esto se objeta la inseguridad jurídica,

y la posible vulneración del principio de legalidad bajo la infracción de la reserva

de ley que debe acompañar la elaboración de normas penales. Pues,

determinadas sustancias únicamente podrán entenderse comprendidas en los

tratados internacionales en tanto son incorporados a ellos a través de

Reglamentos y Órdenes Ministeriales.

Se constata así, en términos generales, la validez de los tratados internacionales

como indicadores necesarios de la política penal que los estados parte deben

acoger en su derecho interno.

No siendo pacifica la doctrina en esta temática, hace inclinar a autores como

VALENCIA M., a considerar que un concepto penal autónomo de droga se impone

para garantizar el principio de seguridad. Cuestión que puede resultar en suma

importante para no propiciar amplios espacios de valoración en el juzgador, por

ello es de relevancia definir con corrección el concepto jurídico-penal de

<<droga>>. Se le define usualmente como toda sustancia toxica, que tiende a

30

producir estragos dañosos en el organismo humano, a partir de su consumo

habitual, es decir, por tiempo determinado y, que produce dependencia en la

persona del consumidor.

Se dice también que altera la actividad cerebral, las sensaciones o la conducta, y

que produce una dependencia física o psíquica como necesidad imperiosa de

seguir consumiendo dicha sustancia para obtener nuevamente la misma

sensación.

Según la normatividad internacional, la convención Única de 1961 sobre

estupefacientes establece que serán consideradas de tal modo aquellas

sustancias enunciadas en los anexos I y II de dicho instrumento, como el opio y

derivados, la coca y derivados, el cannabis y la resina de cannabis. Por su parte,

el convenio sobre sustancias Psicotrópicas de 1971 incluye en su cuarto de listas

sustancias catalogadas como tales por causar un grado de dependencia,

estimulación o depresión que provocan trastornos en el sistema nervioso central y

disfunciones en el comportamiento, la percepción o el estado de ánimo,

incluyendo alucinógenos, anfetaminas y barbitúricos.

Ahora bien, es sabido que las denominadas <<normas penales en blanco>> están

caracterizadas por la necesaria remisión del intérprete a una normatividad ajena a

la esfera estrictamente punitiva, en orden a complementar la materia de

prohibición, cuyos elementos de definición son imprescindibles para construir la

conducta –objeto de represión penal-; al margen de los reparos que dicha

construcción normativa puede traer a discusión, debe entenderse que dicha

elaboración supone elementos de desvalor propio y singulares, que aunados a los

contenidos en el tipo penal componen la materia de prohibición. Empero, cuestión

distinta supone llenar de contenido valorativo ciertos conceptos que son

empleados por el legislador en la construcción de la conducta prohibida, al

referirse a los denominados <<elementos normativos del tipo penal>>, cuya

debida aplicación requiere de una valoración interpretativa por el juzgado en base

a ciertos elementos que de cuño puede también contenerse en dispositivos

legales.

31

Se habla de elementos normativos cuando el juez, de manera expresa o tácita, y

para efectuar una valoración de los conceptos dados por los métodos de

interpretación que el distingue, se lo remite a normas y padrones valorativos

extraños al tipo penal. Son aquellos en los que predomina una valoración que, por

lo tanto, no pueden ser percibidos sólo mediante los sentidos. Para la

comprensión de estos términos no será suficiente, entonces con una simple

percepción de los mismos, sino que necesitaran de una valoración que se extrae

de las diversas esferas que componen el ordenamiento jurídico.

Dicho lo anterior, aparece en la doctrina una posición orientada a estimar que el

tipo penal de tráfico ilícito de drogas no constituye en realidad una ley penal en

blanco sino un elemento normativo del tipo. Siguiendo a BACIGALUPO, se señala

que en relación al tipo básico de tráfico de drogas toxicas el código penal español,

la figura no contiene una norma penal en blanco sino un tipo completo en el que el

objeto de la acción está caracterizado por un elemento normativo, reservando las

características de leyes penales en blanco a aquellas que solo contienen la

sanción para la infracción de otra norma a la que remiten. Siendo así, la infracción

del deber normativo se encuentra íntegramente en la disposición penal, aun

cuando para establecer cuáles son las sustancias que se deben considerar objeto

de la acción los precedentes del tribunal supremo se han referido al convenio de

Naciones Unidas de 1961, de los cuales no es permitido deducir que el precepto

constituye una ley penal en blanco, pues los convenios no definen el debes cuya

infracción sanciona la norma citada, sino que constituyen un punto de vista

objetivo para dar contenido a los elementos normativos del tipo.

32

Drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En primer término cabe indicar que la utilización en el artículo 269° de la expresión

“drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas “es consecuencia de

la asimilación de la fuente española. En el derecho penal hispánico, el objeto de

acción en el delito de tráfico ilícito de drogas viene designándose con esa

terminología desde mediados de los años 60 y se aprecia, incluso, el nuevo CP

español de 1995, que muestra un claro alineamiento a los convenios

internacionales de fiscalización. Esto es a la convención psicotrópica de 1971.

El CP colombiano, en su artículo 376°, hace alusión al término “droga” que

produzca dependencia, es decir, de forma genérica, lo que parece adecuado a fin

de completar de forma valorativa el objeto material acorde a sus efectos

perjudiciales para la salud, pues una comprensión normativa demasiado especifica

–como la peruana-, puede dejar de lado las sustancias que denotan dicha

propiedad. Mientras que el CP argentino, la ley 20.771 sustituyo el artículo 204°,

añadiendo el término “estupefacientes”.

En consecuencia, todo apunta a declarar que la designación del objeto de acción

del delito en artículo 296° del CP peruano se hace, en principio, sobre la base de

la clasificación farmacológica de las sustancias fiscalizadas y de los efectos

clínicos que provoca en el consumidor.

En la doctrina se ha elaborado una distinción en cuanto a los efectos que

provoca el estupefaciente; de ahí que se estime como “drogas duras” a todas

aquellas que pueden generar graves estragos al organismo humano y que a la vez

son susceptibles de propiciar un estado de dependencia. Por su parte, las

“drogas blandas” son todas aquellas cuyo consumo no advierte grandes daños a

la salud de las personas, y cuya ausencia no ocasiona el síndrome de abstinencia.

No obstante, cabe advertir que en los convenios internacionales se suelen incluir

también como drogas estupefacientes a otras sustancias que no producen los

efectos estimulantes de la cocaína. Sino que, por el contrario, suscitan en el

usuario sueño o aletargamiento, tal como ocurre con las derivadas del opio

33

(morfina, heroína) o que generen en el consumidor alteraciones sensoriales de

carácter visual, táctil, etc., llegando en ciertos casos a motivar alucinaciones, caso

específico de ciertos derivados cannabicos (marihuana, hachis).

Es así que Muñoz conde propone una interpretación teleológica del objeto de

acción del delito. En efecto, dicho jurista parte de considerar que el delito de tráfico

ilícito de drogas es un atentado a la salud pública, por lo que con independencia

de su clasificación farmacológica o de sus efectos clínicos, lo fundamental es que

las sustancias objeto de criminalización sean peligrosas. Por tanto, concluye el

citado autor, el juez deberá verificar en el caso concreto si la sustancia es

peligrosa para la salud pública y, luego, si la misma se puede calificar como

estupefaciente o psicotrópico. Para esto último, obviamente, el juez podría recibir

el apoyo de os especialistas.

En atención, pues a los problemas detectados somos de opinión que en el

artículo 296° del CP, en cuanto al objeto de acción del delito, debe interpretarse

teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

Las sustancias contenidas en las listas I y II-A anexas al DL N° 22095, que

reúnen, alternativamente, drogas estupefacientes y psicotrópicos.

En cuanto se trate de sustancias no contempladas en las listas I y II-A del DL N

22095 el juzgador deberá valorar, en el caso concreto, y con auxilio de peritos, si

la sustancia decomisada produce efectos estupefacientes o psicotrópicos y si es

peligrosa para la salud pública, en razón de su proclividad a producir dependencia

psicológica, dependencia física, tolerancia a síndrome de abstinencia. Esta opción

hermenéutica que alude a los efectos y nocividad de la sustancia, permitiría

considerar como objeto del delito a otras sustancias como los elementos plásticos

o algunos alucinógenos naturales como la planta denominada “San Pedro”.

No cabe la menor duda, que en la práctica es difícil establecer un concepto penal

objetivo de droga, porque la nocividad de una sustancian depende de las más

variadas circunstancias. Por ello, con justa razón, algunos autores se han

34

pronunciado por la despenalización de aquellas sustancias que no causen grave

daño a la salud.

De igual, la introducción del término de sustancia psicoactiva y, sobre todo, la

apertura del concepto a todas las sustancias que realmente merecen tal

calificativo, con independencia de su aceptación social, así como la ilustrativa

graduación de todas ellas en función del riesgo de su abuso para la salud.

Es de destacar el régimen adoptado de comercio controlado para las sustancias

psicoactivas, así como su atenuación, e incluso su exclusión de él en el momento

de la expedición de la sustancia, respecto al cannabis, que se equipara al alcohol

y el tabaco.

Sin embargo, siguiendo las líneas de DÍEZ RIPOLLÉS, no estamos de acuerdo

con la introducción de un régimen de monopolio respecto a opiáceos, hoja de coca

y derivados: Es dudoso que la severidad y falta de flexibilidad de tal régimen,

unido a las limitaciones en la excepción de esas sustancias, supongan un golpe

decisivo al tráfico ilícito" *). También se puede notar en esta propuesta una

absoluta libertad de expendición al por menor del cannabis, en situación

semejante al tabaco o a las bebidas alcohólicas; aunque sin duda debe caminarse

en esa dirección, debe producirse un acercamiento mutuo, es decir, incluyendo el

tabaco y las bebidas alcohólicas, en la medida que deben estar sometidas a un

régimen de expedición más controlado del que ahora. El 02 de diciembre de 1989,

un grupo de juristas españoles plantearon una alternativa de despenalización

controlada. Surgen como alternativa al fracaso que ha obtenido la acentuación de

la política represiva producida en los últimos años. La propuesta alternativa se

divide en dos grandes bloques, el primero de los cuales pretende realizar una

profunda reforma de la legislación administrativa, y el segundo aborda la

modificación de la legislación penal. En lo que se refiere a la legislación penal, se

castigan fundamentalmente dos grupos de conductas.

DIEZ RIPOLLÉS, J.L cit., p. 787.

35

En primer lugar, y en relación exclusivamente con los estupefacientes o sustancias

psicotrópicas calificadas como drogas duras, es decir, "susceptibles de causar

graves daños a la salud", las conductas de tráfico ilícito que se realicen sin estar

debidamente autorizados para ello o bien infringiendo de modo grave las

formalidades legales. Se crean dos tipos privilegiados, uno cuando la conducta,

sin caber en el supuesto anterior, consista en la promoción del consumo con fines

mercantiles de creación o ampliación de

mercado, y otro para los consumidores que trafican a pequeña escala para

subvenir así a sus propias necesidades. En segundo lugar, y sin perjuicio de las

responsabilidades anteriores, se pena a quien facilite estupefacientes o sustancias

psicotrópicas a menores de 18 (impúberes). Se mantienen dos figuras agravadas,

sea por pertenecer a una organización dedicada total o parcialmente o realizar las

actividades delictivas anteriores, sea por omitir o alterar las exigencias

reglamentarias sobre composición, calidad o información de tales sustancias, o

por traficar con ellas conociendo tales omisiones o alteraciones, incrementando el

posible daños a la salud de los consumidores".

Modalidades típicas Como hemos mencionado, las conductas típicas en el artículo

296° son cuatro, y cada una de ellas posee estructura y características diferentes.

En tal sentido, el supuesto sobre actos de «promoción, favorecimiento o

facilitación del consumo ilegal de drogas» es una hipótesis de peligro concreto, al

crear un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión a intereses

jurídicos concretos. Por su parte, los actos de posesión de drogas con fines de

tráfico ilícito configuran una hipótesis de peligro abstracto, la comercialización de

materias primas o insumos destinados a la elaboración de drogas tóxicas

estupefacientes o sustancias psicotrópicas aparece como la criminalización

autónoma de actos preparatorios". En definitiva, los actos de tenencia se sitúan en

un estadio anterior a la consumación, sistemática seguida por las Convenciones

Internacionales. En este caso la consumación exige únicamente el concurso de los

elementos objetivos y subjetivos que lo integran, es decir el corpus (droga) y el

36

animus o intención de destinarla al tráfico; el logro u objetivo final perseguido

pertenece, no a la fase de consumación, sino a la de agotamientos.

Por tanto que el análisis de estas hipótesis debemos hacerlo separadamente,

puesto que la consumación en cada ilícito es también distinta.

Cabe anotar que el tipo subjetivo de cada uno de los supuestos mencionados

también presenta algunas características particulares. Así por ejemplo, en el caso

del primer párrafo se requiere necesariamente el dolo, pero en el caso de la

posesión se exige además un elemento subjetivo el mismo que es la intención de

destinar el comercio a la elaboración de drogas tóxicas; «elemento subjetivo de

naturaleza trascendente». El profesor MUÑOZ CONDE escribe que junto a la

conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia es preciso que se

quiera promover, favorecer o facilitar el consumo "ilegal" de terceras personas. Si

la intención es la de favorecer el consumo propio, falta el tipo subjetivo del injusto

requerido por la norma, esto es, el dolo.

En este caso la conducta típica exige una pre ordenación hacia el tráfico de

estupefacientes, con lo cual nos encontramos en presencia de un tipo penal que

exige un elemento objetivo y otro de carácter subjetivo".

Sujetos de la relación delictiva

Sujeto activo:

En lo que respecta al autor del delito, según se desprende del tenor literal del tipo

penal, puede ser cualquier persona, no se requiere pues una cualidad funcional

especial; si son varios los que ejecutan la conducta descrita en la norma, serán

coautores siempre y cuando cuenten con el codo-minio funcional del hecho. Todos

aquellos que carezcan del dominio típico, serán considerados partícipes.

Al aparecer en escena una organización delictiva dedicada al TID, cuya incidencia

advierte ribetes de mayor peligrosidad, habremos de encuadrar la conducta de

alguno de sus miembros en el apartado 6 del artículo 297° del CP; punto en

cuestión que resulta de relevancia cuando toman lugar intervenciones de terceros

37

ajenos a la estructura criminal, que no pueden ser penalizados según la agravante

mencionada.

Cuando el autor posee una cualidad funcional, pertenece a una organización

delictiva, o está incurso en algunas de las modalidades previstas en el artículo

297° del CP, configura una circunstancia agravante, como se sostuvo líneas atrás.

En lo que respecta a un Concurso delictivo, por lo general esta clase de

comportamientos prohibidos vienen aparejados con otros hechos punibles,

lesiones, homicidio, extorsión, secuestro, etc. La problemática estriba cuando se

produce su intercesión con el tipo penal de Lavado de Activos, aquí debemos

entender que quien interviene en el segundo delito, y hace cuando el delito de TID

ya se ha consumado, y como se sabe por doctrina uniforme, la participación

posterior a la realización delictiva da lugar a la impunidad o a la tipificación de un

tipo penal autónomo; lo que pretendemos decir, en todo caso, es que no puede

penalizarse a quien facilita el consumo ilegal de drogas o su circulación en el

mercado y, a la vez, por hacer ingresar dichas ganancias en empresas fantasmas,

a menos que se trate de hechos distintos, so pena de vulnerar el principio del non

bis in idem. Por lo general, el "lavador" es una persona distinta al "traficante".

Sujeto pasivo:

Al tratarse de un bien jurídico supraindividual, lo será el colectivo social, cuya

representación procesal toma lugar de forma institucional cuando el Procurador

Público, encargado de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior, se

constituye en parte civil. Todo ello sin perjuicio de que, en algunos casos, se

pueden identificar víctimas concretas. En este ámbito de la criminalidad podría

hablarse de los efectos del «Consentimiento de la víctima inmediata», no del

sujeto agraviado de forma mediata que es la "salud colectivo"; en tal entendido,

cabe indicar que en este ámbito se manifiestan contactos sociales por parte de los

protagonistas, donde quien adquiere, acepta y consume la droga dañosa, sabe

perfecta-mente que está haciendo ingresar a su organismo estupefacientes con la

suficiente potencialidad para provocarle una grave daño a su esfera fisiológica y/o

38

psíquica; de manera que sería constitutivo de una «Auto-Puesta en peligro», por

ende, la conducta de quien favorece el consumo del estupefaciente debería ser

impune, según términos de la teoría de la Imputación Objetiva, con arreglo a los

principios fundamentales de un Estado de Derecho.

PROMOCIÓN, FAVORECIMIENTO O FACILITACIÓN DEL CONSUMO ILEGAL

DE DROGAS MEDIANTE ACTOS DE FABRICACIÓN O TRÁFICO.

Como se verá, el legislador ha empleado una serie de terminologías, en cuanto al

verbo típico, haciendo de la figura delictiva, una de orden «omnicomprensiva»; que

de cierta forma se asemejan a conductas propias de instigación y de complicidad,

pues promover importa determinar a otro a la realización de una determinada

conducta, mientras que favorece quien contribuye de forma esencial para que se

pueda alcanzar el fin ilícito. En tal entendido, se estarían vulnerando los principios

de proporcionalidad y de culpabilidad, al elevar conductas privativas de la

participación delictiva a aquellas propias de la autoría.

Dice en la doctrina sé que estamos ante una auténtica cláusula abierta, por lo que

se refiere a los actos punibles en concreto, dado que éstos serán no sólo los de

cultivo, elaboración o tráfico, sino cualquier otro («de otro modo») que encaje en

las mencionadas conductas de promover, favorecer o facilitar.

Teniendo él cuenta la terminología utilizada por nuestra norma penal podríamos

conceptualizar dichas descripciones de la siguiente manera:

«Promueve», todo aquel que de una u otra forma contribuye de forma decidida al

«consumo ilegal de drogas a su circulación en el mercado», se trata de aquellas

conductas que proporcionan una contribución esencial para que la droga ilegal

pueda ser repartida en el mercado de consumidores, a su vez, para poder ser

distribuida, para su posterior comercialización. La promoción puede tomar lugar a

través del financiamiento, o mediando la entrega de elementos necesarios

(insumos químicos) para su elaboración; es quien da un aporte imprescindible

para que se puedan conseguir los resultados descritos en la norma.

39

«Favorece», quien participa activamente en los actos de elaboración de la droga,

sea proveyendo una instalación para su procesamiento, sea ejecutando los actos

directos para su producción o distribuyendo la droga para que sea comercializada

en el mercado ilegal.

«Facilitar» implica un comportamiento destinado a hacer posible los cometidos

propuestos en la descripción típica; v. gr., allanando el camino de cualquier

obstáculo y/o impedimento para la elaboración de la droga o su circulación en el

mercado; puede ser también, aquel que negocia con los custodios del orden, para

que ciertos locales no sean fiscalizados por la autoridad administrativa, o

proveyendo de ciertos instrumentos y/o equipos necesarios para la elaboración.

En realidad, no se advierte gran distinción entre los actos de favorecimiento con

los de facilitación.

Respecto a la «fabricación o elaboración», con dicha expresión se da entrada,

como modalidad punitiva, al proceso a través del cual se obtiene la droga o

estupefaciente, se refiere estrictamente al proceso de su obtención para que sea

apta al consumo humano y así ser introducida al mercado. Dicho proceso, plantea

como primera hipótesis la posibilidad de que se vea interrumpido no llegando a

transformarse los productos utilizados en droga, por causas independientes de la

voluntad del autor. Asimismo con la expresión tráfico se culmina un proceso en el

que el cultivo y la elaboración serían sus antecedentes históricos. En el orden

penal comprende toda actividad susceptible de trasladar el dominio o posesión, de

una cosa, de una persona a otra, con contraprestación o sin ella.

Elaborar significa manejar y acondicionar mediante procedimientos adecuados e

idóneos de manufacturación, preparación, extracción y re-colección, materias

primas para transformarlas en productos que originen dependencia (*)

(*) VALENCIA M.; J.C.; Del Tráfico llega/de Drogas. , cit., p. 692; Así, CORREDOR BELTRÁN, D.;

De los delitos contra la salud pública, cit., p. 295.

40

El legislador criminaliza conductas que posibilitan el consumo indebido de drogas

por terceros. Sin embargo, se precisa de modo concreto que debe tratarse de

actos de fabricación o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias

psicotrópicas. Por tanto el sujeto activo debe ejecutar actos de fabricación o

tráfico, y con ellos promover, favorecer o facilitar el consumo Ilegal de drogas a

potenciales usuarios. Cabe precisar que el tipo favorecimiento requiere para su

consumación un favorecimiento real del consumo ilegal.

Toda acción y/o omisión, conducente, dirigida a promover la elaboración y/o

circulación de sustancias psicotrópicas, drogas, estupefacientes que no sean

prohibidas, quedan fuera del ámbito protección normativa, salvo su tipificación en

el artículo 288'y ss., del CP.

Ahora bien, debe decirse que si el legislador hubiera querido conformarse con un

peligro abstracto para el bien jurídico, hubiera agotado la descripción en las

acciones de cultivo, fabricación o tráfico que pueden considerarse en sí mismas

como peligrosas en relación al bien jurídico. Pero si ha vinculado estas acciones

con ciertos resultados (promoción, favorecimiento, etc., del consumo ilegal), es

porque ha querido incidir en un momento que está más allá del peligro general

(abstracto) de la acción y, por tanto, en una zona más cercana a la lesión del bien

jurídico. Esa zona más cercana no puede ser sino aquella en la que el peligro

representado por la acción se concreta respecto del bien jurídico; es decir, se

requiere de un peligro de naturaleza «potencial», que ha de ser acreditado tanto

ex —ante como ex —post, de que la promoción y/o facilitación a la elaboración y/o

circulación de droga prohibida pueda colocar en real peligro a la salud de la

población. Es por ello que dichas conductas deben ir acompañadas con ciertos

elementos de sustantividad, en cuanto al criterio cuantitativo habitual, que debe

caracterizar el comportamiento para ser merecedor y necesitado de pena.

El tipo penal que in comento presenta varias opciones para la materialización de la

conducta punible. Empero, para la tipicidad penal será suficiente con que el sujeto

activo realice, cuando menos, uno de aquellos comportamientos que constituyen

actos de fabricación o tráfico.

41

Según lo dicho, quien transporta la droga prohibida podrá estar incurso en el

supuesto delictivo in examine. Sobre este aspecto podría planteársela siguiente

hipótesis: en una sociedad regida por roles atribuidos a los sujetos comunitarios,

cada quien ha de responder únicamente a los actos que puedan ingresar a su

esfera de organización individual, pues nadie debe responder por los defectos de

organización que puedan presentar otros in-dividuos. Además, en ciertas

actividades rige el Principio de «Confianza», en virtud del cual uno confía en que

la otra persona está actuando conforme a Derecho, dicho principio no tiene

vigencia cuando aparece la posición de «Garante». Según lo anotado, el

transportista que cubre una determinada ruta, llevando droga en su interior por

encargo de terceros, habría de ser su conducta impune. Dicha consecuencia

jurídico-penal dependerá del conocimiento que tenga el conductor sobre la carga

que transporta, si éste sabe que es una sustancia prohibida será, si se quiere

decir, una complicidad primaria a título de dolo eventual. No resulta admisible en

este caso hablar de una conducta "neutral, adecuada a Derecho". Máxime, por los

deberes de cautela que debe asumir toda persona que realiza una actividad de

esa naturaleza. Las construcciones dogmáticas deben ajustarse a la realidad

social, los seres humanos no son seres autómatas, son individuos portadores de

inteligencia.

4. TRANSPORTE DE DROGA ("CORREO DE LA DROGA")

Sobre la actividad típica del «transporte de droga», resulta importante referirnos a

un supuesto del injusto que ocurre con mucha frecuencia en nuestro país, a la

figura de los burriers o como se los han denominado recientemente por la

judicatura como los «correos de la droga». Incidencia criminal que cunde nuestros

Tribunales de Justicia, así como abarrota nuestros establecimientos

penitenciarios. Individuos que en muchas ocasiones ponen en peligro su propia

vida, al colocarse los estupefacientes en determinados órganos del cuerpo;

agentes, que pueden ser tanto nacionales como extranjeros, que aceptan llevar

consigo la droga ilícita por sumas de dinero no se comparan con los dividendos

económicos que reportan las tren-acciones comerciales a los líderes de estas

42

estructuras criminales. En tal entendido, debemos distinguir con corrección

aquellos que de forma habitual transportan los estupefacientes prohibidos de un

lugar a otros de quienes dirigen, controlan y organizan todas las actividades a

tomar lugar en el seno de la organización. Sobre estos últimos debe recaer la

mayor severidad del resorte punitivo, conforme los fines preventivo-generales de

la pena; en cambio, la actuación delictiva de los llamados "correos de la droga",

debe ser ajustada a los marcos penales previstos en el inc. 1) del artículo 296° del

CP, en concordancia con los fines preventivo-especiales de la pena.

De ahí, que se debiera formular normativas dirigidas a estimular la delación de los

miembros de las organizaciones delictivas, por parte de los correos de la droga, a

cambio de beneficios penales, adscrito al ámbito de la Colaboración Eficaz, si es

que se quiere en verdad desmantelar a estas peligrosas organizaciones delictivas.

Conforme lo expuesto, se han producido ciertas confusiones en el ámbito del juicio

de tipicidad, en lo concerniente a la actuación de los transportistas de la droga

ilícita, que la Corte Suprema de Justicia se ha encargado de aclarar, por medio del

Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116 (Plenario Jurisdiccional de las Salas

Penales Permanente, Transitorias y Especial) con fecha 18 de julio del 2008,

delimitando la conducta de los correos de la droga con la circunstancia agravante

prevista en el artículo 297°.6 del CF. Se dice, en el Considerando 7, lo siguiente,

refiriéndose a los llamados "burriers": "(...) Se trata de individuos que se desplazan

usualmente por vía aérea o terrestre transportando droga —usualmente cocaína,

marihuana u opio- en sus bienes personales, en paquetes adheridos al cuerpo, en

cápsulas ingeridas previamente al inicio del viaje o en contenedores colocados en

otras cavidades del cuerpo. Ello implica, por lo demás, reconocer la existencia de

organizaciones o agrupación de personas que se dedican a captar personas, las

cuales pasan, en algunas oportunidades, sin ser descubiertas por la autoridad

pública.

Siguiendo lo afirmado, cabe señalar que los actos de transporte de la droga por

parte de los «correos de la droga», ha de llevarse a cabo —por lo general—, a

través de la intermediación de terceros, de sujetos que se ocupan a captar

43

personas con ciertas características (jóvenes desocupados o inmersos en el

mundo de la drogadicción), que les permita fácilmente acceder a la propuesta

criminal ofertada. Dichos intermediarios son personas que forman parte de estas

organizaciones delictivas, al ejecutar una función importante en el marco de los

fines ilícitos que guía su proceder criminal. En tal entendido, las ordenes provienen

de los altos mandos de la estructura delictiva, quienes no dan la cara,

escudándose en las corazas que se levantan en las bases de estas

organizaciones; por ende, son los «hombres de atrás» los que cuentan con el

dominio funcional del hecho y no los sujetos transportistas, que se encargan de

ejecutar una actividad propia y singular, sin ser miembros de la asociación

delictiva. Sin embargo, no puede descartarse que estos correos de la droga

puedan actuar a título individual, sin haber sido agenciados por estas

organizaciones, llevando droga en pequena cantidad. Supuesto conductivo que

sería penalizado igual, a título de autor por el tipo penal del inc. 1) del artículo 296°

del CP.

El correo de la droga desde la tipología destacada en el fundamento jurídico 7º

del presente Acuerdo Plenario, solo interviene en el transporte, y es ajeno al

núcleo de personas, integradas o no a una organización criminal, que lo captaron

e hicieron posible el propio acto de transporte. Su labor se circunscribe a trasladar,

instrumentalmente, los bienes delictivos, sin interesar por cuenta de quien realiza

el transporte".

En efecto, los diversos tipos penales que se contienen en las estructuras típicas

propuestas en la Porte Especial del CP y Leyes Penales Especiales, definen

modelos disvaliosos de comportamientos humanos, cuyo mensaje se dirige

esencialmente a quien ostenta el «dominio funcional del hecho», esto es, al autor

del evento típico coma protagonista principal del suceso, por estar en sus manos

la posibilidad de realización típica, a su vez, la posibilidad de frustración típica. El

resto de sujetos intervinientes en el suceso típico, al no poseer en su esfera de

organización, el dominio funcional del hecho, son sujetos que prestan una

colaboración y/o contribución, cuyo encuadramiento punitivo ha de ser examinado

44

según los dispositi vos legales glosados en la Parte General del CP, dando lugar

al principio de «accesoriedad en la participación» o dígase (*) En el caso que nos

amerita, la conducta prohibida la efectúa quien transporta la droga prohibida,

quiere decir que realiza actos propios de promoción, favorecimiento o facilitación

al consumo ilegal de drogas; sobré este término cabria hacer el siguiente reparo:

según lo prescribe el propio artículo 299° del CP, el consumo de drogas no es

prohibido, lo que es penado par la Ley penal es la comercialización de

estupefacientes prohibidos, de modo que la lex lata incluye una terminología

normativa errática.

Por lo dicho, el "correo de la droga" se encuentra ajeno a la organización delictiva,

pues no participa e interviene en la toma de decisiones de estas estructuras, no

cuenta par tanto con el co-dominio funcional del hecho ni de la co-decisión del

hecho, para poder ser considerado coautor de esta forma conductiva (**)

Debiendo responder por autor del artículo 296°.1 del CP, no tiene posibilidad de

frustrar con su omisión de actuar, los planes criminales de la organización, pues

aquella puede sustituirlo con otra persona proclive a cometer este tipo de

comportamientos prohibidos, que inclusive pueden con-figurar la Llamada Autoría

Mediata en Estructuras Organizativas de Poder». Siendo así, los miembros de la

organización incurren, a la vez, en la figura de Inducción del artículo 296°.1 y

como autores del artículo 297°.6, que al valorar un mismo hecho, debemos

inclinarnos por la participación delictiva de mayor intensidad, a fin de salvaguardar

el principio del non bis in idem.

Y Si en la actividad del "correo de droga" participan conjuntamente más de dos

personas, cada uno de los protagonistas del evento ha de ser reprimido a título de

coautor, conforme al artículo 296°.1 del CP

(*) WIri I aLs a, respecto, PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Genera/, cit.,

PS. 331-333.

(**) Vide, a, respecto, PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., Ps.

360-366.

45

Así, en el Acuerdo Plenario invocado, al haberse determinado quo: "El "correo de

drogas" es un coautor del delito de tráfico ilícito de drogas, previsto y sancionado

en el artículo 296° del Código Penal. Se requerirá, por cierto, que se cumplan los

elementos objetivos y subjetivos que integran el citado tipo legal básico". Mientras

que en la ejecutoria recaída en el Exp. N° 100-2004-Callo, se expresa lo siguiente:

"La labor de captar personas para el traslado de drogas al extranjero —burrier-

constituye el tipo base del delito de tráfico ilícito de drogas. El superior colegiado

procede con arreglo a ley al señalar que la conducta imputada al encausado se

subsume en el tipo base y no en la forma agravada en el inciso séptimo del

artículo 297 del Código Penal, conforme fue instruido y acusado, al haberse

determinado su labor, y estando a la cantidad de droga incautada, la forma y

circunstancias de su perpetración" (*)

Tipicidad subjetiva: Este delito requiere de dolo, conciencia y voluntad de

realización típica; el agente sabe que está proporcionado, está exteriorizando una

conducta positiva, encaminada a posibilitar la elaboración de droga prohibida o a

su introducción en el mercado de consumidores (**).

Como podemos notar, en nuestro texto punitivo no se castiga toda promoción,

favorecimiento y/o facilitación del consumo ilegal de drogas, sino solo aquellos

comportamientos que se realizan mediante actos de fabricación o tráfico, o que

consistan en su posesión con dicho fin.

(*)ROJAS VARGAS, F. y otros; Código Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 448.

(**) Desde un punto subjetivo, dice FALCONE, se requiere que el sujeto tenga conocimiento y

voluntad sobre: a) la conducta que lleva a cabo; b) el objeto del delito;

46

CONSUMACION

En este primer párrafo el delito queda consumado cuando se llevan a cabo

comportamientos como el de favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas,

sean estos mediante actos de fabricación o tráfico; cuando dichos actos no llegan

a generar el producto final, serán actos propios de un delito tentado. No se

requiere que la droga elaborada sea adquirida por los consumidores o que la

sustancia prohibida sea puesta en el mercado. Conforme es de verse de la

redacción normativa, el destino de la droga es una finalidad ulterior del agente,

que no tiene que agotarse para objeto de realización típica. Se diría, entonces,

que la mera tenencia resulta siendo penalizada, pero si la posesión toma lugar con

fines de "tráfico", la conducta ha de ajustarse en la modalidad siguiente.

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

Todos los actos que no sean aptos para la elaboración de la droga, serán

reputados como «tentativa inidónea».

5. POSESIÓN DE DROGAS CON FINES DE TRÁFICO ILÍCITO

Las modalidades del injusto se van modulando conforme a auténticas necesidades

de política criminal, en el sentido de que el legislador extienda la construcción

típica a todos aquellos comportamientos, susceptibles de lesionar y/o poner en

peligro el bien jurídico tutelado. Como se ha sostenido en este apartado de la

criminalidad, es más visible la intervención punitiva a través del adelantamiento

significativo que se manifiesta a partir de la punición de meros actos preparatorios

o de conductas de mera actividad, sin necesidad de verificar que la droga

legalmente prohibida sea efectivamente adquirida o comercializada por el agente.

Punto en cuestión que ha de verse claramente en la incriminación de la presente

conducta típica.

Es de verse, del contenido normativo, que el disvalor de la conducta refiere a una

acción de mera «actividad», es decir, no resulta necesario acreditar que la

tenencia del estupefaciente ilegal haya sido destinado a la comercialización, a la

47

circulación del objeto material del delito en el mercado de consumidores. Un

precepto penal así concebido puede dar lugar a aplicaciones antojadizas de la

norma, en el sentido de penalizar el comportamiento de consumidores, de

personas que poseen la droga para su consumo personal o para compartirla con

sus allegados, los cuales según el corpus punitivos son impunes (*).

Por tales motivos, resulta indispensable formular criterios de interpretación de la

norma, que encuentren asidero con el bien jurídico protegido, y con la ratio de la

Ley penal, de imponer una pena a aquellos que se dedican al TID y no extender la

sanción punitiva a cualquier situación, en que a un individuo se le encuentre droga

entre sus pertenencias.

Lo antes dicho supone generar espacios de seguridad jurídica conforme el

principio de legalidad, y de evitar abusos y arbitrariedades por parte de los

custodios del orden, quienes son los que intervienen ante dichos comportamientos

socialmente negativos que, en algunos casos, se aprovechan de la ignorancia de

la gente para sembrar la sustancia prohibida y así coaccionar a sus víctimas para

obtener dividendos económicos ilegales. Se debe, por tanto, elaborar

interpretaciones que hayan de cumplir en rigor con los elementos objetivos y

subjetivos, que en conjunto puedan proporcionar un juicio de tipicidad penal

arreglado al derecho positivo vigente, en énfasis aquellas evidencias que tiendan a

revelar la intención del autor.El segundo párrafo del artículo 296° del CP, refiere la

posesión de drogas para su tráfico ilícito. Para su consumación se requiere que el

agente materialice la posesión de la droga y que esta posesión debe estar

orientada a un acto posterior de tráfico llegar (**)

(*)Así, FALCONE, R.A.; Cuestiones Capitales de Derecho Penal, cit., p. 60.

(**)Para la constatación del delito es necesario que se concurra a los elementos: Uno objetivo, consiste en la

tenencia o posesión de droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se

traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión está pre ordenada al tráfico. Y como este

segundo elemento acaece en el plano de las intenciones al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser

objeto de prueba directa, sino que ha de referirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente

acreditados. Pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la

cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase; existencia de una industria, por pequeño que sea;

la no contra-dicción de drogadicto del poseedor, el lugar en que se hallase oculta, etc.

48

La problemática que se presenta aquí es al momento de determinar cuándo la

tenencia es para el consumo propio y cuándo para el tráfico, sobre todo si se tiene

en cuenta que el consumidor es muchas veces pequeño traficante, porque solo así

podrá obtener la droga que necesita. Como se sostuvo, esta problemática se

origina por la falta de delimitación cuantitativa entre la denominada «posesión

impune» y la «micro-comercialización de la sustancia prohibida», dejando en un

renglón aparte las grandes comercializaciones de la droga. Inclusive, en algunos

casos, el micro-comercializador puede ser a su vez un drogadicto, aspecto que no

tiene incidencia alguna en la relevancia jurídico-penal, más bien en sede del

reproche personal (Culpabilidad)y en lo concerniente a los fines preventivos de la

pena.

Verificación objetiva de esa finalidad puede apreciarse a partir de la prueba

indiciaria Es decir, cotejando aspectos objetivos que nos indiquen la razón y

propósito de la posesión. Como, por ejemplo, la cantidad de la droga poseída; la

condición de consumidor ocasional o habitual del poseedor, la oportunidad y el

lugar de la detención, la naturaleza de las demás especies que fueren incautadas

al agente (dinero, cigarrillos, balanzas de precisión) .

El supuesto delictivo que comentamos es una estructura de peligro abstracto; es

decir, para su consumación sólo se requiere que el agente materialice, de

cualquier modo, la tenencia o posesión de la droga fiscalizada; (...) no se requiere

la comprobación de que alguien u otros hayan sido afectados en su salud

comprometiendo de tal modo el bien jurídico tutelado en el supuesto (*)

En la ejecutorio recaída en el RN N° 1766-2004-Callao, se señala que:

"Tratándose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad como

es el tráfico ilícito de drogas, cuya punibilidad por demás tiene origen en la

situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, y dañosidad de la

droga incautada, así como a la magnitud o entidad del hecho delictivo y el número

de individuos que han participado en su comisión, sobre la base de los principios

de suficiencia o razonabilidad o proporcionalidad".

(*) TAZZA, A.0.; El comercio de estupefacientes, cit., p. 84

49

El tipo de sustancia o la cantidad de droga poseída no afecta la tipicidad. Sin

embargo, si esta última fuese "escasa o "pequeña" se configuraría una

circunstancia atenuante, en la medida en que se cumplan los requisitos

cuantitativos y cualitativos que precisa el artículo 298° del CP.

En un plano subjetivo la tenencia o posesión de la droga debe estar orientada

hacia un acto posterior y/o ulterior de tráfico" (*), su comprobación requiere la

constatación de actos plenamente objetivados (**); en el sentido, que ha de

constatarse que la droga incautada iba ser objeto de circulación, de

comercialización, de venta, etc.; v. gr., será el caso del conteiner que es objeto de

pesquisa policial en un puerto o en un aeropuerto, pues se trata de mercancía que

ya cuenta con un destino predeterminado; cuando se allana un domicilio en el cual

se advierte un laboratorio clandestino destinado a la elaboración de clorhidrato de

cocaína, se ajusta la conducta al supuesto delictivo, antes analizado.

Cuando se castiga al poseedor de un objeto con prescindencia de la finalidad que

preside dicha posesión, en puridad se le está imponiendo una pena por la mera

sospecha de su empleo contra un bien jurídico. (***)

La posesión sólo será punible sin concurre la intención de traficar debiendo en

consecuencia probarse en el proceso penal la concurrencia de dicho elemento

subjetivo del tipo. Y dicha intención debe ser revelada mediante datos en esencia

objetivos, elementos que en conjunto puedan deducir dicha intención delictiva

(****)

(*)Vide, al respecto, ZAFFARONI, E.R.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 221,

(**) Vide, al respecto, TAZZA, A.O.' El comercio de estupefacientes, cit., p. 90.

(***) FALCONE, R.A.; Cuestiones Capitales de Derecho Penal, cit., p. 57.

(****)Así, Boix REIG, J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. R/, cit., p. 1691.

50

Dicho lo anterior, hemos de identificar, aparte del dolo en la esfera anímica del

agente, una finalidad de naturaleza trascendente, que dota de sustantividad

material al injusto típico in examine. Como pone de relieve FAL-CONE, el delito de

tenencia ilegítima de sustancias estupefacientes con fines de comercialización

(...), requiere de un elemento subjetivo del tipo, de intención trascendente, toda

vez que mira al futuro —fin de comercialización— pero que tratándose de un delito

de resultado cortado, no es necesario que esa comercialización se lleve a cabo.

Para que pueda configurarse la modalidad del párrafo segundo del artículo 296°

debe existir dolo y además el agente debe subjetivamente pro-ponerse un fin

ulterior a la posesión. Dicha finalidad debe ser la de destinar la droga poseída al

tráfico ilegal. Pero, para la tipicidad no se requiere que aquel objetivo se concrete.

Basta que él haya estado presente al momento de poseer la sustancia adictiva.

En conclusión, la posesión de drogas sólo será punible si concurre en ella la

intención de traficar y, en consecuencia, para su sanción, deberá probarse la

concurrencia de dicho elemento subjetivo del tipo. Por lo que admitir un régimen

de presunciones basado en la modalidad "iuris tantum", comportaría,

consecuentemente, una inversión de la carga de la prueba, lo que sería

inadmisible en un Proceso penal y contrario al principio de la presunción de

inocencia, así en su vertiente del in dubio pro reo81. De manera, que la perfección

delictiva se agota con la mera realización de la acción, no admitiéndose la

posibilidad de un delito tentado. Como escribe TAZZA, la previsión legal aludida

no importa un acto tentado puesto que todavía no se han cometido actos

constitutivos de comienzo de ejecución, es decir, no se ha comenzado todavía a

ejecutar el tráfico de estupefacientes82.

Puede darse perfectamente un Error de Tipo, mediando la admisión de una

Autoría Mediata, en tanto el autor inmediato actúa en base a una «ceguera sobre

los hechos», siendo instrumentalizado por el hombre de atrás, - quien se

aprovecha de la relación de confianza que le inspira al ejecutor material del delito,

para llevarlo a la posesión de la droga prohibida. Así, en la ejecutoría recaída en el

Exp. N° 426-97-Lima: "Constituye error de tipo que excluye la tipicidad del hecho

51

de haber estado la acusada, al momento de la incautación, en posesión de un

bulto que contenía droga y que fuera dejado por otras personas, el cual llevo

consigo, incluso en el patrullero, ignorando su contenido" (*).

Ahora bien, pueden darse casos de coautoría, pero para ello se requiere cumplir

con sus presupuestos legitimadores, en tales caso, el codominio funcional del

hecho y, sobre todo, una contribución esencial para que tome lugar la realización

típica. En general, explica VALENCIA M., quienes de consumo y con repartimiento

de trabajo pero con imperio sobre la actividad final punitiva, ejecutan las conductas

vedadas" (**).

Al tratarse de un delito de mera actividad, será un poco difícil identificar los

elementos antes anotados, piénsese en aquel que lleva a un pariente al

aeropuerto, resultando que ambos llevan las valijas con el alijo de droga, que es

advertida por la policía; desde una visión causal, llevaría la punición de ambos,

pero luego, acreditándose la ignorancia, —el principio de confianza del conductor

hacia la conducta del pariente—, se determina, la no relevancia jurídico-penal de

su conducta.

Quien sólo presta una colaboración para la tenencia de la droga impune, quien

funge de intermediario, ha de ser responsabilizado a título de cómplice primario,

pues no cuenta con el codominio funcional del hecho. A su vez, quien determina al

agente, quien lo convence a la tenencia ilegal de la droga para su

comercialización., sería un Inductor, pero que a razón del tenor literal del inciso

anterior sería autor de dicho supuesto delictivo; cuestión que habría que dilucidar

por uno u otro injusto, a fin de cautelar el principio del non bis in idem.

Puede haber un caso típico de «autoría mediata», cuando el hombre de adelante,

que tiene la posesión de los estupefacientes, ha sido instrumentalizado por el

hombre de atrás, quien ostenta el dominio de la voluntad típica.

(*) ROJAS VARGAS, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 129.

(**) VALENCIA M., JE.; Del Tráfico Ilícito de Drogas..., cit., p. 701.

52

Puede darse esta hipótesis, cuando el hombre de adelante obra sin dolo o es un

perfecto inimputable (niño, enajenado mental) (*).

6. COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAS PRIMAS O INSUMOS

Siguiendo la línea político-criminal fijada por el legislador, en el marco del TID

destaca también la penalización de actos muy alejados a la concreta

comercialización de estupefacientes y sustancias prohibidas; en el sentido de

cerrar espacios de impunidad a toda aquella conducta que tenga vinculación con

el tráfico de drogas.

En efecto, ciertas sustancias prohibidas, como el clorhidrato de cocaína, requieren

para su elaboración de una serie de insumos, o dígase materias primas;

denominación y definición comprensiva que ha sido puesta en detalle en el inc. b)

del presente análisis.

Como se sostuvo, la prohibición jurídico-estatal no sólo se orienta hacia los actos

propios de comercio de la droga ilegal, sino también sobre aquellos insumos o

materias primas que se emplean para su elaboración; de forma que la represión

penal se extiende a todo el circuito delictivo.

El tercer párrafo del artículo 296° del CP nos refiere, normativamente a ¡a

comercialización de materias primas o insumos, es decir, a la «producción, acopio

o comercialización del objeto material del delito, para ser destinados a la

elaboración ilegal de drogas en cualquier de sus etapas de maceración,

procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos». domo

es de verse de la redacción típica, se trata de un supuesto delictivo de corte

"omnicomprensivo", al incluir una serie de verbos rectores y de adjetivación, que

en realidad no resultan de todo necesarios, bastaría con referir-se a todos aquellos

(*) Vide,1 a, respecto, PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.

346-348; Así, VALENCIA M., J.E.; Del Tráfico Ilegal de Drogas..., cit., ps. 701-702.

53

actos vinculados a la elaboración del TID, es decir, los insumos a ser empleados

en la fabricación de estupefacientes.

La «producción» supone la elaboración de un determinado producto, la creación

de un determinado bien de consumo, para luego ser colocado en el mercado; el

«acopio» toma lugar con la recolección de la materia prima, su aprehensión en

determinada cantidad para poder ser distribuida a través de los proveedores.

Mientras que la «comercialización» implica un acto posterior, es decir, cuando el

agente coloca el producto ilegal en el mercado, cuando oferta los insumos a

quienes elaboran la droga prohibida.

La «financiación» importa proveer de fondos económicos suficientes a quienes

tienen la labor de producir, acopiar y/o comercializar los insumos y materias

primas; se manifiesta un acto colaboración cuya naturaleza jurídica se ajusta a los

términos de una complicidad.

En todo lo referente al resto de verbos típicos, nos remitimos al análisis planteado

en el primer inciso del articulado.

Como se puede apreciar de la lectura del tipo legal que contiene el párrafo final del

artículo 296°, el legislador está tipificando con carácter autónomo y específico un

acto anterior a la fabricación o al tráfico de drogas. Se trata, pues, de actos

preparatorios que por razones de prevención general son criminalizados de modo

independiente y autonómico, tanto por motivos de política criminal como por

motivos socio-pedagógicos que despliegan las normas jurídico-penales.

El dispositivo in comento considera punibles conductas vinculadas al suministro y

expendio de materias primas o insumos que se emplean en la elaboración de

drogas fiscalizadas".

El narcotráfico por su capacidad de movilizar grandes sumas de dinero,

generalmente compromete a las poblaciones lugareñas de las zonas cocaleras,

comprando sus productos a precios altos y aun realizando acciones de ayuda a

los más necesita-dos, obteniendo como correlato el apoyo y protección de las

54

personas beneficiadas Cuando estos sujetos se trasladan a las grandes ciudades,

con el objeto de realizar actividades lícitas, su poder económico les permite

ingresar a las altas esferas, produciéndose la recomposición de la estructura

social, en que delincuentes son tratados como personas honorables y respetables

y como tales tienen acceso a los niveles de decisión.

El legislador sólo se ha referido a la comercialización de materias primas o

insumos. La cesión, pues, de dichos objetos por el sujeto activo debe pactarse,

necesariamente, en términos lucrativos; es decir, debe reportarle un beneficio

económico, importa una transacción en términos dinerarios, al haberse fijado el

término «comercializar». Por tanto, la mera donación, comodato u cualquier otra

traslación de dominio a título gratuito, sólo serían punibles según las

circunstancias descritas en la tipicidad penal contenida en el primer párrafo del

artículo 296°.

La comercialización de materias primas o insumos puede manifestar-se en

cualquiera de las distintas formas que enuncia el ya mencionado inciso 7 del

artículo 89° del DL N° 22095. La posesión de materias primas o insumos con fines

de comercialización ha de ser considerada como un acto de plena realización

típica, al constituir una figura delictiva de «mera actividad»; siempre que tenga la

finalidad de destinarlos para su comercio.

A efecto de deslindar la antijuridicidad de los actos de comercialización, resulta

pertinente recurrir a las disposiciones sobre control de insumos contenidas en el

Decreto Ley N° 25623, (el mismo que ha sido derogado por la Ley N° 28305 de

julio del 2004, esta Ley todavía no entra en vigencia toda vez que no ha sido

reglamentada vía la normatividad correspondiente).

La cantidad de los insumos o de la materia prima que se comercializa no afecta la

tipicidad. Sin embargo, su menor volumen permitiría que se pue-da aplicar el

efecto atenuante que contempla el artículo 298° del CP, según la previsión

descrita en su inc. 2).

55

El tipo subjetivo exige la concurrencia del dolo, conciencia y voluntad de

realización típica. El legislador ha determinado normativamente que el agente

debe actuar a sabiendas que los insumos o materias primas serán empleados en

la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas;

exterioriza una ulterior intencionalidad del autor, que debe ser conceptuado como

un elemento subjetivo del injusto de «naturaleza trascendente»,

Siguiendo la postura adoptada en otros trabajos monográficos , entendemos que

el conocimiento del riesgo típico de la conducta generada por el autor es el

elemento definidor de todo tipo de dolo, por lo que la variante eventual resulta

plenamente admisible". El error, la ignorancia o la acción negligente también harán

atípica la acción que ejecute el agente.

Dicho lo anterior, si es que el acopio y/o producción de los insumos o materias

primas no están destinados a la elaboración de drogas ilegales, al orientarse a la

producción de sustancias legales, la conducta será «atípica»; de tal forma, resulta

importante que la verificación del comportamiento prohibido parta de datos

objetivados que en consuno puedan dar una seguridad de que la posesión de

dichos objetos tiene por fin la elaboración de estupefacientes ilegales y no en

merced a una actividad comercial y/o industrial lícita.

Siguiendo la línea argumental propuesta en el inciso anterior, la relevancia

jurídico-penal de la presente conducta requiere la presencia de los elementos

objetivos y subjetivos para dar por afirmada la tipicidad penal del comportamiento;

en tal medida, no basta que el agente sea detectado con la materia prima o los

insumos, sino que deben verificarse actos en sí objetivos, que indiquen con rayana

seguridad que dicha tenencia habría de destinarse a la comercialización del objeto

material del delito". De no ser así, se estarían penalizando meros actos de

sospecha o tomando lugar una variante de Derecho penal de autor.

En cuanto a esta modalidad del injusto típico, tampoco cabe admitir la tentativa,

pues una frustración del tráfico de los insumos o materias primas importa ya una

fase posterior a la consumación del presente delito; los actos anteriores a la mera

56

tenencia de los insumos o de la materia prima se encuentran totalmente fuera del

ámbito de punición. En el caso de la modalidad típica de comercialización de

materias primas, no tiene que acreditarse una transacción efectiva del objeto,

bastando su colocación en el mercado, los actos anteriores serían el acopio y/o la

producción, por lo que no sería correcto calificarlo como un delito tentado, al

constituir actos plenamente típicos.

El acto de la oferta ya implica una conducta consumada de comercialización, aun

cuando dicha oferta no sea, finalmente, aceptada por el potencial comprador.

BRAMONT ARIAS nos indica que la tentativa se configuraría mientras el sujeto

activo tenga en su poder los insumos o materias, en tanto, se demuestre que los

tiene con la finalidad de destinarlos para el comercio; en caso contrario, dicha

conducta sería impune".

En este sentido, para deducir el juzgador la preordenación al tráfico, en la mayoría

de los supuestos será necesario realizar un juicio de intenciones, de valor, o

inferencia por su parte. Este juicio puede emitirse tras la observación y valoración

de una serie de datos reveladores de los móviles expectativos del poseedor. La

tenencia de drogas preordenadas al tráfico tiene que descansar sobre la

apreciación del elemento subjetivo o internacional, inaprensible como tal por los

sentidos, pero cuya concesión ha de derivar de la valoración de los hechos

externos objetivos directamente comprobables.

En conclusión, la posesión de drogas no sólo será punible si concurre en ella la

intención de traficar y, en consecuencia, para su sanción deberá probarse la

concurrencia de dicho elemento subjetivo del tipo. Por lo que admitir un régimen

de presunciones basado en la modalidad iuris tantum comportaría,

consecuentemente, una inversión de la carga de la prueba, lo que sería

inadmisible en un proceso penal y contrario al principio de presunción de

inocencia; dicha labor, en cuanto a la exigencia probatoria, recae sobre el órgano

acusador público (MP).

57

7. CONSPIRACIÓN, PROMOCIÓN Y/0 FAVORECIMIENTO DE TID

La legitimidad de la intervención punitiva reposa en un criterio de orden material,

en cuanto la constatación de una conducta —cuyo disvalor—, sea suficiente para

lesionar y/o poner en peligro un bien jurídico —penalmente tutelado—. En tal

entendido, es el acto jurídico-penalmente relevante que puede ser sancionado con

una pena en el marco del Estado de Derecho.

Los individuos sólo pueden ser objeto de punición, por los actos que han cometido

mediando una atribución a su esfera de organización, una imputación que se basa

en lo que "se hizo" y no en lo que "se es"; fue así que se asentó las bases

programáticas de un «Derecho penal del acto», concordante con una

«Culpabilidad del acto». Mediando dichos criterios que fundan el injusto material

(disvalor de la acción y el disvalor del resultado), se deja de lado por la legislación

y la doctrina los conceptos de «Peligrosidad» y de un «Derecho penal de autor», al

resultar incompatibles con un orden democrático de derecho, apotegmas

privativas de Estados totalitarios y dictatoriales, que pretenden hacer del resorte

punitivo un instrumento catalizador de fines sistémicos.

Por lo expuesto, no resulta legítima la penalización de meros actos de

«sospecha», en los cuales no se han manifestado si quiera los actos ejecutivos del

delito; por tales motivos, no resultan penalizables las ideas, por más viles que

éstas sean, según el apotegma del cogitatione poena nemo patitur. La excepción

la constituyen como vimos, los actos preparatorios, según lo anotado en líneas

anteriores; empero, en el presente caso no podemos hablar de fase preparatoria,

al referirnos a una «Conspiración a delinquir».

Conspira aquel que conjuntamente con otros confabula contra el régimen de

gobierno de turno, cuando se organizan complots contra ciertas personas, por lo

general con fines ilícitos. Comportamiento del injusto, cuya naturaleza se asemeja

a los delitos que atentan contra el «Estado y el Orden Constitucional», así como

aquellos que atentan contra la «Defensa Nacional», como la rebelión, la sedición,

etc.

58

A nuestro parecer, penalizar conductas como la Conspiración en el marco del TID

importa todo un despropósito, alejando al Derecho penal de su basilar legitimador.

Ya es más que suficiente con la tipificación de los actos preparatorios, como se

revela de algunos supuestos delictivos comprendidos en el artículo 296°, así como

las figuras delictivas contenidas en los artículos 296°-A y 296°-B. De suerte, que el

presente delito podemos encajarlo perfectamente en la construcción dogmática del

mal llamado «Derecho Penal del Enemigo». En palabras de ZAFEARONI, la

existencia de una legislación que se acerca más a un derecho penal de autor que

de acto, donde cobra importancia prioritaria la delectación del enemigo, y la acción

típica no tiene importancia por su conflictividad por afectar un bien jurídico, sino

por ser síntoma revelador de enemistad91. Inclusión delictiva en nuestro derecho

positivo, vía el Decreto Legislativo N° 982 de julio del 2007, elaborado y formulado

por el Poder Ejecutivo en el marco de la lucha contra la Criminalidad Organizada,

cuyos contornos jurídico-penales se orienta de forma decidida al «Maximalismo

Punitivo»(*)

Como lo hemos expuesto en otros trabajos, el discurso del Derecho penal del

enemigo cala irremediablemente en un Derecho penal de autor, pues

asectded3s9cr.ibe una determinada categoría de sujeto conforme a una

determinada actitud (**) Una descripción típica así concebida puede dar lugar a

una serie de arbitrariedades, producto de la subjetividad que importa su valoración

e interpretación, pues probar conductas como la reseñada no es empresa fácil. Se

busca penalizar la conspiración que pueden hacer dos o más personas para

promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas

(*) Vide, a. respecto, PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 504-

510.

(**)PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; La Reforma del Sistema Penal en el Perú. En: Temas de

Derecho Penal y Procesal Penal; en co-autoría con Miranda Estrampes, M. APECC, Lima, 2008,

cit., p. 424.

59

Cabe precisar que no estamos frente a una asociación ilícita, pero que resulta

reprochable penalmente a razón del ilícito al que se orienta. Se pretende ir más

allá de todo viso de resolución delictiva, donde los posibles agentes se reúnen

para acordar la forma, la vía y los medios a emplear para promover, favorecer o

facilitar el tráfico ilícito de drogas. Primer punto a saber, es que la «Conspiración»

debe tomar lugar mediante la concertación de dos o más personas, si es sólo una,

la conducta será atípica. Segundo punto a saber, es que la Conspiración debe

dirigirse a la planificación hacia la «promoción y/o favorecimiento al comercio ilícito

de sustancias prohibidas», si la concertación delictiva se destina a la comisión de

otros hechos punibles, ha de descartarse el supuesto in examine. Si se trata de

una Conspiración para cometer varios hechos punibles, se presenta un problema

de intercesión normativa con el tipo penal de Asociación para delinquir (artículo

317° del CP). Si el acto mismo de Conspiración lo entendemos como la

pertenencia a una asociación delictiva, habría que inclinarse la balanza por el

delito de Asociación Ilícita, en mérito al principio de especialidad, pues este último

refiere en su redacción típica, que el aparato criminal debe estar vinculado a la

perpetración de una pluralidad delictiva. Sin embargo, consideramos que en la

Conspiración, a diferencia de la Asociación Ilícita, no requiere que sus miembros

hayan cometido delito alguno, como sí se exige en el artículo 317° del CP, al

consistir en actos de «concertación ideológica». En cuanto a la perfección

delictiva, este injusto no necesita de un resultado lesivo, tampoco debe ir

aparejado con ciertos elementos objetivos, bastando la probanza de la reunión de

dos o más personas con el propósito ventilado en el precepto legal. La agrupación

debe encontrarse de forma permanente y continuada en el tiempo, sin necesidad

de que tome lugar de forma clandestina.

60

CONCLUSIONES

Podemos concluir en primer lugar que para lograr combatir este flagelo de

nuestra sociedad podemos atender a las personas drogodependientes,

quienes se ven afectados por dicha actividad, sino también a ciudadanos de

escasos recursos económicos, que viven en las zonas agrestes del país,

en la amazonia, en la sierra, quienes no tienen otra alternativa que

dedicarse a la siembra de la amapola, coca y otros cultivos, para poder

cubrir sus necesidades más elementales. En tal virtud, sostenemos que

este tema requiere de una adecuada política-social, por eso el Estado debe

esforzarse por encontrar productos alternativos que pueden resultar

atractivos para dicha población ya que de esta forma se promueve su

alejamiento a dichas prácticas. La erradicación de los campos de cultivos

de la coca y otros derivados, debe ir aparejado por una política-social que

pueda solventar las necesidades económicas de todos aquellos que

intervienen en su cultivo y siembra.

Además logramos entender que los reparos morales que en la realidad no

son consecuentes, en el sentido de que la embriaguez es una conducta

“socialmente tolerada” al ser enfocada desde el análisis de sustancias

psicoactivas causan el mismo efecto en el organismo humano que las

demás sustancias que se encuentran tipificadas por la ley.

También logramos comprender después del análisis de derecho comparado nuestro ordenamiento jurídico hace una mención demasiado cerrada de las drogas que son tipificadas a diferencia por ejemplo del CP colombiano, que en su artículo 376°, hace alusión al término “droga” que produzca dependencia, es decir, de forma genérica, lo que parece adecuado a fin de completar de forma valorativa el objeto material acorde a sus efectos perjudiciales para la salud, pues una comprensión normativa demasiado especifico como la nuestra puede dejar de lado los nuevos tipos de drogas que con el avance tecnológico van surgiendo, dejando un vacio legal.

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Bibliografía

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62