2

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I

MEDIDAS CAUTELARES

1. ¿Qué entendemos por medidas cautelares?

2. Características de las medidas cautelares

2.1. Prejuzgamiento:

2.2. Provisoriedad:

2.3. Instrumentalidad:

2.4. Variabilidad

3. Finalidad

4. Presupuestos

a) La verosimilitud o presunción del Derecho:

b) Peligro en la demora: Periculum in mora

c) La Razonabilidad de la medida

d) La contracautela

CAPÍTULO II

PROCESO CAUTELAR

1. Demanda

2. Trámite cautelar

CAPÍTULO III

LA EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La reactualización en las medidas cautelares

2

CAPÍTULO IV

LA CADUCIDAD COMO CAUSAL DE EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

1. Caducidad reconocida en el Código de Procedimientos civiles 1912

2. Medidas cautelares fuera del proceso

a) La no interposición de la demanda principal

b) Cuando la demanda principal es rechazada liminarmente

c) Cuando se modifique la pretensión de la demanda principal sin tener

relación con la pretensión solicitud cautelar

d) Cuando se modifique la pretensión de la demanda principal guardando

congruencia con la solicitud cautelar, pero presentada fuera del plazo

establecido

e) Conciliación extrajudicial necesaria

CAPÍTULO IV

LA CANCELACION COMO CAUSAL DE EXTINCIÓN DE LA MEDIDA

CAUTELAR

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

2

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo abordaremos el tema de las medidas cautelares:

formas de extinción.

Como bien sabemos las medias cautelares son instituciones muy

importantes dentro del desarrollo de un proceso, esto debido a su constante

utilización en la actualidad y debido a que es una forma de asegurar que se

consiga la tutela jurisdiccional efectiva ante el órgano competente.

Las Medidas Cautelares, son todos los actos relativos a la obtención de

protección o aseguramiento del cumplimiento de una decisión definitiva, teniendo

como fin asegurar el ejercicio de un derecho. Lo que se pretende tutelar es la

posibilidad de hacer efectivo el derecho que se está invocando y que deberá ser

por el juez dictando sentencia favorable.

Para entender un poco más acerca de esto, desarrollaremos algunos

aspectos importantes y resaltantes de las medidas cautelares como concepto,

características, presupuestos, trámite cautelar, para finalmente entrar al tema

“Formas de extinción de las Medidas Cautelares”, entre los que desarrollaremos la

extinción propiamente dicha, la caducidad y la cancelación.

La intención es tratar de explicar de manera teórica y práctica, las formas

en las que se puede producir la extinción de las medidas cautelares,

presentándoles un trabajo resumido, concreto y de fácil entendimiento.

2

CAPÍTULO I

MEDIDAS CAUTELARES

1. ¿Qué entendemos por medidas cautelares?

Como bien sabemos, luego de la entrada en vigencia del nuevo Código

Procesal Civil, junio de 1993, la medida cautelar ha sido enriquecida y recreada a

través de la doctrina y la jurisprudencia, toda vez que no hay un artículo preciso

dentro de nuestra legislación que defina esta institución, convirtiéndose en una de

las instituciones más importantes que contiene el Código, como medio eficaz de

protección jurisdiccional.

Las medidas cautelares, como manifestáramos en la parte introductoria del

trabajo, son presupuestos que tiene por finalidad asegurar el resultado de la

sentencia en el proceso principal, en ese sentido, y para tener una mejor noción

de este concepto, partiremos señalando algunos de los conceptos establecidos en

la doctrina.

Es así que, nuestro connacional, Mariano Peláez Bardales, sostiene que la

medida cautelar es “(…) un instrumento procesal que puede plantearse antes o

dentro de un proceso ya iniciado, con la finalidad de asegurar preliminar y

preventivamente la eficacia de la sentencia, a fin de proteger el derecho del

accionante o actor quien por fundadas razones puede suponer válidamente que su

pretensión o el derecho que invoca se encuentra en peligro ante el demandado,

quien en tanto dure el proceso, puede disponer para eludir su propia obligación, de

los bienes que finalmente pueden garantizar la pretensión”1 (negrita y subrayado

nuestro).

1 PELAEZ BARDALES, Mariano. (2007). El Proceso Cautelar. Segunda Edición. Lima, Grijley, p.4.

2

Asimismo, el doctor Percy Salas Ferro, sostiene que “(…) la medida cautelar

debe entenderse como un acto procesal que preventivamente reconoce

determinados derechos al solicitante, con el propósito de asegurar la eficacia de la

decisión definitiva. Se dicta antes o en el curso de un proceso, siempre que exista

verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la medida” 2

En ese sentido Jose Novellino dice que “(…) las medidas cautelares son

actos procesales que se adoptan antes de deducida la demanda o después de

ella, para asegurar bienes o mantener situaciones de hechos existentes al tiempo

de aquella y con el objeto de preservar el cumplimiento de la sentencia que, en

definitiva, recaiga sobre el proceso. Estas se dirigen a salvaguardar el imperium

iudicis, vale decir, impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión

que es la justicia, se reduzca a una tardía e inútil expresión verbal o una vana

ostentación de lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde”

Se puede decir, entonces, que las medidas cautelares son aquellas

decisiones adoptadas preliminarmente por el juzgador, antes o dentro de un

proceso, a petición de parte, con el objeto de garantizar que la sentencia que

recaiga finalmente en dicho proceso sea cumplida. La medida cautelar busca

asegurar que la persona que se siente indefensa o en desmedro ante un derecho

vulnerado, tenga una “garantía” eficaz y oportuna, de que de demostrarse que el

derecho reclamado le pertenece, podrá hacer uso del mismo como corresponde.

Asimismo, hay medidas cautelares que no solo tienen por objeto asegurar el

resultado del proceso de ejecución, sino también proceden para conservar un

medio de prueba o para evitar la inoficiosidad de la sentencia, pues estas pueden

darse tanto en un proceso de ejecución como en un proceso de conocimiento y en

2 SALAS FERRO, Percy. (2011). Revista Justicia y Democracia de la Academia de la Magistratura, N° 10/2011. Primera edición, diciembre 2011. P. 212

2

el curso de cualquiera de ellos o antes de su iniciación, respecto de los bienes o

personas, con fines de conservación o simplemente de prevención. Por lo que, no

todas las medidas cautelares tienen carácter conservatorio, toda vez que algunas,

por el contrario, suponen la destrucción o la modificación de un estado de hecho.

2. Características de las medidas cautelares

Como toda institución procesal, las medidas cautelares tienen

características propias y esenciales que se encuentran reguladas en el Código

Procesal Civil, art. 612, cuyo texto sostiene “Toda medida cautelar importa un

prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable”.

2.1Prejuzgamiento:

Para dictar la medida cautelar el juez no necesita prejuzgar sobre el fondo

de lo que es materia del petitorio de la pretensión objeto del proceso principal,

si es necesario persuairse que el derecho (pretensión principal), respecto del

cual se pide cautela, es verosímil; vale decir que el juzgador a través de una

cognición sumaria y de un cálculo de probalidades, debe valorar

convenientemente la existencia del derecho invocado y persuadido de ello

conceder la cautela solicitada.

Esto quiere decir que el juez no hace un juzgamiento previo, ni un juicio

anticipado, sino que para conceder la medida cautelar debe determinar la

verosimilitud del derecho invocado.

2.2 Provisoriedad:

2

Es provisoria pues puede modificarse en todo tiempo e incluso puede ser

sustituida o suspendida, pero siempre y cuando haya cambiado las

circunstancias condicionantes que determinaron oportunamente su

otorgamiento. Esta característica es la más distinta y propia de la medida

cautelar. Supone que su duración y vigencia está limitada en el tiempo, esto

es, no dura indefinidamente, por lo tanto posee una duración limitada.

El profesor Juan Monroy Gálvez, nos dice q esta característica es la más

definitiva y propia de las medidas cautelares, y que la entenderemos mejor si

distinguimos los conceptos de temporalidad y provisionalidad.

Temporalidad ProvisionalidadNo dura siempre Destinado a durar hasta que no ocurra

un hecho sucesivo y esperadoDuración limitada

Siguiendo a Barona Villar, tenemos claro que las medidas cautelares no

tienen como fin convertirse en definitivas, más bien sirven de compañía o

auxiliares al proceso principal, causándole aseguramiento, y una vez

alcanzado esto, las medidas cautelares carecen de valor.

Entonces, tenemos claro que la duración y vigencia de la medida

cautelar están limitadas en el tiempo, dependiendo del proceso principal al cual

se encuentra ligado.

2.3 Instrumentalidad:

2

Este principio nos refiere que la medida cautelar no constituye un fin en

sí mismo, sino que sirve para asegurar los derechos que se definen en el

proceso principal.

Piero Calamandrei explica que "la tutela cautelar es, en relación al

derecho sustancial una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a

garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia.

Asimismo, Mauricio Ottolenghi, explica la instrumentalidad así: "Con el

instituto cautelar se atiende mas que a la finalidad de actuar el derecho, a

conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia practica de las

providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relación al

derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que más que hacer justicia,

contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta".

En este punto, se llega a concluir que las medidas cautelares no tienen

autonomía ni existencia propia, es decir, su existencia se debe solo a que

deberán hacer efectivos la protección de los derechos que se reclamen en un

proceso principal.

2.4Variabilidad

Esta referida a la variedad de modalidad al ejecutarse, atendiendo a la

naturaleza del bien objeto de ejecución, y que el demandante puede disponer o

solicitar con la presentación de la medida cautelar.

En este caso, nos referimos también a que la medida cautelar puede ser

variada en su modalidad, en la oportunidad de su presentación (antes, durante

2

o después del proceso). Por lo tanto es variable en razón de que puede ser

modificada en cualquier etapa del proceso.

Sin embargo, no hay que olvidarse que en todos los casos será el Juez

quien finalmente decida, concediendo la medida adecuada al derecho que se

pretende garantizar, así como también está facultado a denegar el pedido de

variación de la medida, esto con la finalidad de elegir la medida más idónea o

adecuada.

Las medidas cautelares pueden, entonces, no solo ser modificadas, sino

también suprimidas, según el principio rebus sic stantibus, lo que ocurre

cuando se modifica la situación de hecho que dio lugar a su obtención o

concesión. De esta manera si el beneficiario de la medida cautelar no logra a

través del proceso principal acreditar su derecho, es obvio que la medida

puede ser suprimida y desaparecer, al contrario, si logra demostrar ese

derecho, podría obtener incluso medidas cautelares adicionales que aseguren

mejor ese derecho.

3. Finalidad

Las medidas cautelares tienen por finalidad, conforme se viene

repitiendo a lo largo del presente trabajo, brindarle al solicitante de la misma, la

seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido.

Su finalidad es evitar que se tornen ilusorios los derechos del accionante,

ante la posibilidad cierta de que se dicte una sentencia de imposible ejecución,

pues ante un no aseguramiento preliminar y preventivo, el obligado, en tanto

2

dure la secuela del proceso, puede poner perfectamente a buen recaudo su

patrimonio.

Autor FinalidadCarnelutti La garantía del desarrollo o resultado de otro

proceso del cual saldrá la composición

definitiva.Couture Restablecer la significación económica del

litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la

sentencia y cumplir con un orden preventivo:

evitar la especulación con la malicia.

Guap Que no se disipe la eficacia de una eventual

resolución judicial.

4. Presupuestos

Dentro del tema de la medida cautelar, veremos que para que éstas se den,

deben considerarse 2 presupuestos de la misma, más un presupuesto adicional de

ejecución que son el pilar.

Verosimilitud del derecho

2

Peligro en la demora Contracautela

Sin embargo, se debe tener en cuenta que nuestro ordenamiento legal ha

introducido como un presupuesto adicional la razonabilidad de la medida

cautelar.

Verosimilitud del derecho

Peligro en la demora Contracautela

a) La verosimilitud o presunción del Derecho:

Por regla general la comprobación o prueba plena de la existencia de un

derecho no solamente requiere de la instrucción suficientemente extensa para

Razonabilidad

2

formar convicción –certeza– al juez, sino que exige el contradictorio, es decir,

la asistencia o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos con interés en el litigio.

En las medidas cautelares, conforme al interés que las justifica: el temor de

la frustración o su urgencia, exigen suprimir o disminuir la instrucción y

demorar la participación de uno de los interesados hasta que se hayan

cumplido. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en

forma sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud de derecho. Por

eso, la adopción de la medida cautelar no debe depender de que el actor

pruebe la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso

principal, ya que esa existencia es la que se debate en éste, pero tampoco

puede adoptarse la medida cautelar sólo porque lo pida el actor, en uno y otro

extremo la adopción precisa que se acrediten unos indicios de probabilidad,

verosimilitud de apariencia del buen derecho.

Al respecto PODETTI refiere «El interés privado y público de asegurar la

oportuna y eficaz actuación de un derecho, permite prescindir,

provisionalmente, de su justificación, pero nunca de su existencia». Por eso, al

ser el procedimiento cautelar sumario, sin la existencia de estación probatoria,

menos la posibilidad de su actuación nace el presupuesto de verosimilitud del

derecho.

La pretensión principal busca un pronunciamiento judicial que dé certeza al

derecho litigioso; para ello debió mediar un proceso es decir, un desarrollo

jurisdiccional caracterizado por la bilateralidad y el ejercicio del derecho de

defensa de ambas partes, con el consiguiente correlato probatorio si fuese

necesario. Para emitir tales decisiones el juez ha de alcanzar la convicción.

Finalmente, se entiende entonces que la medida cautelar se concede al

demandante o actor no por que ostente un derecho indiscutido y pleno sobre el

objeto del proceso, sino, porque preliminarmente su pretensión o derecho

2

invocado parece amparable, situación que debe acreditarse con una prueba

documental.

b) Peligro en la demora: Periculum in mora

Para Calamandrei, el peligro en la demora es el interés específico que

justifica la emanación de cualquiera de las medidas cautelares.

Para Di Iori el peligro en la demora constituye “el temor del daño inminente

al interés jurídico que hace viable la adopción de la medida, interés que reviste

el carácter de actual al momento de la petición”

Priori afirma que el peligro en la demora se configura por dos caracteres:

- El riesgo de daño jurídico debe ser causado por la demora del proceso;

- El riesgo de daño jurídico debe ser inminente, lo que justifica la necesidad

de dictar una medida cautelar que tiene el carácter de urgente.

El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso principal

se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación

procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no

está sustentada necesariamente en la posibilidad de que los actos malicioso

del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el demandante,

sino también en que el sólo transcurso del tiempo constituye, de por sí, un

estado de amenaza que merece tutela especial.

Cabe aquí señalar lo establecido en el art. 611 C.P.C., primera parte, que

determina que la medida cautelar será viable si apareciera "necesaria la

decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso”.

2

El peligro en la demora habrá de ser apreciado con relación a urgencia en

obtener protección especial dados hechos indicativos de la irreparabilidad o el

grave daño que puede significar esperar dictado de sentencia.

c) La Razonabilidad de la medida

Este nuevo presupuesto encuentra su origen en el Dictamen sobre el

proyecto de Ley Nº 3079/2008-CR, que hace referencia a que la ausencia del

presupuesto de razonabilidad deviene en que los malos litigantes abusen del

uso de las solicitudes cautelares, a fin de obtener ventajas indebidas. De ahí el

origen a que se le atribuya al juez la función para que la decisión cautelar sea

adecuada a la pretensión principal, es decir, que sea proporcional y razonable.

Así, Francisco Ramos Romeo señala que el juez al controlar la decisión

cautelar deberá realizar un examen de proporcionalidad de la cautelar en

sentido estricto. La medida debe ser proporcionada teniendo en cuenta los

intereses en conflicto, los daños que pueda sufrir el demandante, los daños

que pueda sufrir el demandado, y los daños que puedan sufrir terceros.

En ese mismo sentido Francesco Carnelutti planteaba que se debe conferir

al juez la potestad de emanar providencias cautelares adaptándolas, según su

prudente arbitrio, a los caracteres de los casos singulares. Aquí el juez deberá

ponderar si es razonable sacrificar los intereses del afectado para satisfacer la

pretensión del demandante.

d) La contracautela

2

Tal como recordemos, anteriormente la contracautela era considerada

como un presupuesto de la medida cautelar, sin embargo, en la actualidad se

le tiene como un presupuesto para el cumplimiento de la medida cautelar.

De ahí el motivo por el cual en nuestra legislación lo considera como un

requisito de admisibilidad (inciso 4 del art. 610º del Código Procesal Civil).

La contracautela tiene como fin proteger los intereses de la parte que se

vea afectada con la admisión de la medida cautelar en el caso de que una vez

concluido el proceso principal no se ampare la pretensión de quien se vio

favorecido con ella.

La contracautela, busca, de cierta forma, mantener la igualdad entre partes

en el proceso, contrarrestando así la falta de contradicción inicial, que es el

signo característico del proceso cautelar.

CAPÍTULO II

2

PROCESO CAUTELAR

El proceso cautelar, como bien se sabe es un proceso autónomo, el cual se

regula de forma especial. Siendo que para que este proceso pueda desarrollarse

se forma un cuaderno especial (a parte del principal).

1. Demanda

El proceso cautelar, como ya sabemos, inicia con una solicitud cautelar, la

misma que debe contener una petición específica, que será evaluada por el Juez

para su admisibilidad. Dicha solicitud, como su nombre lo indica, debe ser a

solicitud de parte.

Este documento debe cumplir con ciertas formalidades3:

- Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar: Como se

entenderá, los fundamentos de la pretensión cautelar están destinados a

sustanciar los presupuestos de las medidas cautelares que ya hemos

analizado en el capítulo anterior.

- Señalar la forma de la pretensión cautelar: se refiere a precisar qué tipo

de medida cautelar se va a solicitar.

- Indicar los bienes sobre los que recaerá la medida y el monto de su

afectación: señalar de forma específica y concreta sobre que bienes

recaerá la pretensión cautelar, definiendo además el monto del mismo.

- Ofrecer la contracutela: se exige que quien solicita la medida cautelar

ofrezca una garantía que proteja al afectado de los posibles daños que

pudiesen devenir de la ejecución de la medida cautelar.

3 Requisitos sustanciales que se encuentran establecidos en el artículo 610 del Código Procesal Civil, y que toda solicitud cautelar debe contener

2

- Designar el órgano de auxilio correspondiente (de ser el caso):

situación que se presenta cuando la ejecución de la medida cautelar

suponga la participación de personas o entidades que puedan viabilizar la

medida cautelar.

2. Trámite cautelar

Primero debemos saber que una solicitud cautelar puede ser solicitada

tanto dentro como fuera del proceso, siguiendo un trámite particular cada uno

de ellos.

En el caso de que ya se haya iniciado un proceso principal, la medida

cautelar puede ser solicitada por el interesado en cualquier momento. Para

esto deberá cumplir con los presupuestos y requisitos establecidos por la

normativa vigente, los cuales ya hemos desarrollado en el presente trabajo.

Sin embargo, nuestra legislación también acepta la solicitud de la medida

cautelar fuera del proceso, debiendo para que esta proceda, el interesado

plantear su demanda principal en el plazo posterior de diez (10) días.

Solicitud de medida cautelar fuera del Proceso

10 días

Solicitud de medida cautelar dentro del Proceso

INICIO

Solicitud cautelar

Demanda principal

2

Medida cautelar

Ahora bien, apreciamos que el trámite cautelar en nuestra legislación es

unilateral, esto en atención a que sólo se requiere la participación del

interesado para que la solicitud pueda tramitarse, debiendo dejarse de lado, en

el proceso admisorio de la medida, a la parte afectada.

Esto obedece a una cuestión de seguridad y no de desigualdad, pues lo

que se busca es que el demandado tenga objetos o bienes con los cuales

pueda responder ante un juicio y no deje en total desamparo al demandante,

quien no debe verse visto desprotegido ante el sistema judicial.

Es este el motivo por el cual la petición cautelar se concede o se rechaza

sin conocimiento de la otra parte.

Sin embargo, una vez ejecutada la medida cautelar, el afectado con ella

está facultado para interponer el recurso correspondiente (apelación) para

resguardar el derecho que considera afectado.

Concedida o rechazada sin conocimiento

de la parte afectada

Solicitud cautelar denegada:

denegada

Solicitud cautelar

Solicitud cautelar

Apelación Superior resuelve

ProcesoPrincipal

2

Sin intervención del demandado

Solicitud cautelar concedida:

concedida

(5 d desde que tomó conocimiento)

CAPÍTULO III

LA EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Solicitud cautelar

Oposición de parte afectada

M. C sin efecto

M. C confirmada

2

Si bien es cierto, como hemos señalado en la parte introductoria del presente

trabajo, entendemos que la extinción de las medidas cautelares puede darse de

diversas maneras (caducidad, cancelación); también es cierto que nuestro Código

Procesal Civil reconoce expresamente los casos en que se produce la extinción

propiamente dicha.

Ahora bien, vemos que la extinción de las medidas cautelares la encontramos

establecida en el artículo 625 del Código Procesal Civil que señala:

“En los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912,

la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años de

contados desde su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido,

podrá el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida.

Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica una inscripción

registral”.

Como se puede apreciar, la nomenclatura usada por el legislador en nuestra ley

actual no es la de “caducidad”, sino por el contrario la de “extinción”, fijándola en el

plazo de 5 años de ejecutada la medida cautelar.

Del mismo modo, este plazo se considera necesario y prudencial para que el Juez

defina el derecho, caso contrario, el legislador permite que se pueda mantener la

vigencia de la medida cautelar ejecutada, a través de la “reactualización”, siempre

y cuando no se haya extinguido – la medida cautelar – de pleno derecho.

En este caso y conforme lo señalado por nuestro código, vemos que habla

expresamente de extinción en los casos de procesos que hayan iniciado con el

código derogado (1912), y en los que haya transcurrido cinco años contados

desde la ejecución de la medida cautelar.

2

INICIO

5 años

En todo caso y aun cuando el proceso principal no hubiere concluido, a pedido de

parte, el Juez pueda disponer la reactualización de la medida.

INICIO

Reactualización de M. C

LA REACTUALIZACION EN LAS MEDIDAS CAUTELARES

El tiempo tiene repercusión en el aspecto cognoscitivo del proceso, En esta

función el Juez conoce y define el derecho para lo cual, toma un tiempo prudencial

ProcesoPrincipal

Ejecución de M. C

ProcesoPrincipal

Ejecución de M. C

2

y legal para dicha definición, frente al cual se incorpora la medida cautelar para

lograr decisiones eficaces, sin embargo la cautela no tiene una vida ilimitada, todo

lo contrario, tiene un plazo de vigencia, cinco años, tiempo en el cual el Juez debe

haber definido el derecho; caso contrario, se permite mantener la vigencia de la

medida cautelar ejecutada, a través de la “reactualización” de esta, siempre y

cuando esta no se haya extinguido de pleno derecho.

Una de las preocupaciones que presenta la reactualización es determinar si ella

constituye un nuevo embargo. Frente a ello, la última parte del artículo 625º del

CPC, señala que la reactualización requiere de una nueva ejecución cuando

implica inscripción registral. La redacción no precisa si ello implica un nuevo

embargo, solo refiere la forma de ejecutarse cuando se utiliza el registro. Al

respecto sostenemos que la reactualización constituye la misma medida que

mantiene un rango de inscripción primigenia y que la nueva ejecución a que se

refiere el texto en comentario, debe entenderse a la inscripción que

necesariamente debe operar para los efectos de la publicidad registral de la

situación jurídica recaída sobre dicha medida, cual es la reactualización.

En el caso de la concurrencia de medidas cautelares, al invocarse la prelación

temporal de dichas medidas (tal como lo regula el artículo 639 del CPC) si fuera la

misma medida, la reactualización mantendría el privilegio de su inscripción

originaria, caso contrario estaría cediendo lo preferente de su ubicación a la

medida cautelar ejecutada siguiente a ella. Pensamos que la reactualización

implica la misma medida pero que por los efectos del tiempo se busca reafirmar su

eficacia para otro periodo más. Si bien el Código no dice nada sobre el nuevo

plazo que comienza a correr con la reactualización, ni las veces que se puede

reactualizar ella, entenderemos que es el mismo plazo de caducidad de la medida

de origen y sin limitaciones al número de veces que se pueda ejercitar la

reactualización.

2

Por otro lado adviértase que la norma refiere a la reactualización de la medida y

no a la prórroga de esta. Hay que precisar que la ampliación de una medida

cautelar no encierra una ampliación del plazo de caducidad ya iniciado con

la medida originaria ni tampoco una prórroga de este, a partir de su

inscripción de la ampliación, todo lo contrario, se acoge al plazo ya transcurrido

desde su ejecución originaria, lo que hace sencillamente al ampliación de la

medida en una mejora del objeto de la cautela, en cuanto al monto ya asegurado,

por tanto si la ampliación de la medida cautelar se inscribe, ad portas del

vencimiento del plazo de caducidad, esta ampliación asume los efectos del plazo

de caducidad transcurrido; no genera la inscripción de la medida cautelar un

nuevo plazo que lleve a la prórroga del ya transcurrido; si fuera esto así, no

estaríamos ante una reactualización de la medida, como completa el Código, sino

ante una prórroga de este, por la ampliación de la medida cautelar ya ejecutada.

La ampliación de los embargos también va influir en el cómputo de caducidad de

la medida. Peyrano cataloga a la ampliación como un nuevo embargo, por tanto,

correo su suerte independientemente del que se afirma ampliado; en cambio si

optamos por la posición de Rivas diremos que la ampliación de embargos,

constituye la misma medida. Señala Peyrano que la ampliación de embargos

permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios,

porque operaria ex tunc, retroactivamente.

Explica si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas

cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la

ampliación cuestionada. El nuevo embargo, corre su suerte independientemente

del que se afirma ampliado. Esta aseveración cohonesta elementales principios en

orden a la publicidad de las medidas cautelares y además es la única capaz de

aventurar la más palmaria de las conclusiones; que el deudor embargado por un

monto pequeño, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en connivencia

con el primer embargante, amplié desorbitadamente la primera medida cautelar,

dando esquinazo así al segundo embargante; por ello, si con posterioridad a la

2

anotación de la medida cautelar se ampliara la liquidación, tal ampliación no

gozaría de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.

La posición que asumamos frente a la ampliación va a influenciar en el cómputo

de la caducidad, pues si asumimos que la ampliación del embargo es una nueva

medida, el plazo de caducidad de aquella se computara de manera fraccionada e

independiente, a partir de la ejecución de la medida originaria y la nueva medida,

esto es, de la ampliación; pero si asumimos considerarlo como una sola medida,

nos preguntamos si la ejecución de la originaria y la ampliatoria se fusionan en

una, para el computo del plazo de la caducidad, tomando como inicio la ejecución

de la última ampliación o la ejecución originaria. Tomando como referencia

algunos pronunciamientos judiciales se asume en considerar a la ampliación del

embargo como una sola medida, esto es, mantiene el rango de preferencia en su

inscripción, pues se refiere a la misma medida cautelar variada en cuanto al

monto; pero en relación al cómputo: trabado un embargo y si posteriormente se

amplía su monto; la caducidad de ambas medidas se produce a los cinco años de

la toma de razón del embargo original; desechándose así la teoría de los brazos

independientes.

El cómputo de los plazos de caducidad no admiten interrupción, de tal forma que

las ampliaciones que pudieren devenir luego, no afectan el plazo que ya viene

corriendo con la originaria, sino que sirve para mejorar la eficacia de la medida.

El tribunal Registral, en relación a si la reactualización constituye una nueva

medida, sostiene que “ tratándose de la reactualización de medidas cautelares, la

resolución judicial respectiva dispone, no la inscripción de una nueva medida

cautelar con base imponible diferente, sino solamente la modificación de su plazo

de vigencia, es decir la base imponible no se modifica permanece la misma, por lo

tanto no se trata de la incorporación de un nuevo acto o derecho al registro con

base imponible diferente, sino la inscripción de la modificación de uno de sus

elementos cual es el plazo de vigencia. Por tanto, los derechos registrales de

2

inscripción que corresponden pagarse son como actos invalorado. Afirmar lo

contrario nos llevaría al cobro de tributos confiscatorios, pues le usuario estaría

efectuando un doble pago de tributos (tasas – derechos registrales) por el mismo

hecho generador respecto del cual ya cumplió su obligación tributaria4.

En cuanto a la oportunidad de la reactualización, ella debe operar antes del

vencimiento del plazo legal, pues no pueden revivirse los efectos de un acto que

ha caducado posteriormente bajo la reactualización; en ese sentido, apreciamos

que la Resolución Nº 011-2000- ORLC/TR del 24 de enero de 200 afirma que “no

procede la reactualización de las medidas cautelares inscritas cuando a la fecha

del asiento de presentación del título que la solicita ha transcurrido el plazo de

caducidad de cinco años a que se refiere el segundo párrafo del artículo 625 del

CPC.

Capítulo IV

LA CADUCIDAD COMO CAUSAL DE EXTINCIÓN DE LA MEDIDA

CAUTELAR 4 Resolución del Tribunal Registral Nº 085 – 2004 – SUNARP-TR- A

2

Caducidad reconocida en el Código de Procedimientos civiles 1912

Rezaba en dicho dispositivo legal que “toda medida cautelar caduca a los dos

años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión

garantizada con ésta. La caducidad opera de pleno derecho, siendo

inimpugnable los actos procesales destinados a hacerla efectiva.

Sin perjuicio de los dispuesto en el párrafo anterior, toda medida cautelar

caduca a los cinco años de contados desde la fecha de su ejecución. Si el

proceso principal no hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte,

disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva

ejecución cuando implica inscripción registral”.

Como podemos ver, en nuestro antiguo Código de Procedimientos Civiles, se

reconocían dos plazos para que opere la caducidad, de dos y cinco años,

respectivamente.

En ese sentido, Monroy Palacios consideraba que con el antiguo Código, los

procesos fácilmente superaban los siete años, lo que generaba que muchos

procesos concluyeran por abandono de las partes, trayendo como consecuencia el

desorden en los archivos de los juzgados donde se tramitaban. Esto generaba

que, aunque el proceso principal había quedado extinto, la medida cautelar

continuaba vigente.

Sin embargo, como apreciamos, en nuestra legislación actual, encontramos el

término caducidad, respecto a medidas cautelares, en el artículo 636 del Código

Procesal Civil.5

5 Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la demanda, el plazo para la interposición de ésta se computará a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida.Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, o no se acude al centro de conciliación en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno derecho. Dispuesta

2

MEDIDAS CAUTELARES FUERA DEL PROCESO

Ahora bien, desarrollaremos los supuestos en los que se aplica la caducidad,

como causal de extinción, en las medidas cautelares fuera del proceso6.

Pudiendo presentarse los siguientes supuestos:

a) La no interposición de la demanda principal

Como ya hemos visto, los plazos del proceso son perentorios, aquello

significa que vencido el plazo, caduca la posibilidad de realizar el acto

procesal que debió hacerse dentro de dicho término.

Aquello se encuentra regulado, como ya lo dijimos, dentro de nuestro

Código Procesal Civil, por lo que dicho plazo, de díez días para interponer

la demanda, no puede ser prorrogado ni por el juez ni por las partes.

10 días

Ca

la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitación.

6 Tratadas en el Art. 636 del Código Procesal Civil.

Solicitud cautelar

No interposición de demanda

principal

Concesión de la M. C

Caducidad de pleno derecho

2

b) Cuando la demanda principal es rechazada liminarmente

Este supuesto se da cuando la solicitud cautelar ha sido presentada, y

siguiendo el trámite correspondiente, dentro del plazo establecido en la

norma – de los diez días – se presenta la demanda correspondiente. Sin

embargo, la demanda es rechazada por el Juez, en ese sentido, se

entiende que la medida cautelar que estaba supeditada a esta caduca.

10 días

C

Sin embargo, si el demandado apela ante el superior jerárquico y se revoca

la resolución inferior (es decir, el rechazo preliminar), la concesión de

medida cautelar requiere un nuevo trámite.

Asimismo, la doctrina, desarrollada por juristas como la doctora Marielena

Ledezma, señalan dos casos más en los que se podrían presentar la

caducidad de las medidas cautelares:

c) Cuando se modifique la pretensión de la demanda principal sin tener

relación con la pretensión solicitud cautelar

Solicitud cautelar

Interpuesta demanda principal

Rechazada liminarmente

Concesión de la M. C

Caducidad de pleno derecho

2

En este sentido se entiende, que una vez presentada la medida cautelar y

por el principio de congruencia o proporcionalidad, esta debe guardar

relación con la demanda, garantizando que el fin que se busca en el

proceso principal y el cual la media cautelar garantiza se cumpla. Entonces,

si concedida la medida cautelar y admitida la demanda, el solicitante de la

medida cautelar decidiera modificar su demanda, esta debe seguir siendo

congruente con la solicitud cautelar, caso contrario, el juez tendría que

declarar su caducidad.

10 días

C

d) Cuando se modifique la pretensión de la demanda principal guardando

congruencia con la solicitud cautelar, pero presentada fuera del plazo

establecido

En este caso, se tiene que una vez presentada y concedida la medida

cautelar, presentada la demanda principal dentro del plazo establecido - 10

días - el demandante decide modificar su demanda principal, cuya

pretensión guarda concordancia con la solicitud cautelar. Sin embargo, esta

Solicitud cautelar

Interpuesta demanda principal

Concesión de la M. C

Caducidad de Medida CautelarAdmitida

demandaModificación

demanda

Incongruente con pretensión cautelar

2

modificación debe hacerla antes de la notificación de la demanda al

demandado, sino, de lo contrario, el juez deberá declarar su caducidad.

10 días

C

e) Asimismo, el Código no hace referencia aquellos supuestos en que se

hace necesario la conciliación extrajudicial:

5 días

C

Solicitud cautelar

Interpuesta demanda principal

Concesión de la M. C

Caducidad de Medida CautelarAdmitida

demandaModificación

demanda

Después de notificada al demandado

Solicitud cautelar

Inicio de conciliación extrajudicial

Ejecución de la M. C

Caducidad de Medida Cautelar si no acude a centro de conciliación o incumple plazo.

2

Capítulo IV

LA CANCELACION COMO CAUSAL DE EXTINCIÓN DE LA

MEDIDA CAUTELAR

Otra forma de extinción de medidas cautelares es la cancelación de la medida que

se encuentra regulada en el artículo 630° del Código Procesal Civil, y que antes de

su modificatoria señalaba lo siguiente:

Conclusión de Conciliación extrajudicial

Interposición de demanda

2

“Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida

cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque hubiere sido

impugnada”.

Al respecto, algunos autores comentan la cancelación de la medida cautelar antes

de su modificatoria:

Para la doctora Marianella Ledesma Narváez7 señala que “la eficacia de la medida

cautelar va a estar condicionada a la existencia de una sentencia firme; pero en el

supuesto que hubiere sentencia en primera instancia que desestime la demanda,

la que es materia de apelación, la medida cautelar queda cancelada de pleno

derecho. Apréciese que el referente para levantar la medida es que se “desestime

la demanda”.

Para Rivas8, la cancelación de pleno derecho de la medida cautelar es porque esa

sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia del derecho que

justificó la medida cautelar, fundada solo en el nivel de la verosimilitud. Considero

que dicha cancelación puede resultar perjudicial para la parte beneficiada, desde

el inicio con la medida, porque se estaría condicionando el éxito de ella, a las

resuelto de la instancia y no a la culminación del proceso.

Por su parte, Ángeles Jove9 señala que, “dictada una sentencia desfavorable al

actor, la garantía debería ser alzada de oficio por el órgano jurisdiccional, ya que

desaparece la razón de su existencia: el proceso principal. La relación principal se

ha roto. La extinción se produce ipso iure por el mismo acto de dictar sentencia

absolutoria, puesto que la medida carece de objeto al no existir ya derecho

afirmado que deba ser cautelado…”.

7 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Los Nuevos Procesos de Ejecución y Cautelar. Editorial Gaceta Jurídica. Noviembre 2008. Pág. 86. Lima-Perú.

8 RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima, 2000, Pág.51.9 ÁNGELES JOVE, María. Medidas Cautelares innominadas en el proceso civil. José María Bosch Editor S.A., Barcelona. 1995. Pág. 319.

2

Posteriormente, el artículo 630° del Código Procesal Civil ha sido modificado por el

artículo único del D. Legislativo N° 1069, del 28 de junio de 2008 y actualmente

prescribe lo siguiente:

“Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la

medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiera sido impugnada.

Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de

la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca

contracautela de naturaleza real o fianza solidaria”.

Al respecto, el referido artículo con esta modificatoria corrige el supuesto de

cancelación de la medida cautelar, toda vez que anteriormente a la modificatoria,

cuando en un proceso cualquiera en primera instancia desestime la demanda, ello

produce automáticamente la cancelación de pleno derecho de una medida

cautelar ( o cómo erróneamente se denominaba por parte de la doctrina nacional

que se producía la caducidad de la medida cautelar, conceptualización

equivocada, toda vez, que la caducidad es una institución procesal relacionada

directamente con el transcurso del tiempo); es decir, estaba sujetada a una

condición determinada como era obtener sentencia en primera instancia que

desestime la demanda; situación que dejaba una profunda incógnita sobre el

resultado efectivo de la pretensión, dado que el demandado podía aprovechar

fácilmente esta circunstancia para ocultar y/o transferir el inmueble o mueble o

Interpuesta demanda principal

Se cancela la M. C aunque hubiera sido impugnada.

Solicitante mantiene la vigencia siempre que ofrezca contracautela y Juez lo acepte.

M . CCancelada

Declarada Infundada

M. C otorgada

2

derecho discutido a favor de un tercer adquirente, que en principio se consideraba

la transferencia o cesión se hacía de buena fe a título oneroso o gratuito, con la

principal finalidad de enervar el resultado final del proceso judicial, algunas veces

mediante contratos simulados.

En ese orden de ideas, el presupuesto de la cancelación de la medida cautelar es

que exista una sentencia de primer grado que declare infundada la demanda, es

decir una vez verificado este hecho se genera la cancelación de la medida

cautelar. Esta situación se justifica, en la medida que el Juez tiene certeza que al

demandante no le asiste el derecho que reclama. En ese sentido, tal decisión

repercute como efecto negativo en la medida cautelar concedida a favor del

demandante, toda vez que el presupuesto de apariencia del derecho

(verosimilitud) de la medida cautelar desaparece por lo resuelto en la sentencia de

primera grado.

Actualmente, el artículo 630° del Código Procesal Civil con la modificatoria agrega

que a pedido del solicitante el Juez puede mantener la vigencia de la medida

hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela

de naturaleza real o fianza solidaria.

Con esta modificatoria, se cumple con la finalidad que persigue la medida cautelar

como es el “asegurar el resultado final del proceso”, y la razón de la contracautela,

se justifica en la medida que habiendo certeza que al demandante no le asiste el

derecho que reclama, esta garantice el resarcimiento de los posibles daños que

pudiera causar con el mantenimiento de la medida cautelar. En ese sentido, el

Juez no está obligado a mantener la vigencia de la medida, sino es una facultad,

pero bajo el costo del solicitante

2

CONCLUSIONES

1. Las medidas cautelares son todas aquellas actuaciones o decisiones que,

sin prejuzgar del resultado final, de contenido positivo o negativo, que un

órgano de la Administración Pública o un juez o magistrado del poder

judicial, puede adoptar para que las resultas de la resolución administrativa

o judicial surtan plenos efectos para los interesados o para la parte

procesal. Para ello, se exige la concurrencia de dos requisitos: el fumus

boni iuris o apariencia de buen Derecho y el periculum in mora o

peligro/riesgo por el paso del tiempo.

2

2. El soporte de la tutela jurisdiccional está en el Derecho Natural, cuyas

normas tienen validez moral y jurídica, al margen de su recepción en norma

alguna. Por ello, y acorde con la dignidad humana, al ser la persona un fin

en sí mismo, es titular de derechos que le son o innatos, anteriores al

propio Estado y que por tanto son inalienables.

3. La extinción de las medidas cautelares debe entenderse como lo general, y

la caducidad, cancelación y extinción propiamente dicha, como las

especies.

4. Según nuestra legislación vigente, la caducidad se reconoce en la

redacción del artículo 636 del Código Procesal Civil, mientras que la

extinción está reconocida en el artículo 625 del mismo cuerpo normativo.

5. La regulación legal que tenía el artículo 630 del Código Procesal Civil venía

generando serios inconvenientes en su aplicación, por cuanto declarada la

extinción de la medida cautelar; solía ocurrir que cuando el resultado era

adverso para el demandado en la instancia revisora, esta parte ya había

dispuesto de los bienes o derechos que habían sido objeto de alguna

medida, causando con ello un grave perjuicio a las expectativas de éxito del

demandante, por lo que se hacía necesario que la tutela cautelar se

mantenga, en tanto, no se produzca una decisión definitiva, que haga que

la posibilidad de éxito desaparezca.

6. Con la modificatoria hecha por el Decreto Legislativo N.º 1069 al artículo

630 se mejoró en parte su regulación original, dado que permite solicitar al

Juez que mantenga la medida cautelar hasta que el Superior Jerárquico

resuelva, ante ello, cumplir con el requisito de la contracautela; con ello se

está garantizando una verdadera tutela cautelar en beneficio de los

accionantes y del sistema de justicia nacional, haciéndolo más efectivo y

2

mejorando en brindar seguridad jurídica a las partes; evitando la mala fe

procesal que amparaba el derecho.

7. La cancelación de la medida es una forma de extinción de las medidas

cautelares que se encuentra regulado en el artículo 630° el cual establece

una regla general y una excepción para que no se cancele la medida

cautelar; en ese sentido, la regla general de la cancelación de la medida es

que se declare infundada la sentencia de primer grado al demandante y la

excepción que si se declarase infundada la demanda esta puede

mantenerse si se ofrece contracautela suficiente para garantizar los

posibles daños que pueda ocasionar la medida cautelar.

8. En relación a la Ley N° 26639, esta ley no hace sino confirmar el atentado

contra la teoría cautelar, que insiste en pretender regular más medidas

cautelares en procesos en trámite o concluidos cuando sabemos que en

este segundo caso la medida dejó de ser cautelar para convertirse en

ejecutiva. Además agrava el problema en lo que se refiere a las medidas

inscritas, pues para la cancelación de la medida por caducidad exige tan

solo la declaración jurada de la parte interesada.

Es decir, el escenario es el siguiente: el demandado beneficiado con la

lentitud del sistema o con su propia conducta dilatoria y obstruccionaista

acude al registrador, para que con su sola declaración y verificando tan solo

el transcurso del tiempo proceda a levantar la medida cautelar sin

conocimiento del Juez ni por supuesto del demandado.

Por estos reclamos se expidió la Ley 28473, vigente desde el 19 de marzo

del 2005, con lo que se simplifica y reduce todo a su mínima expresión, ya

que no hace falta ir a buscar del proceso perdido, sino tan solo analizar

directamente la fecha en la que la cautelar fue ejecutado.

2

BIBLIOGRAFIA

MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ - LOS NUEVOS PROCESOS DE

EJECUCIÓN Y CAUTELAR

MARCELA MONTENEGRO CANNON - LA CAUTELA EN EL PROCESO

CIVIL

ADOLFO RIVAS - LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

PERUANO,

2

MARÍA ÁNGELES JOVE - MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN

EL PROCESO CIVIL

PERCY SALAS FERRO - REVISTA JUSTICIA Y DEMOCRACIA DE LA

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

MARIANO PELÁEZ BARDALES - EL PROCESO CAUTELAR

MARTEL CHANG, ROLANDO ALFONZO. ACERCA DE LA NECESIDAD DE LEGISLAR SOBRE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS EN EL PROCESO CIVIL. TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAGÍSTER EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL, UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

CALAMANDREI, PIERO. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

MARIAELENA LEDESMA NARVÁES – LAS MEDIDA SCAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL