TRABAJO DE INVESTIGACIÓN: “DEL CONTRATO DE CONCESIÓN …
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1 TRABAJO DE INVESTIGACIÓN: “DEL CONTRATO DE CONCESIÓN VIAL AL CONTRATO DE APP POR DISPONIBILIDAD DE LA INFRAESTRUCTURA Y CALIDAD DEL SERVICIO EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA VIAL EN COLOMBIA” Por: David Gómez Torres María Angélica Ruiz Restrepo Profesor: Dr. William Barrera Muñoz PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Asignatura “Contratación estatal” 08 de agosto de 2015.
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TRABAJO DE INVESTIGACIÓN:
“DEL CONTRATO DE CONCESIÓN VIAL AL CONTRATO DE APP POR
DISPONIBILIDAD DE LA INFRAESTRUCTURA Y CALIDAD DEL SERVICIO
EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA VIAL EN COLOMBIA”
Por:
David Gómez Torres
María Angélica Ruiz Restrepo
Profesor: Dr. William Barrera Muñoz
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
Asignatura “Contratación estatal”
08 de agosto de 2015.
NOTA DE ADVERTENCIA “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por qué las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
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Tabla de contenido.
Resumen…………………………………………………………………………………… 4
Introducción……………………………………………………………………………….. 6
Objetivos generales y específicos del proyecto de investigación………….................... 10
Capítulo I. Antecedente histórico de las Asociaciones Público Privadas………......... 12
1.1. Creación y desarrollo de las asociaciones público privadas en el mundo……….. 12
1.2. Implementación de las Asociaciones Público- Privadas en Colombia…...………. 14
1.3 Generaciones de Concesiones Viales…………….……………………………......... 20
Capítulo II. Definición, Características y Marco legal de las Asociaciones Público –
Privadas en Colombia…………………………………………………………………… 24
2.1. Definición de Asociación Público Privada………………………………………… 24
2.2. Características de las APP en Colombia………….……………………………….. 27
2.3 Clases de APP……………………………………………………….……………….. 31
2.4 Marco legal regulador de las APP………………………………………..……........ 32
2.5 Sectores de aplicabilidad de las APP………………………………….…………… 35
2.6 Restricciones en adiciones a los contratos de APP…………………………… …. 37
3
Capítulo III. El Concepto de la disponibilidad de la infraestructura y niveles de
servicios y estándares de calidad……………………………………………………….. 38
3.1 La disponibilidad de la infraestructura en los contratos de concesión de obra
pública respecto de la remuneración del concesionario……………………...………. 39
3.2 Conflictos en los contratos de concesión vial de tercera generación por la falta de
disponibilidad de la infraestructura dentro de los plazos......................................... 47
3.3 El concepto de la disponibilidad de la infraestructura y el servicio……………... 50
3.4 Eficiencia generada por el concepto de la disponibilidad de la infraestructura y el
servicio……………………………………………………………………………...…….. 65
Conclusiones.…………………………………………………………………………….. 67
Bibliografía………………………………………………………………………………. 70
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Resumen.
Debido al fracaso de las concesiones viales, fundamentadas en la tipología contractual
consagrada en el numeral 4 del artículo 32 del Estatuto de la Contratación Pública, en
especial aquellas que hicieron parte de la llamada “Tercera Generación de Concesiones
Viales”, el Estado colombiano reaccionó con la expedición de la Ley 1508 de 2012, por la
cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público-Privadas, se dictan
normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones, con el fin de poder contar
con una herramienta jurídica eficiente para la contratación de grandes obras de
infraestructura, en especial las relativas a la construcción de carreteras y autopistas, que
sirviera de catalizador para impulsar el desarrollo del país con la colaboración del sector
privado y la vinculación de capital y recursos provenientes de éste.
Este marco legal fundado en la experiencia de otros países, en los que se ha logrado con
éxito el desarrollo de infraestructura acorde a las exigencias de la época actual, trae consigo
nuevos conceptos e instituciones jurídicas, que merecen todo el interés del caso como
objeto de estudio. Uno de estos, fundamental a este esquema novedoso, es el concepto de la
disponibilidad de la infraestructura y el servicio, el cual resulta de vital importancia en la
ejecución de Asociaciones Público – Privadas, pues fue concebido como un elemento
necesario para sanear algunos de los problemas que aquejaron las concesiones estructuradas
bajo los parámetros de la Ley 80 de 19931. Es por esto que esta monografía pretende
determinar en qué consiste dicho concepto; cuál es su naturaleza jurídica; cuál es su
1 Ley 80 de 1993. “Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública”. Diario Oficial No. Diario oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993.
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finalidad y utilidad; qué comprende; y qué incentivos genera en el desarrollo de
infraestructura pública.
Palabras clave: Asociaciones Público – Privadas, infraestructura, disponibilidad, servicio,
concesiones.
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Introducción.
En Colombia se han implementado diferentes esquemas de contratación a través de las
últimas décadas, buscando un eficiente cumplimiento de los fines del Estado establecidos
por el constituyente de 1991 en la Constitución y en aras de maximizar la utilización de
recursos para obtener los mejores resultados en la prestación de servicios públicos y la
implementación de infraestructura para los habitantes del país. Además de lo anterior,
constantemente se busca la modernización y el progreso del Estado a través de la ejecución
de proyectos con particulares que garanticen un beneficio generalizado para todos los
individuos y para las partes de dichos contratos.
La Ley 1508 de 20122 establece en Colombia el régimen jurídico de las Asociaciones
Público Privadas que son definidas en su artículo primero como “un instrumento de
vinculación de Capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad
estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes
públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia,
riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el
nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.”
2 Ley 1508 de 2012. “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012.
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El esquema de las Asociaciones Público Privadas han sido el fundamento dogmático y
conceptual de la denominada la cuarta generación de contratación de concesiones de
infraestructura vial, que tiene como una de sus finalidades evitar que se volviera a repetir
lo ocurrido con las tres primeras generaciones de concesiones que se dieron en Colombia,
es decir, intenta prevenir : i) mala utilización de recursos púbicos por parte de los
contratistas privados, ii) atrasos de obra injustificados, iv) incumplimientos en la
financiación, v) mala calidad de los materiales utilizados para la construcción de
infraestructura, entre otros. También, intenta hacer una regulación más estricta de cómo
debe ser el proceso de desarrollo de la obra y de la prestación del servicio.
Para cumplir con su finalidad, la ley incorpora el concepto de la disponibilidad de la
infraestructura y del servicio, elemento característico e innovador de los contratos estatales
comprendidos dentro del esquema de Asociación Público-Privada que tiene una estructura
amplia y compleja, y comprende determinados elementos que deben delimitarse entre las
partes para lograr una adecuada ejecución del contrato.
Este concepto de disponibilidad implica que el privado asociado con el Estado, debe
cumplir con unos estándares de calidad y niveles de servicio previamente determinados en
la estructuración del proyecto, de acuerdo con los objetivos que el Estado busca cumplir
atendiendo al interés general y la realización de los fines del Estado. Como contrapartida a
la disponibilidad de la infraestructura y del servicio, el privado tiene derecho a recibir una
remuneración y, si se hubiere pactado, a percibir unos desembolsos de recursos públicos de
la Nación o de entes descentralizados, pero es necesario que se tenga claridad en lo que
implica lograr la disponibilidad para que pueda tener derecho a estos.
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La asignación de los riesgos en las Asociaciones Público-Privadas se hace en función de la
parte que está en mejor capacidad de administrarlos en consideración a factores técnicos y
financieros, tal como lo consagra el inciso 3 del artículo 4 de la Ley 1508 de 20123 que
establece lo siguiente:
“Estos instrumentos deberán contar con una eficiente asignación de riesgos, atribuyendo
cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando
mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad
de la infraestructura y la calidad del servicio.”
El concepto de disponibilidad no es ajeno a este criterio de asignación de riesgos, toda vez
que lo que se pretende con este concepto es que el privado cumpla diligente y
responsablemente con la determinación de los riesgos, su probabilidad de ocurrencia y los
costos de los mismos en la planeación y en la estructuración del proyecto en el que pretende
asociarse y colaborar al Estado, y que, con base en esto, determine cuáles son los costos y
gastos en que va a incurrir y cuál va a ser la rentabilidad del proyecto. Además, el privado
deberá cumplir al momento de la ejecución del contrato con una serie de indicadores,
estándares, criterios de carácter técnico y económico que permitan determinar si la obra de
infraestructura está o no disponible para ser usada y prestar el servicio. Por lo anterior, es el
privado quien conoce y determina cómo va a llevar a cabo el desarrollo y la ejecución del
proyecto en el que debe lograr los estándares de calidad y niveles de servicio, de manera tal
que logre cumplir con la disponibilidad de la infraestructura. Sin embargo, esto no implica
que el Estado se aparte del cumplimiento de su obligación de participar en la fase de
3 Ley 1508 de 2012. “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012.
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planeación contractual, estructuración y de realización de estudios detallados de los
proyectos, debido a que de esta manera podrá determinar, por un lado, si el proyecto que se
va a llevar a cabo responde a una necesidad y a un interés público, y por el otro, en el caso
particular de las Asociaciones Público-Privadas, qué riesgos se le transfieren al particular y
qué riesgos retiene el Estado, así como los criterios permiten entender si la infraestructura y
el servicio están disponibles. Así mismo, tanto el Estado como el privado deben conocer
con claridad qué se entiende por la disponibilidad de una infraestructura que se pretenda
desarrollar y los estándares de calidad y niveles de servicio que debe cumplir la obra.
Por último, puesto que el particular conoce y asume los costos de los riesgos asociados a la
disponibilidad y la forma como debe lograrla, y, además, tiene claro que para obtener la
remuneración de su inversión y acceder a los desembolsos de recursos públicos, debe
cumplir de manera diligente, responsable y ágil con sus obligaciones, se genera un
incentivo económico inherente al concepto de disponibilidad.
Conforme a lo anterior, en esta monografía se pretende hacer un análisis de la importancia
de la implementación del concepto de la disponibilidad de la infraestructura y el servicio en
el régimen legal de las APP con énfasis en los proyectos de infraestructura vial, para lo
cual, primero se hace un estudio general de las tres primeras generaciones de concesiones
viales de la Ley 80 de 1993 y de las Asociaciones Público Privadas, para delimitar su
concepto y determinar su origen histórico, sus características y el régimen legal que las
regula, y después se hará un análisis descriptivo del concepto de la disponibilidad de la
infraestructura y el servicio, para concluir con la explicación de la importancia de este
nuevo concepto en la contratación de infraestructura en Colombia.
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Objetivos generales y específicos del proyecto de investigación.
Objetivos:
General: el objetivo general de esta tesis es hacer un estudio descriptivo del concepto de la
disponibilidad de la infraestructura y el servicio que se presenta en los contratos de
Asociaciones Público-Privadas en proyectos de infraestructura vial, para determinar en qué
consiste este concepto, su naturaleza, elementos que lo componen y de qué manera se
generan incentivos para el cumplimiento de los contratos.
Así las cosas, si el socio privado y el Estado conocen claramente lo que el concepto de la
disponibilidad de la infraestructura y el servicio significa e implica en un contrato bajo
APP, se logrará con éxito su ejecución y se evitarán conflictos jurídicos posteriores que
afecten la prestación del servicio.
Específicos:
1. Hacer un recuento histórico del origen de las Asociaciones Público – Privadas y la
razón de su inclusión en la legislación colombiana.
2. Determinar qué son las Asociaciones Público-Privadas en Colombia y en qué consisten.
3. Investigar y determinar en qué consiste el concepto de la disponibilidad de la
infraestructura y el servicio en las APP.
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4. Investigar y analizar cuál es la naturaleza del concepto de la disponibilidad de la
infraestructura y el servicio en las APP.
5. Estudiar y establecer cuáles son las eficiencias que genera el concepto de la
disponibilidad de la infraestructura y del servicio.
6. Comparar el efecto de la aparición de la disponibilidad de la infraestructura y del
servicio con los contratos de concesión anteriores que no contenían este concepto.
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Capítulo I. Antecedente histórico de las Asociaciones Público-Privadas.
1.1. Creación y desarrollo de las Asociaciones Público-Privadas en el mundo.
A principios de la década del 80, en Europa se crea un nuevo esquema de contratación
pública, que buscaba mejorar las condiciones de infraestructura y calidad en la prestación
de servicios públicos, generando así bienestar para la economía y para la sociedad.4
Pero fue hasta la década del 90 que en Inglaterra se crea el concepto de “Private Finance
Iniciative” (PFI), el cual implica la participación de capital privado en proyectos estatales.
Éste es uno de los conceptos que comprende las “Public Private Paternship” o Asociaciones
Público-Privadas, en las cuales el Estado se vuelve socio de un privado para llevar a cabo
proyectos de largo plazo que suponen la prestación de servicios públicos o el desarrollo de
obras de infraestructura, entre otros.5
Este modelo se ha desarrollado a través del tiempo, por lo cual debe entenderse que una de
sus características principales es que es dinámico, es decir, el modelo cambia y se puede
ajustar dependiendo del momento histórico y las particularidades o necesidades propias de
cada país y de las diferentes legislaciones. No existen estándares exactos que determinen
cómo deben hacerse éste tipo de asociaciones, de hecho, actualmente, se encuentran varias
4 Engel, E., Fisher, R., Galetovic, A. (2014) “Economía de las Asociaciones Público - Privadas. Una guía Básica” Fondo de Cultura Económica de México. México D.F. Pag. 9 -10. 5 Yescombe E.R. (2007) “Public – Private Partnerships: Principles of Policy and Finance”. Elsevier. Inglaterra. Pág 9 – 10.
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clases de asociaciones entre el Estado y un particular, que se han creado en diferentes
países del mundo6. A continuación se muestran algunos tipos de APP7:
MODELO DE APP
1. BOT (Build, Operate, Transfer)
(Construcción, operación, transferencia del
bien)
Este esquema de app consiste en que el
contratista privado se compromete a través
de un contrato con el Estado, a construir,
mantener en la fase de operación y
posteriormente entregar la infraestructura
después del tiempo estipulado. En la etapa
de operación, el contratista retiene el valor
generado por el proyecto, con lo cual
financia el proyecto y recupera su inversión.
Después de la fase de operación la
infraestructura es revertida a la
Administración.
2. BOOT (Build, Own, Operate and Transfer)
(Construcción, propiedad, operación y
En este esquema, el particular celebra un
contrato con la Administración para
construir la infraestructura, encargarse de la
6 Harker, C. (2013) “Propuesta frente al manejo de riesgos en los proyectos APP en Colombia. Propuesta frente al manejo de riesgos en los proyectos APP en Colombia.” Tesis de Maestría. Universidad de los Andes. Bogotá. Pág. 15. 7 Harker, C. (2013) “Propuesta frente al manejo de riesgos en los proyectos APP en Colombia. Propuesta
frente al manejo de riesgos en los proyectos APP en Colombia.” Tesis de Maestría. Universidad de los Andes. Bogotá. Pág 17 – 18.
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transferencia) fase de operación, pero la diferencia con el
BOT es que el propietario de dichas obras
será el contratista privado, no el Estado.
3. BOO (Build, Operate and Own)
(construcción, operación, propiedad)
La diferencia de este esquema con los
anteriores, es que, si existe algún valor
residual del proyecto, será para el
Contratista privado.
4. DBFO (Design, Build, Operate and Transfer)
(Diseño, construcción, operación y
transferencia)
Es el modelo usado en el Reino Unido y en
este, el contratista se encarga de hacer el
diseño, la construcción, el mantenimiento y
la operación y la transferencia.
1.2. Implementación de las Asociaciones Público-Privadas en Colombia.
Para explicar la implementación de las Asociaciones Público – Privadas en Colombia,
resulta necesario hacer un breve análisis de su antecedente inmediato, que es el contrato de
concesión.
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El contrato de concesión ha tenido una evolución en el ordenamiento jurídico colombiano,
pasando de ser una mera modalidad de pago del contrato de obra pública8, a una tipología
contractual autónoma con claros elementos de su esencia que los diferencian de otras. 9
El Decreto – Ley 222 de 198310 no reguló el contrato de concesión como un contrato, sino
como una modalidad de pago de un contrato de obra pública. En su artículo 81 se estableció
la definición de contratos de obra pública y en el artículo 82 las diferentes modalidades de
pago existentes, como lo veremos a continuación:
“ARTICULO 81. DEL OBJETO DE LOS CONTRATOS DE OBRAS PUBLICAS - <DEROGADO POR EL ARTICULO 81 DE LA LEY 80 DE 1993>. Son contratos de obras públicas los que se celebren para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público. (…) ARTICULO 82. DE LAS FORMAS DE PAGO EN LOS CONTRATOS DE OBRA - <DEROGADO POR EL ARTICULO 81 DE LA LEY 80 DE 1993>. Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran: 1. Por un precio global. 2. Por precios unitarios, determinando el monto de la inversión. 3. Por el sistema de administración delegada. 4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y 5. Mediante el otorgamiento de concesiones.”11
8 Urueta Rojas, J. (2006) “El Contrato de Concesión de Obras Públicas.” Editorial Universidad del Rosario. Bogotá D.C., Pág. 169 – 172. 9 Matallana Camacho, Ernesto. “Manual de Contratación de la Administración Pública: Reforma de la Ley 80 de 1993.”2009. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 918 10 Decreto Ley 222 de 1983. “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” Diario oficial No. 36.189 de febrero 6 de 1983. Bogotá. 11 Decreto Ley 222 de 1983. “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” Diario oficial No. 36.189 de febrero 6 de 1983. Bogotá. Artículos 81, 82.
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En el decreto mencionado, se dispuso en el artículo 102 la definición de concesión de obra
pública, definiéndolo como un sistema de pago y no como un contrato autónomo, en donde
un concesionario se obligaba, por su cuenta y riesgo, a determinadas actividades como
construir, adicionar, restaurar o mantener una obra pública, que una entidad del Estado,
llamada Concedente, le otorgaba, a cambio del pago de un precio, es decir, una
remuneración por los servicios prestados. Esta remuneración podía darse a través de un
derecho o tarifa que se cobraba por la utilización de la obra a los usuarios, previa
autorización de la entidad, o una utilidad de dichos derechos o tarifas, así:
“ARTICULO 102. DE LA DEFINICION DEL CONTRATO DE CONCESION
DE OBRA PUBLICA - <DEROGADO POR EL ARTICULO 81 DE LA LEY 80
DE 1993>. Mediante el sistema de concesión una persona, llamada
concesionario, se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar,
mejorar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el
control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede
consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad
competente, el primero cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en
una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con
el producido de dichos derechos o tarifas.”12
Este esquema en el cual la concesión se estableció como una de las modalidades de pago de
los contratos de obra pública13, se rompió con la expedición de la Ley 80 de 199314, en
donde se estableció el contrato de Concesión como un contrato autónomo, en el cual se
12 Decreto Ley 222 de 1983. “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” Diario oficial No. 36.189 de febrero 6 de 1983. Bogotá. Artículos 102. 13 Decreto Ley 222 de 1983. “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” Diario oficial No. 36.189 de febrero 6 de 1983. Bogotá. Artículos 81, 82. 14 Ley 80 de 1993. “Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública”. Diario Oficial No. Diario oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993.
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permite el pago con aportes por parte del Estado y con recursos provenientes de los
usuarios, para que el concesionario preste, explote, organice, opere o gestione un servicio
público o para la construcción, explotación o conservación de una obra pública o bien
destinado al servicio público. Así se expresó en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80:
“ 4o. Contrato de concesión
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación,
operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio
público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una
obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la
obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se
le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o
porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que
las partes acuerden.”15
Además de lo anterior, el contrato de concesión fue regulado en diferentes leyes que
abarcaban una variedad de sectores que, por la ejecución de su objeto, necesitaban ser
regulados de manera especial. Esto sucedió por ejemplo con los sectores que a continuación
se enuncian:
Puertos Marítimos ( Ley 1 de 1991)
Transporte (Ley 105 de 1993)
15 Ley 80 de 1993. “Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.” Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993.Artículo 32, numeral 4.
18
Televisión (Ley 183 de 1995)
Servicios Públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994)
Servicio de energía (Ley 143 de 1994)16
El 10 de enero de 2012 se expidió la Ley 150817, en la que se estableció el régimen jurídico
de las Asociaciones Público - Privadas, se dictaron normas orgánicas de presupuesto y se
dictaron otras disposiciones. Si bien es cierto que el término de Asociación Público –
Privada es relativamente nuevo, no es menos cierto que la concesión mencionada
anteriormente, es una de las especies de asociación publico privada. Sin embargo, las
nuevas Asociaciones Público – Privadas establecidas en dicha ley, se diferencian de la
concesión principalmente por la incorporación del concepto de la disponibilidad de la
infraestructura y los niveles de calidad del servicio como elemento estructurante del
derecho del privado a recibir la contraprestación por su labor.
Esta ley fue expedida principalmente para corregir errores y buscar solución a las
problemáticas que se habían presentado en las diferentes generaciones de concesiones de
obra pública para el desarrollo infraestructura vial, y con el fin satisfacer las necesidades
propias de la economía colombiana. Esto, sin perjuicio de que fueran concebidas para el
desarrollo general de la infraestructura en otros sectores diferentes.
Lo anterior se evidenció en la exposición de motivos de la Ley 1508 de 2012, de la
siguiente manera:
16 Camacho Chahín, M. Bohórquez Zapata, L. (2002) “El contrato de concesión”. Trabajo de grado. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá D.C. 17 Ley 1508 de 2012. “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012.
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“Colombia requiere una infraestructura de transporte que esté a la altura de las necesidades
actuales del país. Su competitividad y capacidad de responder a los logros alcanzados en otros
ámbitos, demandan una expansión extraordinaria de la infraestructura de transporte, en el
corto plazo. Por tal razón es necesario expedir una Ley que remueva los obstáculos que
entorpecen su desarrollo, y promuevan una mayor eficacia en el sector.”18
El contrato de concesión en Colombia se utilizó para construir infraestructura en diferentes
sectores a través de todo el territorio nacional buscando promover el desarrollo económico
y la modernización. Por su parte, las primeras generaciones de concesiones viales se
hicieron a través de contrato de concesión contemplado en la Ley 80 de 199319, el cual es
una asociación del sector privado con el sector público para que el contratista diseñe,
construya, mantenga, rehabilite y opere, por un tiempo determinado, una carretera de orden
nacional cedida por el Estado. Un ejemplo de esto, es el Contrato de Concesión vial No.
002 de 2007, que se suscribió entre el Instituto Nacional de Concesiones y el Concesionario
Autopistas de la Sabana S.A., en el cual el objeto del contrato es el “Otorgamiento de una
Concesión para que el Concesionario, por su cuenta y riesgo, realice los Estudios y diseños
definitivos, gestión predial, gestión ambiental, financiación, construcción, mejoramiento,
rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial "Córdoba Sucre."20
Cuando se cumpliera el tiempo pactado en el contrato para la construcción, operación,
mantenimiento y rehabilitación de la infraestructura vial, la obra y los bienes directamente
18 Gaceta del Congreso. Proyecto de Ley 160 de 2011. Senado, No. 823, Jueves 3 de noviembre de 2011. 19 Ley 80 de 1993. “Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.” Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993. 20 Contrato de Concesión vial No. 002. Celebrado el 6 de mayo de 2007 entre el INCO y el Concesionario Autopistas de la Sabana S.A.
20
afectados a la misma eran revertidos al Estado21. El pago al contratista se hacía a través del
recaudo de peajes, desembolsos parciales de recursos de Estado y, en algunos casos,
soportes parciales por cubrimiento de ciertos riesgos, tal como se establece en la Ley 448
del 21 de julio de 199822, y en el Decreto Reglamentario 423 de 200123.
Como lo veremos más adelante, este modelo cambia con la promulgación de la ley de las
APP24. A continuación, se hará un recuento de las principales particularidades y contratos
que caracterizaron cada generación de concesión vial, pues, como ya se advirtió y más
adelante se profundizará, el desarrollo de las concesiones viales fue el principal causante de
la expedición de la Ley 1508 de 201225.
1.3. Generaciones de Concesiones Viales.
En 1992 el gobierno del ex presidente Cesar Gaviria buscó un modelo que permitiera
optimizar y aprovechar de una mejor forma los recursos que el Estado pretendía destinar a
la implementación de infraestructura de transporte. Es por lo anterior que, entre 1994 y
1996 se crea la llamada primera generación de concesiones viales en Colombia. En ésta, se
invirtieron aproximadamente $1.608.509 millones de pesos y se estructuraron diversos
21 Ley 80 de 1993. “Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.” Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993. “Artículo 19º.- De la Reversión. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.” 22 Ley 448 DE 1998. “Por medio de la cual se adoptan medidas en relación con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento público” Diario Oficial No. 43.345 de 23 de julio de 1998. 23 Decreto 423 de 2001. “Por el cual se reglamentan parcialmente las leyes 448 de 1998 y 185 de 1995.” Diario Oficial No. 44361 de marzo 19 de 2001. 24 Ley 1508 de 2012. “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012. 25 Ley 1508 de 2012. “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012.
21
contratos, entre los cuales se encuentran las concesiones viales de Santa Marta –
Paraguachon y Cartagena - Barranquilla26
El objeto de los contratos de esta primera generación fue el de construir, operar, administrar
y posteriormente revertir al Estado la infraestructura construida. Lamentablemente, por la
falta de experiencia, los proyectos no fueron estructurados ni desarrollados de la manera
adecuada.27 Los principales objetivos de esta generación de concesiones se contemplaron
en el CONPES 259728, pero desafortunadamente no se obtuvieron resultados positivos en
éstas concesiones viales. “Por lo tanto se consideró que las concesiones de la primera
generación fueron totalmente inconexas y dispersas. Las principales dificultades de la
primera generación de concesiones, comunes a los países que empezaron su sistema de
concesiones al mismo tiempo, son atribuibles a la inexperiencia del gobierno, la premura y
la limitada preparación del esquema. Los predios no estaban totalmente adquiridos al
comenzar la construcción y se presentaron retrasos y sobrecostos no previstos, dado que
no se contaba con licencias ambientales previas. La solvencia financiera de las firmas no
fue adecuadamente evaluada. Algunas de ellas no pudieron obtener financiación y por ello
se produjeron retrasos en el inicio de las obras.”29
Para el periodo comprendido entre los años 1995 a 1998, se estableció la segunda
generación de concesiones viales nacionales en Colombia, la cual fue pensada para que el
particular contratante estructurara, desarrollara, explotara, y prestara un servicio público. Se
26 Corporación Financiera del Valle. “Sector Carreteras” (1999). Recuperado el 15 de enero de 2015, de: http://www.corficolombiana.com/webcorficolombiana/Repositorio/informes/IS01021999.PDF.
27 Ibídem. 28 Departamento Nacional de Planeación. (1992, 15 de junio). Contratos de obra pública por el sistema de concesión. (Documento CONPES 2597.) Bogotá D.C., Colombia: DNP. 29 Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo. “Debates Presidenciales. Propuestas Económicas de los Candidatos CAF – Fedesarrollo”. Recuperado el 8 de enero de 2015, de: http://www.fedesarrollo.org.co/wp-content/uploads/2011/08/conc1.pdf
22
inició en 1995 siguiendo los lineamientos del CONPES 277530 del 26 de abril de 1995, con
sumas de inversión proyectadas por valor de $1.612.665 millones de pesos y se buscó
solucionar los problemas que se presentaron en la primera generación, así como hacer una
reforma en el tema de repartición de riesgos entre las partes.
En esta generación el riesgo de construcción recaía en un 100% en el concesionario y se
llevaron a cabo proyectos, como lo fueron Malla Vial del Valle del Cauca y El Vino –
Tobía Grande – Puerto Salgar – San Alberto.31
En estos proyectos se presentaron de igual forma problemas con la financiación de los
proyectos, socialización con las comunidades, temas prediales y demora en la construcción
de las obras.32
Ante tal situación, y con el fin de superar los problemas presentados en esta generación, a
través del CONPES 3045 de 199833 se creó la llamada tercera generación de concesiones
viales. En esta generación se pretendió, principalmente, superar los problemas de
repartición de riesgos que había generado enormes pérdidas de recursos y conflictos entre
el Estado y los Concesionarios. Además, se buscó promover el desarrollo de infraestructura
capaz de satisfacer las necesidades de transporte de personas y de bienes. También, se
transfirió el riesgo de diseño y el de la obtención del ingreso esperado en un 100% a los
contratistas privados y el riesgo de financiación era repartido entre las partes:
30 Departamento Nacional de Planeación. (1995, 26 de abril). Participación del sector privado en infraestructura física. (Documento CONPES 2775.) Bogotá D.C., Colombia: DNP. 31 Corporación Financiera del Valle. “Sector Carreteras” (1999). Recuperado el 15 de enero de 2015, de: http://www.corficolombiana.com/webcorficolombiana/Repositorio/informes/IS01021999.PDF. 32 Departamento Nacional de Planeación. (1999, 17 de agosto). Desarrollo de Concesiones Viales. (Documento CONPES 3045.) Bogotá D.C., Colombia: DNP. 33 Ibídem.
23
“Los contratos de 3ª generación ya están más organizados como negocios financieros en
lugar del negocio de construcción y están estructurados bajo ese esquema, es la
participación del sector privado con una inversión para ejecutar unas obras que el Estado
le va a pagar mediante unos peajes, tarifas o mediante cualquier otra modalidad de pago
que se acuerde cuya fórmula se establece en el contrato con unos riesgos que expresamente
se transfieren y que están claramente señalados en el contrato, con una reversión de las
obras al final.”34
Esta generación de contratación inició en 1998, en la que se concesionaron, entre otros
proyectos, Bogotá – Girardot, Córdoba – Sucre, Área Metropolitana de Bucaramanga,
Briceño – Tunja – Sogamoso.35
Esta generación de contratación tampoco cumplió a cabalidad con los objetivos planteados
por Estado, ya que también se presentaron incumplimientos en las entregas, corrupción y
mala calidad de la infraestructura, entre otros graves problemas. Por esta razón surge la
cuarta generación de contratación, la cual analizaremos en seguida36.
Para evitar que se volviera a repetir lo ocurrido con las tres primeras generaciones de
contratos de concesión vial, esto es i) mala utilización de recursos púbicos por parte de los
contratistas privados; ii) atrasos de obra injustificados; iii) incumplimientos en la
financiación; iv) mala calidad de los materiales utilizados para la construcción de
34 Vargas Jiménez, N. (2006) “Reseña de la gestión pública en las concesiones viales de Colombia y su impacto económico”. Bogotá D.C. 35 Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo. “Debates Presidenciales. Propuestas Económicas de los Candidatos CAF – Fedesarrollo”. Recuperado el 8 de enero de 2015, de: http://www.fedesarrollo.org.co/wp-content/uploads/2011/08/conc1.pdf 36 Departamento Nacional de Planeación. (2013, 20 de agosto). Proyectos Viales Bajo el Esquema de Asociaciones Público Privadas: Cuarta Generación de Concesiones Viales. (Documento CONPES 3760.) Bogotá D.C., Colombia: DNP.
24
infraestructura, entre otros, la cuarta generación de contratación (Esquema de asociaciones
Público- Privadas) intenta hacer una regulación más estricta de cómo debe ser el proceso de
desarrollo de la obra y de la prestación del servicio. Por ejemplo, se busca una adecuada
estructuración basándose en la valoración de la capacidad económica, jurídica y de
financiación del socio privado, así como también se debe hacer una verificación de su
experiencia, y, sobre todo, el mecanismo de pago que se hace al privado, está relacionado y
condicionado a la disponibilidad y el nivel del servicio de la infraestructura provista37.
Además, se establece un plazo máximo para la ejecución del contrato de 30 años, incluida
cualquier prórroga, a menos que de ser necesario por las características del proyecto, el
CONPES autorice un plazo superior. 38
Capítulo II. Definición, Características, Clases y Marco legal de las Asociaciones
Público – Privadas en Colombia.
2.1 Definición de la Asociación Público Privada
Es importante precisar que el concepto de Asociación Público – Privada no tiene una
definición concreta y absoluta que sea unánime en la doctrina a nivel mundial.39
37 Departamento Nacional de Planeación. (2013, 20 de agosto). Proyectos Viales Bajo el Esquema de Asociaciones Público Privadas: Cuarta Generación de Concesiones Viales. (Documento CONPES 3760.) Bogotá D.C., Colombia: DNP. 38 Ley 1508 de 2012. “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012. Artículo 6º “Plazo de los contratos para proyectos de asociación público privada. Los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada, tendrán plazo máximo de treinta (30) años, incluidas prórrogas. 6.1. Cuando de la estructura financiera, y antes del proceso de selección, resulta que el proyecto tendrá un plazo superior al previsto en el inciso anterior, podrán celebrarse contratos de asociación público privadas siempre que cuente con el concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES” 39Engel, E. Fisher, R. Galetovic, A. (2014). “Economía de las asociaciones público- privadas”. Fondo de Cultura Económica. Pg. 9. México D.F.
25
Este tipo de asociaciones permiten que el sector privado y el sector público creen un
vínculo para obtener beneficios recíprocos, por un lado, el privado: puede obtener una
ganancia económica o un beneficio generado por la actividad que realiza y, por el otro, el
sector público: puede cumplir más eficientemente con los fines del Estado establecidos en
la Constitución, a través de la construcción de infraestructura y de la prestación de bienes y
servicios40. Además, las APP son un mecanismo por medio del cual el Estado, puede
financiar proyectos a largo plazo con mayor facilidad a través de la participación del capital
privado en la financiación de dichos proyectos, programando de manera eficiente y dentro
del marco presupuestal del mediano y largo plazo, la gestión de las vigencias futuras que
asignará al proyecto a medida que el colaborador privado construya la infraestructura
respectiva y ponga a disposición del usurario los bienes y servicios asociados al bien
público.
Estas asociaciones buscan que se puedan planear y ejecutar proyectos participativos y
eficientes en diferentes sectores, que ayuden al desarrollo económico y social del país
implementando metas más ambiciosas que las que normalmente se pudieran cumplir,
cuando sólo existía la participación del Estado, para proveer servicios públicos e
infraestructura para todo un país.
Una de las definiciones más acertadas es la que hizo la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económicos (OCDE) quien las definió de la siguiente manera: “Acuerdo entre
el gobierno y uno o más socios privados (que puede incluir operadores y financiadores)
bajo el cual los socios privados proveen un servicio de manera tal que los objetivos de
40 Delmon, Jeffrey. “Private Sector Investment in Infraestruct: Project Finance, PPP Projects and Risk”. 2009. Second Edition. Kluwer Law International. New York City. Pag. 3.
26
provisión de servicios del gobierno se encuentren alineados con los objetivos de obtención
de utilidad del sector privado y donde la efectividad depende de una adecuada
transferencia de riesgos del sector privado”41
También existen otras definiciones de organismos y fondos privados que, aunque no sean
iguales, aciertan conjuntamente en la mayoría de características de dicho concepto. Un
ejemplo, es la definición que da el Banco Interamericano de Desarrollo al decir que: “Son
modalidades o esquemas de inversión a largo plazo que incorporan técnicas, distribución
de riesgos, objetivos y recursos entre el particular y el Gobierno. Su propósito es crear o
desarrollar infraestructura productiva de largo plazo. Es decir, se trata de contratos entre
el sector público y la iniciativa privada para la planeación, construcción, operación y
mantenimiento de obras de infraestructura pública de largo plazo, así como la prestación
de servicios relacionados con las mismas.”42
En Colombia, se buscó particularmente que la inversión privada aumentara y se vinculara
en proyectos de naturaleza pública, para poder generar progreso y enfrentar las necesidades
específicas de cada región, tomando como base, el contrato celebrado por las dos partes,
identificando plenamente los riesgos y los mecanismos de pago. Así, el legislador
41 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) (2008). Recuperado el 20 de diciembre de 2014, de: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DSTI/ICCP/IE(2012)1/FINAL&docLanguage=En. 42Banco Interamericano de Desarrollo (2009) “Asociaciones Público- Privadas. Agenda e incidencia de la industria de la construcción en México”. Recuperado el 15 de octubre de 2014, de: http://www.cmic.org/agendaindustria/AGENDA%20ASOCIACIONES%20PYP.pdf
27
Colombiano expidió la Ley 1508 de 201243, donde definió las Asociaciones Público –
Privadas en su artículo 1, de la siguiente manera:
“Son un instrumento de vinculación de Capital privado, que se materializan en un contrato
entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la
provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y
transferencia, riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la
disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.”
2.2 Características de las APP en Colombia.
En diferentes legislaciones se han presentado dificultades para determinar las características
de las APP, pero las que se nombrarán a continuación son las que común y generalmente se
presentan en las Asociaciones Público- Privadas. Es por lo anterior que podemos concluir,
que son las características de su esencia, las que las distinguen de otros tipos de
asociaciones.
a. El tiempo de los contratos para ejecución de proyectos de Asociaciones Público
– Privadas es considerado de largo plazo, es decir, en promedio más de 20
años: En la mayoría de países del mundo que han implementado este esquema de
inversión, se han hecho asociaciones para llevar a cabo proyectos que están
planeados para ser ejecutados en 3, 4 o 5 décadas. Lo anterior se puede explicar
gracias al concepto de equidad intergeneracional ya que: “el gasto derivado de la
construcción de infraestructuras o la prestación de servicios públicos complejos no
43Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”.” Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012.
28
tiene que ser soportado por el presupuesto vigente sino que se reparte a lo largo de
la vida útil del proyecto, distribuyendo el coste entre sucesivas generaciones de
contribuyentes”44. En Colombia no existe un plazo mínimo de acuerdo con el
artículo 6 de la Ley 1508 de 201245, pero sí se entiende que son contratos a largo
plazo, por lo que se establece un plazo máximo de 30 años para la realización de
estos proyectos, aunque si existe un concepto previo favorable del Consejo Nacional
de Política Económica y Social (CONPES) en la etapa de estructuración del
proyecto, podría llegar a autorizarse un plazo más extenso.
b. La financiación debe hacerse aunque sea en una mínima parte por el socio
privado. La naturaleza jurídica de estas asociaciones es precisamente que el capital
privado esté vinculado para poder hacer proyectos a largo plazo, que puedan ser
ejecutados con medios que faciliten su financiación y generen competitividad y
desarrollo para el país. En el artículo 1 de la Ley 1508 de 201246 establece la
definición de las APP, en donde se incluye que es esencial una vinculación de
capital privado al proyecto, de la siguiente manera:
“Definición. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de
vinculación de Capital privado, que se materializan en un contrato entre una
entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la
provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la
44 Dorrego, A y Martínez, F. (2009). “La colaboración público privada en la Ley de Contratos del Sector Público. Aspectos Administrativos y Financieros.” Madrid: La Ley. España. 45 Ley 1508 de 2012. “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012. 46 Ley 1508 de 2012. “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012.
29
retención y transferencia, riesgos entre las partes y mecanismos de pago,
relacionados con la disponibilidad del nivel de servicio de la infraestructura y/o
servicio.” (Negrilla y subraya fuera de texto original)
c. Pacto de determinados niveles de servicio y estándares de calidad con los que
debe cumplir el proyecto. En cada proyecto, las partes pactarán en el contrato un
determinado nivel de servicio y estándares de calidad, dependiendo cuál sea el
objeto y la finalidad de cada asociación. Es imposible hablar de unos esquemas
determinados y generales de estándares de calidad y niveles de servicio para todas
las APP, ya que éstos se tendrán que establecer de manera clara, explícita y
específica en los pliegos de condiciones de cada proyecto, dependiendo así de su
esencia y naturaleza. Dichos niveles y estándares tienen que ser posibles de cumplir
y deben ser acordes con las metas de cada proyecto.
d. Deben tener una eficiente asignación riesgos entre las partes.47
Se logra una eficiente asignación de riesgos cuando después de un proceso de
clasificación de riesgos, la parte que mejor pueda asumir un determinado riesgo, sea
quien lo soporte. Así se establece en el artículo 4º de la Ley 1508 de 201248:
“Artículo 4°. Principios generales. A los esquemas de asociación público privada les son
aplicables los principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de
sostenibilidad fiscal. Los esquemas de asociación público privada se podrán utilizar
cuando en la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo
beneficio o los dictámenes comparativos demuestren que son una modalidad eficiente o 47 Harker, C. (2013) “Propuesta frente al manejo de riesgos en los proyectos APP en Colombia. Propuesta frente al manejo de riesgos en los proyectos APP en Colombia.” Tesis de Maestría. Universidad de los Andes. Bogotá. 48 Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012.
30
necesaria para su ejecución. Estos instrumentos deberán contar con una eficiente
asignación de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor
capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los
mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del
servicio.” (Subraya y negrilla del autor)
En el documento CONPES 3760 del 201349 que establece los lineamientos básicos
generales de los proyectos viales bajo el esquema de Asociaciones Público –
Privadas - cuarta generación de concesiones viales -, incluyó los principios
establecidos en la Ley 1508 de 201250 y las principales prácticas internacionales en
materia de estructuración de proyectos, para corregir los errores que se presentaron
en las generaciones de concesiones viales pasadas. Una de las soluciones que se
plantea es:
“El concepto de riesgo, de forma general, es la probabilidad de observar una desviación,
positiva o negativa, en el comportamiento de una variable respecto de los posibles
resultados esperados. Dentro del desarrollo de este programa de concesiones viales de
cuarta generación, los riesgos se entenderán como la probabilidad de ocurrencia y el
posible impacto de diferentes eventos, que pueden materializarse durante la ejecución de
los proyectos, que afecten los flujos de costos y de ingresos. En concordancia con lo
anterior, para conseguir el desarrollo apropiado del programa, los riesgos deberán ser
asignados contractualmente a quien esté en mejor capacidad de administrarlos, y a quien
esté en mayor capacidad de gestionar los diferentes mecanismos de mitigación. Este
49 Departamento Nacional de Planeación. (2013, 20 de agosto). Proyectos Viales Bajo el Esquema de Asociaciones Público Privadas: Cuarta Generación de Concesiones Viales. (Documento CONPES 3760.) Bogotá D.C., Colombia: DNP. 50 Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012.
31
manejo eficiente de riesgos contractuales se traduce en la minimización de los costos de
mitigación, seguimiento y control de los mismos. En particular, en aquellos riesgos
retenidos por la Nación y que sean susceptibles de constituirse como obligaciones
contingentes.”51
2.3 Clases de APP.
En Colombia existen dos clases de Asociaciones Público – Privadas:
a. Asociación Público – Privada de iniciativa Pública. La idea de realizar un
determinado proyecto proviene de la Administración Pública y es el instrumento o
herramienta que tiene el Estado con el fin de llevar a cabo dichos proyectos para
cumplir con los fines establecidos en la Constitución. También, contará con la
participación de capital privado y el procedimiento de selección para esta clase de APP
es la licitación pública, así lo establece el artículo 12 del Decreto 1467 de 201252:
“Procedimiento de selección en proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa
pública. El procedimiento de selección para los proyectos de Asociación Público
Privada de iniciativa pública será el de licitación pública, señalado en el artículo 30 de
la Ley 80 de 1993 y en sus normas reglamentarias, salvo lo previsto en la Ley 1508 de
2012 y en el presente Decreto, o las normas que lo sustituyan, modifiquen o
adicionen.”
51 Departamento Nacional de Planeación. (2013, 20 de agosto). Proyectos Viales Bajo el Esquema de Asociaciones Público Privadas: Cuarta Generación de Concesiones Viales. (Documento CONPES 3760.) Bogotá D.C., Colombia: DNP. 52 Decreto 1467 de 2012. Departamento Nacional de Planeación “Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012”. Diario Oficial No. 48483 de 6 de julio de 2012.
32
b. Asociación Público – Privada de iniciativa Privada. A diferencia de la iniciativa
pública, en esta clase de APP es el privado quien tiene la responsabilidad de estructurar
el proyecto por su propia cuenta y riesgo, para luego presentarlo a la Administración a
fin de realizar el proceso de aprobación. 53
2.4 Marco legal regulador de las APP.
NORMA REGULACIÓN
Ley 80 de 199354. Estatuto General de la
Contratación de la Administración Pública.
Establece los principios rectores que rigen
la contratación en Colombia.
Ley 1508 de 10 de enero de 201255 Régimen jurídico de las Asociaciones
Público – Privadas.
Decreto No. 1467 de 6 de julio de 2012.56 Reglamenta la Ley 1508 de 2012.
Decreto Número 0100 de 25 de enero de
2013.57
Modificación de la conformación de la lista
de precalificados y de las condiciones para
53 Departamento Nacional de Planeación (2013) “Abecé de las Asociaciones Público Privadas”. Recuperado el 10 de noviembre de 2014, de :https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraestructu/ABC%20APP.pdf. 54 Ley 80 de 1993. “Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.” Diario oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993. 55 Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012. 56 Decreto 1467 de 2012. Departamento Nacional de Planeación “Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012”. Diario Oficial No. 48483 de 6 de julio de 2012. 57 Decreto 0100 de 2013. Departamento Nacional de Planeación “Por el cual se modifica el Decreto Número 1467 de 2012.” Diario Oficial No. 48684 de enero 25 de 2013.
33
la presentación de iniciativas privadas
Resolución 3656 de 2012 del
Departamento Nacional de Planeación.58
Establece parámetros para la evaluación del
mecanismo de asociación público privada
como una modalidad de ejecución de
proyectos de que trata la Ley 1508 de 2012
y el Decreto número 1467 de 2012.
Decreto 1610 de 30 de julio de 201359 Reglamenta el artículo 26 de la Ley 1508 de
2012. Hace referencia al límite anual de
autorizaciones, sectores y montos asignados
a para comprometer vigencias futuras para
los proyectos bajo el esquema de asociación
público privada.
Decreto 301 de 17 de febrero de 2014.60 Modifica lo establecido respecto del
derecho a retribuciones en proyectos de
APP y el desembolso de recursos públicos.
Decreto No. 1553 de 201461 Modifica el Decreto 1467 de 2012.
58 Resolución 3656 de 2012. Departamento Nacional de Planeación. “Por la cual se establecen parámetros para la evaluación del mecanismo de asociación público privada como una modalidad de ejecución de proyectos de que trata la Ley 1508 de 2012 y el Decreto número 1467 de 2012.” Diario Oficial 48651 de diciembre 21 de 2012. 59 Decreto 1610 de 30 de julio de 2013. Departamento Nacional de Planeación. “Por el cual se reglamenta el artículo 26 de la Ley 1508 de 2012.”. Diario Oficial 48867 de julio 30 de 2013. 60 Decreto 301 de 17 de febrero de 2014. Departamento Nacional de Planeación. “Por el cual se modifica el Decreto 1467 de 2012.”. Diario Oficial 49067 de febrero 17 de 2014.
34
Modifica lo establecido respecto del
derecho a retribuciones en proyectos de
APP, los sistemas de precalificación,
conformación de la lista de precalificados,
condiciones para la presentación de
iniciativas privadas, el registro único de
Asociaciones Público Privadas –RUAPP- y
la etapa de factibilidad, entre otros.
Decreto No. 2043 de 15 de octubre de
201462
Modifica el Decreto 1467 de 2012.
Modifica lo establecido respecto del
derecho a retribuciones en proyectos de
APP, los sistemas de precalificación,
conformación de la lista de precalificados,
condiciones para la presentación de
iniciativas privadas, el registro único de
Asociaciones Público Privadas –RUAPP- y
la etapa de factibilidad, entre otros.
Decreto No. 063 de 14 de enero de 201563 Reglamenta las particularidades para la
61 Decreto No. 1553 de 2014. Departamento Nacional de Planeación. “Por el cual se modifica el Decreto 1467 de 2012.”. Diario Oficial 492444. 62 Decreto No. 2043 de 15 de octubre de 2014. Departamento Nacional de Planeación. “Por el cual se modifica el Decreto 1467 de 2012”. Diario Oficial 49305.
35
implementación de Asociaciones Público
Privadas en el sector de Agua Potable y
Saneamiento Básico.
Decreto No. 1082 de 26 de mayo de 2015 Decreto Único y Reglamentario del Sector
Administrativo de la Planeación Nacional.
Por medio del cual se derogan y se
compilan, entre otros, Decretos
Reglamentarios en materia de Contratación
Estatal y Asociaciones Público Privadas.
2.5 Sectores de aplicabilidad de las APP.
La Ley 1508 de 201264 permite la posibilidad de que participen diferentes tipos de
inversionistas interesados, y que tanto los particulares como el Estado, puedan proponer
diferentes opciones para llevar a cabo el diseño, la construcción, la operación o el
mantenimiento de un proyecto de infraestructura; es por eso que se permite crear una APP
por iniciativa privada o por iniciativa pública. El capital privado se puede invertir en
diferentes tipos de proyectos y sectores como lo son: salud, educación, transporte,
carcelario, entre otros. Así lo ha establecido el Gobierno Nacional, el Departamento
Nacional de Desarrollo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público:
63 Decreto No. 063 de 14 de enero de 2015. Departamento Nacional de Planeación. “Por el cual se reglamenta el procedimiento de regularización de desarrollos legalizados y se dictan otras disposiciones". Diario Oficial 5540 de febrero 24 de 2015. 64 Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012.
36
“¿En cuáles sectores funcionan las Asociaciones Público Privada?
En infraestructura productiva. Conformada por todas aquellas obras físicas que permiten
elevar los niveles de producción y eficiencia de los sectores que componen la oferta
productiva de un país y que contribuyen al crecimiento de la economía. Ejemplos de
proyectos de este tipo se encuentran en el transporte, la movilidad urbana, las
comunicaciones y logística.
En infraestructura social. Está conformada por las obras y servicios relacionados que
permiten incrementar el capital social de una comunidad y su posibilidad de acceder a
mayores servicios y/o de mejor calidad. Hacen parte de la infraestructura social sectores y
proyectos en:
• Educación: colegios para preescolar, básica y media; establecimientos e institutos de
educación superior.
• Salud: hospitales, centros de salud primaria.
• Edificaciones públicas: edificación de oficinas públicas y de la rama judicial. • Deporte y
cultura: escenarios deportivos, artísticos y culturales.
• Defensa y penitenciaría: cárceles, centros de detención preventiva.”65
No obstante lo anterior, como ya se ha dicho este trabajo se centra en las APP en proyectos
de infraestructura vial.
65 Departamento Nacional de Planeación (2013) “Abecé de las Asociaciones Público Privadas”. Recuperado el 10 de noviembre de 2014, de :https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraestructu/ABC%20APP.pdf.
37
La novedad que se plantea con ésta figura jurídica, y que la diferencia de otras clases de
contratación pública en la que interviene el sector privado, como las concesiones anteriores
a la Ley 1508 de 201266, es que los aportes que realice el Estado, únicamente se van a
desembolsar una vez el contratista ponga en disponibilidad la infraestructura y los niveles
de servicio que fueron acordados entre las partes del contrato.
2.6 Restricciones en adiciones a los contratos de APP.
En la Ley 1508 de 201267 se regula el tema de las adiciones y prorrogas de los proyectos de
APP de iniciativa pública y se establece en el artículo 13 que las adiciones de recursos del
presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos
al proyecto, no podrán superar el 20% del valor del contrato pactado. Y las prórrogas en
tiempo deben ser valoradas por la entidad estatal competente, lo cual tiene como finalidad
que dichas prorrogas no sean excesivas y que se hagan en eventos en los cuales exista
realmente la necesidad de hacerlo. Así se ha establecido también en el CONPES 376068:
“3. Racionalidad en adiciones.
El Artículo 13 de la Ley 1508 de 2012 establece un límite al porcentaje de desembolsos de
recursos públicos para adiciones fijándolo en hasta un 20% del valor del contrato
originalmente pactado, o de los desembolsos públicos en el caso de iniciativas privadas,
corrigiendo en gran medida la posibilidad de suscribir adiciones que puedan ser excesivas.
Aun así, se deben adoptar mecanismos para el uso de la herramienta de la adición, para
66 Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012. 67 Ibídem. 68 Departamento Nacional de Planeación. (2013, 20 de agosto). Proyectos Viales Bajo el Esquema de Asociaciones Público Privadas: Cuarta Generación de Concesiones Viales. (Documento CONPES 3760.) Bogotá D.C., Colombia: DNP.
38
enfocarla en aquellos eventos en que realmente sea necesaria y así evitar obras
adicionales ejecutadas fuera del objeto contractual o sin el perfeccionamiento de todos los
requisitos.”
En cuanto a las adiciones en proyectos de iniciativa privada cuando requieren la
participación de recursos públicos, según el artículo 18 de la citada ley, no se podrá
adicionar más del 20 % del valor total de los desembolsos públicos inicialmente pactados.
Pero, cuando el proyecto de iniciativa privada no implique desembolsos de recursos
públicos, las adiciones serán por cuenta y riesgo del socio privado sin necesidad de
autorización, a menos que implique una modificación de las condiciones del contrato, caso
en el cual necesitará autorización de la entidad competente.
Capítulo III. El Concepto de la disponibilidad de la infraestructura y niveles de
servicios y estándares de calidad.
Habiéndose contextualizado y establecido el marco conceptual de las Asociaciones Público
- Privadas, es menester analizar en concreto el concepto de la disponibilidad de la
infraestructura y niveles de servicio, el cual constituye el objetivo fundamental de este
trabajo y cuyo estudio busca determinar su naturaleza jurídica y función económica.
Para esto, primero se hará un estudio del contrato de concesión de obra pública de
infraestructura vial, para determinar la transición entre este tipo de contrato estatal, que no
incluía este concepto, y la aparición de las Asociaciones Público - Privadas, que lo trajeron
a la vida jurídica. Después, se hará un breve análisis de los problemas presentados en los
contratos de concesión de obra pública en materia vial, que justificaron la adopción de las
Asociaciones Público - Privadas en Colombia. Y, por último, se hará un análisis integral de
39
dicho concepto en las Asociaciones Público - Privadas para determinar su naturaleza
jurídica y utilidad.
3.1 La disponibilidad de la infraestructura en los contratos de concesión de obra
pública respecto de la remuneración del concesionario.
En Colombia, el contrato de concesión tiene su origen en el numeral 4º del artículo 32 de la
Ley 80 de 199369, pues el Decreto 222 de 198370, anterior al Estatuto General de la
Contratación Pública Colombiana, lo reguló como una modalidad especial de pago del
contrato de obra pública71, tal como se expuso anteriormente. Por esto, sólo hasta la
aparición de la Ley 80 de 199372, el sistema de concesión pasó de ser una simple forma de
pago atada al contrato de obra pública, a tomar la posición de una tipología contractual
independiente y compleja, con una serie de elementos y rasgos característicos que lo
diferencian de otros contratos y lo han posicionado por más de 20 años como un contrato de
gran importancia para el desarrollo de la industria y la infraestructura del país.73
69 Ley 80 de 1993. “Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.” Diario oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993. 70 Decreto 222 de 1983. “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 36.189 de 6 de febrero de 1983. 71 Decreto 222 de 1983. “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 36.189 de 6 de febrero de 1983. 72 Ley 80 de 1993. “Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.” Diario oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993. 73 Al respecto, Alejandro Vanegas dijo: “Así sea obvio, debe mencionarse cómo el mecanismo de la concesión ha adquirido una importancia notable en los procesos de cumplimiento de las actividades propias de los fines estatales. Razones como la reducción de las labores a las cuales se vincula la gestión estatal, la imposibilidad de atender satisfactoriamente esas gestiones, la impericia técnica o la carencia financiera, hacen cada vez de mayor vigencia y empleo la concesión como mecanismo de solución de tales problema. Además, pareciera ser consustancial a los procesos de modernización de las organizaciones estatales.” Vanegas, A. (1996) “Garantías de los contratos de concesión y otros contratos a largo plazo en Colombia.” Seminario Internacional ‘El contrato de concesión y sus garantías’. Bogotá D.C.
40
La Ley 80 de 1993 definió el contrato de concesión de la siguiente manera:
Artículo 32 numeral 4º: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades
estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación,
operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al
servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada
prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que
puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le
otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en
general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” 74
Sin embargo, de manera más genérica se puede definir este contrato como “(…) la
atribución de un poder jurídico a un particular en una actividad que normalmente debe
cumplir la administración pública.”75
De lo anterior se desprende que la concesión es un derecho exclusivo que confiere el
Estado a un particular para la explotación de un bien público, la prestación de un servicio
público o la ejecución de una obra pública.
Como cualquier contrato, el contrato de concesión, sin importar el objeto material, supone
para el particular y para el Estado, tanto obligaciones como derechos correlativos. El
particular interesado en celebrar un contrato de concesión con el Estado, se ve motivado a
74 Ley 80 de 1993. “Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.” Diario oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993. 75 Urueta Rojas, J. (2006) “El Contrato de Concesión de Obras Públicas.” Editorial Universidad del Rosario. Bogotá D.C., Pág. 159.
41
hacerlo con el fin de recibir un beneficio o remuneración a cambio por la ejecución de unas
prestaciones a su cargo. Si bien es cierto que el Estado busca la participación de los
privados en la gestión de los negocios públicos con miras a que estos colaboren en la
consecución de sus fines, también lo es, que los particulares actúan motivados por su
interés en el desarrollo de actividades económicas, para maximizar sus beneficios, lo cual
genera eficiencias.76 Por su parte, el Estado obtiene un beneficio al lograr que un particular
experto desarrolle una obra o preste un servicio de la manera más eficiente y financie su
ejecución, de tal manera que le evita desarrollar actividades para las cuales no tiene la
capacidad técnica ni financiera.
Ahora bien, el análisis propuesto se centrará en el contrato de concesión de obra pública,
toda vez que fue el contrato utilizado en Colombia para el desarrollo de la infraestructura
vial nacional durante aproximadamente 20 años, para después pasar al examen de las
Asociaciones Público - Privadas77 y, en especial, al concepto de disponibilidad de la
infraestructura y niveles de servicio inmerso en este mecanismo jurídico de contratación.
El contrato de concesión de obra pública puede ser definido como “(…) un contrato de
colaboración del particular con el Estado, que participa de algunos rasgos de los
76 Ley 80 de 1993. “Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.”. Diario oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993. Artículo 3º. “De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” (Subraya y negrilla fuera de texto) 77 Departamento Nacional de Planeación. (2013, 20 de agosto). Proyectos viales bajo el esquema de asociaciones público privadas: cuarta generación de concesiones viales. Documento CONPES 3760. Bogotá D.C., Colombia: DNP.
42
contratos de obra y de gestión de función pública”.78 Y, también se puede decir que “Por
su parte, el objeto del contrato de concesión de obras públicas es mucho más complejo,
dado que en virtud de dicho acuerdo de voluntades la Administración pública o entidad de
derecho público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y
explotación, o solamente la explotación, de obras públicas o, en general, de aquellas obras
que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios
públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios
económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una
retribución consistente en la explotación del bien construido, que puede ser acompañado
de un precio.”79
De acuerdo con esto, el contrato de concesión de obra pública es un contrato complejo en
su totalidad, pues abarca no sólo la construcción de una obra pública, sino también la
gestión de un servicio público, e incluso en algunos casos, como ocurrió en materia de
infraestructura vial en Colombia, la financiación de la construcción de una obra.80
La financiación de la obra por parte del particular es un elemento importante con el cual se
dio inicio a la primera forma de vinculación de capital privado en la ejecución de obras
públicas en Colombia,81 para satisfacer la necesidad de recursos que tenía el Estado en el
78 Urueta Rojas, J. (2006) “El contrato de Concesión de obras públicas.” Editorial Universidad del Rosario. Bogotá D.C., Pg. 161. 79 Ibídem. Pg. 163 – 164. 80 Así lo ha expuesto el tratadista Juan Manuel Urueta Rojas: “(…) en la concesión de obra se requiere a un individuo apto para gestionar la financiación de la obra, la realización y explotación de la misma.”. Ibídem. Pg. 171. 81 En este sentido Catalina Harker ha dicho “En Colombia, antes de la ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, sólo existían como referencia en participación privada en infraestructura los contratos de Concesión, que si bien son una de las formas de desarrollo de APP, son apenas una de las tantas modalidades que existen en el mundo sobre las mismas, y además, tal como están concebidos en Colombia, carecen de los elementos y características definitorias de una APP (…)” Harker, C. (2013) “Propuesta frente al manejo de riesgos en los proyectos APP en Colombia. Tesis de Maestría. Universidad de los Andes. Bogotá D.C., Pg. 5 – 6.
43
desarrollo de infraestructura, lo cual, además, sirvió para determinar la contraprestación del
particular, e hizo que el contrato de concesión de obra pública fuera más bien un contrato
de financiación, que un contrato de construcción, y así se diferenció del contrato de obra
pública establecido en el Decreto Ley 222 de 1983.82
Sobre esto, el Consejo de Estado en Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil ha
sostenido que “Así las cosas, el concesionario ejecuta el proyecto de infraestructura con
los recursos que obtenga de la banca y/o de los socios, y como contraprestación debe
recibir una remuneración que le permita recuperar todos los costos en que incurra durante
la ejecución de la obra o durante su mantenimiento y operación, así como obtener una
utilidad o ganancia, y es por esto que el “precio” de la concesión está supeditado a la
estructuración o modelo financiero y al esquema de riesgos que se pacten en el contrato
respectivo.”83
Así, la remuneración en los contratos de concesión de obra pública está determinada por la
ejecución de actividades tendientes al desarrollo de la obra y por la financiación de estas
actividades por parte del concesionario. Es por esto que, los interesados en participar en una
licitación al momento de presentar su propuesta deben tener en cuenta, dentro de su modelo
financiero, todos los costos en que deben incurrir para ejecutar las obras y financiarlas, y
poder determinar el precio que esperan recibir por la explotación económica de la
concesión y por parte de la entidad pública concedente. A pesar de que el precio que se
debe pagar al concesionario recae sobre los particulares que obtienen un beneficio por la
82 Decreto Ley 222 de 1983. “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” Diario oficial No. 36.189 de febrero 6 de 1983. Bogotá D.C. 83 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, MP. Gustavo Aponte Santos. Concepto de 9 de febrero de 2006. Rad. 11001-03-06-000-2005-01674-00(1674).
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utilización del servicio público, la entidad concedente también puede hacer – en menor
medida- aportes públicos.84
En los contratos de concesión de obra pública en materia de infraestructura vial, en especial
aquellos que hicieron parte de la tercera generación, se estipuló un mecanismo de pago al
concesionario denominado ingreso esperado. Este concepto se entiende como la
remuneración que percibe el concesionario por todas las obligaciones a su cargo85 en el
contrato de concesión, el cual es establecido por este mismo cuando presenta su propuesta
en la licitación pública.
Para lograr este ingreso esperado el concesionario en conjunto con la entidad estatal
concedente deberá establecer un sistema de pagos. Normalmente, este sistema de pagos está
compuesto por una mezcla entre (i) recursos provenientes de recaudos de peajes pagados
por los usuarios, (ii) aportes estatales a través de vigencias futuras, (ii) compensaciones
tarifarias por riesgo tarifario y (iv) soporte parcial por reducción de ingresos y devaluación,
todos ellos sujetos a pago dentro de a un plazo determinado y a la consecución de la suma
de dinero propuesta por el concesionario como ingreso esperado. Así, con una fórmula
matemática, se compara el ingreso esperado con el ingreso generado (este es el ingreso
efectivamente logrado por el concesionario en un tiempo determinado), de tal manera que
uno y otro coincidan, y si esto sucede antes de finalizar el término de la concesión, se
84 En este sentido Urueta afirma que “En segundo lugar, se sostiene que en el contrato de concesión de obras públicas el coste de la obra recae principalmente en los usuarios de la misma, sin que por ellos no se puedan establecer “precios sociales” por la Administración concedente” Urueta Rojas, J. “El contrato de Concesión de obras públicas.” Editorial Universidad del Rosario. Bogotá D.C., Pg. 165 85 CONPES 3107 estableció que: “La evaluación de los proyectos o inversiones privadas en infraestructura, así como su estructura y viabilidad financiera se realiza sobre la base de una proyección probable de flujos, esto es, de los costos de construcción y operación, así como de los ingresos esperados. Estas proyecciones deben permitir repagar las fuentes de financiación, en las que se incluyen el capital de riesgo del inversionista y los empréstitos.” Departamento Nacional de Planeación. (2001, 3 de abril) “Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura.” (Documento CONPES 3107). Bogotá D.C., Colombia: DNP.
45
presentará una causal de terminación del contrato, o si una vez terminado el plazo de la
concesión no coincide el ingreso esperado con el generado, la entidad concedente pagará
una compensación al concesionario de acuerdo a como se haya estipulado en el contrato.
Sobre este punto no existe un manual específico al respecto, pues el artículo 30 de la Ley
105 de 199386 ordena que en cada contrato se pacte la fórmula de recuperación de inversión
del particular, por lo cual hay que analizar las cláusulas pertinentes en cada contrato de
concesión vial, pero para efectos de este trabajo se tomará el Contrato de Concesión GG
040 de 2004 celebrado entre el INCO – hoy la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) -
y la Sociedad Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A, el cual en su Cláusula 16
establece en lo siguiente:
“REMUNERACIÓN.
CLÁUSULA 16. INGRESO ESPERADO
El Ingreso Esperado es la suma propuesta por el Concesionario como remuneración para
cumplir el objeto del presente Contrato, suma equivalente a OCHOCIENTOS OCHENTA
Y DOS MIL MILLONES de Pesos de diciembre de 2002 (COL$ 882.000.000.000.oo) de
acuerdo con su Propuesta. Para verificar la obtención del Ingreso Esperado se comparará
éste con el Ingreso Generado, el cual se contabilizará así:
16.1 Desde la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución, las partes dejarán constancia
en actas mensuales del recaudo de Peaje en cada una de las estaciones del Proyecto,
86 Ley 105 de 1993. “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamentará la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones” Diario Oficial No. 41158 de 30 de diciembre de 1993.
46
discriminando el número de vehículos de cada categoría y las tarifas aplicadas a cada una
de ellas. Igualmente, en el acta se dejará constancia de la aplicación de la Compensación
Tarifaria prevista en la CLAUSULA 21 del presente Contrato, si a ella hubiere lugar. (…)
(…) El Ingreso Generado durante cada mes en la Etapa de Construcción y Rehabilitación
se calculará sumando los ingresos por Peajes, los Pagos del INCO- en la medida que los
recursos sean transferidos de la Subcuenta de Pagos de INCO a la Subcuenta Principal-
y las eventuales compensaciones por Soporte Parcial por Reducción de Ingresos y
Devaluación- Causadas aunque no se haya pagado- (…)87
Así las cosas, de lo anterior se puede observar que si bien la recuperación de la inversión y,
por ende, la remuneración del concesionario en estos contratos de concesión vial tiene un
mecanismo claramente establecido y que atiende a una lógica generación de ingresos, no se
sujeta a un nivel puntual de avance o desarrollo de la obra en un cronograma. Esto implica
que el concesionario recibe flujos de dinero provenientes de los peajes cobrados a los
usuarios, incluso desde antes de que empiece la construcción de la obra y recibe aportes de
la entidad concedente por medio de vigencias futuras extraordinarias, con independencia
del nivel de ejecución de la obra. Esto generó muchos conflictos entre las partes
contratantes, debido a que en varios de los contratos de concesión los concesionarios
reportaban niveles de ejecución de obra muy bajos con respecto a los tiempos transcurridos,
mientras seguían percibiendo sus ingresos de manera normal; así lo puso de presente la
87 Contrato de Concesión GG – 040 – 2004 entre el INCO –hoy ANI- y la Sociedad Autopista de Bogotá – Girardot S.A., Proyecto vial Bogotá – Bosa –Granada – Girardot. En el mismo sentido se pactó esta cláusula en el Contrato de Concesión 002 de 2006 entre el INCO – hoy ANI- y la Sociedad Autopistas de Santander S.A., Proyecto vial Zona Metropolitana de Bucaramanga, y el Contrato de Concesión 002 de 2007 entre el INCO – hoy ANI- y la Sociedad Autopistas de la Sabana S.A. (hoy Autopistas de la Sabana S.A.S)
47
Contraloría General de la República en varios de sus hallazgos, las interventorías de los
diversos contratos en sus informes y los supervisores de la ANI, tal como se explicará a
continuación.
3.2 Conflictos en los contratos de concesión vial de tercera generación por la falta de
disponibilidad de la infraestructura dentro de los plazos.
En los contratos de concesión vial de tercera generación son varios los conflictos que se
han presentado entre las partes y que han derivado en la instalación de tribunales de
arbitramento, los cuales hoy en día se encuentran en desarrollo. Sin embargo, uno de los
problemas más reiterado en la ejecución de los diferentes contratos (Vrg. Contrato – GG –
040. Bosa –Granada – Girardot, Contrato No. 002 de 2006 Zona Metropolitana de
Bucaramanga, Contrato No. 002 de 2007. Córdoba – Sucre) y que causa mayor interés para
el Estado, en especial la ANI, es el bajo nivel de avance en la ejecución de la obra con
respecto a los plazos contractuales, lo que impide tener la disponibilidad de la
infraestructura en los tiempos convenidos sin que el concesionario deje de percibir
ingresos, por lo que, dicho sea de paso, tampoco tiene mayores incentivos al cumplimiento.
Como consecuencia de este problema, la Contraloría en sus hallazgos advirtió que, ante tal
situación, y desde la perspectiva financiera, pues, como ya se ha dicho, este es un contrato
de carácter financiero, se estaba presentado un fenómeno conocido como el desplazamiento
48
de las inversiones88. Este concepto - que en absoluto es de carácter jurídico - consiste en
que si las previsiones iniciales sobre las fechas y las cantidades en las que se deben percibir
los ingresos se mantienen inalteradas, pero se aplazan las fechas inicialmente previstas para
los egresos, se incrementan tanto el Valor Presente Neto89 como la Tasa Interna de
88 Hallazgo CGR. No. 10. Desequilibrio financiero por Desplazamiento del cronograma de Obras de Adicional No. 2. Contrato Córdoba – Sucre. (2013) Agencia Nacional de infraestructura. Recuperado el 10 de diciembre de 2014, de: http://www.ani.gov.co/sites/default/files/plan_accion_2013_ani_trim1_260613.pdf
Sobre esto se ha dicho en los medios que: “Por desplazamiento del cronograma de obras, es decir obras que no se entregaron a tiempo sin que esto fuera ajustado al contrato, la concesión Córdoba - Sucre presenta un presunto detrimento patrimonial de 21 mil millones de pesos y Santa Marta - Paraguachón 19 mil 600 millones de pesos.
En la auditoría se identificaron 60 hallazgos fiscales, 162 disciplinarios, 22 penales y se realizó la apertura de 28 investigaciones preliminares. En sólo esta auditoría se encontraron irregularidades por 758 mil 705 millones de pesos.” Meridiano de Córdoba. Contraloría cuestiona. Recuperado el 02 de Julio de 2012, de: http://elmeridianodecordoba.com.co/monteria/item/6691-contralora-cuestiona-a-concesiones
Y, además, el Hallazgo No. 98. Administrativo, Disciplinario y Fiscal - Otrosí No.3 Desplazamiento del Cronograma “Vía Paralela Circunvalar de Montería”. El INCO acordó con el concesionario la modificación del cronograma previsto para la ejecución de la Vía Paralela a la Circunvalar de Montería que hace parte del Otrosí No.3, mediante acta suscrita el 15 de octubre de 2009, variación que implica que el concesionario no ejecutara las obras de construcción y mantenimiento rutinario y periódico en las fechas y condiciones inicialmente previstas. Dado que el Estado, a través del componente financiero del otrosí, remunera al concesionario por el cumplimiento de sus obligaciones desde la fecha inicialmente prevista, la modificación del cronograma genera un desequilibrio financiero en contra del Estado y a favor del concesionario en un monto estimado de $4.890 millones ($ de 2005) que indexados a pesos de diciembre de 2011 corresponden a $6.347 millones.” Informe de Auditoría (2012). Agencia Nacional de Infraestructura. Recuperado el 10 de diciembre de 2014, de: http://www.ani.gov.co/sites/default/files/informe_de_auditoria_ani_2011_0.pdf
También, el Hallazgo 205. Administrativo y Fiscal - Construcción, Operación y Mantenimiento de la Estación de Pesaje Fija de Rionegro. Al momento de hacer una visita a la concesión (21 al 23 de noviembre de 2011), la CGR encontró en funcionamiento solamente una de las dos estaciones de pesaje fijas, la correspondiente a Lebrija, en Rionegro no se ha construido, y la estación de pesaje móvil se encuentra operando pero no cumple con las especificaciones dadas en el contrato de concesión, además de estar prestando servicio en un solo sentido de la vía, contrario a lo pactado en el contrato de concesión. Con ello se está configurando un presunto detrimento al patrimonio estatal en cuantía de $3.017 millones a diciembre 31 de 2011, correspondientes a los costos de operación y mantenimiento de la estación de pesaje, aclarando que esta cifra seguirá aumentando hasta el momento en que el concesionario cumpla con su obligación contractual de entregar la estación de pesaje fija de Rionegro, momento en el cual debe renegociarse el modelo financiero desplazando el valor de la inversión al momento en el que finalmente se realice.” Informe de Auditoría (2012) Agencia Nacional de infraestructura. Recuperado el 10 de diciembre de 2014, de: http://www.ani.gov.co/sites/default/files/informe_de_auditoria_ani_2011_0.pdf
89 Daniel Armando Chicaiza lo define de la siguiente manera: “El valor presente neto (VPN) es uno de los métodos que se utilizan para evaluar proyectos de inversión a largo plazo. El valor presente neto permite determinar si una inversión cumple con el objetivo básico financiero: maximizar la inversión El valor presente neto evalúa si una inversión puede incrementar o reducir el capital de una empresa. Ese cambio en el valor estimado puede ser positivo, negativo o, por el contrario, no darse, es decir permanecer
49
Retorno90, lo que no es otra cosa que una mayor rentabilidad para el inversionista no
contemplada inicialmente, sino producida por la demora o aplazamiento de los flujos de
egresos.
Debido a esta situación, la ANI, en atención a los conceptos de la Contraloría, observó que
fueron varios los proyectos concesionados en los que los concesionarios, por cualquiera que
fuera la razón, retardaron los flujos de egresos, es decir las inversiones en capex91,
generando una mayor rentabilidad del proyecto, lo cual, a su turno, tuvo como
consecuencia atrasos en la entrega de la infraestructura.
La doctrina no ha sido ajena frente a este asunto. Juan Pablo Araujo y Ana Cristina Sierra
en su artículo “Concesiones de Cuarta Generación. Impacto sobre los Seguros de
Cumplimiento”, contrastando las Asociaciones Público Privadas con el contrato de
concesión tradicional dijeron “Como se indicó, las concesiones, por expresa disposición
del Artículo 2 de la misma Ley citada, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas
de asociación público privadas, aunque algunos doctrinantes consideran que esta igual. Si es positivo, el capital tendrá un incremento equivalente al monto del valor presente neto. Si es negativo, a la empresa reducirá su patrimonio en el valor que arroje el VPN. Si el resultado del VPN es cero, la empresa no modificará el monto de su valor.” Chicaiza, D. (2013). “Finanzas para no financieros. El caso colombiano”. Editorial Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá D.C., Pg. 47. 90 “La tasa interna de retorno (TIR) equivale a la tasa de interés producida por un proyecto de inversión con pagos (valores negativos) e ingresos (valores positivos) y que ocurren en periodos regulares de tiempo. Evaluar un proyecto por TIR consiste en encontrar la tasa de interés en la que se cumplan las condiciones básicas para iniciar o aceptar un proyecto de inversión: “obtener una rentabilidad positiva”. Ibídem. Pg. 49. 91 “Capital Expenditures son inversiones de capital que crean beneficios. Una Capex se realiza cuando un negocio invierte tanto en la compra de un activo fijo como para añadir valor a un activo existente con una vida útil que se extiende más allá del año imponible. Los CAPEX son utilizados por una compañía para adquirir o mejorar los activos fijos tales como equipamientos, propiedades o edificios industriales. En contabilidad, un CAPEX es añadido a una cuenta de activos (capitalización) y por ende incrementando el valor base del activo (el coste o valor de un activo ajustado por motivos impositivos).” García, P. (2012). “Colección Finanzas. Análisis de las Inversiones”. Recuperado el 12 de diciembre de 2014, de: http://pablogarciaestevez.com/CF8%20Analisis%20de%20inversiones.pdf
50
asociación es un contrato distinto al de concesión. Por ejemplo, El Doctor Carlos Andrés
Sánchez García sostiene esa tesis, sustentando que: Esta aproximación difiere
sustancialmente de la de modelos de concesión en los que el concesionario recibe ingresos
(por ejemplo, peajes) independientemente de la terminación (disponibilidad) de la obra, lo
cual genera un fuerte incentivo al desplazamiento de la inversión en el tiempo para reducir
los aportes privados de capital.”92
En ese orden de ideas, el problema del desplazamiento de las inversiones no es un asunto
de menor importancia. Bastantes traumatismos se presentaron en la ejecución de los
contratos de concesión de tercera generación, por vía de ejemplificación se pueden citar los
contratos GG-040-2004 –Concesión Bosa – Granada - Girardot, No.002 de 2006 - Zona
Metropolitana de Bucaramanga, No.002 de 2007 – Concesión Córdoba - Sucre -, No. 008
de 2007 Ruta Caribe, entre otros, los cuales se encuentran en procesos arbitrales que buscan
dirimir varios conflictos, incluidos los desplazamientos de las inversiones.
3.3 El concepto de la disponibilidad de la infraestructura y el servicio.
Para abordar el concepto de la disponibilidad de la infraestructura y el servicio, primero se
hará un planteamiento general sobre lo que significa la disponibilidad de la infraestructura
y el servicio, para posteriormente analizarlo y contextualizarlo dentro de las APP y por
último, se determinará la naturaleza jurídica de este concepto.
92 Araujo, J y Sierra, A. (2013) “Concesiones de Cuarta Generación. Impacto sobre los Seguros de Cumplimiento.” Recuperado el 12 de diciembre de 2014, de: http://www.fasecolda.com/files/7213/9101/0225/parte_i.captulo_4_concesiones_de_cuarta_generacin_e_impacto_sobre_los_seguros_de_cumplimiento.pdf
51
El Diccionario de la Real Academia define disponibilidad como “cualidad o condición de
disponible”93 y, a su turno, disponible como “Dicho de una cosa: que se puede disponer
libremente de ella o que está lista para usarse o utilizarse.”94 Entonces, de manera general
se puede decir que la disponibilidad de la infraestructura y el servicio, no es nada diferente
a poder utilizar o usar la infraestructura de manera efectiva, útil y oportuna, sin más
limitaciones que las que se desprendan de su naturaleza, y a que la prestación de los
servicios asociados sea continua y eficiente para que las personas tengan un acceso
expedito a éstos y no se impongan limitaciones innecesarias.
Empero, este concepto que parece tan simple y bastante obvio, dentro del contexto de las
APP es mucho más complejo y sofisticado, con muchas implicaciones para las partes, pues
no sólo define cómo debe ser la infraestructura y/o el servicio en obras de gran tamaño y
complejidad, para que se entienda disponible, sino que también supone la estructuración de
un sistema de distribución de riesgos y condiciona el pago de la remuneración del socio
privado.95
93 Real Academia Española. Diccionario de la Real Academia. Recuperado el 10 de diciembre de 2014, de: http://lema.rae.es/drae/?val=disponibilidad 94 Real Academia Española. Diccionario de la Real Academia, Recuperado el 10 de diciembre de 2014, de: http://lema.rae.es/drae/?val=disponible 95 “El papel fundamental de las APPS es diferir el pago de la obra a través de vigencias futuras, atrayendo inversionistas privados para que estos financien la ejecución del proyecto y después reciban los pagos correspondientes que se acordaron contractualmente, supeditados al cumplimiento de ciertos niveles de servicio y a la provisión de los que se acuerden, incluyendo la remuneración del capital invertido a través de una tasa interna de retorno (WACC, o costo promedio ponderado de capital). Lo anterior, con un elemento fundamental: permitir efectuar transferencias de riesgos del sector público al sector privado, buscando que quien esté en mejores condiciones de asumir el riesgo sea quien lo retenga.” Baquero, A. (2014) “La estructuración de Asociaciones Público – Privadas sostenible: Reflexiones sobre algunos aspectos estructurales.” En revista Temas de Derecho Administrativo: “Estudios sobre el régimen de las asociaciones público-privadas” Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., Pg. 17.
52
En las APP, el sistema de remuneración es quizás el elemento característico que las
diferencia sustancialmente de otros contratos, en especial del contrato de concesión, sin que
por ello se entienda que es un tipo contractual, porque, como ya se ha dicho96, se trata de un
esquema o instrumento para desarrollar un contrato. Este sistema hace que realmente sean
un instrumento o vehículo de vinculación de capital privado para la financiación de la
infraestructura y/o servicio públicos, pues condiciona la remuneración del socio privado a
la disponibilidad y al cumplimiento de unos niveles de servicio.97
Así, el Decreto 1467 de 201298, que reglamenta la Ley 1508, define el concepto de
disponibilidad en su artículo 4° de la siguiente manera: “Disponibilidad de la
infraestructura. Para efectos del presente decreto, la infraestructura está disponible
96 Tal como se especificó en los capítulos 3.1 y 3.2 97 Ley 1508 de 2012. “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012. Artículo 1. “Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.” (Subraya y negrilla fuera de texto original) “En este nuevo esquema se modifica la forma de pago que históricamente se ha utilizado en Colombia, y se reemplaza por un nuevo sistema, utilizado en países como Estado Unidos, España y México, denominado pago por disponibilidad. En los nuevos proyectos el pago o la retribución a la cual tiene derecho el contratista particular que colabora con el Estado solo se hace en la medida en que la obra esté disponible. Así lo establece el Artículo 5 de la Ley 1508 de 2012, cuando indica: El derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento.” Araujo, J y Sierra, A. (2013) “Concesiones de Cuarta Generación. Impacto sobre los Seguros de Cumplimiento.” Recuperado el 12 de diciembre de 2014, de: http://www.fasecolda.com/files/7213/9101/0225/parte_i.captulo_4_concesiones_de_cuarta_generacin_e_impacto_sobre_los_seguros_de_cumplimiento.pdf 98 Decreto 1467 de 2012. Departamento Nacional de Planeación “Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012”. Diario Oficial No. 48483 de 6 de julio de 2012.
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cuando está en uso y cumple con los niveles de servicio y los estándares de calidad
establecidos en el respectivo contrato.”
Por su parte, el Departamento nacional de planeación lo ha definido así: “2. Disponibilidad,
Estándares de Calidad y Nivel de Servicio. Se entiende que la infraestructura se encuentra
disponible cuando está en uso y cumple con los estándares de calidad y niveles de servicio.
A su vez, el uso se define como la capacidad de los activos para prestar sus servicios
asociados de manera efectiva y oportuna de acuerdo con las condiciones consignadas en el
contrato de concesión. Es de anotar que cuando una entidad pública decide
unilateralmente, y por razones no atribuibles al concesionario, no utilizar una
infraestructura terminada, ésta debe ser considerada como disponible para los efectos de
la remuneración del inversionista privado. El concepto de “estándar de calidad” se asocia
a las características de la infraestructura mientras que el “nivel de servicio” se refiere
únicamente a las condiciones en las que los servicios asociados a la infraestructura son
prestados.”99
De acuerdo con esto, la disponibilidad de la infraestructura y el servicio está ligada al
cumplimiento de unos parámetros o indicadores, por lo cual es de vital importancia que en
los contratos desarrollados bajo el esquema de APP, en la estructuración, desde la etapa de
prefactabilidad en adelante, se haga un esfuerzo especial en establecer con claridad cuáles
son los parámetros que permiten determinar cuándo una obra está disponible, y definir una
distribución de riesgos, pues si no se tiene claridad sobre estos asuntos, pueden surgir
99 Departamento Nacional de Planeación. (2014). “Nota Técnica 3 – Indicadores De Niveles De Servicio Y Estándares De Calidad” Recuperado el 10 de diciembre de 2014, de: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraestructu/Nota%20T%C3%A9cnica%201.pdf
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controversias entre las partes.100 Estos parámetros y estándares variarán en función del
sector en que se ejecuta el contrato instrumentalizado bajo una Asociación Público Privada.
Los parámetros han sido denominados estándares de calidad y niveles de servicios. El
Decreto 1467 define el primero de ellos como las “Características mínimas inherentes al
bien o servicio objeto del contrato”, y el segundo, como la “Condición o exigencia que se
establece para un indicador de gestión para definir el alcance y las características de los
servicios que serán provistos.”101. Además, trae unos lineamientos o características
genéricas, que sirven de orientación a las entidades para la definición de ellos en la
estructuración de los proyectos bajo APP. El artículo 6° reza así “Niveles de Servicio y
Estándares de Calidad. Los niveles de servicio y los estándares de calidad definidos en los
contratos para la ejecución de proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada
deberán responder a las características de cada proyecto y ser:
6.1 Específicos
6.2 Medibles
6.3 Viables
6.4 Pertinentes
100“Cabe anotar que la definición de los niveles de servicio y estándares de calidad se van ajustando y profundizando de acuerdo con el avance de la estructuración. Es así como en la etapa de pre factibilidad, el estructurador debe concentrarse en la definición clara y específica de los principales servicios requeridos por la entidad pública, y a partir de allí, en la creación de indicadores que permitan medir la satisfacción de esas necesidades.” Departamento Nacional de Planeación. (2014). “Nota Técnica 3 – Indicadores De Niveles De Servicio Y Estándares De Calidad” Recuperado el 10 de diciembre de 2014, de: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraestructu/Nota%20T%C3%A9cnica%201.pdf 101. Decreto 1467 de 2012. Departamento Nacional de Planeación “Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012”. Diario Oficial No. 48483 de 6 de julio de 2012. Artículo 2
55
6.5 Oportunos”102
Asimismo, los estándares de calidad y niveles de servicio deben ser susceptibles de
medición, para que la entidad pueda tener certeza de que se han cumplido y, por lo tanto, la
infraestructura y el servicio se consideren como disponibles. Esta medición se hace a través
de los indicadores de gestión, los cuales, a su vez, serán definidos por la entidad contratante
o, mejor dicho, el socio público, de tal manera que cuente con información suficiente para
determinar el cumplimento y la satisfacción de los resultados obtenidos.103
Cabe anotar que los indicadores de gestión tienen una gran relación con las características
de los estándares de calidad y niveles de servicios, citados anteriormente. Por esto, para que
los estándares de calidad o niveles de servicio sean: i) específicos: deben reflejar que el
indicador de gestión es concreto y preciso; ii) medibles: deben reflejar que el indicador de
gestión es evaluable y cuantificable y que se refiere a algo observable y real; iii) oportunos:
deben reflejar que el indicador de gestión se mide en el momento apropiado; iv)
pertinentes: deben reflejar que el indicador de gestión es adecuado para cumplir su objetivo.
v) viables: deben reflejar que el indicador es susceptible de llevarse a cabo o concretarse.
Ahora bien, la consagración del concepto de la disponibilidad de la infraestructura y el
servicio tiene como finalidad sanear y solucionar, principalmente, el desplazamiento de las
inversiones, que, como ya se advirtió arriba, se presentó de manera generalizada en las
Concesiones, en especial en las de tercera generación. Así, se incentiva al socio privado al
102 Ibídem. Artículo 6. 103 Ibídem.
56
cumplimiento ágil y oportuno del objeto del contrato que ejecuta, sin afectar la calidad y
condiciones de éste, pues los niveles y estándares de calidad están preestablecidos.
Este incentivo o estímulo se genera como consecuencia del sistema de pagos condicionado
a la disponibilidad sujeta al cabal cumplimiento de los estándares de calidad y niveles de
servicio, aun cuando excepcionalmente puede pactarse el derecho a retribución por
etapas.104 Es decir, sólo hasta que el socio privado logre la disponibilidad de la
infraestructura y el servicio, o cuando logre la disponibilidad de una unidad funcional105,
podrá tener derecho a la remuneración, previa verificación de la entidad contratante. Así, el
socio privado sabe que no recuperará la inversión ni recibirá utilidades y encarecerá los
costos de la financiación hasta tanto no ejecute y cumpla con la disponibilidad de la
104 Decreto 1467 de 2012. Departamento Nacional de Planeación “Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012”. Diario Oficial No. 48483 de 6 de julio de 2012. “Artículo 5°. Derecho a retribuciones en proyectos de Asociación Público Privada. Modificado por el art.1, Decreto Nacional 301 de 2014, Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 1553 de 2014, Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2043 de 2014. En los proyectos de Asociación Público Privada el derecho a retribuciones está condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad.”
Excepcionalmente, en los contratos para ejecutar proyectos de Asociación Público Privada podrá pactarse el derecho a retribución por etapas, previa aprobación del Consejo Nacional de Política Fiscal (Confis) o quien haga sus veces a nivel territorial, la cual procederá una vez el proyecto se encuentre totalmente estructurado. Dicha aprobación se analizará en la sesión a la que se hace referencia en el artículo 26 de la Ley 1508 de 2012 y cuando:
5.1 El proyecto haya sido estructurado en etapas contemplando unidades funcionales de infraestructura, cuya ejecución podría haberse realizado y contratado en forma independiente y autónoma, y la unidad que se va a remunerar esté disponible y cumpla con los niveles de servicio y estándares de calidad previstos para la misma.
5.2 El monto del presupuesto estimado de inversión de la unidad funcional de infraestructura sea igual o superior a ciento setenta y cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (175.000 smmlv).”
105La unidad funcional es el “Conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones indispensables para la prestación de servicios con independencia funcional, la cual le permitirá funcionar y operar de forma individual cumpliendo estándares de calidad y niveles de servicio para tal unidad, relacionados con la satisfacción de la necesidad que sustenta la ejecución del Proyecto de Asociación Público Privada.” Decreto 1467 de 2012. Departamento Nacional de Planeación “Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012”. Diario Oficial No. 48483 de 6 de julio de 2012. Artículo 2, inciso 9.
57
infraestructura y el servicio. Es por esto, que es inviable que se genere el efecto
desplazamiento de las inversiones, toda vez que si no percibe ingresos, no tiene sentido
demorar los egresos; por el contrario, en la medida en que más rápido haga las inversiones
necesarias, podrá empezar a recibir sus ingresos en los tiempos establecidos.
Por otra parte, la remuneración del socio privado está compuesta por aportes públicos, los
cuales pueden ser desembolsos de recursos públicos u otros aportes del Estado. Los
primeros, son aquellos que provienen de Fondos Públicos o del Presupuesto General de la
Nación, del Presupuesto de las Entidades Territoriales o del Presupuesto de las Entidades
descentralizadas. Los segundos, son aquellos que no son desembolsos de recursos públicos,
esto es, que no implican erogaciones presupuestales o de Fondos Públicos, y deben estar
relacionados directamente con la implementación y puesta en marcha del Proyecto de
Asociación Público - Privada106, que, por poner un ejemplo, en el caso de infraestructura
vial podrán ser los peajes o ingresos por explotación comercial.
Con el fin de ilustrar la forma como se ha pactado el concepto de la disponibilidad de la
infraestructura y el servicio en las Asociaciones Público - Privadas de la cuarta generación
en materia vial, se citan las cláusulas contractuales sobre el particular del Contrato No. 002
de 12 de Febrero de 2015 – Ibagué – Cajamarca:
“2.2 Valor del Contrato.
106 Decreto 1467 de 2012. Departamento Nacional de Planeación “Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012”. Diario Oficial No. 48483 de 6 de julio de 2012. Artículos 10 y 11.
58
(a) El Valor del Contrato será la suma señalada en la Parte Especial que corresponde
al presupuesto estimado de inversión en los términos de la ley 1508 de 2012 y el
artículo 26 del decreto 1467 de 2012.
(b) El Valor del Contrato tendrá el significado y los efectos señalados expresamente en
la ley 1508 de 2012 y en sus decretos reglamentarios, además de los que se señalen
de manera expresa en este Contrato.
(c) El Valor del Contrato en ningún caso servirá de base para reclamación alguna
entre las Partes, por pretendidas o reales discrepancias entre el Valor del
Contrato, los costos reales de ejecución del Contrato y/o cualquier pre cálculo que
haya hecho cualquiera de las Partes, conocido o no por su contraparte.
(d) Tampoco podrá utilizarse el concepto de Valor del Contrato para sustentar
reclamación alguna que pretenda una garantía de ingresos a favor del
Concesionario, toda vez que la Retribución del Concesionario de determinará con
base en la Sección 3.1 de esta Parte General, la cual, estará condicionada en los
términos de la ley 1508 de 2012, a la verificación de la disponibilidad de la
infraestructura y el cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad.
(…)
CAPÍTULO III ASPECTOS ECONÓMICOS DEL CONTRATO
3.1 Retribución
(a) El derecho a la Retribución del Concesionario con respecto a cada Unidad
Funcional se iniciará a partir de la suscripción de la respectiva Acta de
Terminación de Unidad Funcional. La suscripción del Acta de Terminación de
59
Unidad Funcional cuando sea aplicable, de conformidad con este Contrato,
dará lugar a la causación y pago de la Compensación Especial.
(b) Fuentes de la Retribución. Las fuentes para el pago de la Retribución del
Concesionario o de la Compensación Especial, cuando sea aplicable serán las
siguientes:
(i) Recaudo de Peajes.
(ii) Los ingresos por Explotación Comercial. (…)”107
(Subraya y negrita fuera de texto original)
Así mismo, el Contrato 004 de 10 de septiembre de 2015 – Cartagena – Barranquilla
establece:
“2.2 Valor del Contrato y Aportes Presupuestales
(a) El Valor del Contrato será la suma señalada en la Parte Especial que
corresponde al presupuesto estimado de inversión en los términos de la ley 1508
de 2012 y el artículo 26 del Decreto 1467 de 2012.
(b) El Valor del Contrato tendrá el significado y los efectos señalados
expresamente en la Ley 1508 de 2012 y en sus decretos reglamentarios, además
de los que se señalen de manera expresa en este Contrato.
(c) El valor del Contrato en ningún caso servirá de base para reclamación alguna
entre las Partes, por pretendidas o reales discrepancias entre el Valor del
107 Contrato No. 002 de 15 de Febrero de 2015 – Ibagué – Cajamarca. Celebrado entre la Agencia Nacional de Infraestructura y APP GICA S.A. SECOP. Recuperado el 10 de abril de 2015, de: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-19-3126186
60
Contrato, los costos reales de ejecución del Contrato y/o cualquier pre cálculo
que haya hecho cualquiera de las Partes, conocido o no por su contraparte.
(d) Tampoco podrá utilizarse el concepto de Valor del Contrato para sustentar
reclamación alguna que pretenda una garantía de ingresos a favor del
Concesionario, toda vez que la Retribución del Concesionario se determinará
con base en la Sección 3.1 de esta parte General, la cual estará condicionada
en los términos de la ley 1508 de 2012, a la verificación de la disponibilidad de
la infraestructura y el cumplimiento de niveles de servicio y estándares de
calidad.
(e) El Valor de aporte de recursos del Presupuesto General de la Nación
corresponde a las sumas que se detallan en la Parte Especial que a su vez se
enmarcan dentro de la autorización de compromiso de vigencias futuras
aprobado por el CONFIS para este Contrato.
CAPÍTULO III CAPITULO ASPECTOS ECONÓMICOS DEL CONTRATO
3.1 Retribución
(a) El derecho a la Retribución del Concesionario con respecto a cada Unidad
Funcional se iniciará a partir de la suscripción de la respectiva Acta de
Terminación de Unidad Funcional. La suscripción del Acta de Terminación de
Unidad Funcional cuando sea aplicable, de conformidad con este Contrato,
dará lugar a la causación y pago de la Compensación Especial.
61
(b) Fuentes de la Retribución. Las fuentes para el pago de la Retribución del
Concesionario o de la Compensación Especial, cuando sea aplicable serán las
siguientes:
(i) Aportes de la ANI.
(ii) Recaudo de Peajes.
(iii) Los ingresos por Explotación Comercial.
(c) La Retribución correspondiente a cada Unidad Funcional se calculará conforma la
metodología definida en la Parte Especial.”108
(Subraya y negrita fuera de texto original)
Dicho lo anterior, resta establecer cuál es la naturaleza jurídica del concepto de la
disponibilidad de la infraestructura y el servicio. Así, con base en los elementos y
características que sobre este concepto ya se han trazado, es posible determinarlo o, mejor
aún, clasificarlo dentro de las instituciones jurídicas tradicionales, a fin de comprender sus
implicaciones y consecuencias jurídicas.
Para lo anterior es necesario precisar que el concepto de disponibilidad de la infraestructura
y los estándares de calidad sólo se incorporaron en el ordenamiento jurídico colombiano
hasta la expedición de la Ley 1508 de 2012109, la cual contempla el régimen legal de las
Asociaciones Público Privadas, en donde también se previó por parte del legislador la
108 Contrato No. 004 de 10 de septiembre de 2014. Celebrado entre la Agencia Nacional de Infraestructura y Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. SECOP. Recuperado el 10 de abril de 2015, de: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-19-1611882 109 Ley 1508 de 2012. “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.308 de 9 de enero de 2012.
62
posibilidad de estructurar y ejecutar proyectos por unidades funcionales de infraestructura -
lo cual se presenta en proyectos de infraestructura vial- y permite que la totalidad del
proyecto se divida en fases que pueden ser realizadas y contratadas en forma independiente
y autónoma, que deberán cumplir con los niveles de servicio y estándares de calidad
previstos en el contrato, para que se pueda dar la retribución al socio privado. Esta es una
excepción que establece el Decreto reglamentario 1467 de 2012110 en su artículo 5, en el
cual se podrá pactar el derecho a retribución del contratista por etapas, siempre y cuando
exista una aprobación del Consejo Nacional de Política Fiscal (CONFIS) y se cumpla con
la disponibilidad de la infraestructura, como fue mencionado anteriormente.
Por otro lado, resulta pertinente determinar de qué manera se materializa el concepto de la
disponibilidad en los contratos bajo APP. Frente a esto, podría decirse que, como ya se ha
observado en los ejemplos de los contratos de APP de cuarta generación anteriormente
citados, la disponibilidad se introduce como una obligación condicional de pago a cargo de
la entidad pública. Dicha obligación tiene como prestación el pago o transferencia de
recursos públicos por medio de vigencias futuras o por la explotación de la infraestructura,
en la cual pueden colaborar los usuarios, una vez el socio privado haya puesto a disposición
la infraestructura y esté presentando el servicio, de acuerdo a unos indicadores o estándares.
Es decir, se trata de una obligación sujeta a condición suspensiva111, en la medida en que
110 Decreto 1467 de 2012. Departamento Nacional de Planeación “Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012”. Diario Oficial No. 48483 de 6 de julio de 2012. 111 “(…) Si la condición es suspensiva, su cumplimiento produce el nacimiento de la obligación; ese germen que antes existió, se transforma en obligación plena y perfecta. Más aún, el cumplimiento de la condición suspensiva tiene efecto retroactivo y hace que la obligación se repute existente desde el momento mismo en que se ha realizado el hecho jurídico que le habría dado nacimiento de no haber intervenido la modalidad. Así, si la obligación condicional proviene de un contrato, el cumplimiento de la condición hace que la obligación se repute nacida desde el momento mismo del perfeccionamiento de este.” Ospina. G. “Régimen General de las obligaciones” Editorial. Temis S.A. Bogotá. 1994. Pg. 231. Así, la entidad pública o socio
63
con el cumplimiento de la infraestructura en los términos convenidos contractualmente,
nace la obligación para el socio público de pagar la remuneración o retribución al socio
privado de la forma como se haya convenido contractualmente.
Es bien sabido que en materia del Derecho Civil de las obligaciones y los contratos, existen
unos elementos que necesariamente determinan el tipo de contrato que se pretende celebrar
y otros elementos que parecen tener menor incidencia en ello. Estos elementos han sido
denominados por el código civil, como esenciales, naturales y accidentales. El artículo
1501 del Código Civil112 reza así: “Cosas esenciales, accidentales y de la naturaleza de los
contratos. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de
la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle,
sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales.”
De acuerdo con esto, surge la pregunta sobre qué tipo de elemento es el concepto de la
disponibilidad de la infraestructura y el servicio, a lo cual nos permitimos decir que, en
Colombia, se trata de un elemento esencial. Esto es, un elemento sin el cual el contrato que
se pretende desarrollar bajo el esquema APP no sería desarrollado en este esquema, en la
medida en que el contrato bajo APP en nuestra legislación, tiene como característica
público no tendrá obligación alguna de pago por las obras de infraestructura y la prestación del servicio, si el socio privado no ha cumplido con la disponibilidad de la infraestructura. 112 Ley 57 de 1887. Código Civil.
64
fundamental que la remuneración del socio privado se haga contra la entrega de la
infraestructura y prestación del servicio disponibles, amén del riesgo de financiación y
construcción en cabeza de éste, en la medida que es él quien debe financiar la obra y
construirla de acuerdo con los estándares de calidad y niveles del servicio dentro de los
plazos pactados. Si no fuera así, no se podría lograr la intención del legislador, esto es,
sanear los vicios y problemas que se presentaron en los contratos de concesión de
infraestructura vial anteriores a la cuarta generación.113
113“Para el cumplimiento de los objetivos propuestos, se propone diseñar, en el marco de los programas de participación privada existentes a nivel de Gobierno, una política para el uso de esquemas de Asociaciones Público-Privadas que permita dar solución de a los problemas expuestos en el presente documento, buscando la complementariedad entre los sectores público y privado y los beneficios que se derivan de la misma, no sólo en los aspectos puramente financieros sino en aspectos tales como: i) eficiencia en procesos de licitación y provisión de infraestructura pública de largo plazo, mediante un enfoque basado en el concepto de servicios en términos de desempeño y no de especificaciones físicas de los activos o de la infraestructura; ii) optimización de la transferencia y distribución de riesgos entre los sectores público y privado; iii) oportunidad de obtener un ‘mejor valor por dinero’ en el gasto público, gracias a la transferencia de riesgos al sector privado; iv) movilización de inversión, y capacidad de innovación y gestión de activos fijos públicos por parte del sector privado; v) reducción o eliminación de retrasos, costos suplementarios y renegociaciones, gracias a la coincidencia de pagos con la entrega de la infraestructura y comienzo de operaciones al momento acordado; vi) alineamiento de incentivos en las distintas fases de un proyecto (diseño, construcción, operación y mantenimiento) gracias a la obligación que se imparte al sector privado en términos de prestar los servicios bajo estándares de calidad, lo que a su vez conlleva a una reducción y control de costos de mantenimiento en el largo plazo; vii) transparencia y previsibilidad del gasto público a largo plazo, debido al esquema de pagos implícito (en general de aportes fijos atados a la adecuada prestación de los servicios); y lo que es más importante, viii) la modernización de los servicios prestados a los ciudadanos, lo que se espera redunde en un incremento de las satisfacción de los mismos.” Departamento Nacional de Planeación. (2009, 28 de septiembre) “Iniciativa Para La Modernización Y Gestión De Activos Fijos Públicos”. (Documento Conpes 3615). Bogotá D.C., Colombia: DNP. “El Gobierno Nacional busca impulsar el uso de un nuevo esquema de gestión de proyectos en el marco de las Asociaciones Público Privadas (APP), que propenda por el desarrollo de infraestructura, mediante el uso de mejores prácticas internacionales, lo que ha generado la búsqueda constante de esquemas que puedan ser utilizados y aplicados en la realidad colombiana para desarrollar este tipo de proyectos. Es decir, es necesario trabajar en el fortalecimiento del marco normativo para que este genere las condiciones adecuadas y los incentivos correctos a los inversionistas, para el desarrollar proyectos que vinculen capital privado en diferentes sectores de la economía nacional y que potencien el uso del mercado de capitales como fuente de financiamiento.” Gaceta del Congreso. Proyecto de Ley 160 de 2011 Senado No. 823, jueves 3 de noviembre de 2011, citado por Covilla Martínez, J. (2014) “Ley de Asociaciones Público-Privadas (APP) ¿Única Forma de Vinculación de Capital Privado?” En revista Temas de Derecho Administrativo: Estudios sobre el régimen jurídico de asociaciones público-privadas.. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., Pg. 83 – 84.
65
3.4 Eficiencia generada por el concepto de la disponibilidad de la infraestructura y el
servicio.
Uno de los aspectos más importantes del concepto de la disponibilidad de la infraestructura
y el servicio, es la sinergia que crea dentro de la complejidad del entramado legal que
compone las Asociaciones Público-Privadas, el cual es el propósito principal de esta figura.
Esta sinergia se traduce en eficiencia económica generada en la utilización e inversión de
los recursos públicos, en la medida en que estos sólo serán entregados al socio privado en el
momento en que la entidad pública contratante verifique que la infraestructura se encuentra
disponible de conformidad con los niveles de servicio y estándares de calidad.
Una vez establecido que la infraestructura es apta para su utilización por parte de los
usuarios y que cumple a cabalidad con los requisitos y estándares contractuales, el socio
privado se hace acreedor del pago de la remuneración, en la forma como se haya
establecido en el contrato. Así, se logra el objetivo del Estado en la inversión pública, esto
es, que los recursos públicos sean utilizados de la manera más eficiente, de tal manera que
con un menor esfuerzo económico del Estado, se logre el desarrollo adecuado de obras de
infraestructura de calidad, sin tropiezos, atrasos y demoras. Con esto también, se logra
erradicar el fenómeno financiero, ya mencionado, denominado aplazamiento de las
inversiones, amén de lograr una verdadera financiación a través del sector privado.114
114 “Sin el ánimo de hacer una exposición minuciosa sobre el nacimiento de las APP, vale la pena mencionar que estas tiene un origen un origen histórico en las décadas de 1980 y 1990, con la intención de solucionar tres problemáticas advertidas para la época: (i) la creencia de que los privados administran mejor la infraestructura; (ii) el déficit público, que no permite que sea el Estado quien ejecute la infraestructura, y (iii) la perspectiva según la cual la provisión de infraestructura no debería depender del gobernante de turno. En lo que se refiere a la creencia de que los privados administran mejor la infraestructura, se decía que eran estos los que tenían más conocimientos y especialización en las actividades de provisión de bienes o servicios, lo que llevaba a que la técnica por ellos aplicada fuera más avanzada que la del Estado. En relación con el déficit público se expuso que en la década de 1980 se había demostrado que los países no se encontraban en condiciones de llevar a cabo gastos de gran envergadura, ya que por regla general se
66
Aunque lo anterior es cierto, también lo es que la eficiencia del concepto en mención
depende de una estructuración muy técnica y concienzuda, pues sin ella no se pueden
determinar correctamente las características de la infraestructura acorde a las necesidades
de la entidad pública contratante y de la colectividad, y no se puede establecer
correctamente la cuantía de los recursos públicos necesarios para el desarrollo de la misma.
Por esta razón, es importante que las entidades públicas sean muy estrictas en la
estructuración de los contratos desarrollados bajo el esquema de APP, para que se
determine de manera eficiente el concepto de la disponibilidad de la infraestructura y el
servicio, y se haga la mejor utilización del mismo.
encontraban en situación precaria en materia fiscal. En esa medida, el privado tenía la mejor opción para declarar la financiación de la infraestructura. Por último, en lo que se refiere a que la provisión de la infraestructura no debía depender del gobernante de turno, se indicaba que la satisfacción de necesidades en materia de bienes o servicios de los particulares no podía someterse a las políticas de cada administrador en el poder. La razón viene dad puntualmente por el hecho de que las infraestructuras que se pretenden desarrollar a través de este modelo deben obedecer a una visión de proveer servicios y bienes a largo plazo, tiempo que en buena parte de las ocasiones supera el período de una administración.” Covilla Martínez, J. (2014) “Ley de Asociaciones Público-Privadas (APP) ¿Única Forma de Vinculación de Capital Privado?” En revista Temas de Derecho Administrativo: Estudios sobre el régimen jurídico de asociaciones público-privadas. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., Pg. 79 – 80.
67
Conclusiones.
Resulta evidente que las concesiones viales de primera, segunda y tercera generación, como
herramienta jurídica del Estado para el desarrollo de la infraestructura vial, no cumplieron
con sus finalidades, lo que generó una ineficiente utilización de los recursos públicos por
sobrecostos en la ejecución de los contratos y la instalación de tribunales arbitramento que
a la fecha no se han resuelto. Los problemas principales que se presentaron en el desarrollo
de estos contratos de concesión vial fueron, entre otros: (i) errores en materia de
adquisición predial; (ii) retrasos y sobrecostos no previstos; (iii) errores en la
estructuración; (iv) mala calidad de las obras; (v) incumplimiento en entregas de
obras dentro de los plazos; (iv) la solvencia financiera de las firmas contratistas no fue
adecuadamente evaluada. Algunas de ellas no pudieron obtener financiación y por
ello se produjeron retrasos en el inicio de las obras; y (v) desplazamientos en los
cronogramas de inversión y obra.
Los problemas en el desarrollo de la infraestructura vial, así como en otros tipos de
infraestructura, han afectado gravemente la prestación del servicio público de transporte, lo
que ha causado que en la actualidad Colombia sea reconocido como un país atrasado en
esta materia, con respecto a otros países en vía de desarrollo en Latinoamérica. Esto ha
implicado que la economía nacional se haya visto afectada en sectores como el
agropecuario, el comercio, el turismo, la industria, entre otros.
Además de lo anterior, los problema en el desarrollo de la infraestructura vial que generan
una prestación deficiente y de mala calidad del servicio público de transporte, afectan
68
directamente a los usuarios, quienes son realmente los sujetos que sufragan el valor de las
obras.
Ante tal situación, el Estado respondió con la incorporación en el ordenamiento jurídico de
las Asociaciones Público-Privadas, las cuales surgen como un medio de restructuración del
esquema bajo el cual se desarrollaba la infraestructura, con el que se busca solucionar
muchos de los problemas que se presentaron en las concesiones desarrolladas bajo la Ley
80 de 1993, en especial en materia vial, y que afectaron el desarrollo de la infraestructura
pública; instituyéndose como una herramienta jurídica eficaz para aligerarlo, y para
presionar el cumplimiento del socio privado en los contratos que celebre con las entidades
públicas. Así, se erigen en un instrumento verdaderamente útil y eficiente en el desarrollo
de la infraestructura del país, en especial en el sector de la infraestructura vial.
En estas Asociaciones Público Privadas se incorpora el concepto de la disponibilidad de la
infraestructura y el servicio. Este concepto supone el condicionamiento del derecho del
concesionario a percibir la remuneración hasta tanto no haya entregado la infraestructura o
una unidad funcional de ella, siempre que cumpla con los niveles de servicio y estándares
de calidad.
Por lo anterior, se puede entender que este concepto implica una verdadera financiación por
parte del socio privado, toda vez que debe garantizar la ejecución de las obras y la
prestación de los servicios asociados a ella con recursos propios o de terceros, para poder
tener acceso a los recursos públicos, ya sea por vigencias futuras o por cobros a usuarios.
Adicionalmente, el concepto de la disponibilidad de la infraestructura y el servicio se puede
entender como una obligación sujeta a condición suspensiva, según la cual, una vez el
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contratista entregue las obras de infraestructura y las ponga a disposición de la entidad
contratante y los usuarios, esta deberá pagar la remuneración a aquel. Es decir, una vez
cumplida la condición de entregar la obras conforme a los niveles de servicios y estándares
de calidad, el contratista se hace acreedor a la remuneración por la financiación y
construcción de obras de infraestructura.
Es entonces dicho concepto, un elemento esencial de los contratos desarrollados bajo el
esquema de asociación público privada, que realmente revolucionó y cambió el paradigma
de la contratación de infraestructura en Colombia, pues con él realmente se incentiva el
cumplimiento oportuno y cabal de las obras, lo cual fue la intención del legislador al
momento de expedir la ley de asociaciones público privadas.
Por último, cabe anotar que las entidades públicas al momento de tomar la decisión de
contratar con un particular el desarrollo de una obra de infraestructura bajo el esquema de
APP, deben tener en cuenta que es muy importante que se haga un proceso de
estructuración técnico, legal y financiero muy estricto, en el que se defina con claridad
cuáles serán los parámetros, niveles de servicios y estándares de calidad, que permitirán
entender que la obra se encuentra disponible y que el servicio se presta de acuerdo a las
necesidades, para garantizar el éxito de la contratación y lograr la mejor forma de invertir
los recursos públicos. Con esto se logran eficiencias, entre otras, que el particular tenga
claridad sobre el monto de recursos que tendrá que invertir y comprenda que si no cumple
con la disponibilidad de la infraestructura y el servicio de acuerdo con lo establecido en el
contrato, no tendrá derecho a la remuneración y, por ende, no podrá percibir utilidades.
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