Fallo Arriola.Tenencia de Estupefacientes para Consumo Personal.Taller de Jurisprudencia I.

Taller de jurisprudencia IFallo Arriola causa N 9080

Profesor: Tores Vizcarra Kim Isidro

Grupo: 4

Integrantes:o o o o

Cari Gisela; Cachagua Jesica; Ortega Riveros Nancy; Lizarraga Alejandra.

Tema: Despenalizacin de la tenencia de estupefacientes.

Cmara: juzgado federal N III de Rosario, tribunal oral en lo criminal federal N II, CSJ

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Expediente: A.891. XLIV. Recurso de hecho.

Autos: Arriola Sebastin/otros.

INDICE:

1) Introduccin4 2) Partes..5 3) Relato de los hechos6 4) Secuencia de la va recursiva.9

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5) Evolucin de las leyes en materia de estupefacientes..13 6) Evolucin de la jurisprudencia de la Corte...16 7) Actual ley de Estupefacientes N 23.737.....18 8) El gran problema de nuestra Ley de Estupefacientes19 9) Votos de los magistrados. Fundamentos.20

10) Conclusin.25

1) INTRODUCCION.

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El 25 de agosto 2009, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dio a luz el fallo relativo a la despenalizacin de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Al retomar la doctrina del precedente Bazterrica, restituy la norma del artculo 19 de la Constitucin Nacional a un lugar de preeminencia en el ordenamiento jurdico argentino. El Mximo Tribunal declar la inconstitucionalidad del artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737, que reza: La pena ser de un mes a dos aos de prisin cuando, por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia (de estupefacientes) es para uso personal.. Como es lgico, tras la trascendente decisin de la Corte se hicieron escuchar diversas opiniones e interpretaciones sobre los alcances del fallo, discusin de la que tomaron parte los poderes estatales, la prensa y la sociedad civil. En el siguiente trabajo analizaremos algunos aspectos sobre los que se han generado dudas y que en realidad el propio fallo, bien entendido, disipa. Los errores ms comunes que se mencionan en el caso "Arriola" son dos; afirmar que la Corte despenaliz una accin prohibida penalmente mediante una ley formal, e indicar que lo que se "despenaliz" fue la marihuana. El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no tiene como efecto jurdico despenalizar nada. Se limita a determinar si la regla legal es aplicable a los hechos del caso y, adems y especialmente, a revisar la inconstitucionalidad de la regla aplicable en el caso concreto. Debemos destacar que el pronunciamiento de la Corte Suprema se limita a ser aplicado en el caso particular, esto es, no tiene poder vinculante ms all de la causa para la que fue dictado. En este trabajo trataremos de analizar la inconstitucionalidad del art. 14 segundo prrafo, de la ley 23.737, el lmite de intromisin del Estado con respecto al art. 19 de la Constitucin Nacional y los lmites de la tenencia para consumo cuando afecta concretamente derechos de terceros (salud pblica).

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2) PARTES.

Imputados por tenencia para consumo personal, en la causa Arriola:

Gustavo Alberto Fares; Marcelo Ezequiel Acedo; Mario Alberto Villarreal; Gabriel Alejandro Medina; Leandro Andrs Cortajarena.

Imputados por tenencia con fines de comercializacin:

Sebastin Eduardo Arriola; Carlos Alberto Simonetti; Mnica Beatriz Vzquez. (Participe secundario).

Representados por el defensor oficial: Dr. Juan Carlos Sambuceti (h). CSJN integrada por: Ricardo Lorenzetti; Elena Highton de Nolasco; Carlos Fayt; Carlos Maqueda; Ral Zaffaroni y Carmen Argibay.

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3) RELATO DE LOS HECHOS:

La causa se inicia el 19 de enero de 2006, a raz de lo informado por el jefe de seccin Rosario de la Polica Federal, dando cuenta que de distintas actuaciones sumariales labradas en esa dependencia por infraccin a la ley 23.737, surga que todos los detenidos haban tenido contacto en forma espordica con una finca ubicada en la calle Nicaragua casi esquina Forest, donde se haban observado los movimientos tpicos de la ventad de estupefacientes al menudeo. En virtud de ello, se dispuso la instruccin del sumario que fue delgada a la fiscal de turno quien, en funcin de las tares de observacin y vigilancia llevadas a cabos sostuvo que poda inferirse que en la finca aludida un sujeto se dedicara a la comercializacin de estupefacientes, en funcin de ello se realiza el allanamiento, registro y secuestro que tuvieron lugar el 26 de febrero de 2006 donde quedaron imputados Sebastin Arriola, Carlos Simonetti y Mnica Vzquez por tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin y posteriormente el 27 de abril de 2006, se acumularon los expedientes de Gustavo Fares, Marcelo Acedo, Mario Villareal, Gabriel Medina y Leandro Cortajarena entre otros, todos imputados por tenencia para consumo personal de estupefacientes como resultado de distintos procedimientos realizados por la polica en la zona. Tras la realizacin del debate oral y pblico, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 2 de Rosario, Provincia de Santa Fe, el da 30 de agosto de 2007, rechaz las nulidades interpuestas por las defensas y el planteo de inconstitucionalidad del artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737, y conden a:I.

Sebastin Eduardo Arriola, como autor penalmente responsable del delito de trfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin dos hechos, en concurso real (artculos 55 del Cdigo Penal y 5, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de seis aos de prisin, multa de seiscientos pesos ($ 600) e inhabilitacin absoluta por igual tiempo al

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de la condena, imponindole la medida de seguridad curativa prevista en el artculo 16 de la ley citada).II.

Carlos Alberto Simonetti, como autor penalmente responsable del delito de trfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin dos hechos en concurso real (artculos 55 del Cdigo Penal y 5, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de cuatro aos de prisin, multa de quinientos pesos ($ 500) e inhabilitacin absoluta por igual tiempo al de la condena (artculo 12 del Cdigo Penal). Mnica Beatriz Vzquez, como autora penalmente responsable del delito de trfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin dos hechos en concurso real, en carcter de partcipe secundaria (artculos 5, inc. c, de la ley 23.737, y 46 y 55 del Cdigo Penal), a la pena de dos aos y seis meses de prisin y multa de doscientos pesos ($ 200). Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrs Cortejarena, como autores del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737) a la pena de un mes de prisin de ejecucin condicional (artculo 26 del Cdigo Penal), imponindoles por el trmino de dos aos las siguientes reglas de conducta (artculo 27 bis del Cdigo Penal): 1) fijar residencia y someterse al cuidado de un Patronato; 2) abstenerse de usar estupefacientes, de abusar de bebidas alcohlicas y de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo de estupefacientes. En todos los casos sustituy la aplicacin de la pena y dispuso una medida de seguridad educativa en la forma prevista por el artculo 21 de la ley 23.737, dando intervencin a ese efecto al seor juez de ejecucin penal.

III.

IV.

En este sentido, corresponde sealar que al fijar la materialidad de los hechos el tribunal de juicio tuvo por acreditada la tenencia por parte de Gustavo Alberto Fares de tres cigarrillos de marihuana de armado manual (con un peso de 0,283 gramos, 0,245 gramos y 0,161 gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0,8; 1,1 y 0,5, respectivamente), incautados del bolsillo delantero izquierdo del pantaln que vesta Fares por parte del personal de la Seccin Rosario de la Superintendencia de Investigaciones Federales de la Polica Federal Argentina, en el procedimiento que tuvo lugar el 29 de octubre de 2005 en la interseccin de las calles Forest y Mxico, de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe. Tambin tuvo por probada la tenencia de tres cigarrillos de marihuana por parte de Marcelo Ezequiel Acedo y de un cigarrillo de marihuana por parte de Mario Alberto Villarreal (con un peso de 0,25 gramos, 0,30, gramos, 0,27 gramos y 0,25 gramos; y de 10 dosis en total), incautados del bolsillo trasero izquierdo del pantaln que vesta

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el primero y del bolsillo derecho lateral del pantaln que vesta el segundo, en el procedimiento llevado a cabo por el personal de prevencin antes mencionado, el 18 de enero de 2006, en la interseccin de las calles Forest y Mxico de la ciudad de Rosario. Por ltimo, tuvo por demostrada la tenencia por parte de Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrs Cortejarena de tres cigarrillos de marihuana de armado manual -cada uno de ellos- (con un peso de 0,31 gramos, 0,29 gramos, 0,29 gramos, 0,25 gramos, 0,26 gramos, 0,27 gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0), secuestrados en el procedimiento que tuvo lugar el 26 de abril de 2006, en la interseccin de las calles Forest y Mxico de la ciudad de Rosario, por parte de personal de la Brigada Operativa Departamental II, dependiente de la Direccin General de Drogas Peligrosas de la Polica de la Provincia de Santa Fe; en este caso, al percatarse de la presencia policial, los imputados dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de cigarrillos conteniendo el material posteriormente incautado.

Por su parte, los integrantes de la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal rechazaron el recurso sealando que esa sala se haba expedido con anterioridad en los antecedentes que citan (Bazterrica), acerca de la constitucionalidad del segundo prrafo del artculo 14 de la ley 23.737. En el recurso extraordinario la defensa sostuvo que la sentencia apelada era violatoria del principio de reserva consagrado en el artculo 19 de la Constitucin Nacional, puesto que la conducta de los imputados se haba llevado a cabo dentro del marco de intimidad constitucionalmente resguardado. Por otro lado, aleg que la escasa cantidad de droga encontrada no permita inferir de manera alguna la potencialidad de la sustancia para generar dependencia fsica o psquica en el consumidor, y menos an poda afectar la pretendida salud pblica. En este sentido sostuvo que la injerencia del poder sancionador en el mbito de la libertad personal era abiertamente violatorio de las garantas constitucionales. Agreg que si bien la postura del tribunal a quo haca pie en el precedente "Montalvo", la jurisprudencia de la Corte Suprema haba sido errtica, de modo que corresponda verificarse si los argumentos de mrito, oportunidad y conveniencia que sostuvieron aquella decisin seguan vigentes. Al respecto consider que el gran incremento de causas por tenencia para consumo personal a partir de la vigencia de la ley 23.737 demostraba que el resultado no era acorde al fin con el que haba sido concebida sino, la prueba del fracaso del efecto disuasivo que se haba pretendido obtener persiguiendo indistintamente al tenedor de estupefacientes para consumo personal. Con invocacin de la doctrina de la arbitrariedad sostuvo que en el caso no se haba acreditado que la conducta de los imputados hubiese afectado de alguna forma el bien jurdico protegido por la norma (la salud pblica), de modo que con fundamento en el principio de lesividad que proscriba el castigo de una accin que no provocara

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un resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto, era inadmisible la sancin pretendida por tratarse de una accin atpica. Por su parte, el tribunal a quo declar inadmisible el recurso extraordinario, pues segn entendi los argumentos expuestos por el apelante eran insuficientes para conmover la doctrina sentada por esa sala en torno a la constitucionalidad del artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737. Tal decisin dio origen a la presente queja. De la resea efectuada surge que la defensa ha articulado un genuino caso constitucional. En efecto, el ncleo de su argumentacin estuvo dirigido a cuestionar la validez constitucional de la figura legal que sanciona la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por la afectacin que tal incriminacin ocasionara al principio de reserva contenido en el artculo 19 de la Constitucin Nacional. De ese modo, puso en tela de juicio una ley federal (artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737) como contraria al principio de reserva contenido en el artculo 19 de la Carta Magna, y la decisin definitiva fue contraria a los derechos que la recurrente fund directamente en la Constitucin Nacional (artculo 14, inciso 1, de la ley 48). En este punto del proceso se eleva la causa a la Corte Suprema de Justicia de la Naci.4) SECUENCIA DE LA VA RECURSIVA.

A. La causa se inicia en el Juzgado federal n 3 de Rosario; Tribunal Oral en lo

Criminal Federal n 2 de Rosario, donde el tribunal rechaza las nulidades interpuestas por la defensa y el planteo de inconstitucionalidad del Art 14 de ley 23.737 y resuelve condenar a:I) Sebastin Eduardo Arriola: como autor penalmente responsable del delito de

trfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin -dos hechos, en concurso real- (artculos 55 del Cdigo Penal y 5, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de seis aos de prisin, multa de $ 600 e inhabilitacin absoluta por igual tiempo al de la condena e imponindole la medida de seguridad curativa prevista en el artculo 16 de la ley citada;II) Carlos Alberto Simonetti: como autor penalmente responsable del delito de

trfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin -dos hechos en concurso real(artculos 55 del Cdigo Penal y 5, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de cuatro aos de prisin, multa de $ 500 e inhabilitacin absoluta por igual tiempo al de la condena (artculo 12 del Cdigo Penal);

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III) Mnica Beatriz Vzquez: como autora penalmente responsable del delito de

trfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin -dos hechos en concurso real-, en carcter de partcipe secundaria (artculos 5, inc. c, de la ley 23.737, y 46 y 55 del Cdigo Penal), a la pena de dos aos y seis meses de prisin y multa de $ 200;

IV)Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrs Cortejarena: como autores del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737) a la pena de un mes de prisin de ejecucin condicional (artculo 26 del Cdigo Penal),imponindoles por el trmino de dos aos las siguientes reglas de conducta (artculo 27 bis del Cdigo Penal): 1) fijar residencia y someterse al cuidado de un Patronato; 2) abstenerse de usar estupefacientes, de abusar de bebidas alcohlicas y de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo de estupefacientes. En todos los casos sustituy la aplicacin de la pena y dispuso una medida de seguridad educativa en la forma prevista por el artculo 21 de la ley 23.737.

Art 21: En el caso del artculo 14, segundo prrafo, si el procesado no dependiere fsica o psquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podr, por nica vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine. Tal medida, debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado, relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una duracin mnima de tres meses, la autoridad educativa nacional o provincial, complementar a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley. La sustitucin ser comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria, organismo que lo comunicar solamente a los tribunales del pas con competencia para la aplicacin de la presente de la ley, cuando stos lo requiriesen. Si concluido el tiempo de tratamiento ste no hubiese dado resultado satisfactorio por falta de colaboracin del condenado, el tribunal har cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia.

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Art 14: Ser reprimido con prisin de uno a seis aos y multa de trescientos a seis mil australes, el que tuviere en su poder estupefaciente. La pena ser de un mes a dos aos de prisin cuando, por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal.

B. Ya en segunda instancia la defensa interpuso recurso de casacin en favor de

todos los imputados en la causa, en este recurso de casacin la defensa se agravi del rechazo del planteo de inconstitucionalidad del artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737, y postul la revisin de lo decidido sobre la base de la nueva composicin de la Corte Suprema y de los argumentos que haban conformado el fallo dictado por dicho Tribunal en el caso Bazterrica, en el cual se haba declarado la invalidez constitucional de un texto normativo -ley 20.771, artculo 6- que incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal con un alcance semejante al que lo hace la norma impugnada.

Art 6 de la ley 20.771: Ser reprimido con prisin de uno (1) a seis (6) aos y multa de cien ($ 100.-) a cinco mil pesos ($ 5.000.-) el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso profesional.

Por su parte, los integrantes de la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal rechazaron el recurso y declararon inadmisible los recursos deducidos por la defensa, sealando que esa sala se haba expedido con anterioridad en los antecedentes que citan, acerca de la constitucionalidad del segundo prrafo del artculo 14 de la ley 23.737.

C. El rechazo de la admisin del recurso por parte del tribunal de casacin dio lugar

a la interposicin del recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Sebastin Arriola y Mnica Beatriz Vzquez, fallado por la Corte Suprema en mayo de 2009, donde se tuvo por desistido el recurso interpuesto a favor de Arriola y se desestim la queja respecto de Vzquez. De tal modo, la cuestin sometida a estudio de la corte suprema de justicia de la nacin quedo solo circunscripta a los hechos vinculados a Fares, Acedo, Villarreal, Medina y Cortejarena.

La corte resuelve: Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artculo 14, segundo prrafo, de la

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ley 23.737, con el alcance sealado en el considerando final y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio.

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Se inicia la causa

Tribunal Oral en lo Criminal N2 de Rosario.

Condenan a los Imputados.

1 Recurso de Casacin. Cmara Nacional de Casacin Penal sala N1. Rechaza la nulidad.

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2 Recurso Extraordinario. Corte Suprema De Justicia de la Nacin.

Hace lugar a la queja declara procedente el recurso ExtraordinarioDeclara la inconstitucionalidad.

5) EVOLUCION DE LAS LEYES PENALES EN MATERIA DE ESTUPEFACIENTES.

El Cdigo Penal de 1921 no legisl sobre el tema de la toxicomana, ya que el

Art. 204 se refera al suministro infiel de medicamentos.

En 1924, se publica en el Boletn Oficial la ley 11.309, que introdujo la punibilidad de la venta, entrega o suministro de alcaloides o narcticos.

En 1926, la ley 11.331 publicada en el Boletn Oficial, complementa la ley

11.309, agregando una nueva figura, la de tenencia ilegitima, convirtindose as en delito la mera tenencia por parte de personas no autorizadas.

El Proyecto Peco de 1942, solo reprima la tenencia de estupefacientes con algn propsito de destinarlas a comercio o suministro o procurarla a otro.

El Proyecto de 1960 excluy la punibilidad de la tenencia de estupefacientes para

consumo personal ("la tenencia de una dosis para uso personal").

En 1968, la ley 17.567 derog la reforma al Cdigo Penal hecha por la ley

11.331, modificando el prrafo tercero del Art. 204 que sancionaba al que, sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que corresponden a un uso personal, sustancias estupefacientes. Los motivos de esta ley vinculaban al consumo personal con la esfera de libertad que consagra el Art.19 de nuestra Constitucin.

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En 1973, la reforma hecha la Cdigo Penal en 1968, fue declarada ineficaz por la ley 20.509, restaurando el rgimen legal anterior (ley 11.331).

En el ao 1974, el Congreso de la Nacin public la Ley 20.771, que tipific

como delito la mera tenencia de estupefacientes con penas muy severas, sin establecer una poltica general de soluciones al problema del consumo de drogas y sin soluciones alternativas a la sancin privativa de la libertad. Esta ley dio lugar a pronunciamientos encontrados en lo que atae a su Art. 6 sobre la punicin de la tenencia de estupefacientes destinados a uso personal (caso Colavini).

En 1989, se sanciono la actual ley 23.737, que derog los Art. 1 al 11 de la

ley 20.771, e incorporo en su Art. 14 segundo prrafo la punicin cuando por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia ( de estupefacientes) es para consumo personal.

La actual ley de estupefacientes intenta dar una respuesta ms amplia, permitiendo al juez penal optar por aplicar una pena privativa de la libertad o un tratamiento, a diferencia de la ley 20.771 que no prevea este tipo de sanciones.

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6) EVOLUCION DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA.

A travs de los aos, la Corte ha fallado en distintas direcciones en materia de tenencia de estupefacientes para consumo personal. En 1976, en el caso Colavini, la Corte consider que la tenencia de estupefacientes para consumo personal por parte de Colavini, efectivamente violaba el Art. 6 de la ley 20.771 y que este no era contrario al Art. 19 de la Constitucin Nacional. En este fallo la Corte tambin recogi los argumentos del seor Procurador Gral. De la Nacin en el sentido de que, el uso de estupefacientes iba ms all de un mero vicio individual, para convertirse, por la posibilidad de su propagacin, en un riesgo social que perturbaba la tica colectiva. La Corte valor la magnitud del problema de la drogadiccin destacando la perniciosa influencia de la propagacin de la toxicomana en el mundo entero y consider lcita toda actividad tendiente a evitar la tenencia de drogas para uso personal.

Diez aos despus, en 1986, en el caso Bazterrica, (este conocido tambin por su labor como guitarrista y compositor de Los Abuelos de la Nada y de La Maquina de Hacer Pjaros), la Corte cambia el criterio y declara la inconstitucionalidad del artculo 6 de la ley 20.771 por considerarlo violatorio del principio de reserva incluido

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en el artculo 19 de la Constitucin Nacional. All el argumento fue: "penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daos que puedan ocasionarse "de acuerdo a los datos de la comn experiencia" no se justifica frente a la norma del Art. 19", y aadiendo por otro lado que "no se encuentra aprobado, ni mucho menos, que la prevencin penal de la tenencia, y aun de la adiccin, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas."

Con posterioridad, en el mismo ao, en el caso Capalbo, la Corte entendi que constituan acciones resguardadas por el Art.19 de la Constitucin Nacional, el que Capalbo transportara 54 gramos de marihuana en momentos en que circulaba como pasajero de un taxi. En palabras de la Corte Sobre este aspecto corresponde entonces poner nuevamente el acento en que no se pena el consumo como hbito que pueda revelar una personalidad dbil o dependiente porque este acto mismo queda reservado a la esfera de intimidad del Art. 19 de la Constitucin Nacional, ni tampoco se lo pena por la autolesin en que el consumo pueda en definitiva resultar. Las figuras de la ley 20.771 no tutelan la integridad personal, sino la salud pblica. La Corte confirma la sentencia en cuanto rechaza la inconstitucionalidad del Art. 6 de la ley 20.771.

El 21 de Septiembre de 1989, durante la primer presidencia de Menem, se sanciona la ley 23.737, mediante la cual se derogaron los artculos 1 a 11 de la ley 20.771 y se incorpor en su artculo 14, segundo prrafo, la punicin "...cuando por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia (de estupefacientes) es para uso personal". En 1990, la Corte dicto sentencia en el caso Montalvo, y decidi que la tenencia de estupefacientes, cualquiera fuese su cantidad, es conducta punible en los trminos del Art.14 segundo prrafo de la ley 23.737, y tal punicin razonable no afecta ningn derecho reconocido por nuestra Carta Magna. Con lo cual la Corte Suprema retoma el antiguo criterio adoptado en la causa Colavini, es decir, la penalizacin en caso de tenencia de estupefacientes para consumo personal.

En el caso Arriola, objeto de anlisis de este trabajo, la Corte vuelve a fallar considerando, que la tenencia de estupefacientes para consumo personal queda bajo el amparo del principio de reserva, consagrado en nuestra Ley Fundamental y en los diversos tratados internacionales con jerarqua constitucional.

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Claramente el criterio con el que ha fallado la Corte Suprema en los ltimos casos denota un mayor inters en la proteccin de los derechos individuales, en estos casos en particular, el derecho a la intimidad y la privacidad de los individuos.

7) ACTUAL LEY DE ESTUPEFACIENTES N 23.737.

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TENENCIA SIMPLE: Al estar penada abiertamente la tenencia y el cultivo, la polica puede detener a cualquier persona por el simple hecho de tener droga encima o cultivar plantas.

DETENCION E INGRESO AL SISTEMA PENAL:

Si el estado logra demostrar que existen pruebas de comercio.

Si el usuario demuestra su inocencia hacindose pasar por adicto.

Condena por TENENCIA PARA COMERCIALIZACION (figura agravada) de 4 a 5 aos.

Condena por TENENCIA PARA CONSUMO PERSONAL (Figura atenuada) de 6 meses a 2 aos de prisin.

Si no hay pruebas del comercio, pero el usuario tampoco logra convencer al juez de su consumo.

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Condena por TENENCIA SIMPLE DE 1 A 6 AOS DE PRISION.

8) EL GRAN PROBLEMA DE NUESTRA LEY DE ESTUPEFACIENTES.

Art.14: Ser reprimido con prisin de uno a seis aos y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefaciente.

La pena ser de un mes a dos aos de prisin cuando, por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal

TENECIAMS: MS DEL 70% DE LAS CAUSAS POR DROGAS TERMINAN SIENDO A CONSUMIDORES, Y MENOS DEL 1 % SON CONDENAS POR NARCOTRAFICO.

PENA GENERAL: Penalizar abiertamente la simple tenencia de drogas y su cultivo porque las considera un probable peligro.

QUE DEBERIA DECIR UNA NUEVA LEY DE DROGAS PARA QUE RESPETE LA CN?

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EXCEPCION Al que demuestre ser consumidor se le aplica una pena menor y le ofrece canjearla por un tratamiento. Al que no, se lo condena por tenencia simple con hasta 6 aos de prisin.

Dejar de penalizar abiertamente la tenencia de drogas para luego hacer excepciones, y tipificar tenencia simple de forma clara y precisa las acciones que por daar a terceros se consideren delitos. Por ej. El comercio, el acopio para trfico, la distribucin gratuita.

CONSECUENCIA Toda persona puede ser detenida y judicializada solo por tener drogas y es tratada como delincuente hasta que demuestra ser solo consumidor.

Por qu viola el art. 19 de la CN? PRINCIPIO DE RESERVA Tanto la tenencia de drogas como su cultivo para consumo personal son acciones privadas que no daan a terceros, por lo que no pueden ser penalizadas por la ley. PRINCIPIO DE INOCENCIA Nadie es culpable hasta que se demuestre lo contrario, y no es el acusado el que tiene que demostrar su inocencia.

9) VOTOS DE LOS MAGISTRADOS. FUNDAMENTOS.

El tribunal oral no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 14, segundo prrafo, de la ley 23.737 y condeno a los imputados como autores del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal. El 25 de agosto de 2009, llegadas las actuaciones en queja a la Instancia Extraordinaria Federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin hizo lugar al recurso y declaro la inconstitucionalidad de la norma impugnada, por unanimidad de todos sus integrantes, que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal con pena de prisin de 1 mes a 2 aos (sustituibles por medidas educativas o de tratamiento). Segn la Corte, la inconstitucionalidad del artculo es aplicable a

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aquellos casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal que no afecten a terceras personas. En el fallo se resolvieron los casos de cinco personas que fueron sorprendidas saliendo de una vivienda que se estaba investigando por comercio de estupefacientes. Estos consumidores fueron detenidos por personal policial a pocos metros del lugar, habindose encontrado entre sus ropas alrededor de tres cigarrillos de marihuana o poca cantidad de esa sustancia en cada uno de los casos. En un principio, tanto ellos como los vendedores fueron imputados por infraccin a la ley 23.737, pero solo los dealers recibieron condena.

La jurisprudencia de la Corte Suprema en este tema ha sido oscilante. Comenz en el ao 1976, mientras transcurra la ltima dictadura militar, con el fallo Colavini donde se declar la constitucionalidad d e la penalizacin de la tenencia para consumo personal. Recuperada la democracia, en 1986 con el fallo Bazterrica, se declar su inconstitucionalidad. Luego, en 1990, mediante el fallo Montalvo, se volvi al criterio de Colavini. Con este nuevo fallo Arriola se vuelve, aunque con ciertos lmites, al criterio de Bazterrica. Sistemticamente hablando: Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 14, segundo prrafo, de la ley 23.737, en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o bienes de terceros, pues vulnera el artculo 19 de la Constitucin Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los rganos estatales. Corresponde entonces exhortar a todos los poderes pblicos a asegurar una poltica de Estado contra el trfico ilcito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con informacin y educacin disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos ms vulnerables, especialmente los menores, a los fines de dar un adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el pas.

Lorenzetti, el juez que abri el sufragio, enumero los argumentos que configuran su criterio de juzgamiento, a saber, la proteccin de libertad personal frente a la intervencin estatal y de terceros; la obligacin de justificar constitucionalmente toda restriccin por parte de quien lo hace; el rechazo de la penalizacin de las conductas realizadas en privado que no ocasionen peligro ni dao a terceros basada en criterios de peligrosidad abstracta y la criminalizacin de aquellas conductas que si causen peligros concretos o dao a bienes jurdicos de otros.

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En un fragmento de su explicacin introdujo la nocin de ostentacin del consumo como una forma de trascendencia a terceros. Sin embargo lneas mas adelante fue categrico en afirmar que es indispensable respetar el mbito de ejercicio de la libertad personal cuando no hay daos o peligro concreto para terceros, en tanto las presunciones iure et de iure que subyacen a los delitos de peligro abstracto no se encuentran permitidas dentro del espacio del derecho penal liberal. La norma constitucional que protege la privacidad no habilita la intervencin punitiva del Estado basada exclusivamente en la mera posibilidad de que el consumidos de estupefacientes se transforme en autor o participe de una gama innominada de delitos, pues en el derecho penal no se admite presunciones juris et de juris que, por definicin, sirve para dar cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay, razn por la cual el anlisis de los tipos penales, por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que solo hay tipos de lesin y tipos de peligro, y que en estos ltimos siempre debe haber existido una situacin de riesgo de lesin en el mundo real que se deber establecer en cada situacin concreta siendo inadmisible, en casa negativo, la tipicidad objetiva (voto del Dr. Lorenzetti)

Por su parte, Fayt fue claro y contundente en cuanto al reinado del mbito de autonoma personal, del seoro que el individuo tiene sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad y sus creencias religiosas, en tanto poder de disposicin de los mismos. Sealo que el artculo 19 de la Constitucin Nacional protege ese reino de toda injerencia externa, aun del Estado, agregando que la consagracin de este principio encuentra su lmite en la medida en que el comportamiento no resulte ostensible, relacionado dicho concepto, de manera inmediata, con la existencia de un peligro cierto para terceros. Para el votante, la razonabilidad de la presuncin de peligro en la que se asienta la norma a la luz de los bienes que se pretendan proteger, ahora resulta una respuesta criminalizadora ineficaz e inhumana, y agrego que si bien el espritu de los anteriores precedente ha sido evitar toda posibilidad de existencia de los estupefacientes, al no haberse logrado, cobra nuevamente real dimensin el principio de autonoma personal. Refirindose al consumo de estupefacientes indic: es claro que las respuestas definitivas para estos planteos no pueden encontrarse en el marco de una causa penal, sin perjuicio de la posibilidad de soluciones en otros mbitos. Es indudablemente inhumano criminalizar al individuo, sometindolo a un proceso criminal que lo estigmatizar de por vida y aplicndole, en su caso, una pena de prisin. Y prrafos despus afirm que la adiccin es un problema de salud y no debe encarcelarse a los afectados (cfr. UNODC, Informe del ao 2009 ya citado; nfasis agregado). Antes bien, es primariamente en el mbito sanitario -y mediante nuevos modelos de abordaje integral- que el consumo personal de drogas debera

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encontrar la respuesta que se persigue. Se conjuga as la adecuada proteccin de la dignidad humana sin desatender el verdadero y ms amplio enfoque que requiere esta problemtica, sobre todo en el aspecto relacionado con la dependencia a estas sustancias.

Por su parte el Ministro Petracchi dijo que la situacin planteada en la presente causa es sustancialmente idntica a la que motivaron su voto en el caso Bazterrica, y con posterioridad ya bajo la vigencia del articulo 14 segundo prrafo de la ley 23.737 aqu en discusin- mi disidencia en Montalvo , cuyas consideraciones corresponden tener aqu por reproducidas.

A su turno, Zaffaroni tuvo oportunidad de expedirse, luego de realizar una serie de consideraciones de poltica criminal consistentes en reforzar los fundamentos dados en el precedente. En el ultimo considerando esgrimi que el articulo 19 de la Constitucin Nacional resulta ser un pilar fundamental de nuestro sistema jurdico ya que es el que garantiza el sistema de libertad individual de los habitantes, en tanto que el articulo 14, prrafo segundo de la ley 23.737 se le contrapone, en tanto conculca el mbito de privacidad personal que el primero garantiza Sobre las consecuencias negativas de la respuesta penal sobre los usuarios, seal: el procesamiento de usuarios se convierte en un obstculo para la recuperacin de los pocos que son dependientes, pues no hace ms que estigmatizarlos y reforzar su identificacin mediante el uso del txico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicacin y modificacin de conducta que, precisamente, se propone el objetivo inverso, esto es, la remocin de esa identificacin en procura de su autoestima sobre la base de otros valores.

Seguramente, el voto de la doctora Argibay, sea el ms enriquecedor a los fines del presente trabajo, ello por cuanto en sus lneas se propone traer la cuestin debatida al plano de la realidad y del caso en concreto, sin valerse de afirmaciones abstractas. En lo que interesa, y haciendo un breve extracto, debe sealarse que en primer lugar la magistrada determino cual era el hecho a analizar, para verificar luego si se trataba de una accin privada, de las contempladas en el articulo 19 de la Constitucin Nacional. Tambin cuestiono la autoridad que los tribunales de grado le dan al fallo Montalvo, en tanto lo hacen de manera general, sin tomarse la molestia de analizar de que modo fue llevada a cabo la conducta en aquel precedente, para ver si resulta de aplicacin en el casi que tienen para resolver entre sus manos.

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Adems dijo que para que Montalvo constituya un precedente valido, los jueces de aquella Corte debi haber dado cuenta de las circunstancias concretas que tuvieron la entidad suficiente para producir el efecto contagio y de los elementos que acreditasen que la conducta exteriorizada por Montalvo consisti en ser parte de la cadena de trafico, todo ello para constituir la ofensa a terceros. Sealo, que por tanto, las falencias del fallo impidieron formar un estndar aplicable a partir de el, para aplicar a otros casos, habiendo resulta de utilidad solo para el caso en que fue dictada. Aclar que derivar de aquel un estndar para tomar inobjetable todos los casos, implicara que el trabajo de la Corte se circunscribiera a un control de constitucionalidad en abstracto. Lo ms trascendente de su argumento, radico en el trato que le dio al articulo 14, segundo prrafo de la ley 23.737 reconoci en primer lugar, que de la letra de la ley no puede precisarse quienes serian las victimas de la accin de consumir estupefacientes, o de que modo podran afectarla, advirtiendo que tal falencia albergara un alto porcentaje de asumir conductas que no se conectan o lo hacen de manera imprecisa con algn efecto daino sobre intereses ajenos al agente. De ellos se colige que, si a estos ltimos se le suma la imposibilidad de predecir los hechos futuros, Montalvo nunca puede ser interpretado como un absoluto a partir del cual los jueces pueden decir si el acusado llevo a cabo una conducta privada o no. En cambio, hizo una diferenciacin con lo ocurrido a partir de Bazterrica, en tanto, resulto ser una lnea de interpretacin constitucional y concreta, acerca de qu conductas pueden considerarse acciones privadas y cules no, sirviendo como eje rector la aparicin ostensibles de la tenencia de pequeas cantidades de estupefacientes. A dicho efecto cito una serie de supuestos que fueron trados a resolucin de la Corte y a partir de los cuales se procedi a dar respuestas acerca de la vigencia o no del resguardo contemplado en el artculo 19 de la Carta Magna.

Como consecuencia, fijo los criterios que servirn de instrumento de interpretacin para aquellos que decidan seguir a los precedentes de la Corte. As dijo que, a los fines de un anlisis casustico, el primer elemento de juicio a tener en cuanta es el mbito espacial donde se llevan a cabo las conductas, y afirmo que las desplegadas en lugares pblicos resultan ms aptas para afectar la salud pblica. El segundo criterio esta relacionado con la existencia de actos de exhibicin de consumo, dejando fuera aquellos supuestos en los que la droga ha sido descubierta por hechos ajenos a la tenencia. Por lo tanto, y a partir de los elementos antes mencionados, concluy que la conducta de los sujetos favorecieron la formacin de la causa analizada, se trat de

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una tenencia de estupefacientes para consumo que no fue ostensible, en tanto los agentes intervinientes debieron revisar sus pertenencias.

Como se deja entrever, y dejando de lado lo dicho por la ministra Argibay, los restantes miembros de la Corte afirmaron la necesidad de un despliegue ostensible del consumo como requisito mnimo para el avance de la injerencia del poder punitivo, sin embargo, nadie menciono que este estndar, as expuesto puede constituir una presuncin iure es de iure y ser objeto de las mismas criticas.

Los Dres. Highton de Nolasco, Lorenzetti y Fayt sealaron que las convenciones de Naciones Unidas sobre estupefacientes y psicotrpicos, no obligan al Estado argentino a penalizar la tenencia de estupefacientes para consumo, recordando la reserva que esos instrumentos contienen. El Dr. Ricardo Lorenzetti apunt: ninguna de las convenciones suscriptas por el Estado Argentino en relacin a la temtica (Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas de 1988; el Convenio sobre sustancias psicotrpicas de 1971 y la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961) lo comprometen a criminalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal. Antes bien, se seala que tal cuestin queda a reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurdico (artculo 3, inciso 2; artculo 22 y artculos 35 y 36 de las mencionadas Convenciones, respectivamente) con lo que las mismas normativas de las Convenciones evidencian sin esfuerzo su respeto por el artculo 19 constitucional. A su vez, los Dres. Lorenzetti y Fayt sealaron la tendencia regional de retraer la utilizacin de la ley penal en relacin a los consumidores, citando el primero de ellos los ejemplos de Brasil, Per, Chile, Paraguay y Uruguay. Finalmente la Corte, yendo ms all de la solucin del caso penal, exhort a todos los poderes pblicos a asegurar una poltica de Estado contra el trfico ilcito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con informacin y educacin disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos ms vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el pas.

A modo de conclusin, celebramos este intento de los jueces de la Corte Suprema Argentina de hacer retroceder la ley penal en relacin a los consumidores de drogas. Sin embargo, creemos que habr que estar atentos a la aplicacin de este criterio por los jueces inferiores, ya que la limitacin de afectacin a terceros podr ser

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utilizada, sobre todo por las fuerzas de seguridad y ciertos jueces reticentes a cualquier intento de retroceso penal, para continuar incriminando consumidores. En este sentido, aspiramos a que futuras reformas legislativas brinden mayor precisin en este tema, ya que siempre hemos credo que ante un fenmeno sociosanitario como es el consumo de drogas corresponde desarrollar otro tipo de respuestas, y no la penal que, como dijo la Corte, es ineficaz e inhumana. La Constitucin Nacional, artculo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.

10) CONCLUSION.

A modo de cierre del anlisis del fallo, podemos decir que la Corte en el caso Arriola ha considerado que el art. 14 segundo prrafo de la Ley 23.737 es inconstitucional, por ser violatorio del principio de reserva consagrado en Nuestra Constitucin. En general los magistrados han llegado a la misma conclusin, que la tenencia de estupefacientes para consumo personal hace al mbito de privacidad de los individuos siempre y cuando sea en determinadas circunstancias de lugar y modo y en condiciones que no conlleven peligros concretos o daos a bienes o derechos de terceros; que si bien la ley intenta proteger la salud pblica, las sanciones punitivas no dan solucin al problemas de las drogas en general y que le corresponde al Estado dar una respuesta concreta al tema, atendiendo especficamente al problema de la comercializacin de estupefacientes.

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