Tomo 2 Cap x Tutela Conservatoria Del Credito

268 RA.t\10ND. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINOS

Pero si hubiere demandado resolucin, no podr modificarla y pretender cumplimiento. La demanda extingue la relacin por lo que no parece lgico _. que el deudor quede sujeto a las variaciones del inters del acreedor, quien al tiempo de decidir su voluntad a resolver, debe ponderar plenamente las drs-ticas consecuencias que ello implica.

CAPITULOX Dinmica de la garanta comn. Tutela conservatoria del crdito

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A - El Ratrimonio del deudor como Rrenda comn de los acreedores (*)

380. EL PRINCIPIO "EL PATRIMONIO DEL DEUDOR ES LA GARANTIA COMUN DE LOS ACREEDORES". - Toda obligacin presenta una estructura institucio-nal en la que se integran armnicamente la deuda y la responsabilidad; y am-bos tramos no constituyen relaciones independientes, autnomas o separa-das sino que se encuentran firmemente amalgamados, como dos fases de un mismo fenmeno. El derecho que tiene el acreedor, en una primera etapa, se plasma en un poder de exigir al deudor un determinado comportamiento.

Producido el incumplimiento de la obligacin, se ingresa en la fase de res-ponsabilidad, otorgndose al acreedor un poder 'de agresin patrimonial, orientado a satisfacer su inters-de manera especfica o por equivalente. Le son reconocidos un conjunto de derechos, facultades y acciones que se ejercen contra el patrimonio del deudor (art. 2312).

Esto significa: a) Que la responsabilidad del deudor es patrimonial (no existe una res-

ponsabilidad por incumplimiento obligacional qu se haga efectiva so-bre su propia persona, como ocurria en otro tiempo).

(*) Bibliografa especial CATALA, P.,La transformation du patrimoine, "Revue Trimestrielle de Droit Civil", Pa-

ris, 1996, n 2, p. 185; GoLDENBERG, ISIDORO H., Enfoque actual del patrimonio desde una perspectiva econmico-jurdica, JA,1990-N-912; ROCA SASTRE, RAMON M. -PUIG BRUTAU, JOSE, "El principio de responsabilidad patrimonial universal", enEstudios de derecho pri-vado, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948; VILLEGAS"CARLOS G., Las garantas del crdito, 2" ed., Rubinzal- Culzom, Santa Fe, 1998.

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b) Que, como regla, la responsabilidad por deudas tiene carcter univer-sal, por lo que el deudor responde con todos sus bienes presentes yfutu-ros. Llambas utiliza la expresin "garanta flotante" para describir elocuentemente esta situacin.

c) Que, en principio, todos los acreedores concurren en situacin parita-ria frente al patrimonio de su deudor (par conditio creditorumJ, aspec-to que tiene especial proyeccin en materia concurSal'

d) Que cada acreedor est legitimado para satisfacer su inters sobre cualquier bien del deudor que no haya sido declarado inembargable o inejecutable, salvo que medie una causa de prelacin a favor de otro acreedor, conforme habremos de verlo ms adelante [ALTERINI, AMEAL; LOPEZ CABANA].

A raz de esa sujecin patrimonial a las consecuencias del incumplimiento ya la posibilidad de agresin patrimonial por los acreedores, se ha afirmado desde antao que el patrimonio del deudor, como unidad, es la "prenda" o ga-ranta comn de los acreedores. Seha credo ver en esa descripcin un der& . cho autnomo y sustantivo de los acreedores sobre el patrimonio de su deudor, que algunos asimilan a la prenda, el cual no recaera sobre ningn bien espe-cfico, concreto o determinado, sino sobre todo el patrimonio.

A nosotros nos parece que esta idea, as concebida, es desacertada. No pue-de sensatamente concebirse un derecho subjetivo autnomo cuyo objeto es el patrimonio de una persona. Por lo dems, la idea de garanta nos conduce ca: si naturalmente a pensar en un "especial refuerzo que puede aadirse a algu7 nos crditos, por lo cual mal puede hablarse de garanta para aludir a algo que por hiptesis es comn a todos los acreedores" [DIEZ PICAZO].

El sentido que cabe asignar a la expresin "el patrimonio del deudor es la . garanta comn de los acreedores" es diferente y se vincula con la aptitud eco-nmica del deudor para hacer frente a sus obligaciones.

La suerte del acreedor, en ltima instancia, est ligada a la solvencia trimonial de su deudor, pues las tutelas satisfactiva y resarcitoria del crdito pierden toda eficacia frente a un deudor insolvente. Un deudor solvente es, manera efectiva, un deudor responsable. Como consecuencia de ello, la permite al acreedor velar por la efectivida:d de su crdito, reconocindole tintos medios para remover los obstculos o eliminar los peligros que amena-cen su cobro [VILLEGAS]. No se trata, de tal modo, de conceder al acreedor un derecho de prenda potencial y abstracto, expresin que tiene slo un sentido metafrico [BOFFI BOGGEROJ, sino de dotarlo de facultades apropiadas para im; pedir que el deudor de mala fe, por comisin uomisin, prepare, concrete o PO;

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 273

tencie una situacin de insolvencia; y para que en caso de producirse sta, pueda ser disminuida o superada[LLAJmIAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Se reconoce en tal supuesto el derecho del acreedor de conservar el patrimonio de su deudor, a fin de ulteriormente ejecutar sus bienes. En cambio, un deu-dor de buena fe no se ve afectado, por cuanto dispone de amplias prerrogati-vas para administrar ydisponer de sus bienes. Su calidad de deudor no le crea ninguna interdiccin. De all que los acreedores no puedan inmiscuirse en su actividad y pretender que no realice determinadas actividades, porque a su criterio puedan aparecer inconvenientes, riesgos as o aventuradas. En tanto el deudor obre de buena fe, ningn derecho les asiste en tal sentido.

38l. FUNDAMENTO. - Cul es el fundamento del principio el patrimo-nio del deudores la garanta comn de los acreedores?

Se han esgrimido diferentes respuestas. a) Segn una opinin, se asienta en la confianza que vincula a las partes

de una obligacin, pues el deudor no compromete nicamente el bien objeto de la relacin jurdica, sino todo su patrimonio. Quien se obliga, dice Pothier, compromete todo lo suyo. .

b) Otros autores lo sustentan en la garanta del derecho de crdito en s mismo, en cuanto constituye un medio que asegura su cumplimiento [MARTY]. .

c) De acuerdo a una perspectiva diferente, se trata de una limitacin a la responsabilidad personal del deudor, al circunscribirse el incumpli-miento de sus deudas a la garanta patrimonial, con exclusin de su persona o libertad [ CAZEAUX].

d) Finalmente, estn quienes piensan, en posicin que compartimos, que estamos ante una manifestacin de la responsabilidad patrimonial y universal del deudor, quien responde con sus bienes actuales y futuros, considerados en su totalidad. Desde este punto de vista, la "prenda co-mn" confiere al acreedor las facultades necesarias para asegurar la capacidad econmica del patrimonio del deudor y para impedir, dismi-nuir o hacer desaparecer su insolvencia[DIEZ-PICAZOJ.

382. EVOLUCION HISTORICA y DERECHO COMPARADO. - El principio por el cual la universalidad de los bienes del deudor constituye una garanta co-'m~ para todos los acreedores, est ligado indisolublemente al carcter pa-trimonial de la responsabilidad del deudor.

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Su gradual aceptacin marc un proceso de sustitucin de la responsabili- . dad estrictamente personal del obligado, conforme a la cual el deudor sopor-taba las consecuencias del incumplimiento sobre su propia persona. Este l-timo criterio predomin en los sistemas primitivos y tambin en el antiguo derecho romano donde, hasta la sancin de laLexPoetelia, rigi la figura del nexum, conforme a la cual el acreedor poda aprehender .al deudor incum-pliente, convertirlo en esclavo, venderlo o inclusive matarlo.

A partir de la Lex Poetelia irrumpi un sistema de responsabilidad predo-minantemente patrimonial que habra de acentuarse con el correr de los si-glos. Decimos esto porque dicha ley no excluy totalmente la responsabilidad personal, ya que el deudor poda ser sometido a laadditio del acreedor nica-mente cuando era insolvente o no denunciaba los bienes que posibilitaran la satisfaccin del crdito debido. SIglos ms tarde, en el derecho justinianeo, la additio fue reemplazada por la prisin por deudas, institucin que habra de proyectarse al derecho europeo y americano hasta avanzado el siglo XIX.

La responsabilidad personal de carcter penal por el incumplimiento de . las obligaciones fue receptada en el antiguo derecho espaol, especialmente en el Fuero Juzgo yen las Partidas, cuya aplicacin se extendi a Amrica.

Tambin en el antiguo derecho francs se admiti la prisin por deudas pa-ra constreir al deudor a cumplir. Si bien la Revolucin Francesa suprimi di-cha sancin punitiva por primera vez en el derecho contemporneo, ella fue reimplantada por el Cdigo de Napolen de 1804 y mantenida hasta el ad 1867. En nuestro pas, la prisin por deudas tuvo gran difusin en el siglo XIX, y fue regulada en los arts. 322 a 325 de la ley 50 (ao 1963), ms tarde de- .. rogada por la ley 514 (1872). Esto significa que coexisti brevemente con la vi-gencia del Cdigo Civil que comenz a regir el 1 de enero de 1871.

Hoy, la totalidad de las legislaciones contemporneas consagran el princi-pio de la responsabilidad patrimonial del deudor, plasmado imperfectamen-te en la tradicional locucin "el patrimonio del deudor es la garanta o prenda comn de los acreedores". El Cdigo Civil de Francia lo establece expresa- .. mente en su arto 2093. Igual criterio siguen los cdigos de Espaa (art. 1911), Italia (art. 2740), Chile (art. 2465), entre otros. .

383. LA CUESTIONEN EL DERECHO PRIVADO ARGENTINO. -NuestroCdi-' ero en cambio no lo formula de manera expresa. Pese a ello, su existencia, vi-b , , gencia y eficacia se induce de un conjunto de normas e instituciones: ..

a) El arto 505, inc. 30, frente al incumplimiento, confiere al acreedor el de2 recho a obtener "las indemnizaciones correspondientes". En tal caso, el . deudorresponde con todo su patrimonio (art. 2312).


b) Las acciones de simulacin (art. 955 y ss.), pauliana (art. 961 y ss.), su-brogatoria (art. 1196) y de separacin de patrimonios (art. 3474) en-cuentran fundamento indudable en este principio.

e) "Pendiente la condicin suspensiva, el acreedor puede proceder todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley en garanta de sus intereses ... " (art. 546). Esta norma slo se explica en razn de la vigencia del principio antes sealado. .

d) En el mbito sucesorio, el Cdigo dispone que, previo a cesar el estado de indivisin hereditaria, y a formar las hijuelas correspondientes a ca-da heredero, deben " ... separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesin" (art. 3474). Esta norma otorga pri-maca a los acreedores del causante y pone de manifiesto que el patri-monio de ste est afectado al pago de sus deudas.

e) Los arts. 3875 a 3938, que consagran el rgimen sobre la preferencia de los crditos, tienen sustento en el principio que nos .ocupa.

f) En el mbito del proceso concursal, "El concurso produce sus efectos so-bre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legal-mente establecidas respecto de bienes determinados" (ley 24.522, arto 10). Declarada la quiebra, el fallido queda desapoderado de pleno dere-cho de los bienes existentes al momento de la sentencia (art. 107), con excepcin de los bienes excluidos de dicho desapoderamiento (art. 108).

La vigencia del principio se corrobora en materia concursal con las vas que la ley 24.522 prev para la declaracin de la ineficacia de pleno derecho de ciertos actos (art.118), o de su ineficacia por conocimiento de la cesacin de pa-gos (art. 119), o para el ejercicio de la accin pauliana y de simulacin (art. 120). Tambin con las normas que regulan los privilegiasen materia concur-sal (arts. 239 a 250, ley 24.522). .

El Proyecto de 1998 se pronuncia sobre la cuestin en el arto 231: "GARAN-TIA COMuN. Todos los bienes del deudor estn afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garanta comn de sus acreedores; con excep-cin de aquellos que este Cdigo o las leyes especiales declaran inembarga-bles o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por laley slo tie-nen por garanta los bienes que forman parte de ese patrimonio particular". Igual criterio siguieron los Anteproyectos de Bibiloni (art.1030), de 1936 (art. 577), de 1954 (art. 864).

384. LIMITACIONES. - El principio segn el cual el deudor responde por sus deudas con todo su patrimonio no es absoluto y presenta algunas limita~

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ciones que, como tales, son de carcter excepcional y de interpretacin restric_ tiva. La garanta comn reconoce lmites en funcin de los bienes afectados a la responsabilidad patrimonial por incumplimiento y de los sujetos, sea por-que se les concede preferencias en el cobro de sus acreencias o porque se les' permite acotar su responsabilidad a determinados bienes o una parte de su patrimonio. Ellas se plasman en dos reglas: a) no todos los bienes del deudor integran la garanta patrimonial; b) no todos los acreedores estn en pie de igualdad frente al patrimonio de su deudor.

a) Las limitaciones establecidas en fUncin de los bienes se fundan enlafi,. nalidad de salvaguardar la dignidad de la persona del deudor yen el in-ters pblico que gira alrededor de su grupo familiar sustrayndose de-terminados bienes de la ejecucin de los acreedores. Finalidad

.. guida: permitir unas condiciones mnimas dignas para la y el des arrollo psicofsico y espiritual del obligado y su familia (v. gr., mentacin, educacin, vivienda, etctera). Los bienes' el bien de familia y el pago con beneficio de competencia, son una cuencia directa de ello. .

b) Las limitaciones enfUncin de los sujetos se desdoblan segn el polo la obligacin que se contemple. 1. Cuando se establecen a favor del deudor, suelen plasmarse en el

metimiento de solamente determinados bienes o porciones de patrimonio a la garanta comn; tallo que sucede, por ejemplo, aquellos supuestos en los que se obra mediante la constitucin una sociedad de capital o un fideicomiso.

2. Cuando se establecen conrelacinalos acreedores, las limi asumen un sentido diferente, y actan para quebrar el principio . igualdad en que se encuentran aquellos frente al patrimonio de . del,ldor. Esa regla cede en 10s casos de privilegios, supuestos en cules, por distintos motivos, el legislador considera equitativo ciertos crditos sean pagados con preferencias a otros. Talnr"ti:n'I>n; cia asume especial relieve cuando el patrimonio del deudor es ficiente para atender al pago de sus deudas.

385. BIENES INEMBARGABLES. PRINCIPALES SUPUESTOS. NOCIONES. Ciertos bienes son declarados por ley inembargables e insusceptibles de cucin por los acreedores.

a) Algunas limitaciones legales surgen del Cdigo Civil, que establece inembargabilidad de los siguientes bienes: .


1. Crditos alimentarios (art. 374). 2. Usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos en la proporcin

necesaria para el sostenimiento y la educacin de stos (art. 292). 3. Derecho de uso, de habitacin, y de uso gratuito de los frutos cuan-

do tienen calidad de alimenticios (arts. 1449 y 2959). 4. Bienes pblicos del Estado nacional, provincial y municipal; los bie-

nes privados de la N acin y los de las provincias y municipalidades en tanto estn afectados a la prestacin de un servicio pblico o sean imprescindibles para preservar el bien comn (arts. 2340, Cd. Ci-vil; 7, ley 3952; 19, ley 24.624; CSJN-Fallos, 198:458; "Revista de Derecho Procesal", 1-448 y 449).

b) Otras excepciones estn establecidas en leyes especiales. Entre ellas mencionamos por su importancia: 1. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin, que dispone en su

arto 219: "BIENES INEMBARGABLES. No se trabar nunca embargo: 1. En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas

y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesa-rios para la profesin, arte u oficio que ejerza.

2. Sobre los sepulcros, salvo que el crdito corresponda a su precio de venta, construccin o suministro de materiales.

3. En los dems bienes exceptuados de embargo por la ley. Ningn otro bien quedar exceptuado".

Establecen idntica solucin los cdigos procesales de provincia que adoptaron el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Buenos Aires, La Pampa, La Rioja, Catamarca, Entre Ros, Salta, San Luis, en-tre otras). Es similar el criterio del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe (art. 469)y Crdba (art. 542). Este ltimo con-sagra una solucin ms amplia: "No se podr trabar embargo sobre:

1. Ropa, enseres y muebles de uso del demandado y su familia. 2. -Los muebles, herramientas, instrumentos o libros necesarios pa-

ra el ejercicio personal de la profesin, arte u oficio del demanda-do y su familia. .

3. Las pensiones alimentarias y litis-expensas. 4. El usufructo que tuvieren los padres sobre los bienes de sus hijos,

en la medida que fUeren indispensables para atender las cargas respectivas.

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5. Los sepulcros, salvo que se reclamare su precio de venta, c~~struccin o reparacin.

6. Los bienes afectados a cualquier culto reconocido. 7. Los bienes que se hallen expresamente efectuados por otras leyes.

Los embargos sobre salarios, sueldos, pensiones, jubilaciones o retiros se harn efectiuos en la medida y proporcin establecidos .. por la ley. Cuando se tratare de ejecucin de crditos por ali~entos o litis-expensas, la proporcin ser {ijada prudencialmente por el tribunal en cada caso ... ".

2. Salarios e indemnizaciones laborales, que slo admiten embargos parciales de hasta un diez por ciento si la remuneracin o la indem-nizacin no superan el doble del valor correspondiente a un salario mnimo, vital y mvil, y de hasta un veinte por ciento si su cuanta . excede dicha proporcin (art. 120, ley 20.744, decr. 484/87).

3. Sueldos y beneficios previsionales -jubilaciones y pensiones- de los empleados de la administracin pblica y de las entidades au-trquicas del Estado por deudas emergentes de prstamos o por.-compra de mercadera (art. 11, ley 13.894). Respecto de ellos slo se admite el embargo ejecutorio para este ltimo supuesto una vez ob-tenida sentencia firme, y para el resto de las deudas en la misma proporcin que para cualquier otro trabajador (ley 14.443).

4. Jubilaciones, pensiones y retiros salvo si la deuda es por cuotas ali-. mentarias (art. 44, inc. c, ley 18.037; arto 34, inc. c, ley 18.038, 14, inc. c, ley 24.241).

5. Los bienes gravados a favor del Banco Hipotecario Nacional con el fin de obtener o construir una vivienda propia (art. 35, ley 22.232), o los inmuebles adquiridos con prstamos de los organismos de previsin social (art. 50, decr.-ley 5167/58), establecidos legalmente (ley .. 14.236). La inembargabilidad subsiste durante toda la vida del be-neficiario, la de su cnyuge e hijos menores o incapacitados, aun cuando el crdito se hubiera cancelado. .

6. Las indemnizaciones por enfermedades y accidentes de trabajo con- . forme a la normativa prevista en el arto 15, ap. 20, ley 24.557, in fine.

7. En materia concursal, una vez declarada la quiebra, el fallido que-da desapoderado de sus bienes existentes a esa fecha y de los que ad-quiere hasta la rehabilitacin. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de administracin y de disposicin (art. 107

lNSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 279

ley 24.522). Quedan al margen de dicho desapoderamiento, y sus-trados por ende de la ejecucin colectiva de los acreedores los dere-chos no patrimoniales: los bienes inembargables, el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido hasta el lmite que demande la atencin de dichas cargas, la administracin de los bienes propios del cnyuge, las indemnizaciones que correspondan al fallido por daos materiales o morales a su persona y los dems supuestos ex-cluidos por otras leyes (art. 108, ley 24.522).

386. BIEN DE F.HIILlA. NOCIONES. ~ Se declara inembargable e in sus-ceptible de ejecucin a todo inmueble urbano o rural de propiedad del deudor cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y de habitacin, bajo la con-dicin de que la afectacin a esa proteccin legal cumpla con los requisitos de publicidad mediante su inscripcin en el Registro Inmobiliario correspon-diente (arts. 34, 35 y 38, ley 14.394). A partir de dicha registracin como bien de familia el inmueble cuyo destino es la vivienda del deudor no puede ser ob-jeto de embargo ni de ejecucin por los crditos nacidos con posterioridad a su inscripcin, salvo las excepciones legalmente previstas: deudas por tasas o impuestos (a las que han sido asimiladas las expensas comunes) o las deriva-das de la construccin o mejoras realizadas en la misma propiedad-arto 37, ley 14;394-(CNCiv., Sala F, 10/8/87,6/12/89, "Revista de Derecho Procesal", 1-454). Dicha proteccin subsiste en caso de concurso preventivo o quiebra (art. 38, ley 14.394). El propietario o su familia tienen el deber de habitar el inmueble afectado, salvo excepciones que la. autoridad de aplicacin podr otorgar, de carcter transitorio y excepcional (art. 41, ley 14.394). El incum-plimiento autoriza a cualquier interesado a solicitar la desafectacin (art. 49, inc. d). Es interesante sealar que el Proyecto de 1998 reconoce el derecho de constituir el bien de familia a favor del titular del dominio sin familia, con lo cual se tutela de manera justa la protec~in dela vivienda de quien vive solo.

387. PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA (*). - Estrechamente liga-do con el tema que analizamos aparece esta figura.

(*) Bibliografa especial ACUA A.t'lZORENA, ARTuRo,Algunas consideraciones sobre el beneficio de competencia

en el Cdigo Civil, LL, 22-921; BOFFI BOGGERO, LUIS M., voz "Beneficio de competencia", en Enciclopedia Jurdica Omeba, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, t. n, p. 131; LE-GON, FERNANDO A., El beneficio de competencia, J A, 48-453.

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a) Concepto. - El pago con beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deu9.ores para no obligarlos a pagar " ... ms de lo que buenamente puedan, dejndoles en consecuencia lo indispensable para una modesta sub. sistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando - , mejoren de fortuna" (art. 799). Se funda en razones humanitarias y de equi. dad, asentadas en un vnculo familiar o jurdico preexistente. .

Se trata de una espera o plazo de gracia que debe ser concedido a ciertos deudores hasta que mejoren de fortuna. Constituye una excepcin a la garan-ta comn y alaintregridad del pago, en tanto sustrae ciertos bienes de la eje-cucin de los acreedores y limita el deber de prestacin a lo que "buenamente puedan" cumplir. En razn de ese carcter excepcional, las situacionesjurdi_ cas previstas para su procedencia son de interpretacin restrictiva [CONF. UAlrIBIAS,ALTERlNI,AMEAL,LOPEZCABANA.ENCONTRA:COLMO,GALU].

b) Supuestos en los que procede. - El acreedor debe conceder el pago con beneficio de competencia:

1. "A sus descendientes o ascendientes, no habiendo stos irrogado- al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de deshere-dacin" (art. 800, inc. 1).

2. "A su cnyuge no estando divorciado por su culpa" (art. 800, inc. 2). La norma supone que el vnculo conyugal no est disuelto, tallo que suce-de en los casos de separacin personal o de hecho. Mediando divorcio vincular, no rige el beneficio de competencia.

3. "A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como de deshederacin respecto de los descendientes o ascendientes" 800, inc. 3). Es un supuesto similar al del inciso primero.

4. "A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones recprocas, que nazcan del contrato de sociedad" (art. 800, inc. 4). Se trata de deu: das frente a la sociedad, por lo que no estn comprendidas las que pu-dieran tener los socios entr!l s (art. 1733).

5. "Al donante, pero slo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donacin prometida" (art. 800, inc. 5).

6. "Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes, y es perseguido en los ' que despus ha adquirido, para el pago completo de la deuda anterior a' la cesin, pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se" hizo" (art. 800, inc. 6). Esta previsin no tiene eficacia actual en


el pago por entrega de bienes en el marco de un concurso extingue defi-nitivamente la obligacin (arts. 43 y 55, ley 24.522).

e) Efectos. - El pago con beneficio de competencia produce los siguientes efectos:

1. El deudor debe cumplir la prestacin en funcin de sus concretas posi-bilidades de pago.

2. El deudor contina obligado por el saldo impago hasta que mejore de fortuna y est en condiciones de satisfacer la totalidad de la deuda. Des-de esta perspectiva el beneficio de inventario importa el otorgamiento de un plazo de gracia indeterminado para el pago, cuyo vencimiento se-r establecido judicialmente (arts. 509, prr. 3 y 620).

3. El beneficio es de car'cter personalsimo e intransmisible (arts. 498 y 1195).

4. El deudor debe demandar judicialmente la concesin del beneficio, acreditando su legitimacin activa (conf. arto 800) y los dems extremos exigidos por el arto 799.

5. Dado que tiene carcter excepcional, en caso de duda, debe estarse por su improcedencia.

388. LIMITACIONES QUE SURGEN EN FUNCION DEL SUjETO. - Podemos mencionar las siguientes limi~aciones en funcin del sujeto.

a) Acreedores quirografarios y privilegiados. - No todos los acreedores estn en pie de igualdad frente al patrimonio de su deudor a la hora de cobrar sus crditos. Cabe distinguir dos clases de acreedores, o ms precisamente, de crditos: quirografarios y privilegiados.

Son acreedores quirografarios o comunes aquellos cuyos crditos no gozan de preferencia alguna para cobrar. En contraposicin, son acreedores privile-giados o con preferencia aquellos cuyos crditos tienen derecho a ser pagados con preferencia a otros (art. 3875). Utilizamos, por el momento, como expre-siones sinnimas "acreedores privilegiados" y "acreedores con preferencia".

El tema presenta especial importancia, sobretodo cuando los bienes del deudor resultan insuficientes para satisfacer el pago de las deudas, y asume mayor gravedad en caso de quiebra. All cobran primero los acreedores privi-legiados y luego, si algo les queda, los quirografarios. Disponer en tales cir-cunstancias de un crdito privilegiado importa mejorar sensiblemente las po-

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sibilidades de cobrar total o parcialmente lo adeudado. La experiencia mues-tra, lamentablemente, que la suerte de los acreedores quirografarios suele ser distinta, ya que ven gravemente afectada su expectativa de cobro.

b) Sociedades de capita~ sociedad unipersolla~ empresa individual de responsabilidad limitada, fideicomiso. Nociones. - Uno de los aspectos ms destacados en la economa moderna es la tendencia cada vez ms amplia, a li-mitar la responsabilidad patrimonial derivada de ciertas actividades empre- . saria1es, mediante mecanismos idneos que el sistema gradualmente ha ido reconociendo a tal fin. Se procura evitar los riesgos que los avatares empresa- .. riales puedan tener sobre todo el patrimonio de una persona, a cuyos efectos se asiste a la irrupcin de vas de limitacin de responsabilidad patrimonial, que se presentan como una necesidad impostergab1e de nuestro tiempo.

El camino recorrido ha sido largo y no desprovisto de dificultades, que du~ rante mucho tiempo oscurecieron el panorama, impidiendo vislumbrar las soluciones correctas.

1. Sociedades de capital. - Una de las maneras ms usuales para alcm= zar ese objetivo, se logra a travs de la constitucin de sociedades de capital, . como la sociedad annima o la de responsabilidad limitada, donde el capital social se divide en acciones o cuotas sociales, respectivamente, yen las que los socios limitan su responsabilidad a la integracin de las que suscriban o ad- '. quieran (arts.146 y 163, ley 19.550). A travs de la constitucin de una socie- . dad de esas caractersticas, se logra gestar una persona jurdica distinta, gicamente, de los miembros que la componen, que tiene un patrimonio por cuyas deudas no responden los socios sino en la medida indicada an mente. Esto permite diversificar (y controlar) mejor las inversiones y los gas, lo cual explica que la inmensa mayora de las actividades empresariales se realicen a travs de sociedades de esas caractersticas.

2. La sociedad unipersonal. La empresa individual de responsabilidad li-mitada. - Durante aos se ha discutido acerca. de la posibilidad de avanzar . en esta materia y reconocer una figura que, sill acudir a una va societaria; permita a cualquier persona crear un patrimonio especial de afectacin, para ciertas y determinadas actividades, ms all del cual no habr de responder. . La figura de la empresa individual de responsabilidad limitada o del empre-sario individual, que tanta controversia han generado, responden a esa in-tencin, con criterio que juzgamos realista y pragmtico. "

Una alternativa, igualmente efectivayplausib1e, que conduce a similarre-. sultado, es admitir que ciertos tipos societarios (sociedades annimas, sacie-'


dades de responsabilidad limitada) puedan estar constituidos por una sola persona. Tal el criterio que propicia en forma muy acertada el Proyecto de 1998, siguiendo algunos precedentes del derecho comparado.

Cualquiera sea la solucin que se siga -la empresa individual de respon-sabilidad limitada o la sociedad unipersona1-, ella resultara largamente ventajosa en funcin de la realidad que vivimos. Al mismo tiempo, pondra co-to al subterfugio de acudirinsinceramente a socios nfimamente minoritarios que permitan asegurar la pluralidad personal que exige la actual Ley de So-ciedades. Socios minoritarios que, frecuentemente, son meros "prestanom-bres", amigos, familiares, empleados, de quien es, en verdad, el nico y real socio y titular de la entidad social.

3. Fideicomiso. - Otro supuesto de inters est dado por el fideicomiso consiste en que "una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en bene-ficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cum-plimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomi-siario" (art.1 O,ley 24.441).

Los bienes transmitidos "constituyen un patrimonio separado del fiducia-rio y del fiduciante" (art. 14, ley 24.441), y quedan exentos de la accin singu-lar o colectiva de los acreedores del fiduciario. Del mismo modo, no pueden agredir lbs bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, sin perjuicio de la accin de fraude (art. 15, ley 24.441).

Se advierte, de tal modo, una clara delimitacin de la responsabilidad pa-trimonial de los sujetos intervinientes en el contrato de fideicomiso. Los bie-nes del fiduciario no responden por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que son solamente satisfechas con los.bienes fideicomiti-dos. Es interesante sealar asimismo que la responsabilidad objetiva del fi-duciario, emergente del art.1113 del Cd. Civil. se limita al valor de la cosa fi-deicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao, si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. Un criterio similar, consagra la misma ley en materia de contrato de leasing respecto de la obligacin del dador (art. 33, ley 24.441).

B - Tutela conservatoria del crdito 389. CONCEPTO. - El derecho de crdito est expuesto a riesgos, a cier-

tas contingencias o peligros de menoscabo directo o indirecto al inters jur-

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284 RAlvIOND. PIZARRO -CARLOSG. VALLESPINOS

dico del acreedor, que van de la simple posibilidad de lesin hasta la insatis-faccin total y"absoluta de la prestacin.

Tal situacin justifica la tutela conservatoria del derecho de crdito, orien-tada a su defensa y proteccin, mediante "un conjunto de facultades y accio-nes que el ordenamiento jurdico atribuye al acreedor para preservar o reali-zar su inters en la relacin obligatoria" [DIEZ-PICAZO]. A travs de ella se pro-cura preservar la integridad del patrimonio del deudor y tambin prevenir los efectos de un eventual incumplimiento.

390. MEDIDAS DE TUTELA PREVENTIVA DEL CREDITO. - Presentan enor-me importancia terica y prctica.

a) Concepto. Importancia. - Las inedidas preventivas del crdito consti-tuyen un conjunto de medios protectorios del inters del acreedor que estn orientados a mantener la solvencia del patrimonio del deudor, aumentando. su composicin actual, o evitando la disminucin o prdida de su activo, o bien ponindolo a resguardo ante un potencial incumplimiento obligacional[DlEz-PICAZO, STARCKJ.

Estas soluciones traducen unaproteccin anticipada del derecho de crdi-to y constituyen una manifestacin relevante de la funcin preventiva de la ~ responsabilidad civil.

El ordenamiento jurdico reconoce como contenidO del derecho de crdito un cmulo de derechos, facultades y acciones (arg. arto 505 y concs., Cd. Ci-vil), a los que confiere plena eficacia antes que se produzca la msatisfaccin del mters del acreedor, particularmente en supuestos de riesgo, de peligro de. mcumplimiento, o de insolvencia patrimonial del deudor de mala fe.

A diferencia de las acciones ejecutivas que procuran la satisfaccin directa. y coactiva del derecho de crdito, las medidas preventivas tienden agaranti-zar sus intereses, a asegurar la composicin de la garanta comn. Influyen: tambin indirectamente para que el deudor cumpla con lo debido.

b)Clases. - Las medidas de tutela conservatoria del crdito pueden ser .. objeto de distintas clasificaciones.

1. Atendiendo al riesgo que previenen. - Este criterio ha sido expuesto por Starcky atiende fundamentalmente al riesgo que ellas previenen. Se dis-tinguen las facultades y acciones que protegen al acreedor de la conducta ma-liciosa o reticente al cumplimiento de lo debido, de la mercia o negligencia, del fraude y del riesgo de msolvencia del deudor.


1.1. Acciones y facultades que protegen al acreedor de la conducta malicio-sa o reticente del deudor que incumple la obligacinjudicialmente reconocida. Se insertan dentro de esta categora las astreintes y la injunction, a las que hemos hecho referencia en el captulo anterior [STARCK]. Nos parece que am-bas manifestaciones son vas ejecutivas del crdito y slo mediata e indirecta-mente traducen una funcin conservatoria.

1.2. Acciones y facultades que protegen al acreedor frente a la i~ercia o la negligencia del deudor en el ejercicio de sus derechos. - Son las que intervie-nen cuando impide mejorar su solvencia econmica o evitar un perjuicio para su patrimonio, tales como la accin oblicua o subrogatoria y las acciones di-rectas (consideradas estas ltimas como un medio de ejecucin del crdito).

1.3. Vas de proteccin frente al fraude. - Su desmantelamiento opera a travs de la accin pauliana.

1.4. Medios de tutela frente al riesgo de insolvencia del deudor. - En tal caso la proteccin opera mediante medidas conservatorias, destinadas a pre-servar la garanta comn, tales como la accin de simulacin, el embargo pre-ventivo, el mventario de los bienes del deudor, etctera; medidas preventivas propiamente dichas, por las que se evita el endeudamiento excesivo por parte del deudor (v. gr., la publicidad sobre el estado patrimonial del obligado a tra-vs de registros o bases de datos, o por medio de registros que informan sobre la situacin de cumplimiento o incumplimiento de los crditos, del sobreen-deudamiento, de libramiento de cheques sin provisin de fondos, etctera) ; y medidas curativas, que se dirigen a reglar o solucionar la situacin de endeu-damiento excesivo o msolvencia del obligado (v. gr., el pago con beneficio de

. competencia, los procedimientos concursales, la mediacin y el arbitraje). 2. Atendiendo a la funcin protectora del crdito. - Este criterio ha sido

expuesto por el brasileo Orlando Gomes, pa~a quien las medidas de tutela del crdito pueden ser clasificadas de la siguiente manera:

2.1. Medidas de garanta. -Son de origen convencional y estn dirigidas a reforzar o asegurar el derecho del acreedor, ya proporcionar mayores facili-dades en caso d realizacin compulsiva del crdito. Dentro de ellas encontra-mos garantas personales, tales como la fianza, el aval, y para algunos, la so-lidaridad; y garantas reales, como la hipoteca, la prenda y la anticresis.

2.2. Medidas conservatorias. - Tienden a evitar la frustracin del inters del acreedor, preservando la solvencia y garanta patrimonial del obligado; comprenden las acciones de naturaleza procesal como el embargo, el secues-

286 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

tro, etctera, la accin pauliana, de simulacin, la resolucin por incumpli_ miento (arts. 1203 y 1204) Y en las obligaciones recprocas la excepcin de cumplimiento contractual (art. 1202). .

2.3. Medidas coercitivas. - Son aquellas que, sin implicar la ejecucin o liquidacin del patrimonio del deudor, ni el requerimiento coactivo del dere-cho de crdito, constituyen una clara manifestacin de su ejercicio, pues inci-den indirectamente sobre la conducta del deudor y tienden al cwnplinliento. As, por ejemplo, el derecho de retencin. .

3. Segn los efectos que producen en el patrimonio del deudor. - Este es el criterio predominante en el derecho argentino [LlAMBIAS, VILLEG.-I.S, CAZEAUX, .-ILTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, PALMERO]. Conforme al mismo, los medios pro-tectorios son clasificados teniendo en cuenta los efectos que producen en el patrimonio del deudor.

3.1. Medidas cautelares. - Tienen carcter judicial y estn dirigidas a "evitar la salida de algn bien del patrimonio del deudor, en desmedro de la garanta colectiva de los acreedores" [Ll.AMBIAS]. Comprenden el embargo, la inhibicin general, la indisponibilidad de un bien, la anotacin de litis, la pro-hibicin de innovar, las medidas judiciales innovativas, la intervencin judi-cial, la prohibicin de contratar, entre otras.

3.2. Medidas precautorias. - Son medidas que tienden a asegurar la existencia y certidumbre del derecho de crdito [PALMERO, MOISSET DE ESPA-NES], aunque no afectan por s la integracin actual o futura del patrimonio del deudor.

As, por ejemplo, la documentacin del crdito, elreconocinliento dela deu" da, la confeccin de balances e inventarios, la interrupcin de la prescripcin por demanda, la constitucin en mora del deudor por interpelacin, la sus-pensin de la prescripcin por interpelacin, etctera.

3.3. Medidas de garanta. - Tienen por finalidad disminuir el riesgo de incumplimiento o de insolvencia por parte del deudor. Se caracterizan por . transferirlo a este ltimo o a un tercero, asegurando mayor probabilidad de -cobro [VILLEGAS]. Comprenden las garantas personales (la fianza, el aval, la clusula penal, etctera), y reales (hipoteca, prenda, anticresis, warrant).

3.4. Medidas de integracin. - Se dirigen a mantener o recomponer la solvencia del patrimonio del deudor. Estn orientadas a restituir o a incorpo-rar bienes al mismo, o a impedir que su egreso injustificado y arbitrario pro-voque o agrave la situacin de insolvencia del obligado. Se incluyen dentro de -


esta categora la accin de simulacin, la accin subrogatoria y, segn algu-nos, la accin pauliana.

3.5. Medidas de deslinde. - Impiden la confusin del patrimonio del deu-dor con el de su causante, permitiendo que los bienes de la sucesin sean afec-tados al pago de sus deudas, en forma priolitaria y con preferencia alas acree-dores del heredero. Es el caso de la accin de separacin de patrimonios.

3.6. Medidas autosatis{activas (*). -Son medidas urgentes y excepciona-les dispuestas en una resolucin judicial que ordena la satisfaccin inmedia-ta del inters del acreedor (actor), aun a11tes del dictado de la sentencia defi-nitiva y sin que ello implique pronunciarse sobre el derecho de aqul. Proce-den con el fin de "evitar la produccin de perjuicios que se podran producir en caso de inactividad del magistrado y podran tornarse de muy dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva" (CSJN, 7/8/97, "Revista de Derecho Procesal", 1-385).

Lajurisprudencia nacional registra algunos precedentes de suma impor-tancia en los que se ha hecho aplicacin de elhis: As, por ejemplo, la entrega de una prtesis para mitigar el efecto daoso sufrido por un trabajador, a raz de la amputacinde su brazo provocada poruna mquina de propiedad de los demandados; la acreditacin de un atleta (junto al pago del pasaje y estada) ante las autoridades de los Juegos Olmpicos que se estaban llevando a cabo durante el proceso judicial en el que se discuta la arbitrariedad de la omisin incurrida por el Comit Olmpico Naciqnal en incluirlo como participant (J.N. de Feria, resolucin del 24/8/96, "Revista de Derecho Procesal", 1:35).

Aun cuando tienen por fin evitar el grave perjuicio de un derecho del acree-dor cuya verosimilitud ha sido reconocida por los jueces (lo que los ubica den-trode la tutela preventiva del crdito) constituyen verdadros recursos satis-factivos de este ltimo, lo cual ha llevado a encuadrarlos como Una especie de tutela anticipada de los derechos.

(*) Bibliografa especial MORELLO, AUGUSTO M., Anticipacin de la tutela, Platense, La Plata, 1996; dem, La

cautela material, JA, 1992-IV-314; dem, La cautela satisfactiva, JA, 1995-IV- 414; PEY-RANO, JORGE W., La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular, ED, 163-788; dem, Lo urgente y lo cautelar, JA, 1995-IV-414; dem, Reformulacin de la teora de las medidas cautelares de tutela de urgencia. Medida autosatisfactiva, JA, ejem-plar del4J6/97; dem,Informe sobre las medidas autosatisfactivas ,LL, 1996-A-1001; V AZ-QUEZ FERREYRA, ROBERTO A., "Dao moral", en Responsabilidad civil. Presupuestos, C. G. Vallespinos (dir.l, Advocatus, Crdoba, 1997, p. 263.

288 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

391. MEDIDAS CAUTELARES JUDICIALES (*). - Estas medidas desempe-an un papel relevante en el plano de la tutela conservatoria del crdito.

a) Concepto. - Podetti las define como los" actos procesales del rgano ju-risdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previa-mente a l, a pedido de los interesados o de oficio, para asegurar bienes o prue-bas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satis-faccin de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser defini-tivo, de la garanta jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces".

Tienen un sentido marcadamente publicstico, aunque, conforme habre-mos de verlo, tambin se proyectan al plano de los intereses privados, parti-cularmente en materia obligacional, como medida que integra la tutela pre-

(*) Bibliografa especial ALSINA, HuGO, Tratado tericoprctico de derecho procesal civil, comercial y laboral,

2" ed., Ediar, Buenos Aires, 1956, t. 5; ARAzI; ROLAND, Tutela anticipada, en "Revista de Derecho Procesal", Santa Fe, 1998, vo!.l, p. 385; eALAMANDREI, PIERo,Introduccinal es tudio sistemtico de las providencias cautelares, trad. Santiago Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires,1945; CARNELUTTI, FRANCIsco,Instituciones del proceso civil, Ejea, Buenos Aires, 1959-1960, t. III; eOUTURE, EDUARDO J., Fundamentos del derecho procesal civil, . Depalrna, Buenos Aires, 1974; emOVENDA, JOSE, Instituciones de derecho procesal civil, . Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, t. 1; FALCON, ENRIQUE M., Lmites difusos del embargo, en "Revista de Derecho Procesal", n 1, p. 75; GUASP; JAThIE, Derecho procesal cF. vil, 3" ed., Insttuto de Estudios Polticos, Madrid, 1968, t. II; MORELLO, AUGUSTO M. ticipacin de la tutela, Platense, La Plata, 1996; dem, La cautela material, JA, 314; dem, La cautela satisfactiva, JA, 1995-IV-414; NOVELLINO, NORBERTO J., Embargoy desembargo y dems medidas cautelares, 2" ed., Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1984; PA-LACIO, LINO E., Derecho procesal civil, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1969, t. IV; PALME- , RO, JUAN e., Tutelajurdica del crdito, Astrea, Buenos Aires, 1975; PEYRANo, JORGE W. ' Informe sobre las medidas autosatisfactivas, LL, 1996-A-1001; dem, La tutela de cia en general y la tutela anticipatoria en particular, ED, 163-788; dem, Lo urgente y lo cautelar, JA, 1995-IV-414; dem, Reformulacin de la teora de las medidas cautelares tutela de urgencia. Medida autosatisfactiva, JA, ejemplar del4J6/97; PODE'ITI, JaSE R., : Derecho procesal civil, comercial y laboral, t. IV, "Tratado de las medidas cautelares",Edi" ar, Buenos Aires, 1956; RAMrREz, JORGE O., Medidas cautelares, Depalma, Buenos AITes,' 1976; RETh-illNDIN, RICARDO, La sistemati~acin de las instituciones cautelares en el Cdi- . go Procesal Civil de la Nacin, JA, 1968-III -724; SENTIS MELENDO, SANTIAGO, El fJ"";CO,V,." civil,Ejea, Buenos Aires, 1967; SERANTES PEA, OSCAR-PALMA, JORGEF. cautelares, Depalma, Buenos Aires, 1986; SERO, erusTELLA, Medidas cautelares (Juris prudencia temtica), en "Revista de Derecho Procesal", n 1, p. 395; SPOTA, ALBERTO G.,El . mbito de aplicacin de las medidas cautelares, JA, 1955-IV-215. .


ventiva del crdito (y, en algunos casos, tambin la tutela ejecutiva). Son de carcter instrumental, no definitivo, son variables yrevocables pornaturale-za, se adoptan in audita altera pars, y hacen cosajuzgada meramente formal.

Requieren para su procedencia: 1. Verosimilitud del derecho invocado. 2. Peligro en la demora. . 3. Una contracautela que asegure el resarcimiento de los daos que la

medida pueda causar.

b) Principales medidas cautelares. Nociones. - El estudio en profundi-dad de las principales medidas cautelares corresponde a la teora general del proceso, por lo que slo habremos de brindar algunas nociones bsicas que permitan una comprensin del tema.

1. Embargo. - Es una resolucinjudicial por la cual se individualizan de-rechos o bienes determinados del deudor, afectndolos al pago de la obliga-cin cuya existencia o reconocimiento se discute en un proceso judicial. Tien-de a impedir que los efectos de la sentencia devengan ilusorios.

El embargo sobre bienes inmuebles se traba mediante la anotacin de la orden judicial en el Registro de la Propiedad; el embargo sobr muebles se realiza a travs del secuestro de la cosa por el oficial de justicia u otro funcio-nario equivalente autorizado, y la designacin de un depositario de la misma. Es frecuente en la prctica que dicha designacin recaiga sbre el propietario de la cosa. El embargo de crdito se realiza a travs de notificacin judicial al deudor de la medida ordenada por eljuez.

El bien embargado puede ser enajenado, pero dicha enajenacin ser ino-ponible al embargante (arg. arts. 736, 1174, 1179) [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CA-BANAl. Cabe una excepcin: cuando se trate de vn adquirente de buena fe, que haya ignorado la existencia de la medida cautelar [CAZEAUX, LLAMBIAS, ALSlNA].

Quien vende como libre de gravamen un bien embargado, incurre en el de-lito de defraudacin contemplado en el arto 173, inc. 9 del Cdigo Penal.

El embargo es preventivo (arts. 209, Cd. Proc. Civ.y Como de la Nacin; 466, Cd. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Crdoba) cuando la medida es solicitada antes o durante la tramitacin del juicio para preservar la ejecu-cin futura de los .bienes afectados.

Tiene carcter ejecutivo el embargo que garantiza la eficacia de la senten-cia a dictarse respecto al cobro de una obligacin cuyo ttulo trae aparejada ejecucin (arts. 531, Cd. Proc. Civ. y Como de la Nacin; 532, 536 y eones.,

'" Cd. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Crdoba). Se diferencia del embargo

19- OBLIGACIONES 2

r

290 RAMON D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPINS

preventivo en que requiere de la constitucin de una caucin o fianza p~evia por los daos que la medida pueda causar al deudor.

El embargo es ejecutorio cuando se afectan los bienes o derechos para la .. realizacin y liquidacin de uiJ.a sentencia de condena firme a favor del acree-dor (actor), que reconoce la existencia de la deuda Carts. 501 y ss. y 561, Cd. Proc. Civ. y Como de la Nacin; 567, 763, 764, 811, Cd. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Crdoba). Constituye el primer paso hacia la venta forzada.

Sobre el llamado privilegio del primer embargante, ver infra, 442. 2. Inhibicin general de bienes. - Cuando se ignoran los bienes del deu-

dor, o stos resultan insuficientes para cubrir el monto del crdito, puede pe-dirse la inhibicin general de bienes.

Se trata de una medida subsidiaria del embargo, que se anota en el Regis- .. tro de la Propiedad por orden judicial Carts. 228, 534, 629, Cd. Proc. Civ. y Como de la Nacin; 481, 540, 835, Cd. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Crdoba). La inhibicin impide que el deudor pueda enajenar los bienes que. tenga o que llegue a adquirir en ese perodo. Esta medida no otorga al acree-dor preferencia alguna sobre otros acreedores que ulteriormente inhibiesen al deudor o embargasen bienes concretos del deudor. La inhibicin slo fun-ciona en el mbito territorial del Registro de la Propiedad donde ha sido ano-tada, por lo que no impide al deudor disponer de cosas muebles o de inmuebles ubicados en otrajurisdiccinhLAMBIAS, ALSINA]. Ver infra, Cap. XI.

3. Indisponibilidad o prohibicin de contratar. - Es una medida judicial. que restringe o impide al deudor realizar ciertos actos de disposicin o de enajenacin sobre determinados bienes, muebles o inmuebles, objeto de una pre-tensin litigiosa. Tiene por finalidad evitar el cambio de su situacinjurdica, . particularmente cuando ello. pueda frustrar la eficacia de la ... cial y de la sentencia que eventualmente se dicte acogindola Carts. 231 y 2322, Cd. Proc. Civ. y Como de Crdoba, arto 484): As, por ejemplo, si actor y demandado discuten la propiedad de un inmueble, puede ordenarse la prohi-bicin de contratar a fin de evitar que quien tiene la posesin lo arriende a lar-goplazo. .

4. Anotacin de litis. - Se trata de una medida judicial que asegura la p- . blicidad del litigio. Como consecuencia de ello permite que el actor pueda opo-ner el derecho alegado enjuicio a terceros adquirentes de derechos reales o . personales sobre un bien inmueble, enervando de tal nfOdo su buena fe, al no poderinvocarse la ignorancia del pleito Carts. 229, Cd. Froc. Civ. y Como de la N acin; 482, Cd. Froc. Civ. y Como de Crdoba). Es una medida muyfrecuen-te, til y eficaz en materia de acciones reales y de acciones personales de si--


mulacin, revocatoria, nulidad, escrituracin, etctera. Se asienta registral-mente y no causa indisponibilidad del bien.

5. Prohibicin de innovar. - Es la medida judicial que ordena mantener inalterable la situacin de hecho o de derecho existente al momento en que se decreta. Finalidad perseguida: evitar que durante la tramitacin del juicio las partes realicen actos que puedan luego tornar el cumplimiento de la sen-tencia imposible o ineficaz. El Cdigo Civil hace referencia a ella en los arts. 2483, 2500 Y 2788, Y est regulada especficamente en los arts. 230 del Cd. Proc. Civ. y Como de la N acin y 483 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba.

6. lv[edida cautelar innouativa. - Esta medida judicial dispone el cambio de la situacin fctica o jurdica existente al momento en que se dicta, en vir-tud de la urgencia o necesidad que imponen las circunstancias. Se adopta a fin de evitar los perjuicios que la tramitacin del juicio pueda producir, tor-nando ilusoria la eficacia de la sentencia definitiva. Constituye una medida de carcter de excepcional y requiere de una evaluacin del peligro en que se encuentra una de las partes sin que ello implique pronunciarse sobre el dere-cho de sta (CSJN, 7/8/97, "Revista de Derecho Procesal", 1-385).

7. Intervencinjudicial. -Admite diversas modalidades: a) Facultar al acreedor a participar en el juicio en que su deudor es parte.

Se trata de una medida excepcional, pues ordinariamente aqul carece de facultades para inmiscuirse en la administracin de los bienes de su deudor, la cual abarca la esfera judiciaL Sin embargo, en casos particu-lares, de especial gravedad, puede justificarse el inters del acreedor en intervenir en los juicios en los que su deudor es parte (v. gr., el acree-dor hipotecario puede tener inters en ser parte en el juicio de reivindi-cacin del inmueble hipotecado, si el dedor se defiende con displicen-cia o acta en connivencia aparente con el actor)[Ll..Alo1BIAS].

b) Designar un tercero a fin de que cumpla funciones de recaudar las ren-tas o frutos de un bien, establecimiento o empresa del deudor.

c) Designar un tercero para que controle, fiscalice e informe al juez sobre cirtos actos que realice una persona fisica o jurdica, o sobre los bienes objeto del juicio (arts. 223 y224, Cd. Proc. Civ. y Como de la Nacin; 476

.y 477, Cd. Proc. Civ. yCom. de Crdoba).

Los arts. 1684 del Cd. Civil y 113 Y siguientes de la Ley de Sociedades Co-merciales 19.550 hacen expresa referencia a ella.

292 RAMON D'. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS .

8. Secuestro de bienes. - Es un acto de desapoderamiento compulsivo de un bien mueble objeto de una pretensin en un pleito, cuando el embargo no asegura la integridad o la existencia de aquL Tambin constituye una medi-da accesoria al embargo ejecutorio a los fines de su liquidacin judicial (art. 221, Cd. Frac. Civ. yCom. de la Nacin).

392. ACTOS PRECAUTORIOS. - Palmero los define como "las acciones q~e . tienden a asegurar la existencia misma o la certeza del derecho creditorio". Estn dirigidos a brindar estabilidad y certidumbre a una relacin jurdica . obligatoria an no exigible o ineficaz. Entre ellos mencionamos:

. a) Medios que preservan la existencia del crdito. - Estn orientados a asegUrar la oportuna alegacin y prueba del crdito, preservando su existen", .. ' cia y eficacia. Se incluyen dentro de esta categora la documentacin por es-crito del crdito, su protocolizacin en instrumento pblico, con lo que adquie- .' re fecha cierta y oponibilidad frente a terceros; la documentacin de lo adeu-dado mediante ttulos valores (pagar, cheque, letra de cambio).

b) Reconocimiento. - Es la declaracin por la cual una persona admite estar sometida a una obligacin respecto de otra (art. 718, Cd. Civil).

El reconocimiento constituye una prueba de gran importancia para acre-' ditar la existencia de la obligacin, al tiempo que tiene efecto interruptivo de la prescripcin. Posee, conforme a esa perspectiva, un indudable valor de ac- . to precautorio.

c) Confeccin de balances e inventarios. - Puede tambin asegurarse la'. existencia de un crdito a travs de inventarios y balances, o por asientos . li~ros que legal o voluntariamente lleven las partes, tales como como los libros de comercio (Diario e Inventarios y Balances -arts. 44, Cd. Comercio y 61 Ley de Sociedades-)~de Sueldos y Jornales por las I'f.udas mantenidas con trabajador (art. 52fL'ey de Contrato de Trabajo); lioto de Actas sociales 73, ley 19.550); Yen la documentacin legal obligatoria (recibos de pagos del trabajador-arto 138, Ley de Contrato de Trabajo, memoria con los informes' de los administradores de las sociedades comerciales -arto 66, ley 19.550-).'

Conviene recordar que, conforme lo dispone el arto 63 del Cd. de Comer-cio, los libros de comercio llevados en la forma y con los requisitos prescriptos por la ley, son admitidos enjuicio como medio de prueba entre comerciantes, en hecho de su comercio. Sus asientos prueban contra los comerciantes a quienes pertenezcan los libros o sus sucesores, aunque no estuvieren en ....


ma, sin admitrseles prueba en contrario. Del mismo modo, hacen prueba a favor de sus dueos cuando el adversario no presente asientos en contrario hechos en libros con arreglo a derecho u otra prueba plena y concluyente.

d) Interrupcin de la prescripcin por demanda. - La interrupcin de la prescripcin por demanda tiene por objeto mantener viva la relacinjurdica, impidiendo que ella prescriba. Reviste, por ello un indudable carcter de ac-to precautorio (art. 3986, prr. 1) [MOISSET DE ESPANES, PAIMERO].

e) Suspensin de la prescripcin por interpelacin. - Algo similar suce-de conla interpelacin efectuada en forma autntica por el acreedor, que con-forme a lo dispuesto por el arto 3986, prr. 2, provoca efecto suspensivo del curso de la prescripcin durante un ao o el menor trmino que pudiere co-rresponder a la accin.

393. MEDIDAS DE GARANTIA. LNTRODUCCIONAL ESTUDIO DEL DERECHO DE LAS GARANTIAS (*). -Son las medidas o modos tendentes a asegurar el efi-caz cumplimiento de la obligacin, mediante la creacin de un derecho subje-tivo o de una facultad que se adosa al derecho de crdito [BUERES, MAYO, DIEZ-PICAZa). Constituyen "seguridades adicionales, por las cuales el deudor o un tercero aportan bienes o patrimonios, a fin de reducir o limitar el riesgo del acreedor con motivo de una operacin de crdito" [VILLEGAS).

Las garantas suponen un refuerzo de la posicin jurdica del acreedor y la consecuente ampliacin de su poder jurdico. "Toda garanta consiste por ello en un nuevo derecho subjetivo o en una nueva facultad que se yuxtapone al derecho de crdito cuya satisfaccin se quiere asegurar. Por ello, lo que en sen-tido econmic-b pueden llamarse garantas, en sentido jurdico son, en puri-dad, derechos subjetivos o facultades con funci.n de garanta" [DIEZ-PICAZa].

(*) Bibliografa especial ALEGRIA, RECTOR, El aval, Astrea, Buenos Aires, 1973; BUERES, ALBERTO J. - MAYo,

JORGE A., Lineamientos generales sobre las "garantas" de la obligacin en el derecho pri-vado, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1993, n 2, p. 7; CAPaN FILAS, MA-RIO J. - BARBERO, OMAR, Hipoteca constituida en garanta de obligaciones eventuales, JA, 22-1974-559; ESCUTI eH), IGNACIO A., Ttulos de crdito, Astrea, Buenos Aires, 1985; HIGH-TON, ELENA 1., Panorama del rgimen de las garantas en el derecho estadounidense, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1993, nO 2, p. 189; MOSSET ITURRASPE, JOR-GE, Medios compulsivos en el derecho privado, Ediar, Buenos Aires, 1978; VILLEGAS, CAR-LOS G., Las garantas del crdito, 2" ed., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1998.

294 RA!vl0N D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

, Tradicional~ente, la reiacin .entre la prestacin garantizada y la garim-tia se desarrollo e~ el marco proplO de una relacin de accesoriedad e, inclusi-ve~ de subordmacln entre ambas. La garanta como accesoria del crdito prmClpal. Dentro de ese contexto, la nulidad de la deuda o su ineficacia pro-duceJa de la garanta, pues lo principal determina la suerte de lo accesorio.

DIc~o esquema aparece hoy superado, pues proliferan nuevas formas de garantra, d?ta~as d~ autonoma respecto de la deuda principal, que asumen, por su pro~lO dinamIsmo, un papel fundamental en la economa modema.

Como bl~n seala Alegra, "la legislacin concreta --en tanto especfica so-bre ~etermmadas formas de garanta- ha sido superada con creces por una realIdad que no se detiene y que requiere de nuevas figuras, atpicas, que sin

emb~g? reconoce~ ~se signo caracterstico de la finalidad de garanta". ASIstimos, vertIgInosamente, a un fenmeno de cambio en el mbito de las

garantas. Paralelamente a las tradicionales garantas accesorias, tienden a desa?,ollarse. modema.s formas de garantas abstractas, autnomas, cuya vIabIlIda~ es mdependiente de la obligacin que garantizan, criterio que es hoy amplIamente aceptado en Francia, Italia, Inglaterra y los Estados Uni-dos, y'que se abre camino decididamente entre nosotros.

394. CARACTERES. - Entre los principales caracteres de las garantas destacamos los siguientes: '

l. Ordinariamente son voluntarias y provienen del acuerdo de part~s (fi~za, prenda, hipoteca, clusula penal etctera) y, en forma ms ex-cepclOnal, de la voluntad unilateral (aval). Nada impide, sin embargo, que puedan ser legales (v. gr., derecho de retencin). ,.'

2. Est~ vinculadas y coordinadas con la prestacin adeudada. No 'e~' esencIal que medie con ella una relacin de accesoriedad, ni menos an de subordinacin. Si bien dichas notas suelen ser distintivas de ciertas

gar~t~s. (v. gr., fianza, hipoteca, prenda), no se da en otras, donde rige el pr:nCIPlO de la autonoma de la garanta respecto de la obligacin ga- -r.antlzada. Tallo que sucede, por ejemplo, en materia de aval, cuya va-lIdez se mantiene pese a que pueda resultar nula la obligacin garanti-_~. zada por cualquier causa que no sea un vicio de forma. .

3. A travs de la garantia se crea un derecho nuevo a favor del beneficia- . rio, que se adiciona al derecho que se procura asegurar. '

395. GARANTlAS PERSONALES Y GARANTlAS REALES. - Abordaremos se- . paradamente ambas especies de garanta. .,

, .


a) Garantas personales. - Confieren al acreedor un derecho de esa na-turaleza o una facultad, que no se dirige hacia una cosa conc'reta y determina-da, "sino hacia la lllsma persona del deudor o de un tercero" [DIEZPICAZO].

Pueden asumir dos variantes fundamentales: -

1. Atribucin a favor del acreedor de un derecho de crdito contra un ter-cero, que compromete su patrimonio para dar seguridad al pago de una o varias obligaciones del deudor. Entre las garantas personales ms importantes de este tipo se destacan la fianza (para garantizar cual-quier tipo de obligacin) y el aval (en materia cambiaria). Tambin sue-le asignarse relevancia como garanta personal a la incorporacin de un codeudor solidario. Esta institucin, en los hechos, ha desplazado a la fianza, por cuanto el obligado no asmne el carcter de un deudor ac-cesorio, ni goza del beneficio de excusin. Existen, tambin, otras for-mas de garantas personales atpicas, como las garantas a primera de-manda a las que haremos referencia ms adelante.

2. Otorgamiento a favor del acreedor de una nueva facultad, subsidiaria, contra el mismo deudor y la imposicin a ste de una prestacin de ca-rcter adicional, como una clusula penal [BUERES, MAYO, DIEZ-PICAZO].

1. La fianza. Nociones. - La fianza es una garanta de carcter personal, por la cual una persona (fiador) se obliga accesoriamente por el deudor, acep-tndolo el acreedor (art. 1896, Cd. Civil). Salvo supuestos excepcionales de fianza legalyjudicial,-ellanace de una convencin entre el fiador y el acreedor.

Si bien su Bstudio en profundidad corresponde al derecho de los contratos, ella presenta algunas caractersticas de importancia desde el punto de vista dela teora generalde las garantas, que conviene sintticamente sealar:

l. La garanta est constituida por todo el patrimonio del fiador y puede ser otorgada para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin, sea de dar, de hacer o de no hacer, actual o futura, cierta o eventual.

2. No confiere privilegio alguno al acreedor. 3. La deuda asumida por el fiador tiene carcter accesorio respecto de la

princip3I que garantiza, por lo que su existencia y eficacia dependen de sta.

4. La fianza refuerza la obligacin principal, que debe ser cumplida. 5. Salvo pacto o disposicin legal en contrario, en materia civil, el fiador

goza del beneficio de excusin y de divisin. El beneficio de excusin es el derecho de ser ejecutado despus que el deudor principal, lo cual con-

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296 RAl .... WN D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS .

vierte su responsabilidad en subsidiaria; el de divisin, es el derecho. del fiador a dividir la deuda entre los restantes fiadores, cuando haya ms de un fiador.

6. Si la fianza es solidaria, el fiador queda obligado como principal paga-dor, por lo que no puede invocar los beneficios de exclusin y divisin.

7. La fianza comercial es siempre solidaria (art. 480, Cd. de Comercio). 2. Elaval. Nociones. - El aval es "el acto unilateral no recepticio de ga-

ranta, otorgado por escrito en el ttulo o fuera de l, en conexin con una obli-gacin cartular formalmente vlida, que constituye al otorgante en responsa-ble cambiario del pago" [ALEGRIA]. A diferencia de la fianza, el aval nace como una institucin propia de los ttulos de crdito, y ms especficamente de ttulos cambiarios (letra de cambio, pagar, cheque y factura de crdito). se trata de una garanta de derechocomn,sino de un medio de garanta pro-pio y especfico de los ttulos valores, donde est emplazado su estudio en pro-fundidad. Quien avala un ttulo valor garantiza supago, de modo indepen-diente y autnomo de los restantes obligados cambiarios, lo cual lo convierte en un deudor principal o directo. El aval puede ser total o parcial (art. 12, decr.-ley 5965/63) y debe, como todo acto cambiario, efectuarse por escrito y ser firmado por el otorgante (art. 33, decr.-ley 5965/63).

La obligacin del avalista presenta los siguientes caracteres: unilaterali-dad, literalidad, incondicionalidad, abstraccin, autonoma e independencia.

1. Unilateralidad, pues basta con la sola declaracin unilateral de volun-. tad del avalista, que es no recepticia e irrevocable.

2. Literalidad. La naturaleza, calidad y contenido de los derechos yobli-gaciones que pesan sobre el avalista surgen exclusivamente de su tenor escrito [ESCUTI].

3. Incondicionalidad. La obligacin del avalista es pura y simple, no p-diendo estar sujeta a condicin alguna.

4. Abstraccin. La deuda que asume el avalista hace abstraccin y se des-vincula de la causa que pueda haberla generado. .

5. Autonoma: El avalista no puede oponer al portador del ttulo excepcio-nes basadas en situaciones personales con anteriores portadores.

6. Independencia. Conforme a lo sealado ~teriormente, la obligacin asumida por el avalista es autnoma de la obligacin del avalado. La validez del aval no depende de la validez sustancial de la relacin que origin el ttulo, ni de la obligacin garantizada ..


Se comprenden las claras diferencias que existen entre esta figura y la fian-za. En tanto la obligacin del avalista es directa, independiente y solidaria (arts. 7,34 y 50, decr.-ley 5965/63), la obligacin del fiador es accesoria (arts. 1986,1994,2004,2020 a 2023, Cd. Civil) ypuede ano ser solidaria, segn los casos (arts. 2003, 2005, 2013, 2024, Cd. Civil y 480, Cd. de Comercio).

El fiador puede valerse de las defensas y excepciones personales del deu-dor garantizado, aun contra la voluntad de ste (arts. 2004 y 2020 a 2023); el avalista, en cambio, carece de todo derecho para ejercitar dichas defensas.

La nulidad de la obligacin principal afecta a la fianza, hacindola nula o anulable, salvo cuando la anulabilidad corresponda por incapacidad del deu-dor principal (art. 1994). La nulidad de la obligacin avalada, en cambio, no incide sobre el aval (art. 34, decr.-1ey 5965/63). Enla fianza civil, rige el bene-ficio de excusin y de divisin a favor del fiador (arts. 2012, 2016, 2017, 2019).

, El avalista no tiene tales derechos (art. 50, decr,-ley 5965/63), 3. Arras confirmatorias. Su funcin de garanta. Nociones. - La sea, se-

alo arras es la cosa o suma de dinero que uno de los contratantes entrega al ... otro para asegurarle el cumplimiento contractual, o a fin de garantizarle la

indemnizacin de los perjuicios que le cause en caso de arrepentimiento [CA-ZEAUX, BORDA, COlMO, BUERES, MAYO]. Si bien su estudio en profundidad tam-bin corresponde al derecho de los contratos, conviene efectuar algunas bre-ves consideraciones en torno a ella, a nivel de nociones, dada su indudable funcin de garanta. Existen dos tipos de arras: las confirmatorias y las peni-tenciales. En las primeras la suma de dinero o cosa es entregada para perfec-cionar el contrato, como principio de ejecucin del mismo, lo cual impide toda posibilidad de arrepentimiento (art. 475, Cd. de Comercio).

Las arras penitenciales o resolutorias tienen una funcin diferente: en es-te caso, la sea entregada faculta a las partes para arrepentirse. Si quien lo ejercita es aquel que entreg la sea, la perder~; si, en cambio, es quien la re-cibi, deber devolverla doblada (art. 1202, Cd. Civil).

Las arras confirmatorias tienen una perceptible funcin de garanta, pues afirman ''la conclusin del negocio con carcter vinculante" [BUERES, MAYO].

4. Clusula penal. Remisin. - La clusula penal tiene funcin ambiva-lente: sirve como medio de compulsin y predetermina, a su vez, los daos y perjuicios derivados de la mora o del incumplimiento. Conforme a esta pers-pectiva, presenta una indudable funcin de garanta, que habremos de desa-rrollar, por razones de mtodo, en el t. 3, Cap. XIv, adonde remitimos.

5, Derecho de retencin. Remisin. - Tambin el derecho de retencin (art. 3939) acta como garanta (legal), en cuanto asegura a quien retiene la

--1 I

298 RAMOND. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINOS'

cosa el pago de lo que le es debido en razn de la misma. Nos ocuparemos del ',. tema con detenimiento infra, en el 457 Y ss., adonde remitimos. . .

6. Privilegios. Remisin. - El privilegio es el derecho otorgado por la ley a ciertos crditos para ser pagados con preferencia a otros (art. 3875). Se ha credo ver tambin en l una cierta funcin de garanta, en este caso de origen legal, en cuanto refuerza la posibilidad de cobro del acreedor [MESSINEO, VILLE-GAS]. Habremos de ocuparnos con detenimiento del tema infra, en el 430 Y " ss., adonde remitimos.

b) Garantas reales (*). - Son aquellas que confieren al acreedor un de-recho real de garanta a favor del beneficiario, que, como tal, otorga las facul- . , tades de persecucin y preferencia. Permiten que el acreedor pueda perseguir -' la cosa en poder de quien se encuentre, hacerla ejecutar y cobrar sobre su pro-ducido con preferencia a otros acreedores. Son de origen convencional, estn expresamente tipificadas por el ordenamiento jurdico y constituyen las vas ms seguras para garantizar el cumplimiento de una obligacin, tanto enma-teriade ejecuciones individuales cuanto en procesos de ejecucin colectiva.

Son garantas reales: la hipoteca, la prenda con y sin desplazamiento, la anticresis y el warrant. El listado, conforme habremos de verlo ms adelante, puede ampliarse sensiblemente si se incluyen las llamadas garantas autoli-quidables, asimiladas a la prenda con desplazamiento; aquellos casos en los que se atribuye al acreedor la propiedad de una cosa o la titularidad de un de-recho fiduciariamente (transmisin fiduciaria), o los supuestos en los cuales . el acreedor se reserva la propiedad de una cosa hasta el cumplimiento com-, pleto de la obligacin que se ha asegurado[BUERES,MAYo]. En cambio, no cons-tituyen garantas reales el pacto de arras ni el derecho de retencin.

, . .

1. La hipoteca. Nociones. - La hipoteca es una garanta real constituida por el deudor o por un tercero en seguridad del cumplimiento de una obliga-cin, cualquierasea su naturaleza, sobre un inmueble determinado (u otros' bienes susceptibles legalmente de ese gravamen -v. gr., navos de ms de diez toneladas, aeronaves-), sin entregarlo al acreedor, conservando de tal modo su uso y goce (art. 3108). Se trata deunderecho real de garanta, accesorio, que recae sobre un inmueble, que no requiere del desplazamiento o de la entrega "

(*) Bibliografa especial R1CHARD, EFRAlN H., Pagars con derecho real de garanta accesorio, ED, 31-1091; Vi- '

LLEGAS, CARLOS G., Las garantas del crdito, 2" ed., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1998:


al acreedor. Tiene carcter convencional, pues surge de un contrato. En nues-tro sistema no existen hipotecas legales, salvo la excepcin consagrada por el arto 3 de la ley 23.576, con las modificaciones introducidas por ley 23.962, res-pecto de la garanta hipotecaria que debe constituirse en caso de emisin de obligaciones negociables, que autoriza la constitucin y cancelacin de hipo-tecas por simple declaracin unilateral de la sociedad emisora [VILLEGAS].

Es accesoria, en cuanto constituye una garanta que accede a la operacin principal. Como consecuencia de ello, sigue la suerte de esta ltima: su extin-cin o nulidad provoca similar efecto con relacin a la hipoteca.

Es indivisible, en cuanto cada una de las cosas hipotecadas, y cada parte de ellas, est aplicada al pago de la totalidad de l deuda (art. 3112). Pagada par-cialmente la deuda, el gravamen hipotecario subsiste en su totalidad. Dicha indivisibilidad no obsta a que en la ejecucin de bienes hipotecados pueda efectuarse gradualmente, cuando sea posible la'divisin en lotes. De igual mo-do, " ... si la garanta comprende bienes separados, los jueces podrn ordenar la enajenacin en lotes, y cancelacin parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesin al acreedor" (art. 3112, prr. 2).

Requiere de publicidad registral a los fines de su oponibilidad a terceros. Debe, por ende, ser inscripta en el Registro de la Propiedad pertinente. La fal-ta de inscripcin no la priva de validez entre acreedor y deudor, pero sus efec-tos no alcanzan a terceros, con lo cual su importania, dems est decirlo, se diluye. Los efectos del rgistro de la hipoteca se conservan durante veinte aos, si no se la renovare antes. Debe respetar elprincipio de especialidad, en cuanto al inmueble sobre el que recae, que debe estar expresamente determi-nado (art. 3109) y en lo referido al crdito que garantiza (arg. arto 3109). 'fra-tndose de hipotecas constituidas en garanta de crditos condicionales, in-determinados o eventuales, el requisito se considera cumplido siempre que en el acto de constitucin se declare el valor esjimativo de los rismos.

Esta garanta admite diversas modalidad'es, tales como los pagars hipo-tecarios, que son ttulos de crditos de naturaleza ejecutiva librados por obli-gaciones pagaderas en plazos o cuotas, cuyo cumplimiento se asegura con la constitucin de una hipoteca (art. 3202). Los pagar se transmiten por endo-so y dicha transmisin conlleva no slo la propiedad del ttulo valor, sino tam-bin el derecho de promover la ejecucin hipotecaria en caso de incumpli-miento. El endosatario adquiere ese derecho sin necesidad de una nueva es-critura pblica.

En caso de que quien promueva la accin hipotecaria sea el acreedor hipo-tecario originario, deber acompaar la escritura hipotecaria y los pagars que obran en su poder, y demandar por ese saldo impago. Si quien acciona es

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300 RAlVfON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINS'

quien recibi uno o varios pagars por endoso, le bastar con acompaar los que obran en su poder, reclamando el cobro de los mismos [VILLEGASJ.

Otra modalidad, prxima a la anterior, son las letras hipotecarias, regula-das por los arts. 35 a 49 de laley24.441. Se trata de ttulos valores con garan-ta hipotecaria, lo cual posibilita que circulen con cupones conteniendo las cuotas de capital e intereses debidos, correspondiendo pagar a su tenedor los montos que correspondieren a cada vencimiento (arts. 35 y 41, ley 24.441). -

La: garanta hipotecaria que contiene el instrumento sirve de respaldo ai crdito que lleva incorporado el ttulo valor.

2. La prenda con desplazamiento. Nociones. - Es una garanta real cons-tituida sobre un bien mueble del deudor o de un tercero cuya posesin es en-tregada al acreedor, para. asegurar una obligacin civil o comercial, presente o futura, pura o condicionada (arts. 3204, Cd. Civil; 580, Cd: de Comercio).

Se trata, tambin, de un derecho real de garanta, que recae sobre cosas muebles y sobre crditos, de carcter accesorio. Requiere del desplazamiento efectivo del bien prendado, que es esencial para el perfeccionamiento de la ga-ranta ypara su oponibilidad a terceros. En caso de incumplimiento de la obli-gacin, el acreedor prendario est legitimado para ejecutar su garanta y co-brarse con preferencia sobre el producido de la cosa.

Al igual que la hipoteca, la garanta prendaria tiene carcter convencio-nal, accesorio, indivisible y rige respecto de ella tambin el principio de la es-pecialidad. Son aplicables las consideraciones vertidas anteriormente.

3. Prenda con registro. Nociones (*). - Enlaprenda con registro o sin des-plazamiento, en cambio, el deudor o el tercero conservan la tenencia del bieIl . mueble, lo cual le permite utilizarlo ventajosamente en su actividad " sarial, industrial, comercial, o meramente particular. El derecho del acreedor prendario se encuentra.. tutelado, no por la posesin de la cosa, sino por la ins-,' cripcin registral del contrato pertinente en el registro prendario, lo cual marca una fuerte proximidad conla hipoteca, a punto que algn autor las ha . denominado hipoteca mobiliaria.

rO) Bibliografa especial CAMARA, RECTOR R., Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Ediar, Buenos Aires,' .

1961; FARINA, JUAN M., Ejecucin de prenda con registro por las entidades financieras, . ED, 121-842; FERNANDEZ, RAYMUNDO L., Tratado terico-prctico de la hipoteca, la pren~ da y dems privilegios, Talleres Grficos de Luis Rubino, Buenos Aires, 1941; MUGUILLO, ROBERTO A., Prenda con registro, 2" ed., Astrea, Buenos Aires, 1997.

/--.... INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 301

El marco normativo de la prenda con registro est dado por el decr. 897/95, que orden el decr.-Iey 15.348/46 (ratificado por ley 12.962), y modificado lue-go por el decr.cIey 6810/63, por las leyes 21.412 y 21.338, Y su decr.-regl. 10.574/46, reformado parcialmente por los decrs. 8572/60 y 11. 744/60.

Participct de los caracteres generales de convencionalidad, publicidad, in-divisiblidad, accesoriedad y especialidad, de manera similar a la hipoteca.

Tiene tambin ciertos caracteres especficos, entre los que mencionamos: el no desplazamiento del bien prendado, la facultad de entidades financieras de realizar la venta extrajudicial del bien prendado, aun en caso de concurso o quiebra y el reconocimiento del derecho del acreedor prendario a perseguir la cosa contra el poseedor en caso de venta del bien prendado.

Debe hacerse por escritura pblica o en instrumento privado, en el formu-lario que suministra a tal fin el Registro prendario.

El contrato produce efectos entre las partes desde su celebracin. En cam-bio, respecto de terceros, slo los tiene desde el momento de la inscripcin re-gistral. El privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la extincin de la obligacin principal, pero no ms all del trmino de cinco aos desde la inscripcin del contrato. Si la obligacin no est extinguida, se puede solicitar la reinscripcin por otros cinco aos, antes de vencer los primeros cinco.

Se admiten dos tipos de prenda con registro. La prenda con registro fija, que se constituye sobre determinados bienes muebles, maquinarias, herra-mientas, automotores, embarcaciones de hasta diez toneladas, instalaciones, el fondo de comercio con excepcin de las mercaderas, semovientes (ganado vacuno, ovinos, etctera), frutos yproductos del pas, aun en sementeras ysus derivados. La prenda con registro flotante se constituye sobre mercaderas y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial. Afecta las cosas originariamente prendadas, a las que resulten de su transformacin, y a las que se'adquieran para reemplazarlas y no restrin-ge la disponibilidad de todas ellas a los efectoS'de la garanta ..

Corno regla, est prohibida la constitucin de una nueva prenda sobre un bien ya prendado, salvo autorizacin expresa del acreedor prendario, que conste en el mismo contrato.

4. "Warrant". Nociones. - Es un ttulo valor representativo de un crdito en dinero y, al mismo tiempo, un ttulo de prenda sobre los bienes muebles es-critos en l. Su marco normativo est dado por las leyes 928, 9643 y el decr.-ley 6698/63. El warrant tiene una gran importancia en el comercio exterior. Contra la entrega de frutos o productos depositados, la aduana o los almace-nes especialmente autorizados por ley a tal fin, entregan al depositante un certificado de depsito y warrant referidos a aqullos.

302 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINS .

El certificado de depsito acredita la propiedad de la mercaderia deposita_ da, y es transmisible por simple endoso.

El warrant, en cambio, confiere a su tenedor un derecho prendario sobre las cosas depositadas, una verdadera garanta real con alcances persecuto-rios y preferencias similares a los que otorga la prenda.

Los bienes depositados no se entregan al titular del certificado de depsito mientras no presente ambos documentos (o sea, el certificado y el warrant) .. Mediante esta tcnica, se dota a una operacin de simple depsito de merca-deria, de una connotacin econmica significativa, sobre todo desde la pers-pectiva financiera, pues posibilita financiar la inmovilizacin de importantes activos que se encuentran a la espera del momento oportuno para su traslado y utilizacin econmica [VILLEGAS).

5. Anticresis. Nociones. - La anticresis es una garanta real sobre un in-mueble, cuya posesin le es entregada al acreedor por su titular, a fin de que satisfaga su crdito con los frutos que devengue la cosa (art. 3239).

El contrato se perfecciona con la entrega efectiva del inmueble (art. 3240) .. El acreedor anticresista puede oponer su derecho contra terceros adqui-

rentes del inmueble, y contra los acreedores quirografarios e hipotecarios posteriores al establecimiento de su derecho.

396. GARANTIASESPECIFICASYGENERAS (O PERMANENTES). -Songa~ rantas especficas aquellas que se constituyen para asegurar el cumplimien-to de un crdito determinado e individualizado cuyo riesgo procuran acotar (por ejemplo, la fianza en un contrato de locacin, o la constitucin de unahi-poteca para asegurar el pago de una deuda, o el aval en un ttulo valor). .

Las garantas generales -o permanentes- son las otorgadas para un conjunto de crditos, o para todos los crditos que el acreedor otorgue al deu-dor en el futuro, durante el trmino de vigencia de la garanta. Son frecuente: mente exigidas por los bancos a los socios de sociedades de capital, por las deudas de la sociedad actuales, futuras o eventuales, cuyo monto mximo es generalmente convenido, aunque se desconoce el importe que realmente uti-lizar la sociedad cliente del banco. .

A travs de estas garantas generales o permanentes se procura vincular a , los socios o a los directores de la sociedad con las deudas de sta, eVitando que "sea utilizada como un instrumento hacia donde evacuar malos negocios, pre: valindose de la limitacin de responsabilidad" [VILLEGAS).

397. MODERNAS FORMAS DE GARANTIA. - La necesidad de disminuir los riesgos de insolvencia por parte de los deudores, y las exigencias del trfico ju~ ~.


rdico nacional e internacional de percibir los crdi tos de manera expedita, sin dilaciones Y costos significativos (v. gr., gastos de iniciacin de juicios, honora-rios profesionales, prdida de rentas por demoras, etctera), han llevado mo-dernamente a privilegiar la liquidez inmediata que permiten ciertas formas atpicas de garanta.

Ello lleva a constituir garantas lquidas otorgadas sobre fondos deposita-dos en el banco prestamista, o en otro banco, o sobre instI1lIllentos que acre-ditan la existencia de un depsito de dinero, como los certificados de plazo fi-jo. o sobre ttulos pblicos o acciones que cotizan en bolsa, que son dados en caucin como seguridad del cumplimiento de los crditos.

a) Garantas autoliquidables (*). - Constituyen una forma atpica de garanta, prxima a la prenda con desplazamiento. La realizacin de los bie-nes o del crdito entregados en garanta y su aplicacin al pago de la deuda ga-rantizada se realizan extrajudicialmente, a travs de un procedimiento pre-determinado, que asegura la liquidacin inmediata.

Puede, a veces, convenirse que se adjudiquen directamente los bienes o el crdito al acreedor, o a un tercero, a un precio objetivo de mercado [ALEGRIA]. Se destacan por la facilidad de cobro que traen aparejada, pues los bienes son realizables en forma inmediata enlos mercados burstiles o rpidamente eje-cutables mediante trmites administrativos expeditos llevados a cabo por las entidades autorizadas atales efectos [VILLEGAS).

Como resultado de ellas, el acreedor obtlene una rpida ejecucin de la ga-ranta, extrajudicialmente, lo cual le permite satisfacer su inters en un mar-co acotado de. tiempo y esfuerzos.

Este tipo de garantas es frecuente en la prctica comercial, particular-mente en el mbito financiero (contratos de mutuo financiero con garanta de ttulos; cauciones burstiles; garantas otorgadas en ciertos contratos, parti-cularmente en el campo de la obra pblica e, in,clusive, privada; garantas en contrataciones con el Estado; garantas de agentes de bolsa por su actuacin en los mercados; operaciones de crdito documentario, garantas en contra-tos de distribucin comercial (agencia, representacin, concesin), en los con-tratos de franquicia, etctera.

(*) Bibliografa especial ALEGRIA, RECTOR, Las garantas "autoliquidables", en "Revista de Derecho Privado y

Comunitario", n 2, Buenos Aires, 1993, p. 149; SESTA, J.l1rCHELE, "Le garanzie atipiche", en! grandi orientamenti dellagiurisprudenza ciuile e commerciale, F. Galgano (dir.), Ce-dam, Padova, 1988.

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Su importancia creciente en ILTla economa moderna es lgica y comprensi_ ble. Tener que recurrir necesariamente al procedimiento judicial para reali-. zar la garanta, conforme a los parmetros clsicos, o guardar ciertas fonna-lid~de.s :specia~es para la ejecucin de la prenda, dentro o fuera de un proc~ so JudiCIal, segun los casos, no permite resolver eficazmente numerosos pro-. blemas ~ue pueden presentarse, ni asegura un precio mejor ni ms objetivo de los bIenes. Las garantas auto liquidables tienen desde esa perspectiva una indudable ventaj a, no slo para el acreedor, que obtiene una pronta satis~ facci?n a su inters, con menor riesgo, costo y dilacin, sino tambin para el proplO deudor, pues se ahorra demoras peIjudiciales, por cuanto el crdito si-gue generando intereses y costos administrativos o judiciales, que tarde temprano son soportados por l. A t:ravs de estas garantas se disminuye tablemente el riesgo econmico del crdito, lo cual incide, tambin, para la tencin de tasas de inters ms bajas.

Es importante procurar plena transparencia en el procedimiento utilizado, para la realizacin inmediata de los bienes que integran la garanta . quidable. Cuando stos sean negociables en bolsas o mercados pblicos, se dr proceder a su venta inmediata, conforme lo autoriza el arto 585 del de Comercio. Esta norma, en materia de prenda comercial, admite que "los t-tulos de renta, acciones de compaas u otros papeles de comercio ll"'''Ul'J.dIIJl'''''--en bolsas o mercados pblicos" sean vendidos "por medio de corredor al precio

. de cotizacin al da siguiente al de vencimiento". Advierte Alegra que el .. tado de bienes que hoy son susceptibles para ser negociados en bolsa es plsimo. Los mercados pblicos no slo son los de ttulos pblicos. En n pas, desde antao, han existido otros de suma importancia (cereales do, vino, etctera), a los que se agregan hoy otros, fruto del proceso de' gulacin econmica (art. 83, decr. 2284/92). La resolucin general de la sin Nacional de Valores admite hoy la oferta pblica de ttulos o a t"~~;,,,, e~ futuro u opciones de productos y subproductos del rem vegetal, dillLlliGU, mmeral; de monedas; de activos financieros; metales preciosos, etctera ..

Los mercados pblicos que menciona el arto 585 Cd. de Comercio se . expandido notablemente y este proceso aparece hoyincontenible. Qu de cuando se trata de bienes que no tienen concretamente una cotizacin mercados pblicos? Creemos q

Tomo 2 Cap x Tutela Conservatoria Del Credito

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