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1. ¿Qué son las expropiaciones regulatorias oindirectas?

En 1986, David Lucas pagó US$ 975,000 pordos lotes residenciales ubicados en un malecónen Carolina del Sur con la intención de construircasas similares a las existentes en prediosvecinos. En 1988, el Congreso del Estado deCarolina del Sur emitió una norma que impedíaque David Lucas y los demás propietarios de tierrasadyacentes construyeran cualquier viviendapermanente en tales lotes, con la supuesta finalidadde prevenir la erosión de las dunas y playas delEstado, promover el turismo, el acceso a las playasy ofrecer un hábitat importante para plantas yanimales(1).

Para efectos prácticos era como si a Lucas lohubiesen expropiado. Es cierto que formalmenteseguía siendo propietario, pero luego de laregulación estatal su propiedad prácticamentecarecía de cualquier valor económico. De hecho,probablemente, Lucas hubiese preferido haber sidoexpropiado, pues en ese caso siquiera hubieserecibido el justiprecio que el Estado se ve obligadoa pagar.

Lucas interpuso una demanda sosteniendo quese trataba de un caso de expropiación regulatoria.La figura de la expropiación regulatoria abarca lasregulaciones mediante las cuales se priva (total o

parcialmente) al propietario de uno o todos losatributos de su propiedad, ya sea del uso, deldisfrute o de la disposición. La Corte Suprema delos Estados Unidos le dio la razón a Lucas. Eljuez Scalia, citando al juez Brennan, señaló queuna regulación que priva al propietario del derechoa usar su propiedad de tal forma que le impideobtener beneficios de la misma es equivalente auna apropiación física, pues ¿para qué sirve la tierrasi no para obtener ganancias de ella(2)? Finalmente,el Estado de Carolina del Sur y Lucas llegaron aun acuerdo por el que el primero adquirió lapropiedad de los lotes por el precio de US$1’500,000. Lo más curioso es que poco tiempodespués el Estado terminó yendo contra su propiapolítica de zonificación. Vendió cada lote por lasuma de US$ 392,500 para que en los mismos seconstruyesen viviendas. Ello, a pesar que uno delos vecinos quiso pagar por uno de los lotes por lasuma de US$ 315,000 para conservarlo como árealibre y preservar la vista de su casa(3).

El caso Lucas es una clara muestra de cómouna regulación puede tener efectos muy similaresa los de una expropiación: privar a un individuo desu propiedad. Por esta razón es que el Derechonorteamericano contempla dos tipos deexpropiaciones, las expropiaciones físicas y lasexpropiaciones regulatorias. Y de forma similar enel Derecho Internacional se habla de

Tomando la propiedad en serioLas expropiaciones regulatorias o indirectas

Enrique Pasquel R.(*)(**)

(*) Catedrático de la Facultad de Derecho de la UPC. Profesor de los cursos de Análisis Económico del Derecho, Propiedady Contratos.

(**) Agradezco especialmente a mi querido amigo Alejandro Manayale por el tiempo robado para la lectura del presentetrabajo y por los precisos comentarios recibidos.

(1) Véase: Lucas v. South Carolina Coastal Council. 304 S.C. 1992.(2) La cita original es: “Perhaps it is simply, as Justice Brennan suggested, that total deprivation of beneficial use is, from

the landowner’s point of view, the equivalent of a physical appropriation. (…) ‘For what is the land but the profitsthereof[?]’”. Véase: Lucas v. South Carolina Coastal Council. 304 S.C. 1992.

(3) SIEGAN, Bernard. Property and Freedom. Transaction publishers. 1997. p. 130.

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expropiaciones directas e indirectas. Si bien noexiste una terminología unívoca para referirse a estafigura, nosotros utilizaremos los términosexpropiaciones regulatorias o indirectas comosinónimos.

La finalidad del presente trabajo es definir cómodebería regularse esta figura y explicar las razonespor las que los tribunales peruanos están obligadosa aplicarla. Para ello, empezaremos explicando lalógica de compensar al propietario afectado poruna expropiación regulatoria y los casos en losque consideramos debe proceder dichacompensación. Luego analizaremos cómo elEstado peruano protege solo a algunos individuosde las expropiaciones regulatorias y finalizaremosexplicando las razones constitucionales por lasque todas las personas deberían recibir estaprotección.

2. ¿Por qué el Estado debe compensar cuandoexpropia regulatoriamente?

La lógica económica para que la propiedad gocede protección frente a expropiaciones físicas estambién fundamento de la protección frente aexpropiaciones regulatorias. Por esto estas últimasdeberían encontrarse sujetas a los mismos límitesconstitucionales: (i) que la finalidad de laexpropiación sea seguridad nacional o necesidadpública declarada por ley; y, (ii) que se pague unaindemnización.

Si dos personas intercambian voluntariamenteserá porque ambas saldrán ganando. Pero si unaobliga a la otra (ya sea mediante violencia privada outilizando para ello al Estado) a transferirle supropiedad en contra de su voluntad, tendremos unatransacción en la que uno gane a costa de la pérdidadel otro. El Derecho debe promover lastransacciones en las que ambas partes salganganando y desincentivar aquellas en las que estono suceda. Por ello es que la Constitución exigeque la finalidad de la expropiación sea seguridadnacional o necesidad pública, prohibiendo que lamisma sirva para transferir forzosamente bienesentre privados. De esta forma, se evita que un

particular presione al Estado para que le permitatomar la propiedad de otro individuo en contra de suvoluntad eludiendo los mecanismos de mercado(4).

Y ya que mediante el establecimiento deregulaciones también es posible lograr transferirparte de los atributos de la propiedad privada deun individuo al otro, es necesario asegurarnos quelas mismas solamente se aplican en beneficio delpúblico en general y no de un particular específico.

Por otro lado la exigencia constitucional decompensación busca mantener los incentivos quegenera la propiedad privada en los individuos(5). Alsaber que podrán recuperar los frutos de susinversiones, los individuos tienen incentivos parainvertir trabajo, tiempo y dinero en sus bienes, locual generará beneficios para ellos y para lasociedad. La privación de la propiedad privada sincompensación crea inseguridad en los individuosy los desincentiva a invertir. Por ello -en la medidade lo posible- la compensación frente a unaexpropiación tiene como objetivo asegurar a losindividuos que no se les privará de los beneficiosde sus inversiones, manteniendo los incentivosnecesarios para que inviertan.

Y tenemos que tomar en cuenta que el riesgode perder los frutos de las inversiones se encuentrapresente ya sea que la amenaza provenga de unaexpropiación física o de una regulatoria. De hecho,de acuerdo con un estudio realizado por el BancoMundial entre 3,685 empresas en 69 países, unode los principales obstáculos para invertir y hacernegocios es precisamente la incertidumbre delcosto de las regulaciones(6). Por ello, si queremosmantener los incentivos que genera la propiedadprivada, es necesario que se compense todaprivación de la misma.

Hay a quienes les preocupa que si el Estadodebe pagar por sus numerosas regulaciones, lasactividades de este se verían considerablementerestringidas. El problema de esta visión es queconfunde con un problema a lo que realmente esuna solución. Hoy en día el Estado establecemúltiples regulaciones como si no supusierancosto alguno, por la sencilla razón que los costoslos sufre uno o unos cuantos privados. Así, el Estado

(4) Este tema lo hemos desarrollado en: PASQUEL, Enrique. Expropiación: Una visión económica alternativa. En: Themis.Número 48. p. 132.

(5) Ibid.; p. 132.(6) BRUNETTI, Aymo y otros. Institutional obstacles to doing business: Region by region results from a worldwide survey

of the private sector. En: World Bank Policy Research Working Paper Number 1759. 1997. p. 70.

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establece regulaciones cuyo costo es mayor quesu beneficio, por el simple hecho de que no tieneque pagar por ellas. Precisamente, obligarlo aasumir los costos de sus acciones sería una formade disciplinarlo, creándole incentivos para queregule solo cuando los beneficios de la regulaciónsean mayores que los costos.

En este sentido, Fischel indica que la exigenciade compensar las expropiaciones regulatoriastiene como objetivo crear incentivos para que losfuncionarios públicos tomen en cuenta lasconsecuencias de sus acciones(7). Las agenciaspúblicas cuentan con presupuestos limitados y,para poder cumplir con los fines perseguidos porquienes las dirigen, tienen que priorizar la comprade ciertos bienes frente a otros. Por ello, si losfuncionarios públicos -para llevar adelante undeterminado proyecto- pueden elegir entreexpropiar (lo cual les cuesta) y regular (lo cual lessale gratis), es esperable que escojan lo segundo(8).

Esto, como relata Epstein, es precisamente loque sucedió en el caso Agis v. City of Tiburón(9).Los demandantes eran propietarios de cinco acresen una zona residencial que tenía vista a la bahíade San Francisco. El gobierno local desarrolló unplan que buscaba conservar más áreas libres, porlo que decidió rezonificar tales predios y restringira cinco el número de casas que podían serconstruidas. El gobierno tenía dos opciones,expropiar dichos terrenos o regularlos.Evidentemente, optó por la opción que no le costabanada: regularlos.

El problema de ello es que la agenciagubernamental puede escoger regular a pesar quesocialmente hubiese sido menos costosoexpropiar, por la sencilla razón que ella no asumiráel costo. Y aún cuando no exista la posibilidad deexpropiar, no tener que compensar las regulacionespuede llevar a las agencias a regular aun cuandolos beneficios sean menores que los costos. ElEstado, por ejemplo, podría impedir la construcciónde terrenos en una determinada área alegando que

de esa forma planea proteger el medio ambiente.Pero si se le fuerza a pagar una indemnizaciónpor ello, tendría que poner en la balanza el costode dicha protección (por ejemplo, un menorpresupuesto para carreteras, hospitales, policíasy, en consecuencia, menos comercio, másmuertes y más delincuencia) y es probable quesu decisión fuese distinta.

Esto es precisamente lo que pasó en el casoLucas. Como señala Fischel, este es un caso quedemuestra que cuando el Estado tiene que pagarun precio por las cosas, su comportamientocambia. Cuando creyó que no le iba a costar laregulación, decidió optar por preservar el hábitat.Pero cuando se le obligó a asumir el costo depreservarlo y tuvo que pagar una compensación,decidió que el costo de ello era demasiado elevadoy optó por vender los terrenos para la construcciónde casas que su propia regulación prohibió en unprimer momento. Fischel señala que “(e)l Estadono ha cambiado sus valores intrínsecos. Asignabael mismo valor al medio ambiente antes y despuésde la resolución del caso. El Estado simplementerespondió al mayor precio de preservar estadiminuta parte de la playa (...)”(10).

Adicionalmente, la compensación de cualquierprivación de la propiedad privada tiene comofundamento uno de los principios básicos decualquier democracia. Y este es que la mayoríano tiene derecho a imponer toda la carga de laprovisión de un bien común a un solo individuo. Depermitirse ello, convertiríamos a la democracia enun régimen totalitarista, donde la mayoría puededisponer absolutamente de los derechos de losindividuos. Una compensación adecuada permiteque la carga de la provisión de un bien común nosea colocada en los hombros de un solo individuo,sino que la comparta toda la sociedad, que a travésde sus tributos le paga una indemnización alafectado por el perjuicio causado(11).

Otra consecuencia negativa de no compensarlas expropiaciones regulatorias es que se incentiva

(7) FISCHEL, William. Expropiaciones y elección pública: La persuasión del precio. En: Themis. Número 48. pp. 117-122.(8) Evidentemente, esto se logrará solamente si el dinero de la compensación es pagado por el organismo público que se

beneficia con ella.(9) EPSTEIN, Richard. Takings. En: Harvard University Press, 1985. p. 272.(10) FISCHEL, William. Op. cit.; p. 122.(11) Rothbard, con su característica elocuencia, demuestra con un ejemplo lo absurdo de sostener posiciones utilitaristas

en las que cualquier restricción de los derechos de las minorías se justifica por la voluntad mayoritaria. Así, él nos dice:“Para empezar, ¿por qué [el bien] para el ‘mayor número’? ¿por qué es éticamente mejor seguir los deseos de la mayoríaque los de la minoría? ¿qué es lo que tiene de excepcional el ‘mayor número’? Imaginemos que en una determinada

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a los grupos de interés a presionar al poder político.Los individuos tienen dos vías para lograr que elEstado satisfaga sus intereses. La primera esconvencer a un juez que proteja los mismos. Lasegunda es convencer a los políticos que lo hagan.Si el servicio de justicia no protege a lospropietarios, creamos incentivos para que ellosbusquen protección en el sistema político. Losafectados por una regulación, por ejemplo,buscarán influir en ministros o congresistas paralograr no ser afectados por la regulación. En primerlugar, ello genera espacios para la corrupción, puesno faltarán personas dispuestas a comprar el favorestatal ni funcionarios públicos dispuestos avenderlo. En segundo lugar, este tipo de medidasafectarán a los sectores más dispersos y demenores recursos de la sociedad. Ellos sonquienes tienen mayores dificultades paraconstituirse en un grupo de presión que influya enel Estado, por lo que es esperable que tenganpocas posibilidades de conseguir que los políticosdefiendan su propiedad, a diferencia de laspequeñas minorías bien organizadas. De estaforma, si los tribunales no compensan lasexpropiaciones regulatorias terminaránconstruyendo un sistema que discrimina en contrade los grupos grandes, desorganizados y demenos recursos, pues derivan la protección de lapropiedad hacia el sistema político en el que estoscuentan con menores ventajas(12).

Finalmente, no olvidemos que si se le priva alpropietario del uso, disposición o disfrute de susbienes, nada importa que formalmente conserveun título que solo le sirve para colgarlo en la pared.Los derechos de propiedad tienen sentido porque

permiten extraerle un mayor provecho a los bienes.Y si no se pueden disponer de los bienes, usarloso disfrutarlos, gozar de su titularidad carece desentido. El título que conserva el propietario terminasiendo no más que un cascarón vacío sin valor nisignificado alguno.

3. ¿En qué casos se debe compensar y en cuáles no?

La jurisprudencia norteamericana consideraque el Estado está obligado a compensar por losperjuicios causados por una regulación solo enaquellos casos en los que se priva al bienprácticamente de todo valor(13). La jurisprudenciainternacional, por su lado, sigue una línea similar.

sociedad la mayoría aborrece y vilipendia a los pelirrojos y que le gustaría enormemente acabar con ellos; imaginemosademás que en cada periodo concreto solo existe un corto número de pelirrojos. ¿Deberemos decir, en talescircunstancias, que es ‘bueno’ para la inmensa mayoría degollar a los pocos individuos de rojizos cabellos? Y si no,¿por qué no? Así, pues, a la hora de la verdad el utilitarismo no ofrece argumentos convincentes en favor de la libertady del laissez-faire”. Véase: ROTHBARD, Murray. Algunas Teorías Alternativas sobre la Libertad. En: http://www.eumed.net/cursecon/textos/.

(12) Fischel desarrolla otras conclusiones interesantes basadas en la teoría de los grupos de interés. Él señala que dondelas expropiaciones regulatorias despiertan más preocupaciones es a nivel de los gobiernos locales. Fischel indica quelos grupos de interés suelen tener mayor éxito a nivel de la política nacional, pues los políticos que compiten a nivelnacional necesitan mayores recursos y en consecuencia mayor apoyo de grupos de interés y su fiscalización es másdifícil. En consecuencia, es esperable que los grupos de interés obtengan una mayor protección de su propiedad porparte del Congreso o el Gobierno Central que por parte de los Gobiernos Locales, a quienes les puede ser máscomplicado influenciar para que protejan sus derechos. Véase: FISCHEL, William. Regulatory Takings. Law, Economicsand Politics. En: Harvard University Press, 1995.

(13) En los Estados Unidos se han presentado ciertas iniciativas para que se establezcan criterios más claros sobrecuándo debe compensarse por una expropiación regulatoria. En 1994 el partido republicano presentó una propuestade reforma constitucional llamada Contract with America, que obligaba al gobierno a compensar cuando una expropiaciónregulatoria privaba al propietario de más del 70% del valor del bien. Esta propuesta, sin embargo, fracasó.

Como hemos visto, nuestro paísprotege a un grupo de las

expropiaciones regulatorias, mas noa otro, aparentemente porque para

el caso de los nacionales estaprotección no se encuentra

establecida expresamente. Sinembargo, creemos que una

correcta interpretación de nuestroDerecho llevaría a los tribunales a

reconocer a todo individuoprotección frente expropiaciones

regulatorias.

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Si bien no requiere una privación casi absoluta delvalor del bien, sí demanda que esta seaconsiderable. Como señala Appleton, los distintostribunales internacionales que se han pronunciadosobre este tema, han coincidido en señalar quesolamente las privaciones “sustanciales” o“significativas” son reconocidas comoexpropiaciones(14).

Esta limitación jurisprudencial no solo estremendamente imprecisa (pues, por ejemplo, noseñala cuándo se considerará significativa unaexpropiación), sino que a nuestro parecer esinjustificada. El Estado me paga cuando decideexpropiar físicamente la décima parte de mi terreno.¿Por qué, entonces, no debería pagarme si meimpone una regulación que tenga como efecto quemi terreno pierda el 10% de su valor?

En este sentido se pronuncia Fischel, quiencritica la decisión del caso Lucas en el extremoque exige que para ser considerada expropiatoriala regulación debe privar al bien de todo beneficioeconómico. Fishel señala que “(l)a decisión deLucas es criticada en la medida que solamentepuede ser invocada como precedente contraregulaciones que son tan extremas como para dejara los propietarios sin ningún uso económico parael bien afectado. Pocos reguladores son tanobtusos como para ser incapaces de satisfacereste criterio y lo que hacen es, por ejemplo, permitirla construcción de unas cuantas tiendas enterrenos que son más apropiados para residencias,impidiendo de esta forma su desarrollo. Elpropietario que puede obtener algún provechoeconómico construyendo tiendas y no hogares noobtiene nada bajo el precedente de Lucas”(15).

Epstein también se pronuncia en este sentidoy señala que una regla constitucional que no obligacompensar sino hasta el último paso hace a esteúltimo uno muy costoso, tan costoso que ningúngobierno se animará a darlo(16).

Por otro lado, si una de las razones por las queprotegemos la propiedad privada es para incentivarlas inversiones, entonces debe compensarse suafectación independientemente de la porción del

derecho afectada. El Estado compensa a unaempresa a la que se le expropia físicamente el100% de su propiedad para -en la medida de loposible- no desincentivar las inversiones. No tendríasentido entonces no compensarlos si se lesexpropia solo el 80% o 50% de su propiedad. Siqueremos asegurar las inversiones, debemosgarantizar que cualquier privación de la propiedadsea compensada.

Casi toda acción del Estado, sin embargo, tienealgún impacto en el valor de las propiedades delos individuos. ¿Esto significa que toda acciónestatal supone una compensación a algunapersona? Creemos que no. Hay algunos supuestosen los que la acción estatal no requiere lacompensación de los individuos cuyas propiedadeshayan disminuido de valor.

Los poderes del Estado derivan de los derechosde los individuos y es en estos en los queencuentran las limitaciones del primero. El poderbásico del Estado es el poder de policía. Este esel poder de limitar la libertad y la propiedad de ungrupo de individuos en situaciones en las que através del fraude o la coacción estos pongan enriesgo la libertad y propiedad ajena. En otraspalabras, es el poder estatal de evitar que unosindividuos dañen a otros. Siguiendo a Epstein,como cada individuo tiene el derecho de limitar lapropiedad ajena en nombre de la autodefensa, elEstado tiene el derecho (y el deber) de evitar queunos individuos dañen al prójimo(17).

Cuando el Estado utiliza su poder de policía -cuando regula para evitar el daño que un privado lepuede causar a otro- no se encuentra obligado acompensar por la privación recaída sobre lapropiedad ajena. Por ejemplo, si el Estado emiteuna resolución prohibiendo una actividadcontaminante, al contaminador se le estaráprivando de parte del derecho a usar su propiedad.Sin embargo, ello no lo hará acreedor a unareparación pues el límite de su derecho a haceruso de un bien es el no hacer daño a los demás.En este caso, el Estado simplemente estaríadefendiendo el derecho del resto a no sufrir daños

(14) APPLETON, Barry. Regulatory Takings: The International Law Perspective. En: New York University EnvironmentalLaw Journal. Volumen XI, 2003. p. 46.

(15) FISCHEL, William. Op. cit.; p. 121.(16) EPSTEIN, Richard. Simple Rules for a Complex World. Harvard University Press, 1995. p. 131.(17) Véase: EPSTEIN, Richard. Takings. En: Harvard University Press, 1985. p. 108; y, EPSTEIN, Richard. Simple Rules for

a Complex World. Harvard University Press, 1995. p. 133.

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debido a la contaminación. Obligar al Estado apagar en estos casos sería absurdo, puesequivaldría a decir que los agresores tienen derechoa exigir un pago por dejar de agredir.

Así, para determinar si merece unacompensación el individuo privado de su propiedadmediante una regulación, lo que habrá quepreguntarse es si la finalidad de esta era evitarque un individuo dañe a otro. Solo si dicha respuestaes negativa deberá proceder la compensación. Eneste sentido, debe compensarse la privación cadavez que la finalidad de la regulación no sea protegerlos derechos de los individuos, sino generar undeterminado bien público. Por ejemplo, si laregulación impide las construcciones endeterminados predios para mejorar la vista deldistrito o si impide el desarrollo de actividadesindustriales para crear una reserva animal. Si elEstado busca generar un bien que la sociedaddisfrute, el costo de su provisión no deberíaasumirlo un solo individuo, sino debería serrepartido equitativamente. Por ello, la sociedad, através de sus impuestos, deberá compensar alafectado por la regulación. Si la sociedad quieredisfrutar de un bien público, que pague por él.

Debería existir, sin embargo, una excepción aeste principio. Hay casos en que los usos dañinosde la propiedad privada son legítimos. Nosreferimos al caso conocido dentro de lajurisprudencia norteamericana como coming to thenuisance. Cuando yo utilizo mi propiedadpúblicamente en un lugar en el que no perjudico anadie, no tengo el deber de detener mi actividad siposteriormente llega alguien a quien mi actividadperjudica. Por ejemplo, si una empresa que producehumos tóxicos se ubica fuera de la ciudad dondeno contamina a nadie, debería mantener suderecho a seguir funcionando si posteriormente seubica a su lado un grupo de familias. La razón esque así se crean incentivos para que las personasno se ubiquen en un lugar en el que saben quesufrirán daños -pudiendo haberlo evitado- y por losque habrá que privar a alguien de su propiedad. En

estos casos, si se establece una regulación quereduzca el valor de la propiedad del “primero enllegar”, este deberá ser compensado pues se leestá privando de un uso al que tenía derecho(18).

Otro caso en el que el propietario no debe seracreedor de una compensación es cuando la acciónestatal tiene como efecto que disminuya el valordel bien pero sin restringir su derecho de propiedad.Si nuestro vecino pinta su casa de color violetasalpicado de manchas amarillas es muy probableque baje el valor de mi propiedad. Por un lado, viviren nuestra casa nos gustará menos puestendremos una vista espantosa. Por otro, el valorde venta de la misma se reducirá pues poca gentequerrá comprar un inmueble con una vista tanodiosa. Si bien el valor de la propiedad se reduce,no se ha violado nuestro derecho de propiedad,pues el uso que le da el vecino a su casa escompletamente legítimo. De la misma forma,cuando el Estado -sin alterar los derechos depropiedad existentes- realiza alguna obra queimpacta negativamente en el valor de mi propiedad,no debe compensarme. Por ejemplo, si el Estadoconstruye una escuela pública al lado de nuestracasa no debería estar obligado a compensarme sies que las normas de zonificación lo permitían, apesar que ello disminuya el valor de mi propiedad.Si cuando adquirimos nuestra casa sabíamos quelas reglas de zonificación permitían la existenciade un colegio en el predio vecino, no podemosquejarnos si luego efectivamente se construyedicho colegio. Así, por ejemplo, el derecho depropiedad que adquiere alguien que compra unpredio en una zona comercial supone el derechode no ser molestado por actividades industriales,pero no el de no serlo por actividades comerciales.Por ello, a pesar que el Estado o un privadoconvierta una casa contigua en un local comercialque disminuya el valor de nuestra propiedad, notendremos nada que reclamarle en este escenario.

Por el contrario, tendré derecho a sercompensado si disminuye el valor de mi propiedadcomo consecuencia de un cambio en las reglas

(18) Esta no es sino otra aplicación de la sencilla regla de la adquisición de la propiedad por primera posesión. Al respecto,puede verse: EPSTEIN, Richard. Possession as the root of title. En: Georgia Law Review. Número 13, 1979. Este temaha sido discutido en WITTMAN, Donald. Coming to the nuisance. En: WITMMAN, Donald (Editor). Economic Analysis ofthe Law. Blackwell Publishing, 2003. pp. 53-58. Él, en pocas palabras, sostiene que quien debería tener el derecho noes quien llegó primero sino quien hubiese sido más eficiente que llegase primero. No es nuestra intención discutir estaposición en el presente trabajo, pero debe notarse que las reglas propuestas por Wittman asumen la inexistentecapacidad de los individuos de predecir quién llegará al lado de ellos el día de mañana.

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de zonificación que permita construir algo queanteriormente no estaba permitido. Por ejemplo,si se permite la construcción -al lado de nuestracasa- de un terminal terrestre cuya construcciónse encontraba anteriormente prohibida. En esteescenario sí se recortan nuestros derechos depropiedad. Ellos incluían el derecho a no serperturbado por actividades como aquellas, derechoque ha sido restringido. Por ello, en estos casossí deberá compensarse al propietario.

4. ¿El Derecho peruano reconoce lasexpropiaciones regulatorias o indirectas?

Sorprendentemente, en el Perú se reconoceprotección frente a una expropiación regulatoria soloa un grupo de inversionistas extranjeros. El Estadoperuano reconoce su obligación de compensar enestos casos solamente en el ámbito del DerechoInternacional, concretamente dentro de los TratadosBilaterales de Promoción y Protección Recíprocade Inversiones (BIT). Lamentablemente -dentro delDerecho interno- ni nuestro Derecho positivo ninuestra jurisprudencia han hecho suya la figura delas expropiaciones regulatorias o indirectas. Enesta sección describimos la manera en la que sepresenta, contradictoriamente, esta situación.

4.1. El reconocimiento dentro de los BITEl Perú reconoce a numerosos inversionistas

extranjeros el derecho a ser indemnizados si sonexpropiados regulatoriamente. Esta protección seencuentra reconocida en los 29 BIT que el Perú hacelebrado con países de América, Asia, Europa yOceanía (y se encuentra negociando la celebraciónde tratados similares con doce paísesadicionales)(19). De acuerdo a Cantuarias, “de todas

las cláusulas especiales contenidas en los BIT,probablemente la más importante sea aquellareferida a las condiciones para una expropiación onacionalización”(20). Y estas, con fraseos similares,contemplan que dichas condiciones se aplican atodas las medidas que afecten las inversiones, yasea que se trate de una expropiación,nacionalización u otras que en sus efectos seanequivalentes.

De esta forma, si el Perú expropiaregulatoriamente a un inversionista extranjeroprotegido por un BIT, se verá obligado acompensarlo de acuerdo al desarrollo de esta figuraen el Derecho Internacional, el cual resumiremosbrevemente.

Como mencionamos antes, en el DerechoInternacional, la figura de las expropiacionesregulatorias es ampliamente reconocida bajo elnombre de “expropiaciones indirectas”. Como haseñalado la United Nations Conference on Tradeand Development (UNCTAD) siguiendo múltiplesresoluciones de tribunales internacionales(21), lasexpropiaciones (takings) pueden ser de dos tipos:(i) actos legislativos o administrativos quetransfieren el título y la posesión física de un bien;y, (ii) actos estatales que en la práctica producenuna pérdida de la administración, el uso o el controlde un recurso, o una significativa depreciación enel valor de los bienes. La primera forma deexpropiación puede ser clasificada como “directa”y la segunda como “indirecta”. Asimismo, laUNCTAD reconoce que dentro de lasexpropiaciones indirectas se encuentra la creepingexpropriation y las expropiaciones regulatorias(regulatory takings)( 22). Si bien no existe unaterminología uniforme para nombrar el fenómeno,existe un amplio acuerdo dentro del Derecho

(19) Véase. CANTUARIAS, Fernando. Los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones y elAcceso al Arbitraje. En: Revista de Economía y Derecho. Volumen I. Número 2. 2004. p. 30. Esta información tambiénpuede encontrarse en la página web del Ministerio de Relaciones Exteriores (http://www.rree.gob.pe/portal/Pbilateral.nsf/DD957CB673AFB91A05256C0C005E6BB5) y en la página web de Proinversión (http://www.proinversion.gob.pe/english/peruvista/cont_3.htm).

(20) CANTUARIAS, Fernando. Op. cit.; p. 33.(21) UNCTAD. Taking of Property. UNCTAD Series on issues in international investment agreements. United Nations

Publication. 2000. p. 6.(22) Ibid.; pp. 4 y 10-12. Por creeping expropriation se entiende la lenta y paulatina privación de los derechos de propiedad

de un inversionista, lo que disminuye el valor de sus activos. Si bien el inversionista mantiene el título, su derecho a usarsu propiedad se reduce debido a la interferencia estatal. De acuerdo a Abdala y Spiller, se entiende que esta categoría,además, supone una estrategia deliberada del Estado de apropiarse de los bienes del afectado. (Véase: ABDALA,Manuel y Pablo SPILLER. Damage Valuation of Indirect Expropriation on Internacional Arbitration Cases. The AmericanReview of International Arbitration. Volumen 14). En la expropiación regulatoria, de acuerdo a la terminología delDerecho Internacional, por su parte, la privación de la propiedad se efectúa a través de una regulación estatal,supuestamente en ejercicio de su poder de policía.

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Internacional respecto a que una regulación puedecalificar como expropiatoria y estar sujeta a unacompensación.

Así, por ejemplo, en el caso CME CzechRepublic B.V. (The Netherlands) v. Czech Republic,el Tribunal -citando a Sacerdoti- señaló que “Laexpropiación de facto o indirecta, por ejemplomedidas que no suponen una expropiación físicapero que efectivamente neutralizan los beneficiosque la propiedad le reporta al propietario extranjero,son sujetas a demandas de expropiación. Esto esindiscutible dentro del Derecho Internacional”(23).

Dentro de esta línea también resolvió el Iran-United States Claims Tribunal en el caso StarrettHousing Corp. v. Iran, donde señaló que “esreconocido por el Derecho Internacional quemedidas tomadas por un Estado pueden interferircon los derechos de propiedad a tal nivel que losmismos se conviertan en tan inútiles que debanser considerados expropiados, a pesar que elEstado no haya tenido el propósito de expropiarlosy que el título legal formalmente siga perteneciendoal propietario original”(24).

En efecto, como ha reconocido la UNCTAD,en la jurisprudencia internacional los casos deexpropiación indirecta parecen estarse convirtiendoen más frecuentes y más importantes que los deexpropiación directa(25). Y como señala RudolfDolzer, dentro del desarrollo del DerechoInternacional sobre expropiación, la práctica estatalque ha tenido un desarrollo más importante es lade la expropiación indirecta(26).

Otro caso representativo es Metalclad Corp.v. Estados Unidos de México(27). En este, la

demandante había invertido en la construcción yoperación de una planta para el tratamiento deresiduos peligrosos. Diversas autoridades estataleshabían dado las autorizaciones correspondientesy le habían asegurado a Metalclad que el Municipiode Guadalcázar no tendría por qué negarle elpermiso de construcción. Sin embargo, elMunicipio –actuando fuera de su autoridad- negódicho permiso. Por otro lado, el 20 de setiembrede 1997 el estado Mexicano de San Luis Potosídictó un decreto ecológico que tuvo como efectoimpedir para siempre la operación de la planta.Todo ello, a pesar que el Gobierno Federal habíaotorgado los permisos correspondientes conanterioridad. Esto, de acuerdo al Tribunal,constituiría por sí mismo un acto equivalente a unaexpropiación.

El Tribunal señaló que sobre la base delartículo 1110 del Tratado de Libre Comercio paraAmérica del Norte (NAFTA), la expropiacióntambién puede consistir en “una interferenciadisimulada o incidental del uso de la propiedadque tenga el efecto de privar, totalmente o en partesignificativa, al propietario del uso o beneficioeconómico que razonablemente se esperaría dela propiedad, aunque no necesariamente enbeneficio obvio del Estado receptor. (...) Al permitiro tolerar la conducta de Guadalcázar en relacióncon Metalclad (...) tiene que interpretarse en elsentido de que México adoptó una medidaequivalente a una expropiación”(28).

Otro caso similar fue el de Biloune v. GhanaInvestment Centre (29). En este caso, uninversionista estaba renovando un restaurante en

(23) La traducción es nuestra. La cita original es: “De facto expropriation or indirect expropriation, i.e. measures that donot involve an overt taking but that effectively neutralize the benefit of property of the foreign owner, are subject toexpropriation claims. This is undisputed under international law”. Véase: CME Czech Republic B.V. (The Netherlands)v. Czech Republic, Partial Award, 13 setiembre 2001, p. 170. Disponible en: http://www.investmentclaims.com/decisions/CME-Czech-PartialAward-13Sept2001.pdf.

(24) La traducción es nuestra. La cita original puede encontrarse en: Starrett Housing Corp. v. Iran. Interlocutory AwardNúmero ITL 32-21-1 (19 de Diciembre de 1983). Sobre cómo esta resolución se funda en la costumbre internacional,véase: BRUNETTI, Mauricio. The Iran-United States Claims Tribunal, NAFTA Chapter 11, and the Doctrine of IndirectExpropriation. En: Chicago Journal of International Law. Volumen 2. p. 206.

(25) UNCTAD. Taking of Property. UNCTAD Series on issues in international investment agreements. United NationsPublication. 2000. p. 6.

(26) DOLZER, Rudolf. Indirect Expropiations: New Developments? En: New York University School of Law EnviromentalLaw Journal. Volumen 11. p. 65.

(27) Metalclad Corporation v. Estados Unidos Mexicanos, ICSID Caso ARB (AF)/97/1. Laudo del 30 de agosto 2000. PuedeVéase http://www.worldbank.org/icsid/cases/mm-award-s.pdf.

(28) Op. cit.; p. 30.(29) Biloune and Marine Drive Complex Ltd. v. Ghana Investments Centre and the Government of Ghana. La información

fue tomada de un extracto de las decisiones del 27 de octubre de 1989 y del 30 de junio de 1990 en:www.kluwerarbitration.com/arbitration/arb/home/search/default.asp?view=Search+results. Dicho extracto fue tomado,a su vez, de: BERG, Van den A.J. Yearbook Comercial Arbitration. Volumen XIX. 1994. pp. 11-32.

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Ghana. Confiando en la información brindada poruna entidad gubernamental, concluyó que no habríaproblemas en iniciar la construcción antes decontar con un permiso. Luego de que el gobiernono objetó que se llevara a cabo una parte sustancialde los trabajos, dictó una orden de clausura,debido a la falta del permiso de construcción. Esteúltimo había sido solicitado, pero nunca seconcedió o negó expresamente. De acuerdo alTribunal, en este caso existió una expropiaciónindirecta, pues impedía definitivamente continuarcon el proyecto(30).

No obstante, como indicamos antes, en elDerecho Internacional los criterios para establecercuándo existe una expropiación indirecta no sonclaros. Amado y Amiel, citando a Brunetti, indicanque los factores que normalmente son tomadosen cuenta por los tribunales internacionales paraestablecer que se ha violado la garantía contra laexpropiación indirecta son los siguientes: “(i) laslegítimas expectativas del inversionista extranjeroy la interferencia con los derechos de propiedad;(ii) la gravedad del impacto de la medida adoptadapor el Estado en el inversionista; (iii) la duraciónde la medida; (iv) la relación entre la medida y elobjetivo público que el Estado alegue pretenderalcanzar; y (v) la real intención del Estado alimplementar la medida supuestamente violatoriade la garantía contra la expropiación indirecta”(31).

Si bien los criterios para determinar cuándodebe existir compensación no son pacíficos dentrodel Derecho Internacional, es claro que el Perú -através de los BIT- reconoce la posibilidad decompensar a un inversionista extranjero que esprivado de su propiedad por una regulación estatal.Veamos ahora cómo no reconoce esta protecciónal resto de individuos que son propietarios en estepaís.

4.2. El Derecho internoComo señalamos anteriormente, dentro de

nuestro Derecho interno no se recoge la figura dela expropiación regulatoria, a pesar de que sonmúltiples los campos en los que ella se presenta.

Casos comunes los podemos encontrar cuandose emiten normas que buscan proteger el hábitatde determinadas especies o ciertos lugaresarqueológicos. Hemos podido analizar casos enlos que mineras han sido despojadas de susconcesiones debido a la creación de reservasnaturales en las que se prohíbe las actividadesque las mismas realizaban. A pesar de ello, noson compensadas por las enormes pérdidassufridas a raíz de la regulación.

Asimismo -con motivo de una investigaciónanterior- tuvimos oportunidad de examinar lajurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucionalsobre limitaciones de la propiedad por normas dezonificación(32). Como es evidente, el cambio denormas de zonificación constituye un supuestotípico de regulación expropiatoria. Ello,precisamente, es lo que sucedió en el caso Lucas,a quien se le privó del valor económico de supropiedad cambiando dicha normativa eimpidiéndole la gran mayoría de usos de su predio.

La jurisprudencia constitucional peruana,lamentablemente, ha realizado una interpretaciónsumamente restrictiva de la protección del derechode propiedad privada, a pesar que el principio querige la interpretación de los derechosfundamentales es, precisamente, que los mismosse interpretan de manera extensiva. Así, lajurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional -el máximo intérprete de la Constitución- nocontempla la posibilidad de una expropiaciónregulatoria.

Veamos varios casos que dan fe de esto. Enel expediente 2153-2002-AA, la academia depreparación pre-universitaria medicina 2001interpuso una demanda de amparo por haber sidoafectada por un cambio de zonificación establecidopor la Ordenanza Municipal 062-94-MML(Reglamento de la Administración del CentroHistórico de Lima). Al haber cambiado lazonificación, la academia no podía seguirfuncionando en el local en el que lo venía haciendo.El Tribunal, mediante resolución del 7 de enero de2003, consideró que la única protección que tiene

(30) Otros casos similares son Tippets, Abbett, McCarthy v. TAMS-AFFA, Compañía de Desarrollo Santa Elena S.A. v.Costa Rica y Pope & Talbot, Inc. v. Government of Canada.

(31) AMADO, José Daniel y AMIEL, Bruno. La expropiación indirecta y la protección de las inversiones extranjeras. En:Themis. Número 50. p. 64.

(32) Véase: PASQUEL, Enrique. Lima, la horrible: propiedad, zonificación y el mito del planeamiento urbano. En: Revistade Economía y Derecho. Número 7. 2005. pp. 67-82.

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un propietario contra un cambio de zonificación esla consagrada en el artículo 74 de la Ley deTributación Municipal (Decreto Legislativo 776).Este señala que un cambio de zonificación no esoponible al titular de una licencia de funcionamientodentro de los primeros cinco años de producido elcambio. Fuera de ello, según el Tribunal, cualquierafectación a la propiedad privada es legítima y nocompensable.

Dicha ordenanza también afectó al señorOscar Enrique Morello Silva, quien interpuso supropia acción de amparo (expediente 541-1999-AA). Él era propietario de un grifo en la cuadra 8de la Avenida 28 de Julio. Como consecuencia delcambio de zonificación impuesto por la mencionadaordenanza, el señor Morello se vio forzado aclausurar su negocio. El Tribunal Constitucional,mediante resolución del 30 de enero de 2003,decidió que al haber transcurrido más de cincoaños de haber sido expedida la ordenanza, supropiedad ya no gozaba de protección legal alguna.

Este mismo criterio fue aplicado en lasentencia del Tribunal del 9 de septiembre de 2002,en el expediente 1497-2001-AA-TC. En este caso,la compañía de transporte Expreso Cruz del SurS.A. fue afectada por el cambio de zonificaciónestablecido por la Ordenanza 003-2000-MPT, lacual forzó a la empresa a cerrar uno de susterminales terrestres. El Tribunal Constitucional,nuevamente, solo reconoció la limitada protecciónlegal de cinco años de inoponibilidad al cambio dezonificación. De esta forma, el Tribunal permitióque sea una ley la que llene (o mejor dicho queprive) de contenido al derecho constitucional a lapropiedad privada.

Otro caso ejemplificador del criterio del Tribunales el de la Compañía Minera Agregados CalcáreosS.A. (COMACSA). La planta de producción de caly cemento blanco de esta compañía veníafuncionando desde alrededor de cuarenta añosatrás en una zona declarada industrial. Dicha zona,a través de los años, empezó a poblarse debido alas numerosas invasiones, lo que llevó a laMunicipalidad de Lima a declararla zonaresidencial. Por veintisiete años COMACSA logróprorrogar su licencia de funcionamiento, hasta quefinalmente se le obligó a clausurar su propiedad.El Tribunal Constitucional, mediante resolución del1 de enero de 1998 en el expediente 203-96-AA,consideró que el derecho de propiedad deCOMACSA no se veía afectado, pues aún podía

“ejercer todos los derechos inherentes comopropietaria de un bien como transferir bajo cualquiertítulo, hipotecarlo, etcétera”.

Finalmente, encontramos un caso en el quela afectación de la propiedad privada nacía delcambio de zonificación de un predio vecino que,aparentemente, afectaba el valor del inmueble deldemandante.

En el expediente 18-95-AA/TC, el demandanteinterpuso una acción de amparo contra el ConcejoDistrital de Surco y otros debido a que se habíacambiado la zonificación de sus vecinos, lo queles permitía construir edificios de cuatro pisos.Ello, de acuerdo al demandante, afectaba supropiedad privada. Si bien en la sentencia delTribunal Constitucional no se mencionaexpresamente, entendemos que la afectación quedebe haber alegado era la desvalorización de sucasa y terreno. El lugar donde esto sucedió fue enla urbanización Valle Hermoso de Monterrico. Enesta zona, desde hace varios años se ha venidocambiando progresivamente la zonificación de lamayoría de predios. Anteriormente, era unaurbanización de medianas y grandes casasresidenciales. A partir de estos cambios, las casasse han ido convirtiendo en edificios y el número dehabitantes y tránsito vehicular ha aumentadosignificativamente. Ello ha hecho que varios vecinosconsideren que el valor de sus casas de la zonase reduzca y que bastantes de dichos inmueblessean vendidos al precio del terreno para laconstrucción de edificios.

El Tribunal Constitucional, sin embargo, noconsideró que la disminución del valor del prediosea una afectación del derecho de propiedad. Ensu resolución señaló que “no se ha probado enautos que la propiedad del demandante estéamenazada, o que se haya vulnerado de modoalguno su derecho de propiedad, ya que puedeejercer libremente los atributos inherentes alderecho de propiedad aludidos”. Siguiendo elrazonamiento del Tribunal, si la zonificación de mivecino es cambiada de residencial a una quepermita el establecimiento de un depósito debasura en el mismo, mi derecho de propiedad nose vería afectado dado que todavía puedo usar,disfrutar y disponer del bien.

En todos estos casos, el Tribunal Constitucionalconsideró que el derecho de propiedad privada delos afectados por los cambios de la regulación nohabía sido dañado. Ello, a pesar que sus predios

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e inmuebles hubiesen perdido el valor que teníanpara ellos. Para la mayoría de los casos, es algoasí como si el municipio le prohibiera vivir en sucasa y luego el Tribunal Constitucional le dijeseque, como formalmente sigue siendo propietario,su derecho no ha sido afectado. El Tribunal,desconociendo la doctrina y jurisprudenciainternacional -y la misma Constitución-, pasa poralto que parte esencial del derecho de propiedadprivada es la facultad de usar el bien para los finesdeseados por el propietario. En esa medida, cadavez que se limita la posibilidad de uso de un bien,se afecta el derecho de propiedad. Y el hecho deque aun sea posible enajenar o gravar el bien noes excusa para sostener lo contrario.Principalmente, porque si, por ejemplo, el dueñodel grifo ganase más vendiendo su terreno paraque se construyan viviendas en el mismo, lohubiese vendido hace tiempo. La razón evidentepor la que no lo hizo fue porque tener un grifo lereportaba mayores ingresos. Así, es bastante obvioque la regulación lo privó de una parte de losingresos que dicho predio le permitía obtener. Dehecho, es esperable que un grifo en el centro deLima sea un gran negocio, mientras que la ventade dicho terreno para vivienda puede ser un negociomalísimo. El Tribunal Constitucional no repara enque, como señaló el juez Brennan en los EstadosUnidos, ¿para qué sirve la propiedad, sino paraobtener ganancias de ella?

5. ¿Por qué los tribunales peruanos deben aplicaresta figura?

Como hemos visto, nuestro país protege a ungrupo de las expropiaciones regulatorias, mas noa otro, aparentemente porque para el caso de losnacionales esta protección no se encuentraestablecida expresamente. Sin embargo, creemosque una correcta interpretación de nuestro Derechollevaría a los tribunales a reconocer a todo individuoprotección frente expropiaciones regulatorias.

Hasta donde hemos tenido oportunidad deinvestigar, los únicos que han discutido laaplicación de esta figura en nuestro ordenamientoson Amado y Amiel(33). Ellos, correctamente,sostienen que si bien la figura no ha sido recogida

de manera expresa en la legislación peruana, debeser aplicada por nuestros tribunales.

De acuerdo a Amado y Amiel, la Constitución,los Decretos Legislativos 662 y 757 y el DecretoSupremo 162-92-EF, al proteger la propiedad privaday a los inversionistas, contemplan implícitamentela garantía contra las expropiaciones regulatoriaso indirectas, ocurriendo lo mismo con variosTratados Internacionales de los que Perú esparte(34).

Efectivamente, la Constitución, adecuadamenteentendida, ofrece ese tipo de protección a lapropiedad privada. El artículo 70 de la Constituciónseñala que “(...) A nadie puede privarse de supropiedad sino, exclusivamente, por causas deseguridad nacional o necesidad pública, declaradapor ley, y previo pago en efectivo de indemnizaciónjustipreciada que incluya compensación por eleventual perjuicio(...)”. La norma constitucional norestringe la aplicación de esta protección de lapropiedad privada a las expropiaciones físicas (apesar que lo más probable es que ese tipo deexpropiaciones fue en la que pensaron losconstituyentes). Y siendo el caso que lainterpretación de los derechos fundamentales debeser favorable a una mayor amplitud del derecho,debería entenderse que la protección que ofrecela Constitución a la propiedad privada se extiendea todo acto estatal que la limite, más allá de lasexpropiaciones físicas.

Adicionalmente, consideramos que en nuestropaís el derecho constitucional a la igualdadtambién sirve como fundamento para exigir quelas expropiaciones regulatorias reciban el mismotrato que las expropiaciones físicas: si el Estadole reconoce a empresas extranjeras que inviertenen nuestro país -a través de BIT- el derecho a serindemnizadas frente a una expropiación regulatoria,también deberían gozar de ese derecho lasempresas nacionales.

El artículo 2, inciso 2, de la Constituciónestablece que toda persona tiene derecho a laigualdad ante la ley. Ello quiere decir que en elPerú el sistema jurídico no puede otorgar distintosderechos a distintas personas, especialmentesobre la base de factores arbitrarios como lanacionalidad o el origen. Esta precisión se ve

(33) AMADO, José Daniel y AMIEL, Bruno. Op. cit.; pp. 59-68.(34) Ibid.; p. 67.

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reforzada por dos disposiciones constitucionalesadicionales. Primero, por el artículo 63 de laConstitución que establece que la inversiónnacional y la extranjera se sujetan a las mismascondiciones. Segundo, por el artículo 71, que indicaque respecto a la propiedad, los extranjeros estánen la misma condición que los peruanos.

Evidentemente, estas normas constitucionalesdeben funcionar de dos maneras. Por un lado,garantizan a los inversionistas extranjeros que susderechos serán equivalentes a los nacionales. Y,por otro lado, deben garantizar a los inversionistasnacionales que a ningún extranjero se leconcederán derechos mayores que los suyos. Locontrario afectaría el principio general de igualdadenunciado en el artículo 2 de la Constitución. Delo contrario, como en la granja de Orwell, viviríamosen una sociedad donde todos somos iguales, peroalgunos más iguales que otros.

Así, si el ordenamiento jurídico peruano lereconoce a los inversionistas de numerosos paísesextranjeros protección frente a una expropiaciónregulatoria, también se vería obligado areconocérsela a los inversionistas nacionales. Ellopues reconocer dicho derecho -por ejemplo- a unaempresa alemana o británica y no a una peruana,atentaría frontalmente contra las disposicionesconstitucionales que resguardan el principio deigualdad ante la ley.

Ello, evidentemente, no quiere decir que losinversionistas extranjeros no merezcan laprotección que les ofrece el Estado peruano frentea las expropiaciones regulatorias. Dicha protecciónes completamente razonable en un país que ofrecetantos riesgos a los inversionistas. Lo quesostenemos es que todos debemos de gozar dela misma garantía -por lo que a los peruanos seles debe colocar en el mismo nivel que losextranjeros.

Hace un tiempo tuvimos la oportunidad deintercambiar opiniones con el profesor SantiagoMontt quien, coincidentemente, estaba trabajandouna tesis similar aplicable al Derecho chileno, enel que se presenta la misma situación. El señalaque “(...) existe actualmente un enorme ámbito de

la actividad de la Administración -como es laactividad de policía o reglamentación- en el quelos inversionistas extranjeros pueden reclamardaños y perjuicios en situaciones en que losadministrados chilenos –sujetos al DerechoAdministrativo interno- no pueden. (...) A nuestrojuicio, esta situación constituye una desigualdadante la ley no permitida por la Constitución (...)”(35).Asimismo, Montt indica que “lo que nos pareceinaceptable no es que un inversionista extranjeroesté bien protegido frente a las actuaciones lícitase ilícitas del Estado, sino que un administradonacional no lo esté. (...) Si el Derecho Internacionalotorga más que el Derecho chileno, entonces elDerecho chileno debe modificarse e igualar alprimero, sobre todo cuando se trata de creacionesmeramente jurisprudenciales construidas frente atextos legales más o menos ambiguos”(36).

Adicionalmente, debemos tener en cuenta queotorgar distintos derechos a distintos inversionistassobre la base de su nacionalidad atentaría contra

(35) MONTT, Santiago. Aplicación de los Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones por Tribunales Chilenos.Responsabilidad del Estado y expropiaciones regulatorias en un mundo crecientemente globalizado. Borrador a serpublicado en la Revista de Derecho de la Universidad Católica de Chile. p. 46.

(36) Ibid.; p. 53.

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el deber estatal de proteger la libre competencia,establecido por el artículo 61 de laConstitución(37).

Un requisito esencial para que exista librecompetencia es que las ventajas que obtienen lasempresas se deriven del propio proceso competitivo.Si el Estado beneficia a unas empresas sobre otrasafecta, precisamente, la competencia que laConstitución le ha encomendado proteger.Justamente, la razón por la que dicha normaconstitucional le impide al Estado establecermonopolios legales es que un mercado competitivoes aquél en el que las empresas triunfan o pierdensobre la base de las preferencias de losconsumidores y no sobre la base de laspreferencias del Estado. Para que exista librecompetencia el Estado no puede ofrecer beneficiosespeciales a un grupo de empresas en desmedrode sus competidores.

Si, por ejemplo, el Estado le niega licencias defuncionamiento a las empresas chilenas solo porel hecho de serlo, distorsiona la competencia puesles impone un obstáculo que no tienen que sortearsus competidoras. Asimismo, si les cobra untributo especial a las empresas ecuatorianastambién entorpece el proceso competitivo.Permitiendo estos favores políticos no se garantizaque quienes triunfen en el mercado sean lasempresas productivamente más eficientes, sino lasmás eficientes en ganarse la protección estatal. Ylo mismo sucede si solo a un grupo de empresasse le ofrece una protección que no se le ofrece alresto, como ocurre cuando se protege a un grupo

(37) Artículo 70 de la Constitución: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y elabuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios(...)”.

de inversionistas extranjeros de las expropiacionesregulatorias, mas no se hace los mismo con suscompetidores nacionales.

Así, hoy en día, el Estado puede borrar delmercado -con un solo plumazo regulatorio- a unaempresa peruana mas no a una suiza, puesmientras la primera perderá su inversión la segundaserá compensada sobre la base de lo establecidoen un BIT. Así, a pesar que la empresa extranjerapudiese ser menos eficiente, podría triunfar sobresu competidora nacional debido a la regulaciónestatal que solo perjudicará a esta última.

Es por estas razones que los tribunalesperuanos, para respetar nuestra Constitución,deben obligar al Estado a indemnizar a las víctimasde una regulación expropiatoria.

6. Conclusión

Ronald Reagan decía que el gobierno es comoun bebé. Un canal alimenticio con gran apetito enun extremo y ningún sentido de la responsabilidaden el otro. Y todo ello porque quienes toman lasdecisiones no pagan por las consecuencias de lasmismas. Obligar al Estado a compensarnoscuando nos expropia regulatoriamente es,precisamente, una forma de disciplinarlo en estesentido. Lo contrario tiene graves consecuenciasen el crecimiento y las oportunidades de nuestropaís. Por ello, es hora que nuestros tribunalesempiecen a tomar en serio a la propiedad privaday permitan que se convierta en un mecanismo paragenerar riqueza y desarrollo.

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