Título VI Delitos contra la propiedad

1 — El bien jurídico

Un sistema que tiene sus orígenes en el Código de Napoleón incluye los delitos que vamos a tratar dentro del grupo de los contrarios a las personas, aun cuando se les asigna capítulo aparte, inspirándose en la idea de que lo patrimonial constituye un aspecto de la personalidad humana. No obstante que esta manera de agrupar los delitos puede aparecer como un tanto imprecisa y primitiva, es seguida por algunos autores como Antolisei (Manuale, t. I, Parte Primera, cap. II) y Maurach (Strafrcht, B. T., Abschnitt).En el derecho argentino ha prevalecido el criterio que agrupa los delitos de los que vamos a ocuparnos bajo el rubro "Delitos contra la propiedad". Una corriente posterior suele reemplazarlo por las expresiones delitos contra el patrimonio o delitos patrimoniales,consideradas más comprensivas y por ello más adecuadas para abarcar las distintas figuras. Se señala que algunos de los tipos más característicos no suponen un ataque a la propiedad, sino a la posesión o la tenencia; que otras veces es el patrimonio propio el que es utilizado indebidamente, aunque ello pueda incidir, como consecuencia, en el patrimonio de terceros; se dice, por último, que a menudo el objeto de la infracción lo constituyen derechos personales, como son los créditos, y no un derecho real (puede verse sobre el tema: Quintano Ripollés, Tratado, cit., t. II, ps. 2 y ss., con la aclaración de que el Código Penal español vigente designa su Tít. XIII "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico"; Jiménez de Asúa, El criminalista, t. VI, p. 168; Maggiore, Derecho penal, vol. V, ps. 3 y ss.; Manzini, Trattato, vol. III, ps. 1 y ss.).Los autores nacionales, siguiendo al Código italiano, se han pronunciado en favor del bien jurídico patrimonio, Molinario (Derecho penal, Títs. VI a XII, 1937, ps. 11 y ss.), Gómez (Tratado, t. IV, ps. 7 y ss.) y Peco (Exposición de Motivos de 1941, nro. 132, p. 275), criterio el de estos dos últimos que se refleja en los proyectos de 1937 (Tít. VI) y de 1941 (Tít. III); como así también Donna, que lo considera más adecuado, de conformidad con la legislación suiza, española y alemana (Derecho Penal, Parte especial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, t. II-B, ps. 11/13). Dentro de esta corriente, la doctrina actual distingue diferentes conceptos depatrimonio : el jurídico (integrado por los valores reconocidos por el derecho como derechos patrimoniales subjetivos), el económico (compuesto por la suma de bienes que pertenecen a una persona, estén o no concretados en derechos subjetivos), el mixto, que prevalece en la doctrina española (que comprende a los bienes que poseen valor económico, que el sujeto posee en virtud de una relación jurídica tutelada por el ordenamiento) y el personal —que concibe al patrimonio como una unidad estructurada que garantiza el desarrollo de la persona en el ámbito de los objetos— (por todos, ver Gladys N. Romero, Delito de estafa , Buenos Aires, 1998, ps. 266 y ss.). Han defendido la rúbrica del Código, a nuestro juicio con éxito, Soler (Derecho penal argentino, cit., t. IV, § 110, I, quien mantiene la denominación "Delitos contra la propiedad" en el Proyecto de 1960 ), Núñez (Delitos contra la propiedad, Biblioteca Breve, Buenos Aires, 1965, ps. 7 y ss.) y José F. Argibay Molina (El delito de estelionato, inédito).En el sistema jurídico argentino, todo radica en el sentido que se dé a la palabrapropiedad.Si se le asigna el sentido civil, más limitado, que la identifica con el derecho real de dominio, parece claro que resulta estrecha para denominar el título en el que se agrupan las infracciones penales que estamos considerando. Es suficiente recordar el hurto impropio del art. 173, inc. 5°; la quiebra fraudulenta; modalidades de la usurpación del art. 181 y todas las figuras contenidas en el título que se refieren a créditos o derechos de otra naturaleza. En unos casos, es la cosa propia la que se quita o daña, en otros, el despojo o la turbación recae sobre la posesión o la tenencia, mientras que en un tercer grupo se tipifica la lesión de derechos personales. Pero el título sólo resulta limitado cuando se lo entiende con el significado que se señaló. En cambio, si se le asigna el contenido que le da el art. 17 CN (78), jerárquicamente superior, el concepto resulta sensiblemente más amplio y comprensivo de todos los delitos reunidos en el Tít. VI del Libro II del CPen., al tiempo que se mantiene la correlación y armonía en el orden jurídico. Por lo demás, ha sido la interpretación reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que entiende comprendidos dentro del concepto de propiedad los créditos, los derechos personales, y aun los

bienes inmateriales (Fa llos: 184:137; 194:267; 196:122; véase Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 110, I).La cuestión del título de estos delitos ha sido ya lo suficientemente debatida. Por lo demás, no nos parece de una trascendencia decisiva, menos aún cuando la palabra "propiedad" tiene una acepción que se adapta perfectamente a la hermenéutica legal, y cuando usándola, se superan las dificultades, sin necesidad de recurrir a otras expresiones. Comentando el título correspondiente del anterior Código Penal español, idéntico al de nuestro texto legal, y mantenido ininterrumpidamente en la legislación de aquel país desde la sanción del Código de 1882 hasta su reemplazo en 1995, dice Rodríguez Muñoz: "La propiedad en el Tít. XIII está tomada en el sentido filosófico, según el cual puede construirse no sólo sobre una cosa corporal, sino sobre los derechos reales y sobre los créditos. La tacha de imprecisión y vaguedad que puede oponerse alcanza también a la denominación de delitos contra el patrimonio, porque o se configura éste como ‘un tener material' al modo de Hegler o como el conjunto del activo y pasivo de una persona, y no siendo posible un ataque al pasivo que en realidad no se traduzca en una disminución del activo, se viene a parar en definitiva a una noción que sólo terminológicamente se diferencia de la que usa el Código" (Derecho penal, t. II, p. 339). Por otra parte, no debe olvidarse que no es el conjunto de cosas o las cosas en sí mismas lo que se tutela, sino la relación jurídica del individuo con ellas; la cosa no tiene por qué ser destruida o disminuida en su valor, pero aun así, el perjuicio existirá lo mismo para el titular del derecho. No puede olvidarse que, como dice Welzel, la misión primaria del derecho penal no es el amparo actual de los bienes jurídicos; es decir, el amparo de la persona individual, de la propiedad, etc., pues es allí, precisamente, adonde, por regla general, llega su acción demasiado tarde. Por encima del amparo de los bienes jurídicos individuales concretos está la misión de asegurar la validez real (la observancia) de los valores del actuar humano según el pensamiento jurídico (Strafrech, § 1, I).Corresponde precisar que las figuras penales que componen el Título VI del Código Penal tutelan la propiedad como bien jurídico individual, que debe ser diferenciado de los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales (como el orden socioeconómico o la hacienda pública en sentido dinámico), que son consecuencia de la expansión del derecho penal moderno, caracterizado por el adelantamiento de la protección y la creación de nuevos bienes jurídicos universales. En España, por el contrario, la reforma de 1995 —no modificada en esto por la L.O. 5/2010—, agrupó dentro del mismo Tít. XIII a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, sin perjuicio que el legislador no especificó a cuál de estos dos grupos pertenecía cada una de las figuras que integran el título (al respecto, ver Antonio Robledo Villar, Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico , Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1997, ps. 10 y ss.).

2 — Criterios de clasificación

Más importante nos parece analizar los criterios de clasificación para una exposición sistemática de los delitos contra la propiedad.

Carmignani, siguiendo el criterio que Carrara atribuye a los institutistas, distingue tres categorías de delitos contra la propiedad, basando su clasificación en la naturaleza de los bienes, según sean estos muebles, inmuebles o semovientes. Carmignani encuentra el motivo del sistema en el mayor o menor peligro para la seguridad social que la lesión al derecho sobre unos u otros bienes supone y en el diferente grado de maldad que revelan los modos como esos hechos pueden ser cometidos (Elementi, § 1032). Este criterio no resiste el análisis de su validez práctica, puesto que, a poco que se piense, se ve que son varios los delitos que pueden cometerse recayendo la acción indistintamente sobre bienes muebles, inmuebles o semovientes.

Carrara, luego de rechazar el criterio que ha quedado expuesto, recuerda que la causa del delinquir no se puede tomar como condición esencial constitutivade la especialidad de los delitos. Pero, agrega, esa regla puede sufrir excepciones, y la excepción la encuentra, precisamente, en los delitos contra la propiedad, porque si bien es cierto que siempre se ha atacado el mismo derecho de propiedad, mudan las condiciones políticas de él, porque el ataque se presenta como más temible cuando procede de un fin, y como menos temible cuando procede de un fin distinto.

Sobre esta base, encuentra apropiado dividir las ofensas contra la propiedad en dos grupos: las que proceden deavidez de lucroy las que proceden deánimo de venganza(Programa,§§ 2014 y 2015). Tampoco este criterio parece aceptable. Es suficiente observar que, mientras en el primer g rupo se sitúa la casi totalidad de los delitos contra la propiedad cualesquiera sean los medios, la modalidad de comisión y el bien jurídico lesionado, en la segunda categoría sólo coloca distintas modalidades de daño.

Bien podría decirse que el autor del Programa toma en cuenta aquí la personalidad moral del delincuente, como resulta de este parágrafo: "El que para enriquecerse me aferra y me roba el reloj, viola mi derecho de propiedad sobre el reloj, así como lo viola el que me aferra y, con el fin de ofenderme en desahogo vengativo, me arrebata el reloj y lo hace pedazos a mi vista. Hasta el sentido moral proclama que media grandísima diferencia entre aquellos dos hechos. El autor del primer hecho es considerado vil, aborrecido y temido por todos; el autor del segundo no es tenido por tan vil ni temido en la misma medida".Otros autores proponen clasificaciones más complejas, en las que se toman en consideración varias circunstancias. Así, Quintano Ripollés, ateniéndose al modo de comisión, a la circunstancia de que se trate del patrimonio propio o el ajeno y a que resulte el traspaso o menoscabo de los bienes, propone la siguiente clasificación: 1° infracciones de apoderamiento lucrativo del patrimonio ajeno; 2° infracciones de uso abusivo del propio patrimonio; 3° infracciones de menoscabo patrimonial, y 4° infracciones reguladas en leyes especiales (Tratado, cit., t. II, p. 28). La clasificación, no obstante ser explícita, no resulta lo bastante comprensiva. No agrupa, por ejemplo, las frecuentes infracciones de uso abusivo de patrimonio ajeno, que no se las puede considerar acciones de apoderamiento, aunque el autor las sitúe en ese grupo.Un sistema simple y de rancio abolengo, que proviene del Código italiano y sus intérpretes, sustenta la división en la modalidad ejecutiva, distinguiendo las figuras de fraude de las de violencias, sea que ésta recaiga sobre las cosas o sobre las personas (Maggiore, Derecho penal, vol. V, p. 12). Puede objetarse a este sistema que cae fuera de ambos grupos el más simple y común de los delitos contra la propiedad, que es el hurto, puesto que en él no se vale el autor de violencia ni de fraude. Una modalidad mejorada de esta división dual es la sostenida por Soler, para quien un criterio sistemático de división se alcanza atendiendo a las formas en que se produce el desplazamiento del bien jurídico. Una persona puede perder el bien que se encuentra bajo su dominio —dice— sólo de dos maneras fundamentales: sin consentimiento o con consentimiento viciado (Derecho penal argentino, cit., t. IV, § 110, III). Se supera de este modo la crítica al sistema italiano, que para subsanarla obliga a autores como Manzini a sostener que, por exclusión, debe verse violencia donde falta el fraude. El criterio de Soler es, sin embargo, meramente orientador, y como su propio autor lo señala, permite trazar algunas líneas divisorias fundamentales, aunque un poco esquemáticas, que servirán para mostrar las características básicas de los tipos alrededor de los cuales se agrupan diversas figuras y familias de figuras.

3 — Distribución en el Código Penal argentino

El Tít. VI del Libro II del CPen. argentino consta de diez capítulos en los que se distribuyen las distintas figuras y, bajo el título "disposiciones generales", el último de ellos enuncia excusas absolutorias para ciertos delitos contra la propiedad.El contenido es el siguiente: el cap. I abarca el hurto, entendido como apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena, y las formas cualificadas por motivo de la naturaleza y situación o destino del objeto, de la oportunidad, del medio empleado, del modo y el momento de ejecución y la calidad funcional del autor. Separadamente, en el cap. II se contempla el robo, consistente también en el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, con fuerzas en las cosas o violencia en las personas, completándose el capítulo con las modalidades agravadas por algunas de las circunstancias que cualifican el hurto y otras, como el cometido con armas o en lugares poblados o despoblados y en banda.El siguiente capítulo, que a partir de la sanción de la ley 25.890 lleva el número II bis, se refiere al abigeato, cuya inclusión criticamos en otro lugar (infra , § 118 bis, 1-). En él está descripta la figura

tradicional de ese delito, la ampliación por perpetrarse durante el transporte de ganado y las figuras calificadas por distintos motivos. El cap. III, por su parte, se dedica a la extorsión, colocándose bajo esa rúbrica el hecho de hacer entregar, enviar, depositar o poner a disposición cosas, dinero o documentos por intimidación o coerción, y el de hacer suscrib ir o destruir documentos de obligación o de crédito, por los mismos medios. El capítulo se completa con las figuras del rescate o secuestro extorsivo y sus agravantes y concluye con la extorsión mediante sustracción de un cadáver.El cap. IV, de las estafas y otras defraudaciones, comprende las formas de delitos contra la propiedad mediante fraude o abuso de confianza, destacándose las figuras esenciales de la estafa (art. 172), la apropiación o retención indebida (art. 173, inc. 2°), la administración fraudulenta (art. 173, inc. 7°) y el estelionato (art. 173, inc. 9°). En el art. 173, inc. 5°, se prevé el llamado hurto impropio; y en su inc. 11, la figura del desbaratamiento de derechos acordados. La ley 24.441 incorporó los incs. 12, 13 y 14 al art. 173, protegiendo ciertos contratos modernos como los fideicomisos, el leasing, los fondos comunes de inversión y aspectos del crédito hipotecario, de los fraudes de quienes administran o custodian los bienes respectivos. A su vez, la ley 25.930 incorporó, como inc. 15, la defraudación mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito ilícitamente obtenida y la 26.388 agregó el inc. 16 relativo a la defraudación por manipulación informática. El art. 174 prevé las formas agravadas, incluyendo un nuevo inciso (ley 25.602) destinado a la protección del desenvolvimiento de establecimientos o explotaciones comerciales, industriales, agropecuarias o mineras; y en el art. 175 se ponen bajo pena conductas menos graves, en las que el autor abusa de determinadas situaciones, y la desnaturalización del cheque. Por su parte, el cap. IV bis tiene un único artículo dedicado a la usura, cuyo último párrafo agrava la pena si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual.El cap. V, intitulado "Quebrados y otros deudores punibles", se refiere al comerciante declarado en quiebra que desmantelare la garantía de sus acreedores mediante actos fraudulentos o culposos respecto de su patrimonio, y al deudor no comerciante concursado civilmente, que fraudulentamente realizare esos mismos actos (arts. 176 a 179, 1er. párr., y 180, última parte). El párr. 2° del art. 179 prevé la figura de la insolvencia fraudulenta, consistente en disminuir maliciosamente o hacer desaparecer bienes del patrimonio durante el curso de un proceso o luego de una sentencia condenatoria, frustrando de ese modo el cumplimiento de las obligaciones civiles. Por fin, el art. 180, primera parte, se pena al acreedor que en un concordato, convenio o transacción judicial, consintiere un convenio o transacción judicial en razón de haber acordado ventajas especiales para el caso de aceptación.El cap. VI se dedica a la usurpación, y en él se castiga el despojo de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble, y el desviar aguas públicas o privadas, impedir o estorbar el ejercicio de los derechos sobre dichas aguas.El cap. VII, relativo a los daños, comprende supuestos de destrucción, inutilización o cualquier otro daño de cosas muebles, inmuebles o semovientes y se lo cualifica por el fin perseguido, por los lugares afectados o por los medios empleados.Por último, se agrupan en el cap. VIII excusas absolutorias para algunos delitos contra la propiedad.El sistema, increíblemente alterado por la inclusión del abigeato como título expreso, provenía de los proyectos de 1891 y de 1906, con la sola supresión del capítulo destinado a los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, previstos ahora por leyes especiales (leyes 11.723, 22.362 y 24.481). En el Código de 1886 se reunían en un mismo capítulo el robo y el hurto; no aparecía el capítulo referido a la extorsión, que era incluida entre los robos, y se dedicaba el cap. IV a los incendios y otros estragos. En este último punto, el Código de 1886 seguía al Proyecto de Tejedor, el que a su vez había tomado el sistema del Código peruano de 1862. El Código vigente sitúa estos hechos en el título de los delitos contra la seguridad pública, que otorga prevalencia al peligro común sobre el daño que sobre la propiedad puedan producir. Es éste el criterio seguido por los códigos más modernos. Por lo demás, este punto de vista había sido ya puesto de manifiesto por Carrara (Programa, cit., § 2448).El sistema del Código de 1921 es seguido en lo esencial por los proyectos posteriores, con excepción del de 1941 (Peco), que reúne en un solo capítulo, titulado "Delitos contra la propiedad

u otros derechos reales" (cap. I del título de los delitos contra el patrimonio), el hurto (art. 142), el robo (art. 143), la sustracción de energía (art. 144), la apropiación indebida, que separa en apropiación indebida común (art. 145) y apropiación de tesoro, cosa perdida o tenida por error o caso fortuito (art. 146), la usurpación (art. 147), la turbación de la posesión (art. 148) y el daño (art. 149).

4 — Las excusas absolutorias en los delitos contra la propiedad

El último capítulo del título de los delitos contra la propiedad se denomina "Disposiciones generales". No obstante la aparente amplitud de la rúbrica, la exención de pena sólo alcanza a los hurtos, defraudaciones o daños. El art. 185, CPen., dispone:

Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1° Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;

2° El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro;

3° Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito.Una disposición análoga aparecía en el Código de Tejedor y fue mantenida en el de 1886. La institución tiene raigambre en el derecho romano, donde se negaba la acción de hurto entre padres e hijos y entre cónyuges. La eximente fue mantenida a través del tiempo, y aun extendida, en algunos códigos como el toscano (art. 412) a los hermanos y hasta a los tíos con la exigencia de que convivan. En el derecho germano, aparecía limitada la influencia del parentesco en estos delitos a la disponibilidad de la acción, que, en tales casos, era dependiente de instancia privada. En el derecho español, la excusa aparece ya en Las Partidas, aclarándose que el beneficio no se extiende a los partícipes extraños (Ley IV, Tít. XIV, Partida VII), manteniéndose en el Código de 1822 y en el de 1848, adquiriendo en este último una redacción casi idéntica a la del Código argentino (art. 564). El Código actual se asemeja, también, al argentino, pero extiende la eximente a los hermanos por naturaleza o por adopción y a todos los delitos patrimoniales que se causaren entre sí siempre que no concurra violencia o intimidación (art. 268). Entre los códigos posteriores, adoptan la excusa casi todos los iberoamericanos, los de Francia (art. 380), Bélgica (art. 462), Italia (art. 649). En cambio, se deciden por el sistema germánico de la disponibilidad de la acción, condicionando la perseguibilidad a instancia de parte, los códigos de Suiza (art. 137, 3°) y Suecia (cap. XXII, § 20). En el Código alemán (§ 247) se adoptaba una solución ecléctica, al seguir el criterio de la disponibilidad de la acción para los parientes más lejanos y el de la excusa para los ascendientes, descendientes y los cónyuges, lo que no ocurre en el Código actual, que en el mismo parágrafo establece: "Si por medio de hurto o apropiación indebida se afecta a un pariente, al tutor o asistente; o si el afectado vive con el autor en comunidad doméstica, entonces el hecho se persigue sólo por querella" (sobre el tema, véase Carrara,Programa, cit., §§ 2253 a 2258; Mommsen, El derecho penal romano, t. II, p. 220; Garraud, Traité, t. II, ps. 412 y ss.).Se trata de excusas absolutorias, que tienen el efecto de excluir la pena, manteniendo intacto el delito en sus aspectos de hecho típico, antijurídico y culpable. La exención no alcanza a la responsabilidad civil emergente del hecho, circunstancia que está expresamente indicada en la ley, al decir: están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, etc. (sobre la naturaleza y alcance de esta eximente, puede verse: Soler, Derecho penal argentino, cit., t. IV, § 110, IV; Núñez, Derecho penal argentino, t. V, ps. 550 y 551; Molinario-Aguirre Obarrio, Los delitos, cit., t. II, § 116; D'Alessio y colaboradores, Código Penal, Parte especial, cit., p. 575; Ricardo C. M. Álvarez, "Artículo 185", en Código Penal y normas complementarias , dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, cit., ed. 2009, t. 7, p. 896).

De la naturaleza de esa eximente y lo dispuesto en el texto legal, resultan las siguientes consecuencias:a.Delitos comprendidos.La eximente sólo alcanza a los hurtos, defraudaciones y daños, que recíprocamente se causaren las personas enumeradas en los tres incisos del art. 185. La enumeración es taxativa por lo que se excluyen aquellos delitos no enunciados expresamente (Justo Laje Anaya,Estudios de Derecho penal, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2001, t. II, p. 142) y la decisión político criminal de ampliarla o reducirla es tarea propia del legislador, que en ciertos casos considera conveniente renunciar a la pena (Donna,Derecho penal. Parte especial, ed. 2008, cit., t. II-B, p. 861). Álvarez excluye del ámbito de aplicación de la excusa absolutoria al robo con fuerza en las cosas, porque, al no haber sido incluido en la enumeración taxativa, fue interpretado por el legislador como un episodio valorativamente distinto del hurto y del daño, que sí están abarcados (ob.cit., t. 7, p. 902).En un fallo se ha sostenido que las razones de política criminal que fundamentan la excusa absolutoria son ajenas al marco de revisión judicial y que el supuesto contemplado en el primer inciso del art. 185, CPen., es constitucional, puesto que no vulnera el principio de igualdad (C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, causa 34.844, "Pendito, Antonio A.", 18/11/2008). También se consideró que los supuestos previstos legalmente no podían ser ampliados por vía de interpretación judicial, ya que ello implicaría realizar una excepción a lo que ya constituye, de por sí, una excepción (C. Crim. Cap. Fed., sala 5ª, causa 24.304, "Fliter, Héctor I.", 4/6/2004). Sin embargo, algún fallo entendió que "cualquier perjuicio patrimonial" que se hubiere ocasionado al cónyuge se encuentra amparado por la excusa absolutoria (C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, causa 32.610, "D., R. G.", que eximió de responsabilidad al imputado, a quien se acusaba por el delito de insolvencia fraudulenta por haber disminuido maliciosamente el patrimonio de la sociedad conyugal). D'Alessio, Código Penal, Parte especial, p. 575, cita un precedente judicial que, por el contrario, excluyó la aplicación de los supuestos comprendidos en el artículo 185, CPen., a los hechos que encuadraban en la figura de la insolvencia fraudulenta (C. Crim. Cap. Fed., sala 2ª, 7/7/1989; La Ley, 1989-E, 76). No se encuentra discutido que la aplicación de la eximente no se extiende a los delitos que puedan concurrir con los previstos legalmente (conf. Miguel A. Almeyra, La Ley, 2002-D, 1303; la Cámara Nacional de Casación resolvió que la excusa cubría la conducta defraudatoria tendiente a despojar al cónyuge de un inmueble, pero no regía para la posible comisión del art. 293 del CPen., derivado de la utilización de un poder vencido que fue empleado para hacer insertar en una escritura pública un dato inexacto [sala 2ª, "Besuschio, Eduardo A.", 14/07/1999, La Ley, 2000-B, 631]; similar, C. Crim. Cap. Fed., sala 4ª, "Introzzi, Rubén", 5/4/2001).En los casos de los incs. 2° y 3°, se requieren, además, otras circunstancias: a) que las cosas no hayan pasado a poder de terceros, cuando se trata del cónyuge supérstite respecto de las cosas del cónyuge difunto; b) que vivan juntos, si se trata de delitos entre hermanos y cuñados.La referencia genérica que hace la ley comprende la consumación y tentativa de las formas simples y agravadas; en cuanto a las defraudaciones, está comprendida también la estafa, que es una defraudación.

1. Están de acuerdo con el texto algunos fallos de la C. Crim. Fed. Cap., La Ley, 65-274; sala 4ª, "Introzzi, Rubén", 5/4/2001; sala 1ª, "Butorac, Adriana M.", 15/6/2001, en un caso de estafa procesal.

2. Se pregunta Molinario por qué el acto de robar o extorsionar no está exento de responsabilidad criminal aunque exista el vínculo. La razón, dice, es que en el robo y en la extorsión no sólo hay un ataque al patrimonio, sino también a la persona. El que roba con violencia en las personas acusa una peligrosidad tanto mayor cuanto más próximo sea el vínculo de parentesco. Entonces, ese factor de violencia, lejos de quitarle gravedad al hecho, la aumenta, hablando en el sentido objetivo; aumenta la peligrosidad, hablando en el sentido subjetivo.

Los delitos violentos están excluidos de la exención de responsabilidad.

Ahora, en los delitos no violentos, ¿cuál es la razón de ser de esa exención?

Algunos han invocado una especie de solidaridad familiar, que daría lugar al escándalo. Sería mayor el daño que resultaría para la entidad familiar de la publicidad, que el daño patrimonial que pueda experimentar el hermano víctima de la rapacidad de su otro hermano.

Otras veces se ha invocado la coexistencia de una copropiedad familiar. Se ha dicho que el mobiliario, en general, que se encuentra en un hogar, si bien la propiedad de cada uno puede ser asignada a un titular, no es menos cierto que la existencia de la convivencia familiar hace que se considere a toda la existencia de una casa, muebles, libros y hasta los trapos, como perteneciendo a todos.

En realidad, todas estas razones pueden reunirse para justificar la exención de responsabilidad. No sólo la existencia de comunidad en el uso del mobiliario del hogar común, sino también el escándalo y la disolución que se produciría en la familia; todo eso justificaría esta exención (Derecho penal, cit., p. 198).b. Los autores beneficiados son los que taxativamente enumera la norma, sea que actúen como autores, coautores o cómplices en cualquier grado. El parentesco puede ser legítimo o ilegítimo, la ley no distingue.En ese sentido se afirmó que los beneficiarios de la exención pueden ser los ascendientes y descendientes legítimos o ilegítimos, sin que la ley establezca la necesidad de convivencia con la víctima en este supuesto (C. Crim. Cap. Fed., sala 6ª, "Meza Caballero", 18/2/2004).No están incluidos los adoptantes y adoptados, porque no son ascendientes ni descendientes (conf., Donna, Derecho penal, Parte especial , ed. 2008, cit., t. II-B, p. 859 y Ricardo C. M. Álvarez, "Artículo 185", en Código Penal y normas complementarias , cit., t. 7, ps. 904/905); la interpretación podría ser distinta si la ley hablara de padres e hijos.La excusa absolutoria sigue vigente aunque medie separación de hecho, puesto que los cónyuges continúan unidos en legítimo matrimonio, que sólo desaparece con su disolución (C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Mamone, Gladys N.", 18/7/2002; sala 6ª, "Rinaldi, José D.", 13/8/2008; sala 5ª, "Macri, Mariano", 23/4/2009). De acuerdo al artículo 213 del Código Civil vigente, el matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los esposos, por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento, o por sentencia de divorcio vincular. Por ello, la tramitación del juicio de divorcio no obsta a la aplicación del art. 185 CPen., si aún no ha sido declarado el divorcio de los cónyuges mediante sentencia (C. Crim. Cap. Fed., sala 4ª, "Introzzi, Rubén", 5/4/2001; y sala 6ª, "Jiménez, Eduardo", 18/11/2005). Tampoco se aplica retroactivamente la posterior declaración de divorcio si al momento de los hechos imputados los cónyuges se encontraban unidos en matrimonio, pues, retrotraer los efectos de la sentencia de divorcio vulneraría el art. 18 de la Constitución, que veda la analogía en derecho penal (C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, "Butorac, Adriana M.", 15/6/2001).En cambio, el parentesco por afinidad subsiste aunque se hubiera disuelto el matrimonio que le dio origen (C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Haverl de Gruben, Margarita", 14/12/2004, "Gozzo, Sandro", 8/7/2005 y "Paz Castellanos, Elsa", 15/11/1999, La Ley, 2000-E, 359, DJ, 2000-3-708, ocasión en la que, siguiendo a Creus —Derecho Penal, Parte especial , t. 1, ed. 1983, p. 591—, se afirmó que si el parentesco perdura aunque se hubiera disuelto el matrimonio que lo originó, lo mismo ocurre con la excusa absolutoria). En un fallo se dijo que la ausencia de vínculo sanguíneo entre el consorte viudo y los hijos de su difunto cónyuge no constituye un obstáculo para aplicar la eximente, sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan ( C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, "Dentone, Beatriz S.", 29/8/2003).La jurisprudencia dominante, atendiendo al carácter taxativo de la disposición legal, coincide en excluir al concubinato del alcance de la excusa absolutoria, al negar su asimilación con el matrimonio (C. Crim. Cap. Fed., sala 5ª, "Fliter, Héctor I.", 4/6/2004; en la causa "Denti, Daniel R.", el voto de la mayoría entendió que el reconocimiento de derechos a los concubinos en diversas materias como la civil, laboral y previsional no podía ser trasladado al derecho penal, habida cuenta que la analogía se encuentra vedada por nuestro sistema jurídico; la minoría, en cambio, interpretó que el espíritu de la norma procuraba la protección del vínculo familiar, por lo que consideró incluida en el art. 185 la relación derivada del concubinato [sala 6ª, 21/6/1994]).

c. Autores excluidos. El último párrafo del art. 185 declara que la exención no es aplicable a los extraños que participan del delito.Participar significa aquí intervenir, sea tomando parte en la ejecución del hecho, sea actuando como cómplice primario o secundario. Extraños son quienes no tienen alguno de los vínculos de parentesco requerido, aunque tengan otro. Así, por ejemplo, los coautores o cómplices del hijo que hurta a su padre o del marido que defrauda a su mujer. Esta es una de las consecuencias más características de las excusas absolutorias, puesto que no desaparece el delito y en razón de ello pueden ser perseguidos los partícipes.Por lo demás, constituye un caso de aplicación de la norma general contenida en el art. 48, CPen., en materia de comunicabilidad, por la cual las relaciones personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tienen influencia sino respecto del autor o cómplice a quienes corresponda.La C. Nac. Casación Penal, sala IV, causa 4239, "Bergholc, Eva", 30/8/2002, señaló que el art. 185, CPen., contempla una causa personal de exclusión de pena en beneficio exclusivo de las personas a cuyo favor está dispuesta y, por lo tanto, excluye a los extraños; en similar sentido, C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Lijtenberg, Pablo", 29/4/2005; sala 5ª, "Lacroze, Lorenzo", 22/3/2005; C. Crim. Cap. Fed., JA, 50-891; sala 6ª, "García, Carlos", 17/8/2005, que sostuvo que la excusa absolutoria no se extiende a los partícipes en el delito denunciado ni a la participación del imputado en otros delitos que no estén contemplados en el art. 185 CPen.).d.Otras circunstancias.En los supuestos de los incs. 2° y 3° del art. 185, se requieren otras circunstancias además del parentesco: cuando se trata de delitos cometidos por el consorte viudo respecto de las cosas de pertenencia de su difunto cónyuge,que no hayan pasado a poder de otro;cuando se trata de los cometidos entre hermanos y cuñados,que vivan juntos.La primera exclusión no parece que requiera explicaciones mayores; una vez que las cosas han pasado a poder de un tercero, cualquiera haya sido el título de ese traspaso, "han salido ya de la comunidad familiar a que atiende la exención en este caso" (Núñez,Derecho penal argentino,cit., t. V, p. 553), y el tercero no tiene por qué ser privado de tutela penal. La exigencia de que los hermanos y cuñados vivan juntos tiende a que la eximición de pena sólo alcance a aquellas situaciones en las que el vínculo crea una relación de proximidad por obra de la convivencia. Por eso, lo que la norma quiere decir es que habitualmente vivan juntos, por lo que no basta que hayan habitado bajo el mismo techo o que lo estén haciendo en el momento del delito en forma accidental. Ya se dijo más arriba que el parentesco puede ser legítimo o ilegítimo, y puede tratarse de hermanos o medios hermanos. La ley no distingue.La C. Crim. Cap. Fed., sala 5ª, "Knoll, Nicolás", 12/4/2006, negó la aplicación de la excusa absolutoria porque la querellante no vivía con su hermano imputado.e. El sujeto pasivo. Lo mismo que para el sujeto activo, la excusa sólo procede con respecto a determinadas personas, que son los parientes enumerados taxativamente en la disposición legal; así, pues, para que se produzca la exención de pena, uno de esos parientes deber ser el único perjudicado por el delito. Si el sujeto pasivo es, además, un tercero, con relación a éste, el delito se mantiene en su integridad y tiene las mismas consecuencias que cualquier otro hecho punible.Al respecto, se ha sostenido que la excusa absolutoria permite desvincular a la encausada por el delito de defraudación en relación a sus hijos y a su difunto esposo, mas no se extiende a otras figuras típicas ni a la entidad financiera que también resultó damnificada (C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Ponce, Blanca R.", 30/5/2007). También es el caso de un tercero perjudicado el que emana del delito que recae sobre las cosas de una sociedad cuyos componentes en su totalidad o en parte son algunas de las personas enunciadas en la excusa, porque éstas y la sociedad son personas distintas (C. Crim. Cap. Fed., sala 4ª, "Pereira, Adolfo", 19/8/2003, tribunal que sostuvo que no era procedente la aplicación de la eximente, ya que los bienes de la sociedad eran ajenos a los de cada uno de los socios, aun cuando la sociedad la formaban el imputado con la querellante; en contra, Molinario, Derecho penal, ed. 1937, Títs. VI a XII, p. 199; la misma Cámara, por mayoría, consideró aplicable la excusa absolutoria porque los bienes gananciales de los cónyuges eran administrados en el marco de los negocios de una sociedad de responsabilidad limitada, que los tenía como únicos socios, mientras que el voto de la minoría entendió que al haber conformado una sociedad

comercial, las maniobras realizadas por alguno de los socios no podían encontrar amparo en el art. 185, CPen. [sala 7ª, "Finazzi, Claudio", 20/11/2008]).

f. Aun cuando se trata de una cuestión procesal, Soler y Núñez prestan atención al modo y oportunidad como la cuestión debe ser resuelta en el juicio. No nos parece dudoso que tratándose de una cuestión de fondo, debe ser resuelta por vía del sobreseimiento en el momento en que la existencia de la excusa sea conocida y es impropio cualquier planteo o decisión que se haga por vía de incidente (véase Soler, Derecho penal argentino, cit., t. IV, § 110, IV, p. 155; Núñez, Derecho penal argentino, cit., t. V, p. 556).Confróntese, también, C. Crim. Cap. Fed., Fallos VI-191; Almeyra comparte nuestra posición, aunque advierte sobre la tendencia de la jurisprudencia actual en admitir la excepción de falta de acción como medio de debatir la existencia de una excusa absolutoria. Por ejemplo, en el fallo "Jiménez", se señaló que una vez acreditada la excusa absolutoria debe procederse conforme al inc. 2° del art. 339 del C.P.P.N., porque no se pudo promover la acción penal o no puede ser proseguida (La Ley, 2002-D, 1303; C. Crim. Cap. Fed., sala 6ª, 18/11/2005).Resulta de interés agregar, que corresponderá dictar sobreseimiento siempre y cuando el mismo comportamiento no concurra idealmente con otra figura penal, pues, como ya se dijo, la aplicación de la eximente no se extiende a los delitos que puedan concurrir con los taxativamente previstos por la ley; máxime cuando el sobreseimiento decretado afecta a toda la conducta más allá de los títulos delictivos en los que pueda subsumirse (así, la C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, "Brasa, José Luis", 6/11/2008, La Ley, 19/12/2008, recordó que no se ajusta a derecho el sobreseimiento por calificaciones jurídicas y, al tratarse de un hecho único que registró diferentes adecuaciones típicas, el sobreseimiento adoptado debía abarcar a toda la conducta a fin de no lesionar la garantía constitucional del ne bis in idem ).

5 — El consentimiento del interesado

El significado que asigna la moderna dogmática al consentimiento del interesado como excluyente del tipo adquiere plena validez en el ámbito de los delitos contra la propiedad (también lo consideran una causa de atipicidad, Donna, Derecho penal, Parte especial , ed. 2008, cit., t. II-B, p. 38; D'Alessio y colaboradores, Código Penal, Parte especial, cit., p. 387; Elizabeth A. Marum, "Artículo 162", enCódigo Penal y normas complementarias , dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, ed. 2009, cit., t. 6, p. 43). Habida cuenta de que las lesiones patrimoniales tienen lugar, en la generalidad de los casos, sin consentimiento o con consentimiento viciado, la eficacia del consentimiento prestado con los requisitos generales de validez deber ser la regla.Algunos autores se plantean el problema de conflicto de consentimiento por parte del dueño y del poseedor o tenedor, entendiendo que, en principio, debe prevalecer el del primero. La cuestión ofrece interés, entendida desde el punto de vista del autor y considerando el aspecto subjetivo. En efecto, si Luis se lleva una cosa con el consentimiento de Pedro, a quien él (Luis) cree con facultad de disponer de ella, no será autor doloso de hurto, sin perjuicio de que Pedro cometa apropiación indebida u otro delito, según cuál sea el título por el que está en poder de la cosa. Es éste un caso de aplicación de los principios generales de la ignorancia, el error y la autoría mediata. En cambio, si Luis sabe que la cosa no es de Pedro y no tiene derecho a disponer de ella, sabe, también, que el consentimiento carece de eficacia y que comete un hurto. Aquí prevalece la voluntad del propietario, y el autor del apoderamiento no lo ignora. Si bien, como se ha visto, la creencia del autor de que media consentimiento válido excluye para él el dolo, su desconocimiento, cuando el interesado consiente válidamente, no obsta a la ausencia de tipo, porque el factor consensual se aprecia objetivamente. Por lo demás, no se ven razones para excluir el consentimiento tácito o presunto.

EL HURTO

1 — Concepto y distinciones

La noción que nos dan del hurto los autores y las legislaciones modernas es el resultado de un proceso evolutivo de deslinde, que lo limita con respecto a otras especies que han sido comprendidas dentro de la misma denominación.El Código Penal argentino define el hurto como el hecho de apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena. Esta fórmula, que en lo esencial aparece en la mayoría de los códigos contemporáneos, protege no solamente la propiedad, sino también la posesión y la tenencia de cosas muebles. Podría decirse que la ley prescinde, en general, del título por el cual el autor tiene la cosa, dando prevalencia a la circunstancia de que la cosa sea ajena para quien ejecuta la acción de apoderamiento (véaseinfra, 2 y 6).1. Históricamente, la distinción entre los actos que lesionaban la propiedad y la posesión, por una parte, y los que sólo atacaban a la propiedad, por la otra, dio lugar a las formas del hurto propio y el hurto impropio. La distinción no tiene hoy otro significado que el de un conocimiento de la evolución sistemática, útil para formar criterio sobre el modo de clasificar los delitos contra la propiedad.Algunos códigos, como el español, sitúan en el capítulo del hurto al llamado hurto impropio, consistente en la sustracción de una cosa mueble por parte de su dueño o de persona que actúa con su consentimiento de quien la tiene legítimamente en su poder (art. 236).La idea del hurto impropio comprendía la trufa, la administración fraudulenta, la baratería y otras formas delictivas abarcadas en el entonces polifacético concepto del estelionato, además de la apropiación de cosa encontrada y de tesoro, entre otras infracciones, situadas hoy casi todas ellas en el capítulo de las defraudaciones. La designación de hurto impropio se reserva hoy, con variantes, para el dueño de una cosa mueble que priva de ella a quien la tiene legítimamente en su poder, la daña o la inutiliza, frustrando en todo o en parte el derecho de éste (art. 173, inc. 5°), y para los supuestos de los tres primeros incisos del art. 175, consistentes en la apropiación de cosa perdida o de tesoro (inc. 1°), en el apoderamiento de una cosa ajena en cuya tenencia el autor hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito (inc. 2°), y en la venta, apropiación o disposición de la prenda sobre la que se prestó dinero, sin las formalidades legales (inc. 3°; véase Soler, Derecho penal argentino, cit., t. IV, § 121, sobre los conceptos de hurto propio e impropio; Molinario-Aguirre Obarrio, Los delitos, cit., t. II, p. 375; Manzini, Trattato del furto, vol. I, ps. 437 y ss.).Enseña Carrara que los prácticos consideraron que el objetivo del hurto consistía en la violación del derecho de propiedad y de laposesión. De aquí sacaron la conclusión de que cuando se violaba la propiedad ajena con ánimo de lucro, pero sin violar la posesión(porque el propietario ya estaba en este momento privado de ella), le faltaba al hurto uno de sus objetivos, precisamente, el de la violación de la posesión. Por esto, el hecho (sin ser sacado de la clase de los hurtos por la subsistencia de los otros elementos) debería llamarse hurto impropio y castigarse más benignamente, o, por lo menos, no se deberían aplicar aquellas circunstancias agravantes que sólo al hurto propio deberían referirse. Agrega este autor que si bien la diferenciación no puede considerarse con influencia de manera absoluta sobre la penalidad, la distinción no es una vana sutileza y resulta indispensable para la exactitud científica. Concluye en que de las diversas causas que pueden dar lugar a la separación de la posesión de la propiedad, derivan las distintas formas de hurtos impropios y su partición y clasificación (Programa, cit., §§ 2279, 2280 y 2281).La importancia que asigna Carrara a la distinción lo lleva a enumerar las causas por las que la posesión puede estar separada de la propiedad y las infracciones que en cada cas o resultan:1° Porque el propietario espontáneamente se haya despojado de la posesión de una cosa a favor de otro, reservándose su dominio. Esta forma da origen a los títulos de trufa, administración fraudulenta y baratería.2° El propietario puede haberse despojado voluntariamente de la posesión a favor de otro debido a un engaño o a un artificio preordenado para usurpar la propiedad. Esta segunda forma da origen al título de estelionato, de falsedad privada y de usura ilícita.3° El propietario puede encontrarse privado de la posesión de su cosa por haberla perdido involuntariamente. Esta tercera forma da lugar al título de hurto de cosa encontrada.

4° Finalmente, el propietario puede no encontrarse en la posesión de la cosa por no haberla conseguido nunca, sea con el cuerpo, sea con el ánimo. De aquí se origina el título de expoliación de herencia y de hurto de tesoro.2. Otra distinción, que se remonta al derecho romano, es la del hurto de cosa, hurto de posesión y hurto de uso, sustentada también en la distinción del ataque a la propiedad, a la posesión o a la tenencia.El hurto de cosa (furtum rei ) coincide con el concepto moderno del hurto simple.El furtunt possessionis y el furtum usus ofrecen la característica común de no constituir una lesión plena al derecho de propiedad. El primero lo comete el propietario que se apodera de la cosa poseída legítimamente por otro. Esta es la modalidad más característica, que ha llegado hasta nosotros (art. 173, inc. 5°, Código argentino), pero esa designación también alcanzaba a la sustracción de la cosa por quien no es su dueño a quien la tiene en su poder con derecho a ello, pero sin ser su propietario, constitutiva hoy de un hurto común. Lo peculiar al hurto de uso es el carácter temporal de la disposición de la cosa, señalada por algunos autores a través del propósito de restituirla, de donde resulta con claridad que en el hurto de uso la acción no es impulsada por el fin de adueñarse de la cosa (Carrara, Programa, § 2038; Manzini Trattato del furto, vol. I, p. 291). Esta forma del hurto, considerada por parte de la doctrina y las legislaciones como una figura autónoma, se hallaba prevista para los automotores por el art. 37, dec.-ley 6582/1958, ahora derogado, el que castigaba con seis meses a dos años de prisión al que usare ilegítimamente un automotor ajeno.Otra forma de hurto de uso comprendida en el derecho romano consistía en usar de la cosa que se tiene en virtud de un contrato excediendo las facultades que tal contrato le otorgaba. Esta modalidad se diferencia de la anterior en que el autor no quita la cosa, sino que la tiene en su poder en virtud de una convención válida. Carrara pone el ejemplo del sastre que tiene un traje para remendar, que se lo pone y lo usa; concluye este autor que en estos casos será necesario reconocer que el autor tiene el ánimo de apropiarse de la cosa, y que el hecho es un abuso de confianza, porque el autor no lo concretó invito domino —contra la voluntad del dueño—,puesto que recibió la cosa de éste (Programa, §§ 2289 y 2290).

2 — Objeto de la tutela penal

Ya se dijo páginas más atrás que la figura del hurto protege la tenencia de la cosa. Debemos agregar ahora que por tenencia entendemos el poder material sobre la cosa, que permite disponer de ella, también materialmente, aunque sea por breve tiempo (véase Frías Caballero, La acción material constitutiva del delito de hurto, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1962, ps. 10 y ss.; Núñez, R. C., Delitos contra la propiedad, nro. 15, p 52). De tal suerte, carece de significado para apreciar la conducta del ladrón el título en virtud del cual se tiene la cosa. Clara consecuencia de ello es el punto de vista prevalente de que constituye hurto la acción de apoderamiento que recae sobre la cosa hurtada, robada o defraudada, que el ladrón tiene en su poder (Gómez, Tratado, t. IV, nro. 923, p. 54; González Roura, Derecho penal, t. III, p. 212; Manzini, Trattato, vol. IX, p. 6; Molinario, Derecho penal, t. II, p. 22; Mercedes García Arán, El delito de hurto, Valencia, 1998, ps. 108/109, extendiendo la posibilidad del robo a cosas fuera del comercio y a aquellas cuya tenencia es ilícita, como los estupefacientes, esto último con cita de fallos en ese sentido, del Tribunal Supremo de España; en contra, Maggiore, Derecho penal, vol. V, p. 16 y Gladys N. Romero, Delito de estafa , cit., ps. 284/291, en cuanto niega que el derecho penal brinde protección a situaciones posesorias antijurídicas). Con mayor razón pueden ser objeto de apoderamiento ilegítimo por parte de terceros las cosas que se hallan en poder del arrendatario, del depositario y aun de los sirvientes. Algunos autores alemanes ven en las personas que invisten esa calidad sujetos pasivos del hurto (Maurach, Strafrecht, B. T., p. 176), sin perjuicio de que el damnificado resulte el propietario de la cosa.La caracterización del hurto no resulta entonces tanto del título en virtud del cual la cosa está en poder de alguien, sino de la circunstancia de que la cosa es ajena para el autor. Es por eso que no puede cometerse hurto sin que alguien que no sea el autor tenga la cosa, y es ése el motivo de

que no constituya ese delito la apropiación de las que carecen de dueño y las perdidas, porque nadie las tiene. Por ese mismo motivo, no puede consumarse el hurto cuando el sujeto pasivo no alcanzó en momento alguno a tener la posibilidad física de disponer de la cosa que caracteriza la tenencia. Esta exigencia concuerda con la caracterización del hurto como una acción de apoderamiento, que importa, también, desapoderar de ella al tenedor (Carrara, Programa, § 2019, nota 1; Soler,Derecho penal argentino,cit., t. IV, § 111, III; Molinario - Aguirre Obarrio,Los delitos,cit., t. II, ps. 220,in fine,y ss.; Maggiore,Derecho penal,vol. V, p. 22). Esta cuestión se vincula con el momento consumativo del delito y con el alcance del verboapoderarseutilizado para definir el hurto y el robo por el Código Penal argentino, de lo que nos ocupamos a continuación.

3 — La acción. El momento consumativo

El Código Penal argentino describe la figura básica del hurto como el hecho de apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena (art. 162). La acción material consiste, pues, en apoderarse.

El Código de Tejedor hablaba de sustraer clandestinamente; el Proyecto de Villegas, Ugarriza y García empleaba la expresiónsustracción fraudulenta (art. 317); el Código de 1886, luego de la reforma introducida por la ley del 22/8/1903, incorporó los términosapoderamiento ilegítimo (art. 22, ley 4189), que aparecían en el Proyecto de 1891 (art. 197) y se mantuvieron en el de 1906 (art. 177) y en el Código actual. Los proyectos de 1937 (art. 203) y de 1960 (art. 207) mantienen la palabra apoderarse, en tanto que el de 1940 habla de sustraer una cosa mueble apoderándose de ella (art. 142).

El Código español se refiere a tomar las cosas (art. 234), al definir el hurto; en tanto que para el robo, emplea el vocablo apoderarse(art. 237), los que Cuello Calón considera equivalentes (Derecho penal, t. II, p. 765); el Código alemán se refiere a la sustracción con la intención de apoderarse (§ 242) y el italiano emplea este último verbo (art. 624).La determinación del elemento material del hurto y su momento consumativo es uno de los problemas más debatidos y que ha dado lugar a mayor número de teorías, puesto que, según cuál sea el verbo que se adopte, la acción ejecutiva puede ampliarse o restringirse considerablemente (véase: Frías Caballero, La acción material..., cit., p. 27; Maggiore, Derecho penal, cit., vol. V, ps. 22 y ss.; Orgeira, J. M., "La consumación del apoderamiento en el hurto y el robo", JA, 1991-III-107). De tal modo aparece como importante este aspecto, que Carrara define el hurto utilizando el término contrectación adoptado por los romanos que, para él, representa la teoría de la remoción. El hurto es, dice, la contrectación dolosa de la cosa ajena, hecha invito domino (79), con ánimo de lucrar con ella. Luego aclara: la palabra contrectare, escogida por los romanos para designar el acto consumativo del hurto, significa trasladar o mover de un lugar a otro una cosa (Programa, cit., §§ 2017 y 2018).1. Las diversas doctrinas. Las teorías en torno a esta cuestión son numerosas. Frías Caballero señala no menos de quince puntos de vista (El proceso ejecutivo del delito, ps. 307 y ss.). De ellas, sin embargo, ofrecen interés las de la aprehensio, amotio, ablatio e illatio,aunque en la primera y la última prevalece el valor histórico. Cada una de estas teorías trata de fijar un momento en el proceso ejecutivo del hurto, que en las posiciones extremas coinciden con el de poner la mano sobre la cosa (aprehensio ), y con el de ponerla en el lugar que el ladrón le tiene destinado (illatio ). Bueno es advertir que el significado que se da a las doctrinas que vamos a reseñar no siempre coincide en la opinión de los autores, por lo que vamos a asignarles el contenido que más comúnmente se les da.a. La teoría de la aprehensio es la que más anticipa el momento consumativo del hurto y, por tanto, la más rigurosa. Hace coincidir ese momento con el de poner la mano sobre la cosa. Al parecer, este punto de vista estuvo justificado en el derecho romano, por no haber alcanzado aún el necesario grado evolutivo la teoría de la tentativa, siendo ésta la causa que llevó a anticipar el momento de la consumación (Mommsen, Soler). A esta doctrina sólo se le asigna hoy valor histórico, pues representa una protección exagerada en el orden penal. Señala Gómez que su rechazo se justifica, si se tiene en cuenta que el mero hecho de poner la mano sobre una cosa

mueble no viola la posesión, y que debe regir el principio de que la materialidad del hurto cobra existencia, únicamente, cuando la posesión ha sido violada (Tratado, t. IV, nro. 926, a]), a lo que debe agregarse que el hecho se tendría por consumado aun en los casos en que el apoderamiento es imposible, como ocurrirá, verbigracia, con quien, con ánimo de apropiación, pone la mano sobre una pesada caja de hierro (Ramos, Curso, t. V, nro. 178, p. 163).Algunos autores identifican la aprehensio con la contrectatio romana, haciendo derivar la palabra de contrecto, que significa tocar con la mano; otra parte de la doctrina interpreta que se corresponde con la amotio.b. La teoría de la amotio exige más que la anterior. Llamada también teoría de la remoción, considera consumado el hurto cuando la cosa ha sido trasladada o movida de lugar. Puede observarse a este punto de vista que la cosa, por el hecho de ser movida o sacada del lugar en que se encontraba, no es objeto de apoderamiento por el ladrón ni de desapoderamiento para el tenedor. Ello resulta muy claro si se considera que la teoría de la amotio no requiere que la cosa se transporte a un determinado lugar, sino que le basta con la remoción, sin tener en cuenta la extensión de ésta, ni el lugar en que queda el objeto removido, ni la tutela del tenedor. La teoría, con el contenido que le hemos asignado, se corresponde con la contrectatio de los romanos, según la mejor doctrina, que entiende que el nombre deriva de contraho, que significa sacar, trasladar o mover de un lugar una cosa (Pessina, Elementi, t. II, p. 207; Carrara,Programa, § 2018; véase Manzini, Trattato, vol. IX, p. 117).La palabra contrectare, escogida por los romanos para designar el acto consumativo del hurto, significa —afirma Carrara— trasladar o mover de un lado a otro una cosa. Hace una serie de consideraciones acerca de la naturaleza formal o material del delito de hurto, para terminar diciendo que "si el hurto se consuma con la contrectación y no ya (nótese bien) con el acto de llevar la mano sobre la cosa ajena, es claro que también éste requiere un evento consecutivo a la acción, éste es el resultado de que la cosa ajena haya sido removida de un lugar a otro: éste es el evento consumativo, porque en éste (y no en el solo hecho de que las cosas nuestras seantocadas ) consiste la violación de nuestro derecho de posesión que representa la objetividad inmediata al hurto". Considera Carrara que, así vistas las cosas, el hurto deja de ser un delito formal, para transformarse en material (Programa, § 2018). No parece hoy dudoso que el hurto es un delito material, pero de ello no resulta que se consume con el solo hecho de la remoción. Puede faltar, en muchos casos, mientras la idea se limite al simple cambio de lugar de las cosas, la conducta que satisfaga la conjunción del apoderamiento y el desapoderamiento necesario en este delito. Exigen este requisito aun los autores que comentan los textos legales en los que la figura se describe mediante el verbo tomar, menos explícito que apoderarse utilizado en el Código argentino (Rodríguez Muñoz, Derecho penal, t. II, p. 345; Quintano Ripollés, Tratado, t. II, p. 160).c. La teoría de la ablatio contiene mayores exigencias que la de la amotio, sin llegar a los extremos de la illatio. Da a la remoción de la cosa una extensión determinada, que no es puramente física o espacial, sino que se atiene a las circunstancias de que se haya producido el desapoderamiento de la víctima. Se habla, así, en las distintas variantes de la doctrina, de sacar las cosas de la esfera de custodia, de la de vigilancia o de la de actividad del tenedor (Pessina, Elementi, t. II, p. 212; Núñez, Delitos contra la propiedad,nro. 27, IV, p. 100; Molinario-Aguirre Obarrio, Los delitos, cit., t. II, ps. 230 y 231, quienes suman la teoría de la locupletatio, que considera que el hurto se consuma cuando el autor de la sustracción de la cosa ha obtenido provecho de ella). La tesis de la ablatio se sustenta en un criterio jurídico más exacto, si bien, como Giuriatti señaló, habrá que distinguir las cosas custodiadas de las que no lo están.d. La doctrina de la illatio es rechazada con razón por Carrara, que la califica de "benignas distinciones de los antiguos doctores". Sostuvo esta teoría, defendida por los prácticos, que el hurto se consumaba únicamente cuando las cosas han sido llevadas al lugar que el autor les tiene destinado o donde piensa utilizarlas o sacar provecho de ellas. La idea de apoderamiento significa tener sobre la cosa un poder real, por lo que en el momento en que esa situación ha sido lograda por el autor, con el correlativo desapoderamiento, el hecho queda consumado, sin que se justifique dar significado prevalente al fin último que el autor se propuso al hurtar la cosa, como podría ser venderla, regalarla o quedarse con ella. Esta tesis puede decirse que no tiene hoy adeptos.

2. El verbo apoderarse, utilizado por el Código argentino para definir la acción ejecutiva del hurto y del robo, es más explicativo que los verbos tomar o sustraer empleados por otros textos legales, que indican, más bien, medios de comisión. Apoderarse quiere decir tanto como tomar una cosa para someterla al propio poder para llegar a disponer de ella (infra, 7). Este significado nos proporciona elementos de juicio útiles para determinar el momento consumativo del delito en el derecho argentino: el autor consuma el hurto cuando pone la cosa bajo su poder, a la par que la quita del poder de quien la tenía, pues no puede pensarse en un poder compartido. El autor debe haber quitado la cosa a quien la tenía, como medio para apoderarse; de otro modo, no podrá decirse que cometió un hurto (véase Soler, Derecho penal argentino, cit., t. IV, § 111, IV; Blasco Fernández de Moreda, La Ley, 89-620; Frías Caballero, La acción material..., cit., p. 46). Son, pues, presupuestos del hurto que la cosa esté en poder de otro y que el autor no la haya tomado en virtud de un título que produzca obligación de entregar o devolver (Rodríguez Muñoz, Derecho penal, t. II, p. 345).Con el criterio expuesto, adquiere particular significado la circunstancia de que el ladrón haya adquirido el poder sobre la cosa; que haya tenido la posibilidad de disponer de ella, aunque sea por un corto espacio de tiempo, porque en ello se revela si ha llegado a completarse o no la acción de apoderamiento.Concuerda con lo expresado Carlos A. Tozzini, Los delitos de hurto y robo, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 98, citando una causa en la que la C. Crim. Cap. Fed. consideró consumado un robo no obstante que los autores fueron aprehendidos con varios de los objetos sustraídos, porque se comprobó que otros efectos no fueron recuperados. El mismo fallo añadió que cuando se trata de cosas consumibles, su sola consumición agota el delito (sala 1ª, 6/11/1996, causa 45.150, "Margarzo, Gustavo y otros").A su vez, la C. Nac. Casación Penal puso de manifiesto que las figuras de robo y hurto requieren el desapoderamiento de la cosa sin perjuicio de que tal requisito no surja expresamente del verbo típico empleado por los arts. 162 y 164, CPen., atendiendo al bien jurídico protegido y a una interpretación armónica de estas normas con otras del mismo cuerpo legal, fundamentalmente el art. 175, inc. 1° (sala IV, "Vallejos, Héctor", 14/3/2002, La Ley, 2002-D, 810).Si el autor ha tenido la posibilidad de disposición, el delito ha quedado consumado, aunque luego la pierda por causas ajenas a su voluntad y, con mayor razón, si ha sido por su voluntad. Logrado el apoderamiento y con él la posibilidad de disposición, el desapoderamiento tiene lugar forzosamente, porque la idea de apoderarse importa adquirir el poder de hecho sobre la cosa y, al mismo tiempo, privar de él a quien lo tenía; no pueden tener la posibilidad de disposición el ladrón y la víctima al mismo tiempo. El binomio apoderamiento-desapoderamiento es en este caso ineludible. En cambio, puede no coincidir el momento consumativo con el de quitar o sustraer la cosa, porque con ello el autor no concreta necesariamente su poder sobre ella, ni el tenedor pierde el suyo. En efecto, puede haberse completado el desapoderamiento sin que el autor tenga siquiera la posibilidad de apoderarse de la cosa. Esto ocurre en los ejemplos de quien suelta el pájaro (que escapa) de un tercero (Mezger) o de quien arroja de un vehículo en marcha las cosas de las que piensa apoderarse (Núñez) y en otros supuestos semejantes (véanse ejemplos en Frías Caballero,La acción material..., cit.,p. 45). Así, pues, puede haber desapoderamiento sin apoderamiento y sin que el hurto se consume; el apoderamiento, en cambio, implic a desapoderamiento y consumación. Por ello, no debe asimilarse el mero hecho de detentar la cosa luego del desapoderamiento con la consumación del delito.Véase C. Nac. Casación Penal, sala II, "Legal, Héctor H.", 13/6/1995, JA, 1996-III-284. Distintos fallos señalan que el delito de hurto no puede tenerse por consumado si el personal policial persiguió a su autor sin perderlo de vista en ningún momento, motivo por el cual éste se vio imposibilitado de ejercer la disponibilidad de la cosa desde que la sustrajo hasta que fue aprehendido (Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 21, "Obregón Chávez, E.", 28/2/2007; Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 7, "Fernández, E.", 26/6/2000; Trib. Crim. Pen. La Plata, sala I, "L., G. D.", 15/11/2005, webRubinzal ppypenal47.4.r11).Éstos son, a nuestro ver, los elementos de juicio que mejor se avienen para determinar el significado del verbo apoderarse y el momento consumativo del hurto. La idea rectora para decidir cuándo ha tenido lugar la consumación está dada toda vez que la cosa sustraída ha sido quitada

del poder del tenedor y puesta bajo el poder de hecho del autor; esto último se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre ella actos de disposición, aun cuando sólo sea por un breve espacio de tiempo; es decir, en tener el potencial ejercicio de facultades dominiales (Quintano Ripollés, Tratado, t. II, p. 183). Es ésta la acepción más propia del término "apoderarse" empleado por el derecho vigente (conf. Soler, Derecho penal argentino, cit., t. IV, § 111, IV; Frías Caballero, La acción material... , cit., p. 39). Éste es el punto de vista de la doctrina denominada de la disponibilidad, que no se atiene únicamente a la situación en la que la cosa queda con relación al que era su poseedor o tenedor, sino, también, a la que el hecho crea entre el autor y la cosa. En eso se diferencia esencialmente la doctrina de la disponibilidad de las tradicionales, ya que no asigna valor esencial a la medida en que la cosa se remueve, y en particular de la ablatio rei, que se atiene a que la cosa sea sacada de la esfera de custodia o poder del tenedor, sin tener en cuenta que el hecho típico mismo de apoderarse haya sido acabadamente cumplido por el autor al establecer su poder sobre ella. La doctrina dominante actual adopta la teoría de la disponibilidad para establecer el momento de consumación de los delitos de robo y hurto (Donna, Derecho Penal, Parte especial , ed. 2008, cit., t. II-B, ps. 33/34; D'Alessio y colaboradores,Código Penal, Parte especial,cit., p. 389; Estrella - Godoy Lemos,Código Penal, cit., t. 2, p. 288; Creus - Buompadre,Derecho Penal, Parte especial, cit., t. 1, p. 428; Joan J. Queralt Jiménez, Derecho penal español, Parte especial , Ed. Atelier, Barcelona, 2002, p. 260).Sería un error, sin embargo, creer que existe alguna teoría que resuelve, sin más, y sin valerse de otras circunstancias, el problema del hurto consumado. Si prestamos atención a las exigencias subjetivas, pronto se ve que en la diversidad de los casos concretos, unas doctrinas pecan por exceso y otras por defecto. La misma doctrina de la disponibilidad resulta ineficaz cuando el autor realiza todos los actos objetivos requeridos sin que exista propósito de apoderamiento y en otros supuestos.

1. Tener el poder sobre la cosa y, de ese modo, la posibilidad de disponer de ella, no significa que el autor haya tenido el propósito de adquirir efectivamente ese poder sobre la cosa para tener la posibilidad de disponer de ella y, menos aún, que se proponga realizar esos actos de disposición. Objetivamente, el hecho puede ser tenido por consumado en tales casos. Pero no se puede llegar a esta conclusión sin tomar en cuenta también el elemento subjetivo (véase, infra, 7). El propósito de apoderarse no se puede decir que acompaña a la acción en todos los casos en los que el sujeto tiene por un tiempo la posibilidad de disposición de la cosa, si verbigracia, no obstante ello, procede con el propósito de restituirla. Lo mismo puede decirse de los casos en los que el autor se apodera de la cosa creyéndola propia o para hacer una broma (C. Crim. Cap. Fed., sala 5ª, La Ley, 1977-C, 301), y de todos aquellos en los que se actúa con un propósito distinto, como el dañar la cosa.2. A diferencia de lo sostenido en actualizaciones anteriores, donde se había puesto en evidencia la diversidad de criterios existente hasta ese entonces, la jurisprudencia actual —en forma mayoritaria— adscribe a la teoría de la disponibilidad, al sostener que el delito de hurto se consuma cuando el sujeto activo adquiere un poder sobre la cosa que le permite realizar actos de disposición, aunque sea por un breve lapso. En este sentido se pronunciaron todas las salas de la Cámara Nacional de Casación Penal: sala I ("Camelino, E.", 2/4/1997, webRubinzal ppypenal47.4.r57); sala II ("Siciliano, Luis A.", 22/8/1995, webRubinzal ppypenal47.4.r54; "Giménez, F. A.", 26/2/1997, webRubinzal ppypenal47.4.r56); sala III ("Gallardo, R. O.", 21/5/1997, webRubinzal ppypenal47.4.r 58; "Pintos, R. E.", 11/8/2003, webRubinzal ppypenal47.4.r63) y sala IV ("Soldini Cáceres, Alberto G.", reg. 824, 6/5/1997; "Hidalgo, Jorge A. y Ríos, Luis E.", reg. 830, 19/5/1997; "Márquez, Miguel Ángel", reg. 3270, 5/4/2001); como así también el Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 21, "Obregón Chávez, E.", 28/2/2007; el Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 7, "Fernández, E.", 26/6/2000; el Trib. Cas. Penal de Bs. As., sala II, "G., P.", 3/7/2008; la C. Crim. Cap. Fed. (JA, 1960-II-291 y 1965-IV-21; sala 5ª, "Atanasio, J. L.", 21/11/1972; sala 1ª, causa 15.971, "Tsaurs, M", 5/4/1974; sala 2ª, causa 18.720, "Hernández Campe, E. D.", 7/11/1975; "Tavares, Marcelo", 4/7/1980 y "Valen, N. J.", 22/4/1982; sala 1ª, "Orosco Almendras, Román", 28/11/1984, webRubinzal ppypenal47.3.r19 y "Marchissio, Osvaldo", 21/12/1994, webRubinzal ppypenal47.3.r20); la Cámara Criminal y Correccional de Río Tercero ("Lencina, Bárbara B. y otros",

5/7/1995, LLC 1996-250); la Cámara Penal de Venado Tuerto ("Espíndola, Ramón", 4/12/1991) y la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia ("P., R", 5/10/1994).3. Sin embargo, distintos tribunales han entendido que la cuestión relativa al momento consumativo del hurto no puede ser resuelta en forma genérica, pues el modo de ejercer el derecho violado impondrá en unos casos la necesidad de que la cosa sea sacada de determinado lugar, exigencia que en otros casos carecerá de todo sentido (C. Crim. Santa Fe, 1ª, Repertorio La Ley, XV-439; íd. La Ley, 61-677). La Cámara Federal de Bahía Blanca ha aceptado la posible aplicación tanto de la doctrina de la mera remoción de la cosa, cuanto la de la sustracción de la esfera de vigilancia (La Ley, 3-36). Numerosos tribunales se pronunciaron por la simple remoción (Sup. Corte Bs. As., La Ley, 54-386; C. Crim. Rosario, 2ª, Repertorio La Ley, XVIII-871; C. Apel. San Nicolás, La Ley, 89-619; C. Crim. Cap. Fed., Fallos V-339). Se han pronunciado por la necesidad de quitar la cosa de la esfera de vigilancia o esfera de custodia, la Cámara Federal de la Capital (JA, 1963-III-327; La Ley, 111-915) y la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires (La Ley, 111-653). Otros tribunales han dado significado a la pérdida por parte del tenedor de la facultad de disponer de la cosa, entre ellos, laC. Crim. Cap. Fed. (JA, 1946-II-165), la Cámara Criminal de La Plata (JA, 1952-II-258), la Cámara Criminal de Concepción del Uruguay (La Ley, 82-67) y la Cámara Criminal de Comodoro Rivadavia ("Z., J. D. y O., L. A.", 24/3/1995, cit. por Romero Villanueva).

4 — Los medios

La ley nada dice con respecto a los medios por los que el hurto puede ser cometido. El Código vigente encuentra su antecedente en elProyecto de 1891, en cuyo art. 197 se utiliza la expresión apoderamiento para definir el hurto, que fue introducida en el derecho positivo por la Ley de Reformas 4189 del año 1903, y mantenida por los proyectos de 1906 y de 1917. El Código de Tejedor se refería al que cometa hurto sustrayendo clandestinamente la cosa mueble de otro, sistema que fue seguido por el Código de 1886 (art. 193), si bien éste aplicaba la misma pena a la rapiña, consistente en arrebatar una cosa del poder del que la lleva (art. 194). El sistema del Código es preferible, puesto que alcanza también al caso común de sustracción en presencia del tenedor (Núñez, Derecho penal argentino, cit., t. V, p. 178; Rivarola, Exposición y crítica, cit., p. 309).Así, pues, todos los medios son aptos para cometer el hurto, mientras no sean los que caracterizan el robo o la estafa. Compartimos con Donna, que deben calificarse como hurto y no como estafa las manipulaciones en aparatos mecánicos, como las máquinas expendedoras, de las que se obtienen cosas sin la prestación requerida, toda vez que la estafa requiere que el engaño se dirija a otro; como así también encuadra en la figura del hurto el apoderamiento de energía, agua o gas, ya que no se puede engañar al medidor y, por más que se lo altere, también habría hurto, porque no se presenta la relación de determinación entre engaño, error y apoderamiento que exige la estafa, puesto que la energía, el agua o el gas ya se habrán tomado (Derecho Penal, Parte especial , cit., t. II-B, ps. 36/41).La C. Nac. Casación Penal consideró que cometió hurto quien, aprovechando los defectos de un cajero automático, se apoderó de una suma de dinero, señalando que se trataba de un supuesto en el que seusó habilidad.En el mismo fallo se sostuvo que el autor que mediante una moneda falsa u otro medio ingenioso logra sacar de un aparato automático de venta el artículo que éste contiene, no comete estafa sino hurto, porque aun cuando exista maniobra, no existe ninguna mente errada (sala 2ª, causa "Moccia, Gabriela", 11/3/1996, La Ley, 25/2/2000, Supl. de Jurisprudencia Penal, p. 29, con nota de Julio C. Báez y Jessica Cohen; similar criterio siguió la C. Crim. Cap. Fed., sala 4ª, "Ronchi, Horacio R.", DJ, 2001-2-1020, con nota de Federico Maiulini; así como la sala 1ª,"Crespi, R.", 28/12/2003, que entendió configurado el delito de hurto —descartando la estafa— en un caso en el que se alteró el medidor de energía eléctrica instalado en el domicilio).

También se consideró hurto a la obtención de dinero de un cajero automático mediante la utilización de una tarjeta magnética (C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, "Santorsola, Susana", 1°/7/1998 e, incluso, se calificó esa misma acción como una modalidad agravada del hurto —art. 163, inc. 3°, CPen.—; en contra, fue considerado estafa —con anterioridad a la reforma efectuada por la ley

25.930— por la sala 7ª del mismo tribunal, "Donatti, Germán F.", La Ley, 2000-E, 824, con nota Julio C. Báez y Jessica Cohen); el mismo criterio se siguió en un caso en el que se utilizó una tarjeta olvidada por su titular (C. Crim. Cap. Fed., sala 4ª, "R., C. F.", 8/5/2001, JA, 2002-I-657, cit. por Romero Villanueva) y en otro en el que se obtuvieron billetes por mayor valor que el solicitado (C. Crim. Cap. Fed., sala 6ª, "Anchubidart, Daniel J.", 15/2/2000, cit. por Romero Villanueva). Posteriormente, la reforma legislativa efectuada por la citadaley 25.930 —que introdujo el inc. 15 al art. 173, CPen.—, tendió a zanjar —veremos al tratar esa disposición si lo logró— la cuestión al admitir la defraudación mediante una tarjeta de compra, crédito o débito ilícitamente obtenida "aunque se hiciere por medio de una operación automática".

Del mismo modo, se encuadró en el art. 162, CPen., a la transferencia bancaria efectuada a través de una computadora de una cuenta a otra, mediante lo cual se provocó perjuicio al titular de la primera (C. Crim. Cap. Fed., sala 3ª, "Iglesias, Carlos M.", 4/6/1992, JA, 1994-II-596, cit. por Romero Villanueva). Sin embargo, la ley 26.388 —de 2008—, que incorporó como inc. 16 del art. 173, CPen., el supuesto de defraudación por manipulación informática, parece haber resuelto la controversia generada, tanto en la doctrina como jurisprudencia, sobre la aplicación de la figura del hurto o de la estafa, aunque la solución tampoco aparenta ser pacífica, porque, por un lado, se ha defendido el acierto de la reforma (Alejandro O. Tazza y Eduardo Carreras, La Ley, 2008-E, 869) y, por otro se la cuestionó, al afirmar que la nueva figura delictiva obedece a una caprichosa política criminal que pretende elevar a la categoría de defraudación lo que ontológicamente es un apoderamiento sofisticado, que no deja de ser hurto (Leonardo C. Fillia, Romina Monteleone, Horacio S. Nager, Eduardo E. Rosende y Carlos Ch. Sueiro, La Ley, Supl. Penal 2008 —agosto—, 15). Tratamos el tema al analizar la citada disposición (infra , § 122, IV).La clandestinidad, que como se vio, era considerada en algunos antecedentes, ha quedado al margen de la previsión legal, de suerte que el hurto se comete aunque no medie esa circunstancia.El concepto de apoderamiento no se identifica con la idea de tomar la cosa con la mano. El hurto de ganado, por ejemplo, no se compadece con esa idea; tampoco puede hablarse de aprehensión en el caso de hurto de líquidos o gases no transportados en recipientes, como ocurre con las conexiones clandestinas. Lo mismo ocurre en los casos en los que el apoderamiento coincide con el momento de consumir la cosa, verbigracia, cuando alguien toma el vino de un barril (Soler). En resumen, los casos de hurto puede decirse que se alcanzan por exclusión de los modos de ejecutar el robo y los hurtos cualificados. Ciertamente, no se trata de un delito de propia mano, por el que se requiera que el autor mismo cumpla la acción de apoderamiento, por lo que el hecho puede ser cometido valiéndose de instrumentos, de animales, como podría ser un ave o un perro adiestrados, o de un inimputable (Frank,Strafgesetzbuch, § 242, IV, 2; Carrara, Programa, § 2028). Juegan en estos casos los principios generales de la autoría mediata e inmediata (conf. Donna, Derecho Penal, Parte especial , ed. 2008, cit., t. II-B, ps. 48/49).

5 — El objeto material

La ley protege del apoderamiento las cosas muebles. Cosas son los objetos corporales susceptibles de tener un valor (art. 2311, CCiv.). Así, pues, el concepto de cosa se caracteriza con dos requisitos: que se trate de objetos corporales y que ellos sean susceptibles de tener un valor.

A partir de la reforma introducida por la ley 17.711,las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

1. Objetos corporales son los que tienen materialidad y poseen dimensión, es decir, que ocupan un lugar en el espacio.

El Código Civil da a las cosas el carácter de una especie de bienes, categoría en la que agrupa los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas. Esta distinción dio lugar a algunas dificultades con respecto a la extensión de la palabra cosaempleada por el Código Penal al definir el hurto en el art. 162. Tales dificultades habían surgido en torno a decidir si las energías,particularmente la eléctrica, podían ser objeto del delito de hurto. En la actualidad, a la luz de lo dispuesto por el art. 2311, CCiv., en la redacción que le dio la ley 17.711, no parece

dudoso que la energía debe ser considerada cosa en los términos del art. 162, CPen. (conf. Laura Damianovich y Héctor F. Rojas Pellerano, trabajo que integra el Manual de derecho penal, Parte especial, dirigido por R. Levene [h.], cit., p. 312).

Las disidencias se planteaban, concretamente, ante el caso de sustracción de energía eléctrica, sin utilizar un ardid que tipificara el hecho como estafa. Un grupo de nuestros autores veía en ello un hurto, para lo cual acordaban a la electricidad el carácter de cosa (González Roura, Derecho penal, t. III, nro. 150, p. 210; Moreno, El Código Penal, t. V, nro. 88, p. 99, invocando la opinión de Irureta Goyena; Molinario, Derecho penal, p. 452; al respecto, véanse los interesantes conceptos vertidos por Aguirre Obarrio en la actualización de la obra de Molinario, Los delitos, cit., t. II, ps. 204 y ss.; Núñez, cambiando su punto de vista anterior, y sosteniendo que el concepto de cosa comprendía todo lo que, fuera de los derechos, era un bien por ser susceptible de valor, Derecho penal argentino, t. V, p. 172).

Otros consideraban que se trataba de un hecho impune, alegando que la figura del hurto estaba tradicionalmente vinculada con la idea de la cosa mueble; que la polémica acerca del momento consumativo estaba confirmando que se trataba de cosas corpóreas, aprehensibles, transportables; que el derecho civil debía equiparar, por analogía, la electricidad a las cosas, por ser más semejantes a ellas que a los objetos inmateriales, pero esa analogía no era admisible en derecho penal (véase Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 111, VIII, p. 179; Núñez, Delitos contra la propiedad , cit., p. 59; Gómez, Tratado, ps. 35 y ss.; Manzini, Trattato, vol. IX, nro. 3227).La corporalidad, se sostenía, es condición esencial de las cosas y la energía carece de ella, razón por la cual no puede ser comprendida en la noción jurídica de cosa constitutiva del objeto material del hurto. Ha sido esa característica, precisamente, la que desde antiguo hizo reconocer el carácter de cosas a las materias gaseosas, y con mayor razón, a las líquidas, porque son transportables, susceptibles de ser envasadas y aprehensibles (véase Gómez, Tratado, t. IV, p. 34; Manzini, Trattato, vol. IX, p. 31; Cuello Calón, Derecho penal, t. II, p. 767). Partiendo de ese mismo punto de vista, se ha negado el carácter de cosa a la luz, al sonido, al calor y al movimiento, aun cuando son susceptibles de constituirse en energía, y con mayor razón, a las ideas, pensamientos y concepciones artísticas (Rodríguez Muñoz, Derecho penal, t. II, p. 342; véase, en ese último aspecto, Julio C. Ledesma, Derecho penal intelectual, 2ª ed. actual. por Guillermo A. C. Ledesma, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2002, p. 85). Se consideró, en cambio, que constituye hurto el apoderamiento del elemento que produce la energía, porque se trata del apoderamiento de una cosa (véase Manzini,Trattato del furto,vol. IV, p. 356; Liszt-Schmidt,Lerhbuch,§ 127, II; Schönke-Schröder,Kommentar,§ 242, IV). Resulta carente de sentido decir que alguien puso la mano sobre la electricidad o que la removió, la quitó de la esfera de custodia o logró sobre ella un poder del que despojó a su tenedor y que le permite realizar actos de disposición. Acaso el mejor argumento para no reconocer al fluido eléctrico el carácter de cosa, aunque no fuera nuevo, lo daba la solución buscada por distintos códigos, resolviendo de modo expreso el problema, tal como lo hizo el Código italiano de 1930, al acordar la categoría de cosa mueble a la energía eléctrica y a toda otra que tenga valor económico (art. 624). Ese mismo criterio fue seguido por los proyectos argentinos de 1937 (art. 213) , de 1941 (art. 144), de 1951 (art. 232) y de 1960 (art. 7°) y es la interpretación que cabe luego de la reforma civil efectuada por la ley 17.711.La jurisprudencia de buena parte de nuestros tribunales se pronunció en el sentido de calificar la sustracción de energía eléctrica, sin que medie ardid, como delito de hurto. La Corte Suprema de Justicia de Tucumán entendió que, al incluir la electricidad entre las cosas muebles que pueden ser objeto del hurto, la interpretación judicial no hace otra cosa que acomodar lógicamente el texto penal a uno de los tantos casos que se presentan en la práctica y que caen sin esfuerzo dentro de la generalidad de sus términos (La Ley, 14-343). La Cámara Federal de La Plata interpretó que la electricidad es una cosa y que, por tanto, el hecho de conectar un cable con la red general configura el delito de hurto (JA, 1962-VI-139; La Ley, 110-913). La C. Crim. Cap. Fed. consideró cometido el delito de hurto por los habitantes de un barrio de emergencia que efectuaron conexiones con los cables del alumbrado público (JA, 1964-III-611); en el mismo sentido, sala 5ª, causa "Vaz, O. N.", 4/5/1990 y sala 1ª, causa "Agüero, Elvira", 30/4/1992. Reconocieron también el carácter de cosa a la electricidad, la Cámara Criminal de Tucumán (La Ley, 15/7/1966), la Cámara

Federal de La Plata (ED, 29/7/1966) y la C. Crim. Cap. Fed. (sala 4ª, "Otero Falcón, María del Pilar", 21/12/1990 y, posteriormente, "Rodríguez, F.", 16/4/2004).El gas, a su vez, fue considerado objeto material de este delito por la C. Crim. Cap. Fed. (sala 4ª, "Arakaki, J.", 20/5/1969; sala 7ª, "Muiño, Fernando Alberto", 10/10/1985). También se le asignó ese carácter a unservicio telefónico(C. Crim. Cap. Fed., sala 6ª,"Seiller, O", 8/3/1991; sala 1ª, "A., G. A.", 22/6/2000 y "Bassano, A. H.", 22/5/2003; sala 4ª, "Vignolo, M. A.", 6/11/1998; C. Fed. Cap., sala II, "Farah, J.", 16/11/1995; Trib. Oral Crim. Fed. Bahía Blanca, sala I, "Rivamar, José R. y otro", 3/3/1993; Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 2, "Zulli, O. D.", diciembre de 2002, webRubinzal ppypenal47.2.2.r1); a unaseñal de televisión por cable(C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, "Godoy, Carlos", 31/8/1989; en similar sentido, sala 1ª, "Dubin, Isaac", 17/6/1991; sala 6ª, "Tornero, M. S.", 6/10/2004; sala 1ª, por mayoría, "Frutos, J. A.", 21/9/2004; sala 7ª, causa "Artigas", 31/10/2001; sala 4ª, "Cabrera, R.", 27/2/2003, La Ley, 2003-F, 428; y C. Apel. Crim. Trelew, "Fernández, C.", 26/2/1998, webRubinzal ppypenal47.2.2.r4); y a unaseñal de Internet(C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, por mayoría, "Gigante, E. J.", La Ley, 2004-C, 727, al sostener que la señal de cable coaxil —al ser impulsada eléctricamente— integra el concepto de energía eléctrica tutelado por el art. 162 CPen.), pero no a un servicio de televisión por circuito cerrado, aunque sí a la energía eléctrica sustraída con tal motivo (C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, "Bomba, Néstor N.", 9/4/1996).En un fallo se consideró que no eran delictivas lasllamadas telefónicas clandestinas(C. Fed. Cap., sala I, JA, 1985-II-28).2. Cosas con valor. Las cosas deben ser susceptibles de tener un valor. El título bajo el que está situado el delito de hurto ha llevado a algunos a requerir un valor con significado económico. Nuestra mejor doctrina, sin embargo, ha señalado que el valor de las cosas debe ser apreciado con un criterio más amplio no vinculado directamente a los intereses patrimoniales. También son susceptibles de tener valor tutelado por el derecho penal los objetos apreciables científica, moral o afectivamente y los que pueden servir a las personas para satisfacer sus necesidades, usos o placeres (Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 173; Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 111, IX, p. 183).a. Son ejemplos válidos, como valor científico, las fórmulas químicas (80) ; como valor afectivo, los cabellos de la hija muerta que la madre guarda como reliquia (81) . Lo que importa es que la cosa sea susceptible de significar alguno de esos valores para quien la tiene y que esté en el patrimonio de alguien, para que pueda ser objeto del hurto, aun cuando ella carezca de valor para los demás, incluso para el ladrón (Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 111, IX y nota 78). Claro que el mismo hecho de que el ladrón la robe está mostrando que algún valor tiene para alguna persona distinta del dueño (Pessina, Elementi, II, p. 213). El valor puede ser insignificante, mientras la cosa tenga alguno en el sentido que antes quedó indicado (82) . Ello es así porque, como en su lugar se vio, el bien jurídico lesionado por el delito de hurto no es el patrimonio, sino el derecho de propiedad, entendido en el sentido amplio que le asigna la Constitución Nacional. La ley vigente resta todo significado al mayor o menor valor de la cosa, pudiendo éste tener efecto únicamente para la graduación de la pena dentro de los límites fijados en las escalas correspondientes al hurto y al robo.El Código se apartó del Proyecto de Tejedor y del Código de 1886, que establecían escalas penales sensiblemente distintas ateniéndose al valor de la cosa hurtada. En el Código sustituido por el de 1921 (art. 193), la pena era de arresto de un mes a un año si el valor de la cosa no excedía de quinientos pesos, en tanto que se amenazaba con prisión de uno a tres años si excedía esa suma. El Proyecto de 1960 sitúa entre los hurtos atenuados el apoderamiento de alimentos u objetos de escaso valor, para proveer a una necesidad propia o de un familiar (art. 209, inc. 2°). El CPen. español, en cambio, considera delito al hurto de cosas cuyo valor exceda los 400 euros, y falta si el valor de lo hurtado no supera ese monto, según los arts. 234 y 623, respectivamente; en este sentido, Donna, Derecho Penal, Parte Especial , t. II-B, p. 40, comparte ese criterio y propone modificar la legislación nacional en procura de considerar contravención al hurto de cosas de escaso monto.b. Si bien de lege ferenda sería útil establecer certeza al legislar expresamente el tema, como lo hace el autor que se acaba de citar, como señalamos al analizar las lesiones leves, el actualizador

se inclina por aceptar el principio de la insignificancia o de la bagatella y por considerar atípico al hecho cuando hay una afectación de muy escasa entidad del bien jurídico protegido.Sin embargo, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Adami, L. E.", 25/9/1986 (Fallos: 308:1796), negó la aplicación del principio al sostener que "de la manera como se encuentra legislado el hurto, cualquiera que sea la magnitud de afectación del bien jurídico tutelado que resulte como consecuencia del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites, hace que la conducta quede comprendida en el referido art. 162. La insignificancia solamente puede jugar cuando es tal que lleve a despojar a la cosa de ese carácter. Es que no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación al derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante a los fines de graduar la pena". Esta postura, que es mayoritaria, fue seguida —entre otros tribunales— por la C. Crim. Cap. Fed. (sala 1ª, "Valga, M. A.", 9/8/2006, La Ley Online; sala 6ª, "Rosich, E.", 1/3/2007; sala 5ª, "Molina, D.", 30/11/2005; sala 7ª, "Manes, Pascual", 31/3/1987, en un caso en el que se hurtó diez australes, sosteniendo que la ley argentina no contempla el principio y que el art. 17 de la Constitución declara inviolable la propiedad; en igual sentido, sala 1ª, "Canfalonieri", 10/5/1990; sala 2ª, "Franco, Miguel", 25/9/1990; "Esperón, Enrique", 2/6/1992, y sala 3ª, "Baragiotta, Héctor", 15/9/1992; asimismo se argumentó que el principio de insignificancia no puede aplicarse atendiendo exclusivamente al disvalor de resultado sino que, además, debe considerarse el disvalor de la acción [sala 1ª, "Segovia, M. A.", 30/5/2008 y "Colombero, G.", 13/10/2004]; por su parte, sostuvo el mismo criterio, proponiendo que se considere su inclusión en una futura reforma, la sala 4ª, "Varela, Eugenio", 26/2/1986 [cfr. Abel Cornejo, Teoría de la insignificancia , Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997]). Roxin explica que las acciones de escasa intensidad de afectación al bien jurídico son atípicas, aunque, a su entender, los hurtos de bagatela encajan en el tipo, porque la propiedad y la posesión son vulneradas por el apoderamiento de objetos insignificantes (Derecho Penal, Parte general , cit., t. I, p. 297).Excepcionalmente, aceptó el principio, la C. Crim. Cap. Fed., sala 6ª, en la misma causa "Adami, L. E.", 14/8/1984, en la que se atribuía a los imputados el apoderamiento de tres farolitos plásticos de dos automóviles, con votos de los jueces Zaffaroni y Donna. En el mismo sentido, en votos disidentes, se expidió el juez Bunge Campos, quien sostuvo que no toda lesión al bien jurídico "propiedad" configura la afectación típica requerida por la estafa —mutatis mutandisaplicable al hurto—, habida cuenta que el patrimonio no es un elemento abstracto, sino un atributo de la personalidad, que no debe juzgarse en forma aislada, sino en relación con su titular; lo que para uno es afectación nimia e insignificante, para otro puede ser trascendente y, teniendo en cuenta que la afectación del bien jurídico cumple una función limitante de la tipicidad, una lesión insignificante resulta atípica (C. Crim. Cap. Fed., sala 4ª, "Garrone, G. R.", 2/3/2005 y "Bargas, M. E.", 5/11/2004; en igual sentido, también en disidencia, la Dra. Garrigós de Rébori, C. Crim. Cap. Fed., sala 5ª, "B, R. H.", 8/3/2007, La Ley, Online y "Pérez Reyes, M.", 14/3/2005).En un reciente fallo, la Cámara Nacional de Casación Penal sigue ese criterio. Se trataba de una persona a quien se condenó por tentativa de hurto simple a la pena de quince días de prisión en suspenso y costas, por haber sido sorprendida intentando sustraer de un supermercado dos trozos de carne y que al ser detenido sólo atinó a decir que tenía hambre. En su voto, la jueza Ángela Ledesma cita a Ferrajoli, quien "explica que los casos de bagatela no justifican ni el proceso penal ni la pena" y señala más adelante que el caso ‘‘refleja cuán irracional es nuestro sistema, tanto desde el punto de vista de fondo (al no haberse adoptado una solución acorde con los principios de lesividad, proporcionalidad y mínima intervención), como desde la forma en que fue tramitado", aspecto con relación al cual expresa: "... nótese que transcurrieron cuatro años, intervinieron 11 jueces, 4 fiscales, 5 defensores y más de 8 funcionarios (sin contar los innumerables empleados) para que se dicte la condena de un hombre confeso a una pena de quince días de prisión en suspenso por haber sustraído sin violencia en las personas ni fuerza en las cosas, dos pedazos de carne (de tipo palomita por un peso aproximado de 3 kg.) de un supermercado...". Por su parte, el juez Alejandro W. Slokar, entre otras consideraciones puso de manifiesto que valía consignar que "las afectaciones nimias de bienes jurídicos aun cuando no constituyen lesividad relevante a los fines típicos, no resultan comportamientos necesariamente ejemplares, sino que tan solo son conductas que se mantienen dentro de los límites de la libertad

de acción social, por no mediar ofensa desde un punto de vista valorativo, claro está, con ajuste a las concretas particularidades del caso. En definitiva, un hecho reputado insignificante de ninguna manera puede habilitar la realización de un proceso penal, ni mucho menos la aplicación de una pena stricto sensu ...". Por su parte, la Dra. Ana María Figueroa expresó en su voto que "constituyen parte de la esencia del Estado de Derecho, observar los principios de proporcionalidad y razonabilidad —entre bien jurídicamente protegido, lesión y reacción punitiva— a fin de evitar que el daño producido por la reacción estatal sea mayor que el acto al cual se responde", pues "el hurto de dos trozos de carne, mal pudieron vulnerar significativamente el patrimonio del supermercado y en este caso la imposición de una pena aparece desproporcionada" (sala II, causa 15.556, "G. H. H. s/recurso de casación", reg. 20.751, 31/10/2012).Parte de la doctrina también ha afirmado que la aplicación del principio de insignificancia impone declarar la atipicidad de la conducta en aquellos casos de ínfimo valor de la cosa que conforma el objeto del hurto, salvo que el objeto posea valor afectivo, puesto que no resulta decisivo que la figura de hurto no prevea grados de afectación, toda vez que la aplicación de ese principio emana de garantías más generales del derecho penal, como el de mínima intervención yultima ratio, que limitan el poder punitivo del Estado, que sólo debe intervenir en caso de ataques graves a bienes jurídicos (Elizabeth A. Marum, "Artículo 162", enCódigo Penal y normas complementarias, dirección David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, cit., t. 6, p. 33 y ss.; Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar,Derecho Penal, Parte General, Ediar, 2007, § § 129 y 133 y Enrique Ulises García Vitor,La insignificancia en el Derecho penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 102). Tampoco puede desconocerse, que más allá de las razones expuestas, existen otras posturas que proponen aplicar criterios deoportunidad a fin de optimizar el colapsado sistema penal, mediante la exclusión de aquellas conductas que importen una mínima afectación a bienes jurídicos (Julio B. J. Maier,Derecho procesal penal, t. I, Fundamentos, Del Puerto Editores, Buenos Aires, 2004, ps. 834 y ss.; Alessandro Baratta, "Principios del derecho penal mínimo",Doctrina penal, Año 10, N° 37 a 40, ps. 623/650; José I. Cafferata Nores, "El principio de oportunidad en el derecho argentino. Teoría, realidad y perspectivas",Nueva Doctrina Penal, 1996-A, ps. 12 y ss.; Julio C. Báez, La Ley, 2005-B, 144). El principio al que nos referimos seaplica a los documentos con muy escaso o nulo valor comprendidos en el párrafo siguiente.c. También tienen el carácter de cosas que pueden ser objeto de apoderamiento en el hurto los documentos, cualquiera sea su clase y contenido, toda vez que de la modalidad ejecutiva, de la naturaleza del documento o de su destino, no resulte configurado otro delito que esté con respecto al hurto en relación de especialidad. Podrá darse así la defraudación del art. 173, inc. 8°, la supresión del art. 255, la falsedad por ese mismo medio del art. 294 o las figuras de violación de secretos de los arts. 153 y 154, como hipótesis posibles en abstracto. Lo que importa a los fines de la configuración del hurto es que el documento tenga algún valor, que como antes se vio, puede ser también afectivo o de utilidad, así, verbigracia, un autógrafo o una cédula de identidad, y que el perjuicio se produzca con el hecho del apoderamiento.

La jurisprudencia ha reconocido que a los efectos de configurar el hurto, no interesa que el documento sustraído tenga o no valor como instrumento generador de derechos, bastando que pueda tener alguno, inclusive moral o afectivo (C. Apel. Rosario, Repertorio La Ley, XIII-452; C. Crim. Cap. Fed., Fallos I-524; C. Fed. Cap., sala II, "Barreto, Anselmo J.", 28/10/1980). Se ha reconocido que pueden ser objeto de apoderamiento en el hurto los documentos personales, tales como la cédula de identidad (C. Crim. Cap. Fed., JA, 1947-IV-825; y C. Fed. Cap., sala II, "Ismail, M.", La Ley, 1988-C, 272), una libreta de ahorro (C. Fed. Cap., "Oviedo, Federico Oscar", 19/4/1963), los cheques en blanco y los formularios de cheques, no obstante su escaso valor (C. Crim. Cap. Fed., JA, 1950-III-310; La Ley, 118-247; sala 3ª, "Gironi di Nardo, Rogelio", 23/10/1979; sala 2ª, "Pandolfo Osa, C.", 22/4/1982; sala 7ª, "Cearek, César", 7/6/1984; sala 2ª, "Pisapia, A. J.", 3/10/1985; sala 6ª, "Escobar, Roque O.", 21/2/1996), así como también los pasajes de avión (C. Crim. Cap. Fed., sala 2ª, "Greco, Dante y otros", 14/8/1986; C. 1ª Crim. Santa Rosa, "Ortiz, R.", 9/5/1991). Se entendió, en cambio, que no constituye hurto el apoderamiento de una libreta de cheques correspondiente a una cuenta de banco clausurada por carecer ese objeto de valor

jurídico (fallo citado por Rubianes, Código Penal, p. 857, nro. 87, c]; en el mismo sentido, C. Crim. Cap. Fed., sala 5ª, causa 10.031, "Starsky, R. R.", 21/3/1978, y sala 3ª, "Moreno, R.", 26/8/1986, La Ley, 1987-E, 70).

3. Cosa mueble. Es tradicional, y el principio lo recoge el art. 162, CPen., que la tutela alcance únicamente a las cosas muebles. ElCódigo Civil, al distinguir las cosas en muebles e inmuebles, crea para las segundas una triple categoría: a) inmuebles por su naturaleza, b) inmuebles por accesión, c) inmuebles por su carácter representativo (art. 2313). La expresióncosa mueblede la ley penal es más comprensiva que la contenida en el Código Civil, puesto que abarca también las categorías de inmuebles enunciados en b) y c) y, en ciertos casos, aun cosas inmuebles por su naturaleza. Constituye hurto la sustracción de arena, piedras, minerales, los cuales están adheridos al suelo. Con mayor razón pueden ser objeto de ese delito los inmuebles por accesión, ya sea que se trate de objetos realmente inmovilizados por su adhesión física al suelo (art. 2315, CCiv.), o que se encuentren puestos intencionalmente como accesorios de un inmueble (art. 2316, CCiv.). El Código Penal, para determinar la naturaleza mueble de las cosas, se atiene al criterio de la transportabilidad (Núñez). De suerte que toda cosa susceptible de ser transportada es mueble para el derecho penal, con prescindencia de que la situación en que se encuentra, de modo permanente o accesorio, le dé el carácter de inmueble para el derecho civil. Esta es la opinión dominante (Núñez,Derecho penal argentino,cit., t. V, p. 175; Gómez,Tratado,t. IV, nro. 921, B], ps. 29 y ss.; Soler,Derecho penal argentino,t. IV, § 111, VIII, ps. 177 y ss.; Oderigo,Código Penal,nro. 742; Molinario-Aguirre Obarrio,Los delitos,cit., t. II, p. 214; Chauveau y Hélie,Code pénal,t. V, 1891; Cuello Calón,Derecho penal,t. II, p . 766).

Están así comprendidos, también, los inmuebles por su carácter representativo, que son, según el art. 2317, CCiv., los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre inmuebles, con exclusión de los de hipoteca y anticresis. Por cierto que en estos casos, el objeto del hurto está constituido por el documento y no por el derecho real que acredita.

El agua es susceptible de hurto; esto no parece dudoso, a menos a través de la opinión de la doctrina (Manzini, Trattato, vol. IX, p. 12; González Roura, Derecho penal, t. III, nro. 149, p. 209; Oderigo, Código Penal, nro. 741-a]). Ateniéndonos a la interpretación del Código Penal argentino, encontramos correcta la opinión de Núñez, en el sentido de que el hurto del agua sólo es posible cuando se encuentra separada del suelo en recipientes o depósitos (Delitos contra la propiedad, p. 66). El apoderamiento de aguas minerales o de estanques o depósitos artificiales en gran escala podrá constituir usurpación.

6 — Cosa ajena

La ley contiene un elemento normativo para calificar la cosa objeto del hurto: que sea total o parcialmente ajena. Cosa ajena significa no solamente que no es de quien la hurta, sino, también, que es de alguien. Solamente así podrán cumplirse los requisitos del apoderamiento: que la cosa sea quitada del poder del tenedor y puesta bajo el poder de hecho del autor. De acuerdo con la terminología legal, esos requisitos también se cumplen cuando la cosa es parcialmente ajena. Así, pues, no podrá ser objeto de hurto la cosa que es "totalmente propia" y la que carece de dueño. Habida cuenta de que la tutela legal está dirigida a la tenencia de la cosa, no puede cometerse hurto sin que alguien haya alcanzado a tener ese poder real sobre ella (véase supra, 2). Dentro de este concepto, basta que la cosa sea ajena para el ladrón, sin que se requiera la exigencia positiva de que sepa de quién es (Soler,Derecho penal argentino, t. IV, § 111, X, in fine, p. 188). Por esa misma razón, carece de significado que la cosa se tome del poder del dueño o del de cualquier otro (Schönke-Schröder, Kommentar, § 242, VI; Mezger, Studienbuch, § 45, IV; Soler, Derecho penal argentino, t. IV, ed. 1951, § 111, p. 194).

1. La cosa es parcialmente ajena cuando se halla en condominio. El art. 2673, CCiv., da las características del condominio en estos términos: "El derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble". El art. 2680 prohíbe

los actos de disposición, al decir que "ninguno de los condóminos puede, sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad". Limitado el hurto a las cosas muebles, el delito debe consistir en una acción de apoderamiento, lo que supone que la cosa está bajo el poder total o parcial de otro; la cosa en condominio que está totalmente bajo el poder del autor, podrá dar lugar al delito que prevé el art. 173, inc. 2°, pero no al hurto.2. No son objeto del hurto las res nullius y las res derelictae. Se trata de cosas sin dueño, sea porque nunca lo tuvieron, sea porque quien tuvo poder sobre ellas se desprendió de él abandonándolas. Cosas sin dueño no son cosas cuyo dueño es desconocido o no está identificado; el concepto de "cosa ajena" está constituido por un elemento negativo (que la cosa no sea propia) y por otro positivo (que la cosa sea de alguien).Consecuentemente, no es indispensable la individualización y presencia del sujeto pasivo del apoderamiento ilícito, si es real el carácter de ajenosde los efectos secuestrados al imputad o (C. Crim. Cap. Fed., sala 5ª, causa 3870, "Wingardt, R. J.", 24/3/1972; cfr. causa 10.733, "Lucas Quintana, A.", 29/3/1969; causa 600, "Contreras, J.", 28/8/1970; sala 1ª, "Castro, Jorge M.", 14/4/1986; sala 3ª, "Montero, Sergio", 15/4/1992; sala 1ª, "Fare, Ernesto R", 27/3/1998, JA, 2000-I, síntesis; C. Fed. Cap., sala II, "Taddey, Mario O.", 9/6/1987).a. Res nullius. No pueden ser objeto de hurto las cosas que no son de nadie o que resultan ser comunes a todos, según el ángulo desde el cual se considere su situación jurídica. Tal cosa ocurre con el aire, la luz, el mar, etc. En unos casos, ello resulta de su propia naturaleza, que no las hace susceptibles de aprehensión; en otros, del estado en que se encuentran. Así, por ejemplo, las aguas pueden ser objeto de hurto y de usurpación cuando alguien tiene derecho sobre ellas (supra, 5, 1). Estos bienes, considerados por el derecho romano como cosas sin dueño y fuera del comercio, no son cosas para el derecho argentino (nota al art. 2311, CCiv.; Lafaille,Derecho civil, t. III, "Derechos reales", vol. I, nro. 582). De acuerdo con los arts. 2343 y 2527, CCiv., son res nullius y por tanto susceptibles de apropiación, los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables; los enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los reclama inmediatamente; las cosas que se hallen en el fondo de los mares y los ríos, como las piedras, conchas, corales, etc., y otras sustancias que el mar o el río arroja, siempre que no presenten señales de un dominio anterior; los animales de caza, bravíos o salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad (sobre el régimen de caza, véase Lafaille, ob. cit., p. 455); no son susceptibles de apropiación los animales domésticos o domesticables, aunque huyan y se acojan en predios ajenos, mientras el propietario los persiga (arts. 2528 y 2544, CCiv.); lo son las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, y también las que cubrieren las aguas del mar o de los ríos o lagos; los tesoros abandonados, monedas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quién sea su dueño, debiendo observarse las restricciones impuestas por el Código Civil relativas a esos objetos. El art. 2550 del mismo cuerpo legal declara que el que hallare un tesoro oculto o enterrado en casa o fundo propio adquiere su dominio; el art. 2556 dice que el que halle un tesoro en predio ajeno es dueño de la mitad de él y que la otra mitad corresponde al propietario del predio.b. Res derelictae son las abandonadas por su dueño. Conforme con el art. 2525, CCiv., la aprehensión de las cosas muebles abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio. En el art. 2527 se señala que son susceptibles de apropiación el dinero y cualesquiera otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueños para que se los apropie el primer ocupante. El abandono lleva consigo la idea de desprendimiento material con el ánimo de no continuar con su posesión o tenencia. Se concilia con esta idea tanto el desprenderse de la cosa para que se apropie de ella cualquiera, como ese mismo acto realizado para que entren en su tenencia determinadas personas. En este último caso, no se trata de un verdadero abandono, sino de una donación o una oferta con destino expreso (Lafaille, ob. cit., nro. 580). En este supuesto, el apoderamiento sólo es lícito para las personas en cuyo favor tuvo lugar el desprendimiento de la tenencia (art. 2529, CCiv.). Penalmente, puede jugar también aquí el consentimiento del interesado. En caso de duda,

no se presume que la cosa ha sido abandonada por su dueño, sino que ha sido perdida, si es de algún valor (art. 2530, CCiv.).

Aplicó esta última disposición la C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, causa 10.836, "Saleh, Julio", 5/5/1970; consideró dentro de esta categoría a los residuos domiciliarios la sala 7ª del mismo tribunal, "Sánchez, J. y otro", 5/6/1984. En fallo plenario, la misma Cámara juzgó que un vehículo sustraído y luego dejado definitivamente en la vía pública por el ladrón, no es susceptible de un nuevo hurto o robo y el caso sólo podría constituir una apropiación indebida menor ("González, Adrián Marcelo", 28/10/1983). Sin embargo, fallos posteriores sostuvieron otro criterio: la sala 7ª del mismo tribunal juzgó aplicable el art. 162 del Código negando el carácter de cosa perdida a un automotor que había comenzado a ser desmantelado, considerando que, por su valor, no podía reputárselo abandonado por su dueño; por la misma razón rechazó la existencia de error ("Arévalo, Pedro", 12/12/1986); en el mismo sentido se pronunció la sala 1ª, sosteniendo que sólo el dueño puede abandonar la cosa ("González, L.", 19/4/1988).

c. No son cosas abandonadas las perdidas ni las olvidadas (Cuello Calón, Derecho penal, t. II, p. 771; Mezger, Libro de estudio, § 45, IV.1; véase Carrara, Programa, § 2400; Creus, Derecho Penal, Parte especial, cit., t. 1, § 955).

Expresamente dispone el art. 2528 que no son susceptibles de apropiación las cosas perdidas, las que sin la voluntad de sus dueños caen al mar o a los ríos, ni las que se arrojan para salvar las embarcaciones, ni los despojos de los naufragios. La apropiación de cosa perdida puede dar lugar al delito previsto en el art. 175, inc. 1°, CPen.; el de las que se arrojan para salvar las embarcaciones y los despojos del naufragio, al hurto agravado del art. 163, inc. 2°; el apoderamiento de una cosa olvidada es un hurto.

Concuerdan con esta última afirmación la C. Crim. Cap. Fed., JA, 1947-II-809; La Ley, 44-730 y la C. Crim. Concepción del Uruguay, JA, 1961-III-19.

7 — El aspecto subjetivo

El hurto es un delito doloso; es suficiente el dolo condicionado o eventual. Están excluidas las formas culposas. No es imaginable un acto de apoderamiento por imprudencia, negligencia o impericia, ni aun por ligereza; estas actitudes mentales no se concilian con el concepto de apoderamiento que hemos dado (supra, 3, 2). El error evitable sobre cualquiera de los elementos del tipo excluye el dolo del hurto. Ofrece particular interés el error sobre el carácter no ajeno de la cosa, lo que dio lugar a distintas interpretaciones en la jurisprudencia.

La equivocada creencia que la cosa se encontraba abandonada fue calificada como error de tipo por la Cámara de Apelaciones de Pergamino, "Van Becelaere, J. D.", LLBA 1996-301 y por la C. Crim. Cap. Fed., sala 5ª, "Carril, J. O.", 11/7/2003, webRubinzal ppypenal47.3.r4 y sala 1ª, "Ibáñez, J. L.", 31/7/1984, webRubinzal ppypenal47.3.r32; se consideró error de prohibición la creencia errónea que la cosa estaba perdida, porque suponía una valoración jurídica distinta a la contenida en la ley (C. Fed. Cap., sala II, "Ismail, M.", La Ley, 1988-C, 272). La jurisprudencia ha dado significación a la circunstancia de que la cosa tenga o no valor o utilidad para apreciar el dolo del autor (C. Fed. Cap., JA, 1963-IV-3; JA, 1964-III-482; C. Crim. Cap. Fed., sala 6ª, causa 3050, "Perando, R.", 22/5/1970).

Para que el aspecto subjetivo se complete no basta con saber que la cosa no es propia, es necesario, además, saber que es de alguien, que es ajena. Porque el derecho a disponer puede tenerse sobre cosas no propias, como son las que no tienen dueño (res nullius ), las abandonadas (res derelictae ) y las que han sido objeto del consentimiento del interesado (véase infra, 8).

En un caso sometido a su juzgamiento, la C. Crim. Cap. Fed. sostuvo que el error solamente exime de responsabilidad cuando es esencial e invencible, decisivo e inculpable, extremos que no consideró reunidos, de acuerdo con las circunstancias fácticas, con relación al apoderamiento de

una bomba de agua por parte del imputado (sala 1ª, "Figueroa, Juan", 29/5/1984, webRubinzal ppypenal47.3.r31).Al ocuparnos de la acción ejecutiva del hurto hemos debido hacer, forzosamente, referencias al aspecto subjetivo de este delito. Ello así, porque el término apoderarse encierra una idea que no es puramente objetiva. Gramaticalmente, apoderarse quiere decir tanto como hacerse dueño de alguna cosa. Este significado resulta estrecho para caracterizar jurídicamente las exigencias subjetivas del hurto, pero tiene validez para asignar al vocablo un contenido que debe agregarse al conocimiento y voluntad que llena el dolo en todos los casos. Limitado el sentido subjetivo de la forma verbal "apoderarse" para adecuarla a las exigencias señaladas al ocuparnos de la acción, debe entenderse como el hecho de aprehender la cosa, con el propósito de desapoderar a quien la tiene y ponerla bajo el propio poder de modo de tener la posibilidad de realizar sobre ella actos de disposición (véase Núñez, Derecho penal argentino,t. V, p. 182; Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 111, V; Frías Caballero, La acción material..., p. 43; Jiménez de Asúa, Tratado,t. III, p. 770; D'Alessio, Código Penal, Parte especial, cit., p. 389; Creus, Derecho Penal, Parte especial, cit., t. 1, § 960, quien niega, por esas razones, la posibilidad de que el hurto se cometa con dolo eventual).Conforme, Sup. Corte Bs. As., "Luna, Rafael", 7/9/1982. Estará ausente el elemento subjetivo exigido por el tipo y, por ende, no será punible la acción de quien lleva una cosa ajena con el inequívoco propósito de gastar una broma (C. Crim. Cap. Fed., sala 5ª, "Coronel, Héctor, R.", 10/4/1977 y sala 1ª, "Cullari, José", 16/8/1983, webRubinzal ppypenal47.3.r29).Tampoco debe confundirse, ni equipararse sin más, la intención subjetivamente exigida por el tipo con el ánimo de lucro del autor, que no es requerido por la figura del hurto.1. Es así, que se descartó la aplicación de la pena de multa prevista en el art. 22 bis del CPen. al sostener que la intención propia del hurto no contiene los aspectos internos que configuran el ánimo de lucro al que alude dicha norma (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, "Avendaño, J. R.", 7/10/2005, webRubinzal ppypenal47.3.r11), así como también que las ventajas que se pretendían lograr en el caso no excedían las propias e ínsitas de la acción de apoderamiento (C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, "Pasarello, A.", 12/3/1982, webRubinzal ppypenal47.3.r26).2. Es en el hurto, precisamente, donde la literatura jurídica alemana dio en encontrar los que denomina elementos subjetivos de lo injusto (Hegler, Mezger, Welzel). La misma palabra alemana "wegnimmt = weg-nimmt", dice Mezger, indica dos acciones, la de alejar, por un lado, y la de incorporar, por el otro. Y éste, agrega, es el concepto que le asignamos a la sustracción: quebrantamiento de una custodia ajena y fundamentación de una nueva custodia. No es una sustracción el simple quebrantamiento de una custodia ajena, por ejemplo, soltar un pájaro ajeno (Libro de estudio, § 45, IV). La sustracción de una cosa ajena, dice Welzel, es una actividad dirigida hacia un fin y dominada por el dolo; la sustracción es solamente el medio para la apropiación propuesta (Strafrecht, § 13, II, 1 y 2).De acuerdo con estos principios, se señala que es preciso incluir dentro del concepto de apoderamiento, para dar la idea del delito consumado, el requisito de que el autor pueda disponer de la cosa. De otro modo, se dice, se exageraría el valor del aspecto subjetivo del vocablo. La observación fue hecha por Soler, al decir que al exigirse sólo la intención "de ponerla bajo el propio poder", el delito se consumaría por la ejecución de una acción distinta de la del verbo típico, en este caso, privar a otro, siempre que fuera ejecutada con la intención de realizar la acción típica (apoderarse) aunque el apoderamiento, desde luego, no fuera alcanzado (Derecho penal argentino, t. IV, § III, V, nota 36). El hurto, agrega, en nuestra ley, pertenece al grupo de los delitos que son definidos desde el punto de vista de la víctima. Núñez, diciendo atender la crítica de Soler, hace el agregado que se ha señalado como necesario (Derecho penal argentino, t. V, p. 182 y nota 66). Las reflexiones son exactas para referirse al momento consumativo, pero, a nuestro ver, se identifica sin razón el acto, o más exactamente, el momento consumativo, con el ánimo del autor, porque cualquier exigencia subjetiva que acompañe al dolo debe concurrir con éste, lo mismo para la forma consumada que para la tentada. Lo que importa aquí es señalar con la mayor precisión posible el aspecto subjetivo del delito de hurto; éste es indispensable para su configuración en cualquier grado: pero de ninguna manera puede reemplazar al aspecto objetivo representado por el binomio apoderamiento-desapoderamiento para la consumación. La

posibilidad de disposición es necesaria para que se consume el delito, pero no es preciso que los actos de disposición se realicen efectivamente. Esto es sólo una intención. Un efecto inverso critica Mezger a Binding, porque define el hurto como la apropiación de una cosa mueble ajena mediante sustracción (Lerhbuch, I, 285); este criterio, dice, dilataría excesivamente la consumación del hecho punible que ya existe en la sustracción (Libro de estudio, § 43, II, 2). El § 242, Código alemán, define el hurto como el hecho de sustraer una cosa mueble con la intención de apoderarse de ella antijurídicamente, separando así el hecho de sustraer del propósito de apoderamiento. En el derecho argentino, como en su lugar se vio, el hurto sólo puede cometerse mediante sustracción (supra, 4); pero con ésta el delito no queda consumado; es preciso que el autor haya logrado quitar la cosa del poder de quien la tiene y ponerla bajo el suyo con posibilidad de realizar actos de disposición, pero no es necesario, para que el hurto se perfeccione, que haya realizado los actos de disposición perseguidos; esto, repetimos, es sólo una intención. En pocas palabras: puede el autor tener la posibilidad de disposición de la cosa, sin que acompañe al hecho la intención de apoderarse, e inversamente, con esa intención, no llegar a poder disponer de la cosa en momento alguno. Uno es el significado objetivo del verbo apoderarse, que describe la acción propiamente dicha, y otro el subjetivo, que es el que aquí estamos considerando. Uno y otro pueden o no superponerse en toda su extensión, y de ello resultan las modalidades ejecutivas del delito.

8 — La ilegitimidad

El art. 162, CPen., al definir la acción del hurto, lo mismo que la del robo en el art. 164, requiere que el apoderamiento tenga lugarilegítimamente. Parece evidente que no comete hurto quien se apodera de la cosa legítimamente, es decir, con derecho. Pero no se puede pensar que la ley haya querido referirse a la ausencia de causas de justificación, porque éstas juegan para todos los delitos. Así, quien se apodera de una cosa en estado de necesidad, obra legítimamente; quien en defensa legítima, por necesidad, quita el arma u otro objeto al agresor, también actúa legítimamente. No existe en este segundo caso el propósito de apoderarse de la cosa, que eliminaría el tipo del hurto, pero esto no entra aquí en cuestión, porque resultando justificado el hecho, la investigación del elemento subjetivo está descartada. Esta diferenciación es importante, porque mientras quien obra legítimamente no incurre en responsabilidad alguna, puesto que ella sólo nace de la ilicitud, quien lo hace culpablemente puede contraer responsabilidad civil (conf. Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 184).La presencia del adverbio ilegítimamente en la definición del hurto se traduce en determinadas exigencias subjetivas. Ya se dijo que el término apoderarse tiene un significado subjetivo, encierra un concepto complejo que, al decir de Soler, no puede ser construido con prescindencia de lo que el autor piensa en el momento de tomar la cosa (Derecho penal argentino, t. IV, § 111, XI, p. 180; Finzi, "El llamado dolo específico", en Boletín de la Facultad de Derecho, Córdoba, año VII, 1-2, p. 13). En efecto, es inconciliable la idea de apoderarse de la cosa con el conocimiento de que es propia, o si se quiere ser más preciso, con la idea de que se puede disponer de ella.Sin ignorar aquellas exigencias subjetivas, la doctrina nacional actual —que comparten el actualizador e Ignacio Fornari— considera a la ilegitimidad del apoderamiento como un elemento del tipo objetivo, que, obviamente, debe estar abarcado por el dolo (Donna,Derecho Penal, Parte Especial , cit., t. II-B, ed. 2008, p. 37; D'Alessio, Código Penal, Parte especial, cit., ed. 2006, p. 387; Elizabeth A. Marum, "Artículo 162", en Código Penal y normas complementarias , cit., ps. 42/43; Patricia Larocca, La Ley, 2005-D, 1278 — Supl. Penal 2005 —julio—, 1, la interpreta como un elemento de valoración global del hecho, porque el término ilegítimo alude a la falta de consentimiento del propietario). También fue definido como un elemento normativo de recorte que cumple la función de completar una definición que conceptualmente requiere el componente de falta de aquiescencia o acuerdo del sujeto pasivo, ya que el hurto no se define completamente como el apoderamiento de una cosa ajena, que los particulares realizan en forma habitual, sino que el tipo demanda, como elemento normativo, la precisión de que se actúa contra la voluntad

del sujeto pasivo (Zaffaroni, Alagia y Slokar,Derecho Penal, Parte general , Ediar, Buenos Aires, año 2000, p. 440).Así, pues, lo exigible es que el autor sepa que obra ilegítimamente. No lo hace quien obra con error que recae sobre su derecho a disponer de la cosa, aunque el error le sea imputable, porque el hurto es un delito doloso (supra, 7). Esa creencia puede provenir de la suposición errónea de que la cosa es propia o de que no es ajena; esto último ocurre cuando el autor piensa que se trata de cosas sin dueño (res nullius ) o abandonadas (res derelictae ). Puede resultar, también, de la creencia de que media el consentimiento válido del interesado (que, según Donna, Derecho Penal, Parte especial , cit., ed. 2008, t. II-B, p. 37, constituye un error de tipo). Núñez coloca a la par de estos errores la duda, porque, dice, quien se encuentra con su ánimo en suspenso sobre si tiene o no ese derecho, no sabe que obra ilegítimamente, y cita un fallo de la C. Crim. Cap. Fed., referido al hurto de automotor, en el que el autor pudo haberse creído autorizado para sacar el vehículo, actitud que el tribunal califica de ligereza, "lo que no es dolo" (La Ley, 108, fallo 49.402). En síntesis: del juego de las exigencias impuestas por el verboapoderarsey el adverbioilegítimamenteresulta que el autordebe saberque obra sin el derecho de poder disponer de la cosa, que es el móvil que inspira la acción. Se trata de una exigencia positiva, que no puede ser reemplazada por ninguna otra actitud psicológica frente al hecho, puesto que se requiere el propósito de apoderarse ilegítimamente de la cosa (conf. Kohlrau sch-Lange, Strafgesetzbuch, 43ª ed., 1961, § 242, III, 2; Manzini, Trattato, vol. IX, ps. 161 a 165; Rodríguez Muñoz, Derecho penal, t. II, p. 347).

9 — El llamado hurto de uso

La doctrina y la jurisprudencia nacionales se han dividido en cuanto a admitir o negar que el llamado hurto de uso esté comprendido en la figura descripta por el art. 162, CPen. argentino. A nuestro juicio, no han sido objeto de la tipificación necesaria las conductas constitutivas de este delito, conforme a la casuística más aceptada (véase Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 111, VI). También para llegar a considerar comprendidos algunos casos de este llamado hurto de uso dentro de la previsión del art. 162, se superpone e identifica el aspecto objetivo con el subjetivo, reemplazando el uno por el otro. Pero, aun así, al caracterizar el aspecto subjetivo del hurto como la intención del autor de crear la posibilidad de ejecutar cualquier acto propio del dueño (Soler, Frías Caballero, Blasco Fernández de Moreda), se está señalando la posibilidad de actos de disposición, que no son lo mismo que actos de uso. Si admitiéramos esta última interpretación y viéramos configurado el hurto con la intención de usar de la cosa, ampliaríamos de tal manera la figura de este delito que caerían dentro de ella numerosas hipótesis de actos de abuso de confianza indudablemente atípicos. Para quienes requieren el animus rem sibi habendi, la exclusión del hurto de uso de la figura del art. 162, CPen., resulta una consecuencia lógica. Pero aun con la doctrina y la jurisprudencia nacionales que han entendido que no se requiere el animus rem sibi habendi, es necesario reconocer que el término apoderarse tiene un sentido psíquico particular muy semejante al acordado tradicionalmente por la doctrina a ese ánimo, pero diferenciándose de él en que no lleva consigo el propósito de desposeer definitivamente al dueño de la cosa sustraída, sino la aprehensión de la cosa y su utilización en forma más o menos acorde con la que es propia de un dueño (Blasco Fernández de Moreda, "La incriminabilidad a título de hurto", nro. 15, La Ley, 86-597; Soler,Derecho penal argentino,t. IV, § 111, III y XI). Pero los actos propios del dueño aptos para configurar el hurto son losactos de disposición,que en ninguna de las formas del llamado hurto de uso, y menos aún en el uso abusivo, el autor tiene el propósito de realizar; por el contrario, para que el hecho pueda alcanzar esa calificación se requiere una exigencia negativa: que esa intención esté ausente de la mente del autor.Disponersignifica dar destino o enajenar los bienes por donación, venta, renuncia, etc., y estos actos puede realizarlos el autor sin tener la propiedad de la cosa (véase Schönke-Schröder,Kommentar, § 242, VIII, 2. a]; Kohlrausch-Lange, Strafgesetzbuch,§ 242, III, 2). En cambio, usar es hacer servir una cosa para algo; disfrutar uno alguna cosa, sea o no dueño de ella.

Obsérvese que en el ejemplo de Soler de los huelguistas que arrebatan a un esquirol las herramientas de trabajo y las destruyen, el hecho no puede ser calificado de hurto porque no se da allí el apoderamiento, a pesar de que la destrucción de la cosa constituye la manifestación última del ejercicio del derecho de dominio. Es decir que, no obstante realizarse un acto de disposición claro, que va mucho más allá de lo que objetivamente se requiere para que el hurto quede configurado, la ausencia de la intención específica de apoderarse de la cosa y la concurrencia de un ánimo diferente colocan el acto fuera de la figura del hurto. Con mayor razón, quien obra con el propósito inequívoco de devolver la cosa, está desposeído del ánimo que tradicionalmente caracteriza el apoderamiento. Ésta es exactamente la diferencia que existe entre quitar la cosa y apoderarse de ella.1. En el sentido del texto se expidió la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Venado Tuerto, "Costamagna, J. L.", 27/4/1999, La Ley Litoral 2000-1135.2. Eusebio Gómez defendió la tesis de que el hurto de uso cae fuera de la definición legal, si bien su punto de vista exige la posesión (Tratado, t. IV, nro. 930, p. 77 y "Acerca de un fallo sobre hurto de uso", Revista de derecho penal, año 1945, nro. II, ps. 37 y ss.). Pero también con otros criterios la doctrina se ha mantenido dividida. Para el derecho argentino, puede verse sobre el tema: Lorenzo Carnelli, "El hurto de uso es castigado como el hurto simple en la legislación argentina", La Ley, 24-305; Ricardo C. Núñez, "La reforma del art. 162, CPen.", La Ley, 50-1135; Enrique Ramos Mejía, "El hurto de uso", JA, 1945-II-403; Abel Hernán Pessagno, "El hurto de uso y la legislación argentina", La Ley, 36-822; Marcelo Finzi,Dolo específico,Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1943, p. 11; Blasco Fernández de Moreda, "La incriminalidad a título de hurto", La Ley, 86-572; Sebastián Soler,Derecho penal argentino,t. IV, § 111, IV; Carlos Creus,Derecho Penal, Parte especial,cit ., t. I, § 948).En la jurisprudencia, en general, ha prevalecido el criterio de considerar hurto al llamado hurto de uso, aun sin que medie animus rem sibi habendi (C. Crim. Cap. Fed., Fallos V-310; La Ley, 36-822, con disidencia de Ure; sala 5ª, causa "Solodujian, Carlos M. y otros", 5/8/1982, La Ley, 1983-A, 220; sala 2ª, "Fariña, Javier", 21/6/1988; sala 2ª, La Ley, 1991-E, 780, nro. 10; sala 5ª, "Senen, D. A.", 9/12/2004, webRubinzal ppypenal47.3.r7; sala 1ª, "Marchissio, O. A.", 21/12/1994, webRubinzal ppypenal47.3.r20; sala 4ª, "Gómez, D.", 20/5/2004, webRubinzal ppypenal47.3.r24; Corte Sup. Just. Santa Fe, La Ley, 54-164; C. Fed. Bahía Blanca, La Ley, 68-457; La Ley, 11/12/1958; C. Fed. Comodoro Rivadavia, La Ley, 65-71; C. Crim. 3ª La Plata, JA, 1952-II-258; Sup. Corte Bs. As., JA, 1964-IV-104; C. Fed. Cap., La Ley, 3/1/1968; C. Apel. Concepción del Uruguay, sala 1ª, "Cejas, Fabián D. y Valdés, Guillermo J.", 27/6/1994, cit. por Dayenoff; C. Crim. Corr. Río Tercero, "Lencina, B. B.", LLC 1996-250). La C. Nac. Casación Penal, sala IV, "Diamante, G. D.", 26/4/2001, La Ley, 2001-F, 167, afirmó que el aspecto conativo se completa con la voluntad del autor de quitar la cosa del ámbito de custodia del dueño para someterla a su propio poder, sea para usarla, gozarla o darle cualquier otro destino. Se pronunciaron en sentido contrario, entre otros: C. Crim. Cap. Fed., Fallos I-206, 523 y 529, y IV-244; La Ley, 11-191, 67-51 y 70-182; JA, 12-214 y 53-239; "Gordillo, M. N.", 3/9/1941, inédito; causa 1584, sala 3ª, 14/5/1946; Jurisprudencia de Entre Ríos 1947-499; La Ley, 48-880; C. Fed. Cap., "Heger, P.", 20/9/1963; JA, 1964-I-196; La Ley, 12/1/1967; Corte Sup. Just. Tucumán, La Ley, 40-254; C. Fed. Bahía Blanca, JA, 50-432; C. Crim. Mendoza, Repertorio La Ley, VIII-564; C. Fed. Resistencia, causa "Kees", 28/2/1963; Trib. Cas. Penal Bs. As., sala I, "B., F.", 29/3/2007.En torno al plenario "Schneider" (C. Crim. Cap. Fed., La Ley, 86-572), se justifican algunas breves reflexiones. La doctrina que se sienta no es absoluta; no indica cuándo o en qué casos se configura el hurto de uso; se limita a admitir que el hecho de sustraer una cosa del poder de su dueño sin ánimo de apropiarse de ella,puedeimportar el delito de hurto, para configurar el cual no se exige por la ley argentina elanimus rem sibi habendi.Nos parece que el principio expuesto vuelve sobre el momento consumativo del hurto, sin que de ello resulte de modo directo la sanción del hurto de uso. Ya se dejó dicho en el texto que entre la intención de disponer de la cosa que caracteriza el hurto y el uso de la cosa, media significativa diferencia, au nque la primera no se identifique con el animus rem sibi habendi.En un dictamen, el fiscal de la C. Crim. Cap. Fed., Mariano Cúneo Libarona, luego de señalar que el plenario "Scheneider" no estableció una doctrina obligatoria, se manifestaba en contra del hurto

de uso en estos términos: "Es el hurto de uso un delito contra el patrimonio, y no se ve de qué manera el uso temporario de cosa ajena pueda importar necesariamente un empobrecimiento para la víctima y un enriquecimiento para el victimario, si la primera recibe la cosa tal como la tenía (el daño sufrido por una acción culposa o accidental sólo puede engendrar acciones de derecho civil). Un cabal apoderamiento sin un correlativo desapoderamiento, una efectiva adquisición por un lado, sin un decisivo menoscabo por otro, no importa, tratándose de sustracciones, hecho de entidad criminosa en tanto que el agente no varíe el título de la cosa y se limite, simplemente, a desconocer la exclusividad del do minio"."Por lo demás, el verbo usado por la ley es bien elocuente. Apoderarse, ha dicho Enrique Ramos Mejía, significa la aprehensión de una cosa con ánimo de tenerla para sí, es decir, de convertirla en objeto de ejercicio de un derecho de propiedad (JA, 1945-II-403; Mariano Octavio Iturbe, La Ley, 87-882; Blasco Fernández de Moreda, La Ley, 86-572; Ure, voto en disidencia, JA, 1945-II-410; Fontán Balestra, Manual, Parte especial, p. 436, disintiendo con el plenario ‘Schneider'" (causa "Dunki, Miguel Angel", Juzgado de sentencia "S", Secretaría a cargo del Dr. Pinamonti, dictamen del 2/5/1968).El actualizador comparte esta forma de ver la cuestión. El llamado hurto de uso no configura hurto en los términos del art. 162.En lo que se refiere exclusivamente a automotores, el art. 37, dec.-ley 6582/1958, ratificado por la ley 14.467, actualmente derogado (ley 24.721), incorporó a la legislación penal el hurto de uso, castigando al que usare ilegítimamente un automotor ajeno. La necesidad de crear esta figura revela que la conducta tipificada no era alcanzada por otra disposición del Código (conf. Buompadre).La C. Crim. Cap. Fed. había considerado comprendido el hurto de uso en el art. 162, precisamente en un caso de uso de automotor (La Ley, 86-572). El argumento más serio sostenido en el caso fue el consumo de la nafta como algo patrimonialmente valioso, con lo que la decisión no llegó a castigar el uso en sí mismo, sino en cuanto significó hurto de nafta. Al año siguiente de este pronunciamiento se creyó necesario crear la figura del hurto de uso de automotor a través del art. 37 del referido dec.-ley 6582/1958. Y lo cierto es que la ley penal es un todo que debe ser interpretado, entendiendo que cuando usa vocablos distintos quiere decir cosas distintas. Si la ley hubiera considerado que el hurto de uso estaba comprendido en el art. 162, CPen., la misma ley no habría hecho el distingo, con las expresiones uso indebido y apoderarse entre el hurto de uso y el hurto simple de automotores, como infracciones sometidas a penalidad distinta, menos aún manteniendo para el hurto de cosas la fórmula del art. 162, CPen., al que hacía remisión el art. 38 del citado decreto-ley.En lo que atañe específicamente a automotores, durante la vigencia de las leyes 17.567 y 21.338, que derogaron la disposición del art. 37, dec.-ley 6582/1958, al igual que lo hizo la ley 24.721, se estableció que el uso ilegítimo de automotor no constituía delito (C. Crim. Cap. Fed., sala 3ª, ED, 24/7/1968; La Ley, 13/7/1968; sala 1ª, ED, 2/7/1968) y también lo contrario (C. Crim. Cap. Fed., sala 3ª, causa 8110, 29/7/1976; sala 5ª, "Pereyra, Juan Antonio", 30/9/1985 y "D'Angelo, P. H.", 24/2/1987). A su vez, bajo el imperio del decreto-ley citado, se sostuvo que el hecho de sacar un automóvil de un garaje por varias horas, restituyéndolo luego, constituía el delito de hurto de automotor (art. 38, dec.-ley 6582/1958) en función del art. 162, CPen., que se diferencia del uso ilegítimo de automotor (art. 37) porque esta figura legal requería la guarda, custodia, depósito o cualquier otra relación lícita que suponga la anterior tenencia de la cosa (C. Crim. Cap. Fed., sala 2ª, Boletín de Jurisprudencia, 1987, nro. 1, p. 200; un criterio similar siguió la sala 3ª del mismo tribunal, "López, Claudio O.", DJ, 30/10/1991, Boletín cit., p. 377).

10 — La penalidad

El hurto simple está penado con prisión de un mes a dos años. Esta pena se agrava en un tercio del mínimo y del máximo en el caso de que el delito se cometa con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o después de él. Ello así siempre que no resultare un delito más severamente penado (ley 24.192).

Los Hurtos Agravados

1 — Contenido

Al ocuparnos del hurto simple, dejamos dicho que los medios comisivos de este delito pueden ser alcanzados por exclusión de los que caracterizan al robo: fuerza en las cosas e intimidación o violencia en las personas. Sin embargo, el Código cualifica el hecho, sin que deje de ser hurto, por la concurrencia de diversas circunstancias.

El sistema de agrupar los hurtos agravados proviene del Proyecto de 1891, pero el contenido de la norma ha experimentado importantes modificaciones a través de los proyectos de 1906 y de 1917. El art. 198 del Proyecto de 1891 agravaba: 1° el hurto de cosas custodiadas en oficinas, archivos o establecimientos públicos; 2° el hurto de objetos o dinero de viajeros; 3° el hurto campestre; 4° el cometido con abuso de confianza o con auxilio de un doméstico o dependiente de la casa; 5° el hurto calamitoso; 6° el cometido haciendo uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante; 7° el hurto perpetrado con escalamiento.

De estas modalidades agravadas, el hurto de cosas custodiadas en oficinas, archivos o establecimientos públicos y el de objetos o dinero de viajeros fueron suprimidos por el Proyecto de 1906 (art. 178), y el cometido con abuso de confianza desaparece en elProyecto de 1917.

Con posterioridad a la sanción del Código de 1921, el art. 163 sufrió modificaciones por obra de las leyes 17.567, 20.509, 21.338, 23.077, 23.468, 23.588, 24.721, 25.816 y 25.890.

Esta última, si bien mantuvo agrupados, en parte, los hurtos agravados, cometió el error de extraer una de esas agravantes para incorporar al Título VI del Código el nuevo capítulo II bis, denominado "Abigeato". De tal manera, en el Título de los "Delitos contra la propiedad", se insertó un capítulo que no tiene en cuenta el delito cometido sino el objeto material sobre el que éste recae. Se altera, sin ventaja alguna, el centenario sistema del Código Penal argentino y se mezclan, en un mismo capítulo, el hurto y el robo, que son delitos distintos, por la sola circunstancia de que recaen sobre un mismo objeto material:el ganado.

Las formas agravadas contenidas actualmente en el art. 163, CPen., son: 1°) el hurto campestre; 2°) el hurto calamitoso; 3°) el hurto con ganzúa o llave falsa; 4°) el hurto con escalamiento; 5°) el hurto de cosas muebles durante el transporte; 6°) el hurto de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público. Ellas están penadas con prisión de uno a seis años. A continuación las analizamos, con la aclaración previa de que —salvo las particularidades propias de cada una de las figuras que vamos a tratar—, con respecto al momento consumativo, la admisión de la tentativa y de la participación, así como también sobre sus exigencias subjetivas específicas, su carácter doloso, la influencia del error, y otras características propias del delito, remitimos a lo expresado al tratar sobre la figura básica (§ 115).

2 — El inc. 1°: Hurto campestre y de elementos de los cercos

La disposición, que proviene de la ley 25.890, está concebida en estos términos: Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1°Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos.

Antes de que se extrajera el abigeato de su texto, como ocurre en la actualidad, la redacción de esta norma era considerablemente distinta en los proyectos de 1891 y de 1906: "Cuando el hurto fuere de animales en rebaño o de productos separados del suelo y dejados por necesidad en el campo". La Ley de Reformas 4189, de 1903, introduce la agravante en la legislación, utilizando la fraseganado mayor o menor, que pasa al Código de 1921 por obra de la Comisión del Senado, en lugar de los términos animales en rebaño, que aparecían en el Proyecto de 1891 (art. 198, inc. 3°) y que se mantuvieron en el Proyecto de 1906 (art. 178, inc. 1°) y el de 1917 (Moreno, El Código Penal, t. V, p. 113).

El Proyecto de 1891 dice que determina esta agravante "la conveniencia de proteger contra el hurto los productos o semovientes que por necesidad quedan en el campo, no siendo posible que el propietario tome respecto de ellos las precauciones que toma con objetos que pueden ser guardados en un recinto cerrado" (Proyecto de 1891, 2ª ed., p. 182). La fundamentación dada por los autores del citado proyecto no es otra que la que señala Carrara, y que responde a la situación en la que la cosa se encuentra, que resulta corrientemente impuesta por su naturaleza: "de lo cual deriva la necesidad de que la defensa pública se muestre más enérgica precisamente allí donde la defensa privada es menos potente" (Programa, § 2076).

En los proyectos de 1891, 1906 y 1917 se hablaba de los animales o productos separados del suelo y dejados por necesidad en el campo. La Segunda Comisión del Senado suprimió las palabras por necesidad, con lo que, a los fines de la configuración de la agravante, bastaba con el hecho de que el animal, los productos, máquinas o instrumentos hubieran sido dejados en el campo (conf.: Gómez, Tratado, t. IV, p. 103; Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 112, IV, p. 203; Elizabeth A. Marum, "Artículo 163", en Código Penal y normas complementarias , Análisis doctrinal y jurisprudencial . Dirección: David Baigún — Eugenio Raúl Zaffaroni, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 6, p. 102, que considera irrelevante a los motivos por los que fueron dejados en el campo; en contra, exigiendo la necesidad, González Roura, Derecho penal, t. III, nro. 157, p. 216; no compartimos la observación efectuada por Aguirre Obarrio, en su actualización de Molinario, Los delitos, t. II, p. 239, cuando interpreta que si la desprotección de la cosa le resulta atribuible a la propia víctima no debe aplicarse la agravante).

A la luz de lo expuesto, nos referimos al contenido del transcripto inc. 1° del art. 163.

A. El hurto campestre

En la versión anterior de esta disposición se utilizaba esta denominación para el hurto que recaía sobre productos separados del suelo y máquinas o instrumentos de trabajo dejados en el campo. Se han agregado, ahora, otros elementos que no estaban especialmente contemplados en la regla y que merecen igual tutela por encontrarse en la misma situación de desprotección que fundamenta la agravante, ya que se hallan en el campo sin cuidado ni vigilancia directa del hombre. Por ello, Creus y Buompadre excluyen la aplicación de esta figura calificada cuando los elementos descriptos en la figura penal se encuentran en galpones, graneros, corrales, tambos u otras dependencias, que no consideran "campo" aunque se encuentren en zonas rurales (Derecho Penal, Parte especial , Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 434).

La Cámara Criminal de Concordia, sala penal, exige que los objetos se encuentren sin custodia o vigilancia efectiva ("B. V. H. Y. O. s/ hurto de ganado menor en flagrancia", 3/8/1994, webRubinzalppypenal47.7.1.r2 y "H. s/ hurto de ganado mayor", 15/6/1995, webRubinzalppypenal47.7.1.r3).

Cabe poner de relieve aquí que, no obstante que el art. 1° de la ley 25.890 incorporó al art. 77 del Código un párrafo que señala que el término ‘establecimiento rural' comprende todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante , dado que esa expresión no ha sido incorporada al tipo penal que analizamos, no puede reemplazarse la palabra "campo" por el concepto de "establecimiento rural", siendo que el art. 77 importa una

interpretación auténtica de las palabras de la ley cuando ellas integran, expresamente, parte de un tipo penal, como ocurre, por ejemplo, con el art. 167 ter, que se refiere, entre otros supuestos, a que el ganado "se encontrare en establecimientos rurales". De ahí que no podemos compartir la afirmación de un autor en cuanto a que el art. 1° de la reforma "incorpora a los significados empleados en el Código la alocución establecimiento rural, como forma de circunscribir el ámbito de comisión de este tipo de delitos..." (Carlos A. Alvarez, "Delitos rurales. Las incorporaciones que realiza la ley 25.890", Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, N° 35, mayo 2004, p. 19; en cuanto al concepto "campo" y las dudas interpretativas que éste acarrea, véanse los interesantes casos citados por D'Alessio y colaboradores, Código Penal, Parte especial,ed. 2006, p. 393).

La ley comprende tres tipos de objetos materiales del delito:

1. Los productos separados del suelo. La palabra producto debe ser entendida en el sentido de los que la tierra da o produce, no estando comprendidos, por tanto, los minerales (conf.: Díaz, El Código Penal, nro. 773-I; Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 193; en contra Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 112, IV, p. 203; Creus y Buompadre, Derecho Penal, Parte especial , ed. 2007, § 980). Advierte Oderigo que el concepto no corresponde al de producto usado por el Código Civil, sino al de frutos naturales (Código Penal, cit., nota 747). Tales frutos, según la nota al art. 2329 de ese cuerpo legal, "son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración ni disminución de su sustancia; producto de la cosa son los objetos que se separan o se sacan de ella y que, una vez separados, la cosa no los vuelve a producir, razón por la cual no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia, como las piedras extraídas de una cantera o el mineral sacado de las minas".

La cualificante sólo juega cuando los productos están separados del suelo y dejados en el campo; así debe encontrarlas el ladrón; en consecuencia, es hurto simple el de productos que han sido separados por el autor o sus cómplices para su apoderamiento. Tratándose de frutos naturales, lo común será que la fuerza empleada para lograr su desprendimiento no sea apta para configurar el robo. De los términos "separados" y "dejados", Creus infiere que la separación debe ser consecuencia de una acción humana, mientras que Núñez acepta que haya sido obra de la naturaleza.

2. Las máquinas o instrumentos de trabajo. El hurto también se cualifica cuando recae sobre útiles o instrumentos de trabajo dejados en el campo. Se trata de maquinarias o instrumentos, cualquiera sea su naturaleza, utilizados en las tareas de campo, tales como tractores, arados, trilladoras y otras herramientas menores. No son objeto de la mayor tutela legal las máquinas o instrumentos que por su naturaleza o utilización no están específicamente destinados a esas tareas. Así, por ejemplo, los elementos dejados en el campo después de una exposición llevada a cabo con fines de propaganda (Núñez) o una camioneta utilizada para el traslado de un trabajador (Donna).

3. Los productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares. Estos elementos fueron agregados por la ley 25.890, la que exige, como en los casos anteriores, que hayan sido dejados en el campo. Son productos agroquímicos "los insecticidas, acaricidas, nematodicidas, fungicidas, bactericidas, antibióticos, mamalicidas, avicidas, feromonas, molusquicidas, defoliantes y/o desecantes, fitorreguladores, herbicidas, coadyuvantes, repelentes, atractivos, fertilizantes, inoculantes y todos aquellos otros productos de acción química y/o biológica no contemplados explícitamente en esta clasificación, pero que sean utilizados para protección y desarrollo de la producción vegetal" (art. 2°, ley 10.699/1988 sobre agroquímicos de la Provincia de Buenos Aires, cit. por D'Alessio, Código Penal, ed. 2009, t. II, p. 579); en tanto que son fertilizantes los compuestos químicos que se emplean para mejorar el rendimiento de la tierra. Sin embargo, la denominación es meramente enunciativa, puesto que están comprendidos en la protección legal otros insumos similaresque puedan emplearse en el agro, lo que resulta razonable dado que el progreso que se logra a través de la investigación, da lugar a la aparición de nuevos elementos

destinados a mejorar la producción, tanto en sí misma, cuanto mediante el combate de las plagas, insectos u otros elementos que la obstruyen.

B. El hurto de alambres u otros elementos de los cercos

El texto que la ley 25.890 dio a la última parte del inc. 1° del art. 163 suprimió la exigencia anterior que requería que la sustracción de alambres u otros elementos de los cercos "causaran su destrucción parcial o total". De esta manera desapareció la controversia doctrinaria sobre las circunstancias en que debía aplicarse esta regla y en qué otras la agravante del robo contenida en el art. 167, inc. 4° —que remitía antes, y lo hace también ahora, a las calificantes del hurto previstas en el art. 163—, ello así porque resultaba difícil pensar en la destrucción parcial o total de un cerco efectuada sin fuerza en las cosas.

Díaz y Molinario consideraban que la disposición contemplaba el supuesto de la destrucción total o parcial del cerco sin el empleo de fuerza, pues de haberse usado ésta se estaría en el caso del robo agravado, previsto en el inc. 4° del art. 167. Eusebio Gómez entendía que se trataba simplemente de un error deslizado al legislador, por el que previó como hurto un caso de robo (Tratado, t. IV, nro. 934, d], p. 105). Soler interpretaba que en la previsión del inc. 1° del art. 163, cuya escala penal era superior a la determinada para la figura básica del robo, estaba comprendida, además, la destrucción del cerco; es decir, el daño en las cosas. De manera que dentro de esta figura estaban absorbidas ciertas formas de fuerza sobre las cosas, y ella era aplicable, con preferencia al robo, porque su escala penal era más grave. Esa aplicación resultaba desplazada, a su vez, por la del inc. 4° del art. 167 mediando circunstancias muy especiales (Derecho penal argentino, t. IV, § 112, p. 205). Por su parte, Núñez juzgaba que el modo de realizar la destrucción resultaba indiferente, y que tanto caía en el inc. 1° del art. 163 la destrucción no violenta, realizada, por ejemplo, desatando el alambre, como la efectuada cortándolo o rompiendo postes u otros elementos (Delitos contra la propiedad, nro. 43, p. 144). Donna consideraba que resultaba difícil salirse de la agravante prevista en el art. 167, inc. 4º, porque cualquier fuerza que se realizara llevaba al delito de robo, no obstante lo cual, proponía una distinción: cuando el hurto era de los alambres o elementos del cerco resultaba de aplicación el art. 163 CPen., pero cuando se trataba de otro tipo de objetos se aplicaba el art. 167, inc. 4º (Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 65).

Objeto del hurto deben ser los alambres u otros elementos de los cercos campestres;que estén constituyendo el cerco,porque lo protegido en esta figura es el cerco, en cuanto tiene la función de separar los animales o impedir la entrada de éstos en los sembrados (Moreno,El Código Penal,t. V, p. 115; Soler,Derecho penal argentino,t. IV, § 112, V, 205).1La sustracción de alambre, postes u otros elementos no colocados en el cerco, aunque se encuentren en el campo, constituye hurto simple (Molinario,Derecho penal,p. 467). Tampoco se cualifica el hurto cuando los alambres, no obstante estar tendidos, no llegan a constituir un cerco, porque no cumplen la función de impedir el paso de los animales (Núñez,Delitos contra la propiedad,p. 113; D'Alessio,Código Penal, Parte especial,ed. 2006, p. 394). Creus y Buompadre sostienen que la agravante comprende toda especie de cercos, como ser alambrados, pircas, cercos de ramas, etc. (Derecho Penal, Parte especial,cit., ed. 2007, t. 1, p. 438; en igual sentido, Marum,Código Penal y normas complementarias, cit., t. 6, p. 105; D'Alessio,Código Penal, Parte especial, ed. 2006, p. 395; en contra, al incluir sólo los cercos construidos con alambre y otros elementos como postes, varillas, torniquetes y puertas, Núñez,Derecho penal argentino,t. V, p. 195).

C. Aspecto subjetivo

E s una figura penal dolosa, que requiere el conocimiento de que los objetos mencionados se encuentran en la situación típica, y que el agente voluntariamente se apodere de ellos. La figura no contiene elementos subjetivos distintos al dolo, como ser el ánimo de aprovechamiento. Admite el dolo eventual.

3 — El inc. 2°: El hurto calamitoso

Describe este inciso la modalidad conocida en doctrina como hurto calamitoso. La disposición pena con uno a seis años cuando el hurto se cometiere en ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado.

Es el texto del Código de 1921, restablecido por la ley 23.077 que derogó la reforma efectuada por la ley 21.338 y fue mantenido por la ley 25.890.

La agravante se fundamenta tradicionalmente en un aspecto objetivo y otro subjetivo: en circunstancias de calamidad, las personas ven dificultada la defensa de sus cosas, por lo que "al ser anonadada en tan difíciles circunstancias las potencias de la defensa privada, la autoridad social debe aumentar la protección estableciendo una represión más enérgica". Por otra parte, para Carrara, "demuestra un instinto bárbaro y propenso a cualquier maldad quien se vale de miserables ocasiones para robar a las víctimas de la calamidad" (Programa, § 2215). Hay en esta exigencia subjetiva cierta similitud con la alevosía, para la que no basta matar a alguien que está indefenso, sino que es necesario que el sujeto haya obrado valiéndose de esa circunstancia o aprovechándola. Estas razones, que nos decidieron a no considerar siempre como alevosa la muerte de un recién nacido, son las mismas que nos hacen negar que se adecue siempre al inc. 2° del art. 163 el hurto cometido en ocasión de desastre público o infortunio particular. Parece elemental que las circunstancias objetivas que agravan el delito han de ser conocidas por el autor, quien, además, a los efectos de su comisión, las debe haber tenido especialmente en mira.

Lo expuesto nos lleva a no establecer distinciones entre la primera y segunda parte del artículo, pese a su equívoca redacción, que había llevado a algunos autores a sostener que cuando se trataba del hurto cometido con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín, no era necesario que el sujeto aprovechara tales contingencias. En tanto que cuando se cometía en el supuesto de cualquier otro desastre o conmoción pública o durante un infortunio particular del damnificado, era preciso que el sujeto activo se aprovechara de las facilidades que esas situaciones creaban.

La ley 21.338 había resuelto la cuestión simplificando la regla en estos términos: "Cuando el hurto fuere cometido aprovechando las facilidades provenientes de un estrago, o de una conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado", de manera que no cabía duda de que el aprovechamiento de las facilidades se refería a todos los supuestos. Sin embargo, con la ley vigente, tiene razón Creus en cuanto a que "la referencia de la fórmula al aprovechamiento de las facilidades de cualquier otro desastre, permite, sin ningún agobio, extender la exigencia del aprovechamiento a cada uno de los desastres mencionados taxativamente antes de aquélla" (Derecho Penal, Parte especial , ed. 1992, cit., §1013).

a. Los conceptos de incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril o cualquier otro desastre no ofrecen mayores dificultades al intérprete. Se trata de hechos que producen sus efectos sobre la seguridad común y sobre una cantidad indeterminada de personas. Por tal razón es preciso que tengan lugar en zonas pobladas o próximas a ellas, de modo que pueda pensarse en un peligro o una amenaza de peligro general, ya que de otra manera no se debilitaría la defensa privada que, juntamente con la mayor criminalidad del autor, sirven de sustento a la penalidad más elevada (véase Moreno, El Código Penal, t. V, p. 117; Molinario, Derecho penal, p. 468; en contra, Creus, Derecho Penal, Parte especial, cit., t. 1, § 977, para quien no tiene razón de ser la exigencia de que el hecho tenga lugar en zonas pobladas o próximas a ellas, opinión que comparte el actualizador, sobre todo que alguno de esos sucesos, como el naufragio, se producen, casi siempre, bien lejos de lugares poblados).

Por lo demás, el hurto debe cometerse mientras las personas se encuentran bajo la aflicción o el temor de los daños que esos hechos puedan causar, porque sólo así el autor puede haber obrado con el elemento subjetivo que requiere la figura, que consiste en la conciencia de que el hecho se facilita por las circunstancias concurrentes (véase Peco, "Imperfecciones técnicas del inc. 2° del

art. 163, CPen", La Ley, 54-905; Donna, Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 115, quien requiere la existencia de una relación entre el debilitamiento de las defensas y su aprovechamiento por parte del autor del hurto y descarta la agravante si el infortunio provocó que el damnificado adopte mayores cuidados).

b. Otra situación que, aprovechada por el autor para cometer el hurto, lo agrava, es la conmoción pública. Ésta no supone, como los casos precedentes, una amenaza nacida de un desastre en el que prevalecen las fuerzas de la naturaleza o circunstancias fortuitas, sino de una perturbación pública, que generalmente se produce con motivo de conflictos internos o externos que repercuten en un pueblo, sociedad o núcleo determinado y que se manifiesta en situaciones de confusión o alboroto general (Moreno, Molinario, Núñez). Dentro de este concepto cabe colocar el caso de asonada o motín, que conforme lo sostiene Soler, son expresiones anticuadas que no resultaban, en rigor, necesarias, pues el verdadero fundamento de la agravación no es el origen político de los hechos, sino la conmoción que producen (Derecho penal argentino, t. IV, § 112, VI).

c. Por último, contempla el inciso que estudiamos, como circunstancia que califica el hurto, un infortunio particular del damnificado. No se trata aquí de situaciones generales, como las consideradas en los puntos anteriores, sino de una desgracia personal de uno o varios individuos determinados. Por eso, a diferencia de aquellas situaciones en las que el hurto tiene lugar sobre bienes de personas materialmente afectadas por el desastre, lo esencial, en este caso, es que la víctima esté sufriendo una desgracia o infortunio personal o que lo sufra en el momento mismo del hurto.

No tiene significado para la ley el origen del infortunio. Puede tratarse de una enfermedad, de un simple ataque esporádico o de estados de inconsciencia morbosos, aun provocados voluntariamente, como la ingesta de drogas o la ebriedad. Tampoco importa que el infortunio se deba a la culpa de la víctima (lesiones sufridas en un accidente automovilístico causado por propia imprudencia) o a la de terceros; lo que importa es que el autor haya aprovechado las facilidades provenientes del infortunio del damnificado, como lo dice la propia ley. Por eso, el hurto no se cualifica cuando se comete estando la víctima dormida, porque el sueño no es un infortunio.

Ésta es la opinión que prevalece en la doctrina (Gómez, Tratado, t. IV, nro. 935, c], p. 109; Núñez, Delitos contra la propiedad, nro. 48, p. 150; Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 112, VI, p. 207; Donna, Derecho Penal, Parte especial , ed. 2008, t. II-B, p. 115). Sigue el mismo criterio la C. Crim. Cap. Fed., sala B de feria, "Machado, R. A.", 19/1/1999, La Ley, 1999-F-278.

Otro tipo de infortunios, que no se traducen en manifestaciones puramente físicas, son también comprendidos por la agravante (en tal sentido y siguiendo a Creus, D'Alessio,Código Penal, Parte especial, ed. 2006, p. 395, admite el padecimiento moral derivado del temor o la ansiedad, entre otros). Fontán Balestra ejemplificaba estas situaciones citando un caso jurisprudencial en el que el hurto se produjo mientras la víctima se encontraba velando en su casa el cadáver del padre, hecho a consecuencia del cual ejerció menor vigilancia sobre los bienes.2La C. Crim. Cap. Fed. consideró que la expresión que analizamos sólo comprende la situación personal de la víctima y no el mero estado en que puedan encontrarse las cosas de su propiedad (fallo plenario "Vera, Luis Manuel", 23/9/1991). El mismo tribunal negó la aplicación de esta agravante a la enfermera que sustrae efectos personales del enfermo fallecido en el hospital donde se atendía, porque el damnificado no es el muerto y porque los efectos de quienes pasaron a ser titulares tras el deceso están bajo el control y la responsabilidad del nosocomio ("Escobar, H.", 24/8/1976, La Ley, fallo 34.2700-S); en el mismo orden de ideas se sostuvo que la muerte no configuraba una situación de infortunio porque, al producirse, el difunto ha dejado de ser persona (Cám. Apel. Crim. 9ª Nom. Córdoba, "Ramírez, M.", 9/10/1998, LLC 2000-224). Tampoco se aplicó la agravante al hurto de una radio de un automóvil colisionado tiempo antes, porque el sujeto activo ignoraba el infortunio que padecía la víctima, faltando conexión entre éste y la sustracción (C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, causa 19.828, "Larragione, M. A.", 14/6/1977). El mismo tribunal

capitalino negó la concurrencia de la agravante en un caso en el que el apoderamiento se consumó aprovechando que el negocio del que se efectuó la sustracción tenía un vidrio roto previamente por el cual introdujo el autor su brazo (sala 5ª, "Martínez, R. A.", 29/8/1986; en similar sentido, C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Tejedor, Daniel", 23/12/1986; sala 5ª, "Vera, L. M.", 1°/8/1990; Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, "Cuello, E. F.", 10/5/2001, webRubinzalppypenal47.7.2.r7; sostuvo lo contrario la sala 3ª de la C. Crim. Cap. Fed. con relación a un hecho en el que la rotura de la vidriera había sido provocada por un robo inmediatamente anterior ["Ferraro, C.", 31/7/1989]). En un caso en el que los autores primero lesionaron sin ánimo de apoderamiento y luego, aprovechando la situación de desgracia en que quedó el sujeto pasivo, se produjo la sustracción de sus bienes, se consideró que no constituía robo sino que concurría esta agravante (C. 6ª Crim. Mendoza, "Fiscal v. S. A., J. M. y otros", 10/6/1992, Jurisprudencia de Mendoza, t. 43, p. 225, cit. por Estrella-Godoy Lemos).

También constituyen infortunio los estados permanentes, que no pudiéndose denominar con exactitud enfermedades, crean en el individuo una disminución de su capacidad, como la ceguera o la parálisis. En estos casos suele vincularse la agravante con la imprevisibilidad del infortunio. Tal exigencia no es una condición de la cualificante, porque la ley no la exige y porque la disminución de la defensa de las cosas y la mayor criminalidad del autor aparecen de igual modo que en las situaciones que consideramos con anterioridad. Sin embargo, es necesario, a los efectos del perfeccionamiento de la faz subjetiva del delito, que el autor se aproveche de la situación.Comparten la opinión sustentada en el texto, Malagarriga (Código Penal, t. II, p. 338); Soler (Derecho penal argentino, t. IV, § 112, VI, p. 207); Núñez (Derecho penal argentino, t. V, p. 201); Creus, Derecho penal, Parte especial, cit., t. I, § 979); la C. Crim. Cap. Fed., Fallos VI-412 y La Ley, 86-481, en un caso en que la víctima tenía parálisis) y el Superior Tribunal de Justicia de Misiones (La Ley, 106-797).En el sentido opuesto, Moreno entiende que debe estarse ante una situación imprevista para la víctima, de ahí que considera que el hurto que sufre un sujeto defectuoso, a quien le falta un sentido o un órgano, no encuadra en la agravante, pues "de lo contrario se habrían creado por imperio de la ley situaciones de desigualdad y se tendrían criterios distintos con referencia a las diversas personas" (El Código Penal, t. V, nro. 107, p. 117). Nos parece que la desigualdad y la diferencia existen en esas personas cuando son víctimas del hurto, pues por la situación física en que se encuentran custodian los bienes en menor medida que el común de la gente. Oderigo requiere que el mal sobrevenga, en forma prevista o imprevista, por lo que excluye las enfermedades permanentes por considerar que, al conocérselas de antemano, puede prevenirse la inseguridad para los bienes que ellas acarrean (Código Penal, nro. 762). En ese mismo sentido se pronuncia Díaz (El Código Penal, p. 313).

d. En el aspecto subjetivo , resulta claro que la figura requiere un elemento de esa naturaleza distinto del dolo, que exige que el autor del hurto no sólo conozca la situación típica sino que también se aproveche del debilitamiento de las defensas de la víctima. Más allá de la equívoca redacción del artículo, como antes se dijo, resulta ampliamente mayoritario el criterio que demanda el ánimo de aprovechamiento para todos los supuestos reprimidos en la figura penal, incluyendo el hurto cometido en ocasión de incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín (Núñez, Derecho penal argentino, t. IV, ps. 198/201; Donna, Derecho Penal, Parte Especial , t. II-B, ed. 2008, p. 117; D'Alessio, Código Penal, Parte especial, ed. 2006, p. 396; Creus,Derecho Penal, Parte especial , cit., t. 1, ps. 980/981; en contra, Gómez, Tratado, t. IV, nro. 935, a], p. 106, que sólo lo requiere en casos de desastre, conmoción pública o infortunio particular del damnificado). En consecuencia, corresponde descartar la agravante cuando el autor ignora la circunstancia que ocasionó el infortunio o cuando no se aprovecha de las facilidades que provienen de ella. Por lo expuesto, esta figura no admite el dolo eventual.

4 - El inc. 3°: El hurto con ganzúa, llave falsa, sustraída o hallada

La previsión, con la redacción que le dio la ley 24.721 de 1996 reprime el hurto con uno a seis años cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de la llave verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o retenida.

1. Aunque no a la letra, esta circunstancia estaba prevista por el Proyecto de Tejedor y por el Código de 1886 como caracterizando una forma de robo. El Proyecto de 1891, que innovó en este punto, lo consideró una forma agravada del hurto (art. 198, inc. 6°). La razón de la agravante resulta del hecho de que el ladrón debe vencer con astucia la mayor protección que el tenedor ha dado a la cosa al ponerla bajo llave. Es necesario que el obstáculo sea vencido sin violencia, es decir, que debe haberse hecho funcionar la cerradura; si ésta se rompe o se abre haciendo palanca por la rendija de la puerta, por ejemplo, se ha usado fuerza y el hecho constituye robo. En la Exposición de motivos de 1891 se fundamenta así la disposición: "en el uso de la llave falsa, de la llave verdadera sustraída o hallada, de la ganzúa o de cualquier otro instrumento apto para abrir una puerta sin fractura de la cerradura, no hay propiamente fuerza en las cosas, y sería necesario para considerar aquel hecho como un caso de robo, extender, por una ficción, el concepto de fuerza al caso de la llave falsa y aun de la llave verdadera o crear excepciones que no estarían justificadas por ninguna razón ni por ninguna conveniencia" (2ª ed., p. 183).

2. La disposición derogada, coincidente con la del Código originario, se refería al uso de los instrumentospara penetrar al lugar donde se halla la cosa objeto de la sustracción.Esa exigencia no tomaba en cuenta que el fundamento de la agravante está dado por el hecho de que no sólo las cerraduras exteriores, sino la totalidad de ellas, constituyen una manifestación de la diligencia mostrada para la protección de la cosa. De ahí que ahora, que no existen limitaciones por circunstancias relativas al lugar, encuadra en la agravante la conducta de quien utiliza la ganzúa o llave para abrir puertas exteriores, interiores, cofres, cajas de hierro, vitrinas, un automóvil e, inclusive, quien emplea esos elementos para remover la cosa del lugar en que se encontraba, como una motocicleta, un automóvil, etcétera. Otra consecuencia importante de la reforma es que el tipo penal incluye la conducta de quien utiliza la llave para salir del lugar con la cosa, a fin de consumar el apoderamiento (Creus y Buompadre,Derecho Penal, Parte especial, ed. 2007, p. 444).

Con anterioridad a la supresión efectuada por la ley 24.721, la jurisprudencia no se había pronunciado de manera uniforme. Así, la C. Crim. Cap. Fed. consideró que configuraba la agravante la sustracción de cosas que se hallaban dentro de un automóvil utilizando los medios a los que ella se refería (sala 5ª, "Lapeyu, J.", 30/9/1985; sala 2ª, "Bellomo, Pablo A.", 22/5/1990, La Ley, 1991-E-782; similar, C. Nac. Casación Penal, sala III, "Ruiz, Juan G.", 3/4/1997; en contra, considerando a dicha actividad hurto simple, C. Crim. Cap. Fed.,sala 7ª, "Piperno, Mauricio", 28/9/1990; sala 5ª, "Fernández, G.", 29/9/1994; sala 1ª, "Cuenca, P.", 23/3/1994). A su vez, el tribunal citado en último término exigió penetración en el lugar donde se encontraba la cosa a sustraer para la configuración el delito (sala 1ª, "Bernález, José A.", del 10/2/1992) y excluyó la agravante en caso de hurto de automotor en el que la llave fue empleada para abrirlo y ponerlo en marcha, teniendo en cuenta que no se usó para penetrar al lugar donde se hallaba el objeto del delito (sala 3ª,"Cortés, Eduardo", 13/5/1986; en contra, sala 6ª, "Páez, José V.", 6/3/1992).

3. La ley se refiere a ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o a la llave verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o retenida.

Porganzúase entiende un instrumento apto para abrir diversas cerraduras sin forzar su mecanismo. En realidad, también es ganzúa un simple alambre doblado con el que puedan efectuarse las palancas necesarias para correr el pestillo; pero como la ley contiene el supuesto de uso decualquier instrumento semejante,la distinción carece de importancia, ya que la sanción a aplicar es siempre la misma.3Lo importante es que el instrumento sea usado en la forma en que se emplea una llave, haciendo funcionar la cerradura y no utilizando fuerza. En la Exposición de Motivos de 1891 se decía "instrumento apto para abrir una puertasin fracturade la cerradura".

La Cámara Nacional de Casación Penal, sala II, en la causa 3046, "Cano, Héctor L.", no nos consta la fecha, tuvo por configurada la agravante en un caso en el que se abrió una puerta mediante el uso de una tarjeta plástica que accionó sobre la cerradura, al sostener, que cuando la ley se refiere a un instrumento semejante , debe entenderse todo aquello que sin ser llave o ganzúa resulte apto para accionar una cerradura, de manera que opere sus mecanismos internos como lo hace una llave, o bien que se lo utilice con el mismo resultado sobre el pestillo. En el mismo sentido, el mismo tribunal, sala III, "C., F.R. y otro", 18/5/2009, cit. por Romero Villanueva, Código Penal , ed. 2010, p. 628.

El concepto de llave falsa está determinado más por el destino que por las características físicas. Por eso es falso el duplicado de la llave verdadera que el ladrón ha hecho hacer por su cuenta o se ha reservado. En cambio, la ganzúa o llave falsa, empleadas para hacer funcionar una cerradura con el consentimiento del interesado, no calificarían el hurto que luego de penetrar cometiera el autor.1. El Código Penal español no solo castiga el uso de llaves falsas como una modalidad del robo con fuerza en las cosas (art. 238, inc. 4°), sino que la ley también define expresamente el término en el art. 239, al considerar llave falsa a: 1) Las ganzúas u otros instrumentos análogos; 2) las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal; 3) cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. Seguidamente agrega, que "a los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia".2. La jurisprudencia ha interpretado que llave falsa es aquella distinta de la original, que no es la verdadera o legítima, esto es, la perteneciente a quien tiene derecho para accionar la cerradura de que se trata (C. Penal Morón, sala 2ª, "Gessaga, Juan C.", 30/7/1981, JA 1982-III-149); en ese concepto está incluida la copia o duplicación de la llave verdadera, no por sus características físicas, sino por su funcionalidad (C. Crim. Concordia, "H., H.E.", 3/9/1979, ambas cit por Romero Villanueva, op. cit., p. 629).

Algo semejante ocurre con la llave verdadera, pues no basta para ser tenida por tal el hecho físico de que se adapte perfectamente a la cerradura; es preciso que sea la llave usualmente destinada a abrir y cerrar la cerradura. Para que la pena se agrave la ley requiere que la llave verdadera haya sido sustraída, hallada o retenida.

Llave sustraída es la que el autor ha quitado a su tenedor, por sí o por medio de una tercera persona, sea furtivamente o tomada invito domine. Es hallada la llave perdida u olvidada por su legítimo tenedor y encontrada por el autor o por un tercero, en este último caso, con conocimiento de tal circunstancia por quien la utiliza. No es llave sustraída ni hallada la olvidada en la cerradura, que el ladrón sólo necesita hacer jugar. Se discute, en cambio, el caso de la llave dejada en determinado lugar para que pueda ser utilizada por más de una persona. En este punto es necesario distinguir dos hipótesis: si la llave ha sido dejada a la vista, por ejemplo, colgada de un clavo al lado de la puerta, está al alcance de cualquiera y su utilización no puede hacer pensar en llave sustraída o hallada. Si, en cambio, ha sido colocada en lugar escondido, aunque resulte fácil encontrarla, como sería, por ejemplo, en una maceta, una ventana o debajo de un felpudo, se caracteriza la agravante, porque de ese modo se revela la voluntad de que la llave no sea usada por cualquiera (véanse las distintas opiniones en Ramos, Curso, nro. 191; Gómez, Tratado, t. IV, nro. 936, p. 114; Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 112, VII, p. 110; Núñez, Delitos contra la propiedad, p. 163 y nota 114). Es retenida la llave que ha sido entregada por el tenedor con algún fin, sin que el autor la restituya, conservándola para sí. La llave también es retenida cuando se la recibe por error de su legítimo tenedor o de un tercero que la tiene legítimamente en su poder (v.gr. el hijo del titular de la propiedad). Ese error puede o no haber sido inducido por el autor: en ambos casos se configura el hurto calificado al que nos estamos refiriendo.La agravante fue aplicada por la jurisprudencia, luego de descartar la figura de la estafa, en un caso en el que se utilizó una tarjeta magnética con el propósito de apoderarse del dinero guardado en un cajero automático, al sostener que la boquilla para introducir las tarjetas y el sistema informático para leer su información constituyen la cerradura para acceder al cajero automático,

mientras que la llave era la tarjeta previamente sustraída (C. Crim. Cap. Fed., sala 4ª, "Garau, Mario G.", 16/7/2004). En sentido opuesto, se entendió que la utilización de una tarjeta de débito verdadera no constituía una ganzúa, llave falsa ni verdadera, y que lo contrario importaría la aplicación analógica de la ley, por lo que se calificó el comportamiento como hurto simple (C. Crim. Cap. Fed., sala 4ª, con diferente integración, "Raciatti, C.", 8/5/2001; sala 6ª, "N.N.", 5/2/2044, causa 23.154; piensa lo mismo Donna,Derecho Penal, Parte especial, t. II-B, ed. 2008, ps. 120/121). Adolfo Godoy Vélez, La Ley, 1999-D-582, coincide en desechar la figura de la estafa, aunque advierte sobre la existencia de una laguna legal, motivo por el cual, propone una reforma legislativa que específicamente reprima la conducta como otro de los supuestos previstos en el art. 163, CPen. Posteriormente, la ley 25.930 —que incorporó el inc. 15 al art. 173, CPen.— castigó la conducta como defraudación mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito ilícitamente obtenida. Recuérdese que el CPen. español —en el citado art. 239in fine— expresamente considera como llave falsa a las tarjetas magnéticas o perforadas).

4. En elaspecto subjetivo,la figura es dolosa, por lo que requiere el conocimiento de que la cosa de la que el autor se apodera es ajena, que lo hace utilizando alguno de los instrumentos típicos para accionar alguna o algunas de las cerraduras del lugar donde ella se encuentra, además de la voluntad de actuar de ese modo.

5 — El inc. 4°: El hurto perpetrado con escalamiento

De acuerdo con el art. 163, inc. 4°, el hurto se pena con uno a seis años cuando se perpetrare con escalamiento .

Esta agravante no tuvo siempre el mismo significado en los antecedentes nacionales.

1. El Proyecto de Tejedor considera robo sin violencia ni intimidación en las personas el perpetrado con escalamiento, perforación de pared o cerco, o introduciéndose por conducto subterráneo, o por vía que no esté destinada a servir de entrada al edificio (Libro I, Tít. VIII, § 1, art. 4°, inc. 1°). El Código de 1886 seguía un criterio análogo (art. 190, inc. 1°). El Proyecto de Villegas, Ugarriza y García se refería al hurto cometido con escalamiento o efracción (art. 318, inc. 1°). Pero es el Proyecto de 1891 el que adopta el sistema de agrupar los hurtos agravados en diversos incisos, entre los cuales se contempla el escalamiento (art. 198, inc. 7°), que es seguido por los proyectos de 1906 y de 1917 y llega al Código vigente.

La agravante se fundamenta en el principio común de la inutilidad de la defensa privada (Carrara, Programa, § 2165). Al respecto dice Pacheco: "Sin que admitamos nosotros que las facilidades para cometer un crimen hayan de ser circunstancias, fuerza es reconocer que el vencimiento de las dificultades u obstáculos que nos estorban su comisión, acreditan un exceso de empeño y una fuerza de voluntad, que muy justamente considera la ley como agravatorias. No es ya un delincuente cualquiera el que rompe puertas y escala murallas para llevar adelante su criminal propósito: necesítase más resolución, más emprendimiento cuando tenemos que salvar esos grandes estorbos, que cuando la obra es fácil, sencilla, asequible a un individuo menos preparado. El crimen moral es de seguro mayor. La alarma también lo es, y muy merecidamente por otra parte" (El Código Penal, t. I, p. 214).

2. La ley no define el escalamiento . Esta palabra tiene el significado semántico de subir, pasar por encima; entrar en un lugar valiéndose de escalas. Estas acepciones no coinciden con su sentido jurídico. Los autores del Proyecto de 1891 señalaron que debe entenderse que lo hay cuando se penetra por vía que no está destinada a servir de entrada (Exposición de motivos, 2ª ed., p. 183); y este criterio, como idea general, es el que ha prevalecido en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Sin embargo, no parece que pueda tenerse por perpetrado el hurto con escalamiento sólo por el hecho de penetrar por lugares que no sean los destinados a ese objeto; se requiere, además, que el autor cumpla cierto esfuerzo o actividad para vencer sin violencia las defensas que protegen la cosa. Es así indiferente que se usen o no escalas o cualquier otro instrumento para salvar los obstáculos, en tanto éstos constituyan únicamente la ayuda para lograr la actividad

corporal de penetrar (véase González Roura, Derecho penal, t. III, 2ª ed., nro. 157, p. 217; Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 112, VIII, p. 212; Molinario, Derecho penal, p. 473; Tozzini, Los delitos de hurto y robo , Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 217, entiende que la defensa privada debe tener cierta eficacia presunta, por lo que descarta la agravante si el ladrón utilizó una escalera dejada cerca del lugar por el propio dueño). La exigencia de ambos requisitos aparecía ya, aunque en forma rudimentaria, en Pacheco, para quien hay escalamiento cuando se salta por encima de pared, o aunque sea de vallado, siempre que presente resistencia y ofrezca, de ordinario, seguridad. Agrega que la idea común de las palabras fractura yescalamiento es la de penetrar de ese modo ilegítimo, y no por los regulares, donde la víctima del delito debía creerse, o debía creer, sus cosas en cierta seguridad (El Código Penal, t. I, p. 214). Se cae en error cuando, por influjo de la idea de subir o ascender, se identifica la exigencia de cierto esfuerzo o actividad corporal por parte del autor con la de sobrepasar o pasar por encima de un obstáculo. También se satisfacen las exigencias del escalamiento cuando para penetrar al lugar se vencen obstáculos que están a nivel o por debajo del suelo, como cuando se lo hace por vías subterráneas. Así resulta de nuestros antecedentes nacionales y del criterio legal, que ha dejado librada a la interpretación las características que la cualificante debe reunir (Moreno, El Código Penal, t. V, p. 123; Ramos, Curso, t. V, p. 178; Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 112, VIII; Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 209; Tozzini, Los delitos de hurto y robo , cit., p. 216).

La jurisprudencia no ofrece uniformidad al estimar la agravante. La Suprema Corte de Buenos Aires entendió que la ley deja librado a la interpretación de los jueces el sentido jurídico de la palabra "escalamiento", que debe armonizar el fundamento que informa la especificada agravante con la realidad del momento social (La Ley, 64-624). El mismo tribunal entendió que el autor debe superar obstáculos de cierta significación, mediante el empleo de un esfuerzo considerable o de gran agilidad (La Ley, 86-180 y diario del 28/9/1960, n° 5305-S; en el mismo sentido se pronunciaron el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (sala penal, "Coria, N. B. E.", 14/8/2009, LL Online) y la Cámara Federal de Bahía Blanca, descartando la aplicación de la agravante al hecho de transponer una ventana, si se efectúa fácilmente, sin dificultades para superar el obstáculo (La Ley, 81-674). La C. Crim. Cap. Fed., en algunos fallos, declaró que lo que la ley ha querido especialmente proteger es el límite externo de la propiedad, siendo indiferente que se trate de un muro o cerco de poca altura y que no constituya un obstáculo más o menos grave para ser franqueado (La Ley, 14-797). Aunque con relación al delito de robo, se aplicó bien esta causal de agravación de la pena en un caso en el que el autor debió recurrir a su agilidad y destreza para trepar por una alta pared al techo de un supermercado al que luego ingresó a través del patio interno utilizando una escalera que se hallaba accidentalmente apoyada sobre una pared (C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, "Gamba, Marcelo C.", 17/6/1997). La Cámara Criminal de La Plata extendió el escalamiento al hecho de vencer los reparos preconcebidos a los efectos de exteriorizar la voluntad del dueño de no hacer accesible la entrada por dichas defensas (La Ley, 65-624). La Cámara Criminal de Concepción del Uruguay exigió, en cambio, que las defensas opuestas constituyan una protección real y efectiva (La Ley, 84-228). En otro fallo, la C. Crim. Cap. Fed. estimó que sólo había escalamiento si fue necesario un considerable esfuerzo para vencer defensas preconstituidas (sala 1ª, causa 21.449, "Vidarte, L. A.", 27/10/1978; similar, sala 6ª, "Rivero, Carlos H.", 9/10/1997 en un caso en el que se traspuso un tapial de "unos dos metros"). El Tribunal en lo Criminal N° 1 de Necochea, por mayoría, consideró indiferente la altura en la que se encontraba ubicada la ventana por la que el imputado ingresó a la vivienda, puesto que resultaba indistinta la fatiga del autor para superar las defensas predispuestas, mientras que la minoría descartó la agravante porque no implicó un especial esfuerzo para el agente, considerando que la ventana se encontraba a un metro sesenta sobre el nivel del piso ("Benítez, M.", 28/9/2004, LLBA 2005-604).

3. El escalamiento ha de efectuarse para entrar al lugar donde se halla la cosa objeto del apoderamiento. Por tanto, el hurto no se agrava porque ese modo sea empleado para salir del lugar. Esta opinión no es, sin embargo, pacífica (conf.: Gómez, Tratado, t. IV, p. 118; Molinario, Derecho penal, p. 473; Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 211; Donna, Derecho

Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 133; en contra: Moreno, El Código Penal, t. V, nro. 112, p. 123; Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 112, VIII, p. 214; Creus, Derecho penal, Parte especial, cit., t. 1, § 995).Dos fallos de la C. Crim. Cap. Fed. se pronunciaron en el sentido del texto, exigiendo que el escalamiento tuviera lugar para entrar y no para salir del lugar donde se halla la cosa (sala 1ª, "Mayer Barboza, Claudio", 22/2/1991, La Ley, 1991-E-325; sala 4ª, "Bidau, José L.", 29/10/1991, La Ley, 1992-B-411). El mismo tribunal sostuvo idéntica posición sobre la base de que lo que fundamenta la agravante es el vencimiento con esfuerzo de una defensa particular predispuesta en resguardo de cosas muebles (sala 1ª, "Gómez, Jorge Gustavo", 1/7/2002). Por su parte, la Cám. 1ª Apel. Trelew concordó con este criterio al aplicar la figura básica y descartar la agravante en un caso en que el imputado, al ser sorprendido, escapó escalando porque se vio impedido de salir por el lugar por donde había penetrado sin escalar (causa A 35, "M., D. I.", 3/9/1999, elDial-BC1139). Fallaron en sentido contrario la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ("Fiscal v. S. L. p/hurto", 20/5/1988, cit. por Estrella-Godoy Lemos) y la C. Crim. Cap. Fed. (sala 4ª, "Soria C. y otro", 17/9/1991 y "Romero, J. R.", 8/11/2002).El Código penal español contempla el escalamiento entre las modalidades de robo con fuerza en las cosas (art. 238, inc. 1°). Su concepto fue tradicionalmente definido por la jurisprudencia como la entrada por lugar no idóneo en el recinto en el que se quiere llevar a cabo el apoderamiento (SS 28-6-1985, 2 y 3-11-1989, 29-1 y 10-5-2002). Debe recordarse que el art. 237 de ese ordenamiento reprime el robo "empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentren", motivo por el cual, no encuadra en dicha figura penal el escalamiento que sólo se realiza para salir del lugar, incluso cuando sea para burlar las defensas interpuestas por el titular del bien de acuerdo a un plan previamente concebido (cfr., Queralt Jiménez, Derecho penal español, Parte especial , Ed. Atelier, Barcelona, 2002, p. 284).

Una parte de la doctrina limita el escalamiento a los obstáculos externos de la propiedad (Molinario, Derecho penal, p. 475). La ley no proporciona elementos en los que pueda apoyarse ese criterio; por el contrario, lo mismo que cuando se trata del uso de ganzúa o llave falsa, la protección de la cosa también se hace a través de las separaciones interiores (González Roura, Derecho penal, t. III, nro. 157, p. 217; Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 211; Oderigo, Código Penal, nro. 769-b]). Es indiferente que se trate de recinto habitado o deshabitado.

Por último, el escalamiento supone entrar, es decir, introducirse en el lugar del hecho. La opinión contraria fue sostenida por González Roura, quien, invocando la de Blanch, Garraud e Irureta Goyena, entiende que aunque se tome la cosa sin franquear la puerta, valiéndose, por ejemplo, de una caña, la calificación subsiste. No se trata, dice, de proteger la cosa contra la persona física del delincuente; lo importante es ponerla en seguridad contra su acción criminosa (Derecho penal, t. III, p. 217). Este punto de vista es compartido por Soler, para quien hay escalamiento cuando se ha ascendido o descendido, venciendo un reparo preconstituido, sin necesidad de que concurran las dos acciones, a lo que agrega: "Después de haber subido la tapia, la mano puede ser bastante para alcanzar la cosa robada" (Derecho penal argentino,t. IV, § 112, VIII, p. 214) y también por Creus (Derecho Penal, Parte especial,cit., t. 1, § 994). Aceptar esta interpretación conduciría a admitir escalamiento aun en los casos en los que se supera un obstáculo que no ha sido puesto para proteger la cosa, como ocurriría, verbigracia, con el hecho de subir a un árbol. La exigencia de que el hechose perpetrecon escalamiento supone la ideade entrar,que quiere decir tanto como pasar de fuera a adentro, y esto sólo pueden hacerlo las personas. De las tres acepciones que da el diccionario de la RAE a la palabra "escalar", las dos que pueden corresponder a su significado jurídico se refieren aentrar(conf. con el texto: Oderigo,Código Penal,nro. 769-a]; Núñez,Derecho penal argentino,t. V, p. 211; Molinario-Aguirre Obarrio,Los delitos,cit., t. II, ps. 247 y 248; quienes aluden, también, alescalamiento internoy siguen la posición de Carrara: si aquél tiene lugar en un edificio en el que coexisten varias viviendas, el escalamiento existe; si se trata de superar un obstáculo en una misma vivienda con varias dependencias, no [op.cit., p. 250]).

4. Alcanza para configurartentativade esta figura agravada el hecho de consumar el escalamiento aunque no haya comenzado la acción de apoderarse. Es lo que ocurre cuando, luego de aquél, el sujeto activo es sorprendido por terceros que impiden la consumación del hurto.4Dijimos que Fontán Balestra sigue la teoría formal objetiva, según la cual, para estar en presencia de tentativa de un delito es necesario que concurran tres requisitos: a) que se haya comenzado a ejecutar la acción típica descripta por el verbo que la define; b) que la acción tenga idoneidad para llegar a la consumación del hecho, exigencia que se complementa con la necesidad de que se haya puesto en peligro un bien jurídico; y c) que el autor obre con dolo cierto de consumar un delito determinado (véase esta posición en Tratado de Derecho Penal , Parte general, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970, t. II, § 76). Sin embargo, al formular el ejemplo del texto se aparta de ella, al menos para los delitos cuyo proceso ejecutivo requiere más de una acción como el que estamos analizando (escalar y apoderarse). En cambio, al ejemplo le es perfectamente aplicable la teoría objetiva individual que seguimos en esta actualización (véase supra , esta misma obra, t. I, § 78, 2-) que considera que el delito determinado al que se refiere el art. 42, CPen., es el hecho típico concreto que planeó el autor . En efecto, quien, con miras a apoderarse de lo ajeno, trepa a una ventana, transpone un muro o coloca una escalera para hacerlo, incurre en tentativa de hurto, pues, de acuerdo con su plan, se puso en acción para ejecutar el acto de apoderamiento de una o más cosas ajenas.Aplicando esta última teoría, la C. Crim. Cap. Fed. tuvo por configurada la tentativa del delito agravado, en un caso en el que el imputado fue descubierto luego de sortear una pared de cuatro metros de altura porque, conforme al plan, el escalamiento fue el hecho inmediatamente anterior a la realización de la acción típica (sala 6ª, "Madariaga, M.", 18/5/2005). En otro caso, se descartó la aplicación del art. 43 del CPen., al afirmar que no hubo desistimiento voluntario —como alegó la defensa—, habida cuenta que el delito no se perfeccionó después del escalamiento porque fue descubierto por un particular que avisó al personal policial (sala 7ª, "Gómez, M. F.", 15/8/2008). Queralt Jiménez explica que una vez ejecutado el escalo, aunque se desista voluntariamente de robar, igualmente puede tener lugar la tentativa cualificada, que supone castigar por el hecho ejecutado que resulte típico —allanamiento de morada, por ejemplo— (Derecho Penal español, Parte especial , 2002, p. 284).

5. El carácter doloso de la figura exige el conocimiento y voluntad de realizar el escalamiento con el propósito de apoderarse de una o más cosas total o parcialmente ajenas. Por tanto, no habrá tentativa de hurto agravado por escalamiento, si el autor escaló con otro fin y luego se apoderó de una cosa (conf., Donna, Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 128; Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 211/212).

El hecho, en tal caso, constituirá violación de domicilio en concurso ideal con hurto simple, siendo aplicable la pena del primero por ser la mayor (art. 54, CPen.).

6 — El inc. 5°: Hurto de mercaderías o cosas muebles durante su transporte

El inc. 5° del art. 163, CPen., incorporado por la ley 23.468 de 1987, determina pena a uno a seis años cuando el hurto fuesede mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren.

En la legislación argentina no había habido precedentes semejantes. Puede encontrarse algún elemento en común en las disposiciones que castigaban el hurto de objetos o dinero de viajeros. En tal sentido, la Ley de Reformas 4189, del año 1903, contemplaba la agravante en el art. 22, b), 3°. La disposición provenía del Proyecto de 1891, en cuya Exposición de motivos se lee: "Esta agravación, admitida ya por varios códigos, tiene su explicación en la menor defensa que se puede oponer al delito en las circunstancias expresadas, y en las mayores dificultades y mayores perjuicios que recibiría el viajero que intentara procurar la represión del delincuente" (2ª ed., 1898, p. 182). Incluyen la agravante los proyectos de 1937 (art. 214, inc. 5°) y de 1960 (art. 208, inc. 5°), en tanto que las leyes 17.567 y 21.338 contuvieron disposiciones casi idénticas a los

precedentes nacionales citados. El art. 163, inc. 5°, de esta última ley calificaba el delito "cuando se tratare de objetos o dinero de viajeros y el hurto fuere cometido en cualquier clase de vehículos o en las estaciones o escalas de las empresas de transporte".

La doctrina y jurisprudencia, teniendo en cuenta la letra de la ley, admiten que la protección de la agravante se extiende a las mercaderías que son transportadas por cualquier medio, sin perjuicio que en los antecedentes parlamentarios de la ley 23.468 se advierte que la discusión se ciñó a la necesidad de aumentar las penas solamente para la modalidad llamada "piratería del asfalto" (Núñez, Manual de Derecho Penal, Parte especial , 2ª edición actualizada por Víctor F. Reinaldi, Marcos Lerner, Córdoba, 1999, ps. 212/213; Tozzini, Los delitos de hurto y robo , p. 221 y ss.; Donna, Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 134; Marum,Código Penal y normas complementarias , cit., t. 6, p. 122; en igual sentido, C. Nac. Casación Penal, sala I afirmó que si bien la norma pudo haber tenido su génesis a partir de la modalidad de la "piratería del asfalto", no es menos cierto que de la literalidad de la ley no surge que su aplicación se vea limitada a esa forma de proceder ilícita ["Correa, O. D.", 17/3/2005; "Carrasco Palma, M. E.", 15/6/2006, La Ley, 2006-E-660]; también el Trib. Casación Penal Bs. As., sala I, 5/8/2003, LLBA 2004-403).

1. La materialidad. La acción, como en todas las modalidades del hurto, es el apoderamiento, en tanto que el objeto material del apoderamiento puede consistir en mercaderías y otras cosas muebles. Por mercaderías se entiende toda clase de efectos susceptibles de expendio (art. 77, CPen.), en tanto que a la cosa mueble ya la definimos en el capítulo anterior (§ 115, 5-). Están comprendidos, pues, toda clase de efectos, con la condición de que se encuentren en la situación material y temporal de transporte que determina la ley. Encuadran en la expresión a la que nos referimos el equipaje de viajeros que se despacha, como sucede en aviones, microómnibus u otros medios de transporte, pues tales casos son supuestos de cosas muebles transportadas. A diferencia de la disposición que le precedió, la que estudiamos no comprende a los elementos que llevan personalmente los viajeros, como bolsos de mano, carteras, etc., porque éstos no han sido cargados en un medio de transporte. En cambio, el equipaje que transporta el viajero y que ha sido cargado fuera de la custodia directa de su dueño (bodega de un avión, lugar de carga de un microómnibus) está comprendido en la agravante, lo mismo que el no acompañado. También quedan fuera del ámbito de protección los objetos personales del transportista porque el hurto debe recaer sobre las mercaderías transportadas. Tozzini exceptúa el caso en que el apoderamiento de elementos del chofer concurra con el del vehículo automotor en el que se encontraban (Los delitos de hurto y robo , p. 222).La Cám. Crim. de Goya acertadamente negó la aplicación de la agravante porque el apoderamiento recayó sobre el gas oil correspondiente al tanque de combustible del camión y no sobre el que era transportado en la cisterna para su comercialización ("O., J. A. y R., R. A.", 22/8/2007, webRubinzalppypenal47.7.5.r12).

2. El lugar. En principio, el lugar donde se lleva a cabo el apoderamiento debe ser un medio de transporte de cualquier naturaleza. Puede ser marítimo, fluvial, aéreo o terrestre, como barco, avión, tren, camión, microómnibus, taxímetro, automóvil, aunque se trate de un transporte urbano. Al respecto, resulta de utilidad tratar algunos casos. Se subsume en la figura que estudiamos la actividad de quien se apodera de objetos transportados en un camión de mudanzas, si se perpetró después de cargado, in itinere, o durante alguna escala, por ejemplo, la detención para descargar o cargar bultos. Con relación a remises, taxímetros y también automóviles particulares, cabe efectuar distinciones. Si tales medios son empleados para el transporte de bultos no acompañados que, en consecuencia, salen de la esfera de custodia del propietario o tenedor, estimamos que se configura el delito. Por el contrario, creemos que ello no ocurre cuando el transporte se efectúa por esos medios acompañados por sus dueños, porque éstos permanecen bajo su vigilancia directa, siendo que la razón de ser de la agravante, tal como está redactada ahora, es la protección de objetos que, por la modalidad del transporte, no están bajo su custodia inmediata (conf. Aguirre Obarrio, en su actualización de Molinario, Los delitos, t. II, p. 251; Jorge O. Buompadre excluye de la protección legal el transporte por medio de animales o

artefactos, como los carros de supermercados, por entender que no se encuentra alcanzados por el fin de la norma, sin perjuicio que podían servir para el traslado de cosas ("El hurto de cosas transportadas", La Ley, 1987-C-828).

Excepcionalmente, según se expresa en el número siguiente, puede darse el hecho en un lugar distinto del medio de transporte.

3. El tiempo. El delito debe cometerse entre su carga —ya comenzada— en el medio de transporte y el de su destino o entrega. En consecuencia, debe haberse producido en el transcurso del recorrido o durante las escalas que se realizaren. En este último caso, estimamos que la agravante está presente si el apoderamiento se lleva a cabo mientras los objetos son trasladados de un medio de transporte a otro o se encuentran depositados a la espera de que ello ocurra. En cambio, no se dan las circunstancias calificantes cuando la mercadería o efectos se encuentran depositados antes de ser cargados para el transporte, pero sí cuando están almacenados en su lugar de destino (por ej., en un depósito aeroportuario) con miras a su entrega (v. gr., los depósitos de la empresa que los adquirió). Con esta distinción entre destino y entrega, siguiendo la opinión de Ignacio Fornari —que colabora en la actualización de los delitos contra la propiedad comprendidos en este tomo—, el actualizador cambia su posición anterior (Tratado,Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, t. V, p. 408), en la que consideraba que destino o entrega aludían a la finalización del transporte.1. Entienden que la agravante se comete desde el momento en el que comienza la carga de las mercaderías, Buompadre (op . cit., La Ley, 1987-C-828); Tozzini (Los delitos de hurto y robo , p. 223); Donna (Derecho Penal, Parte especial , ed. 2008, t. II-B, p. 135); Rodrigo D. López Gastón (La Ley, 2009-D-731); C. Crim. Cap. Fed. (sala 1ª, "Sombra, A.", 30/9/1996, La Ley, 1997-C-914); en contra, C. Crim. Cap. Fed. (sala 6ª, "Vázquez, L.", 14/11/1991, webRubinzal ppypenal47.7.5.r9).2. En cuanto a la inteligencia que debe darse a las palabrasdestino o entregaseñala Buompadre que por destino debe entenderse el momento en que se arriba al lugar preestablecido como finalización del transporte, y por entrega el relativo al lugar donde la cosa debe ser puesta en manos del recepcionista, lo que, en algunos supuestos, puede coincidir (La Ley, 1987-C-828); con él concuerda Marum (Código Penal y normas complementarias, cit., t. 6, p. 126); mientras que Donna entiende que el lugar de destino o entrega no es el sitio de arribo del tren, sino el destino final de la mercadería (Derecho Penal, Parte especial, t. II-B, ed. 2008, p. 135). La C. Nac. Casación Penal aplicó la calificante al considerar que se encontraba en tránsito la mercadería sustraída del vehículo estacionado en la puerta del domicilio del destinatario, puesto que todavía no había sido entregada pese a haber arribado a destino (sala I, "Godoy, L. A.", 11/5/2006, La Ley, 2006-F-827).3. Bajo la vigencia de la ley anterior, que castigaba "el hurto de objetos o dinero de viajeros cometido en cualquier clase de vehículos o en las estaciones o escalas de las empresas de transporte", la jurisprudencia de la C. Crim. Cap. Fed. consideró comprendida en este tipo penal la conducta del viajero urbano en taxímetro que al bajar momentáneamente de éste fue despojado de su equipaje (sala 5ª, causa 11.034, 22/12/1978). La misma sala, con voto en disidencia del Dr. Ure, había considerado otro tanto ("Acorrini, G.", 26/11/1968). En cambio, no aplicó la agravante al viajero urbano común, que se trasladaba habitualmente en la ciudad donde vive o desarrolla sus actividades (C. Crim. Cap. Fed., sala 5ª, causas 9920, "Negrete, Pedro P.", 17/3/1978, y 10.322, "Avila, H. A.", 21/6/1978). En contra de esta última postura se pronuncia Raúl E. Cossio, "Hurto de dinero y objetos de viajeros. Su problemática" (La Ley, 1979-A-826).4. Luego de la reforma efectuada por la ley 23.468, se consideró comprendida en el tipo penal la conducta de quien sustrajo diversas mercaderías del interior de un automóvil destinado a su reparto (C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, "Cortez Mansilla", 15/12/1989); la de quienes se apoderaron de los bultos que se encontraban dentro del baúl de un automóvil estacionado, mientras su conductor se había detenido por un desperfecto mecánico (C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Sambrano Cabezas, Alexander", 11/8/1993); así como también la de quien se apoderó de la mercadería que se hallaba en la playa de cargas de la estación de destino del tren que la transportara, pues aún no había sido entregada a su destinatario final (C. Crim. Cap. Fed., sala 2ª, "Armoa, Milcíades A.", 30/4/1991; en contra, sala 6ª, considerando que el objeto del delito sólo puede ser mercadería transportada, situación que se da durante el trayecto que transcurre desde la carga hasta la

llegada a destino, "Vázquez, L.", 14/11/1991); igualmente el accionar del transportista que se apoderó ilegítimamente de la carga que transportaba en su camión, que posteriormente denunció falsamente haber sido víctima de un desapoderamiento (C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Lezcano, Héctor D.", 6/2/2007, JA 2007-II-564). Asimismo, se consideró que constituía tentativa de este delito la actividad de los empleados encargados de la descarga y traslado de la mercadería transportada a un depósito que la ocultaron en el vagón de un tren con el propósito de apoderarse posteriormente de ella (C. Crim. Cap. Fed., sala 5ª, "Paladea, Ricardo R.", 2/6/1994).

4. Subjetivamente, es un delito doloso. El dolo debe abarcar el conocimiento de que se sustraen cosas total o parcialmente ajenas que están en vías de ser transportadas o están siendo transportadas o se encuentran en su destino con miras a ser entregadas a su destinatario y la voluntad de hacerlo.

7 — El inc. 6°: Hurto de vehículos dejados en la vía pública

El art. 163, inc. 6°, CPen., establece la misma pena que en los casos anteriores cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público.

1. La ley 24.721, que estableció esta figura, derogó los arts. 33, 35, 36, 37, 38 y 39 del decreto-ley 6582/1958, ratificado por la ley 14.467, que contenían normas penales relativas a automotores. El art. 38 agravaba la pena del hurto de automotor, fijándola en dos a seis años de prisión. El criterio de la ley vigente resulta razonable, pues no se ven motivos valederos para someter a un régimen especial a los delitos cuyo objeto material son automotores, porque la razón de la agravante no está dada por la naturaleza del bien que se sustrae sino que emerge de la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinados lugares "no custodiados por él, de donde nace la necesidad de que la defensa pública se muestre más enérgica, precisamente cuando la defensa privada es menos potente" (Carrara; Exposición de motivos de la ley 17.567, comentario al art. 163, inc. 6°, idéntico al actual)5. Puede agregarse que el autor ve facilitado su alejamiento del lugar del hecho valiéndose de la cosa misma que ha hurtado.

2. Por las razones expuestas, el hurto sólo se agrava cuando el apoderamiento es de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público. Quedan, pues, fuera de la disposición los guardados en garajes de alquiler o privados, galpones u otros lugares cerrados, porque en tales casos los vehículos se encuentran sujetos a cierta protección.

Se calificó como hurto simple el apoderamiento de un vehículo dejado en el garaje de un centro comercial, por entender que su ingreso no resultaba expedito y sin limitación, ya que, al menos, debía traspasarse una barrera (C. Crim. Cap. Fed., sala 5ª, "Molfese, L. A.", 30/9/2004, webRubinzal ppypenal47.7.6.r9); en contra, incorrectamente, se entendió que la agravante se aplicaba a los hurtos de vehículos estacionados en el interior de un garaje, aun cuando había un sereno encargado de la custodia (C. Nac. Casación Penal, sala I, "Berman, E. M.", LL Online).

Ninguna aclaración requieren las palabras vía pública; en cuanto a los lugares de acceso público, son los utilizados habitualmente para estacionar, llamados entre nosotros playas de estacionamiento; con mayor razón tienen ese carácter las plazas u otros lugares abiertos, que no son la vía pública, y en los que existe autorización para dejar los vehículos. Se trata, pues, de los vehículos dejados sin custodia, porque es ése el fundamento de la agravante. No es entonces un vehículo dejado en la vía pública el que ha quedado con personas en su interior1. De conformidad con lo expresado, se negó la aplicación de la agravante debido a la cercana ubicación del damnificado respecto del lugar donde se concretó el apoderamiento (C. Crim. Cap. Fed., sala 5ª, "Ferreiro, M.", 13/11/2003; sala de feria, "Pabón, Isaac G.", 21/1/2003; Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 9, "Díaz, J. C.", 16/8/2000; Trib. Oral Crim. Fed. Cap. Fed. N° 2, "Quiroz, H. F.", webRubinzal ppypenal47.7.6.r10).2. Bajo la vigencia del derogado decreto-ley 6582/1958 se sostuvo, con criterio que entendemos aplicable con la ley vigente, que constituía hurto de automotor la acción de apoderarse de un vehículo abandonado en la vía pública por quien anteriormente lo había sustraído a su legítimo

dueño, pues en el caso están conjuntamente reunidas las circunstancias de lugar de la agravante y la acción típica del apoderamiento de cosa ajena por parte del autor (C. Crim. Cap. Fed., sala 4ª, "Zapata, Hugo A", 7/10/1993, con disidencia del juez Valdovinos, quien opinó que aunque el plenario "González, A." hubiera perdido obligatoriedad, seguía vigente su doctrina, pues resultaba imposible sustraer la cosa que ya había sido objeto de apoderamiento y ocasionar un nuevo perjuicio patrimonial). Dicho fallo plenario, dictado el 28/10/1983, estableció que un vehículo sustraído y luego dejado definitivamente en la vía pública por el ladrón no era susceptible de un nuevo hurto o robo y sólo era concebible en ese caso una apropiación indebida menor ("González, Adrián M.", JA 1983-IV-303). En cambio, siguió el correcto criterio del fallo mencionado en primer término, la sala 7ª de la misma Cámara ("Herrera, Adrián E.", 22/12/1993). Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Irigoyen, Marcelo" (Fallos: 311:2314), entendió que constituía una grosera contradicción considerar cosa perdida a objetos registrables, como los automóviles (postura que confirmó en la sentencia publicada en Fallos: 314:787).

3. A diferencia de la norma contenida en el decreto-ley 6582/1958, que limitaba la agravante a los automotores, el inciso que estudiamos la extiende a toda clase de vehículos. Por vehículo se entiende todo medio que sirva para el transporte por tierra, aire o agua, accionado por fuerzas animales o mecánicas. No caen dentro de ese concepto los que el hombre arrastra o empuja por sí mismo, como la carretilla o el coche para llevar al bebé; sí son vehículos la bicicleta o el triciclo, porque disponen de un mecanismo que multiplica la fuerza empleada y porque no son empujados ni arrastrados.La doctrina y jurisprudencia ampliamente mayoritaria también consideran que la bicicleta se encuentra comprendida dentro del concepto "vehículo" a los efectos de aplicar la agravante (Donna, Derecho Penal, Parte especial , ed. 2008, t. II-B, p. 137; Marum,Código Penal y normas complementarias , cit., t. 6, p. 129; D'Alessio, Código Penal, Parte especial , ed. 2006, p. 399; Justo Laje Anaya LLC 1999-17; Mariana Patricia Sica La Ley, 2004-A-723; C. Nac. Casación Penal, sala I, "Vilchez, C.", 16/2/2001, La Ley, 2001-E-778 y "Rodríguez, N. F.", 12/6/2002, La Ley, 2003-A-850; C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Balzola, C. A.", 18/2/2003, La Ley, 2004-A-726; sala 4ª, "Nario, S.", 2/6/2004; Trib. Cas. Penal Bs. As., sala II, "M., J. D.", 19/6/2008, LLBA 2008-838). Sostiene la posición contraria Daniel E. Morín, quien entiende que el concepto de "vehículo" no sólo tiene un significado ambiguo, sino que en los antecedentes parlamentarios de la ley 24.721 tampoco se especificó qué bienes incluye, por lo que, de acuerdo al principio constitucional del in dubio pro libertate , interpreta que debe excluirse a la bicicleta como objeto de tutela de la figura penal (La Ley, 2001-E-779; también C. Crim. Cap. Fed., sala 6ª, "Pérez, D.", 24/2/2006, webRubinzal ppypenal47.7.6.r19). Sin embargo, y más allá de estimar suficientes los motivos expresados en el párrafo anterior, creemos que la interpretación sistemática de la norma también permite incluir a la bicicleta dentro del término vehículo, tal como expresamente lo establece la ley nacional de tránsito (24.449) en su art. 5°, inc. g), en cuanto define el concepto "bicicleta" como: "vehículo de dos ruedas que es propulsado por mecanismos con el esfuerzo de quien lo utiliza, pudiendo ser múltiple de hasta cuatro ruedas alineadas".

4. Subjetivamente, es una figura dolosa, en la que el dolo requiere el conocimiento y la voluntad de apoderarse de un vehículo dejado, sin protección, en la vía pública o en un lugar de acceso público. La figura no exige que el autor se aproveche de la ausencia de custodia del vehículo.

8 — Agravación por ser los autores integrantes de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario

El art. 163 bis, incorporado por la ley 25.816, agrava la pena de todas las figuras del hurto, cuando fuere cometido por los integrantes de ciertas fuerzas públicas. Está redactado así: En los casos enunciados en el presente capítulo, la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.

En la discusión parlamentaria se advierte que uno de los principales argumentos que tuvieron en cuenta los legisladores fue el notorio incremento de ciertos hechos delictivos cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad. En efecto, entre los motivos de elevación del proyecto de ley, los senadores Agúndez, Isidori y Pardo indicaron que el fundamento del agravante en las penas residía en la calidad de miembro de las fuerzas de seguridad del autor del delito, habida cuenta que no resultaba razonable condenar con igual dureza a un ciudadano común que a un integrante de las instituciones de seguridad, que, justamente, ocupa ese lugar para evitar la comisión de delitos (a favor del incremento de penas establecido por la ley se pronunció Ricardo Levene [n], La Ley, 2004-A-1467; en cambio, Daniel C. Varacalli, DJ 2004-1-391, cuestionó la eficacia que se le asigna, por sí sola, al aumento de penas para evitar ciertos comportamientos).

Para que sea aplicable la agravante que prevé esta disposición, elsujeto activodel hurto debe ser unmiembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.Sobre cuáles son las fuerzas mencionadas y quiénes son sus integrantes, remitimos a lo expresado al tratar sobre los homicidios agravados de los incs. 8° y 9° del art. 80 (supra,t. I, § 79, II, 8- y 9-). Sin embargo, cabe preguntarse si la disposición se refiere, exclusivamente, a los miembros en actividad o también están comprendidos en ella los que se encuentran en situación de retiro efectivo, quienes mantienen el estado correspondiente y están sometidos a reglas disciplinarias. Si bien el sistema de la ley no resulta suficientemente claro, ya que, a diferencia de lo que ocurre en el inc. 9° del art. 80, el que estamos tratando no exige abuso funcional, nos inclinamos por considerar que el autor debe estar en actividad. Ello así, porque la razón de ser de la agravante no puede ser otra que las mayores facilidades que tienen estos sujetos activos especiales para cometer el delito o, en su caso, la mayor confianza o temor que despiertan en las víctimas quienes ostentan la autoridad estatal e intervienen en diversos procedimientos vinculados a sus propias funciones o actúan por delegación en otros, tales como detenciones, secuestros, allanamientos, etc., en los que la sustracción de bienes ajenos se ven considerablemente facilitadas, como sucede muchas veces en la práctica, en la que, además, esos episodios no suelen ser denunciados por el temor que suscitan en las víctimas la calidad funcional de sus autores. Al respecto, basta reparar, que entre los fundamentos del proyecto de ley, se expresó la necesidad de castigar tales conductas con mayor dureza, considerando la posición de los sujetos activos como garantes de la defensa y resguardo de los bienes de los ciudadanos, así como el estado de indefensión de la sociedad civil.

El robo

1 — Concepto y antecedentes

En el Código argentino, la figura del robo está en relación de especialidad con respecto a la del hurto, puesto que el hecho consiste en apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o violencia física en las personas.

1. La caracterización del robo con fuerza en las cosas o violencia en las personas es de raigambre española. Señala Pacheco que el robo, técnicamente hablando, ha sido siempre el apoderamiento por fuerza de cosas muebles o semovientes, como el hurto ha sido el apoderamiento por astucia y a escondidas (El Código Penal, t. III, p. 281). Este sistema no es el que prevalece en las legislaciones. Ya, al parecer, desde el derecho romano, se hacía la distinción sólo sobre la base de la violencia en las personas. Esta modalidad es considerada mucho más grave por la razón de que se ve en ella, además de una lesión de la propiedad, un ataque a la persona. Este punto de vista, que aparece en Carrara (Programa, § 2118), se mantiene en los autores alemanes antiguos y modernos, que señalan en el robo, además de su autonomía, la característica de atentar contra la propiedad y contra la libertad (Merkel, Derecho penal,§ 123; Bindig, Lehrbuch,t. I, § 77,I; Schönke-Schröder,Kommentar,12ª ed., 1965, § 249, 1). También en la legislación italiana se conoce con el nombre rapiña el apoderamiento con violencia sobre las personas, distinguiendo el Código vigente el empleo de violencia o amenaza para lograr la sustracción, de la que se ejerce inmediatamente después de apoderarse de la cosa para asegurar para sí o para otro su posesión o para conseguir la

impunidad para sí mismo o para otras personas (art. 628). En cambio, se prevé como forma agravada del hurto el usar violencia sobre las cosas (art. 625, inc. 2°), la que está amenazada con pena bastante menor (véase Maggiore, Derecho penal, vol. V, ps. 48 y 83; Angelotti, Delitti contro il patrimonio, nro. 221, p. 270).

2. En nuestros antecedentes nacionales ha prevalecido la distinción entre el robo y el hurto, siguiendo, como antes se dijo, al derecho español. En elProyectode Tejedor, la violencia y la intimidación aparecen caracterizando el robo, en tanto que el hurto se define como la sustracción clandestina sin violencia ni intimidación a la persona. Se calificaban de robo sin violencia ni intimidación, los apoderamientos con escalamiento o fractura, valiéndose de ganzúa o llave falsa, los ejecutados de noche o con auxilio de un dependiente de la casa y los cometidos suponiéndose el delincuente empleado o fingiendo orden de la autoridad (Libro II, secc. I, Tít. VIII). ElProyecto de 1881define el robo como el arrebato violento de una cosa mueble (art. 310), en tanto que describe el hurto como la sustracción fraudulenta de una cosa mueble (art. 317). El Código de 1886 siguió los lineamientos generales delProyectode Tejedor, limitando el robo al hecho cometido con violencia o intimidación en las personas (Rivarola,Exposición y crítica,t. II, nro. 740, p. 272). ElProyecto de 1891adopta el sistema de separar claramente el hurto del robo y sus respectivas agravantes (arts. 197 a 201), y caracteriza el segundo por la fuerza en las cosas o la violencia o intimidación en las personas, criterio que fue introducido en el derecho positivo por la Ley de Reformas 4189, del 22/8/1903. El método es mantenido por elProyecto de 1906,cambiando las figuras agravadas del hurto y el robo, que en su mayoría pasan al Código vigente a través delProyecto de 1917.El Código de 1921 caracterizó el robo por el empleo defuerza en las cosas o violencia física en las personas.Todos los proyectos posteriores agregan a estos mediosla intimidación,volviendo así al criterio del Código de 1886 y de l os Proyectos de 1891 y de 1906. La supresión de la intimidación en el Código se debió a González Roura, para quien se adoptó así un sistema sencillo y neto que evita toda posible confusión del robo con la extorsión, tomando para el primero la violencia física y dejando la violencia moral para la segunda (Derecho penal, 2ª ed., nro. 161, p. 222; Moreno, El Código Penal, t. V, nro. 121, p. 133; Exposición de motivos de 1917, p. 116; véase infra, 4-1). El Proyecto de 1941 (Peco) quita de la figura del robo la sustracción con fuerza en las cosas. El Proyecto de 1960 (Soler) asigna pena menor al robo con fuerza en las cosas con respecto al ejecutado con violencia en las personas. Otro tanto hacen elProyecto de 1979(Soler, Aguirre Obarrio, Cabral) y elAnteproyecto de 2006(arts. 216, inc. 1º, y 169, respectiva mente).

2 — La tipología legal

Como antes se dijo, el Código contempla como formas de robo el apoderamiento cometido con fuerza en las cosas o violencia física en las personas. La ley 21.338, que adoptó idéntica fórmula que la ley 17.567, agregó como modalidad de comisión de este delito la intimidación, siguiendo de ese modo la idea contenida en buena parte de los antecedentes nacionales. La ley 23.077 fue la que volvió al texto de 1921, que está así redactado: Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.

El texto derogado por la ley 23.077 establecía: "El que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, será reprimido: 1° Con prisión de uno a seis años, cuando el hecho fuere cometido con fuerza en las cosas; 2° Con reclusión o prisión de dos o ocho años, cuando el hecho fuere cometido con intimidación o violencia en las personas.

"Estas penas se aplicarán cuando la fuerza, la violencia o la intimidación tengan lugar antes del hecho, para facilitarlo, o en el acto de cometerlo o inmediatamente después, para lograr el fin propuesto o la impunidad".

Con la lectura de la descripción legal, se ve que todo lo dicho al tratar el hurto sobre el significado de los términos apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena resulta de

aplicación al robo, puesto que la ley emplea exactamente las mismas palabras. El robo es, en realidad, un hurto agravado por el apoderamiento mediante formas violentas. Así, pues, el análisis de la figura básica del robo se limita a interpretar el significado de los términos fuerza en las cosas, violencia física en las personas en sí mismas y en relación con las circunstancias de tiempo y modo.

3 — La fuerza en las cosas

La primera de las formas de comisión del delito que contempla la ley es el empleo, por parte del autor, de fuerza en las cosas.1. La idea que encierra la expresión fuerza en las cosas debe ser entendida como algo diferente de la que se necesita para mover o trasladar la cosa de un lado a otro, cualquiera sea su peso, medida u otra característica que dificultara su traslado de un lugar, pues si así no fuera, buena parte de los actos de apoderamiento serían constitutivos de robo. Por lo demás, el propio texto legal exige que el robo sea cometido con fuerza en las cosas , pero la fuerza empleada para el traslado de una cosa pesada no se ejerce en la cosa, sino en razón de la cosa (Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 113, II, p. 221; Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 215).Coincide con ese criterio la C. Crim. Cap. Fed., Fallos V-299 y sala 1ª, "Schnider, Jorge R.", 7/5/1997, JA, 2000-I, síntesis, cit. por Romero Villanueva. También Donna, señalando que no es la fuerza necesaria para el transporte de la cosa, pues de así serlo, todo apoderamiento ilegítimo de un objeto pesado sería robo (Derecho Penal, Parte especial , ed. 2008, cit. t. II-B, p. 156).No solamente carece de aptitud para caracterizar el robo la fuerza usada para mover o trasladar la cosa, sino, también, la que se emplea para separarla de modo normal o natural de aquella o aquellas a las que se encuentra adherida o unida. De tal suerte, parece cierto que la configuración de esta modalidad del robo puede resultar de la naturaleza de la cosa o de la situación en la que se encuentra, ofreciendo una resistencia que obliga al autor a ejercer la fuerza que daña de algún modo la cosa misma o el objeto del cual forma parte, como si se sustrajera el escudo que integra un portón de hierro. Esa fuerza, que resulta impuesta por la naturaleza del objeto, es eficaz para configurar el robo. Quien arranca un árbol de raíz para llevárselo, comete robo, aunque ese sea el único medio posible para apoderarse del objeto. Es ésta una consecuencia lógica de la caracterización del robo por la naturaleza o las condiciones de la cosa (Maggiore, Derecho penal, vol. V, p. 49; en contra Manzini, Trattato, vol. IX, p. 188) (83) . El daño que se produce en la cosa como consecuencia de la fuerza empleada queda absorbido por la pena del robo.Por efecto de esos mismos principios, no alcanza a ser fuerza en las cosas la ejercida para separar la cosa de otras a las que se encuentra unida sin dañarlas, romperlas, cortarlas, deformarlas o torcerlas con efecto permanente. Así, por ejemplo, arrancar la fruta de un árbol o destornillar el faro o la rueda de un automóvil (Molinario, Derecho penal, p. 481; Ramos, Curso, t. V, p. 181), porque es ése el modo natural y normal de quitar la cosa de donde está. En cambio, la talla que forma parte de un retablo no puede ser motivo de hurto, pues si bien por separado puede tener gran valor como pieza artística, no existe un modo natural de separarla del conjunto del que forma parte sin ejercer fuerza.

Éstos son casos de robo impuestos por la naturaleza o situación de la cosa; en otros supuestos, el hecho de la fuerza tiene lugar por la voluntad del autor. Tal cosa ocurre cuando pudiendo ser separado el objeto del apoderamiento de un modo natural, se lo hace usando una fuerza innecesaria. Así, por ejemplo, quien en lugar de destornillar el faro del automóvil, lo separa a martillazos o el que, en lugar de descolgar la lámpara, la arranca rompiendo la cadena que la mantiene suspendida. Soler expone esta idea diciendo que hay hurto cuando la separación se logra de una manera no destructiva, semejante a la que el propietario mismo hubiera debido desplegar para sacar la cosa (Derecho penal argentino, t. IV, § 113, II, p. 221). Este principio, que requiere para la configuración del robo una fuerza superior o distinta de la normal, es aceptado por la opinión dominante (D'Alessio, Código Penal, Parte especial , ed. 2006, p. 403; Creus - Buompadre, Derecho penal, Parte especial, cit., ed. 2007, t. 1, § 1015; Donna, Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, ps. 154 y ss., quien lo considera un concepto normativo que debe ser interpretado en función de lo que se entiende por robo). Se muestra contrario a ella Núñez, para

quien la fuerza en las cosas requerida por la ley concurre cuando la separación se realiza mediante actos de fuerza, como son los de cortar o hachar; o cuando esa separación se realiza por medios mecánicos que también la requieren, por ejemplo, destornillando o utilizando una palanca, según lo exija el mecanismo de adherencia del objeto (Derecho penal argentino, t. V, p. 217; en igual sentido, Tozzini, Los delitos de hurto y robo , p. 251).

La jurisprudencia es contradictoria en lo que se refiere a la fuerza empleada en relación con el modo de separar la cosa de aquella a la que se encuentra adherida. Así, la C. Crim. Cap. Fed. calificó incorrectamente de robo el apoderamiento de un faro de automotor cuyos soportes el autor destornilló para separarlo del vehículo (Fallos II-391); en el mismo sentido, para la caja de velocidades de un automóvil, a la que previamente se le remo vieron los bulones (sala 1ª, "Schnider, Jorge R.", 7/5/1997, La Ley, 1997-E, 969). Calificó también de robo, a nuestro juicio erróneamente, el apoderamiento de la tapa de rueda de un automóvil por considerar que el empleo de un destornillador, a modo de palanca, importó fuerza en las cosas (JA, 1942-III-1021); también la sustracción del equipo transmisor de un automóvil cortando los cables de corriente (sala 4ª, "Rueda, Rubén", 17/5/1988). En cambio, entendió que se trataba de hurto el apoderamiento de las ruedas de un automóvil mediante el procedimiento que es de práctica para sacarlas (Fallos V-302; sala 4ª, "Bortda, M.", 12/8/2003 y "Rivelli, A.", 28/9/2004), lo mismo que apoderase de un aparato de radio desprendiéndolo con destornillador y sin forzar las piezas del tablero del automóvil en que estaba colocado (Fallos V-301), o la sustracción de la radio, pasacasete, tapa del tanque de nafta y bocina si no se desprende que ello haya sido producto de algún accionar violento (sala 4ª, "A., C.", 11/2/1988) o levantar una cortina metálica para penetrar al lugar en que estaba la cosa (Fallos VII-239 y sala 1ª, "Meitz, Carlos F.", 16/2/1973). La Cámara Federal de Bahía Blanca entendió que es hurto el apoderamiento de la dínamo de un motor, destornillándola, porque no va asegurada con tornillos como medio de seguridad contra ladrones, sino como forma de hacer funcionar su mecanismo (La Ley, 34-106). De igual modo, el Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires señaló que desarmar un automóvil no implica necesariamente el despliegue de una fuerza sobre las cosas, por lo que calificó el hecho como hurto simple (sala III, "S., J.", 21/10/2008, webRubinzal ppypenal48.2.2.r61). Otros tribunales interpretaron que constituye hurto el corte de las crines y colas de animales para apoderarse de la cerda, por tratarse de la fuerza normal y ordinaria para lograr ese fin (Sup. Trib. Just. Entre Ríos, Repertorio La Ley, VI-618), aunque se calificó como robo la acción de desplegar y desclavar las chapas de fibrocemento que hacen las veces de techo, porque implicaba una alteración dañosa que no se condice con la normal que hubiera desplegado el legítimo propietario (Cámara Criminal de Paraná, sala 2ª, "B, R. P.", 23/8/1995, webRubinzal ppypenal48.2.2.r42). Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal, entendió que no resultaba necesario que la fuerza sea anormal, en el sentido que sea distinta a la requerida para separar normalmente la cosa, ni que sea destructiva o dañosa (sala III, "Salinas, C. W.", 26/3/2002, La Ley, 2002-D, 80).2. No es indispensable que la fuerza recaiga sobre el objeto mismo que se sustrae. Se ha dicho y repetido que la razón por la que se agrava el apoderamiento con fuerza en relación con el hurto está dada por el empleo de medios para vencer las defensas que han sido puestas para proteger la cosa de su apoderamiento (Groizard, El Código Penal, t. VI, p. 90; Cuello Calón, Derecho penal, p. 794; Carrara, Programa, § 2153), aunque no resulta menester que los reparos hayan sido dispuestos intencionalmente para su protección, siempre que cumplan con esa función (Creus - Buompadre, Derecho Penal, Parte especial, cit., t. 1, ed. 2007, § 1051; Donna,Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 156; D'Alessio, Código Penal, Parte especial , ed. 2006, p. 403; Elizabeth A. Marum, "Artículo 164", Código Penal y normas complementarias , dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, ed. 2009, cit., t. 6, p. 169). Siendo ello así, las hipótesis más naturales de la modalidad del robo que estamos considerando son las que se cometen ejerciendo fuerza sobre las defensas dispuestas para aumentar la custodia de la cosa, tales como cofres, cajas, cadenas y candados (Rodríguez Muñoz, Derecho penal, p. 382; Malagarriga, Código Penal, t. II, p. 347; Gómez, Tratado, t. IV, nro. 948, p. 129; incluso, el Código Penal español —con la reforma del año 1995— expresamente incorporó como un supuesto de robo con fuerza en las cosas la "inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda" [art. 238, inc. 5º]. Limitan el robo con

fuerza únicamente a los medios defensivos de la cosa, González Roura, Derecho penal, t. III, nro. 161, p. 220 y Oderigo, Código Penal, nro. 776).

A diferencia de lo que vimos al tratar el hurto agravado por el empleo de llave falsa, la fuerza debe ser ejercida sobre defensas inmediatas interiores, por exclusión de las paredes, cercos, techos, pisos, puertas o ventanas, cuya perforación o fractura cualifica el robo por efracción (art. 167, inc. 3°).

La jurisprudencia ha aceptado que la fuerza en las cosas puede recaer tanto en la que se quiere robar como en los obstáculos puestos para su custodia (Corte Sup. Just. Tucumán, La Ley, 20-1075; C. Crim. Cap. Fed., La Ley, 65-288). La Cámara Criminal de La Plata interpretó los términos fuerza en las cosas como significando vencer por ese medio las defensas del objeto del delito, empleando métodos contrarios a los normales, ya sea que la fuerza recaiga sobre los elementos defensivos adheridos a la cosa o que la protejan sin adherencia, siempre que permanezcan en su integridad como obstáculo material de la defensa (La Ley, 65-624). Así, se calificó como robo la conducta de quien rompió los blisters de seguridad que protegían las mercaderías (Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 3, "Trejo, B. A.", 20/9/2000) o el papel celofán que cubría el disco compacto en el que se hallaban adheridos los sensores de alarma (C. Nac. Casación Penal, sala III, "Salinas, C. W.", 26/3/2002, La Ley, 2002-D, 80, ya citado) o el código de seguridad del envase del producto para evitar el dispositivo de alarma (C. Crim. Cap. Fed., sala 4ª, "Messina, H.", 17/9/2004 y sala 7ª, "Salvi, S.", 31/8/2004), así como la acción de quien arrancó un precinto que dañó la indumentaria incautada (Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 9, "Jaime, B. Y.", 20/3/2001). En sentido contrario, se encuadró en la figura de hurto la conducta del imputado que arrancó el envoltorio y el blister de seguridad de los casetes que intentó sustraer, al considerar que el sistema de seguridad que se inutilizó era una defensa electrónica más que débil, sumado a la fragilidad del propio empaque, que impedía considerarlo un factor de resistencia al apoderamiento (Trib. Sup. de Just. de Córdoba, sala penal, "Flores, E. D.", 14/9/2004, webRubinzal ppypenal48.2.2.r30). Varios tribunales han entendido que constituye hurto y no robo el apoderamiento de objetos que están en el interior de un vagón ferroviario, para cuya ejecución se rompieron los precintos colocados en las puertas (C. Fed. Bahía Blanca, La Ley, 80-231; C. Fed. Cap., La Ley, 106-625). La C. Crim. Cap. Fed. estimó que constituía robo la sustracción de una pinza colocada sobre un mostrador en el interior de un comercio, mediante la rotura de un alambre asegurador que representaba una protección genérica (sala 1ª, causa 15.412, "Alegre, Juan A.", 5/10/1973; en el mismo sentido, "Schnider, Jorge R.", 7/5/1997, La Ley, 1997-E, 969 y JA, 2000-I, síntesis, ocasión en la que se aludió al esfuerzo que significó separar la parte que conformaba un todo); el mismo tribunal calificó como hurto la utilización de un alambre para sustraer las monedas que contenía un teléfono público, sin dañarlo (sala 4ª, "Ferrera, J.", 19/3/2003, webRubinzal ppypenal48.2.2.r5). En forma mayoritaria, se admitió que cortar la cubierta plástica que protege y recubre los cables para apoderarse de la señal de videocable, constituye una fuerza en las cosas anormal, por lo que se calificó el hecho como robo (C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Flores, R.", 8/9/2003; sala 4ª, "Anastasia, A.", 20/5/2004 y "Orellano, W. R.", 15/6/2005; C. Nac. Casación Penal, sala I, "R., D. M.", 16/3/2006, La Ley, 2006-D, 786, con nota de Justo Lo Prete y Juan Martín López Quesada; en contra, C. Crim. Cap. Fed., sala 6ª, "Tornero, M. S.", 6/10/2004, entendió que encuadraba en la figura de hurto simple, al sostener que el acceso a la señal de cable es imposible sin vencer esa barrera habitual, por lo que consideró que se trató de una fuerza necesaria de la que no podía prescindirse).3. El art. 164 se limita a prever como robo el apoderamiento de una cosa mueble total o parcialmente ajena con fuerza en las cosas. En cambio, para la violencia física en las personas , señala que ella puede tener lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad. La doctrina nacional interpreta correctamente que la fuerza debe tener lugar en los actos ejecutivos del apoderamiento para vencer la resistencia opuesta (Moreno, El Código Penal, t. V, nro. 122, p. 134; Gómez, Tratado, t. IV, nro. 948, p. 130; Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 113, II, p. 224; Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 218), y sólo se admite que la fuerza anterior quedará comprendida en los actos ejecutivos cuando importe una integración —aunque distinta en el tiempo— del procedimiento mismo de apoderamiento (Creus - Buompadre, Derecho Penal, Parte especial, cit., ed. 2007, t. 1, § 1021;

D'Alessio, Código Penal, Parte especial , ed. 2006, p. 404; Néstor J. Conti y Alexis Leonel Simaz, La Ley, 2009-D, 17). También debe excluirse como apta para la consumación del robo la fuerza ejercida con posterioridad a la consumación, porque en tal caso no podría admitirse el nexo causal; por el mismo motivo pueden ser excluidos supuestos de fuerza simultánea al hecho: el caso de quien destruye un obstáculo ajeno a lo sustraído, por despecho, venganza o propósito de dañar (Díaz, Oderigo, Núñez), sin perjuicio de que pueda configurarse el delito de daño que, en principio, concurrirá materialmente con el robo previa o concomitantemente cometido.

4 — La violencia física en las personas

Este medio de ejecución del robo se corresponde con la forma tradicional y más comúnmente aceptada en las legislaciones, que ve en el robo, juntamente con la lesión a la propiedad, un ataque a la libertad individual.1. La violencia es la vis física, que comprende tanto la vis absoluta como la vis compulsiva: la primera de ellas consiste en el empleo de violencia sobre la persona de la víctima o de un tercero, mientras que la segunda —que opera por vía psíquica— se refiere a la amenaza de empleo inmediato de violencia (Rodríguez Muñoz, Derecho penal, p. 357). Esta extensión a la expresión violencia física en las personas contenida en el Código ha sido dada por la jurisprudencia y la doctrina dominante. Así, refiriéndose a la amenaza con armas para apoderarse de la cosa, entendió Núñez que la energía física desplegada contra la víctima, pese a no operar sobre su cuerpo, vencía materialmente su resistencia, mientras que Soler —que admite toda forma de vis compulsiva —entiende que el concepto de violencia física no sólo comprende la acción que recae sobre la víctima puramente como cuerpo, sino también aquella que quebranta o paraliza la voluntad sin motivarla (Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 113, III, p. 229; Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 223; Molinario - Aguirre Obarrio, Los delitos, t. II, ps. 265 a 268, con una explicación que convence: "la amenaza a mano armada importa una verdadera violencia física, porque aun cuando no medie percusión a la persona de la víctima, la inmovilidad a que se la obliga importa una limitación a la libertad de sus movimientos físicos, esto es una verdadera y propia violencia". También comparten esta posición: D'Alessio, Código Penal, Parte especial , ed. 2006, p. 403; Marum, "Artículo 164", Código Penal y normas complementarias , cit., t. 6, p. 183; Tozzini, Los delitos de hurto y robo , p. 259; Donna, Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 170; Andrea V. Zarini y Alexis Leonel Simaz, La Ley, 2009-A, 1313).

En igual sentido se pronunciaron la C. Crim. Cap. Fed., Fallos II-370 y IV-759; sala 1ª, "Salvador, Carlos C.", 27/7/1989; el Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Penal, "Vega, José L.", 8/4/1988, LLC 1989-233, los dos últimos cit. por Romero Villanueva. Más recientemente, la C. Nac. Casación Penal, sala IV, "Lifavi, R. M.", 24/4/2007, La Ley Online y "Caldas Castillo, Víctor", 18/5/2009, La Ley, Supl. Penal 2009 (noviembre), 32; el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sala penal, "Leal, F. A.", 26/12/2006, webRubinzal ppypenal 48.2.3.r25; el Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 21, "Machado Silveira, M. M.", 7/8/2007; el Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 25, "Conte, J.", 10/4/2000, La Ley, 2000-E, 327. En contra, el Dr. Juliano —en disidencia— entendió que la vis compulsiva no forma parte del tipo penal previsto en el art. 164 CPen., que exige "fuerza en las cosas" o "violencia física en las personas" (Tribunal en lo Criminal N° 1 de Necochea, "Maidana, J. M.", 12/8/2005, La Ley Online).

Además, quedan comprendidos en el concepto de violencia los medios hipnóticos y los narcóticos, por la equiparación expresa que efectúa el art. 78, CPen.En un caso en el que el autor ofreció bombones que contenían una droga inductora al sueño que hizo perder el conocimiento a las víctimas antes de ser despojadas de sus bienes, se calificó el

hecho como robo en concurso ideal con privación ilegal de la libertad (C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Pérez, Norman J.", 28/12/1993, JA, 1997-II, síntesis).2. La intimidación es la vis moral con la cual se infunde temor a través de un mal con el que se amenaza realmente o que la víctima cree real, y mediante él se logra vencer su voluntad y apoderarse de la cosa. La reforma introducida por la ley 23.077, que eliminó la intimidación como medio comisivo del robo, generó interpretaciones contradictorias —tal como se explica en el párrafo siguiente—, que posteriormente fueron superadas por la doctrina y jurisprudencia, que, en forma coincidente, consideran que la violencia física típica del robo incluye una forma de intimidación: la amenaza de empleo inmediato de violencia o mal físico inminente. De este modo, siguiendo a Carrara (véase infra , § 119, I, 3) y sin perjuicio de las restantes diferencias que a continuación se indican, entendemos que en la extorsión, a diferencia del robo, debe transcurrir un intervalo —aunque sea breve— entre la amenaza de un mal y el apoderamiento de la cosa (el mal futuro o el lucro futuro constituyen la extorsión), mientras que en el robo el mal con que se amenaza es inminente y el lucro contemporáneo.a. La intimidación como medio comisivo del robo aparecía en los Proyectos de 1891 (art. 199) y de 1906 (art. 179), y estuvo presente en la ley 21.338 de 1976, aunque en la actualidad, como se dijo, no se encuentra contemplada en la normativa vigente, porque fue suprimida por la ley 23.077 de 1984. Como antes se vio, fue por sugerencia de González Roura que fue eliminada del Proyecto de 1917 y así pasó al Código de 1921. Según este autor, con la supresión la ley adoptó un sistema sencillo que evita toda posible confusión del robo con la extorsión, al tomar para el robo la violencia física, y para la extorsión, la violencia moral (Derecho penal,t. III, nro. 161, p. 222; véase laExposición de motivos de 1917, p. 116). Sin embargo, según señaló Soler, entre una y otra hipótesis quedan dos lagunas. En efecto: habida cuenta de que las acciones también son distintas, el hecho de apoderarse, típico del robo, mediante intimidación o coacción, no sería robo por la clase de violencia, y no sería extorsión por no haber entrega sino sustracción. Inversamente, hacerse entregar mediante fuerza física, no sería extorsión, por el medio empleado, y no sería robo, porque no habría habido sustracción (Derecho penal argentino,t. IV, § 113, III). Esta confusa distribución de los medios de comisión en estas figuras de delitos contra la propiedad determinó contradicciones en la doctrina y la jurisprudencia, particularmente en el caso en el que el hecho tien e lugar amenazando con un arma. Esta conducta, tradicionalmente considerada como robo por buena parte de la doctrina (Gómez, Tratado, t. IV, nros. 949 y 962, ps. 130 y 175; Núñez, Delitos contra la propiedad, nro. 70, p. 197; Molinario, Derecho penal,p. 488; Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 113; III) y prevista en el Código Penal argentino desde su sanción como una modalidad agravada de robo, fue calificada de extorsión por algún fallo.1. Así, C. Crim. Cap. Fed., JA, 13-582; Corte Sup. Just. Tucumán, La Ley, 31-530; del mismo modo, Peña Guzmán, "Un caso de extorsión", Revista de derecho penal, año I, nro. 2, 1945. p. 33.2. Cuando la C. Crim. Cap. Fed. debió abocarse a resolver el caso corriente del individuo que despoja a su víctima amenazándola con un arma, la mayoría del tribunal decidió que constituía robo, señalando que la extorsión es una de las variedades del robo. La diferencia que establece la ley entre estos dos delitos —se dice en el fallo— está en que en el primero se obliga a la víctima a entregar lo que se exige, y en el segundo el agente se apodera de las cosas por la fuerza o la violencia que ejerce sobre la víctima. La gravedad de este delito, dada la forma en que se ejerce, lleva no sólo un atentado a la propiedad, sino también hacia la persona, por eso es que todas las legislaciones han condenado con mayor pena el robo que la extorsión (Fallos II-370). La conclusión es correcta. Sin embargo, para alcanzarla es necesario efectuar algunas precisiones, en lo que seguimos a Soler: a) No hay una identificación perfecta entre las nociones de violencia física y violencia moral, por un lado, y los medios previstos en los arts. 164 y 168, por el otro. El art. 168 habla de intimidación, lo cual no es exactamente lo mismo que coacción. b) La ley, en este punto, no ha empleado la expresión violencia en el sentido de fuerza física irresistible como excluyente de acción (art. 34, inc. 1°, CPen.).

Por eso entendemos que el término intimidación se refiere a la vis física, que comprende la vis absoluta, consistente en el empleo de fuerza sobre la persona de la víctima o de un tercero, y a la vis compulsiva , que vence la voluntad de la víctima mediante la amenaza de empleo inmediato de

violencia. Esa extensión a la expresión violencia física en las personas contenida en el Código, como vimos, ha sido dada por diversos autores y por la jurisprudencia.Así, C. Crim. Cap. Fed., Fallos IV-759 y 763; sala 5ª, aludiendo a que "la amenaza domina psíquicamente a la víctima", "Rago, Fabián G.", 25/3/1997, JA, Informática Jurídica, doc. 12.666; sala 4ª, "Feltrini, José A.", 7/2/1997, JA, 1998-I, síntesis, señalando que la razón de ser de la agravante del art. 166, inc. 2°, CPen., es la intimidación en la persona del sujeto pasivo; en contra, considerando que la violencia moral está reservada para la extorsión, González Roura, ya citado; Cám. Penal Santa Fe, sala 4ª, "Miranda, Omar y otro", 29/11/1994, La Ley, 1994-E, 75. A entender de Creus, la distinción radica en la acción típica: cuando hay apoderamiento, hay robo; cuando media disposición por parte de la víctima, extorsión (Derecho Penal, Parte especial, cit., t. I, § 1007), opinión que se refuta en los párrafos siguientes.b. Como dijimos, la misma ley prevé el hecho como robo cualificado cuando es cometido con armas (art. 166, inc. 2°, y últimos dos párrafos). No parece necesario argumentar para dar por entendido que la ley se refiere sencillamente al empleo de armas, aunque no se dispare o hiera a nadie, máxime si se repara en los dos supuestos contemplados en el último párrafo de la norma citada, en cuanto establecen que el robo también se agrava si se cometiera con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pueda acreditarse o con un arma de utilería. Por otra parte, tal como lo sostiene Carrara, el empleo de armas constituye una hipótesis de violencia tácita.c. Queda por establecer la cuestión que se refiere al "apoderamiento" en el robo y el "obligar a entregar" en la extorsión. Tales términos no han de ser tomados a la letra, pues sea que la cosa se saque del bolsillo de la víctima o que se tome de su mano, hay siempre "apoderamiento" en el sentido de la ley, máxime cuando la entrega no puede llamarse voluntaria al haber sido impuesta por violencia. Una de las formas más típicas del robo la constituye el clásico "la bolsa o la vida", en el cual la primera es entregada por la víctima. Como consecuencia de lo dicho, resulta que la amenaza con armas, aun cuando no se haga uso efectivo de ellas, cae dentro de la violencia física en las personas a la que se refiere el art. 164, CPen. —en el que no se subsume, en razón de la especialidad de los robos agravados por su empleo—, tal como lo pusimos de relieve precedentemente, con cita de los autores que concuerdan con esa posición, y de conformidad con el criterio coincidente sostenido por la jurisprudencia.3. Es necesaria la efectividad de la violencia entendida en el sentido de que el autor la haya dirigido contra una persona para vencer su voluntad (Carrara, Núñez). No basta, pues, que la víctima se atemorice por obra del conocimiento de circunstancias que no resultan del despliegue de una actividad física por parte del autor. Así, por ejemplo, si se deja quitar la cosa por el temor que le infunde el saber que, aunque no estén a la vista, el autor porta un arma que puede blandir en cualquier momento.Distinto es el caso de simulación de violencia que la víctima tiene por verdadera, porque en él el temor se infunde por el despliegue de una actividad física del autor (Donna, Derecho Penal, Parte especial , ed. 2008, t. II-B, p. 166, no acepta la equiparación de la violencia simulada con la real, puesto que el tipo objetivo del delito de robo exige violencia, que debe existir como tal y no puede depender de la creencia del sujeto pasivo). El actualizador comparte esta opinión.

El Trib. Oral Crim. N° 21 Cap. Fed. calificó como robo la acción del autor que mantuvo una de sus manos en su cintura simulando tener un arma ("Cirino, E.", 21/11/2006, webRubinzal ppypenal48.2.3.r76).

Antes de la reforma efectuada por la actualmente vigente ley 25.882 de 2004, que estableció que el robo cometido con un arma de utilería constituía robo agravado (art. 166, último párrafo), la C. Crim. Cap. Fed., ante casos en los que el autor se valió de un revólver de juguete, con todo el aspecto de los verdaderos, que la víctima creyó un arma de fuego, calificó el hecho de robo. Ésta era, a nuestro juicio, la doctrina correcta (conf.: Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 113, III, p. 231; Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 222).

Véase, en el sentido indicado: sala de Cámara, causa 6091, "Domínguez, Abelardo y otros", 30/4/1976; sala 5ª, causa 9353, "Figueyra, A.", 9/9/1977; sala 1ª, 27/7/1989, JA, 1990-I, síntesis; La Ley, 14-567; La Ley, 1990-A, 692. A su vez, en fallo plenario dictado en "Costas, Héctor y otro",

15/10/1986, JA, 1986-IV-532; La Ley, 1986-E, 376, consideró que no encuadraba en el concepto de arma como agravante del robo —lo que no impedía la configuración de robo simple— el empleo de un arma descargada apta para el tiro; en el mismo sentido se pronunció la Cámara 4ª Criminal de Mendoza, "S., A.", 9/4/1984, cit. por Estrella - Godoy Lemos. El criterio era correcto bajo la vigencia de la ley derogada, que agravaba el robo si "se cometiere con armas", porque, en tal caso, se requería que el robo fuera cometido con armas, y las de juguete no lo eran. Con la ley actual, la cuestión ha perdido relevancia, puesto que, se las considere o no armas, el último párrafo del art. 166 (ley 25.882), califica el robo cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada o con un arma de utilería .

4. La violencia ha de ser ejercida en las personas; pero no únicamente sobre la víctima de la sustracción. Esto resulta claro en el supuesto de la violencia ejercida inmediatamente después de cometido el robo, para lograr la impunidad (González Roura, Derecho penal, t. III, nro. 161, p. 222). Pero la violencia sobre terceros es posible e idónea para configurar el robo sea que se emplee antes del hecho para facilitarlo, en el acto de cometerlo o, como acabamos de señalar, inmediatamente después (Soler, Derecho penal argentino,t. IV, § 113, III, p. 232; Marcelo A. Manigot,Código Penal anotado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 545; Creus, Derecho Penal, Parte especial, cit., t. 1, § 1005).No es fácil establecer, con carácter general, qué intensidad debe tener la violencia, ni parece que el criterio a tomar en cuenta deba ser el de la cantidad. Sólo importa poner de manifiesto que no es preciso que con ella se venza una resistencia predispuesta, es decir, opuesta especialmente al apoderamiento mismo. Por eso es robo y no hurto quitarle de un manotón la cartera a una señora, sin que ésta tenga tiempo de prevenirse para ofrecer resistencia. A diferencia de lo que ocurre con la fuerza en las cosas, no hay un modo natural o normal de quitar las cosas con violencia en las personas (véase Manzini, Trattato, vol. IX, p. 345). Por otra parte, esa acción configura el ejemplo típico de rapiña (Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 113, III, p. 232).La C. Crim. Cap. Fed., en un fallo del año 1935, entendió que arrebatar la cosa de un tirón es un robo (JA, 52-243; La Ley, 51-492). Esa doctrina se reiteró en diversos fallos posteriores (sala 3ª, causa 627, "Ciatera, I.", 22/9/1970; sala 5ª, causa 2295, "Carrizo, Juan C.", 18/2/1972; sala 1ª, causa 13.635, "Dip, Luis Enrique", 11/7/1972; sala 1ª, causa "Tassone, Hugo", 15/3/1983, y sala 4ª, "Pretara, Walter", 14/2/1984, ambas para casos en los que el autor arrancó la cadena que pendía del cuello de la víctima; sala 4ª, "Torres Da Victoria, Rosa", 28/2/2001, este último cit. por Romero Villanueva; Trib. Oral Crim. N° 29 Cap. Fed., "Céspedes Gutiérrez, F.", 10/8/2000 y Trib. Oral Crim. N° 11 Cap. Fed., ""Mundani Harrispe, P. D.", 22/2/2000). Sólo encontramos un fallo en el que se sostiene que ese hecho constituye hurto (sala 4ª, causa "J., G.", 9/5/1989).

5 — Oportunidad del empleo de la violencia

Según el texto del Código, la violencia puede tener lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.1. La conexión subjetiva y objetiva de la violencia con el apoderamiento ha sido requerida por la doctrina y, actualmente, también por la jurisprudencia predominante (Gómez, Tratado, t. IV, nro. 949, p. 135; Núñez, Delitos contra la propiedad, p. 204; Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 113, III, p. 233; Marum, "Artículo 164", en Código Penal y normas complementarias , ed. 2009, cit., t. 6, ps. 185/186; D'Alessio, Código Penal, Parte especial , ed. 2006, p. 404; Donna, Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, ps. 173/176; Roxana Piña, La Ley, Sup. Penal 2009 —noviembre—, 32). Es decir que la violencia posterior debe constituir unidad de hecho con el apoderamiento y no una actividad posterior independiente, en cuyo caso el hecho ulterior concurrirá materialmente con el delito precedente. Son casos reveladores de violencia posterior que se halla en unidad de hecho con el delito precedente el del autor que, consumado el hurto, al ser descubierto, ejerce violencia para alejarse del lugar o amenaza con armas con el mismo fin o con el de evitar que se dé aviso a la autoridad. En cambio, si ese mismo autor es detenido cuando se alejaba del lugar del hecho luego de consumado el apoderamiento sin violencia y es interceptado por la policía, el hecho no tipificará robo en lugar de hurto por obra de la violencia

ejercida luego de su detención, sino que el delito de resistencia a la autoridad concurrirá materialmente con el hurto.La jurisprudencia mayoritaria interpreta la violencia posterior de la misma manera que nosotros, al exigir, objetivamente que no exista solución de continuidad entre el uso de violencia y el apoderamiento; y, subjetivamente, que el autor emplee la violencia para procurar su impunidad. De este modo se pronunciaron la C. Crim. Cap. Fed. (sala 7ª, "Salas, A. G.", 28/3/2005; sala 6ª, "Minadeo, S.", 16/12/2008; sala 1ª, "Brizuela, G. A.", 23/3/2006); la Cámara Nacional de Casación Penal (sala IV, "García, G.", voto del Dr. Hornos, 6/11/2000; sala III, "Salinas, C. W.", ya citado; sala II, "Trinidad Noguera, C.", 18/5/2007, La Ley Online; sala I, "Pereyra, R.", 4/7/2002, La Ley, 2003-D, 614) y el Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires (sala II, "R., D.", 7/9/2004, webRubinzal ppypenal48.2.3.r48).Dentro del mismo criterio se consideró que forma parte de la unidad del hecho el hacer caer mediante un empellón al dueño de la cosa, para asegurar la huida (C. Crim. Cap. Fed., La Ley, 75-12). De la misma manera, configura robo la conducta de quien, sorprendido cometiendo una sustracción en el interior de un automóvil, derriba al dueño de un golpe de puño para huir (C. Fed. Bahía Blanca, JA, 1958-I-5).

2. Como ya lo señalamos, la fuerza en las cosas ejercida inmediatamente después para lograr la impunidad no es idónea para configurar el robo. Un caso frecuente es el de sustracción de la cosa sin romper el continente, para hacerlo inmediatamente después. Así, por ejemplo, si la fuerza se emplea para abrir un cofre de hierro ya sustraído donde se encuentra la cosa objeto del apoderamiento, el hecho constituye hurto (cfr. nota al art. 210, Proyecto de 1960 ). Si el cofre se rompe en el lugar del hecho y allí se abandona, el delito de daño resultante concurre materialmente con el hurto.

Se refieren a la primera de esas hipótesis dos fallos: C. Crim. Cap. Fed., La Ley, 35-493; Corte Sup. Just. Tucumán, La Ley, 49-24, aludiendo a alcancías rotas fuera del lugar de la sustracción.

3. La limitación para que la violencia posterior sea idónea para transformar el hurto en robo resulta, también, del móvil que inspira su empleo. El Código se refiere al propósito de procurar su impunidad. El posesivo su no alude al agente, sino al delito (Oderigo, Código Penal, nro. 778).

Los robos agravados

1 — La tipología legal

A continuación de la figura básica del robo, en el art. 165, prevé el Código el llamado robo con homicidio. En los tres artículos siguientes establece otras figuras calificadas. El art. 166, inc. 1°, impone mayor pena cuando por las violencias del robo se causaren lesiones graves o gravísimas; el inc. 2° del mismo artículo contiene dos casos: el robo con armas y el cometido en despoblado y en banda. A su vez, el anteúltimo párrafo agrava el robo perpetrado con armas de fuego y el último atenúa esa pena cuando el robo se comete con armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse por acreditada o con armas de utilería. Por su parte, el art. 167 castiga con una pena menor que los casos anteriores el robo en despoblado (inc. 1°); el cometido en lugares poblados y en banda (inc. 2°); el perpetrado con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas (inc. 3°); y por el último inciso se adoptan para el robo las agravantes enunciadas para el hurto en el art. 163. Por fin, el art. 167 bis, incorporado por la ley 25.816, la agravación de la pena proviene del hecho de que el autor sea miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.A continuación tratamos estos supuestos legales.

2 — El robo con homicidio

Por disposición del art. 165, la pena es de reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio.

1. El art. 165 proviene del Código de 1886 —donde tenía pena paralela de presidio por tiempo indeterminado o de 10 a 15 años—, que había tomado la disposición del Código español de 1850 (art. 425, inc. 1º), que establecía: "será condenado a muerte si con motivo u ocasión del robo resultara un homicidio".Luego fue incorporado al Proyecto de 1891 , manteniendo la definición legal del delito pero con una modificación sustancial de la pena, que se fijó entre tres y quince años de penitenciaría. Sobre tal base, en su Exposición de motivos (p. 161, ed. oficial), la Comisión explica la modificación que ha hecho al antiguo art. 187 del Código de 1886, aclarando que la nueva disposición que se introduce (art. 200) se refiere al caso de que el homicidio fuera un resultado accidental del robo y no al supuesto de que fuera un medio de consumarlo, ocultarlo o asegurar sus resultados o la impunidad, porque "para estos casos la disposición del art. 111, inc. 4º (análogo al art. 80, inc. 7º) resuelve toda duda que pueda suscitarse"; y dice después, "referida la disposición a un caso accidental es en justicia necesario despojar a la pena de su actual dureza o inflexibilidad, dándole la extensión requerida para que se atienda a todas las circunstancias que medien en lo que la ley pueda prever con precisión".Sin embargo, la disposición así concebida no fue recogida por la Ley de Reformas 4189 de 1903, que derogó el art. 187, inc. 1º, del Código de 1886 sin considerar la innovación propuesta por los Proyectos de 1891 . De este modo la figura del homicidio del art. 200 del último proyecto desapareció, puniéndose el homicidio en robo con arreglo a las normas generales del art. 17.En cambio, el Proyecto de 1906 y luego el de 1916 incluyeron de nuevo la figura especial del art. 165, pero sin explicaciones, elevando la pena fijada por el Proyecto de 1891 a 10 años de prisión como mínimo y 25 años como máximo, superior al mínimo del homicidio simple del actual art. 79.De ahí que sea incorrecto —y causa de confusiones— tomar como base de la interpretación de la disposición vigente la Exposición de motivos de 1891, pues es evidente que la elevación de la pena operada en las fuentes más cercanas del art. 165 revelan que están contemplados en la figura los homicidios dolosos, con excepción del previsto por el art. 80, inc. 7º, del Código.2. Objetivamente, esta figura exige para su comisión el acto de apoderarse —o su tentativa— de una cosa mueble total o parcialmente ajena, sea con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas y, además, que con motivo u ocasión de la ejecución de ese hecho resulte un homicidio . La ley no dice, como lo hace en el inc. 1º del art. 166, referido a las lesiones, "que se cause por las violencias ejercidas para realizar el robo", de ahí que el homicidio debe haberse producido en ocasión del robo, sin que se requiera que sea consecuencia de la violencia típica de ese delito (conf., Creus, Derecho Penal, Parte especial , ed. 1999, cit., t. 1, § 1015; D'Alessio, Código Penal , ed. 2009, cit., t. II, p. 597; en contra Mauro A. Divito, "La muerte de un coautor del robo y el derrumbe de un nicho jurídico", en Nueva Doctrina Penal , 2005-A, p. 241).Si nos atenemos a la exégesis del art. 165, pareciera que tiene razón Soler cuando dice que la expresión utilizada es propia de las figuras calificadas por el resultado y preterintencionales y agrega que la muerte resultante debe estar conectada, como los demás delitos preterintencionales, bajo la forma de responsabilidad culposa, para terminar observando que el sentido de esta figura evidentemente comprende formas de muerte culposa. Por ejemplo, prosigue, si en un asalto nocturno una señora anciana muere del terror suscitado por asaltantes armados, ese resultado se subsume en la figura que analizamos, porque una de las características de la acción del robo es precisamente la de paralizar por terror a las víctimas. El ladrón cuenta con el terror y debe contar con las consecuencias de éste (culpa). Es decir que el contenido del art. 165 se alcanza por exclusión de las hipótesis previstas en el art. 80, inc. 7º (Derecho Penal argentino , t. IV, § 114, I).Una interpretación sistemática de la ley, parangonando las escalas penales, hace que nos resistamos a aceptar esa solución. La inclusión del homicidio simple en la figura del art. 165 no nos parece dudosa (confr. Núñez, Derecho Penal argentino , t. V, p. 231). La duda se nos suscita con relación a los homicidios preterintencionales y culposos. Porque, como antes se señaló, la ley no dice que el homicidio deba resultar de las violencias ejercidas para realizar el robo, sino con motivo u ocasión del robo, lo que es bastante diferente.Si no perdemos de vista el hecho de que el indicio cierto que poseemos sobre la gravedad relativa de los delitos en un determinado cuerpo de leyes es la escala penal con que están sancionados, y

si tomamos en cuenta que el criterio legal para resolver cuál es la pena aplicable en los casos de concurrencia de delitos se manifiesta en el modo de resolver los casos de concurso material en el art. 55, un análisis comparativo nos conduce a la conclusión de que la única hipótesis que guarda armonía con las normas del concurso es la del robo con el homicidio simple.En efecto: el homicidio preterintencional, previsto en el art. 81, inc. 1º, b), está amenazado con reclusión de tres a seis años o prisión de uno a tres años, en tanto que el robo del art. 164 lo está con prisión de un mes a seis años. A su vez, el art. 165 fija pena de reclusión o prisión cuyo máximo es de veinticinco años y cuyo mínimo es de diez. Es decir que, de concurrir materialmente el robo y el homicidio preterintencional, la pena máxima aplicable , de acuerdo con las reglas establecidas por el art. 55 para esa forma de concurrencia, sería, en el caso de la pena más grave prevista por el artículo citado en primer término —tres a seis años de reclusión—, de doce años de reclusión y, en el supuesto de la pena más leve —prisión de uno a tres años— de nueve años de prisión. En tanto que el art. 165 fija la pena de reclusión o prisión cuyo máximo es de veinticinco años, es decir, trece años mayor que la que correspondería en el supuesto de concurso real entre robo y homicidio preterintencional considerando la pena más grave prevista para este último delito (en el supuesto de la pena más leve del art. 81, inc. 1º, b], la diferencia es de dieciséis años ). A su vez, el mínimo aplicable en caso de concurso material de homicidio preterintencional con el robo es de tres años de reclusión o un año de prisión, según las penas alternativas del homicidio preterintencional, que son los mínimos mayores; en tanto que en el art. 165 se fija en diez años, es decir, siete o nueve años mayor que las últimas.Si las mismas comparaciones se hacen con el homicidio culposo del art. 84, CPen., cuya pena básica es de seis meses a cinco años de prisión y la agravada es de dos a cinco años de la misma pena (que es la que tomamos en cuenta), el concurso entre ese delito y el robo lleva a una pena máxima de once años de prisión y a una diferencia con el art. 165 de catorce años de pena privativa de la libertad. A su vez, si comparamos el mínimo mayor del concurso entre el robo y el homicidio culposo, que es de dos años de prisión, y el mínimo del robo con homicidio, la diferencia es de ocho años .Cabe recordar que en el Código originario —ley 11.179—, mientras el art. 165 tenía la misma pena que en la actualidad, la pena del homicidio culposo era de seis meses a dos años, lo que incrementaba, aún más, la diferencia punitiva a la que nos referimos.¿Qué razones pueden alegarse para justificar este enorme aumento de penas en el caso del robo con homicidio? En verdad no nos convence el argumento de que el ladrón debe contar con las consecuencias del medio que emplea, porque ello conduce, precisamente, a la hipótesis de un homicidio con dolo eventual, ya que quien debe contar con las consecuencias de su acción, prevé esas consecuencias, y si en esa actitud mental obra, asiente a la producción de ellas. Estas dificultades de interpretación resultan, pura y exclusivamente, de la coexistencia de la norma del robo con homicidio y la del homicidio conexo con otro delito. No obstante, tal como han quedado previstas ambas normas en el Código Penal argentino, no parece que pueda dudarse de que se excluyen entre sí. De modo que la primera y más clara conclusión es que los casos en los que el homicidio está conectado objetiva y subjetivamente con el robo en los términos del inc. 7º del art. 80, son regidos por la norma general contenida en este último para todos los homicidioscriminis causa , delito que concurrirá materialmente, en ese caso, con el robo. La segunda conclusión resulta de la interpretación sistemática, conforme con la cual no se ven razones para que la ley resuelva el sustancial tema de la penalidad de un modo manifiestamente distinto en el caso del art. 165 de otros semejantes que, por estar previstos como figuras de delito complejo, se llevan a cabo mediante acciones que, separadamente, cada una de ellas es típica y, por ende, lesionan más de un bien jurídico (v.gr., art. 124). De ahí que reafirmamos nuestra posición en el sentido de que la disposición citada se refiere, exclusivamente, al homicidio cometido con cualquiera de las modalidades del dolo.Cabe agregar que esta interpretación sistemática no se ve enervada por la reforma efectuada por la ley 25.742 a los arts. 142 bis y 170, al reprimir con reclusión o prisión de quince a veinticinco años la privación ilegal de la libertad como medio de coacción y el secuestro extorsivosi del hecho resultara la muerte de la persona ofendida como consecuencia no querida por el autor (arts. 142 bis y 170, antepenúltimo párrafo). Ello así, porque —más allá de la desproporción punitiva que

ellas introducen en el sistema del Código— las diferencias de las penas entre el concurso real de las figuras básicas de estos dos delitos con homicidio culposo o preterintencional son notoriamente menores que las que acabamos de mencionar.1. Entre otros autores, participan del criterio de que el homicidio al que se refiere el art. 165 es doloso, Oscar M. R. Ocampo, "Análisis comparativo de los arts. 80, inc. 7º y 165 del Código Penal argentino", en Revista de Doctrina y Jurisprudencia , nro. 5, Buenos Aires, 1969; Edgardo Donna y Gustavo Goerner, La Ley, 1992-A, 832; Jorge E. Boumpadre, Derecho Penal, Parte especial , cit., t. 2, p. 68; Donna, Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2001, p. 193 y ed. 2008, ps. 192/194; y Marum, "Artículo 164", Código Penal y normas complementarias , dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, cit., t. 6, p. 233. En la jurisprudencia, se pronunciaron de la misma manera la C. Crim. Cap. Fed., sala 3ª, causa 21.143, "Ávila, Roberto, 5/3/1987, y sus citas; C. Fed. La Plata, sala 3ª, 16/6/1988, "Ríos, Rodolfo" y el Trib. Casación Penal Bs. As., sala I, "Méndez, M. N.", 10/3/1999, LLBA, 2002-1241; sala II, "Caraballo, Diego F.", 2/4/2003, señalando que es inaplicable el art. 165 si el resultado homicidio es accidental e independiente del dolo del autor, so pena de infringir el art. 19 de la Constitución y el principio de culpabilidad.2. A su vez, se manifiestan en la doctrina y en la jurisprudencia otras posturas. Por un lado, siguiendo a Soler, interpreta que la figura sólo comprende los homicidios culposos y preterintencionales, Jorge D. López Bolado, Los homicidios calificados , Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, p. 266. Por otro lado, quienes comparten la posición de Núñez, que es la que sostenemos en el texto, consideran que el art. 165, CPen., incluye los homicidios culposos, los llevados a cabo con dolo eventual y los cometidos con un dolo directo distinto a la conexión ideológica establecida en el art. 80, inc. 7°: Molinario — Aguirre Obarrio,Los delitos, cit., t. II, p. 271; Blasco Fernández de Moreda, Laje Anaya y Chiappini, los tres últimos cit. por Buompadre,Derecho Penal, Parte especial, t. 2, p. 68).Participa de este último criterio la Cám. Nac. Casación Pen., sala IV, "Barraza, J. E.", 28/4/2000. Cabe señalar que entre quienes consideran comprendidos en el art. 165 a los homicidios dolosos, preterintencionales y culposos, Creus —que incluye también la culpa inconciente—, entiende que cuando se da un homicidiocriminis causaen conexión con un robo se está en presencia de un concurso de delitos (Derecho Penal, Parte especial,t. 1, ed. 1999,§1016; es también la posición de Breglia Arias — Gauna,Código Penal y leyes complementarias. Comentado, concordado y anotado,Astrea, Buenos Aires, 2001, t. 2, p. 128).Las últimas referencias de la nota que precede se vinculan con la relación que existe entre el robo con homicidio (art. 165) y el homicidio criminis causa .Resulta de interés señalar aquí que la coexistencia en el mismo Código del robo con homicidio del art. 165 —que, como vimos, proviene del derecho español, en cuyos códigos de 1848, 1870 y 1932 aparece tipificada, pero no en el vigente (1995), que suprimió los tipos complejos— con el homicidio conexo con otro delito (art. 80, inc. 7°) —que tiene su fuente en el Código italiano de 1889—, trajo aparejados distintos problemas interpretativos que Soler resolvió acertadamente en el Proyecto de 1960 prescindiendo de la figura que estamos considerando.La exigencia subjetiva del homicidio conexo, que en el caso del robo caracteriza la modalidad conocida tradicionalmente comolatrocinio , excluye de la figura del robo con homicidio, previsto en el capítulo de los delitos contra la propiedad, los casos en los que el autor mata para robar, para ocultar el robo o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar el robo. Esta exigencia señala la conexión objetiva y subjetiva entre el homicidio y el robo, y como consecuencia de ella, la exclusión de tales supuestos de la figura descripta en el art. 165 (véase Soler, refiriéndose el desdoblamiento intencional para el delito medio y el otro delito, Derecho Penal argentino, t. III, § 89, XIII, a] y t. IV, § 114, 1; Núñez, aludiendo a la vinculación ideológica del homicidio con el robo, Derecho Penal argentino , t. V, p. 229; Blasco Fernández de Moreda, "Homicidiocriminis causa y robo con homicidio. Autoría, participación y comunicabilidad de las circunstancias fácticas del delito", La Ley, 130-135). La vinculación ideológica del homicidio con el robo no puede conducir a la exigencia de un dolo de homicidio anterior al hecho del robo, porque esto sería tanto como ignorar el texto legal, que prevé los supuestos de homicidio cometido para ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otros o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. En las tres primeras hipótesis, el homicidio está

condicionado a las circunstancias, y en la última, la idea de matar nace de la frustración del hecho propuesto, de modo que el dolo de homicidio deberá ser generalmente posterior. No hay duda de que el autor puede haberse propuesto de antemano matar si no logra el fin perseguido al intentar el robo, pero la ley no exige tanto (véase t. IV, §79, II, 7). A diferencia de lo que se dijo al interpretar la norma del art. 80, inc. 7°, que admite la conexión del homicidio con un hecho doloso, preterintencional o culposo en los supuestos de ocultar otro delito o de asegurar la impunidad para el autor o para otro, cuando se trata de un robo, sólo es posible vinculación con un hecho doloso, habida cuenta de la naturaleza subjetiva de este delito, Esa característica del delito de robo, unida a la violencia en su ejecución, es lo que explica la previsión específica del homicidio resultante .Los problemas a los que dio lugar la coexistencia de ambas figuras se reflejaron en la jurisprudencia, La C. Crim. Cap. Fed. se pronunció señalando que la figura del art. 165, CPen., es de robo, la acción tanto objetiva como subjetivamente tiende al robo y no al homicidio, aunque éste coincida temporal y espacialmente con el homicidio violento. Declaró el tribunal que cometen el delito de robo con homicidio (art. 165, CPen.) y no homicidio criminis causa (art. 80, inc. 3°, CPen., ahora inc. 7°) los sujetos que ocupan un automóvil taxímetro con el propósito de asaltar a su conductor y no de matarlo, si una vez que ordenaron a la víctima que detuviera el automóvil —antes de consumar el apoderamiento— y le encañonaron el arma de fuego por la espalda, aquélla reaccionó descendiendo rápidamente, desenfundando su revólver y efectuando tres disparos en una reacción inesperada por los reos, frente a lo cual, uno de éstos le dio muerte con un disparo, sin que mediara tampoco el propósito de obtener la impunidad o vengarse (La Ley, 98-322). En otro caso, el mismo tribunal sostuvo que el art. 165 contempla los casos en los que no es dable afirmar que se está en presencia de intención de matar, conforme con el art. 80, inc. 7°, CPen., incluyendo los hechos de resultado preterintencional a los que se refiere el art. 81, inc. b), del mismo cuerpo legal (sala 5ª, "Tomier, Pedro A.", 21/4/1998, JA, Informática Jurídica, documento nro. 12.184; similar, incluyendo en el art. 165 al homicidio preterintencional o culposo, sala 4ª, "Fernández, Juan M.", 7/11/1991, La Ley, 1992-D, 40; el mismo criterio siguió la C. 2ª Crim. Mendoza en causa "A., R. A.", del 2/3/1987; la C. 4ª Crim. Mendoza, "M. G., A.", 21/5/1992, las dos últimas cit. por Estrella - Godoy Lemos. La Cámara Nacional de Casación Penal, sostuvo que en el art. 165, CPen., la muerte resultante debe estar conectada, como en los demás delitos preterintencionales, bajo la forma de responsabilidad culposa, pues de exigirse el dolo en la acción de matar, se desplazaría a la figura del homicidio criminis causa , porque, salvo casos excepcionalísimos o de los llamados "de escuela", es difícil imaginar supuestos donde, en presencia de dolo, éste no aparezca dominado por alguna de las finalidades enunciadas en el art. 80, inc. 7º (sala I, "Grieco, G. P.", 3/3/1999, webRubinzal ppypenal48.7.1.r14 y "Tiberievich Kepych, Y.", 26/8/2002, La Ley, 2003-C, 376; en similar sentido, sala II, "Suárez, E. A.", 16/10/2003, webRubinzal ppypenal48.7.1.r4; sala III, "Tomier, P. A.", 9/5/2000, La Ley, 2001-618, con cita de lo resuelto por la misma sala en "Guardia, H. C.", 15/9/1995). En la posición contraria se encuentra lo decidido por la sala 3ª de la C. Crim. Cap. Fed.: el homicidio tenido en cuenta por la figura del art. 165 es un homicidio doloso y no una muerte accidental, por lo que la figura compleja es un verdadero concurso de homicidio simple con robo o su tentativa ("A., R. O.", 5/3/1987, ED, 126-419). La misma sala sostuvo que el accionar de los procesados que robaron al sujeto pasivo y lo dejaron tirado en el suelo, atado, solo, y sin ninguna posibilidad de pedir auxilio, muriendo poco tiempo después, configuraba los delitos de robo y homicidio culposo en concurso ideal, pues en tales circunstancias el resultado era previsible ("Rodríguez Do Carmo, M.", 28/2/1985). Sin expresarlo, parece estar en esta posición un fallo que estableció que la línea divisoria entre el tipo del art. 80, inc. 7º, y el del art. 165 no pasa por el dolo y la culpa, sino por la conexión subjetiva que requiere el primero y la desvinculación subjetiva final que rige la tipicidad compleja del art. 165, razón por la cual si las presunciones llevan a la existencia del dolo eventual, es decir, a un homicidio doloso "resultante" del robo, tal circunstancia impide concluir en l a existencia de un homicidio con dolo directo, deliberado y decidido en el momento y con el fin de consumar o asegurar el robo (C. Crim. Cap. Fed., sala 6ª, "Charruti Curbelo", 9/8/1989, JA, 1991-III-248). La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires encuentra la diferencia entre el homicidio criminis causa y el homicidio con motivo u ocasión del robo en el propósito que guía al autor; procede la

primera calificación si el objetivo perseguido fuere el de matar a la víctima para robarle; corresponde la segunda si el reo se propuso el robo y al cometerlo se presentaron circunstancias ajenas al plan criminoso que dieron lugar al homicidio (La Ley, 124-858). A su vez, en un fallo anterior a varios de los mencionados precedentemente, la citada C. Crim. Cap. Fed., por el voto de la mayoría, fundado por el Dr. Panelo, consideró suficiente el dolo eventual para que el homicidio vinculado con el robo se adecue al tipo del art. 80, inc. 7°. Para la minoría, en cambio, a través del voto del Dr. Lejarza, los casos en los que no existe la voluntad deliberada de matar caen dentro de la previsión del art. 165. En el caso, dice el voto, la planificación de lo sucedido y la forma de su realización no permite suponer la perpetración de un latrocinio (homicidio con ánimo de lucro), sino que con ánimo de lucro se llegó al homicidio. Lo cual dista mucho de ser lo mismo, porque aquí el orden de los factores altera notablemente el producto (La Ley, 130-335, con erudita nota de Blasco Fernández de Moreda).3. Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquiera, sea o no el titular de la cosa que se procura robar. Sujeto activo , en cambio, sólo puede ser uno de los autores del robo o de su tentativa, habida cuenta que sólo esas personas actúan con motivo o en ocasión del robo del que resulta un homicidio . De ahí que, si el homicidio resultante proviene de la acción de un tercero, como la autoridad policial, el hecho no encuadra en esta figura. De lo contrario se estaría aplicando el abandonado principio qui in re illicita versare tenetur etiam pro casu , violatorio del principio de culpabilidad.La jurisprudencia no es pacífica al respecto. Por una parte, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires interpretó que mediante la expresión "resultare un homicidio" el texto legal independizaba el concepto de dicho homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo, por lo que, en consecuencia, encuadró en el art. 165, CPen., los supuestos en los que perdía la vida algún cómplice del imputado que intervenía en un robo, por el accionar —justificado— del personal policial o de la propia víctima ("Galván, Inés", 24/2/1987, La Ley Online; "Flores, A.", 14/12/1993, DJ, 1994-1-1019; en igual sentido, C. Nac. Casación Penal, sala III, "Guardia, H. C.", 15/9/1995; sala IV, "Martínez, C. S.", 11/6/2008, La Ley, 2008-F, 264, la que, por mayoría, encuadró en el art. 165 la conducta de los autores del robo de un banco que huyeron a bordo de un automóvil llevando rehenes y, pese a no haber realizado los disparos que provocaron los decesos, consideraron que ese resultado era previsible debido a la alta probabilidad que se generara un enfrentamiento armado con las fuerzas de seguridad y, por tanto, les era atribuible). Esta posición ha sido enérgicamente rechazada por la doctrina, por entender que importa la aplicación delversare in re ilicita, al admitir la atribución de responsabilidad objetiva por la mera causación de un resultado, en franca oposición con el principio de culpabilidad y de los pilares del derecho penal liberal (Edgardo Donna y Gustavo Goerner, La Ley, 1992-A, 832; Diego L. Guardia La Ley, 2004-D, 530; Adrián M. Tenca, LLBA, 1999-887; Marum, "Artículo 164", enCódigo Penal y normas complementarias, dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, cit. t. 6, ps. 240/243). En este sentido, otra corriente jurisprudencial sólo admite la aplicación de la figura cuando la muerte —de la víctima del robo, del policía que intentó evitarlo o de un tercero— es causada por el propio ladrón, excluyendo los casos en los que la muerte proviene de los disparos del personal preventor (Trib. Cas. Penal Bs. As., sala I, "Méndez, N.", 10/3/1999, LLBA, 2002-1241; Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sala p enal, "Bustos, R.", 25/6/1996, LLC, 1996-1255; Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe, "L., C. D.", LL Litoral, 2006 [julio], 808; y la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, que cambió su anterior criterio en el fallo "Méndez, G. N.", 17/3/2004, La Ley, 2004-D, 532, criterio que mantuvo en "S., S. G.", 23/2/2005, LLBA 2005 [julio], 682, de los que corresponde destacar el voto de la Dra. Kogan, que, utilizando las reglas de la imputación objetiva, concluyó que el resultado muerte de un coautor —causada por los disparos del personal policial preventor— no fue la concreción del riesgo jurídicamente desaprobado creado por las personas que intervinieron en la comisión de un robo, a lo que agregó, que interpretar lo contrario, implicaba desconocer que el fin de la norma era evitar que el autor del robo cometa un homicidio).4. El delito se consuma con la muerte resultante de un robo que ha tenido comienzo de ejecución, pues a diferencia del homicidiocriminis causa , el homicidio no tiene lugar para preparar o facilitar el robo. En consecuencia, el robo tentado o consumado en cuya ocasión

resulta un homicidio doloso en el que no se dan las circunstancias subjetivas del art. 80, inc. 7º, importa la consumación del robo con homicidio del art. 165. A la inversa, tentado un homicidio durante la comisión del robo, el hecho no encuadra en esta última disposición, porque, como dice Creus, normalmente, el dolo directo exigido por la tentativa nos llevará a los supuestos del art. 80, inc. 7º y, en todo caso, faltando ese dolo y no dándose el resultado muerte, tendremos dos tipos funcionando en concurso (Derecho Penal, Parte especial , ed. 1992, cit., § 1050).La jurisprudencia mayoritaria no admite la tentativa en este delito, puesto que considera suficiente para su consumación la producción del homicidio, sin que resulte relevante si el apoderamiento se perfeccionó o no (C. Nac. Casación Penal, sala II, "L' Eveque, R. R.", 31/8/2007; sala III, "Tomier, P. A.", 9/5/2000, La Ley, 2001-C, 618; sala IV, "Martínez, C. S.", 11/6/2008, La Ley, 2008-F, 264; Trib. Cas. Penal Bs. As., sala III, "B, M. E.", 5/2/2007, La Ley Online, y el fallo plenario "Merlo, Alberto Alarico", La Ley, 2010-B, 579, con nota de Carlos Ignacio Ríos; Sup. Corte Bs. As., "D., J.", 8/7/2008; Cámara de Apelaciones en lo Penal de Venado Tuerto, "A., D.", 22/10/2007, La Ley Online; en contra, Cám. Penal de La Plata, sala 4ª, "L., A.", 13/8/1992, webRubinzal ppypenal48.7.3.r19).5. La participación criminal es posible en todos sus grados. Es particularmente relevante en este delito la limitación de la responsabilidad que surge del art. 47 cuando son más de uno los ejecutores y no todos concurrieron con la misma posición subjetiva al hecho, pues el límite de la pena es la culpabilidad.Así, en un fallo no se aplicó el art. 165, CPen., al imputado que sólo se limitó a intervenir en el desapoderamiento agravado por el uso de armas, pues el disparo que ocasionó la muerte a la víctima lo realizó el otro partícipe (Sup. Corte Bs. As., "B. P. I.", del 26/12/2007); por el contrario, se sostuvo que si media un acuerdo para perpetrar un robo mediante el empleo de armas aptas, en ese marco, no resulta esencial la identidad de la persona que finalmente dispara a la víctima, porque todos los coautores aceptaron la eventualidad del uso de las armas y la producción de la muerte (Trib. Casación Penal Bs. As., sala III, "L., L.", 29/11/2007; C. Nac. Casación Penal, sala I, "Duarte, P.", 22/9/2006, La Ley, 2007-B, 764).

3 — Robo con lesiones

El art. 166, inc. 1°, aplica reclusión o prisión de cinco a quince años, si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los arts. 90 y 91.El texto es el del Código de 1921 y fue restablecido por la ley 23.077 al derogar parcialmente la ley 21.338.1. La acción consiste en el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena con violencia en las personas, a resultas de la cual se causan lesiones graves o gravísimas.La ley dice expresamente que las lesiones han de haberse causado por las violencias ejercidas para realizar el robo, de modo que la figura comprende todos los supuestos de lesiones producidas en las distintas oportunidades en que la violencia es constitutiva del robo, es decir antes de éste para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar la impunidad, tal como lo requiere el art. 164 (supra, § 117, 5).Conf., C. Nac. Casación Penal, sala III, "Centeno, S. M.", 18/9/2002; "Quinteros, J. M.", 19/2/2008; sala II, "Dos Santos, S. R.", 27/6/1994; sala IV, "Arévalo Sequeira, H. R.", 2/7/2004.

Quedan fuera de la disposición las lesiones que puedan haberse causado al ejercer fuerza en las cosas, las que concurrirán con la figura básica del robo.

Las lesiones tienen que sergravesogravísimas.Sobre el concepto de éstas véaselo expresado en el capítulo correspondiente (supra,§ 86, II, 2 y 3). Las lesioneslevesestán excluidas, pues quedan absorbidas por la figura del robo (conf. Núñez,Derecho penal argentino,cit., t. V, ps. 225 y 232; Donna,Derecho Penal, Parte especial, t. II-B, ed. 2008, p. 203; Marum, "Artículo 164", enCódigo Penal y normas complementarias, dirección David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, cit., t. 6, p. 274; en contra, Soler,Derecho penal argentino,cit., t. IV, p. 234, considerando que las lesiones leves —salvo las equimosis o lesiones levísimas que supone necesariamente toda violencia— concurren[art. 55, CPen.] con el robo).

Concuerdan con el texto la C. Crim. Cap. Fed., sala 6ª, "Berjano, Carlos", 10/5/1984, con votos de Zaffaroni y Scimé; la sala IV de la C. Nac. Casación Penal, "Lemos, Mario", 23/9/2004, webRubinzal ppypenal48.8.5.r1; y el Trib. Cas. Penal Bs. As., sala III, voto del Dr. Borinsky, "C., L.", 5/10/2004. En cambio, el primero de los tribunales citados consideró que existía concurso ideal en el fallo plenario dictado el 30/12/1949 en la causa "Winiarsi, M."; en el mismo sentido, aludiendo expresamente a la concurrencia formal, se pronunció la sala especial de Cámara, "Ibáñez, Luis G.", 9/4/1974. Opinó de la misma manera la sala 1ª del citado tribunal, estimando aplicable la doctrina del fallo plenario mencionado, sobre la base de que la violencia ejercida sobre la víctima excedió la ínsita en el tipo penal del robo (causa 31.221, "Gauna, Jorge", 19/3/1987; similar, sala 7ª, "Pereyra, Pedro L.", 19/11/1985).2. Las lesiones que están comprendidas en la disposición son las dolosas y las criminis causa recogidas por el art. 92 (conf. Marum, "Artículo 164", en Código Penal y normas complementarias , dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, cit., t. 6, p. 274).Ello así, por un lado, porque se desprende de la expresa remisión que hace la norma a los arts. 90 y 91, que son lesiones graves o gravísimas dolosas.Consideran comprendidas en la disposición a las lesiones culposas, preterintencionales y dolosas, D'Alessio y colaboradores,Código Penal, Parte especial, ed. 2006, p. 409; Creus,Derecho Penal, Parte especial,cit., t. 1, ed. 2007, § 1033 y Donna, Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 204.Por el otro, porque si se aceptara la aplicación del art. 166, inc. 1º, cuando entre el robo y las lesiones medie una relación puramente ocasional, haciendo jugar la figura del art. 92 cuando las lesiones han sido causadas para robar o para procurar la impunidad del robo, se llegaría al absurdo de aplicar penas más graves a los casos más leves y viceversa (Soler, Derecho Penal argentino, cit., t. IV, p. 239), lo cual surge de un mero análisis comparativo de las escalas penales contenidas en los arts. 92 y 166. El art. 92 reprime las lesiones graves con tres a diez años y las gravísimas con tres a quince años. En cambio, el art. 166 castiga a ambas con cinco a quince años, lo que, de acuerdo con el autor citado, tiene por consecuencia que "el mínimo posible sería de tres años en el primer caso y, por el contrario, se debería castigar el hecho cuando menos con cinco años, cuando aquellas lesiones se las hubiera causado la víctima al caer de la escalera en el apuro por correr a los ladrones fugitivos, pues ésa es una conexión meramente ocasional". Es por tal circunstancia que resulta preciso aceptar que el art. 166, inc. 1º, es de aplicación a las lesiones gravísimas o graves causadaspara robar (conf. Núñez, Derecho Penal argentino, cit., t. V, p. 232), con lo que la norma del art. 92 tiene vigencia cuando las lesiones sean conexas con cualquier otro delito.Más allá de que las penas máximas del concurso real (art. 55) entre la figura básica del robo (art. 164: seis años) y lesiones graves (diez años) y gravísimas (quince años) criminis causa —dieciséis años y veintiún años, respectivamente—, son superiores, el argumento de Soler, relativo a los mínimos, no puede responderse. Sin embargo, cabe señalar que, si como se pone de manifiesto en el texto (supra , 3., 1., 2º párr.), las lesiones graves o gravísimas deben provenir de las violencias ejercidas para realizar el robo , es decir que deben tener lugar antes de éste para facilitarlo , en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar la impunidad , se verá que todos ellos son supuestos de lesiones criminis causa (art. 92, CPen., en función del art. 80, inc. 7º), razón por la cual el margen para considerar que media una relación "meramente ocasional" entre las lesiones graves o gravísimas dolosamente cometidas se reduce considerablemente. Lo que pasa es que Soler, cuyo razonamiento sigue Fontán Balestra, considera, a diferencia de este último, incluidas en la disposición a las lesiones culposas (Derecho Penal argentino , cit., t. IV, p. 241).

A la luz de lo expuesto es evidente que tanto en lo relativo al robo o a su tentativa, cuanto con relación a las lesiones que se causan, el hecho es doloso. El dolo consiste en conocer y querer apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena con violencia física en las personas que causa un daño grave o gravísimo en el cuerpo o en la salud de la víctima. Por lo común, la ejecución de la violencia en las personas irá acompañada de un elemento subjetivo extra que surge de la propia figura del art. 164: tendrá lugar antes del robo para facilitarlo , en el acto de cometerlo, o después de cometido para procurar la impunidad . Esta última circunstancia

no enerva la posibilidad de que haya dolo eventual, que tendrá lugar cuando el agente asuma las consecuencias dañosas de la violencia que ejerce sobre la víctima o un tercero (conf. Marum, "Artículo 164", en Código Penal y normas complementarias , dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, cit., t. 6, p. 275).

3. El delito se consuma con la causación de lesiones graves o gravísimas como consecuencia de ejercer la violencia física en las personas típica del robo, con independencia que el robo se consume. Ello es así, porque, como se dijo, la violencia puede ejercerseantes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad. Esa violencia que se ejerceantes del robo para facilitarlo importa su comienzo de ejecución, pues en los delitos que tienen más de una actividad típica (robo, violación) basta con que se lleve a cabo una de ellas con el fin de llegar a la consumación del delito para que se considere que hay comienzo de ejecución.

La C. Crim. Cap. Fed., en fallo plenario, estimó que mediaba consumación de esta agravante aunque el robo quedara en grado de tentativa ("Salvini o Gómez, J. C.", 29/7/1967; en igual sentido, sala de feria del mismo tribunal, "Sewalt, Carlos D.", 15/2/1997; sala 5ª, "Cortez, C. D.", 14/8/2003; sala 7ª, "Schof, C.", 22/2/2005; C. Nac. Casación Penal, "Nodar, Edgardo M.", 10/7/1997, JA, 1998-III-502; sala I, "Reyes Ramírez, M.", 27/8/2002, La Ley Online; y Sup. Corte Bs. As., "V., F.", 18/7/2007. Consideraron, en cambio, que si el robo no se consumó la agravante quedó en grado de tentativa, el Sup. Trib. Just. Entre Ríos, sala I, "Moyano, C. E.", 14/5/2008, LL Litoral 2008 [octubre], 973 y el Trib. Cas. Penal Bs. As., sala II, causa 22032, "P., N. R.", 28/12/2006, webRubinzal ppypenal48.8.3.r41.

4 — El robo cometido con armas

La primera parte del inc. 2° del art. 166, CPen. establece que se aplicará cinco a quince años de reclusión o prisión si el robosecometiere con armas.El dec.-ley 4778/1963 ya había dado autonomía al empleo de armas como circunstancia calificante del robo, siguiendo el sistema adoptado por diversos códigos extranjeros y, entre los proyectos argentinos, por el de Tejedor (Libro II, secc. I, Tít. VIII, § 1, 2, 2°), el de 1937 (art. 217) y el de 1960 (art. 211, inc. 2°).1. El Código, en su versión original, a través del inc. 2° del art. 166 y de los incs. 1° y 2° del art. 167, contemplaba el robo cometido en despoblado y en banda, en despoblado y con armas, y en lugares poblados y en banda. Este juego de combinaciones con los elementos banda, poblado o despoblado y armas, además de ser de anticuada técnica legislativa, dejaba fuera de la previsión, sin explicación ni motivo lógico, el caso de robo en poblado y con armas. Este modo de ver las cosas respondía a la vieja concepción de penar más severamente los asaltos en lugares alejados de las poblaciones y de paso obligado para los viajeros; pero hoy lleva en sí tanta gravedad y aun mayor peligro para las personas el robo que se comete con armas en lugares poblados. Así, pues, trátese de lugar poblado o despoblado, el empleo de armas, por sí solo, agrava el robo.Las leyes 17.567 —de 1968— y 21.338 —de 1976— habían considerado como agravante independiente a las armas. También lo había hecho la ley 20.642, derogada en 1976 y restablecida por la ley 23.077 de 1984. A su vez, la ley 25.297 de 2000 introdujo en la parte general una causa de agravación genérica para cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego (art. 41 bis). Como diversos fallos judiciales y notas de doctrina sostuvieron que dicha regla no era aplicable cuando el delito de que se trataba ya estaba agravado por el uso de armas, sin distinción de la naturaleza de éstas, tal como lo sostuvo el actualizador de esta obra (¿Es aplicable el art. 41 bis, CPen. [ley 25.297] al delito de robo con armas del art. 166, inc. 2°, CPen.?", JA, 2002-III-44/52,

fasc. 12), donde —además— propuso, que en lugar de aquella disposición genérica, el legislador debió castigar el robo con armas y, en un párrafo posterior, aumentar la punición si el arma empleada fuera de fuego, que fue lo que finalmente implementó la ley 25.882 —de 2004—, en cuanto modificó el art. 166, en cuyo anteúltimo párrafo agravó especialmente la penalidad para el caso de que el robo se cometiera mediante el uso de armas de fuego y, en el último párrafo atenuó la pena de este último, al contemplar el uso de armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada o el empleo de armas de utilería.Buena parte de la doctrina ha sostenido que el fundamento de la agravante del robo cometido con armas o con armas de fuego, obedece al poder intimidante que el empleo de ese medio ejerce sobre la víctima, así como también su poder vulnerante, por cuanto su eventual utilización constituye un peligro real y concreto para la víctima (Creus - Buompadre, Derecho Penal, Parte especial, cit., ed. 2007, t. 1, § 1036; Marum, "Artículo 164", en Código Penal y normas complementarias , dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, cit., t. 6, p. 277; Donna, Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 223). Por ello, D'Alessio, Código Penal, Parte especial , ed. 2006, p. 410, descarta la agravante para el supuesto de robo con fuerza en las cosas, ya que para su aplicación siempre debe haber una persona que haya sido intimidada.

El mismo fundamento fue sostenido por algunos fallos: C. Crim. Cap. Fed., en pleno, "Costas, Héctor y otro", 15/10/1986, JA, 1986-IV-532; La Ley, 1986-E, 376; C. Nac. Casación Penal, sala IV, "Bazán, D. A.", 12/4/1999; sala I, "A., N. M.", 10/3/2005; Trib. Cas. Penal Bs. As., sala III, "A., M. D.", LLBA 2007-540; Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 21, "Marcial, V. A.", 11/3/2009. No obstante, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires —antes de la reforma introducida por la ley 25.882— había adoptado la teoría subjetiva, al considerar que solamente era relevante el efecto intimidatorio concreto que acarreaba el empleo de armas y no el peligro que llevaba ínsito su utilización ("Manso, M. F.", 2/5/2002, que mantuvo en "Cerviño, H. A.", 29/12/2003, entre otros).

2. Es opinión dominante la que interpreta que la expresión con armas comprende tanto las armas propias como las impropias; es decir, las específicamente destinadas para el ataque o defensa de las personas, y los objetos que adquieren tal carácter por razón de su empleo como medio contundente (Manzini, Trattato, vol. V, p. 346; Gómez, Tratado, t. IV, nro. 952, p. 150; Creus, Derecho penal, Parte especial, cit., t. 1, § 1025; Diego Juan Avaca, La Ley, Sup. penal 2004-agosto-24; en contra Marcelo Colombo, La Ley, 2002-F, 32 y La Ley, 2003-E, 52, considera que la agravante sólo alcanza a las denominadas armas propias, pues, incluir a las impropias importa una interpretación extensiva que lesiona el principio de legalidad).

La C. Crim. Cap. Fed., sala 2ª, siguió el criterio sostenido en el texto, "Menta, Pablo D. y otros", 22/11/1978; la sala 6ª, por su parte, "Barrios, Néstor", 20/3/1997, consideró que el procesado incrementó su potencial físico vulnerante cuando empleó un revólver como elemento contundente al impactarlo voluntariamente contra la cabeza de su ocasional víctima, de la misma forma que si se hubiese tratado de una piedra, de un palo, o de una cachiporra, circunstancia que torna incuestionable su uso como "arma", configurando así la calificante de robo agravado por el uso de armas; en otro caso se consideró "arma" a un alambre aplicado alrededor del cuello de un taxista para exigirle la entrega de dinero (sala 5ª, "Sanabria, Miguel A.", 11/7/1997, JA, 2000-I, síntesis), también a un pico de botella de vidrio colocado en el cuello de la víctima (Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 13, "Campanella Ferreyra, A. C.", 10/9/2007), a una llave cruz esgrimida ante la resistencia del damnificado (Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 2, "Ortiz, C. E.", 13/2/2001), o a una jeringa hipodérmica armada con su respectiva aguja y pese a no encontrarse cargada con sangre, ya que la mera presencia de aire en su interior le confería un poder vulnerante que justificaba la aplicación de la agravante (C. Nac. Casación Penal, sala II, "Locuratolo, M. D.", 5/4/2000). También se entendió que estaba presente la calificativa en un caso en que se utilizó un aerosol conteniendo una sustancia irritativa (C. Crim. Cap. Fed., sala 2ª, "Verón, Jorge", 12/7/1990, JA, 1991-I-336).En cambio, se negó el carácter de arma impropia a una bufanda empleada para retener por el cuello a la víctima contra el respaldo de la butaca de su vehículo, sobre la base de que por sus propiedades no es susceptible de generar mayor peligro para la víctima que las propias manos del agresor (C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Aban, Horacio H.", 3/11/1994, JA, 1997-III, síntesis; de igual forma se pronunció, en un caso análogo, el Sup. Trib. Just. Córdoba, sala penal, "Maujo, E. G.",

5/7/2002, LLC 2002-1021), como así también a una pinza de depilar, por entender que no presentaba las condiciones objetivas para agredir ni vulnerar la integridad de la víctima (Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 13, "Ávila, H. D.", 4/9/2008, webRubinzal ppypenal48.9.5.r69). Asimismo, considerando incorrecto el término "arma impropia", se sostuvo que la utilización de una botella y una baldosa para concretar el desapoderamiento no podía encuadrarse en el art. 166, inc. 2°, sino en la figura de robo simple, porque esos objetos técnicamente no eran armas, y el hecho de haberle otorgado al agresor una mayor capacidad ofensiva no autorizaba a incluirlos en el concepto de arma, so riesgo de incurrir en una interpretación extensiva vedada por ley (C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, voto en disidencia del Dr. Bruzzone, "A., M. G.", 6/5/2004, La Ley, 2004-D, 483; del mismo modo, C. Nac. Casación Penal, sala III, voto en disidencia del Dr. Diez Ojeda, "Caldas Castillo, V.", 18/5/2009, La Ley, Supl. Penal 2009 —noviembre— 32, con remisión al voto de la Dra. Ledesma en la causa "García, A. E.", 15/6/2006, del mismo tribunal).3. En la interpretación del derogado inc. 1° del art. 167, que sancionaba el robo cometido en despoblado y con armas, se discutía acerca de si era suficiente la simple posesión de armas o si era necesario su uso. El tema viene ya del Código de 1886, y Rivarola entendió que los términos con armas parecen referirse, como en el entonces vigente Código español (84) , a la simple posesión de armas, aunque agrega que, refiriéndose el inciso al robo con violencia o intimidación en las personas, hubiera sido más acertado recordar que ni la intimidación ni la violencia pueden resultar del hecho de tener armas ocultas (Exposición y crítica, t. II, nro. 766, p. 295). La reflexión de Rivarola es de toda lógica, puesto que el hecho se agrava porque el robo ha sido cometido con armas , de modo que constituyan un modo de violencia en la ejecución del delito. Esto ocurre cuando el arma ha sido usada o blandida por el mismo autor del apoderamiento o por un coautor, porque el efecto intimidatorio es el mismo. Es, pues, necesario haber utilizado las armas para cometer el robo, sea físicamente, sea blandiéndolas como amenaza; lo que importa es que exista relación entre el uso del arma como medio violento o intimidatorio y el apoderamiento como fin. Ésta es la opinión dominante (Molinario, Derecho penal, p. 495; Ramos, Curso, t. V, p. 188; Malagarriga, El Código Penal, t. II, p. 353; Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 240; confr. el muy buen desarrollo del tema que efectúa Tozzini,Los delitos de hurto y robo,cit., ps. 295 y ss.). La opinión contraria es sostenida por Gómez, para quien nuestro Código, por lo menos en sus aspiraciones, es defensista y estatuye las penas teniendo en mira la peligrosidad del delincuente, peligrosidad que se pone de manifiesto cuando el autor del robo lleva armas consigo (Tratado,t. IV, nro. 134, p. 154; comparte el punto de vista que considera suficiente la portación de armas para agravar el robo y la funda también en la mayor peligrosidad que esa conductarevela, Rodolfo Moreno,El Código Penal,t. 5, nro. 134, p. 147). Cabe agregar que en la legislación comparada, cuando se ha querido que el hecho resulte agravado sin necesidad de que las armas hayan sido empleadas, se han utilizado fórmulas claras. Es distintollevararmas (Código alemán,§ 250, inc. 1°), oportararmas (Código francés,art. 381, inc. 3°) quecometer el robo con armas, como dice la ley argentina, lo que en el lenguaje jurídico equivale a decir "si se ejecutare o consumareel robo con armas" (Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 240, nota 121).

Se inclinaron por la necesidad de la utilización del arma para cometer el robo, diversas salas de la C. Crim. Cap. Fed.: sala 2ª, en un caso en el que se exhibió un paquete que contenía un revólver que nunca se extrajo, consideró que existía hurto y no robo con armas, por ausencia de intimidación (causa 32.129, "Díaz, Víctor", 30/12/1986; sala 1ª, causa "Rosetti, Juan C.", 20/2/1992, JA, 1996-I, síntesis, en un caso similar al anterior). Se ha considerado presente la agravante en un hecho en el que el autor, para conseguir sustraer los bienes ajenos, amenazó con una jeringa con aguja y cargada con sangre, anunciando la transmisión del síndrome de inmunodeficiencia adquirida, pues su empleo incrementó la intimidación ejercida sobre las víctimas (Trib. Oral Crim., Nº 14, "Muñoz, Carlos J.", 24/2/1994, DJ, 1995-2-432; en el mismo sentido, C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Utello, Stella Maris", 7/4/1998; C. Nac. Casación Penal, sala II, "Aguirre, E.", 24/4/1998). El Superior Tribunal de Justicia de Córdoba exigió no sólo la portación, sino el efectivo empleo del arma contra la víctima, aun cuando no resulte necesario que efectivamente se lesione con ella (sala penal,"Ferreyra, L. D.", 29/4/2009, LLC, 2009 [diciembre], 1170).

Con una exigencia menor, la C. Crim. Cap. Fed. entendió que la acción del agente que se introdujo en un comercio y exigió la entrega del dinero exhibiendo un arma al levantarse deliberadamente la prenda que la cubría, importaba una portación ostentosa que quedaba aprehendida en la figura del robo con armas (sala 2ª, "Rodríguez, Luis G.", 22/4/1986; lo mismo sostuvo la C. Nac. Casación Penal, sala I, "A., N. M.", 10/3/2005, al afirmar que la portación ostentosa satisface las exigencias propias de la agravante, atendiendo a la mayor entidad intimidante y al peligro realmente corrido por la víctima).4. Como señalamos al tratar sobre el momento en que ha de ejercerse la violencia física en la figura básica, la utilización del arma se refiere a todo el ciclo comisivo del robo, el que no se limita a los actos de apoderamiento, sino que comprende también los anteriores, cumplidos para facilitarlos, y los posteriores, con los cuales se persigue lograr la impunidad (85) (en contra Creus - Buompadre,Derecho Penal, Parte especial, cit., ed. 2007, t. 1, § 1039, quienes restringen la agravante a los casos de empleo en los actos ejecutivos del apoderamiento hasta su consumación).5. Antes de que la cuestión se tornara abstracta por haber sido resuelta legislativamente por la ley 25.882, al incorporar dos párrafos finales al art. 166, referidos expresamente al robo cometido con armas de fuego, aptas o no para el disparo, o de utilería ( infra, § 118, 5), el apoderamiento ilegítimo cometido con arma descargada sin aptitud para el disparo o con arma falsa, constituía robo, pero no robo calificado por el uso de armas (véase supra , § 117, 4, 2). Ello así, porque la ley requería que el hecho fuera cometido con armas;exigencia que no se llenaba con el empleo de un arma simulada o de juguete, porque ellas no son armas, aunque puedan tener su apariencia. Este tipo de objetos era apto para calificar el apoderamiento como robo, puesto que el temor que se procuraba causar se lograba, toda vez que la víctima creía que se la amenazaba con un arma; pero no lo era para adecuar el hecho a la figura agravada, porque para esto se requería el empleo real de un arma y que ésta, además, si se trataba de un arma de fuego, estuviera cargada y fuera idónea para el disparo.

A continuación nos referimos a los supuestos introducidos por la ley 25.882.

5 — El robo cometido con armas de fuego

Se dijo en el apartado anterior que a partir de la sanción de la ley 25.882 deben distinguirse las armas, propias o impropias, de las armas de fuego, a las que el art. 166, inc. 2°, dedica sus últimos dos párrafos. Ellos están redactados así: Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo.

Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión.

Tratamos por separado los dos supuestos.

A.1. Al determinar el legislador una escala penal un tercio superior en ambos extremos punitivos a la que corresponde a las agravantes contenidas en el art. 166cuando el arma utilizadafuera de fuego,despejó toda duda sobre que el empleo de éstas se considera más gravoso que el de cualquier otra arma. Antes, el art. 41 bis, incorporado a la Parte general del Código por la ley 25.297,había procurado ese fin, pero su errónea ubicación y su incorrecta redacción había llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a considerarlo inaplicable cuando el delito ya estaba agravado por el uso de armas, pues se consideró que entre ellas estaban comprendidas las de fuego y, por tanto, formaban parte de la excepción contenida en la segunda parte de la disposición (86) .

Así lo decidió la Cámara Nacional de Casación Penal con razonamientos aplicables a todos los delitos que contengan como agravante el hecho de haber sido cometidos con armas, sin distinción de su naturaleza, pues en ese concepto estaban comprendidas las armas de fuego, siendo que la única mención de estas últimas es la que contiene la primera parte del art. 104, en el que se

castiga a quien "disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla". Por tal razón, la única interpretación posible de la segunda parte del art. 41 bis era que el robo calificado por el uso de arma (art. 166, inc. 2°, CPen.) ya se encontraba contemplado como elemento calificante en esta última figura, motivo por el cual no cabía aplicarle la agravante genérica a la que nos referimos.Este fallo, dictado por la sala I, en la causa "Molina, Mariano A.", 16/5/2002, fue publicado con comentarios favorables de Daniel A. Raciman, "¿Es posible agravar dos veces un delito por el empleo de un arma? A propósito del art. 41 bis, CPen." y del actualizador de este tratado, "¿Es aplicable el art. 41 bis, CPen. [ley 25.297] al delito de robo con armas del art. 166, inc. 2°, CPen.?" (JA, 2002-III-44 a 52, fasc. 12).2. Arma de fuego es aquel instrumento que se emplea para atacar o defenderse y que impulsa un proyectil por medio de un dispositivo que utiliza la fuerza expansiva de los gases que produce la combustión rápida de la pólvora u otra sustancia con propiedad semejante. El desarrollo de este concepto y su enumeración surge, en nuestra legislación, de la ley 20.429 y de su decreto reglamentario 395/1975 (véase Adolfo V. Moreno, Las armas de fuego, su problemática jurídica, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003), que, en esencia, se compatibiliza con las definiciones que brinda el decreto 531/2005, que reglamenta la ley 25.938. Se ha criticado, con razón, la no inclusión en la agravante de las armas de lanzamiento, que son aquellas que disparan proyectiles autopropulsados, granadas, municiones químicas o explosivas (ley 20.429 y dec. 395/1975), las que, evidentemente, tienen la misma o mayor peligrosidad que las de fuego (Santiago Vismara, "Nuevo régimen del delito de robo con armas", La Ley, 2004-D, 1080; Víctor Félix Reinaldi, LLC [septiembre], 769, afirma que la ley 25.449 (87) amplió el concepto de arma de fuego, habida cuenta que comprende a toda arma o dispositivo destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria o de gas, granada, cohete, lanzacohetes, misil o sistema de misiles).3. Aunque la ley no lo diga expresamente, para la aplicación de la agravante, debe acreditarse en el proceso que el arma de fuego tiene aptitud para el disparo y, además, que estaba cargada en el momento del hecho. Lo primero se desprende inequívocamente de la referencia contenida en el último párrafo del inc. 2°, en el que se alude a la imposibilidad de probar la aptitud para el tiro. Lo segundo, de la circunstancia de que un arma descargada es equiparable, por su poder intimidante y su menor peligrosidad, a un arma de utilería, a la que se refiere el mismo apartado.4. La penalidad del robo con armas de fuego, que es una figura de peligro, no guarda relación con otros tipos de robo que son seguidos del agravio a otro bien jurídico. Así, por ejemplo, en la agravante que analizamos la ley determina una pena de seis años y ocho meses a veinte años, en tanto que si el sujeto pasivo del robo sufre lesiones graves o gravísimas, la sanción que le corresponde al autor es de cinco a quince años de pena privativa de la libertad (art. 166, inc. 1°) y, si el resultado es una muerte, la pena es de diez a veinticinco años de reclusión o prisión (art. 165). Una vez más, el legislador introdujo una contradicción en el sistema de nuestro centenario Código Penal (conf. Martínez, Marcela A., "La nueva estructura del delito de robo con armas", Revista de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, n° 0, agosto de 2004, p. 34 y nota 29).B. El párr. 2° del art. 166, inc. 2°, determina quesi se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión.1. Se ha sostenido que el fundamento de estas figuras, introducidas por la ley 25.882, lo constituye el efecto intimidante para la víctima —que es mayor que en el robo simple— por la utilización de un réplica de un arma o un arma cuya aptitud para el disparo no se pudo acreditar, pero sin poder ofensivo contra su vida o integridad física (D'Alessio y colaboradores, Código Penal, Parte especial , ed. 2006, p. 420; Donna, Derecho Penal, Parte especial, t. II-B, ed. 2008, p. 224) (88) . A este criterio cabe responder que con relación a las armas cuya aptitud para el disparo no se pudo acreditar no se puede descartar, por esa misma circunstancia, si estaban cargadas y si tenían idoneidad para el disparo y, por tanto, que no tuvieran poder ofensivo.

Con la ley anterior, que no aludía específicamente a armas de fuego sino genéricamente a armas, nosotros, rectificando una opinión previa, habíamos sostenido la necesidad de que ésta se hallara cargada y que tuviera aptitud para el disparo, salvo que se la empleara, manifiestamente, como arma impropia.

La C. Crim. Cap. Fed., en pleno, había resuelto que encuadraba en el concepto de arma del Código el empleo durante un robo de un arma de fuego descargada apta para disparar ("Scioscia, Carlos Alberto", 10/12/1976, JA, 1977-II-431). Poco después, exigió que el arma, además de estar cargada, debía ser apta para el disparo (causa 9820, "Tebes, J. D.", 7/2/1978, criterio que reafirmó en el fallo plenario "Costas, Héctor y otro", 15/10/1986, La Ley, 1986-E, 376, ya citado). En una decisión posterior, la sala 5ª del mismo tribunal sostuvo que el hecho de que el arma poseyera un defecto de funcionamiento no le quitaba la aptitud de tal, razón por la cual no la descalificaba en orden a la procedencia de la agravante, desde que la ley no requería la utilización de un arma perfecta ("Lubowsky, Fabio A.", 16/4/1993, JA, 1997-II, síntesis). A su vez, con relación a la prueba, la misma Cámara dijo que no procedía la imposición de la agravante si las armas con las que se perpetró el robo fueron secuestradas con posterioridad al hecho, no pudiéndose determinar si en aquella circunstancia se hallaban cargadas o no (sala 4ª, "Georgeovich, Sandra", 10/6/1993). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió que la prueba de testigos era suficiente para acreditar que el arma había sido disparada, aun cuando no se la hubiera incautado (Fallos: 312:2526).2. Ante esos criterios, que llevaban a encuadrar en el robo simple del art. 164 el cometido con un arma descargada, de juguete, carente de aptitud para el disparo o cuando el arma empleada durante la comisión del delito no fue secuestrada, lo que impedía determinar cuál era su condición durante el hecho, fue que el legislador estableció esas hipótesis en el párr. 3° del inc. 2° del art. 166. Más allá de que la enumeración efectuada no es completa, entendemos, por las razones expresadas en el apartado anterior, que la referencia a la imposibilidad de determinar la aptitud para el disparo y a las armas de utilería que contiene la regla a la que nos referimos, comprende todos los casos a los que aludimos al principio de este párrafo, a los que les resulta aplicable esa disposición.Sin embargo, cierta parte de la doctrina y jurisprudencia encuadra en la figura de robo simple los apoderamientos cometidos con armas que fueron secuestradas y cuya inaptitud para el disparo fue acreditada mediante peritaje o cuando se utiliza un arma apta pero descargada (Donna, Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, ps. 225/227, quien sostiene que la expresión relativa a que "la aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada" se refiere a los casos de ausencia de secuestro del arma empleada en el robo, pues si el arma fue incautada, se podría realizar el peritaje que demostraría si es apta o no; cfr. Santiago Vismara, "Nuevo régimen del delito de robo con armas", La Ley, 2004-D, 1080). Así se pronunció, el Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 21, "Argañaraz, F. R.", 28/2/2007, y "Santos, E. G.", 26/11/2008, en un caso en el que el arma contenía munición de otro calibre; C. Crim. Cap. Fed., sala 4ª, "Gómez, E.", 27/2/2006; sala 6ª, "Moroni, J.", 17/12/2004; sala 5ª, "Styrsky, A.", 16/11/2006.Por el contrario, comparten la solución sostenida en el texto, en cuanto a la procedencia de aplicar la agravante, D'Alessio y colaboradores, Código Penal, Parte especial , ed. 2006, ps. 421/422; Marum, "Artículo 164", en Código Penal y normas complementarias , cit., t. 6, ps. 312/313. En este sentido, se expidieron elTrib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 13, "Danza, M. E.", 2/10/2008; la C. Crim. Cap. Fed., sala de feria, "Hidalgo, P.", 24/7/2007, La Ley, 2007-E, 699; sala 6ª, "Márquez, A. C.", 22/11/2007, La Ley, 2008-A, 515; sala 1ª, "Giménez Saucedo, R.", 27/12/2004; sala 7ª, " Carranza, J.". 17/5/2005; y la C. Nac. Casación Penal, sala I, "Moroni, J. O.", 14/10/2005.Si bien es correcta la observación que hace una autora sobre el concepto semántico de "arma de juguete" ("aquellas que por su atractivo, colorido, etc., sirven para entretener a los niños", Marcela A. Martínez, "La nueva estructura del delito de robo con arma",Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, agosto 2004, p. 31, nota 20), también lo es que cuando la doctrina y la jurisprudencia se refería a ese término, aludía a algunas armas que se vendían en jugueterías y eran una fiel reproducción de las verdaderas y tenían aptitud para engañar y, de ese modo, intimidar al hombre medio.No obstante que el tipo penal hace alusión a las "armas de utilería", considerando los debates parlamentarios, Elizabeth A. Marum limita el alcance de la figura a las armas "de fuego" de utilería, por lo que excluye —por ejemplo— la utilización de un cuchillo de plástico ("Artículo 164", en Código Penal y normas complementarias , cit., t. 6, p. 314). Por el lugar donde está inserta la expresión —luego del párr. 2°, referido exclusivamente a armas de fuego, y como atenuante de la

agravante que tiene esa disposición— el actualizador e Ignacio Fornari, que colabora en esa tarea en los delitos contra la propiedad de este tomo, concuerdan con ese modo de interpretarla.3. Las dos calificantes a las que nos acabamos de referir son dolosas y sólo admiten dolo directo. El dolo comprende el conocimiento de que se apodera ilegítimamente de una cosa mueble totalmente ajena ejerciendo violencia sobre las personas mediante el uso de un arma de fuego —apta o no para el disparo, según el caso—, o un arma de utilería y la voluntad de hacerlo. También son susceptibles de tentativa , en la que es muy fácil imaginar la interrupción del proceso ejecutivo del delito —v.gr. por intervención de la policía—; y de cualquier forma de participación . Cuando se emplean armas verdaderas, estas figuras agravadas concurren aparentemente con el delito de portación de armas (art. 189 bis, inc. 2°).4. La penalidad de esta disposición también merece críticas, sobre todo con relación al empleo de un arma de utilería, que es un claro caso de menor peligrosidad en el autor, a quien se pena con tres a diez años de reclusión o prisión. Es decir, dos años y once meses más en su mínimo y cuatro años en su máximo que el robo con violencia física en las personas de la figura básica.

6 — Robo en despoblado y en banda

El mismo art. 166, inc. 2°, establece reclusión o prisión de cinco a quince años si el robo se cometiereen despoblado y en banda.Contiene, pues una referencia típica al lugar y otra a los medios comisivos. Debe cometerse el robo en despoblado y en banda. Si se diera una sola de esas circunstancias, la conducta no se subsume en este tipo.1. El concepto de despoblado es de apreciación circunstancial, pues un mismo lugar será o no despoblado según el momento, la hora, etc. Un lugar de acampar lleno de automovilistas en determinados días y horas puede constituir en otros un lugar despoblado.La agravante que examinamos, si bien toma contacto con fuentes romanas, en su concepción actual proviene del derecho español. La jurisprudencia de ese país ha declarado en diversos fallos que un lugar es despoblado cuando no hay en él una agrupación de edificios ni concurso de gentes, situación que ha de extenderse en doscientos metros a la redonda aproximadamente (confr. Soler,Derecho penal argentino, cit., t. IV, p. 241; Manigot, Código Penal, anotado y comentado, cit., t. I, p. 554; Donna, Derecho penal, Parte especial, cit., t. II-B, ps. 171 y 172; Estrella-Godoy Lemos, Código Penal, cit., t. 2, ps. 406 a 408).Alfredo J. Molinario sintetiza las circunstancias que han sido tomadas en cuenta para agravar el robo en despoblado, señalando: 1° que, por razón de su aislamiento, resulta difícil al ofendido recibir auxilio de otras personas; 2° que, por esa misma razón, es fácil para el agresor conseguir su impunidad; 3° que, por las características del lugar, no es posible, al agredido, hallar refugio o amparo (robo en descampado).

La tercera de las citadas circunstancias abre el interrogante respecto de la adecuación del robo cometido en el interior de una casa solitaria o alejada lo bastante del resto de la población. Entendemos que es correcta la respuesta afirmativa (conf.: Gómez,Tratado de derecho penal,cit., t. IV, p. 141; Núñez,Derecho penal argentino,cit., t. V, p. 235; Donna,Derecho penal, Parte especial,t. II-B, cit., p. 172; Buompadre,Derecho penal, Parte especial,cit., t. 2, p. 75 (89); en contra: Soler,Derecho penal argentino,cit., t. IV, ps. 241 y 242; Estrella - Godoy Lemos,Código Penal,cit., t. 2, p. 407, quien cita, en concordancia con su posición, además de los autores que mencionamos, a Creus, Damianovich de Cerrado, Tozzini, Laje Anaya y Gavier). De lo contrario, se identificarían los términos "despoblado" y "descampado", siendo que el verdadero sentido de la cualificante lo

da la dificultad para recibir amparo o socorro, situación que se dará tanto cuando la víctima carece de refugio o cuando este último, por su ubicación, resulta insuficiente para brindarle protección.

La C. Nac. Casación Penal, sala II, "Giménez, F.", 26/2/1997, webRubinzal ppypenal48.10.r41, negó la aplicación de la agravante en un caso en el que se cometió un robo en un local comercial que no se encontraba habitado por persona alguna en el momento de comisión del delito, al entender, que tal circunstancia, no convierte al lugar en despoblado.

No parece sobrado recalcar la necesidad de que el carácter de despoblado del lugar donde el hecho ha sido cometido ha de ser apreciado por el juzgador en cada caso concreto. Por eso creemos que ha acertado un tribunal al aseverar que el inc. 1° del art. 167, CPen., al cualificar el robo en despoblado, introdujo un concepto de apreciación circunstancial, lo que permite al juez aceptarlo o descartarlo conforme a los elementos del caso; consistiendo la mayor penalidad en el desamparo y la imposibilidad de la víctima de solicitar ayuda de terceros, por alejamiento de la población o por no encontrarse persona alguna en el lugar que pueda acudir en su auxilio. Por despoblado debe entenderse el lugar solitario en el cual no hay otras personas, además de la víctima del robo, de su familia, o del pequeño grupo de que aquélla forma parte, que puedan prestar auxilio (90) .

2. Una parte de la doctrina nacional considera que la banda cualificativa del robo en el art. 166 es la asociación ilícita definida por el Código en el art. 210.

Este criterio se basa en los antecedentes legislativos. En efecto, en la Exposición de Motivos de 1917 se fundamenta el Tít. XII del Libro I con estas palabras: "El proyecto trae un título destinado a explicar la significación de algunos términos. Hemos considerado más preciso hablar de conceptos y no de palabras y en ese sentido se ha redactado el epígrafe, pues aceptamos ideas y no definiciones. Hemos suprimido, por eso, todo lo que tiene este último carácter, conservando los demás" (p. 100). En el párr. 5° del artículo del proyecto decía: "Se entiende por banda la asociación de dos o más individuos para cometer delitos indeterminados".

La Comisión del Senado opinó que debía mantenerse el Tít. XII, pero que, "a fin de evitar repeticiones", podría suprimirse la definición de "banda" en razón de que lo está con toda precisión en el art. 210 del proyecto.Estos antecedentes hacen pensar que la ley vigente ha roto con el sentido tradicional de la palabra banda —agrupación de tres o más individuos—, reemplazándola por la de la asociación ilícita prevista en el art. 210, para la que se requiere, además, cierta permanenciaen la asociación que ha de proponerse cometer delitos indeterminados. En otras palabras, para esta forma de ver las cosas, toda la figura delictiva del art. 210 pasa a ser un elemento del tipo contenido en el art. 166, inc. 2°.Con este criterio, el robo cometido por tres o más personas que previamente se han puesto de acuerdo para ello es un robo simple, debido a que, antes, no se habían concertado para cometer delitos indeterminados.3. Somos nosotros esta vez los que creemos que se da demasiada importancia a una exposición de motivos, que no es ley. Si la asociación ilícita pasa a ser un elemento del robo cualificado, es evidente que no se ha de castigar sino por este último delito, quedando absorbida la pena que corresponde a la asociación ilícita. Es que si la pena del art. 210 procede por el solo hecho de formar parte de la asociación, aplicándose, además, a sus autores la que corresponde, por el o los delitos que cometieren, en concurso material (art. 55), ¿qué razones valederas pueden darse para que en el supuesto del robo no se aplique también la pena que corresponde a la asociación ilícita? Además, ¿qué puede importar a los efectos de la cualificación del robo el propósito de cometer otros delitos? ¿O el propósito indeterminado de cometer delitos? Porque ¿qué es lo que sanciona el art. 166, inc. 2°? ¿El hecho de formar parte de una asociación ilícita? ¿O la acción de cometer un robo en banda? ¿Por qué se ha de agravar el robo sólo cuando la banda esté destinada a cometer delitos? Subrayamos estas últimas palabras porque para nosotros no es lo mismo la banda que la asociación ilícita, y para ello nos parece que basta leer el art. 210, del cual hemos tomado lo subrayado. En efecto, si banda es por definición la agrupación de tres o más personas destinadas a

cometer delitos, ¿por qué el art. 210 sanciona a quienes tomaren parte en una banda, y agrega innecesariamente "destinada a cometer delitos"? ¿No es una de las características de la banda, según la interpretación más difundida? Esto no parece tener respuesta.Banda y asociación ilícita no son la misma cosa para la ley argentina, porque, como dice exactamente Marcelo Finzi, la agravación del delitoen bandase realiza como consecuencia del modo de obrar de los culpables. Atañe a lamanera de cometer el delito,al modo de ejecución, el cual concurre con otro elemento que se refiere también a lacomisión de delito,como es el lugar donde éste se perpetra, es decir, en despoblado (el autor se refería, también a lugares poblados, pues éstos estaban comprendidos entonces en la agravante, "La banda como agravante del robo y del daño", JA, 1944-IV-423; conf., Creus,Derecho Penal, Parte especial,cit., t. 1, § 1030; Estrella - Godoy Lemos,Código Penal,cit., t. 2, p. 410; en contra, Molinario - Aguirre Obarrio,Los delitos,cit., t. II, ps. 277 a 280;Buompadre,Derecho Penal, Parte especial,cit., t. 2, ps. 75 a 78; Donna,Derecho Penal, Parte especial,cit., t. II-B, p. 179. Ambas posturas son criticadas por Julio E. López Casariego, La Ley, 2002-B, 689, quien sostiene que el elemento "banda" no se encuentra definido legalmente, a lo que agrega que el principio constitucional de legalidad impide suplir tal falencia con antecedentes legislativos, con los conceptos elaborados por la doctrina o con precedentes jurisprudenciales, y concluye afirmando que, a su entender, los delitos que tienen como finalidad una asociación ilícita no necesariamente deben ser indeterminados, puesto que esa exigencia también carece de sustento legal). Además, no es lo mismo que el delito sea cometidoen bandaque perpetradopor una banda.En conclusión, habrábanda,a nuestro juicio, cuando el robo sea cometido por tres o más personas que de común acuerdo participan en el delito.Un fallo plenario dictado por la C. Crim. Cap. Fed. el 7/7/1963 estableció que, a los fines de la aplicación de las agravantes previstas en los arts. 166, inc. 2°; 167, inc. 2° y 184, inc. 4°, CPen., es suficiente que tres o más personas hayan tomado parte en la ejecución del hecho, empleada esta expresión en el sentido del art. 45 del mismo Código, sin necesidad de que tales partícipes integren a su vez una asociación ilícita de las que describe el art. 210 del citado texto legal ("Coronel, R. A.", JA, 1963-V-570; en idéntico sentido se pronunciaron la C. Pen. Santa Fe, "Vázquez, Miguel J.", 20/11/1976, JA, 1977-II-289 y "López, Juan A.", 6/10/1975, JA, 1976-III-186; la C. Pen. San Isidro y la C. Pen. Dolores, JPBA, año IX, nro. 35, ps. 419 y 300, respectivamente, estos últimos cit. por Buompadre; la C. Crim. Cap. Fed., sala 2ª, "Varas, Rubén", 29/3/1988 y sala 4ª, "Ayala, Carlos", 11/2/1988. Este criterio fue ratificado por el fallo plenario dictado en la causa "Quiróz, Julio A.", 4/9/1989 [JA, 1990-I-375], y fue seguido por distintos tribunales del país: C. Nac. Casación Penal, sala IV, "Bearth Barranco", 12/6/1995, La Ley, 16/9/1996, Supl. de Jurisprudencia Penal, p. 42, cit. por Buompadre; sala III, por mayoría, "Scalfoni, J. C.", 8/6/2001, La Ley, 2001-F, 643; sala I, "Rojas, R. E.", 6/9/2000; sala II, "B., N. A. o D., M. A.", 2/6/2006, La Ley Online; Sup. Trib. Just. Mendoza, "Fiscal c. Domínguez Guardia, A. H.", 16/2/2005, webRubinzal ppypenal48.11.2.r119; Sup. Corte Bs. As., "F., J.", 3/12/2003; Corte Sup. Just. Tucumán, sentencia N° 121, 12/3/1999, webRubinzal ppypenal48.10.r4; Sup. Trib. Just. Chubut, causa 10, 5/6/2002, webRubinzal ppypenal48.10.r3; C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Glitz, C.", 8/7/2005; sala 1ª, "Benítez Becerra, W. A.", 21/9/2005, La Ley, 2006-B, 103; Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 13, "Silva, J. R.", 23/12/2008; Trib. Oral Crim. N° 21, por mayoría, "Cuello, R. G.", 23/2/2007; Trib. Oral Crim. N° 11, "Mancuso, S. D. A.", 6/6/2001.En contra se pronunciaron la sala 7ª de la C. Crim. Cap. Fed., causa 7342, "N, R.", 5/2/1987, Boletín de Jurisprudencia, 1987, nro. 1, p. 34; el Sup. Trib. Just. Entre Ríos, sala Penal, JA, 1990-I-391; el Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 7, "Fernández, E. F.", 26/6/2000 y, más recientemente, el Trib. Cas. Penal Bs. As., sala I, "M., F.", 27/3/2007. Con anterioridad, la C. Crim. Cap. Fed., en los fallos plenarios "Mouzo" (Fallos VII-604) y "Casanova" (Colección de fallos plenarios, 1984-I-79, cit. por Buompadre), había resuelto la coincidencia entre los conceptos de banda y asociación ilícita.4. Quedan excluidos, a efectos del número, los cómplices y los instigadores, pues no toman parte en la ejecución del hecho (91) . En cambio, se consideró que el concepto de banda no se alteraba por la circunstancia de que uno de los partícipes en el hecho tuviera el carácter de inimputable (de igual modo, Marum, "Artículo 164", Código Penal y normas complementarias , cit., t. 6, p. 299, explica que el inimputable igualmente comete un injusto, motivo por el cual, la exclusión de la reprochabilidad a uno de los participantes no puede impedir la ya afirmada tipicidad).

Conf. C. Crim. Cap. Fed., sala 6ª, "Barrios, Néstor", 20/3/1997, JA, 1998-I-581; sala 1ª, "Lettieri, Gustavo", 12/3/1998, JA, 2000-I, síntesis; sala 6ª, "Polizzotto, Gustavo", 29/6/1999, referida a la minoridad de uno de los tres partícipes. En contra, Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 21, "Agresta Ramírez, N. H.", 20/7/2006, webRubinzal ppypenal48.11.2.r221, entendió que la aplicación de la agravante debe ser descartada si uno de los tres sujetos intervinientes es menor de edad.

Recuérdese, con relación a la intervención de un menor en el robo, la calificante especial que contiene el art. 41 quáter:Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo.Dado que la ley no efectúa distinciones, entendemos que no empece a la existencia de la agravante el hecho de que la víctima del robo no se halle presente cuando los coautores llevan a cabo la acción típica.

Están de acuerdo con esta posición diversos fallos: C. Crim. Cap. Fed., en pleno, "Cejas, Walter A.", 18/11/1997, JA, 1998-I-576, La Ley, 1997-F, 862; sala 1ª, "González Prado, Julio", 7/10/1997 y "Lettieri, Gustavo", 12/3/1998; C. Nac. Casación Penal, sala IV, "Espinosa, C.", 19/6/2002; en contra, limitando el alcance de la calificante, la sala 4ª del primero de los tribunales citados, al considerar que la actuación de la banda debe operar sobre las personas y no al ejercerse fuerza sobre las cosas, pues la razón de ser de aquélla es el mayor poder intimidatorio que la pluralidad de autores implica ("Fontana, Alberto A.", 20/3/1995, JA, 1997-II, síntesis; de la misma forma, Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 21, "Cuello, M. A.", 6/2/2008).Por otra parte, en la medida en que la intervención de tres o más personas en la ejecución del hecho esté acreditada por los medios de prueba que los códigos procesales establecen, no es necesario que se detenga o se someta a juicio a todos los individuos que componen la banda.Conf. C. Crim. Cap. Fed., sala de feria, "Monzón, Claudia S.", 7/1/1997, con disidencia del camarista Elbert; C. Nac. Casación Penal, sala IV, "Espinosa, C.", 19/6/2002; C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Vargas, G.", 5/2/2007, La Ley Online; Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 13, "Ramos, G. D.", 23/7/2008; en contra, C. Crim. Cap. Fed., sala 4ª, "Martínez, Walter J.", 4/9/1997, sosteniendo que la falta de detención de dos de las personas que habrían compuesto el grupo que constituía la banda impedía conocer los parámetros necesarios para establecer los requisitos del art. 45, CPen., a efectos de justificar la aplicación de la agravante.De lege ferenda hubiera sido preferible referirse al concurso de tres o más personas, sin aludir al término banda.

7 — Robo en despoblado

La comisión del robo en lugar despoblado lo agrava. En efecto, el art. 167, inc. 1°, CPen., pena con reclusión o prisión de tres a diez años si se cometiere el robo en despoblado.

Con relación a la acción, véase lo dicho al tratar sobre la figura básica (§ 117, 3 y 4). Esta modalidad del robo puede configurarse tanto con fuerza en las cosas como con intimidación o violencia en las personas (conf., D'Alessio y colaboradores, Código Penal, Parte especial , ed. 2006, cit., p. 425).

En cuanto a la referencia típica al lugar, esto es al despoblado , véase lo dicho en el apartado anterior (6, 1).

8 — Robo en poblado y en banda

Determina el art. 167, inc. 2°, que será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años el robo que se cometiere en lugares poblados y en banda.

1. El concepto de lugar poblado se alcanza por exclusión de la idea que hemos dado de lugar despoblado.

Sin embargo, es preciso señalar que si bien compartimos con Soler el criterio de que es lugar poblado una ciudad y que no lo es una carpa u otra vivienda precaria levantada en el campo como rudimentaria defensa contra los rigores de la naturaleza (Derecho penal argentino, cit., t. IV, ps. 247 y 248), como lo sostuvimos más arriba, creemos que una casa levantada en el medio del campo encuadra perfectamente en el concepto de lugar despoblado y, por lo tanto, no constituye lugar poblado a los fines de la agravante que consideramos.Consideró presente la agravante la C. Crim. Cap. Fed. en un caso en el que tres personas se apoderaron, en esta ciudad, de un vehículo luego de despojar a su propietario de las llaves (sala 6ª, "Toledo, David A.", 10/7/1997, JA, 2000-I, síntesis)2. Para que se dé esta figura, el robo debe haber sido cometido en un lugar poblado y, además, en banda.En cuanto al concepto de esta última, remitimos a lo dicho al tratar el tipo penal contemplado en el art. 166, inc. 2°, in fine (supra,§ 118, 6, 2).

9 — El robo con perforación o fractura

En el inc. 3° del art. 167 se prevé el denominado robo por efracción, consistente en vencer ciertas defensas, perforándolas o rompiéndolas. El texto de la norma que tiene pena de reclusión o prisión de tres a diez años, está concebido en estos términos: Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o de sus dependencias inmediatas.1. Los requisitos con los que se ha estructurado esta modalidad del apoderamiento de cosa ajena han sufrido algunas variantes no carentes de importancia en la legislación nacional. El Código de 1886 determinaba presidio de tres a diez años para el robo cometido sin violencia ni intimidación a las personas, cuando se perpetrare con escalamiento o perforación de pared o cerco, o introduciéndose por conducto subterráneo o por vía que no está destinada a servir de entrada al edificio (art. 190, inc. 1°), o cuando hubiere fractura de puerta o ventana para penetrar en el edificio. El Proyecto de 1891 reunió en el inc. 3° del art. 201 la perpetración del robo con perforación o fractura de pared, cerco, puerta o ventana, y agregó el requisito de que se tratara de un lugar habitado. La disposición así concebida se incorporó al derecho positivo por la Ley de Reformas 4189, del 22/8/1903. El Proyecto de 1906 mantuvo el mismo sistema, añadiendo al final de la fórmula utilizada por el Proyecto de 1891 las palabras o sus dependencias inmediatas. El inciso, así redactado, pasó al Proyecto de 1917, que sirvió de base al Código de 1921, y la Comisión del Senado incluyó las hipótesis de fractura de techo o piso, sugeridas por González Roura (Moreno, El Código Penal, t. V, p. 150; González Roura, Derecho penal, t. III, 2ª ed., nro. 166, p. 229).2. El Código, con relación al robo con efracción no sigue las exigencias contenidas en los códigos español (art. 238, inc. 2°) y alemán (§ 243). En efecto, mientras la fractura o perforación de pared, cerco, etc., es en esas leyes el elemento cualificativo, dentro de nuestro sistema es sólo uno de los elementos, pues se requiere, además, que se trate de lugar habitado. Es necesario, en consecuencia, para que la acción se adecue al tipo que examinamos, que el robo haya sido ejecutado con perforación o fractura de pared, cerco, etc., correspondiente a un lugar habitado o sus dependencias inmediatas.Esta última exigencia había sido suprimida por la ley 17.567, que refirió la efracción al lugar donde se halla la cosa sustraída. Se respondía así al criterio de que debía aumentarse la pena porque el ladrón no se detenía ante las defensas opuestas y porque además violaba el domicilio, considerándose innecesario requerir que el lugar de que se trataba estuviese habitado, lo que implicaba, además, un peligro para las personas (puede verse Carrara, Programa, § 2153 y ss.; Frank, Das Strafgesetzbuch, § 243, III, 1; Schönke Schröder, Kommentar, § 243, IV; por su parte, Creus - Buompadre [Derecho Penal, Parte especial, ed. 2007, cit., t. 1, § 1052] y Donna [Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 247] se muestran a favor del texto actual, y entienden que corresponderá aplicar la agravante si la fuerza típica se ejerce en un lugar habitado, aunque no sea el lugar donde está la cosa, y este último no sea lugar habitado: por ejemplo, señala Creus,

que será calificada la acción de quien, para llegar a la bóveda de un banco, perfora la pared de la casa vecina, que está habitada).3. La acción de apoderamiento propiamente dicho no presenta variantes con respecto a las demás modalidades del hurto y del robo. La fuerza en las cosas consiste aquí en la perforación o fractura de pared, cerco, techo, piso, puerta o ventana. Es decir, que esa especie de fuerza en las cosas hace del apoderamiento ilegítimo un robo agravado. De modo que no es necesario que el hecho tenga las características del robo y que, además, sea perpetrado con perforación o fractura, sino que éstas —la perforación o fractura—, por sí solas, tipifican el robo agravado (conf.: Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 242). En el Código alemán, que limita el robo al apoderamiento con violencia o amenazas en las personas (§ 249), la efracción es prevista como caracterizando una forma de hurto grave (§ 243, 1).Dice bien González Roura que los términos perforación o fractura son lo suficientemente expresivos para que nadie pueda torturarse con dudas acerca de su significado. Habrá efracción cuando se corte, rompa, fracture, perfore, demuela, fuerce o destruya el medio defensivo, así consista en un cerco, una pared, una ventana, una puerta, el techo o el piso, sea que la violencia recaiga sobre los tableros, vidrios, cerraduras, candados, o en cualquier otra seguridad de la puerta o ventana destinada a ofrecer resistencia a la acción del culpable (Derecho penal, t. III, 2ª ed., nro. 166, p. 228; Garraud, Traité, t. VI, p. 207) (92) . Precisan Creus y Buompadre que la fractura exige el quebrantamiento destructivo de las defensas, mientras que la perforación no necesita un resultado destructivo (Derecho Penal, Parte especial, cit., ed. 2007, t. 1, § 1050; postura que es compartida por D'Alessio y colaboradores, Código Penal, Parte especial , ed. 2006, p. 426; Donna, Derecho Penal, Parte especial , ed. 2008, t. II-B, p. 244; Marum, Código Penal y normas complementarias , cit., t. 6, p. 361).No puede hablarse de perforación o fractura cuando se emplea un procedimiento que no se corresponde con el concepto que hemos dado de fuerza en las cosas al ocuparnos de las figuras básicas del robo (supra, § 117, 3). Así, por ejemplo, cuando se destornilla una cerradura (González Roura) o cuando se tuerce un hierro para introducir la mano y abrir así la cerradura, porque con ello no se perfora ni fractura (Soler). No nos convence la posición de Núñez, quien sostiene que no importa fuerza el uso de ácidos o fuego, Derecho Penal argentino , cit., t. V, p. 242).La agravante no toma en cuenta el daño causado por la perforación o la fractura, sino la circunstancia de que el delincuente no se ha detenido ante la defensa opuesta para la custodia de la cosa.Cfr., Sup. Trib. Just. Santa Cruz, "R., P. E.", 23/4/2007, La Ley Online; Sup. Corte Bs. As., "C., S.", 22/3/2000 y Trib. Cas. Penal Bs. As., sala II, "A., J. A.", 6/3/2008, que entendió que resultaba inadmisible reparar en la mayor o menor fuerza ejercida, ya que el tipo penal no lo requería, sino, antes bien, debía considerarse que la figura se agrava por la ruptura del objeto puesto por el titular de la propiedad agredida con el fin de resguardarla, toda vez que el legislador tuvo en miras la protección del domicilio y de las cosas en él custodiadas.La C. Crim. Cap. Fed., en un fallo del año 1941, consideró que el motivo de la agravante estaba dado por la mayor peligrosidad del autor, puesta de manifiesto a través de esa conducta (La Ley, 22-482). El mismo criterio fue sustentado por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (Repertorio La Ley, XX-1275, S. 8).No es fácil dar normas generales para determinar cuáles son los objetos que deben ser motivo de la perforación o fractura. Solamente puede decirse que debe tratarse de inmuebles o constituir parte de ellos, pues no puede entenderse otra cosa de los términos de la ley referidos a pared, cerco, techo, piso, puerta o ventana, objetos todos de esa naturaleza o que forman parte de ellos. La casuística puede ser tomada en cuenta sólo con criterio orientador.Un tribunal definió a la fractura como el efecto que se obtiene sobre la cosa luego de forzarla, romperla o quebrantarla, de manera tal que se dañen o se separen con violencia las partes que la constituyen como una unidad (C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, "Córdoba, Martín G. y otros", 14/12/1993, JA, 1997-II, síntesis). Algunos fallos han entendido que no constituye efracción la rotura del vidrio de una puerta o ventana (C. Fed. Bahía Blanca, La Ley, 87-432; C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "González García", 28/10/1991; sala 1ª, "Petrara, W.", 6/12/1993, por considerar que un vidrio común no está destinado a cumplir una verdadera función de defensa). Otros tribunales

entendieron que la rotura de vidrios y ventanas o vidrieras caracterizan la agravante (C. Crim. Cap. Fed., La Ley, 133-134; sala 4ª, "Baubetta Faller", 8/9/1987; sala 6ª, "Fonseca, Roberto", 10/4/1997, JA, 1998-II-547, con disidencia del juez Elbert; Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 13, "Neme, C. L.", 10/9/2007). Se ha visto caracterizado el robo con perforación o fractura en los casos de rotura de postigos que han sido violentados (Sup. Trib. Just. La Pampa, JA, 1955-II-243), de rotura de cerraduras, cadenas de candados y cadenas de seguridad (C. Crim. Cap. Fed., Fallos II-389 y 392; IV-758; Sup. Trib. Just. Entre Ríos, Repertorio La Ley, VI-1176, S. XIX), de rejas (Trib. Cas. Penal Bs. As., sala I, "A., A.", 11/9/2008); de daños inferidos a la puerta de acceso al lugar del robo, con independencia de que no se comprobaran roturas en las cerraduras (C. Crim. Cap. Fed., sala 3ª, "Lucero Funes", 23/12/1986; se consideró que había tentativa de este delito en un caso en que los encausados utilizaron una barreta para intentar abrir la puerta de acceso al inmueble [C. Crim. Cap. Fed., sala 2ª, "Rosas Pérez", 31/3/1987]). En otros fallos se declaró que la rotura de una tela de alambre de las utilizadas como protección para insectos no constituye efracción (C. Fed. Bahía Blanca, La Ley, 87-430; Sup. Trib. Just. Misiones, La Ley, 3/1/1967; en contra, Sup. Corte Bs. As., "B., D.", 18/7/2007, webRubinzal ppypenal48.11.3.r29). No la constituye, tampoco, el acto de "forzar" entendido como torcer, doblar o deformar, el que sólo importa fuerza en las cosas, típica del robo simple (C. Crim. Cap. Fed., sala 6ª, "Sánchez, Luis M.", 22/3/1991; en contra, Sup. Corte Bs. As., "P., A.", 11/2/1997 y "S., M.", 23/7/2008, webRubinzal ppypenal48.11.3.r43, encuadró en la agravante la conducta de quien dobló una puerta de chapa).

La perforación o fractura no tiene necesariamente que producirse para penetrar al lugar donde se encuentra la cosa que se quiere sustraer, sino que bien puede llevarse a cabo con el propósito de sacarla del lugar en el que se encontraba, porque el hecho se perpetra , como lo exige la ley, tanto cuando se perfora o fractura antes del apoderamiento como después de éste, conforme lo determina la figura básica del art. 164 (conf. Tozzini, Los delitos de hurto y robo, cit., p. 336; en contra, D'Alessio y colaboradores,Código Penal, Parte especial , ed. 2006, p. 425; Donna, Derecho Penal, Parte especial , ed. 2008, t. II-B, ps. 248/249, que, siguiendo a Núñez, entiende que la efracción típica sólo es la que sirve para entrar al lugar cuya inviolabilidad tiene en cuenta la agravante, puesto que la efracción para salir no lesiona esa inviolabilidad).

4. El robo ha de cometerse en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas. Por tal, hemos de entender lugar destinado a la vivienda en el momento de la ejecución del hecho, sin que obste a la cualificación la ausencia momentánea de los habitantes (conf.: González Roura, Derecho penal, cit., t. III, p. 234; Soler, Derecho penal argentino, cit., t. IV, p. 251; Creus, Derecho penal, Parte especial , ed. 1992, cit., t. 1, § 1073, agregando que no se califica el robo cuando se perpetra en lugares destinados a ser habitados, pero que actualmente nadie habita, aunque el abandono sea temporal, como en el supuesto de casas de fin de semana cuando no están habitadas, casas cerradas durante la temporada de vacaciones por ausencia de sus dueños, etc.).La C. Crim. Cap. Fed. ha dicho que la razón primordial de la agravante está puesta en el peligro para las personas que proviene de que cuando se asalta un lugar puedan hallarse en éste sus habitantes. De ahí que deba entenderse por habitado el lugar en que aquéllos puedan estar presentes o regresar durante la comisión del delito, motivo por el cual si los moradores de la vivienda asaltada estaban ausentes por tiempo prolongado, sin posibilidad de regreso durante el hecho, no se da la situación que prevé el art. 167, inc. 3°, CPen. (sala 3ª, "Silva Guzmán, G.", 5/11/1991; sala 1ª, "Jiménez Silvera, R.", 25/9/1992). En sentido contrario, se juzgó que el hecho de que los moradores de una vivienda se encuentren de vacaciones por un extenso lapso no es impedimento para que el lugar se considere habitado, puesto que lugar habitado es el destinado a la vivienda, sea esporádica o cotidiana, sea para fin de semana, veraneo o morada permanente, ya que la norma nada distingue sino que, tan sólo, protege la intimidad (C. Nac. Casación Penal, sala I, "Kacz, M. C.", 16/11/1995, webRubinzal ppypenal 48.11.3.r32; sala III, "Fleitas, R. A.", 1/4/1996; Sup. Corte Bs. As., "A., J. J.", 12/3/2008 y "P., E.", 13/11/2002, que incluyó a una casa de fin de semana dentro del ámbito de protección de la norma). En forma acertada se rechazó la aplicación de la agravante al robo de un local comercial en el que no vivía persona alguna (C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, "Gamba, M. C.", 17/6/1997, webRubinzal ppypenal48.11.3.r16).

El hecho de que la ley hable, además, de dependencias inmediatas, hace que debamos restringir aquí el sentido de dependencia con respecto a lo que dijimos al considerar la violación de domicilio, puesto que alguna significación tiene que tener la palabra inmediataempleada por la ley; así, pues, es ésta una apreciación que queda librada al prudente criterio judicial, el que ha de tomar como índice la razón de ser de la agravante (Soler, Derecho penal argentino, cit., t. IV, p. 251; Creus, Derecho penal, Parte especial, t. 1, § 1040, hace referencia a lugares que prestan servicios a los habitantes y a que estén situados dentro del recinto de intimidad de aquéllos, como galerías, cocheras y patios).5. El dolo debe abarcar el conocimiento de que se perfora o fractura una pared, cerco, techo, etc., de un lugar habitado o de sus dependencias y de que se apodera de una cosa total o parcialmente ajena y la voluntad de hacerlo (cfr. Tozzini, Los delitos de hurto y robo, cit., p. 344). En consecuencia, la creencia errónea de que la casa se encuentra deshabitada constituye un error sobre las circunstancias fácticas de la figura calificante, por lo que resultará aplicable la figura de robo simple (Donna, Derecho Penal, Parte especial , ed. 2008, t. II-B, p. 249; Creus - Buompadre, Derecho Penal, Parte especial, ed. 2007, cit., t. 1, § 1055).6. El hecho se consuma con el apoderamiento de la cosa objeto del delito. Apoderamiento que tiene lugar cuando la cosa sustraída ha sido quitada del poder del tenedor y puesta bajo el poder de hecho del autor, lo que se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre ella actos de disposición, aun cuando sólo sea por un breve espacio de tiempo durante el cual el agente tiene el potencial ejercicio de facultades de dominio (véase lo que decimos sobre el hurto, supra , § 115, 3, 2).El hecho admite tentativa , que estará presente a partir de los primeros actos tendientes a la efracción —si ésta es anterior al apoderamiento— o, en su defecto, desde que el autor, de acuerdo con su plan, se puso en acción con miras a apoderarse, como si penetró al lugar donde se encontraba la cosa objeto del delito.

10 — Remisión a las agravantes del hurto

El inc. 3° del art. 167 reprime el robo con reclusión o prisión de tres a diez años si concurriese alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 163.

1. La remisión no excluye, como lo hacía la ley 21.338, el uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de la llave verdadera que hubiese sido sustraída o hallada (art. 163, inc. 3°) y el escalamiento (art. 163, inc. 4°), lo que habría sido más acorde con el carácter de esas calificantes en función del delito de robo.

Pero establecidas como están en el Código, hay que interpretarlas tratando de determinar su valor. Según nuestro parecer, son supuestos posibles de subsunción en estos tipos calificados el ingreso al lugar donde se encuentra la cosa objeto del apoderamiento a través de escalamiento, de ganzúa, llave falsa o llave verdadera sustraída o hallada, para allí recurrir a las acciones que constituyen robo, sea ejerciendo fuerza en las cosas (apertura violenta de una caja fuerte, rotura de una vitrina) o violencia física en las personas (arrebato para vencer la resistencia del dueño a soltar el objeto de la sustracción, un fuerte empellón para ponerse fuera del alcance del propietario).

Con relación al empleo de ganzúa, llave falsa, etc. se sostuvo que si se emplearon para forzar el mecanismo de un cerrojo, el hecho configura robo simple (C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Gómez, Julia", 22/2/1995, JA, 1997-II, síntesis).2. Por lo demás, en cuanto al contenido de las previsiones de los distintos incisos del art. 163, remitimos a lo dicho al ocuparnos de los hurtos agravados.3. De la misma manera que en el hurto, la concurrencia de dos o más agravantes no cualifica el robo.

11 — Automotores

Cabe agregar que a partir de la sanción de la ley 24.721, que derogó el dec.-ley 6582/1958, el robo de automotor sólo resulta agravado, al igual que el de otros vehículos, si se encuentran en la vía pública o en lugares de acceso público (art. 167, inc. 4°, en función del art. 163, inc. 6°). Ya tratamos estas referencias espaciales al referirnos al hurto agravado (§ 116, 7).

12 — Agravación por ser los autores integrantes de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario

El art. 167 bis, incorporado por la ley 25.816, agrava la pena de todas las figuras del robo cuando fuere cometido por los integrantes de ciertas fuerzas públicas. Está redactado así: En los casos enunciados en el presente capítulo, la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.La regla es idéntica a la calificativa del hurto establecida en el art. 163 bis. Remitimos a lo dicho al respecto (§ 116, 8).

13 — Espectáculos deportivos

El art. 2°, ley 24.192 establece la agravación en un tercio de la pena mínima y máxima prevista para el robo del art. 164, cuando se hubiere cometido con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en el que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o después de él. Ello así, siempre que no resultare un delito más severamente penado.

LA EXTORSIÓN

I. Consideraciones generalesEl cap. III del título de los delitos contra la propiedad lleva el nombre de "Extorsión". En los cuatro artículos de que consta el capítulo, se prevén cinco tipos distintos de extorsión: la figura básica (párr. 1° del art. 168); la extorsión de documentos (párr. 2° del art. 168); la extorsión mediante amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos (art. 169); el rescate, sus ocho agravantes y un atenuante (art. 170), y el rescate de cadáveres (art. 171).1. Las distintas modalidades de la extorsión que terminamos de enunciar se caracterizan por lesionar, además del derecho de propiedad, la libertad individual. Ello ha dado lugar a que, tanto en la doctrina como en las legislaciones esas figuras hayan sido situadas en títulos diversos a través del tiempo.El medio empleado decidió a Tejedor a distinguir de entre las formas agrupadas hoy como de extorsión, las que lesionan preponderantemente la libertad, de las que atacan el derecho de propiedad. Así, en su proyecto, sitúa en el título de los delitos contra las garantías individuales —en el parágrafo de las amenazas y coacciones— la amenaza hecha con el objeto de que se deposite una suma de dinero (Parte II, Libro I, Tít. VI, § 5°, art. 1°). En cambio, aparecen en el título de los delitos contra la propiedad individual —en el parágrafo de los robos y hurtos— la amenaza o intimidación para que se descubra, entregue o no se defienda la cosa; el rescate y la extorsión de documentos (parte II, Libro I, Tít. VIII, § 1°, art. 2°, incs. 1° y 4° y art. 9°).El Código de 1886 sigue un sistema análogo. En el art. 189, situado en el capítulo de los robos y hurtos, a través de cuatro incisos, prevé la amenaza o intimidación para que se descubra, entregue o no se defienda la cosa que se intenta robar; la detención en rehenes de una persona para sacar rescate; la acción de obligar por violencia a firmar un documento de obligación o de cancelación y la simulación de autoridad pública. En el art. 195 se amenazaba con pena al que robase cadáveres para hacerse pagar su devolución. En el capítulo de las amenazas y coacciones, correspondientes

al título de los delitos contra las garantías individuales, castiga la amenaza exigiendo una suma de dinero si el culpable hubiese conseguido su propósito (art. 168, inc. 2°).El Proyecto de 1891 es el que innova en la materia, agrupando en un capítulo dentro del título de los delitos contra la propiedad al que denomina "Extorsión" las figuras que el Código de 1886 preveía como de extorsión, con algunos cambios en su estructura. La Ley de Reformas del año 1903 introduce las previsiones del Proyecto de 1891, aunque con variantes, al derecho positivo. Las sitúa en el título de los delitos contra las garantías individuales, en reemplazo del capítulo en el que se contemplaban las amenazas y coacciones, las que, de esa forma, quedaron derogadas. Los proyectos de 1906 y de 1917 mantienen el criterio del de 1891, que llega al Código de 1921, en el que, como dijimos, no quedaron incluidas las amenazas y coacciones, que se incorporaron por primera vez por obra de la ley 17.567 de 1968, luego suprimidas por la ley 20.509 de 1973, restablecidas por la ley 20.642 de 1974, mantenidas —con reformas— por la ley 21.338 y, también mantenidas, pero con la redacción que les dio la ley 20.642, por la ley 23.077 de 1984. Desde entonces no han sido modificadas.La extorsión lesiona tanto el derecho de propiedad como la libertad, o si se quiere, es un ataque a la propiedad por medio de una agresión a la libertad (Schönke-Schröder,Kommentar,§ 253 , O]). El criterio que debe prevalecer en los casos de que un hecho lesione más de un bien jurídico, y concretamente en el caso de la extorsión, es el señalado por Carrara, para quien, según el método de la escuela de Carminagni, clasificando siempre los delitos según el fin, salvo cuando exista prevalencia de gravedad objetiva en el mediosobre el fin, debe colocarse la extorsión en los delitos contra la propiedad cuando fue consumada por medio de violencia privada, que es el caso más ordinario (Programa, § 2129, nota 1).2. En relación con lo que antecede, resulta de utilidad establecer la diferencia entre la extorsión y la coacción. En ambas figuras se atenta contra la libertad de determinarse y de actuación o formación de la voluntad, pero mientras en la extorsión se obliga a otro a hacer algo a lo que no está obligado, en la coacción sólo se exige que se haga algo a lo que el coacto no está obligado (delito formal). Además, en tanto en la coacción es indiferente la naturaleza del acto que se pretende imponer, en la extorsión ese acto debe ser ilícito y tener carácter patrimonial, con el consiguiente perjuicio para la víctima o para un tercero (Soler, Derecho penal argentino, § 115, II, p. 256; Molinario - Aguirre Obarrio, Los delitos, cit., t. II, p. 289; Guillermo A. C. Ledesma, "¿Extorsión o coacción? Un caso de reclamo intimidatorio de lo debido" (98) , Doctrina penal, año 7, nro. 25, ps. 55 y ss.; donde se explicó que la exigencia —por medios intimidatorios— para que el ladrón restituya lo robado previamente no configuraba el delito de extorsión, porque precisamente ejercía una pretensión legítima, que, no obstante, podría encuadrarse como coacción). En el parangón de la extorsión con el delito de amenazas, la diferencia salta a la vista, puesto que en este último se pena la amenaza en sí misma, la que no va acompañada de ninguna exigencia (supra, § 108 y § 109; véase: Cuello Callón, Derecho penal, t. II, p. 747; Rivarola, Exposición y crítica, t. II, p. 246).Es también el caso de distinguir el secuestro extorsivo del art. 170 —por el que se retiene a una persona para sacar rescate— de la modalidad agravada del delito de privación de la libertad individual prevista en el art. 142 bis, que castiga el hecho de sustraer, retener u ocultar a alguien para compeler a la víctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Entre ambas figuras hay marcadas características comunes, y bien pudo haberse suprimido la del art. 170 que está comprendida en la genérica del art. 142 bis. Sin embargo, los inconvenientes interpretativos que se daban con anterioridad (véase Guillermo A. C. Ledesma, "Sobre la aplicación del art. 142 ter al secuestro extorsivo seguido de muerte", cit., JA, 1980-III-768) han desaparecido luego de la sanción de laley 25.742, que tiene las mismas agravantes para los delitos descriptos en los arts. 142 bis y 170, CPen., que sólo se diferencian por el carácter especial del último, en cuanto a que el móvil de la acción es la obtención de una prestación patrimonial.3. La característica común al modo ejecutivo de las distintas formas de extorsión está dada por el hecho de que el desplazamiento o modificación de carácter patrimonial se produce por acción de la propia víctima, que obra por el efecto de amenazas de distinta naturaleza. Por eso dice Carrara que la extorsión recibe los caracteres de su especialidad de unintervaloque debe transcurrir (aunque sea breve) entre la amenaza de un mal y su ejecución, o bien entre la amenaza del mal y

el apoderamiento de la cosa. Y para distinguir la extorsión del robo, recurre a los siguientes ejemplos: para tener hurto violento es necesario que el ladrón haya dicho:dame la cosa o te mato,o bien que con fuerza física haya constreñido a darla; para tener extorsión es necesario, en cambio, que el ladrón haya dicho:dame la cosa o te mataré o te quemaré la casa,etc., o bien haya dicho: promete darme la cosa o te mato. En una palabra, concluye, el mal inminente y el lucro contemporáneo constituyen el hurto violento; el mal futuro o el lucro futuro constituyen la extorsión (Programa, § 2129).

II. La extorsión propiamente dichaEl art. 168, CPen., contiene dos modalidades: la extorsión común y la llamada extorsión de documentos. La primera está concebida en estos términos: Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años, el que con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos.En el Imperio romano, la concussio era cometida por quienes, teniendo o fingiendo tener un oficio público, o mediante la amenaza de sostener una acusación criminal, obtenían un provecho patrimonial. Este concepto, al ser adoptado por los prácticos (Carpzovio, Boemer), fue extendido, comprendiendo todos los casos de obtención antijurídica de un beneficio patrimonial contrario a derecho, conseguido por coacción o por otra amenaza, o de un modo distinto del que caracteriza el hurto (Pessina, Elementi, II, p. 196; Ramos Mejía, El delito de concusión, Buenos Aires, 1963, p. 15; Ledesma, "Sobre las exacciones ilegales y su comparación con otras figuras delictivas", Revista de Derecho Penal y Criminología, nro. 3, La Ley, Buenos Aires, 1971, p. 370).

1 — La materialidad

1. La acción. La figura del Código Penal argentino describe la acción extorsiva como el hecho de obligar a otro, valiéndose deintimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, a realizar ciertos actos con significado patrimonial: entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos.

La ley selecciona medios por los cualesse obligaal sujeto pasivo a realizar actos también determinados. Ha de mediar relación de causa a efecto entre el medio intimidatorio empleado y el efecto jurídico que con él se logra.

2.Los medios.Como se dijo, los medios previstos por la ley para el logro extorsivo de una lesión patrimonial son la intimidación, la simulación de autoridad pública o la falsa orden de la misma.

La intimidaciónconsiste en el empleo de amenazas para vencer la voluntad de la víctima, para obligarla a hacer. Queda fuera de esta figura de la extorsión la violencia física (está expresamente prevista para la extorsión de documentos del párr. 2° del art. 168), pues su empleo desplaza la conducta del autor a la figura del robo con violencia física en las personas. Sin embargo, como lo señalamos al comentar el delito de coacción (supra, § 109, III, 3, c) podría darse el supuesto de que la violencia inicial seguida de la amenaza de persistir en ella constituya intimidación como medio de obtener de la víctima —con solución de continuidad—, alguna de las prestaciones a las que se refiere ese tipo. Por lo demás, sería un error identificar las exigencias de la intimidación con las de la coacción previstaen el inc. 2° del art. 34, CPen. Esta última es una causa de exclusión de la culpabilidad; en tanto que la intimidación sólo desempeña el papel de atemorizar a la víctima, en la medida necesaria para obligarla a realizar el acto que se le exige, sin que se requiera que se cree unarealsituación de necesidad (véase González Roura,Derecho penal,t. IV, § 115, IV, p. 258).

En el tipo sólo se requiere que se obligue a otro con intimidación. Nada se determina con respecto a la naturaleza o gravedad de las amenazas. Nuestros intérpretes señalan queel mal amenazadopuede referirse a cualquier bien jurídico, tener lugar por cualquier medio y recaer materialmente sobre el destinatario de la amenaza o sobre un tercero; pueden referirse a un

hecho cierto o falso, pues como dice Núñez, tanto la verdad como la mentira ponen en juego la estimación pública; puede, inclusive, consistir en el anuncio de una denuncia de delito ante la autoridad (99). Las amenazas pueden ser de hecho, verbales o escritas, directas o indirectas, expresas o implícitas; la forma es indiferente, pero siempre deben estar referidas a un mal futuro (véase González Roura, Derecho penal, t. III, nro. 171, b], p. 240; Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 115, V, p. 261; Creus, Derecho Penal, Parte especial, cit., t. 1, § 1053).Para juzgar la idoneidad del medio, se ha pretendido que debe recurrirse a la psicología o a la personalidad del hombre medio o a la de los individuos de la misma condición del sujeto pasivo (Garraud, Traité, t. VI, p. 253; Groizard, El Código Penal, t. VI, p. 106; Oderigo, Código Penal, nro. 793-a], refiriéndose a una persona normal). Sin embargo, prevalece hoy el criterio que juzga que lo decisivo es que la amenaza haya producido el efecto de obligar a la víctima, que es lo típico (Molinario - Aguirre Obarrio, Los delitos,cit., t. II, p. 294, sostienen que no es una cuestión que pueda resolverse sobre la base de reglas abstractas y absolutas, sino que deben estar libradas al prudente arbitrio judicial (100) ). Como señala Soler, la idoneidad no se mide sobre la base de la capacidad de crear un peligro real sino el temor de un peligro, y para ello basta la apariencia. Por eso, el error del coacto no excluye la extorsión, cuando el error mismo forma parte de la acción intimidante, como claramente ocurre en el caso de simulación de autoridad (Soler,Derecho penal argentino, t. IV, § 115, V, p. 261; Blasco Fernández de Moreda, nota en La Ley, del 1°/6/1957; Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 257; exigiendo que la amenaza sea de graves daños, Gómez, Tratado, t. IV, nro. 962, p. 173; Carlos S. Caramuti, "Artículo 168", en Código Penal y normas complementarias , cit., t. 6, p. 527, aclara que la intimidación sólo se excluye cuando el sujeto pasivo conoce que la producción del mal no depende de la voluntad del autor).Tales argumentos persuaden al actualizador y a Ignacio Fornari —que colabora en esa tarea con relación a los delitos contra la propiedad de este tomo— para encuadrar en el art. 168, CPen., la nueva modalidad delictiva, vulgarmente conocida como "secuestro virtual" (101) , habida cuenta que la figura penal admite que el mal amenazado constituya un hecho falso y porque, en tal supuesto, el engaño es utilizado como intimidación para atemorizar a la víctima para que, en consecuencia, cumpla con las exigencias impuestas (en el mismo sentido se pronunció la jurisprudencia mayoritaria (102) , así como Gabriel Tobares Catalá, La Ley, 30/5/2006, Supl. Act., 1; Alexis Simaz, La Ley, 2009-C, 735, quien agrega que, en estos casos, la disposición patrimonial no es voluntaria sino consecuencia de la intimidación sufrida) (103) . Creus y Buompadre parecen no estar de acuerdo con esta posición, cuando interpreta que la intimidación propia —como la denomina para diferenciarla de los otros medios comisivos típicos, a los que llaman intimidación engañosa— tiene lugar por medio de una amenaza, que consiste en el anuncio de un daño "dependiente de la voluntad del agente", cuya realización se condiciona al no cumplimiento de lo exigido (Derecho Penal, Parte especial, cit., ed. 2007, t. 1, § 1072; también exige este requisito Omar Breglia Arias, Los delitos de extorsión , Ábaco, Buenos Aires, 1982, p. 167; Juan Trujillo, La Ley, 2008-D, 1173, entiende que la calificación adecuada es la de extorsión, puesto que el marco de regulación establecido por el art. 168 CPen. autoriza a incluir en el concepto de intimidación la hipótesis mixta de engaño y coacción que caracterizan el secuestro virtual). En cambio, la doctrina minoritaria descarta la extorsión, por no resultar posible la producción del daño amenazado, y encuadra la conducta en la figura de la estafa, al sostener que "la exigencia dineraria realizada, enmarcada en amenazas y simulando un secuestro, forma parte de una maniobra ardidosa única tendiente a afectar el psiquismo del destinatario como para hacerlo incurrir en un error e inducirlo a concretar la disposición patrimonial pretendida" (104) .

La simulación de autoridad pública o falsa orden de la misma son otros de los medios expresamente previstos en el art. 168 para obligar al sujeto pasivo a que realice los actos de disposición exigidos por el autor.

Simula autoridad pública quien aparenta o finge que es autoridad pública. El autor no debe ser persona que desempeñe una función pública que lo autorice a realizar la exigencia sino quien solamente la simula (exhibe, por ejemplo, una falsa credencial de inspector municipal). Ello, no impide sostener que los empleados y funcionarios públicos que carecen de la competencia específica para imponer el acto, también pueden ser sujetos activos del delito de extorsión (105) ,

siempre que simulen ostentar la atribución respectiva (Creus - Buompadre, Derecho Penal, Parte especial, cit., ed. 2007, t. 1, § 1073; Carlos S. Caramuti, "Artículo 168", enCódigo Penal y normas complementarias , dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, Ed. Hammurabi, 2009, t. 6, p. 538, quien incluye dentro del alcance de la figura al funcionario público que se encuentra suspendido en sus funciones o en uso de licencia). La extorsión se comete por este medio cuando, valiéndose de ella, se obliga a la víctima a realizar alguno de los actos previstos en el art. 168, que no está obligado a hacer. Es decir, que se logra algo que no tendría derecho a exigir ni la propia autoridad. El temor que resulta de la supuesta calidad del autor debe ser lo que obligue a la víctima a realizar la prestación ilegítima. No basta el hecho de fingirse autoridad por sí solo; se requiere relación de causalidad entre esa circunstancia, como medio de obligar, y el acto de disposición de la víctima. Si lo que se entrega, envía, deposita o pone a disposición es algo que la víctima tiene el deber de cumplir para con la autoridad, y lo hace por el error al que lo indujo la persona que lo exige, el hecho constituirá una estafa. En otras palabras: el error sobre la condición de autoridad pública es necesario para que se configure la extorsión en la modalidad que estudiamos; pero no es suficiente, es preciso, además, que lo que se obliga a hacer sea ilegítimo. La diferencia entre la extorsión y el fraude estriba, al decir de González Roura, en que en este último se cede sólo al engaño y en la extorsión ante el engaño y el temor (Derecho penal,t. III, nro. 1771, a], p. 240).Se simula falsa orden de autoridad pública cuando se finge que se obra en cumplimiento de un mandato emanado de autoridad. En este supuesto, el autor no se presenta como autoridad, sino cumpliendo una orden de ella. Será común que la orden se invoque simulando al mismo tiempo autoridad, pero tal circunstancia no multiplica la delincuencia. La falsa orden puede ser invocada verbalmente o presentarse por escrito; en este último caso, la extorsión concurre idealmente con la falsedad documental del art. 292 o con el uso del instrumento falsificado (art. 296) (conf. Núñez, Delitos contra la propiedad, nro. 132, p. 283).

2 — La ilegitimidad

La ilegitimidad de lo exigido es propia de todas las modalidades de la extorsión. Si lo que se obliga a hacer es jurídicamente exigible, el hecho no es una extorsión, puesto que no habrá perjuicio (106) . Quien, mediante amenazas, exige el pago de lo que se le debe, no comete extorsión, aunque el hecho pueda constituir, en determinadas circunstancias, el delito de coacción previsto en el art. 149 bis (conf. G. A. C. Ledesma, "¿Extorsión o coacción?", en Doctrina Penal , año 7, nro. 25, cit., p. 61). Extorsiona, en cambio, quien amenazando con hacer o no hacer algo a lo que tiene derecho, obtiene un beneficio patrimonial distinto del exigible (107) . En síntesis, lo que torna extorsivo el hecho no es la ilicitud de lo amenazado, sino la ilegitimidad de lo exigido (véase Carrara, Programa, § 2138; Manzini, Trattato, vol. VIII, p. 292; Buompadre, Derecho Penal, Parte especial, cit., t. 2, ps. 86/87; Creus, Derecho Penal, Parte especial, cit., t. 1, § 1053) (108) . Sin embargo, si lo exigido sobrepasa los límites de lo que razonablemente correspondería al autor, la exigencia es ilícita (conf. Eduardo Aguirre Obarrio, El delito de chantaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 391, erudita y muy completa obra que puede ser consultada sobre éste y muchos aspectos más, pues aborda su historia, la legislación y doctrina comparadas en función de los distintos aspectos del delito que nos ocupa. Allí, citando a Bonhomme, nos dice: "Si la suma de dinero o los valores reclamados sobrepasan en mucho los límites de una razonable indemnización, una parte de esa suma o valores no corresponden ya a ninguna causa lícita. Éste es el criterio que debe guiar en todos los casos al juez cuando dictamina sobre la juridicidad o antijuridicidad de nuestro delito").La exigencia puede ser lícita en sí misma, como sería, v. gr., oponerse a la moción del amenazado en una reunión de directorio o en una asamblea, y aun obligatoria, como en los casos de denuncia de funcionarios públicos; lo ilegítimo es el acto que se obliga a realizar —por ejemplo, exigir la entrega de dinero para no oponerse a la moción—. La característica del delito de extorsión, dice Maggiore, invocando la jurisprudencia italiana, no consiste tanto en la injusticia intrínseca de la amenaza, cuanto en la injusticia del provecho que se trata de obtener mediante ella (Derecho penal , vol. V, p. 101, nota 136; D' Alessio y colaboradores, Código Penal, Parte especial , ed. 2006, p. 438; Carlos S. Caramuti, "Artículo 168", en Código Penal y normas complementarias , dirección

David Baigún y Eugenio Zaffaroni, ed. 2009, cit., t. 6, p. 537, quien, no obstante, precisa que la legislación nacional no exige provecho ni beneficio, sino que lo ilegítimo debe ser la prestación impuesta).Directamente vinculada con la exigencia de ilicitud se encuentra la necesidad de que medie relación causal entre la amenaza y la lesión patrimonial que produce la acción impuesta. Por eso, si el agente tiene un derecho que, mediante amenazas, ha documentado o hecho efectivo (obtiene la restitución de lo que se le hurtó previamente; o la firma de un pagaré por el daño producido en un automóvil de su propiedad), no puede hablarse de extorsión porque no existe una lesión patrimonial que sea el efecto de la amenaza. En cambio, quien obtiene un beneficio distinto del exigible, con la amenaza de hacer o dejar de hacer algo a lo que tiene derecho, logra un beneficio patrimonial ilegítimo valiéndose de una amenaza que puede ser legítima. Así ocurre, por ejemplo, en el caso antes citado del funcionario que obtiene un coche a bajo precio con la amenaza de instruir un proceso por agio.

3 — Los actos exigidos

Los actos que se imponen mediante la amenaza están enunciados por la ley: entregar, enviar, depositar o poner a disposición.Se entrega la cosa, dinero o documento, cuando la víctima la da al autor o a un tercero indicado por éste. Se los envía cuando son remitidos a quien el autor indica, sin que sea necesario que se les envíen a él y menos aún que sea él quien los reciba. Deposita quien deja la cosa, dinero o documento en determinado lugar. Por último, se pone a disposición cuando se colocan dichos elementos en condiciones de que se disponga de ellos. En este último supuesto, la ley se refiere expresamente a poner los objetos a la disposición del autor o de un tercero.

En todos los casos hay un comportamiento del autor, constituido por actos positivos. Es éste otro aspecto diferencial entre el robo y la extorsión. En el primero, la acción consiste en apoderarse, mientras el sujeto pasivo, intimidado, hace o deja hacer al autor; en la extorsión, en cambio, el autor no hace, obliga a hacer al amenazado. En el robo, se exige al autor que entregue lo que tiene; en la extorsión, se le exige también lo que no tiene. No otra cosa resulta de los verbos entregar, enviar, depositar o poner a disposición. Es ahí donde se ve el intervalo que Carrara señaló entre la amenaza del mal y la obtención de lo que se exige. La distinción se tornaba mucho más difícil en aquellos códigos, como el colombiano —ahora sustituido—, que empleaban los términos hacerse entregar tanto para el robo como para la extorsión (Luis C. Pérez, Derecho penal colombiano, Parte especial, 1959, vol. III, p. 347) (109) .

Esas diferentes maneras de realizar el acto dispositivo patrimonial no alteran el momento de consumación de este delito, que tiene lugar cuando el sujeto pasivo se desprende de la cosa (Molinario, Derecho penal, p. 516; Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 115, X; Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 261; D'Alessio y colaboradores, Código Penal, Parte especial , edición 2006, p. 440; dudoso, Gómez, Tratado, t. IV, nro. 966, p. 178; véase infra, 5; en contra, Caramuti, "Artículo 168", en Código Penal y normas complementarias , cit., t. 6, p. 559, entiende que si bien no es necesario el apoderamiento del extorsionador tampoco es suficiente el desprendimiento, hasta tanto éste no se concrete en un perjuicio patrimonial, que no se produciría —por ejemplo— si el sujeto activo se niega a recibir la cosa enviada).

4 — Objetos que pueden ser motivo de extorsión

El art. 168 indica que la lesión jurídica debe constituir en entregar, enviar, etc., cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos. Son éstos los objetos materiales de la prestación patrimonial.Las cosas a las que este artículo se refiere son los muebles, entendida esta expresión en el sentido que le hemos dado al ocuparnos del objeto material del hurto (supra, § 115, 5), que comprende también ciertas clases de inmuebles a las que nos hemos referido en ese lugar. Ésta es la opinión dominante. El criterio que sostiene que sólo las cosas muebles pueden ser objeto de la extorsión

se apoya en la naturaleza misma de la conducta que se impone a la víctima, consistente en entregar, enviar, depositar o poner a disposición, acciones que suponen la posibilidad de que la cosa sea desplazada materialmente, lo que no es imaginable con relación a los inmuebles (conf.: Gómez, Tratado, t. IV, nro. 963, a], p. 175; Molinario, Derecho penal, p. 507; Núñez, Derecho penal argentino,t. V, p. 261. Extendiendo la extorsión también a los inmuebles: González Roura, Derecho penal, t. III, nro. 172, a], p. 241; Oderigo,Código Penal, nro. 796; Malagarriga, Código Penal, t. II, p. 360; Caramuti, "Artículo 168", en Código Penal y normas complementarias, cit., t. 6, ps. 548/549, entiende que no corresponde excluir del alcance del tipo penal a quien obliga a entregar un inmueble, ya que la posesión se adquiere mediante entrega).El dinero también puede ser objeto de la extorsión. Dinero significa tanto como moneda corriente, nacional o extranjera, metálica o papel. Las monedas que no tienen curso legal son alcanzadas por la primera parte del art. 168 porque son cosas. Por esta razón, piensa Gómez, que resulta superflua la mención del dinero que hace el texto legal, porque está comprendido en el concepto de cosa mueble.Los documentos son mencionados en último término por la primera parte del art. 168. Según el art. 77 CPen. —conforme la reforma introducida por la ley 26.388 de 2008— el término documento "comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión", con lo cual la normativa penal extendió el alcance del concepto previsto en la ley civil, que sólo contemplaba a los documentos "escritos" (arts. 986, 987 y 1012 del Código Civil) (110) . Además, para constituir una manifestación de voluntad capaz de producir efectos jurídicos, el documento debe estar firmado. Al respecto, resulta aplicable el art. 77 del CPen. (111) , en cuanto establece que los términos "firma" y "suscripción" comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente; así como también determina que los conceptos "instrumento privado" y "certificado" abarcan el documento digital firmado digitalmente. En definitiva, la ley continúa alcanzando a los documentos escritos, tanto los públicos como los privados conforme lo habíamos sostenido en anteriores ediciones del libro; no obstante, la normativa actual establece una incomprensible distinción al incluir únicamente a los instrumentos privados digitales y excluir a los públicos, de manera tal que la interpretación auténtica efectuada por el último párrafo del art. 77, CPen. —ley 26.388—, deja fuera de la tutela penal a los instrumentos públicos digitales (así, Fillia, Monteleone, Nager, Rosende y Sueiro, ob. y lug. cits.).Con relación alefecto jurídicoque tienen que producir los documentos a los que se refiere la norma, la postura anteriormente dominante entendía que debía consistir en una lesión patrimonial (Moreno,El Código Penal,t. V, p. 164; Gómez,Tratado,t. IV, nro. 963, b], p. 176; Molinario,Derecho penal,p. 508; Levene, "Extorsión", enEnciclopedia Jurídica Omeba,t. XI, p. 682). Fue también nuestro criterio. Sin embargo, la ley se refiere a efectos jurídicos, sin hacer distinción, lo que debe ser entendido como cualquier efecto jurídico. Por otra parte, la ley tutela también la tenencia de la cosa en cuanto ella puede tener un valor en sí misma, que, al igual que para el hurto, puede ser afectivo (conf.: Soler,Derecho penal argentino,t. IV, § 115, VII, p. 264; Núñez, refiriéndose al valor pecuniario que el documento representa como objeto histórico, cultural, económico, etc.,Derecho penal argentino,t. V, p. 262). Pero, aceptado que no es preciso que la disposición del documento produzca una lesión patrimonial, deben considerarse comprendidostodos los que produzcan efectos jurídicos que, de algún modo, puedan ser apreciados pecuniariamente, como sería una carta destinada a servir de prueba en un juicio de filiación natural (Luis C. Pérez,Derecho penal colombiano, Parte especial,vol. III, p. 352). Puede tratarse de un documento en blanco, porque de él pueden resultar efectos jurídicos .

Refiriéndose a losefectos jurídicosdice Moreno: "El documento puede no ocasionar al extorsionado una pérdida patrimonial inmediata, como ocurriría cuando fuese a plazo, pero entra dentro de la disposición todo aquel que implique una obligación que pueda afectar al patrimonio. Por eso habla la ley de producir efectos jurídicos" (ob. y lugar cit.). En realidad, la opinión de este autor y la aseveración de Fontán Balestra de que "la opinión dominante señala que el efecto jurídico debe consistir en una lesión patrimonial" importa confundir, según el criterio del actualizador inspirado en una reflexión de Ignacio Fornari, los efectos jurídicos queproduce la extorsióncon los efectos

jurídicos queproduce el documento.Es a estos últimos a los que se refieren los claros términos de la ley cuando alude a la acción de obligar a otro a entregar, enviar, etc.,documentos que produzcan efectos jurídicos. Establecida la distinción, habrá que determinar si la entrega obligada del documento acarreó al sujeto pasivo perjuicio patrimonial. Si no lo hubo, el hecho no configura extorsión. Sin embargo, en esto compartimos el criterio amplio de Soler, Núñez y Fontán Balestra sobre la entidad patrimonial de ciertos documentos que no son de obligación o de crédito, lo que, de todas maneras, encuadran en el concepto de cosa.

Nuestra mejor doctrina acepta como objeto de la extorsión los documentos que contengan deficiencias que los hagan anulables, en tanto que rechaza los afectados de nulidad absoluta, porque no pueden producir efectos de ninguna naturaleza (González Roura,Tratado,t. IV, p. 177; Soler,Derecho penal argentino,t. IV, § 115, VII, p. 265; Núñez,Derecho penal argentino,t. V, p. 263; D'Alessio y colaboradores,Código Penal, Parte especial, ed. 2006, p. 438). En ese caso, el hecho puede constituir el delito de coacción previsto en el art. 149 bis (Maggiore,Derecho penal,vol. V, p. 99 ).

Sobre esto dice Carrara: "se discute si el valor obtenido debe ser real, y hay quien sostiene que si era nulo el título cuya entrega se obtuvo, el delito no está consumado. Sin embargo, yo dudaría de tal proposición que, por cierto, no podría admitirse como absoluta. La afirmación, en efecto, probaría demasiado en este sentido, porque cualquier título obtenido por extorsión es por su naturaleza anulable en virtud de la excepción quod metus causa. La duda se ha presentado en el caso de un título que sea nulo independientemente del temor, por defectos de forma o porque emane de un menor o de un interdicto, etc. Y aplicando por analogía la regla aceptada en materia de falsedad (que a su tiempo veremos), se ha dicho que no pudiéndose enriquecer el malhechor por aquel título, apenas existiría una tentativa punible. Pero yo no aceptaría esta inducción analógica. El malhechor ha conseguido el documentoque quería: lo ha conseguido con el fin de enriquecerse; si después el enriquecimiento no se ha realizado por excepciones de formas, de interdicciones, etc., éste es un accidente ulterior que nada quita a la consumación ya producida. Por lo demás, existía la posibilidad de que no se dedujera la excepción contra el documento y de todas maneras se ha causado un daño patrimonial, aun cuando más no fuera con el pleito" (Programa, § 2136).

5 — Consumación y tentativa

De acuerdo con la descripción legal, la acción consiste en obligar a otro a entregar, enviar, depositar o poner a disposición cosas, dinero o documentos. De tal suerte, se trata de un delito de lesión, que se consuma cuando el sujeto pasivo se desprende de la cosa (esta opinión es compartida, entre otros, por Malagarriga, Díaz, González Roura, Soler, Molinario, D'Alessio; en contra, Caramuti). Tal afirmación no se ve alterada por el hecho de que en la acción deentregar, el desprendimiento por parte de la víctima y la recepción por parte del autor o de un tercero —indicado por aquél— coinciden en el tiempo, en tanto que en los casos deenviar, depositar o poner a disposición,por lo común, transcurre un lapso entre el momento en el que el amenazado se desprende de la cosa y el extorsionador —o un tercero— obtiene su tenencia o que se la ponga a su disposición (en definitiva, no advertimos diferencias prácticas con la postura de Creus y Buompadre [Derecho Penal, Parte especial,cit., ed. 2007, t. 1, § 1076] y Donna [Derecho Penal, Parte especial, ed. 2008, t. II-B, p. 281], en cuanto pretenden diferenciar el momento de consumación según el acto que se obligue a realizar a la víctima,porque, la consumación, en

cualquiera de esos actos igualmente se produce cuando aquélla se desprende de la cosa). En tanto no se produzca el desprendimiento, el hecho queda en grado detentativa. No se desprende de la cosa en el sentido indicado la víctima que entrega papeles sin valor en lugar de dinero, o entrega el dinero, marcado o no, luego de haber dado cuenta a la autoridad policial, con el fin de acreditar el delito. En el primer caso, no ha entregado, ni enviado, ni depositado, ni puesto a disposición el bien exigido; en el segundo, se está ante un típico caso de delito experimental, que sólo puede dar lugar a tentati va (Molinario, Derecho penal, p. 517) o, para otros, tentativa de delito imposible (Soler, Terán Lomas, Baigún, cit. por Buompadre, Derecho Penal, Parte especial, cit., t. II, p. 86).En algunos fallos, la C. Crim. Cap. Fed. consideró que el delito experimental constituía tentativa: Fallos I-409 y 5-216; La Ley, 95-118; sala 4ª, "Castagnani, Daniel S.", 31/12/1974; sala 6ª, "Casas, R.", 9/11/1976; sala 5ª, causa 1743, "Serra, Rodolfo J., o González, Jesús D.", 30/6/1994, cit. por Dayenoff; así como la C. Fed. Cap., sala I, "Sui Jiachao", 23/12/2004 y el Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N° 13, "Martínez, R. E.", 28/11/2008. Por su parte, la C. Crim. Cap. Fed., sala 4ª, interpretó consumada la extorsión, aún cuando los billetes entregados estaban marcados y los funcionarios policiales advertidos para la rápida detención del imputado ("Rivas, D. H.", 25/8/1994, webRubinzal ppypenal49.1.4.r9). El Sup. Trib. Just. Córdoba, sala penal, afirmó que cuando el aviso y la intervención de la policía resultan anteriores al comienzo de ejecución del delito, y su eficacia preventiva al comenzarse tal realización es absoluta, debe considerarse la concurrencia de tentativa inidónea, mientras que si el aviso es posterior al comienzo de ejecución o, siendo anterior, su eficacia preventiva no es absoluta, determinando que la acción desplegada conserve una cierta posibilidad de éxito, habrá tentativa punible ("Z., F. A.", 25/3/2009, La Ley Online). Así también, se sostuvo la existencia de tentativa en los casos en los que la víctima, pese a la idoneidad de la intimidación, no aceptó la exigencia extorsiva (C. Crim. Cap. Fed., sala 6ª, "Ojoli, J. R.", 12/8/2004; sala 7ª, "Albani, S.", 28/4/2000; Trib. Cas. Penal Bs. As., sala II, "O., V.", 7/10/2008).

Según cuál sea la conducta típica de extorsión que describe la ley puede variar el momento determinante del comienzo de ejecución del delito. Habrá tentativa toda vez que el autor haya comenzado a realizar la acción intimidatoria o la engañosa —en este último caso simular autoridad pública o falsa orden de la misma— con el propósito de obtener alguno de los resultados previstos por la ley. De ahí que en las amenazas proferidas a distancia —como en el supuesto de una carta o e-mail— comienza la ejecución del delito en el momento en que éstas se emiten, con independencia de que el sujeto pasivo las reciba o aprecie su contenido (conf., D' Alessio y colaboradores,Código Penal, Parte especial, ed. 2006, p. 440; en contra Caramuti, "Artículo 168", enCódigo Penal y normas complementarias, dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, t. 6, cit., ps. 560/561, quien requiere que tanto la amenaza como la exigencia ilícita no sólo sean recibidas sino también percibidas por la víctima).La intimidación, la simulación de autoridad o la falsa orden de ésta, han de resultar idóneas para obtener los fines perseguidos por el autor, pues de no ser así, se estará ante una tentativa de delito imposible, regida por el último párrafo del art. 44 del Código.

Al tratar este tema nos apartamos de la posición de Fontán Balestra que seguía en el texto la teoría formal objetiva, refiriéndose a que "las distintas modalidades de las conductas impuestas por el extorsionador pueden variar el momento determinante del comienzotípico de ejecución", lo que se materializaba, en el caso de la intimidación, en la exigencia de que el autor "haya comenzado a intimidar a la víctima", lo que importa, en las amenazas a distancia, adoptar el criterio de Caramuti mencionado en el párrafo anterior.

Un ejemplo de nuestra posición, propuesto por Ignacio Fornari: el agente realizó una exigencia extorsiva por medio de un mensaje de voz grabado en el contestador del teléfono celular de la víctima, quien no escuchó el mensaje porque se encontraba en una reunión laboral, finalizada la cual olvidó el teléfono que nunca recuperó. Pese a ello, entendemos que el hecho importa tentativa, habida cuenta que el autor, de acuerdo con su plan, comenzó a ejecutar parte de la acción típica con el fin de obtener la prestación patrimonial perjudicial para esta última, lo que no consumó por circunstancias ajenas a su voluntad.

6 — El aspecto subjetivo

La extorsión es un delito doloso, y el dolo consiste en la conciencia y voluntad de obligar a la víctima a realizar alguno de los actos de disposición patrimonial de los previstos en la norma, a sabiendas de la ilegitimidad de la exigencia (Donna, Derecho Penal, Parte especial , ed. 2008, t. II-B, p. 281, considera que la creencia errónea del autor de que tiene derecho a la intimidación constituye error de prohibición). El fin que guía la acción y los medios que se emplean evidencian que sólo es admisible el dolo directo.

III. La extorsión con objeto documental

En el párr. 2° del art. 168, prevé el Código la llamada extorsión de documentos. Establece el texto legal que incurrirá en la misma pena de reclusión o prisión de cinco a diez años el que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito.

Es decir, que la acción consiste también aquí en obligar a otro, y ello puede lograrse usando intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, que son los mismosmedios del párr. 1° del artículo, a los que se agrega la violencia. Lo que se obliga a hacer, y es lo que da el nombre a la figura, es suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito. Es decir, que hay tres elementos que caracterizan este delito y lo diferencian del descripto en el primer supuesto del art. 168: a) el empleo de violencia como medio —sin perjuicio de que se mantienen los previstos en la extorsión común—; b) la acción que el sujeto pasivo debe realizar: suscribir o destruir documentos; c) la naturaleza específica de tales documentos, que deben ser de obligación o de crédito.

1 — Los medios: la violencia

Por violencia se entiende aquí violenciafísica, que comprende también la violenciatácita, entendida esta última como la ejercida sobre la víctima como amenaza de empleo inmediato de violencia. Ambas están comprendidas en lavis física.Queda fuera del tipo lavis absoluta,en la que el movimiento corporal del sujeto pasivo no depende de su voluntad —es física y jurídicamente reducido a la condición de cosa—, pues en este caso es el autor quien hace, y noobliga a otroa suscribir o destruir documentos, que es lo que la ley caracteriza. Piensa Soler que la expresión "violencia", en esta figura, tiene exactamente el sentido de la violencia tácita, haciendo incidir la diferencia entre esta figura y la del robo en la que el documento no es objeto de la extorsión por su valor como cosa mueble, sino por su valor representativo (Derecho penal argentino,t. IV, § 115, VII). En verdad, no se ven razones para excluir la violencia física, pues mediante violencia real puede lograrse la destrucción de un documento o su suscripción. Quien a golpes de puño obliga a otro a firmar un documento o a que lo quite de donde lo tiene guardado y lo destruya, caracteriza, con esas acciones, las exigencias típicas de la extorsión de documentos (conf. Núñez,Delitos contra la propiedad,p. 285, nota 71). Quedan comprendidos en el concepto de violencia los medios hipnóticos y los narcóticos, tal como lo dispone el art. 78, CPen.

Los otros medios por los cuales esta modalidad de la extorsión puede ser cometida son la intimidación y la simulación de autoridad pública o falsa orden de la misma. La ley dice por los mismos medios, remitiendo al párr. 1° del art. 168. Nos hemos ocupado del ellos al tratar la figura básica.

2 — Suscribir o destruir documentos

La ley se refiere aquí únicamente al hecho de obligar a la víctima a suscribir o destruir documentos.

Dado que por obra de las nuevas tecnologías se ha ampliado el concepto de documento, vale la pena que le dediquemos algún párrafo, no obstante que nos referiremos a él al tratar sobre los fraudes con documentos y sobre la falsificación de documentos. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 77, CPen., luego de la reforma introducida por la ley 26.388,el término "documento" comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. A su vez, el párrafo siguiente determina:Los términos "firma" y "suscripción" comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Por su parte, la ley 26.506 de Firma Digital reconoce eficacia jurídica a ésta (art. 1o) salvo para actos de disposición por causa de muerte, actos jurídicos del derecho de familia y actos personalísimos (art. 4o); señala que cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia queda satisfecha por una firma digital, principio que es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia (art. 3 o). Finalmente, define: "se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma" (art. 2o). Es así evidente que el concepto tradicional de "documento" ha sufrido una modificación sustancial y debe considerarse que ostentan el carácter de documento, tanto los que tienen como soporte el papel, cuanto, entre otros, los que tienen soporte informático, así como también los que llevan firma digital (cfr. Carbone, "El documento informático. Su nuevo régimen penal", La Ley, 2008-D, 1036; Muñoz Conde,Derecho Penal, Parte especial, cit., p. 726; Queralt Jiménez,Derecho Penal español, Parte especial, cit., ps. 503/505, aludiendo a un soporte indeleble; D'Alessio,Código Penal, ed. 2009, t. II, p. 1488).Al respecto es ilustrativo un fallo en el que se resolvió, citando el derogado art. 78 bis, CPen. —muy semejante al actual noveno párrafo del art. 77—, que "corresponde procesar como autor del delito de falsificación de instrumento público, al encargado de la Dirección Registro de Alumnos de una Universidad Nacional que habría modificado las calificaciones de exámenes de ciertos alumnos, cargadas en un sistema informático, y adulterado un acta original de evaluación, pues dichas actas y los asientos informáticos referidos constituyen instrumentos públicos y el imputado conocía que con su accionar estaba engañando y torciendo la realidad en perjuicio de la sociedad y la institución mencionada, agrediendo y lesionando la confianza y crédito legal de ésta" (Juzgado Federal de 1ª Instancia N° 2 de Tucumán, "Decano y vicedecano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNT s/ denuncia", 19/10/2009, La Ley NOA 2010 [marzo], p. 173, AR/JUR/38479/2009).En consecuencia, se suscribe un documento cuando se lo firma de la manera tradicional o, tratándose de uno virtual, en la forma establecida por las disposiciones transcriptas. De tal manera se le da validez formal, con prescindencia del vicio del consentimiento que tales documentos llevarán consigo como consecuencia del medio empleado —que configura coacción en los términos del art. 34, inc. 2o , CPen. (112) —. Se destruye un documento cuando se lo hace desaparecer como tal, sea rompiéndolo total o parcialmente (quitándole la firma), sea tachándolo o borrándolo, si se trata de soporte en papel. Borrándolo total o parcialmente o quitándole la firma digital, si se tratara de un documento virtual.

Tomando en cuenta las características de la conducta impuesta al sujeto pasivo, se echa de ver que los documentos de obligación o de crédito a que la norma se refiere, pueden estar ya firmados o firmarse en el acto por la violencia ejercida. Lo primero ocurriría cuando se obligue a destruir; lo segundo, cuando se imponga la suscripción del documento. En el primer supuesto, el hecho queda completo al ser destruido el documento o borrado o hecho desaparecer de su soporte cibernético. En la hipótesis de suscribir, parece correcta la solución de Rivarola por la que el delito se perfecciona cuando el título es objeto de apoderamiento por el autor o queda a su disposición (Exposición y crítica, t. II, p. 301; mientras que D'Alessio —siguiendo a Creus— considera que no basta la suscripción, aunque entiende suficiente que haya salido del poder del firmante (113) [Código Penal, Parte especial , ed. 2006, ps. 443/444]). La entrega, envío, depósito o

puesta a disposición de un documento ya firmado, aunque no sea de obligación o de crédito, se subsume en el párr. 1° del art. 168, que prevé esas acciones referidas a documentos que produzcan cualquier efecto jurídico.Caramuti considera atípica la conducta de quien obliga a suscribir un documento que produzca efectos patrimoniales y que no sea de obligación o de crédito, puesto que el delito previsto en el primer párrafo supone que el documento sea preexistente ("Artículo 168", enCódigo Penal y normas complementarias, dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, cit., t. 6, p. 594). En cambio, Creus y Buompadre (Derecho Penal, Parte especial,ed. 2007,cit., t. 1, § 1080) y Donna entienden que el comportamiento encuadra en el párrafo primero del art. 168, CPen., criterio que compartimos, máxime si se repara que el hecho se consumaría con la posterior entrega o puesta a disposición del sujeto activo o de un tercero (este último autor agrega que si no se lesiona la propiedad el hecho configura el delito de coacción del art. 149 bis,Derecho Penal, Parte especial, ed. 2008 , t. II-B, p. 284).

3 — Naturaleza del documento

El tipo se limita aquí a la suscripción o destrucción de documentos de obligación o de crédito, es decir, por los que se instrumenta una deuda o un crédito. Así lo expresa el art. 496 del Código Civil: "El derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligación, es un crédito, y la obligación de hacer o no hacer, o de dar una cosa, es una deuda".En cuanto a los documentos escritos, como la ley no distingue, quedan abarcados tanto los públicos como los privados; sin embargo, con la reforma de la ley 26.388 —que modificó el art. 77 del CPen.— el concepto de documento digital firmado digitalmente sólo comprende a los instrumentos privados e, ilógicamente, deja fuera del ámbito de protección de la norma a los documentos públicos digitales (véase supra , II, 4). Cuando se trata de la suscripción de un documento público, el hecho se subsume en las previsiones de los arts. 168 y 293 del Código, en concurso formal. En este último está prevista la falsedad ideológica, consistente en insertar o hacer insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio, pues tal es la conducta que hace desplegar el autor de la extorsión como autor mediato. En el supuesto es de aplicación la pena mayor, que es la del art. 168, según las normas del concurso ideal enunciadas en el art. 54.En la hipótesis de destrucción de documentos, sean públicos o privados, el hecho es punible por más de una sanción penal. La del delito que estamos tratando; la prevista en el art. 183 (ley 26.388) —para la destrucción, inutilización, etc. de documentos—; la establecida para el daño de documentos públicos por el art. 184 (ley 26.388) y la determinada por el art. 294 del Código para la supresión o destrucción, en todo o en parte, de un documento de modo que pueda resultar perjuicio. La solución es la misma, debiendo aplicarse la sanción mayor, que es la prevista para la extorsión.De acuerdo a lo que dijimos sobre la ilegitimidad al referirnos a la figura básica (§ 119, II, 2), si lo reclamado es jurídicamente exigible, el hecho no constituye extorsión. Sin embargo, podría constituir coacción y, según el caso, falsedad ideológica o falsedad por supresión en concurso ideal.Soler sostiene que, en tal caso, el art. 294 absorbe la totalidad del hecho, de manera que no ve la aplicabilidad posible del art. 168 en tales hipótesis. Núñez entendía que entre ambas figuras media una relación de especialidad, porque la extorsión comprende totalmente a la destrucción documental, y, por lo tanto, resulta siempre aplicable la figura especial del párr. 2° del art. 168 (Soler,Derecho penal argentino,t. IV, § 115, VII, p. 264; Núñez,Delitos contra la propiedad,p. 292). La opinión de Núñez fue compartida por nosotros (Derecho penal,p. 486). Núñez modificó su punto de vista, señalando que es erróneo sostener que entre ambas figuras media una relación de especialidad, porque el tipo de extorsión no es un tipo especial de falsedad documental. Por otra parte, esa solución conducía al resultado ilógico de aplicar pena menor cuando el documento era público (Derecho penal argentino,t. V, p. 268, nota 72; recuérdese que la opinión de Núñez se basaba en la ley entonces vigente, que sancionaba con pena mayor a la falsificación de

instrumento público que a la extorsión). Ya se vio en el texto, que nos decidimos ahora por la tesis del concurso ideal. Una nueva razón dogmática lleva a la aplicación en el caso de la pena del art. 168: en la actualidad, la pena mayor, es decir de reclusión o prisión de cinco a diez años, es la fijada para la extorsión, cosa que no ocurría bajo la vigencia del Código que comenzó a regir en 1922, en el que era de prisión de uno a cuatro años (conf. Buompadre,Derecho Penal, Parte especial,t. 2, cit., p. 89; Creus,Derecho Penal, Parte especial,cit., t. 1, § 1067, que admite el concurso ideal para el caso del art. 293 y considera que el párr. 2° del art. 168 absorbe a la falsedad por supresión del art. 294; también sostiene este último criterio Donna,Derecho Penal, Parte especial,ed. 2008,cit., t. II-B, p. 286). De tal suerte, los mismos principios del concurso ideal conducen ahora a la aplicación de la pena que corresponde a la extorsión.Si lo que se obliga a firmar es un papel en blanco, el hecho no configura el delito que estamos analizando porque el sujeto pasivo no suscribe un documento de obligación o de crédito. Sin embargo, es punible en los términos del primer párrafo del art. 168, en cuanto se obliga a otro a entregar un documento que produce efectos jurídicos. En este caso el hecho se consuma cuando el documento se entrega o se pone a disposición del autor o de un tercero (§ 119, III, 2). En los casos en los que se obliga a destruir el documento, si el papel fue dado con el objeto de extender en él una obligación o un crédito, se configura extorsión del párr. 2° del art. 168. El dolo del autor, en este caso, debe abarcar el conocimiento del destino que el documento tenía. En el supuesto de no concurrir las circunstancias señaladas, el hecho constituirá el delito de coacción del art. 149 bis.La opinión de nuestros autores sobre este punto no es uniforme. Rivarola, luego de transcribir la opinión de Nypels, para quién el hecho constituye una extorsión consumada, rechaza ese criterio en razón de que en la aplicación de nuestra ley el documento debe ser de obligación o de cancelación, y no habría delito consumado de robo (se refiere al Código de 1886) mientras la cancelación u obligación no estuviera escrita en el documento. La firma en blanco, obtenida por violencia o intimidación constituirá el delito de coacción, salvo que, por otrosactos exteriores,el agente revelara la intención de convertir la firma en blanco en un documento de obligación, en cuyo caso habríatentativade robo (Rivarola,Exposición y crítica,t. II, nro. 775, p. 302; Nypels,Code pénal belge,t. III, p. 165). También Soler se define por la tentativa, pero invirtiendo la presunción, es decir, sosteniendo que cuando las demás circunstancias del hecho no destruyan la natural sospecha de que el objeto perseguido sea de carácter patrimonial, mientras el documento permanezca en blanco, el hecho quedará en estado de tentativa (Derecho penal argentino,t. IV, § 115, VII, p. 264). Molinario va más lejos en su presunción y considera que se está ante el delito consumado, porque la firma en blanco se obtiene siempre para extender sobre ella un documento (Derecho penal,p. 510). Creus concuerda con nuestra posición al sostener la aplicación del párr. 1° del art. 168 al documento en blanco cuando se entrega o se pone a disposición, en tanto que para el caso de destrucción de documento con firma en blanco, se inclina por la existencia de coacción, siempre que no sea revelador, por sí mismo, o por otras circunstancias indudables, de una obligación o de un crédito (Derecho Penal, Parte especial, ed. 1992, t. 1, § 1096). En el otro extremo pareciera situarse Gómez, quien sin distinguir los casos de los párrs. 1° y 2° del art. 168, declara que el acto del delincuente que no consista sino en obligar a la víctima a entregar una firma en blanco, no constituye extorsión, porque una firma en blanco no produce efectos jurídicos. Admite, sin embargo, apoyando la opinión de Garçón, que el hecho constituye tentativa si se establece que la pieza firmada en blanco debía contener, ulteriormente, una obligación, disposición o descargo (Gómez,Tratado,t. IV, p. 178; Garçón,Code pénal annote,nota 15 bis al art. 400). Piensa Gómez que en el caso de destrucción de un documento firmado en blanco, si quien recibió el papel fue facultado para extender sobre la firma una obligación y el firmante coacciona al que tiene la pieza para que la destruya o se la entregue, cometerá extorsión (obra y lugar citados).Núñez sostiene que si el documento cuya suscripción se ha compelido o forzado es en blanco, el delito consumado es el del párr. 1° del art. 168 y no una tentativa del párr. 2° de éste (Derecho penal argentino,t. V, p. 267).Lo mismo que para la extorsión común, quedan excluidos como objeto del delitoque comentamos los documentos absolutamente nulos porque de ellos no puede resultar la lesión del bien jurídico tutelado. En cuanto a los documentos que no contengan deficiencias, apenas si parece necesario señalar que el vicio de la voluntad está ínsito en esta modalidad de la extorsión; pretender que el

documento así firmado no adoleciera de él significaría tanto como tornar imposible la comisión de este delito (Maggiore,Derecho penal,vol. V, p. 99, refiriéndose a algo fabuloso; conf. Angelotti,Deliti contro il patrimonio,p. 301).

4 — Consumación y tentativa

Ya se dijo al tratar los hechos que el autor impone a la víctima en esta figura que, según se trate de firmar o destruir, el momento consumativo es distinto. En efecto: no parece dudoso que cuando se trata de destruir un documento, con ese hecho, el delito queda consumado, puesto que se ha producido la lesión al bien jurídico. De ahí que la tentativa, en este caso, estará presente con el comienzo —y aun en los momentos previos, de acuerdo con el plan del autor— de los actos de intimidación, simulación de autoridad o falsa orden de la misma, con el fin de que destruya el documento. No ocurre lo mismo en la hipótesis de suscripción de documento bajo los efectos de los mismos medios o violencia, porque mientras el instrumento permanezca en poder de la víctima no habrá lesión al bien jurídico. Sin embargo, habrá tentativa, cuando, de acuerdo con su plan, el autor se puso en acción para intimidar, simular autoridad o falsa orden de ésta, o ejercer violencia con el fin de que la víctima firme el documento. Cuando se trata de documentos ya firmados, aunque sean de obligación o de crédito, su entrega, envío, depósito o puesta a disposición, cae dentro del párr. 1° del art. 168, porque no se obliga a otro a suscribir un documento. La tentativa es posible en todos los casos en los que no se han logrado esos fines y aún antes, en los casos en que el autor, según su plan, se haya colocado en la inequívoca situación de ejercer la violencia o intimidación sobre la víctima con el fin de obtener que se firme o destruya el documento, resultados que no obtiene por circunstancias ajenas a su voluntad. Si el autor obliga a firmar un documento de obligación o de crédito que no logra que salga de manos del sujeto pasivo, su acción también constituye tentativa.

IV. Extorsión mediante amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos

El art. 169, CPen., contiene la figura del delito conocido como chantaje, consistente en obligar a la víctima a realizar alguno de los actos previstos en los dos párrafos del artículo anterior valiéndose de amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos. Se trata, pues, de una extorsión diferenciada por la naturaleza de la amenaza.

La norma está concebida en los siguientes términos: Será reprimido con prisión o reclusión de tres a ocho años, el que, por amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos, cometiere algunos de los hechos expresados en el artículo precedente.

La pena, establecida por la ley 20.642, es menor que en las figuras del art. 168. En el texto original del Código se determinaba prisión de seis meses a cuatro años.

La previsión de este delito como figura distinta de la extorsión común proviene del art. 400 del Código Penal francés reformado en el año 1863. Aparece en los antecedentes nacionales en elProyecto de 1891,cuyo art. 204 contenía una fórmula bastante semejante. En el derecho positivo lo introduce la Ley de Reformas 4189 del año 1903, adoptando el texto del párr. 2° del citado art. 400 del Código francés. Los proyectos de 1906 y de 1917 mantienen la previsión en términos un tanto diferentes. El alcance de la disposición actual es obra de la segunda Comisión del Senado, que tomó en cuenta las indicaciones de González Roura (véase Moreno,El Código Penal,cit., t. V, p. 168).

De los proyectos posteriores al Código, mantiene la figura el de 1937 (art. 221), equiparando la pena a la de la extorsión común. Los de 1941 (Peco) y 1960 (Soler) no contienen la previsión independiente de este delito, por considerar que una definición genérica de la extorsión hace evitable la específica al chantaje (nota al art. 212 del Proyecto de 1960 ). Lo mismo hace el Proyecto de 1979 (Soler, Aguirre Obarrio, Cabral). En cambio, mantiene la figura el Anteproyecto de 2006 (art. 172).

1. En elchantaje,el autor obliga a la víctima a realizar cualquiera de los actos previstos en los dos párrafos del art. 168. Es decir, a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos o a suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito. Tiene aquí plena validez todo lo dicho a este respecto al ocuparnos de la extorsión común y de la de documentos.2. El logro de una disposición ilegítima tiene aquí lugar por medio de determinadas formas de intimidación: la amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos.

Las imputaciones contra el honorcon las que se amenaza pueden ser verdaderas o falsas, pues en uno u otro caso el honor objetivo puede ser dañado, de donde resulta la eficacia intimidatoria (Luis C. Pérez,Derecho penal colombiano, Parte especial,p. 356; Núñez,Delitos contra la propiedad,nro. 139, p. 295). La amenaza puede ser verbal o escrita, expresa o tácita; la ley no distingue. Lo mismo da que la formule quien pretende el beneficio o un tercero y que el honor que se amenace sea el de la persona a quien se quiere obligar o el de otra (Caramuti incluye el de las personas jurídicas cuyo prestigio tenga interés en preservar el sujeto pasivo ["Artículo 168", enCódigo Penal y normas complementarias, dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, ed. 2009, cit., t. 6, p. 644], criterio con el que no podemos concordar porque en nuestro derecho positivo actual las personas jurídicas no pueden ser sujetos pasivos de delitos contra el honor, sino, en su caso, sus miembros individualmente). Como en las otras formas de extorsión, lo que importa es la relación de causa a efecto por la eficacia del medio intimidatorio empleado (véase Gómez,Tratado,t. IV, nro. 969, p. 182; Molinario,Derecho penal,p. 511; Garraud,Traité,vol. VI, p. 259). Se pregunta Eduardo Aguirre Obarrio, si la amenaza de actuar judicialmente puede configurar este delito. Luego de señalar que no es posible dar una respuesta definitiva, pues ésta dependerá de las circunstancias, señala que "según se lee en muchos fallos, resulta que el derecho a peticionar y a pedir justicia es tan sagrado, que su manto cubre las atrocidades más notables, como si no fuera un chantaje pedir un millón a alguien para no presentarse ante un juez y denunciar la cosa más descabellada (o cierta, pues para el caso es lo mismo)" (El delito de chantaje,cit., p. 327).

La C. Crim. Cap. Fed. consideró configurado este delito con el envío de una carta con la que se pretendía un provecho patrimonial amenazando a su destinatario con informar a su esposa de las relaciones sexuales que mantenía con otra mujer. En esa ocasión se dijo que carecía de importancia la verdad de la relación, así como también que la suma exigida fuese debida justamente (sala 6ª, Repertorio ED, X-1125, cit. por Ossorio y Florit, Código Penal, cit., p. 269). El mismo tribunal consideró cometido el delito en un caso en el que su autor obtuvo la entrega de un vehículo y dinero bajo la amenaza de revelar la condición de homosexual de la víctima (sala 1ª, "Gómez, Alberto", 6/10/1986, cit. por Romero Villanueva). Más recientemente, se encuadró en la figura el caso de una imputada que realizó llamados telefónicos al damnificado solicitándole dinero a cambio de no efectuar falsas denuncias en su contra relacionadas con su profesión que, de haberse concretado, le podrían haber ocasionado un notable perjuicio en su desempeño laboral (C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, "Rey, P. A.", 14/5/2008); así como también la de quien envió mensajes y una carta en los que amenazó con exteriorizar a la familia del sujeto pasivo ciertos datos vinculados a su intimidad, los que más allá de que fueran ciertos o no, su difusión podría causarle un daño en su honor y en su crédito (C. Crim. Cap. Fed., sala 4ª, "Vidmar, E.", 5/12/2008). También se tuvo por configurado el delito de chantaje por parte del imputado que envió una carta a una cliente para lograr el pago de una deuda, advirtiendo que —en caso de no hacerlo— se informaría la condición de morosa de la destinataria a entidades crediticias y en su ambiente laboral, sin que obste que la deuda por la que reclamaba era legítima (C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, "C astelleta, E. J.", 18/6/2002, La Ley, 2002-F, 943); sin embargo, a nuestro modo de ver, en este último caso el encuadre no fue acertado porque —más allá del medio típico empleado— la pretensión no era indebida.La violación de secretos es el otro medio extorsivo previsto en el art. 169. Por secreto debe entenderse el conocimiento de un hecho real que se mantiene en la esfera íntima de alguien, cuya divulgación tiene aptitud para causar un perjuicio al sujeto pasivo o a un tercero, con independencia de su naturaleza o gravedad, las que son de apreciación subjetiva (Omar Breglia

Arias, La Ley, 1982-D, 920, excluye de la tutela al secreto industrial, porque, a su entender, debe tratarse de un secreto referido a la esfera personal e íntima de las personas, que interesa a su tranquilidad, a la paz de su hogar o a su honor). Es suficiente que la víctima tenga interés en mantener el secreto, de modo que su temor de que éste sea violado la decida a hacer lo que ilegítimamente se le exige. Es, como antes se dijo, una cuestión de interés en la reserva (Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 271). No es necesario que el secreto que se amenaza revelar se adecue a las previsiones del art. 156 por lo que es indiferente la forma en que llegó a conocimiento del agente, ni que la amenaza contenga el anuncio sobre la forma en que habrá de ser revelado (Creus - Buompadre, Derecho Penal, Parte especial, ed. 2007, cit., t. 1, § 1092).Caramuti, admite como sujeto pasivo del delito tanto a las personas físicas como a las jurídicas ("Artículo 168", en Código Penal y normas complementarias , dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, cit., t. 6, p. 652). Explica Núñez que una persona moral puede ser ofendida patrimonialmente por la extorsión y ser titular del honor (crédito) o del secreto en peligro, pero únicamente sus miembros o representantes pueden ser los sujetos pasivos de la amenaza, pues sólo ellos pueden experimentar sus efectos psicológicos (Derecho Penal argentino , cit., t. V, p. 271; Donna, Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 290). No compartimos ni la posición de Caramuti ni la atenuación de ésta que efectúa Núñez. La redacción que a los delitos de calumnia e injuria dio la ley 26.551, que exige que la falsa imputación de un delito de acción pública —art. 109— o que la deshonra o el descrédito —art. 110— tengan por destinatario a una persona física determinada, conduce a que una interpretación sistemática no pueda admitir la validez, para determinar la existencia de otro delito en el mismo Código, de una imputación contra el honor de una persona jurídica. La única salvedad la constituye el hecho de que, inequívocamente, la amenaza de imputación contra una persona jurídica comprenda la de una persona física determinada.Antes de la sanción de la ley 26.551 la jurisprudencia adoptó posiciones opuestas sobre el punto. Por un lado, se sostuvo que la amenaza de difamación a una persona jurídica por no acceder al reclamo de un cliente o usuario se aproximaba a la figura del chantaje (art. 169 CPen.), pero como esa figura se refiere al honor de las personas, tal difamación no se encontraba alcanzada por la norma, porque las personas jurídicas carecen de ese atributo de la personalidad (C. Crim. Cap. Fed., sala 1ª, voto del Dr. Bruzzone,"Insúa, E.", 5/12/2003). Por otro lado, se interpretó que no obstante que una persona ideal sea incapaz de sentir miedo como consecuencia de la intimidación, tal insensibilidad no la padecen los representantes de las empresas ni quienes en ellas tienen intereses funcionales o patrimoniales y que en tal carácter han podido temer, razonablemente, que una campaña de desprestigio respecto de aquéllas hubiese de perjudicar dichos intereses (C. Nac. Casación Penal, sala I, por mayoría, "Rachi, A. S.", 20/12/2004; en forma similar, sala III, "B., S.", 28/2/2006, La Ley Online, donde se afirmó que no resulta procedente desechar la figura de la extorsión, debido a la utilización de medios ilegítimos mediante los cuales se afectaría el honor de las personas físicas y se generaría un mal a la persona jurídica —el desprestigio público, con posibles consecuencias sobre su giro comercial—, con la finalidad de lograr que ésta, en contra de su voluntad e intereses, acepte un convenio extrajudicial para poner fin a un litigio).Sobre la consumación y la tentativa, vale lo dicho con relación a la extorsión común y la extorsión de documentos. El delito admite todas las formas de participación .En un caso se afirmó que el delito comenzó a ejecutarse con el envío de un e-mail que contenía la exigencia patrimonial ilícita acompañada de la amenaza de divulgar la base de datos de clientes de un banco (C. Crim. Cap. Fed., sala 5ª, "De la Encarnación Fernándes, G. M.", 10/8/2009; en similar sentido, sala 6ª, "Amarante, R. M.", 29/5/2006).

V. El rescateEn el art. 170, CPen., se describe una figura en la que la disposición patrimonial que se impone a la víctima resulta de doblegar su voluntad mediante la privación de libertad de una persona. Al ataque a la libertad del sujeto pasivo, que en mayor o menor medida aparece en todas las modalidades de la extorsión, se suma, en este caso, el que resulta de secuestrar a una persona

como medio empleado para lograr el beneficio patrimonial perseguido. De tal modo, son dos las personas cuya libertad se lesiona: el sujeto pasivo de la extorsión, a quien se obliga a una prestación a la que no está obligado, y la persona a quien se secuestra. Esta circunstancia decidió a José Peco a situar este delito en el capítulo de los Delitos contra la libertad física, como una modalidad agravada de la privación de libertad (art. 166, último párrafo del Proyecto de 1941 ). Con excepción del Anteproyecto de 2006, que suprime el art. 170 e integra el secuestro extorsivo como una privación ilegítima de la libertad agravada —ubicada dentro de los delitos contra la libertad individual—, en los demás proyectos posteriores al Código, el rescate se mantiene como una modalidad agravada de la extorsión, dentro del título de los Delitos contra la propiedad .La primera parte del art. 170, CPen., describe el rescate o secuestro extorsivo en estos términos: Se impondrá reclusión o prisión de cinco a quince años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate.La ley 23.077 mantuvo el artículo con la redacción que le había dado la ley 20.642 de 1974. El texto original del Código penaba con prisión de tres a diez años al que "detuviere en rehenes a una persona para sacar rescate".La ley 18.701 (art. 11) había derogado este artículo sin establecer un tipo similar, pero debió considerárselo comprendido en la figura genérica de la privación ilegal de la libertad, cuya pena se elevó muy considerablemente, entre cinco y quince años de reclusión o prisión, en comparación con la pena mencionada en el párrafo anterior.La ley 18.953 no le devolvió vigencia, pero introdujo una figura similar al actual art. 142 bis, párr. 1°, en la cual debió considerarse comprendida esta conducta. Se trataba del art. 141, párr. 2°, que penaba con diez a veinticinco años de reclusión a la privación ilegal de la libertad que "se cometiere para compeler a la víctima o a otro a hacer, no hacer o tolerar algo a lo que no está obligado". Con relación al mentado artículo, la "Exposición de Motivos" decía: "En el artículo 141, primer párrafo, se fija el caso simple; en el segundo párrafo, el agravado por importar además una coacción, cual es el caso común del secuestro extorsivo".La ley 20.509 de 1973 volvió al texto original del Código, en tanto que la ley 20.642 de 1974 estableció una disposición que, según se dijo, es el antecedente de la vigente. Ella fue mantenida por la ley 23.077 de 1984. El texto actual proviene de la ley 25.742 que, conservando la primera parte del art. 170, incorporó diversas agravantes y un atenuante.Los párrafos mantenidos son dos. El primero se refiere a la sustracción, retención u ocultación de una persona para sacar rescate. El segundo agrava la penalidad mínima si se logra el propósito. La ley, siguiendo al Código italiano (art. 630), prevé como agravante que el autor logre su propósito, es decir, que obtenga el rescate (véase Maggiore, Derecho penal, vol. V, p. 104).La característica diferencial de esta forma de extorsión la da el medio empleado, consistente en privar a una persona de su libertad personal. De ello resulta no solamente la mayor gravedad de la pena, sino, también, la fijación del momento consumativo que tiene lugar con el hecho de privar de la libertad con el propósito de sacar rescate. Esta circunstancia determina que se trate de un delito de peligro respecto del bien jurídico propiedad protegido en el título.1. La materialidad del acto consiste en sustraer, retener u ocultar a una persona. A esta conducta objetiva debe agregarse el aspecto subjetivo, constituido por el fin específico de sacar rescate. De esas exigencias resulta con claridad la diferencia entre el rescate y el delito de privación de libertad, con el que aquél se halla en relación de especialidad. Es que la privación de la libertad es aquí un medio y no un fin. Sujeto pasivo de la extorsión no es, por lo común, la persona secuestrada, sino aquella a quien se exige el rescate, habida cuenta de que se trata de un delito contra la propiedad. Ambas personas pueden coincidir cuando el rescate se le exige al rehén mismo. Pero la condición del sujeto pasivo resultará de ser la persona a quien se pide el rescate, y no la víctima del secuestro.Sustraer quiere decir separar a la víctima del lugar donde se encuentra. Retener implica impedir que el sujeto pasivo se aparte del lugar en el que se halla. Ambos verbos son usados por la ley en el rapto (supra, § 103, II, 2, 2) y en el art. 146 (supra, § 108, V, 2, 2). Por ocultar ha de entenderse la acción de impedir que el privado de su libertad pueda retornar a lugar seguro por la intervención de terceros que puedan establecer su paradero (señalan Creus y Buompadre que esta acción típica adquiere relevancia cuando la realiza una persona que no ha intervenido en el

secuestro o retención, porque la realización sucesiva de esas acciones por parte del mismo autor no multiplica el delito [Derecho Penal, Parte especial, ed. 2007, cit., t. 1, § 1096]).

En suma, estas formas verbales pueden reducirse a una: privación de la libertad.

2. El elemento subjetivo que acompaña a la acción en el secuestro extorsivo es el propósito de sacar rescate. Es una finalidad específica que resulta incompatible con el dolo eventual; se requiere, pues, dolo directo (conf. D'Alessio y colaboradores, Código Penal, Parte especial , ed. 2006, p. 447; admiten el dolo eventual, Marcelo Colombo y Mauro Divito, "Artículo 170", en Código Penal y normas complementarias , dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, ed. 2009, cit., t. 6, p. 728). Donna considera insuficiente el simple ánimo de lucro, si no se traduce en una pretensión de obtener rescate (Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 299). No es necesario que el fin perseguido acompañe a la acción en todo momento. En virtud de la naturaleza permanente del hecho y como consecuencia de que el móvil puede concurrir en cualquier momento de la acción, un delito de privación ilegal de la libertad puede convertirse en secuestro extorsivo, y a la inversa, el abandono de esa finalidad en alguno de los momentos en que el secuestro se prolonga, puede transformar el rescate en privación de la libertad personal (Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 275; Creus - Buompadre, Derecho Penal, Parte especial, cit., t. 1, § 1097).Quien esta obra actualiza no comparte este criterio: si el delito de secuestro extorsivo se consuma con la privación de la libertad con el propósito de sacar rescate, no puede transmutarse en privación ilegal de la libertad por el hecho de que luego se abandone aquel propósito, desde que el delito, aunque sea permanente, ya se ha perfeccionado. En cambio, por el carácter especial que reviste el art. 170 respecto de la figura de la privación ilegal de la libertad personal, si el móvil de ésta cambia por el propósito de obtener rescate, la subsunción en el art. 170 es posible, pues al hecho inicial de privar de la libertad se suma el elemento subjetivo específico requerido por dicha disposición, dándole un carácter especial que, cuando aquélla se cometió, no tenía, pero que adquirió durante la persistencia de su perpetración.

Sacar rescate es obtener un precio para que la persona secuestrada recobre la libertad. El precio que constituye el rescate puede consistir en cualquier prestación de carácter patrimonial, y no solamente dinero. El carácter patrimonial de la prestación es indispensable para que tenga lugar la amenaza al bien jurídico que es de la esencia de este delito. No se configura el delito si la exigencia de carácter económico no tiene como objetivo la cesación del estado de privación de la libertad del secuestrado, sino cualquier otro (Creus - Buompadre, Derecho Penal, Parte especial, ed. 2007, cit., t. 1, § 1097); motivo por el cual, privar a alguien de su libertad para exigir el pago de una deuda no constituye un secuestro extorsivo, sin perjuicio que podrá subsumirse en el art. 142 bis, CPen. (Colombo y Divito, "Artículo 170", en Código Penal y normas complementarias , cit., t. 6, p. 730) (114) .3. Consumación y tentativa. Según lo interpreta la mayor parte de la doctrina, el delito del párr. 1° del art. 170 se consuma con el hecho del secuestro acompañado del propósito de sacar rescate (Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 115, XI; Gómez, Tratado,t. IV, nro. 977, p. 187; Moreno, El Código Penal, t. V, nro. 161, p. 171; D'Alessio y colaboradores, Código Penal, Parte especial , ed. 2006, p. 448; Donna, Derecho Penal, Parte especial , ed. 2008, t. II-B, p. 300; Mauro Divito, La Ley 2004-C, 621; Creus - Buompadre,Derecho penal, Parte especial, ed. 2007, cit., t. 1, § 1099) (115) , sin que sea menester que se manifieste la exigencia patrimonial, criterio que emana de la redacción del tipo que sólo exige que las acciones que prevé se realicen para sacar rescate.Ésta fue la opinión dominante bajo la vigencia del Código de 1921. Con posterioridad a la sanción de la ley 20.642, en este aspecto idéntica a la vigente, la solución resulta más clara, si cabe, puesto que por el párr. 2° del art. 170 se contempla con pena agravada el caso en que el autor logre su propósito (Soler, Derecho penal argentino, t. IV, § 115, XI, 271; Gómez, Tratado, t. IV, nro. 977, p. 187; Núñez, Derecho penal argentino, t. V, p. 274). Las dudas de Carrara no parece que puedan aplicarse al claro texto de la ley argentina (Programa, § 2143).En este delito la consumación tiene una particularidad. Se inicia, según se dijo, al privar de la libertad al sujeto pasivo para sacar rescate, y se prolonga en el tiempo hasta que cesa esa

situación por la liberación de la víctima. De ahí que sea un delito permanente.Si la finalidad de obtener rescate surge luego de que la víctima haya sido sustraída, recién en ese momento el hecho deja de ser privación ilegal de la libertad consumada para convertirse en secuestro extorsivo, también consumado (conf. Colombo y Divito, "Artículo 170", en Código Penal y normas complementarias , cit., t. 6, p. 731).Habrá tentativa en todos los casos en que la privación ilegal de la libertad emprendida por el autor con el fin de obtener rescate se frustre por circunstancias ajenas a su voluntad, como, por ejemplo, si con violencia y amenazas el autor procura someter a la víctima para privarla de la libertad con el fin de obtener rescate y por la resistencia opuesta, logra huir. E, incluso con anterioridad, v. gr., cuando el agente la intercepta con el mismo fin (conf. Mauro Divito, La Ley, 2004-C, 621).

1 — Las agravantes y atenuantes

Se dijo que el art. 170 tenía las mismas calificantes que el art. 142 bis para la privación ilegal de la libertad y que ambos delitos sólo se diferenciaban por el elemento subjetivo específico del primero, en el que el móvil de la acción estaba inspirado por la obtención de una prestación patrimonial.La primera de esas calificativas surge de la última parte del párr. 1° del art. 170, que dispone que la pena de la figura básica de la extorsión, que es de reclusión o prisión de cinco a quince años, se elevará en su mínimo a ocho años, si el autor lograre su propósito .Las restantes causales de agravación se encuentran contempladas a partir del párr. 2° del art. 170, que contiene seis incisos, el último de los cuales tiene tres agravantes —en tres párrafos distintos— y, además, una atenuante prevista en el párrafo final del artículo (116) , cuya redacción actual es la siguiente:La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:1. Si la víctima fuese una mujer embarazada, un menor de dieciocho años de edad, o un mayor de setenta años de edad.2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o conviviente, o de otro individuo a quien se deba respeto particular.3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público, o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.6. Cuando participaran en el hecho tres o más personas.La pena será de quince a veinticinco años de prisión o reclusión si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida.La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad.1. La primera de las agravantes está referida al logro del propósito perseguido por el autor o autores. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho años, dice la ley (art. 170, párr. 1°, última parte). Esto ocurre cuando la víctima o un tercero efectúan el pago del rescate. La doctrina mayoritaria, que compartimos, entiende que la agravante no se configura con el mero desprendimiento de los bienes que componen el precio por parte del sujeto pasivo, sino que es menester que hayan ingresado en la esfera de disposición del agente o del tercero (Creus - Buompadre, Derecho penal, Parte especial, ed. 2007, cit., t. 1, § 1102; Donna,Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 301; Divito, La Ley 2004-C, 621; Caramuti, "Artículo 170", en Código Penal y normas complementarias , cit., t. 6, p. 682, en cuanto exige la efectiva recepción del rescate) (117) . Su razón de ser reside en el mayor perjuicio que se causa al vulnerar, concretamente,

dos bienes jurídicos: la libertad y la propiedad. Recuérdese que para la consumación de la figura básica no es necesario, siquiera, que el rescate llegue a ser exigido.

2. Con respecto al resto de las agravantes y la atenuante previstas en el art. 170, así como la cláusula establecida en el art. 41 ter del CPen., nos remitimos al comentario efectuado al tratar el art. 142 bis (supra , § 108, V, 1 y 2).