TITULO V

DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Proceso de hábeas corpus

Artículo 200

Son garantías constitucionales:l. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.

(...)

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2, 202 inc. 2), 205; C.P.Ct.: arts. 1a IX, 1 a 36; C.N.A.: arto 186; L.O.P.J.: arts. 24 inc. e), 50 inc. 2), 131; L.O.M.P.: arto 90; L.O.T.C.; L.O.D.P.: arto 9 ine. 2);Ley 24710: arto 31; Ley 26859: arts. 344 y 360; Ley 26853; Ley 27809: arts. 133 y 134;C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P.

Roberto Pereira Chumbe

Nos encontramos ante uno de los mecanismos más importantes de protección de los derechos fundamentales, históricamente orientado a la defensa de la libertad física o locomotora. Es en la tradición del common law, entre los siglos XIII y XV; donde se gesta y desarrolla el writ of habeas corpus, encontrando su primer reconocimiento legislativo en Inglaterra a través de la Habeas Corpus Amendment Act de 26 de mayo de 16791352.

1352 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. El derecho de hábeas corpus. Monografias. Prólogo al libro de Ramón Soriano. N° 6. Congreso de los Diputados. Madrid, 1986, pp. 11-12.

Enseña García Belaunde que en el caso de América Latina, el hábeas corpus fue acogido tempranamente por las nacientes repúblicas -Brasil en 1830 y Guatemala en 1837- teniendo como referente el modelo inglés y alcanzando un importante desarrollo incluso mucho antes que algunos países europeos1353. Soria Luján señala que si bien el hábeas corpus fue conocido en el Perú desde los primeros años de la República, se trató más bien de un conocimiento circunscrito a algunos sectores ilustrados y sin que distinguieran su naturaleza estrictamente procesal. Confundían el proceso de hábeas corpus con el derecho al cual estaba destinado a proteger, aserto que se respalda en la evidencia de referencias indistintas al derecho de hábeas corpus o a la Libertad personal1354.

Será recién a través de la ley del 21 de octubre de 1897 que el hábeas corpus se incorporará al ordenamiento jurídico peruano, en su formulación clásica de mecanismo de defensa de la libertad física. Su constitucionalización se verificó con la Carta de 1920, que respetó en esencia el modelo configurado en la ley de 1897. En la Constitución de 1933 se mantuvo la figura pero se amplió su ámbito de protección a todos los derechos reconocidos en dicha Carta, desviándolo de su esquema original.Fue la Constitución de 1979 la que devolvió el hábeas corpus a su fórmula tradicional de defensa de la libertad individual1355, estableciendo el proceso de amparo para la protección de todos los demás derechos fundamentales.

La Carta de 1993 mantuvo la figura del hábeas corpus en el inciso 1 de su artículo 200, aunque con algunas modificaciones importantes que serán tratadas más adelante. Asimismo, a partir del 1 de diciembre de 2004, este proceso constitucional se encuentra desarrollado en la Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional- CPC1356.Por ende esta norma, en tanto constituye la ley orgánica a la que se refiere el artículo 200 de la Constitución, debe ser interpretada de manera conjunta con la Carta, dado que integra el bloque de constitucionalidad, tal como lo establece el artículo 79 de la mencionada ley. A ello debemos agregar la jurisprudencia que al respecto ha enútido el Tribunal Constitucional- TC en su condición de Supremo intérprete de la Constitución, así como la pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos HumanosCIDH,guardián último de los derechos de la región1357.

1353 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus en América Latina. Algunos problemas y tendencias recientes. En: "Ius et Veritas". Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año V, N° 9, Lima, 1994, pp. 69-70.1354 SORIA LUJÁN, Daniel. El proyecto de ley de protección a /o libertad personal (1849). Nota preliminar. En:"Pensamiento Constitucional". (PUCP), Año III, N° 3, Lima, p. 380.1355 Sobre el tratamiento normativo y la evolución del hábeas corpus durante todo este periodo, pueden verse los ya clásicos trabajos del profesor GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas. corpus interpretado. Instituto de Investigaciones Jurídicas, (PUCP), Lima, 1971. Legislación peruana sobre el hábeas corpus (1897-1968). En: "Revista de Derecho y Ciencias Políticas", Vol. 39. N° 1,2 Y 3; Lima, enero-diciembre 1975.1356 Antes de esta fecha, el proceso de hábeas corpus estuvo regulado en la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, publicada el 8 de diciembre de 19821357 STC Caso Crespo Bragayrac (Expediente N° 0217-2002-HC/TC). Publicada el 20 de septiembre de 2002 en la separata de Garantías Constitucionales del diario oficial El Peruano

Si bien la Constitución recurre a los términos garantía constitucional y acción para referirse al hábeas corpus, la naturaleza de esta institución corresponde en estricto a la de un verdadero proceso constitucional1358. En efecto, se trata de un mecanismo procesal expeditivo, de tutela urgerite, reconocido en la Constitución y orientado a la discusión de una controversia de naturaleza constitucional, esto es, la vigencia de la libertad individual. De ahí que su estudio forme parte del Derecho Procesal Constitucional1359.

Por su parte, la CIDH, Supremo intérprete de la Convención Americana, ha identificado al hábeas corpus con el derecho que tiene toda persona de recurrir a un juez o tribunal competente para reclamar la vigencia de su libertad individual, reconocido en el inciso 6 del articulo 7 de dicho tratado regional1360. Según este criterio, entonces, es posible sostener que de acuerdo a una interpretación del inciso 1 del artículo 200 de la Constitución, conforme a la Convención Americana, existe un derecho cuyo contenido consiste en tener siempre expedita la posibilidad de recurrir al hábeas corpus. Por ende, el legislador no podrá impedir el acceso de ninguna persona al hábeas corpus o establecer limitaciones irrazonables o desproporcionadas para hacer uso del mismo.

En cuanto a los derechos protegidos, como ya se adelantó, el hábeas corpus está destinado a la protección de la libertad individual, es decir, la libertad física, de locomoción o ambulatoria. Conviene advertir que este derecho fundamental no es absoluto, sino que admite distintos grados o niveles de limitación legítimas, sea para armonizarlo con la vigencia de otros derechos fundamentales u otros bienes constitucionales. De este modo, el legislador puede establecer limites a la libertad física o ambulatoria de las personas, siempre que se orienten a tales fines y satisfagan las exigencias derivadas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad reconocidos en el último párrafo del articulo 200 de la Constitución1361.

Siendo ello así, es posible que la libertad individual pueda verse afectada como consecuencia de la aplicación inconstitucional de una ley que establezca restricciones legítimas en los términos señalados, y en esa medida, conforme a la Constitución; así como por la aplicación de una ley que establezca restricciones constitucionalmente incompatibles. En ambos supuestos resulta procedente la interposición del hábeas corpus, advirtiéndose que en el segundo caso, la sentencia que declare fundada la demanda deberá disponer la inaplicación de la norma inconstitucional, de acuerdo al artículo 138 de la Constitución y al artículo 3 del cpc.

1358 De ahí que de acuerdo a su Primera Disposición Final, el Código Procesal Constitucional haya optado por la denominación proceso de hábeas corpus, abandonando la tradicional pero poco técnica expresión acción de hábeas corpus1359 Sobre el Derecho Procesal Constitucional en el Perú, ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional Antecedentes, desarrollo y destifíos en el Perú. Gaceta Jurídica. Lima, 2004.1360 CIDH. El hábeas corpus bqjo suspensión de garantías. Opinión Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987. Serie A, núm. 8. párr. 33.1361 Si bien la Constitución reconoce ambos principios con relación al denominado control judicial parcial de los regímenes de excepción, es de destacar que el ámbito de aplicación de los mismos se extien

A su vez, conviene tener en cuenta que las afectaciones a la libertad individual pueden presentar grados o niveles de lesividad así como modalidades distintas. Ello explica que la doctrina y la jurisprudencia hayan ido identificando también distintos tipos de hábeas corpus, en función de la gravedad o modalidad de las afectaciones. En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha identificado hasta ocho modalidades de hábeas corpus, indicando que dicha lista es meramente enunciativa1362. De este modo, el Tribunal admite que ante nuevas formas de afectación a la libertad individual, puedan desarrollarse también tipos correspondientes de hábeas corpus.

La Carta de 1993, a diferencia de la Constitución de 1979, ha extendido el ámbito de protección del hábeas corpus a los derechos conexos a la libertad individual, es decir, a todos aquellos cuya afectación se encuentra vinculada en determinadas circunstancias con la libertad física. Clásicamente, la inviolabilidad del domicilio ante detenciones ilegales que supongan su afectación o alguna garantía del debido proceso cuando su vulneración deriva en una sentencia que disponga la privación de la libertad individual. Por ende, en estos casos, procederá también la interposición del hábeas corpus para la defensa de tales derechos1363.

En opinión que compartimos, Abad Yupanqui señala que una extensión de esta naturaleza no era indispensable establecerla en la Constitución, toda vez que de ello se pudo hacer cargo el legislador o la jurisdicción constitucional1364. De hecho, el artículo 25 del CPC establece un catálogo enunciativo de 17 supuestos en los que procede la interposición del hábeas corpus. Entre ellos, el derecho a no ser torturado, a la voluntariedad del servicio militar, a no ser privado del documento nacional de identidad, así como a no ser objeto de desaparición forzada.

El hábeas corpus procede ante afectaciones provenientes de un hecho u omisión, es decir, de una conducta comisiva (acción) u omisiva. Ahora bien, la omisión debe consistir en la abstención de realizar un acto o comportamiento de cumplimiento obligatorio, de acuerdo al artículo 2 del Cpc. Así la autoridad penitenciaria que no otorga libertad a un interno que ya cumplió su condena o el juez que omite resolver la alegación de homonimia que hace una persona detenida como consecuencia de una requisitoria ilegal.

A su vez, el hábeas corpus se encuentra habilitado tanto para supuestos donde ya se produjo la afectación ilegítima a la libertad individual, como ante situaciones donde la vigencia de este derecho se encuentra amenazada. Ambas situaciones deben subsistir al momento de la presentación de la demanda y en el primer caso el derecho no debe haberse tornado en irreparable. De lo contrario, la demanda de hábeas corpus resulta

1362 de al análisis de cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, tal como lo ha establecido el TC en su sentencia recaída en el asunto Marcelino Tineo Silva (Expediente N° 0102oo2-AI/TC, párr. 195), publicada el 4 de enero de 2003 en el diario oficial El Peruano1363 Especialmente STC asunto Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca (Exp. N° 2663-2003-HC/TC). Publicada el 21 de abril de 2004 en el diario oficial El PeruanoEn el mismo sentido respecto de los dos derechos mencionados el párrafo final del artículo 25 del Código Procesal Constitucional.1364 ABAD YUPANQUI, SamueL Ob. cit. p. 116

improcedente de acuerdo al inciso 5 del artículo 5 del Cpc. Por lo demás en el caso de la amenaza, esta debe ser cierta y de inminente realización según el artículo 2 del CPC, requisitos que deberán ser alegados, fundamentados y ciertamente valorados a partir de datos fundamentalmente objetivos. Así, en principio, quedan excluidas de la categoría de amenazas las meras suposiciones, sospechas o comentarios, así como temores carentes de base objetiva y razonable.

La demanda de hábeas corpus puede dirigirse contra cualquier autoridad, funcionario o persona, por lo que también se podrá recurrir a este mecanismo, por ejemplo, cuando la libertad individual se vea afectada a través de resoluciones judiciales. Sin duda, los jueces son funcionarios públicos. Sin embargo, en este caso, a efectos de que el hábeas corpus no se desnaturalice convirtiéndose en una instancia de revisión judicial, sobre todo en el caso de los procesos penales, el segundo párrafo del artículo 4 del CPC, siguiendo un consolidado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional, exige algunos requisitos: que se trate de una resolución judicial firme, que estemos frente a una afectación manifiesta de la libertad individual y la tutela procesal efectiva, categoría esta última que comprende el acceso a la justicia, las garantías del debido proceso, así como la ejecución adecuada y oportuna de las resoluciones judiciales. Ciertamente, este criterio también se extiende a las resoluciones emitidas por la justicia castrense1365.

Por su parte, la procedencia del hábeas corpus contra cualquier persona no es sino la lógica consecuencia de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Es decir, estos no solo vinculan y establecen obligaciones de respeto y garantía con relación al Estado y sus agentes, sino también respecto de los particulares. Así, son múltiples los supuestos en los que la libertad individual y sus diferentes manifestaciones son afectadas en las relaciones entre particulares, por ejemplo, en los casos de violencia familiar, donde el hábeas corpus adquiere especial relevancia en la protección de los derechos de las mujeres que mayoritariamente suelen ser las víctimas1366.

La legitimación para interponer el hábeas corpus es bastante amplia. De acuerdo al artículo 26 del CPC, la demanda puede ser formulada por la persona perjudicada o por cualquier otra que quiera actuar a su favor, sin que se requiera contar con representación. También se encuentra legitimada la Defensoría del Pueblo, en tanto órgano constitucional autónomo encargado de la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad. Esta opción se explica por la importancia objetiva o institucional de la libertad individual en un Estado constitucional. Sin duda, constituye no solo

1365 La CIDH ratificó este criterio en su sentencia recaída en el asunto Cesti Hurtado, de 29 de septiembre de 1999. En este caso el Consejo Supremo de Justicia Militar se negó a cumplir con una sentencia de hábeas corpus favorable al señor Cesti Hurtado, argumentando que dicho mecanismo no procedía contra las decisiones de la justicia castrense. El hábeas corpus fue interpuesto para cuestionar la decisión de la Justicia Militar de procesar al referido señor a pesar de tener la condición de civil (militar retirado).1366 ABAD YUPANQUI, Samuel. Hábeas corpus y amparo contra actos de particulares: una posible defensa de los derechos humanos de las militares. En: "Ius et Veritas". Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año VII, N° 12. Lima, 1996, pp. 125-132.

un derecho fundamental que actúa como presupuesto del ejercicio de muchos otros derechos fundamentales, sino además un valor esencial del ordenamiento jurídico y social.

La CIDH ha establecido que la vigencia del hábeas corpus no puede ser suspendida, incluso durante los regímenes de excepción1367, criterio acogido por el artículo 200 de la Constitución, constituyendo un aporte importante respecto de la Constitución de 1979. De este modo el hábeas corpus en estos casos, procederá tanto para proteger los derechos no restringidos -teóricamente la libertad individual puede no restringirse- así como para controlar la razonabilidad y proporcionalidad de las afectaciones que se verifiquen con relación a los derechos restringidos.

El hábeas corpus cuenta con un trámite expeditivo y des formalizado. Así, de acuerdo al artículo 27 del CPC, la demanda puede ser presentada verbalmente o por escrito, de manera directa, por correo postal, medios electrónicos o cualquier otro que resulte idóneo. No se requiere el patrocinio de letrado, el pago de tasas judiciales o alguna otra formalidad según el artículo 26 del Cpc. El artículo 28 del CPC radica la competencia para conocer de las demandas de hábeas corpus en cualquier Juez Penal sin consideración de turno y entendemos que de ningún otro criterio de distribución competencial. El CPC establece además algunas especialidades procedimentales al proceso de hábeas corpus según se trate de una detención arbitraria (artículo 30), supuestos distintos al anterior y donde no esté en juego la integridad personal (artículo 31), así como en supuestos de desaparición forzada (artículo 32).

Sin duda, el desarrollo que hace el CPC del proceso de hábeas corpus reconocido en la Constitución, recoge la experiencia de muchos años en la aplicación de este proceso en el país, así como los principales desarrollos alcanzados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional e internacional en esta materia. Contribuye pues a configurar un proceso de tutela de la libertad individual, ampliamente garantista, correspondiendo ahora a la jurisdicción constitucional, sobre todo en lo que le toca al Poder Judicial, el reto de consolidar este proceso constitucional como mecanismo idóneo y eficaz para la vigencia de la libertad individual.

DOCTRINA

ABAD YUP ANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Antecedentes, desarrollo y desafíos en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2004; ABAD YUP ANQUI, Samuel. Hábeas corpus y amparo contra actos de particulares: una posible defensa de los derechos humanos de las mujeres. En: "Ius et Veritas". Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año VII, N° 12, Lima, 1996; CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El hábeas corpus bajo suspensión de garantías. Opinión Consultiva OC-8j87 de 30 de enero de 1987; CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Garantías judiciales en estados de emergencia. Opinión Consultiva OC-9j87, de 6 de octubre de

1367 CIDH. Ob. cito Asimismo, Garantías judiciales en estados de emergencia. Opinión Consultiva OC-9/87, de 6 de octubre de 1987

1987; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus interpretado. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCP - Lima, 1971; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus en América Latina. Algunos problemas y tendencias recientes. En: "Ius et Veritas". Año V, N° 9, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994; PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Prólogo al libro de Ramón Soriano. El derecho de hábeas corpus. Monografías. N° 6. Congreso de los Diputados, Madrid, 1986; SORIA LUJÁN, Daniel. El proyecto de ley de protección a la libertad personal (1849). Nota preliminar. En: "Pensamiento Constitucional". Año III, N° 3, Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCP, Lima.

El proceso constitucional de amparo

Artículo 200

Son garantías constitucionales:(...) 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. (*) (…)

(*) Texto del inciso según modificatoria efectuada por la Ley N° 26470, publicada el12 de junio de 1995.

CONCORDANCIAS:C.: arts. 2, 202 inc. 2),205; C.P.Ct.: arts. 1 a IX, 37a 60; C.T.: 15' DF; L.O.P.J.: arts. 49 inc. 2) y 131;L.O.T.C.; L.O.D.P.: arto 9 inc. 2); Ley 26470; Ley 26853; Ley 26775: arto 7; Ley 26847; Ley 26979: arts. 16.2, 31.4 Y S' DCT; Ley 27809: arts. 133 y134; C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P.

Samuel B. Abad Yupanqui

1. Introducción

De acuerdo al artículo 200 inciso 2 de la Constitución de 1993, el amparo procede contra el hecho o la omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza derechos distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hábeas data. En términos generales, la Carta vigente mantiene el diseño previsto por la Constitución de 1979; no obstante existen algunos aspectos que resulta relevante desarrollar tomando en cuenta los aportes efectuados por la jurisprudencia, particularmente, del Tribunal Constitucional1368.

2. Derechos tutelados

1368 Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica. Lima, 2004.

La Constitución ha optado por una tesis amplia en lo que respecta a la tutela de los derechos fundamentales a través del amparo, al disponer que aquel protege los derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hábeas data. El texto constitucional emplea la expresión derechos fundamentales para denominar aquellos incluidos en el primer Capítulo de su Título 1, estableciendo una aparente distinción con los restantes derechos desarrollados en otros capítulos pues a ellos no los denomina fundamentales sino sociales y económicos (Capítulo II) y políticos (Capítulo III).

A nuestro juicio, tal distinción carece de sentido. En efecto, los derechos no previstos en el primer capítulo también gozan de la protección reforzada de los procesos constitucionales, pues el artículo 200 señala que el amparo protege todos los derechos reconocidos por la Constitución sin distinguir en función de su ubicación.Asimismo, la cláusula abierta -prevista por el artículo 3, ubicado en el primer capítulo de la Constitución1369 permite afirmar que también son derechos fundamentales los demás reconocidos por ella así no se encuentren ubicados en el capítulo primero y los derechos "implícitos", es decir, aquellos que no se encuentran expresamente reconocidos por la Constitución pero que derivan de la dignidad del ser humano -el artículo 3 indebidamente se circunscribe a la dignidad del "hombre"-, tal como lo ha reconocido constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

No obstante, en muchas ocasiones se ha podido apreciar cómo a través de interpretaciones extensivas abogados -cuyas pretensiones en ocasiones han sido acogidas por los jueces- han tratado de ampliar los alcances de un derecho para comprender dentro de él supuestos que exceden de su contenido. Para evitar ello, algunos han propuesto que se establezca una relación taxativa de los derechos protegidos por el proceso de amparo. Este fue el parecer del congresista Ántero Flores-Aráoz durante el debate que condujo a la aprobación del anteproyecto de reforma constitucional en el año 20021370.

A nuestro juicio, los problemas presentados no se resuelven estableciendo que solo ciertos derechos pueden tutelarse a través del amparo. En esta materia resulta imprescindible determinar cuándo estamos en presencia de un verdadero derecho constitucional y efectuar un adecuado ejercicio de interpretación constitucional para evitar la "inflación" de derechos e impedir que se abra la puerta al amparo en casos en que no corresponde. Asimismo, se requiere diseñar un amparo realmente excepcional para que se acuda a dicha vía procesal cuando la urgencia de tutela lo justifique.Por ello, resulta bastante expresiva la terminología utilizada por la experiencia brasilera que señala que el mandado de seguranca o amparo solo procede cuando existe un "derecho líquido y cierto"1371. Tal expresión no ha sido recibida en nuestra jurisprudencia, aunque fue acogida excepcionalmente en algunos

1369 Según la cual "la enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático y de la forma republicana de gobierno".1370 COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONALES. Antepproyecto de La de riforma de la Constitución (Texto para el debate). Lima, 5 de abril de 2002, p. 45

casos por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (Expediente N° 2289-2001, resuelta el 9 de enero de 2002, El Peruano -Separata Jurisprudencia-, 24 de agosto de 2002, p. 5338).

Cabe indicar que un grupo de profesores de Derecho Constitucional, Penal, Administrativo y Procesal elaboraron un Anteproyecto de Código Procesal Constitucional presentado públicamente en octubre de 20031372, que fue acogido por diversos congresistas y presentado como proyecto de ley el 15 de diciembre de 2003 (proyecto N° 09371)1373. Dicho proyecto, con algunas pocas modificaciones, fue aprobado por el Pleno del Congreso de la República el 6 de mayo de 2004. El citado Código, que entró en vigencia el 1 de diciembre de 2004, señala sobre el particular que: "No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo" (artículo 38).

3. Procedencia contra cualquier autoridad, funcionario o persona

Tradicionalmente se ha admitido que los derechos fundamentales han nacido históricamente como "facultades consistentes en pretensiones de hacer, intervenir, o participar, o recibir prestaciones alegables solo frente a los poderes públicos"1374, es decir, como "derechos públicos subjetivos". Sin embargo, en la actualidad existe consenso en reconocer su influencia en las relaciones entre particulares. -

De ahí que tanto en Europa, a través de la expresión alemana drittwirkung der grundrechte, como en América Latina -por ejemplo en la experiencia argentina con la doctrina jurisprudencial fijada en 1958 en el caso Kot- se admita la eficacia de los derechos fundamentales no solo en las tradicionales relaciones verticales con los poderes públicos, sino también en un plano horizontal, es decir, entre particulares.Siguiendo esta influencia, la Carta vigente al igual que la Constitución de 1979 no solo autoriza el amparo contra los actos, omisiones o amenazas de los poderes públicos sino también frente a las conductas de los particulares.

Un caso importante en el cual el Tribunal Constitucional explicitó la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares fue la sentencia recaída en la demanda de amparo interpuesta por el Sindicato

1371 PINTO FERREIRA, Luiz. Os intrumentos processuais protetores tkJs direitos humanos no BrasiL En:' GARCÍA BELAUNDE, Domingo y FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. "La jurisdicción constitucional en Iberoamerica". Dykinson, Madrid, 1996, p. 420.

1372 El grupo de trabajo estuvo integrado por los profesores Domingo García Belaunde, Francisco Eguiguren,Juan Monroy, Arsenio Oré,Jorge Danós y Samuel Abad. Cfr. Código Procesal Constitucional Antepr'!Jecto y legislación vigente. Palestra Editores, Lima, 2003.

1373 Se trata del Proyecto de Ley presentado por los congresistas Chamorro Balvín, Alcides; Alejos Calderón, Walter; Almerí Veramendi, Carlos; Amprimo Plá, Natale; De la Mata Fernández,Judith; Del Castillo Gálvez,Jorge; Delgado Nuñez Del Arco, José; Ferrero Costa, Carlos; Flores-Araoz Esparza, Ántero; Lescano Ancieta, Yonhy; Martínez González, Michel; Saavedra Mesones Cruz, Gerardo; Salhuana Cavides, Eduardo; Santa María Calderón, Luis1374 SOLOZABAL ECHAV ARRÍA, Juan José. Algunas cuestiones básicas de la teoría de /os derechos fundamenta/ii. Revista de Estudios Políticos, N° 71, CEC, Madrid, 1991, p. 92.

Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL contra Telefónica del Perú (Expediente N° 1124-2001-AA/TC, resuelta el11 de julio de 2002 y publicada el11 de setiembre de 2002, p. 5271). En tal ocasión el Tribunal sostuvo que "(oo.) la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales". Un mayor desarrollo jurisprudencial, en ocasiones polémico, se ha presentado tratándose del amparo contra los actos de los poderes públicos (normas legales y resoluciones judiciales) y de los órganos autónomos Jurado Nacional de Elecciones y Consejo Nacional de la Magistratura).

4. Procedencia contra normas legales y resoluciones judiciales

Una de las innovaciones introducidas por la Carta vigente ha sido incorporar dos causales de improcedencia que expresamente no contemplaba la Constitución de 1979. Así, señala en su artículo 200 inciso 2 que el amparo no procede "contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular". Al introducir la referida causal de improcedencia elevó a jerarquía constitucional lo dispuesto por el artículo 6 inciso 2 de la Ley N° 23506.

La doctrina1375 y la jurisprudencia ya habían interpretado que un "procedimiento regular" es aquel en el cual se han respetado las pautas esenciales de un debido proceso, reconocido por el artículo 139 inciso 3 de la Constitución. Por tanto si ellas, de modo manifiesto, no se respetan procede acudir al amparo. En rigor, debemos reconocer que era innecesario constitucionalizar esta causal de improcedencia, pues ella ya estaba prevista en la Ley N° 23506 Y había sido desarrollada por la jurisprudencia.A manera de ejemplo, podemos señalar la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de agosto de 2000 (Expediente N° 1158-99-AA/TC) que resolvió la demanda de amparo presentada por Pablo Urrutia Mendoza contra la Primera Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima (sentencia publicada en la separata de Garantías Constitucionales el 30 de noviembre de 2000, pp. 3677-3678).

En tal ocasión precisó los alcances de la expresión "proceso irregular" (EJ.N° 3), pues sostuvo "que este Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia, que el amparo contra resoluciones judiciales procede cuando el proceso del que proviene sea de carácter irregular. Este supremo intérprete de la Constitución entiende por proceso irregular aquel en el que se ha afectado' el derecho al debido proceso o algunos de los derechos constitucionales de carácter procesal que lo componen. En tal sentido, el parámetro, a efectos de evaluar la procedibilidad o no de una acción de amparo en estos casos se halla justamente circunscrito a evaluar si en el proceso que se cuestiona se ha afectado o no el debido proceso (...)." Incluso, el Tribunal Constitucional ha permitido, de manera excepcional, el empleo del amparo contra resoluciones

1375 GARCíA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesa! Constitucional. Temis, Bogotá, 2001, p. 157

recaídas en otro proceso de amparo siempre que no se trate de decisiones dictadas por el propio Tribunal Constitucional1376.

El artículo 4 del Código Procesal Constitucional recoge la doctrina jurisprudencial antes mencionada precisando que: "El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo".

La Constitución también menciona en forma expresa que el amparo "no procede frente a normas legales" (artículo 200 inciso 2). Al hacerlo, se pensó impedir el uso del amparo contra normas -su viabilidad frente a actos de aplicación de normas se encuentra fuera de discusión1377, lo cual en la práctica no ha ocurrido pues la jurisprudencia ha efectuado una interpretación distinta.

Y es que no resulta conveniente impedir el empleo del amparo en tales casos.Existen claros supuestos de normas de ejecución inmediata o autoaplicativas -que pueden ser leyes o reglamentos-, que no requieren de ningún acto que las aplique, pues desde su vigencia lesionan derechos fundamentales. En estos casos, creemos, debe ser posible utilizar directamente el amparo.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional pues en reiterada jurisprudencia, ha admitido el amparo contra normas en la medida que ellas sean autoaplicativas. Así por ejemplo lo sostuvo en el caso Demetrio Limonier Chávez Peñaherrera (Expediente N° 1136-97-AA/TC, resuelto el 25 de octubre de 1999 y publicado el 15 de febrero de 2000, p. 2694), cuando consideró "(...) que para el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista en el segundo párrafo del inciso 2 del artículo 200 de la Constitución Política del Estado habida cuenta de que la regla según la cual no procede el amparo contra normas legales, si bien tiene asidero cuando se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación. (...)".

Este criterio se mantuvo en el caso Vicente Walde Jáuregui (Expediente N° 1380-2000-AA/TC, resuelto el 17 de enero de 2001, publicado el 12 de mayo de 2001, p. 4038), Y en el caso British American Tobacco (South America) Ltd. Sucursal del Perú (Expediente N° 1131-2000-AAjTC, resuelto el 19 de junio de 2001, publicado el3 de agosto de 2001, p. 4487), entre otros.

5. Procedencia contra resoluciones dictadas por el Consejo Nacional de la Magistratura

1376 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. La jurisdicción constitucional en el Perú en e12003. Un balance sobre su desarrollo en la legislación y la jurisprudencia. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2004. pp. 58-59.1377 BOREA ODRÍA Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. Hábeas corpus, acción de amparo, hábeas data, acción de cumplimiento. Grijley, Lima, 1996, p. 70.

El artículo 142 de la Constitución, dispone que "no son revisable s en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces". De esta manera, se trató de establecer zonas exentas de control judicial, asumiendo en el plano constitucional que determinados actos constituyen "causas no justiciables", doctrina que en la actualidad se encuentra en franco retroceso.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha interpretado que es posible interponer -y declarar fundada- una demanda de amparo contra el Consejo Nacional de la Magistratura en un proceso de ratificación de magistrados. Esto puede ocurrir si dicha ratificación se realizó sin respetar el plazo establecido por la Constitución, por ejemplo, cuando se llevó a cabo pese a que el magistrado no había cumplido siete años en el ejercicio de la función (caso Diodoro Antonio Gonzáles Ríos, Expediente N° 2409-2002-AA/TC, El Peruano -Garantías Constitucionales- 10 de diciembre de 2002, p. 5648; caso César José Hinostroza Pariachi, Expediente N° 065-2003-AAjTC, El Peruano -Garantías Constitucionales- 5 de abril de 2003, p. 6101; caso Raúl Sebastián Rosales Mora, Expediente N° 216-2003-AAjTC, El Peruano -Garantías Constitucionales- 25 de abril de 2003, p. 6171). Así lo propuso la Defensor1a del Pueblo, en su Resolución Defensorial N° 038-2002jDP de 28 de noviembre de 2002. También el Tribunal Constitucional ha declarado fundadas las demandas de amparo interpuestas en aquellos casos en que el Consejo Nacional de la Magistratura no concedió las entrevistas previstas legalmente a los magistrados no ratificados, aunque sin disponer su reposición (caso Walter Julio Peña Bemaola, Expediente N° 2859-2002-AA/TC; caso Rosa Mercedes Rolando Ramirez, Expediente N° 2952-2002-AA/TC).

Lamentablemente, cuando se cuestionó la falta de respeto al debido proceso de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, el Tribunal consideró que "las decisiones de no ratificación y de ratificación no están sujetas a motivación" (caso Luis Felipe Almenara Bryson, Expediente N° 1941-2002-AAjTC, El Peruano -Garantías Constitucionales- 20 de marzo de 2003, pp. 5994-5998). Este criterio no ha sido compartido por el magistrado Aguirre Roca en su voto singular recaído en el caso Eliana Araujo Sánchez (resuelto el 11 de noviembre de 2003, Expediente N° 2800-2003-AAjTC), pues considera que debe garantizarse el derecho de defensa del magistrado sujeto a ratificación. En cambio, el Código Procesal Constitucional (artículo 5 inciso 7) dispone que no procede el amparo cuando "Se cuestionen las, resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado". Es decir, autoriza su empleo cuando se viola el debido proceso.

6. Hacia un amparo electoral

Tratándose del cuestionamiento de resoluciones dictadas por el Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional ha relativizado los alcances de lo dispuesto por el artículo 142 de la Constitución, pues ha considerado que en ciertos supuestos sí procede el amparo contra tales resoluciones.

Así ha sostenido que "aun cuando de los artículos 142 y 181 de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitución" (caso Juan Genaro Espino Espino, Expediente N° 23662003-AA/TC, resuelto el 6 de abril de 2004).

Por su parte, el Código Procesal Constitucional (artículo 5 inciso 8) señala que no procede el amparo cuando se "cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva. Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones". Es decir, admite en forma expresa el amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones cuando se afecte el debido proceso y el acceso a la justicia.

En definitiva, el adecuado funcionamiento del amparo y su contribución al respeto de los derechos humanos y al fortalecimiento de la institucionalidad democrática no solo depende de su regulación constitucional y legal. En efecto, corresponde a la jurisprudencia un rol de especial relevancia para ir avanzando y precisando los alcances de los derechos fundamentales -evitando las distorsiones existentes en el proceso de amparo1378 y limitando los excesos del poder. Para ello, se requiere contar con órganos jurisdiccionales independientes e imparciales, lo cual no sucedió durante el régimen del ingeniero Fujimori. En la actualidad, la situación ha cambiado y particularmente el Tribunal Constitucional viene aportando sólidas e importantes resoluciones que tratan de garantizar la tutela de los derechos fundamentales y el principio de supremacía constitucional.

DOCTRINA

ABAD YUPANQUI Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica. Lima, 2004; BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. Hábeas corpus, acción de amparo, hábeas data, acción de cumplimiento.Grijley. Lima, 1996; COMISION DE CONSTITUCIÓN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONALES. Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución (Texto para el debate). Lima, 5 de abril de 2002; EGUIGUREN PRAELI Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002; GARCÍA BELAUNDE Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis. Bogotá, 2001;HUERTA GUERRERO Luis Alberto. La jurisdicción constitucional en el Perú en el 2003. Un balance sobre su desarrollo en la legislación y la jurisprudencia. Comisión Andina de Juristas. Lima, 2004; PINTO FERREIRA Luiz. Os

1378 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores, Lima, 2002, p. 218.

intrumentos processuais protetores dos direitos humanos no Brasil. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo - FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. "La jurisdicción constitucional en Iberoamerica". Dykinson. Madrid, 1996; SOLOZABAL ECHA V ARRIA Juan José. Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamentales. Revista de Estudios Político. CEe. Madrid, 1991, N° 71.

Proceso de hábeas data

Artículo 200

Son garantías constitucionales:(...)3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución (*).(...)

(*) Texto del inciso según modificatoria efectuada por la Ley N° 26470, publicada el 12 de junio de 1995

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 202 inc. 2), 205; C.P.Ct.: arts. I a IX, 61 a 65; L.O.T.C.; L.O.D.P.: arto 9 inc. 2); Ley 26470;Ley 26301; Ley 26545; Ley 27806: arts. 1 y 11;D.S. 072-2003-PCM: arts. 10 a 16; Ley 27809: arts. 133 y 134; C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P.

Luis Castillo Córdova

1. Norma constitucional

En la norma constitucional peruana, el hábeas data es una garantía constitucional concreta destinada a proteger directamente determinados derechos constitucionales1379. Se halla recogida en el articulo 200 inciso 3, en el que se la define según los derechos constitucionales que debe proteger: los contenidos en los incisos 5 y 6 del articulo 2 de la Ley Fundamental. Empleando el mismo contenido que el utilizado para la definición constitucional del hábeas corpus y del amparo, se ha dispuesto que el hábeas data es una garantía constitucional que procede contra cualquier afectación de los mencionados derechos constitucionales, ya sea en la modalidad de amenaza, ya en la modalidad de lesión efectiva, configurada a partir de una acción o de una omisión, independientemente del sujeto agresor, que puede ser una autoridad, funcionario, persona jurídica o persona natural.

Los derechos protegidos por el hábeas data, entonces, son los siguientes:

1379 Sobre la clasificación de las garantías constitucionales cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. 7" edición, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 66-104. El mismo tema en el ordenamiento constitucional peruano cfr. CASTILLO C6RDOVA, Luis. Elementos de una teona general de /os derechos constitucionales. Universidad de Piura - Ara Editores, Lima, 2003, pp. 244-281

El derecho de acceso a la información pública (primer párrafo del artículo 2.5 de la Constitución). El constituyente ha previsto que toda persona tiene derecho a:

"solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional"1380.

El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (segundo párrafo del artículo 2.5 de la Constitución), las cuales solo "pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado"1381.

El llamado derecho a la autodeterminación informativa (artículo 2.6 de la Constitución). Este derecho se define, en términos del texto constitucional, como aquel por el cual toda persona tiene derecho a "que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar"1382.

Si bien con base en una aplicación estricta del artículo 200.3 de la Norma Suprema, el hábeas data procederá para la defensa de estos derechos constitucionales, será con respecto al tercero de los mencionados derechos donde encuentre su plena virtualidad, como se tendrá oportunidad de explicar más adelante.

2. Hábeas data y poder informático

Qué duda cabe que "[h]oy en día con los adelantos tecnológicos experimentados en el campo de la informática, no solo es posible la recolección y el almacenamiento de información referida a varios ámbitos de la vida de una persona, sino que esa misma operación puede realizarse respecto de un gran número de ellas a la vez"1383.Como bien se ha advertido, "[h]oy se puede decir que cualquier ser humano puede acumular, sin mayor esfuerzo, un conocimiento detallado sobre cientos (sino miles) de otros seres humanos en sus horas libres. Con cuanta mayor razón no acumulará información sobre ellos alguien que se especialice en la tarea o que, inclusive, la vea como un negocio potencial: acumula información y luego la vende como servicio"1384.

De esta manera, la información organizada que pueda poseer quien crea, alimenta y mantiene un banco de datos, le confiere un poder muy importante a

1380 Cfr. Exp. N° 0915-2000-HD/TC, del 15 de octubre de 2001, f. j. 31381 Cfr. Exp. N° 1219-2003-HD/TC, del 21 de enero de 2004, f. j. 91382 Cfr. Exp. N° 0666-1996-HD/TC, del 02 de abril de 1998, f. j. 2b1383 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Universidad de Piura - Ara Editores, Lima, 2004, p. 368.1384 RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. Tomo I, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, pp. 227-228

la par que riesgos o, pues en definitiva se trata de una "fuente de acumulación de poder económico y político a nivel mundial"1385. Este poder de no ser bien utilizado, o mejor aún, de no ser utilizada la información almacenada para la finalidad por la cual fue solicitada, puede acarrear serias consecuencias negativas para los derechos constitucionales de las personas cuyos datos están almacenados, particular riesgo es el que corren derechos como a la intimidad y conexo s (como el del honor y la buena reputación). Como bien se ha advertido, "[g]uienes hacen informática (productor, gestor y distribuidor de datos) tienen generalmente protección constitucional de su actividad en las reglas que tutelan la libertad de comerciar, trabajar, inviolabilidad de los papeles privados, etc. La situación no es la misma para los registrados en los archivos o bancos de datos, ya que estos pueden contener información equivocada, antigua, falsa, o con potenciales fines discriminatorios, o lesiva del derecho a la intimidad de las personas"1386.

Frente a este poder informático y frente al riego que supone para los derechos fundamentales su ejercicio irregular y extralimitado, ha surgido el concepto de -en términos del Tribunal Constitucional- "Derecho a la autodeterminación informativa"1387 como un nuevo derecho de la persona, de modo que "a la larga lista de derechos humanos existentes debería agregarse uno más, que algunos llaman libertad informática o derecho a la libertad informática, y otros auto tutela informativa o autodeterminación informativo'1388. En términos generales, este nuevo derecho va a suponer el reconocimiento a toda persona de una serie de facultades jurídicas que se le atribuyen precisamente para enfrentar las extralimitaciones del mencionado poder informático y evitar de esta manera que el mal uso del mismo pueda lesionar bienes o derechos constitucionales de las personas1389. Precisamente para la protección de estos derechos frente a agresiones que puedan proceder del mal empleo del poder informático es que se ha reconocido la garantía constitucional llamada hábeas data1390.

1385 ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. El hábeas data en el derecho comparado y el Perú, y algunas notas sobre su real viabilidad y la pertinencia en nuestro país. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana (coordinadora). "Derecho Procesal Constitucional". T-II, 2' edición, Jurista Editores, Lima 2004, p. 912.1386 SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Vol. 3,4' edición, Astrea, Buenos Aires 1995,p. 6781387 Expresión acuñada igualmente por el Tribunal Constitucional. Por todos cfr. Exp. N° 1797-2002HD ITC, del 29 de enero de 2003, f. j. 3; Y Exp. N° 0700-2003-HC/TC, del 1 O de abril de 2003, en cuyo f. j. 21388 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogotá, 2001, p. 55.

1389 Cfr. LANDA, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. l' reimpresión, Palestra, Lima 2004. p. 134.1390 Sagüés, hablando de la posibilidad de compatibilizar el "derecho informático" y "los otros derechos eventualmente perjudicados", a6rma que "[u]na vía de solución estriba en definir una zona de 'información sensible', no registrable en los bancos de datos, o con áreas insusceptibles de registrar. La 'información susceptible' cubre puntos como religión, ideas políticas, comportamiento sexual, salud moral y física, vinculaciones sindicales, raza. Otro mecanismo de adaptación consiste en auspiciar un proceso judicial expeditivo (en concreto, el hábeas data)". SAGÜÉS, Néstor.Hábeas data: su desarrollo constitucional. En: "Lecturas Constitucionales Andinas 3". Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 88

El Derecho no puede ni debe desconocer la existencia del poder informático ni debe renunciar a combatir sus excesos. El Derecho debe realizar su mejor esfuerzo dirigido a regular y controlar la existencia de bancos de datos, así como el manejo de la información en ellos contenida, a fin de evitar situaciones atentatorias contra los derechos constitucionales, particularmente de derechos vulnerables como el derecho a la intimidad1391.

3. Virtualidad del hábeas data en el ordenamiento jurídico peruano

3.1. Desde la Constitución

La doctrina coincide en afirmar que el hábeas data como garantía que pretende neutralizar los excesos del poder informático, debe poder servir para lograr las siguientes pretensiones de las personas cuya información está contenida en algún banco o registro de datos: acceder a la información; actualizar, rectificar o excluir información del registro; y atribuir a la información el carácter de información confidencial1392. La pregunta que conviene formular es si es posible concluir esta virtualidad del hábeas data desde el texto constitucional peruano. En el caso peruano, toda esta virtualidad se puede inferir del artículo 2.6 de la Carta del 93. La norma constitucional habla de suministro de i'!formación, lo que a priori haría pensar que se trata de una disposición que no incluiría dentro de su campo de protección, todas las situaciones anteriores al acto de suministro y, por tanto, tampoco incluiría ninguna de las virtualidades apuntadas.

Sin embargo, esta impresión inicial no es la correcta pues resultaría muy poco eficaz circunscribir las facultades que otorga el derecho solo al acto de suministro de información. El derecho recogido en el artículo 2.6 de la Constitución tiene por finalidad que los servicios informáticos -públicos o privados, computarizados o no suministren determinada información que potencialmente pueda ser agresora del derecho a la intimidad. Pues bien, esta finalidad solo podrá obtenerse en la medida que se otorgue al titular del derecho todas las facultades dirigidas a posibilitar que la entrega de información que pueda dañar la intimidad de las personas, no se llegue a verificar. No será posible que no se suministre información que atente contra la intimidad, sino se otorga al titular la facultad de acceder a la información contenida en un banco de datos para actualizarla, rectificarla, declararla confidencial o excluirla, según corresponda.

A esta misma conclusión se llega a través de un razonamiento desde el hábeas data. Esta garantía sería de una eficacia prácticamente nula si se la circunscribe solo para el acto de suministro de información, debido a la rapidez con que se realiza el acto de suministro, pues puede ocurrir que la información haya sido ya suministrada incluso antes de haberse resuelto el hábeas data, más aún si se considera el hecho de que existe una vía previa que agotar antes de acudir a la acción de garantía. Si se quiere hacer del hábeas data un arma eficaz en defensa de los derechos constitucionales, debe concebírsele como un

1391 Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. Código Procesal Constitucional. Proceso contencioso administrativo y derechos del administrado. Palestra, Lima 2004, p. 531392 CEr. SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 681

mecanismo de protección que alcanza también a los momentos anteriores al suministro de la información y, por tanto, hacer proceder el hábeas data, además de evitar el suministro de información, también para proteger el acceso a la información contenida en el banco de datos y para su correspondiente fiscalización a través de su actualización, ratificación, confidencialidad o exclusión.

Tal extensión hermenéutica será posible "si se coloca la fuerza interpretativa no en la frase suministrar información que se recoge en el mencionado artículo 2.6 CP, sino en la frase afectación de la intimidad, de modo que se pueda concluir la procedencia del hábeas data como medio eficaz para obtener y mantener en un banco de datos solo información con la calidad de suministrable"1393.

3.2. Desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Por fortuna esta interpretación extensiva que puede formularse desde el artículo 2.6 de la Constitución ha sido asumida por el Tribunal Constitucional, el cual con acierto ha establecido que la procedencia del hábeas data no se limita a actuar ante situaciones que signifiquen suministro de información, sino que se extiende a las situaciones anteriores al acto de suministro: "no es inoportuno precisar que el Hábeas Data en puridad, constituye un proceso al que cualquier justiciable puede recurrir con el objeto de acceder a los registros de información almacenados en centros informáticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propague información que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad"1394.

De esta manera, el hábeas data es un mecanismo de garantía constitucional por el cual se puede solicitar no solo el no suministro de información contenida en el banco de datos, sino también se puede lograr una suerte de fiscalización previa al contenido de la información almacenada en el referido banco de datos, a fin de que este solo pueda contener información suministrable. Esto significa, como bien ha hecho el Tribunal Constitucional, extender la virtualidad jurídica del hábeas data para lograr el acceso al banco de datos, así como para conseguir la rectificación, actualización y la exclusión de la información que sobre una determinada persona se contiene registrada. Si bien el Tribunal Constitucional no recoge expresamente la virtualidad de atribución de carácter confidencial a alguna información, no debe significar eso que quede desechada esta posibilidad, pues de otra forma no se obtendría la finalidad de control del poder informático que en definitiva se está persiguiendo con la extensión del hábeas data a situaciones distintas del mero suministro de la información.

Esta línea interpretativa ha sido nuevamente confirmada por el Tribunal Constitucional, agregando una especial referencia al conocimiento de la finalidad por la cual se ha incluido determinada información en la base de datos. Finalidad que sirve incluso como parámetro para determinar la juridicidad o no, tanto en el almacenamiento como en el empleo de la información. Declaró el Tribunal Constitucional que "[e]ste Tribunal ha

1393 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 374.1394 Exp.-N° 0666-1996-HD/TC, citado, f. j. 2b.la cursiva de la letra es añadida

expresado (m) que la protección del derecho a la autodeterminación informativa a través del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona(s) que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados"1395.

En cualquier caso, no se debe dejar de reparar en el hecho que admitir las facultades de acceso y fiscalización, supone admitir una actuación previa que significa una protección preventiva de los derechos constitucionales ante el poder informático, especialmente del derecho a la intimidad. En esta línea, el principio pro libertatis exige admitir las dos siguientes consecuencias. Primera, que lo que se está exigiendo para que proceda el hábeas data es solo una amenaza del derecho constitucional como el de la intimidad. Segundo, que hay que estar siempre a favor de una protección efectiva de los derechos constitucionales, lo cual significa que en caso de duda hay que estar por la procedencia del hábeas data. Y, en tercer lugar, no debe interpretarse el hábeas data como destinado a proteger solamente la intimidad, sino que se ha de incluir también a otros derechos constitucionales que potencialmente puedan ser agredidos por un uso extralimitado del poder informático. En este sentido, especial atención requieren los otros derechos personalísimos como el derecho al honor.

3.3. Desde el Código Procesal Constitucional

El Código Procesal Constitucional igualmente ha recogido una interpretación extensa acerca de las facultades que otorga el artículo 2.6 de la Norma Suprema y, por tanto, de la virtualidad extensa también del hábeas data. Lo protegible por el hábeas data no solo es evitar el suministro de información que atente contra el derecho a la intimidad, sino que además protege aquellas facultades que posibilitan que en la base de datos o registros solo exista información suministrable. ¿Cuáles son esas facultades reconocidas por el Código Procesal Constitucional? A decir del artículo 61.2 CPC son las siguientes: "conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información (...) [H]acer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones".

Estas facultades de acción no quedan reducidas a evitar que se agreda el derecho a la intimidad, sino que el Código Procesal Constitucional, y con buen

1395 Exp. N° 1797-2002-HD/TC, citado, f. j. 4

tino, lo hace extendible a todos los derechos constitucionales. De modo que el hábeas data procederá para proteger cualquier derecho constitucional que pueda estar afectado por el ejercicio del poder informático. Aunque habrá que reconocer que los posiblemente afectados en la realidad serán los derechos personalisimos como el derecho a la intimidad o al honor.

4. Hábeas data, ¿un amparo especializado?

Si el hábeas data es la garantía constitucional pensada para proteger los derechos constitucionales agredidos por el uso extralimitado del poder informático, y si los derechos constitucionales que tienden a ser afectados son derechos como la intimidad, el honor o la imagen de las personas, cabe preguntarse si ¿la defensa de los derechos constitucionales no podía correr por cuenta del amparo? Si a esta cuestión se responde afirmando que el amparo no tenía la suficiente virtualidad como para hacer frente a la agresión de derechos que, si bien inicialmente están defendidos por esa garantía constitucional, hay un conjunto de agresiones especialmente singulares que exigen la creación de un mecanismo de protección distinto al amparo; entonces -y si se quiere ser coherente- se debe admitir también que esa especial singularidad de la situación nueva exige de un procedimiento también especial y distinto al amparo.

Han sido varias las respuestas que se han formulado a la pregunta antes planteada. Así, se tiene afirmado que "su existencia como garantía o proceso constitucional carece de suficiente justificación"1396, ya que "el Hábeas Data es una especie de Amparo especializado para la defensa de ciertos derechos"1397, es decir, "importa, pues, una pieza del derecho procesal constitucional configurativa de un amparo especializado, con fatalidades específicas"1398, al punto que -y en referencia a la Constitución peruana- "resultaba innecesaria su incorporación en la nueva Constitución, pues para proteger este derecho [de libertad informática] bastaba con regular adecuadamente al proceso de amparo"1399. También hay posturas contrarias, como aquella que afirma que "la naturaleza de las actividades vinculadas a la informática, y el riesgo de un mal uso de estos instrumentos [informáticos] (...) sí parece aconsejar este trato diferenciado [entre amparo y hábeas data]"1400. Incluso, existe la opinión que afirma que "[e]n realidad, no tiene mayor importancia si el hábeas data existe como figura procesal autónoma o si está encubierto y aparece como dependiente de otra. Lo importante, en realidad, es que el derecho sea protegido"1401.

1396 EGUlGUREN PRAELI, Francisco. El habeas data y su desarrollo en el Perno En: "Derecho" N° 51, Lima, 1997, p. 308.1397 BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de /as garantías constitucionales. 2" edición actualizada, Fe de Erratas, Lima, 2000, p. 4871398 SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 6551399 ABAD YUPANQUI, Samuel. Hábeas data y conflicto entre órganos constitucionales: dos nuevos procesos constitucionales. En: AA. vv., "La Constitución de 1993. Análisis y comentarios", Comisión Andina de Juristas, Lima 1994, p. 2681400 ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. Ob. cit., P. 891.1401 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit, P. 58

No se puede intentar solucionar la cuestión planteada si es que primero no se intenta establecer cual puede ser ese punto o contenido que hace distinto el amparo del hábeas data. En referencia siempre al ordenamiento constitucional peruano, en un momento inicial el hábeas data se diferencia del amparo no tanto por el derecho constitucional que se desea proteger, que en uno y otro caso será el mismo (el derecho a la intimidad, el derecho al honor o el derecho a la imagen); sino que la diferencia se configura a partir de los actos agresores de esos derechos. Se habla de hábeas data y no de amparo en razón de que los actos de agresión a un derecho constitucional provienen de un ámbito de cosas especialísimo: la técnica informática (computarizada o no). Es como si los actos de agresión de los derechos a la intimidad, al honor o a la imagen, por ejemplo, se dividieran en dos grupos: aquellas agresiones que son fruto del ejercicio de un poder informático y aquellas otras que no lo son. AsL solo cuando las agresiones sean del primer grupo se hablará de hábeas data. Solo en este caso, y en un segundo momento, puede hablarse del mencionado "derecho a la autodeterminación informativa" como un derecho que otorga una serie de facultades a su titular, facultades dirigidas en la línea de neutralizar los posibles excesos en el ejercicio del poder informático.

En la medida que las agresiones del derecho constitucional son de una naturaleza tal que las singulariza y diferencia del resto de agresiones, y en la medida que esa singularidad tiene entidad propia al estar referida a un ámbito de la técnica que requiere de especialización, es que queda justificada la entidad propia y consecuente autonomía del hábeas data como garantía constitucional. Desde un plano teórico y en comparación a las agresiones de las que se ocupa el amparo, el hábeas data intentará neutralizar un espectro de agresiones constitucionales tan singulares, como singulares son el espectro de agresiones que se intenta enfrentar -por ejemplo- a través del hábeas corpus, que es igualmente una garantía diferente al amparo por la especialidad del derecho que protege y de las agresiones constitucionales que combate. Complementariamente, el hábeas data protege un derecho, el derecho constitucional a la autodeterminación informativa, cuyo contenido constitucional es de una singularidad semejante a la singularidad del derecho a la libertad y conexos que protege el hábeas corpus.

De esta manera se puede afirmar que la decisión del constituyente peruano de prever un mecanismo procesal constitucional distinto para cuando se trate de proteger derechos constitucionales por agresiones provenientes del poder informático, tiene justificación. Ha sido una decisión con sustento debido a la especialidad que significaba el campo en el que está destinada la garantía a actuar. Como no podía ser de otra manera, esta especialidad requiere que el hábeas data como garantía constitucional se desenvuelva a través de un proceso también especial con respecto al amparo, como lo es -por ejemplo- el hábeas corpus.

DOCTRINA

ABAD YUPANQUI, Samuel. Hábeas data y conflicto entre órganos constitucionales:

dos nuevos procesos constitucionales. En: AA. VV., "La Constitución de 1993. Análisis y comentarios", Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994; BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. 2a edición actualizada, Fe de Erratas, Lima, 2000; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El hábeas data y su desarrollo en el Perú. En: "Derecho" N° 51, Lima, 1997; ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy.Código Procesal Constitucional. Proceso contencioso administrativo y derechos del administrado. Palestra, Lima 2004; ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. El hábeas data en el derecho comparado y el Perú, y algunas notas sobre su real viabilidad y la pertinencia en nuestro país. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana (coordinadora). "Derecho Procesal Constitucional". T-II, 2a edición, Jurista Editores, Lima 2004; CASTILLO CÓRDOV A, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales.Universidad de Piura - Ara editores, Lima, 2003; CASTILLO CÓRDOV A, Luis.Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Universidad de Piura - Ara editores, Lima, 2004; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogotá, 2001; LANDA, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. la reimpresión, Palestra, Lima 2004; PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. 7a edición, Tecnos, Madrid, 1998; RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. Tomo 1, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Vol. 3, 4a edición, Astrea, Buenos Aires 1995; SAGÜÉS, Néstor. Hábeas data: su desarrollo constitucional. En: "Lecturas Constitucionales Andinas 3".Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994.

Proceso de inconstitucionalidad

Artículo 200

Son garantías constitucionales:(..) 4. La Acción de lnconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.(...)

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 202 ine 1),203 Y 204; C.P.Ct.: arts. 1 a IX, 75 a 83,98 a 108; L.O.T.C.; L.O.D.P.: arto 9 ine 2);L.O.M.P.: 3rt. 66ine 1); Ley 25397: 3rt. 21; Ley 27972: 3rt. 52 ine 1); C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P.

Luis Alberto Huerta Guerrero

1. Introducción

El proceso de inconstitucionalidad es uno de los mecanismos de defensa de la Constitución a través de los órganos jurisdiccionales del Estado1402. La Constitución de 1993 lo contempla y asigna al Tribunal Constitucional la competencia para conocer y resolver, como instancia única, las demandas de inconstitucionalidad. En la actualidad este proceso viene siendo bastante utilizado y las decisiones emitidas en el marco del mismo han contribuido sustancialmente a la interpretación de las normas constitucionales y, en particular, de los derechos fundamentales.

La Constitución y el Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237, publicada el 31 de mayo de 2004 y que entró en vigencia el 1 de diciembre del mismo año) constituyen el marco normativo para el estudio y análisis del proceso de inconstitucionalidad.Dado que un conjunto de reformas sustantivas a este proceso requeriría cambios previos a nivel constitucional, existe mucha similitud entre la anterior regulación sobre la 'materia (prevista en la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y el nuevo Código. Sin embargo, esto no ha sido obstáculo para que el Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, precise alcances importantes sobre este proceso.1402 Este proceso fue incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Constitución de 1979, la cual asignó al Tribunal de Garantías Constitucionales la competencia para su conocimiento y resolución como instancia única. La efectividad del proceso de inconstitucionalidad quedó nula a partir de 1992, como consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril, que trajo consigo la clausura del mencionado Tribunal

2. Normas objeto de control

El artículo 200 inciso 4 de la Constitución de 1993 señala que el proceso de inconstitucionalidad procede contra las siguientes normas: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. En comparación con la Carta de 1979, la de 1993 amplió el número de disposiciones que pueden ser cuestionadas a través del proceso de inconstitucionalidad.

Aparte de las normas previstas en el citado artículo 200 inciso 4 de la Constitución, el Tribunal Constitucional ha precisado su competencia para conocer a través del proceso de inconstitucionalidad demandas contra decretos Iey1403 Y Ieyes de reforma constitucional1404. La decisión de ampliar las normas que pueden ser objeto de control a través del proceso de inconstitucionalidad es competencia exclusiva del Tribunal, respecto de la cual no cabe la posibilidad de establecer cuestionamiento alguno1405.

3. Control posterior de normas

El proceso de inconstitucionalidad en el Perú ha sido previsto como un mecanismo de control posterior de normas, es decir, solo a partir de su promulgación es posible impugnarlas a través de una demanda de

1403 Si bien los decretos ley no se encuentran mencionados en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución, pues son normas ajenas al ordenamiento constitucional, el Tribunal ha establecido que tiene competencia para analizar si estas disposiciones son compatibles con la ley fundamental, lo cual resulta razonable por cuanto se trata de normas que aún se encuentran vigentes. Se pueden revisar al respecto las sentencias de los Expedientes N°s. 007-96-I/TC (publicada el 26 de abril de 1997), 021-96-I/TC (publicada el 23 de mayo de 1997) y 010-2002-AI/TC (publicada el4 de enero de 2003). Fue en la última de estas sentencias que el Tribunal se pronunció por primera vez, en forma expresa, sobre su competencia para conocer demandas de inconstitucionalidad contra Decretos Leyes. En términos generales señaló: (a) los decretos leyes "deben considerarse como actos con jerarquía de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o derogados por otras normas del mismo valor y rango; y por ende. sujetos al control de la constitucionalidad"; b) las normas comprendidas en el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución "solo tienen un carácter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una acción de inconstitucionalidad".

1404 La expresión "leyes de reforma constitucional" prevista en el artículo 206 de la Constitución ha servido de fundamento para que el Tribunal Constitucional interprete que sus facultades de control también se extienden a este tipo de normas. En este sentido ha señalado que "si bien el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución no prevé expresamente las leyes de reforma constitucional como objeto de la acción de inconstitucionalidad, también es verdad que esta se introduce al ordenamiento constitucional mediante una ley y, además, porque el poder de reforma de la Constitución, por muy especial y singular que sea su condición, no deja de ser un auténtico poder constituido y, por lo tanto, limitado". Ver al respecto la sentencia del Expediente N° 014-2002-AII TC, publicada el 25 de enero de 2003, párrafo 35.

1405 El artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala: "En ningún caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitución y la presente ley".

inconstitucionalidad. Esto es acorde con lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional (artículo 100), el que señala que el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad se empieza a contar a partir de la publicación de la norma.

El control posterior de las normas jurídicas a través del proceso de inconstitucionalidad es una opción asumida en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, existen experiencias comparadas en donde se ha establecido el control previo de determinadas normas, como en el caso de Colombia, por lo que resulta importante evaluar si resulta conveniente la aplicación de este sistema en el ordenamiento constitucional peruano1406, más aún porque hemos sido testigos -durante el gobierno del ex presidente Fujimori- de la aprobación de normas contrarias a los derechos fundamentales y los mecanismos establecidos para su protección, algunas de las cuales fueron sometidas a un control posterior a través de un proceso de inconstitucionalidad, pero que generaron efectos inmediatos en contra del texto constitucional. Así ocurrió en el caso de la Ley N° 26592, que estableció la necesidad de contar con el voto favorable de 2/5 del número legal de miembros del Congreso (48 votos) como requisito para que se realice un referéndum, norma que fue aprobada con el objetivo de limitar el referéndum promovido contra la Ley N° 26657, que permitía una nueva reelección del ex presidente Fujimori para el año 20001407. Otro ejemplo es lo que ocurrió con el Decreto Legislativo N° 900, por medio del cual se regularon aspectos relacionados con el proceso de hábeas corpus y amparo, cuando la Constitución señala en forma expresa que estos procesos deben ser regulados a través de una ley orgánica, por lo que se trata de una materia indelegable al Ejecutivo para su desarrollo a través de decretos legislativos (artículos 101 inciso 4, 104 Y 200 de la Constitución)1408.

Estos ejemplos demuestran que existen situaciones en donde se aprueban normas manifiestamente contrarias a la Constitución, cuyos respectivos proyectos de ley podrían ser sometidos a un control previo ante el Tribunal Constitucional. Esto evitaría, si el Tribunal se pronuncia por su

1406 El artículo 241 inciso 8 de la Constitución de Colombia establece como competencia de la Corte Constitucional "decidir definitivamente sobre la constitucionalidad (...) de los proyectos de leves estatutarias tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación" (subrayado nuestro). En este país, las leyes estatutarias se distinguen de las leyes ordinarias por su contenido y por los mayores requisitos que se exigen para su aprobación. En cuanto al contenido, e! artículo 152 de la Constitución de Colombia señala que los siguientes temas solo pueden ser desarrollados a través de leyes estatutarias: a) derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos para su protección; b) administración de justicia; c) organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, e! estatuto de la oposición y las funciones electorales; d) instituciones y mecanismos de participación ciudadana; y e) estados de excepción. El control previo que realiza la Corte Constitucional de Colombia consiste en la revisión integral de cada una de las disposiciones de las leyes estatutarias. Esta revisión se produce una vez aprobado e! proyecto de ley en e! Congreso. Si la Corte considera que e! proyecto es constitucional, este se envía al Presidente de la República para su promulgación. Si es declarado total o parcialmente inconstitucional, e! proyecto se remite a la Cámara de origen. Si la inconstitucionalidad es parcial y no ha terminado la legislatura correspondiente, la Cámara de origen puede rehacer las disposiciones afectadas en concordancia con e! dictamen de la Corte. Una vez cumplido este trámite, se remite el nuevo proyecto a la Corte para e! fallo definitivo (Decreto 2067, artículos 41 y 33).1407 Ver sentencia de! Expediente N° 003-96-I/TC, publicada e! 25 de diciembre de 19961408 Ver sentencia de! Expediente N° 004-2001-I/TC, publicada e! 27 de diciembre de 2001

inconstitucionalidad, que tales normas entren en vigor y originen perjuicios en asuntos de especial trascendencia.

El control previo de proyectos de ley de especial importancia resulta particularmente interesante, en tanto re fuerza el control que debe existir sobre normas sustancialmente trascendentales para el desarrollo de un Estado de Derecho, como las normas sobre derechos fundamentales y sus mecanismos de protección. A nuestro entender, el control previo de determinadas normas no debe ser una opción a descartar fácilmente.

4. Plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad

El Código Procesal Constitucional aborda el tema del plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad en su artículo 100 y señala que el mismo es de seis (06) años contados a partir de la publicación de la norma y de seis (06) meses para el caso de los tratados. La Segunda Disposición Final establece que al entrar en vigencia el Código, los procesos en trámite continuarán rigiéndose por las normas anteriores a efectos de, entre otros aspectos, el cómputo de los plazos que hubieran empezado. El artículo 100 del Código precisa asimismo que, una vez vencido el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, es decir, sin perjuicio de que los jueces puedan hacer uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, lo cual conftrma el carácter mixto de nuestro sistema de control constitucional abstracto de normas.

5. Motivos para declarar inconstitucional una norma por el fondo o por la forma

En un proceso de inconstitucionalidad, una norma puede ser declarada contraria a la Constitución, por razones de forma o por razones de fondo. Así lo establece de manera expresa el artículo 200 inciso 4 de la Constitución.

El Código Procesal Constitucional aborda este tema en el artículo 75 y establece al respecto:

"(El proceso de inconstitucionalidad) tiene por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.

Por contravenir el artículo 106 de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal".

Finalmente, se debe mencionar que si una demanda de inconstitucionalidad contra una norma es desestimada por razones de forma, eso no impide cuestionada posteriormente por razones de fondo (ver sección 7).

6. Principios de interpretación

El control de las normas a través del proceso de inconstitucionalidad no solo se efectúa tomando como parámetro de referencia el texto de la Constitución, sino que también se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este sentido, el Código Procesal Constitucional señala en su artículo 79:

"Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona".

Esta norma amplía el parámetro para evaluar la constitucionalidad de las normas jurídicas, pues la anterior legislación (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, artículo 22) solamente se refería a las leyes relacionadas con la estructura y funcionamiento de los órganos estatales. Ahora se incorpora también a las leyes sobre derechos fundamentales. Pero además, el Tribunal ha señalado en su jurisprudencia que deben tomarse en cuenta para tal efecto las normas y decisiones internacionales relacionadas con los derechos humanos, criterio que ha sido recogido en el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional1409.

7. Fuerza vinculante de las decisiones en los procesos de inconstitucionalidad

Las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad tienen carácter vinculante. En este sentido, si una norma es declarada compatible con la Constitución, sigue vigente y debe ser cumplida por todos. Por el contrario, si una norma es considerada incompatible con la Constitución, se produce su expulsión del ordenamiento jurídico y nadie puede invocarla para generar algún efecto jurídico1410.

El Código Procesal Constitucional aborda este tema al otorgar el valor de cosa jurada a las decisiones del Tribunal Constitucional en los procesos de

1409 Las normas internacionales sobre derechos humanos se incorporan como parámetro para analizar la constitucionalidad de las normas internas como consecuencia de lo dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Carta de 1993. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional llevó a la práctica este mandato constitucional y extendió sus alcances de la obligación de observar la jurisprudencia internacional. El Código Procesal Constitucional ha recogido esta tendencia al señalar lo siguiente en el artículo V de su Título Preliminar: "El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales' sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte".

1410 El artículo 83 del Código Procesal Constitucional señala que por la declaración de inconstitucionalidad de una norma "no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado".

inconstitucionalidad (artículo 82, primer párrafo). Asimismo señala dos precisiones importantes:

a) La "declaratoria de inconstitucionalidad (...) de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por razones de fondo" (articulo 82, tercer párrafo). En este caso el Código presenta una redacción poco clara, pues si una norma es declarada inconstitucional por vicios de forma, la misma deja de formar parte del ordenamiento jurídico, por lo que no tendría sentido cuestionarla posteriormente por razones de fondo. Quizá la intención del legislador fue establecer que si una demanda de inconstitucionalidad contra una norma por vicios de forma es desestimada, eso no impide cuestionarla posteriormente por razones de fondo.

b) La sentencia que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad contra una norma impide la interposición de nueva demanda contra esta, fundada en idéntico precepto constitucional. Es decir, si en un proceso una norma es declarada compatible con una determinada disposición de la Constitución, eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por considerarse incompatible con otra disposición constitucional. Esta situación se encontraba en la anterior legislación y ha sido mantenida en el Código Procesal Constitucional, pero de un modo indirecto, pues se desprende de una interpretación a contrario del articulo 104 inciso 2, que establece que es posible rechazar de plano una demanda de inconstitucionalidad "cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo".

Corresponde aquí señalar que en el caso de las sentencias que declaran inconstitucional una norma, el derecho comparado nos da cuenta de ordenamiento s jurídicos en donde se produce emitir una nueva norma con un contenido idéntico al de aquella que fue declarada inconstitucional. Así por ejemplo, el artículo 242 de la Constitución de Colombia señala:

"Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado (inconstitucional) por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución".

Si bien una disposición como esta es la lógica consecuencia del carácter de cosa juzgada de las sentencias que declaran inconstitucional una norma, podría ser útil incorporada en el ordenamiento jurídico peruano, pues se han presentado casos en los que, luego de que el Tribunal declaró inconstitucional una norma, se expidieron disposiciones que, aunque no eran iguales en sentido literal, generaban los mismos efectos. A pesar de la inexistencia de una norma al respecto, el Tribunal ha señalado que sus sentencias tienen carácter de cosa juzgada material, por lo que son prohibitivas de la expedición y/o mantenimiento en vigencia de cualquier otra norma de contenido análogo a las que ha declarado inconstitucionales1411.

1411 Sentencia del Expediente N° 024-96-AI/TC, publicada el 26 de abril de 2001, fundamento 6.

El efecto vinculante de las decisiones emitidas en los procesos de inconstitucionalidad presenta especiales características respecto a los tribunales ordinarios, los que no pueden inaplicar una norma que ha sido declarada por el Tribunal como compatible con la Constitución. Asimismo, deben adecuar su interpretación de las normas a lo señalado por el supremo intérprete de la Constitución. Al respecto el Código Procesal Constitucional señala lo siguiente en su Título Preliminar (artículo VI, segundo y tercer párrafo):

"Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad (...).

Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional".

En general, todas estas disposiciones buscan establecer un orden en el sistema jurídico peruano a partir del cumplimiento de las decisiones que se emitan en los procesos de inconstitucionalidad.

DOCTRINA

HUERTA GUERRERO, Luis. El proceso de inconstitucionalidad en el Perú. Estudio preliminar. En: "Revista Jurídica del Perú", Año UII, N° 52, Normas Legales, Trujillo, 2003.

Proceso de acción popular

Artículo 200

Son garantías constitucionales:(m) 5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.(...)

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 1 a IX, 75 a 97; L.O.T.C.; L.O.D.P.: arto 9 inc. 2); L.O.P.J.: arts. 14,35 inc. 5),42 inc. a), 27" y 28'.DFT; Ley 24968; Ley 25433: arto 2; Ley 27972: arto 52 inc. 2); Ley 26636: arto 4 inc. 1); Ley 27242; Ley 25397: arto 12; C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P.

Luis Alberto Huerta Guerrero

1. Aspectos generales

El proceso de acción popular es un mecanismo de defensa de la Constitución a través de los órganos jurisdiccionales del Estado. Fue incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Carta de 1933, pero recién fue reglamentado en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 19631412. Con una mejor precisión sobre sus alcances, este proceso también fue incorporado en la Constitución de 1979 y se mantiene en el actual texto constitucional de 1993 (artículo 200 inciso 5), aunque en este último no se precisan mayores aspectos procesales.

La ausencia de normas constitucionales sobre el proceso de acción popular constituye una gran ventaja, pues deja un amplio margen al legislador ordinario para desarrollar el marco legal más adecuado. Esto queda demostrado si comparamos esta situación con lo que ocurre respecto al proceso de inconstitucionalidad, cuya regulación constitucional es tan rigurosa que deja poco margen para reformas que permitirían un mejor control constitucional, en temas tan importantes como la legitimidad procesal, los efectos en el tiempo de las sentencias del Tribunal Constitucional, entre otros.

1412 De acuerdo con Ortecho, en las pocas ejecutorias que se expidieron al amparo de esta ley, las decisiones fueron adversas, señalándose en ellas que para emprender la acción popular se requería tener interés legítimo en dicha acción, sentido jurisprudencia! que desnaturalizaba su esencia. Ver al respecto: ORTECHO VIILENA, Víctor Julio. El proceso constitucional de acción popular. En: "Derecho Procesal Constitucional", Susana Castañeda Otsu (coord.). Tomo 1, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 421

Luego de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963, el desarrollo legal del proceso de acción popular estuvo previsto en la Ley N° 24968, publicada el 22 de diciembre de 19881413. Su actual regulación (Ley N° 28237, publicada el 31 de mayo de 2004 y que entró en vigencia el 1 de diciembre del mismo año), se encuentra en el Código Procesal Constitucional, en adelante el Código.

En este nuevo cuerpo normativo se establece una sección común (Título VI, artículos 75 al 83) dedicada al proceso de inconstitucionalidad y al proceso de acción popular, lo cual se explica por cuanto se trata de dos procesos similares en cuanto a su alcance: defender la supremacía normativa de la Constitución. Asimismo se establece un conjunto de normas específicas sobre el proceso de acción popular en el Título VII (artículos 84 al 97). En términos generales, las normas del Código son similares a las de la derogada Ley N° 24968, aunque existen algunas diferencias interesantes que iremos mencionando a lo largo de este texto.

2. Normas objeto de impugnación

El artículo 200 inciso 5 de la Constitución de 1993 señala que el proceso de acción popular procede contra: reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter general. En comparación con la Carta de 1979, la de 1993 es bastante similar, como se aprecia en el siguiente cuadro:

Como señala Garcia Belaunde, el proceso de acción popular está pensado como "una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la administración pública, y más en particular, contra el Poder Ejecutivo, en la medida que la administración, mediante su propia actividad, puede vulnerar las leyes y la Constitución"1414.

Sin embargo, es importante señalar que no todos los países cuentan con un proceso similar a nuestra acción popular, ni este proceso es la única vía existente para que los tribunales puedan pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las normas administrativas de carácter general. Al evaluar el caso español, Caamaño describe que existen varias posibilidades al respecto, como el análisis que sobre este tema se pueda hacer en el marco de

1413 Al comentar esta norma, Jorge Danós señalaba: "Una apreciación global de la citada ley, permite observar que en varios aspectos ha seguido el modelo de procedimiento estructurado por la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales, para la acción de inconstitucionalidad. Nos parece acertado que el legislador del procedimiento de la acción popular tome prestado instituciones y normas del procedimiento de la acción de inconstitucionalidad, porque (.u) ambos instrumentos de Garantía Constitucional tienen por objeto el control reparador o represivo de las normas jurídicas de carácter general, en vía de acción y principal, con efectos generales erga omnes y , abstractos." DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. La garantía constitucional de lo acción populor. En: "Lecturas sobre Temas Constitucionales" N° 4. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990, p. 157.

1414 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Garantías constitucionales en h Constitución peruana de 1993. En: "Lecturas sobre temas constitucionales" N° 10. Comisión Anilina de Juristas, Lima, 1994, p. 261

un proceso contencioso administrativo e, incluso, a través de un proceso de amparo, tema que no ha estado exento de polémica1415.

En todo caso, consideramos que la incorporación de un proceso como la acción popular en nuestro ordenamiento jurídico constituye una opción asumida por nuestro constituyente y que forma parte de la tradición constitucional del país. El hecho que existan otras vías para evaluar la constitucionalidad de los reglamentos, no descarta la posibilidad de acudir a un control abstracto de normas, similar al proceso de inconstitucionalidad (previsto para el caso de normas con rango de ley). Lo importante es crear adecuados mecanismos de coordinación para que exista uniformidad de criterios entre los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales.

3. Legitimidad para dar inicio al proceso de acción popular

El tema de la legitimidad para presentar una demanda que permita dar inicio a un proceso de control abstracto de normas tiene una especial importancia. Al establecerse quiénes son los sujetos facultados para presentar una demanda al respecto, se está al mismo tiempo determinando el grado de protección de la Constitución.

Tanto la Carta de 1979 como la de 1993 contemplan una legitimidad popular respecto a este proceso, es decir, cualquier persona tiene potestad para presentar la demanda respectiva. Aquí se aprecia una diferencia sustantiva con el proceso de inconstitucionalidad, respecto al cual la Constitución establece (artículo 203) una lista taxativa de sujetos legitimados.

Es importante anotar que existen una serie de obligaciones que surgen para aquellas personas que presentan una demanda de acción popular, previstas para evitar demandas temerarias. En este sentido, el artículo 97 del Código Procesal Constitucional establece:

"Si la demanda fuere desestimada por el Juez, este podrá condenar al demandante al pago de los costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad".

Un aspecto adicional relacionado con el tema de la legitimidad es el de los efectos del desistimiento de los demandantes. El Código no establece nada al respecto, pero es importante señalar que en un caso relacionado con el proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional realizó la siguiente precisión, que consideramos asimismo válida para el caso del proceso de acción popular:

"(…) en la acción de inconstitucionalidad, los legitimados activamente intervienen no para promover la defensa de intereses particulares, sino a fin de promover la tutela de un interés general, lo que se traduce, en el caso concreto, en la defensa de la constitucionalidad del ordenamiento jurídico; de alú que, una vez admitida la demanda y habilitada la competencia del Tribunal

1415 CAAMAÑO, Francisco. El control de constitucionalidad de disposiciones reglamentarias. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 152-169.

Constitucional, queda inexorablemente constituida la relación jurídico procesal"1416.

4. Plazo para presentar una demanda de acción popular

De acuerdo a la ley anterior (artículo 6) el plazo para presentar la demanda de acción popular variaba de acuerdo al tipo de norma a impugnar. En este sentido, si se trataba de normas violatorias de la Constitución, el plazo era de cinco años; pero si se trataba de normas contrarias a la ley, el plazo era de tres. El Código Procesal Constitucional uniformiza estos plazos y establece:

"El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco años contados desde el día siguiente de publicación de la norma."

Es importante señalar que en comparación con el proceso de inconstitucionalidad, el plazo en la acción popular es un año menos. Asimismo debe mencionarse que la Segunda Disposición Final establece que al entrar en vigencia el Código, los procesos en trámite continuarán rigiéndose por las normas anteriores a efectos de, entre otros aspectos, el cómputo de los plazos que hubieran empezado.

El artículo 100 del Código establece que, una vez vencido el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, es decir, sin perjuicio de que los jueces puedan hacer uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, lo cual confirma el carácter mixto de nuestro sistema de control constitucional de normas. Aunque una disposición similar no se ha previsto respecto al proceso de acción popular, consideramos que la misma idea debe ser aplicada.

5. Motivos para declarar inconstitucional o ilegal una norma

La Carta de 1993 no dice mucho sobre este tema, pues se limita a señalar que el proceso de acción popular procede ante una "infracción de la Constitución o la ley".El Código Procesal Constitucional aborda esta materia en el artículo 75 y establece al respecto:

"El proceso de acción popular) tiene por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo".

I Por su parte, el artículo 76 del Código reitera en parte lo dispuesto en la Constitución y señala algunos aspectos adicionales:

1416 Resolución del Expediente N° 000S-2003-AI/TC, del 18 de julio de 2003 y publicada el 7 de \ agosto de 2003. Este proceso continuó su trámite y el Tribunal emitió finalmente la sentencia correspondiente, publicada el 18 de octubre de 2003

"La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso" (subrayado nuestro).

Ambas normas del Código permiten precisar las razones que pueden dar lugar a la impugnación de una norma a través del proceso de acción popular.

6. Principios de interpretación

El control de las normas a través del proceso de acción popular no solo se efectúa tomando como parámetro de referencia el texto de la Constitución, pues también se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este sentido, el Código Procesal Constitucional señala en su artículo 79:

"Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona".

Como puede observarse, llama la atención que en esta norma se haga referencia únicamente al Tribunal Constitucional, cuando se trata de un parámetro de interpretación que también deben ser observado por los órganos del Poder Judicial con competencia para conocer las demandas de acción popular.

7. Instancias

De acuerdo al Código Procesal Constitucional (artículo 85), el conocimiento y resolución de las demandas de acción popular es competencia exclusiva del Poder Judicial. A diferencia del proceso de inconstitucionalidad, en donde el Tribunal Constitucional actúa como instancia única, en el proceso de acción popular existen hasta dos instancias.

La primera instancia se determina de acuerdo a las siguientes reglas (artículo 85 del Código):

1) Cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter regional o local, es competente la Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor; y

2) En los demás casos, es competente la Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima.

En ambos casos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema actúa como segunda instancia (artículo 93 del Código). Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en consulta también a este tribunal (artículo 95).

Estas reglas del Código siguen la línea establecida en la legislación anterior. Sin embargo, debe destacarse un hecho particularmente relevante, cual es el efecto de la sentencia en primera instancia que declara fundada una demanda de acción popular.El Código no señala de modo expreso que dicha sentencia comienza a tener efectos inmediatos, pero sí establece la posibilidad de solicitar una medida cautelar para alcanzar ese objetivo. En este sentido, el artículo 94 señala:

"Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento."

Creemos importante hacer mención en esta sección a una posición existente en la doctrina, según la cual el proceso de acción popular debería ser resuelto por el Tribunal Constitucional. Landa señala al respecto:

"(...) resulta incongruente que la acción popular siga siendo competencia de la justicia ordinaria, cuando es a la jurisdicción constitucional a quien le corresponde lil función de control constitucional y eventualmente legal. En este sentido, la acción popular si bien podría tramitarse en sede judicial debería, en última instancia, ser dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, es decir, sin perjuicio de que los jueces puedan hacer uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, lo cual confirma el carácter mixto de nuestro sistema de control constitucional de normas. Aunque una disposición similar no se ha previsto respecto al proceso de acción popular, consideramos que la misma idea debe ser aplicada.

5. Motivos para declarar inconstitucional o ilegal una norma

La Carta de 1993 no dice mucho sobre este tema, pues se limita a señalar que el proceso de acción popular procede ante una "infracción de la Constitución o la ley".El Código Procesal Constitucional aborda esta materia en el artículo 75 y establece al respecto:

"El proceso de acción popular) tiene por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo" (subrayado nuestro).

Por su parte, el artículo 76 del Código reitera en parte lo dispuesto en la Constitución y señala algunos aspectos adicionales:

''La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso" (subrayado nuestro).

Ambas normas del Código permiten precisar las razones que pueden dar lugar a la impugnación de una norma a través del proceso de acción popular.

6. Principios de interpretación

El control de las normas a través del proceso de acción popular no solo se efectúa tomando como parámetro de referencia el texto de la Constitución, pues también se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este sentido, el Código Procesal Constitucional señala en su artículo 79:

"Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona".

Como puede observarse, llama la atención que en esta norma se haga referencia únicamente al Tribunal Constitucional, cuando se trata de un parámetro de interpretación que también deben ser observado por los órganos del Poder Judicial con competencia para conocer las demandas de acción popular.

7. Instancias

De acuerdo al Código Procesal Constitucional (artículo 85), el conocimiento y resolución de las demandas de acción popular es competencia exclusiva del Poder Judicial. A diferencia del proceso de inconstitucionalidad, en donde el Tribunal Constitucional actúa como instancia única, en el proceso de acción popular existen hasta dos instancias.

La primera instancia se determina de acuerdo a las siguientes reglas (artículo 85 del Código):

1) Cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter regional o local, es competente la Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor; y

En los demás casos, es competente la Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima.

En ambos casos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema actúa como segunda instancia (artículo 93 del Código). Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en consulta también a este tribunal (artículo 95).

2) Estas reglas del Código siguen la linea establecida en la legislación anterior. Sin embargo, debe destacarse un hecho particularmente relevante, cual es el efecto de la sentencia en primera instancia que declara fundada una demanda de acción popular.

El Código no señala de modo expreso que dicha sentencia comienza a tener efectos inmediatos, pero sí establece la posibilidad de solicitar una medida cautelar para alcanzar ese objetivo. En este sentido, el artículo 94 señala:

"Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento."

Creemos importante hacer mención en esta sección a una posición existente en la doctrina, según la cual el proceso de acción popular debería ser resuelto por el Tribunal Constitucional. Landa señala al respecto:

"(...) resulta incongruente que la acción popular siga siendo competencia de la justicia ordinaria, cuando es a la jurisdicción constitucional a quien le corresponde la, función de control constitucional y eventualmente legal. En este sentido, la acción popular si bien podría tramitarse en sede judicial debería, en última instancia, ser resuelta en sede constitucional, a fin de integrar las decisiones judiciales dentro de la I supremacía de interpretación de la Constitución a cargo del Tribunal Constitucional"1417.

Efectos en el tiempo y la fuerza vinculante de las decisiones en los procesos de acción popular

Las sentencias emitidas en los procesos de acción popular tienen carácter vinculante. En este sentido, si una norma es declarada compatible con la Constitución o una ley, sigue vigente y debe ser cumplida por todos. Por el contrario, si una norma es considerada incompatible con la Constitución o una ley, se declara su nulidad, lo que implica que deja de tener efectos en el ordenamiento jurídico. Al respecto el Código establece en su artículo 811 siguiente:

"Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el diario oficial El Peruano."

Asimismo el Código aborda este tema al otorgar el valor de cosa juzgada a las decisiones del Poder Judicial en los procesos de acción popular (artículo 82, primer párrafo). Establece además dos precisiones importantes:

a) La "declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por razones de fondo" (artículo 82, tercer párrafo). En este caso el Código presenta una redacción poco clara, pues si una norma es declarada inconstitucional por vicios de forma, la misma deja de formar parte del ordenamiento jurídico, por lo que no tendría sentido cuestionarla posteriormente por razones de fondo. Quizá la intención del legislador fue establecer que si una demanda de acción popular contra una norma por vicios

1417 LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. 2" edición. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 230

de forma es desestimada, eso no impide cuestionada posteriormente por razones de fondo.

b) En el caso del proceso de inconstitucionalidad, la sentencia que declara infundada una demanda contra una norma impide la interposición de otra basada en idéntico precepto constitucional. Es decir, si en un proceso una norma es declarada compatible con una determinada disposición de la Constitución, eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por considerarse incompatible con otra disposición constitucional. Esta situación se desprende de manera indirecta, a través de una interpretación a contrario del artículo 104 inciso 2 del Código, que establece que I es posible rechazar de plano una demanda de inconstitucionalidad "cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo". Si bien no se ha previsto una norma igual para el caso del proceso de acción popular, es importante tomarla en consideración a f1n de rechazar de plano una demanda.

En general, todas estas disposiciones buscan establecer un orden en el sistema jurídico peruano a partir del cumplimiento de las decisiones que se emitan en los procesos de acción popular.

9. Reflexiones finalesEl proceso de acción popular es uno de los mecanismos que permite la defensa de la Constitución a través de los órganos jurisdiccionales del Estado. La Constitución de 199310 contempla y la legislación asigna al Poder Judicial la competencia para conocer y resolver, a través de dos instancias, las demandas respectivas. Lamentablemente, se carece de información para saber realmente cuál es el grado de empleo de este proceso y existe poco análisis de las decisiones emitidas en el marco del mismo.

La Constitución y el Código Procesal Constitucional constituyen el marco normativo para el estudio y análisis del proceso de acción popular. Dado que la Carta Política de 1993 no desarrolla mayores aspectos relacionados con este proceso, el legislador ha tenido la posibilidad de contar con un margen más amplio para su desarrollo normativo. Esto ha permitido, por ejemplo, que los efectos en el tiempo de las sentencias emitidas en este tipo de procesos sea más flexible.

Desde esta perspectiva, el proceso de acción popular, como un mecanismo de defensa de la supremacía normativa de la Constitución, requiere ser objeto de especial atención, a fin de evaluar la manera en que viene siendo empleado, elemento indispensable para mantener las normas vigentes sobre este proceso o llevar a cabo aquellas medidas que permitan reforzar el sistema de control constitucional en el Perú.

DOCTRINA

CAAMAÑO, Francisco. El control de constitucionalidad de disposiciones reglamentarias. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. La garantía constitucional de la acción popular. En:

"Lecturas sobre Temas Constitucionales", N° 4, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990; GARCIA BELAUNDE, Domingo. Garantías constitucionales en la Constitución peruana de 1993.En: "Lecturas sobre Temas Constitucionales", N° 10, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994; LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. 2" edición, Palestra Editores, Lima, 2003; ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. El proceso constitucional de acción popular. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana Castañeda Otsu (coord.). Tomo I, Jurista Editores, Lima, 2004.

Acción de cumplimiento

Artículo 200

Son garantías constitucionales:(...) 6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto ,administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.(...)

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 202 inc. 2), 205; C.P.Ct.: arts. I a IX, 66 a 74; L.O.T.C.; L.O.D.P.: arto 9 inc. 2); Ley 26301; Ley 26545; Ley 27809: arts. 133 y 134; C.A.D.H.; D.U.D.H.;P.I.D.C.P.

Edgar Carpio Marcos Fernando Velezmoro Pinto

1. Antecedentes

El proceso de cumplimiento, o la acción de cumplimiento como prefiere denominarlo el constituyente de 1993, no figura en ninguna de nuestras constituciones anteriores. Registra sí antecedentes en el derecho latinoamericano, donde se han consagrado una serie de mecanismos específicos para garantizar la efectividad de las normas y actos administrativos. Sin embargo, de todos ellos, no se puede sino señalar a la "acción de cumplimiento" colombiana1418 como el proceso con el que presenta, en sentido estricto, mayores coincidencias.

2. La acción de cumplimiento en Perú

La consagración constitucional de este proceso, a pesar de su novedad, no parece haberse hecho de manera consciente, sobre todo por la ausencia, al interior de la Comisión de Constitución, de debates y propuestas de modificación de los sucesivo borradores de redacción de esta norma; omisión

1418 Constitución de 1991, artículo 87.- "Toda persona podrá acudir ante autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo. En caso de prosperar la acción la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". Mayores referencias sobre otros procesos que guardan coincidencias con la acción de cumplimiento en, CARPIO MARCOS, Edgar. La acción de cumplimiento (con especial referencia al caso peruano), en: FERRER MAC-GREGOR (coord.) "Derecho Procesal Constitucional". Vol. 11, Forma, México, 2002, pp. 1719-1731.

especialmente llamativa si tenemos en cuenta la novedad de esta institución1419.

Al parecer el espíritu del constituyente fue introducir una garantía para la efectividad de las leyes en nuestro país1420, sin atender demasiado a su naturaleza jurídica particular ni a las consecuencias de su consagración en el marco del texto de la constitución.

2.1. Naturaleza jurídica del proceso de cumplimiento

Su ubicación en la Constitución, dentro del capítulo reservado a las garantías constitucionales, a diferencia de lo que sucede con los demás procesos que allí se han establecido, sugiere la pregunta sobre la naturaleza jurídica del proceso de cumplimiento. Es decir, si se trata o no de un proceso constitucional.

La respuesta pasa por desentrañar, del texto de la Constitución, la finalidad asignada al proceso, es decir, qué es lo que trata de defender, preservar o mantener.La respuesta a esta pregunta nos dirá si comparte la misma naturaleza que el resto de "garantías constitucionales" o si se diferencia de ellas y en que grado.

En puridad, los procesos constitucionales tiene por objeto específico la resolución de controversias en materia constitucional como nota característica1421, Poseen, además, entidad propia como instrumento autónomo y, por último, se hallan consagrados al interior del texto de la Constitución.

La acción de cumplimiento peruano se halla consagrado autónomamente como proceso al interior del texto de nuestra Constitución. Con ello se han satisfecho dos requisitos para reconocerle su naturaleza como proceso constitucional. En cuanto al tercero, el objeto, es necesario tener presente que el artículo 200, inciso 6, refiere a la renuencia para acatar una ley o acto administrativo. No alude a la protección a derecho fundamental algún, como si lo hace en relación al habeas corpus, amparo y habeas data; tampoco busca proteger jerarquía normativa ni mucho menos la supremacía constitucional sobre las normas legales y de estas sobre las de rango inferior.

En rigor, pues, no estamos ante un proceso constitucional. Controla la omisión al mandato contenido en una ley o un acto administrativo, por parte de una

1419 Cfr. GARCIA BELAUNDE, Domingo. La jurisdicción constitucional en el Perú. En: GARCIA BELAUNDE, Domingo y FERNANDEZ SEGADO, Francisco (coord.) "La jurisdicción constitucional en Iberoamérica", Dykinson, Madrid, 1997, p. 844, quien afirma que esta institución se introdujo más bien por desconocimiento del constituyente de 1993.1420 El presidente de la Comisión de Constitución del CCD expresaba en 1993 lo que al parecer era el espíritu que animaba la consagración de la acción de cumplimiento: "(...) En el Perú alguien dijo, 'tenemos 25,000 leyes pero falta una que diga que las 25,000 se cumplan', porque el problema es que, hay infinidad de normas pero incumplimiento permanente. La creación de este nuevo instituto, es más importante que otra norma de la Constitución (...)".1421 Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La nueva Constitución del Perú, 1993, p. 29, citado por RUBIO CORREA, Marcial. "Estudio de la Constitución Política de 1993". Tomo VI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999, p 117.Cfr. ZAGREBELSKI, Gustavo. Processo constituzionale. En "Enciclopedia del Diritto", Giuffre, Milano, 1987, pp. 521-523

autoridad o funcionario lo que se traduce en una violación de su eficacia, cuya resolución por cierto siempre se ha considerado como un tema propio del derecho administrativo o, si se quiere, del derecho procesal administrativo.

La eficacia de una norma legal o un acto administrativo es ámbito propio del derecho administrativo, por cuanto el régimen jurídico de las leyes (en tanto mandatos a la administración pública) y de los actos administrativos (manifestaciones de voluntad de la administración publica) son tutelados por normas de derecho administrativo1422. El hecho de que sea consagrado constitucionalmente solo reaftrma la tesis de que se trata de un proceso "constitucionalizado" al igual que el contenciosoadministrativo (art. 148).

2.2. Acto reclamado en el proceso de cumplimiento

El acto reclamado o situación impugnable en el proceso de cumplimiento es la actitud omisiva de la administración (autoridad o funcionario) de manera renuente para acatar un mandato nacido de la ley o de un acto administrativo; o, en otras palabras, la inactividad renuente de la administración para cumplir con lo estipulado en la norma legal o el acto administrativo.

El Tribunal Constitucional ha destacado que el acto reclamado debe responder a las siguientes características:

a) debe ser de obligatorio cumplimiento, es decir no debe estar sometido a discrecionalidad alguna sobre su ejecución por parte del destinatario, en virtud de la misma norma o acto; b) no debe estar sujeto a modalidad alguna: condición, plazo o cargo; si lo está, que se haya satisfecho tales condiciones; c) debe ser cierto o líquido, es decir, certeza sobre el contenido de lo mandado, así como estar expresado en cantidad determinada o determinable, según sea el caso; d) debe ser vigente1423.

Más allá de las notas características de las omisiones susceptibles de control, debe indicarse que la referencia a "leyes" y "actos administrativos", como las fuentes susceptibles de contener mandatos no cumplidos, no cierra la posibilidad de que quepa iniciar el proceso por el incumplimiento de otras fuentes de rango infralegal, como puede ser un decreto supremo, por ejemplo.

2.3. Condición subjetiva de la acción

No basta una simple omisión para que proceda la acción de cumplimiento. La Constitución ha establecido una condición subjetiva, consistente en la renuencia a acatar lo ordenado por la ley o el acto administrativo. De ahí que se explique la necesidad de requerir al órgano omisor, por documento de fecha cierta, el cumplimiento de lo considerado debido. Así, se entiende que la acción

1422 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, Civitas, Madrid, 1999, p. 39 ss., quienes definen al Derecho Administrativo como derecho de las administraciones públicas.1423 Criterios expresados por el Tribunal Constitucional en los Exp. N° 0191-2003-AC/TC y N° 23872003-AC/TC.

de cumplimiento no controla cualquier inactividad de la administración sino aquella que asume la condición de renuente, conforme al artículo 200, inciso 6.

DOCTRINA

CARPIO MARCOS, Edgar. La acción de cumplimiento (con especial referencia al caso peruano), en: FERRER MAC-GREGOR (coord.) "Derecho Procesal Constitucional". Vol. 11, POITÚa, México, 2002; GARCIA BELAUNDE, Domingo. La jurisdicción constitucional en el Perú. En: GARCIA BELAUNDE, Domingo y FERNANDEZ SEGADO, Francisco (coord.) "La jurisdicción constitucional en lberoamérica", Dykinson, Madrid, 1997; GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, Civitas, Madrid, 1999; TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La nueva Constitución del Perú, 1993, citado por RUBIO CORREA, Marcial. "Estudio de la Constitución Política de 1993". Tomo VI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999; ZAGREBELSKI, Gustavo. Processo constituzionale. En "Enciclopedia del Diritto", Giuffre, Milano, 1987.

Artículo 200

Regulación de las acciones de garantía

(...)Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución.Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2, 137,202 inc. 2), 205; C.P.Ct.: arts. 1 a IX, 1 a 60; C.N.A.: arto 186; C.T.: 15' DF;L.O.M.P.: arto 90; L.O.P.J.: arts. 24 inc. e), 49 inc. 2),50 inc. 2) y 131; L.O.T.C.; L.O.D.P.: arto 9 inc. 2); Ley 26470; Ley 26853; Ley 26775: arto 7; Ley 26859: arts. 344 y 360; Ley 26847; Ley 26979: arts.16.2, 31.4y S' DCT;Ley 24710: arto 31;Ley 27809:arts. 133 y 134; C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P.

Luis Castillo Córdova

1. Reserva de ley orgánica

En el ordenamiento constitucional peruano existe tanto la llamada "reserva de ley ordinaria" como la llamada "reserva de ley orgánica". Esta última significa la exigencia que determinadas materias solo podrán ser reguladas por el parlamento a través del procedimiento agravado previsto en el segundo párrafo del artículo 106 de la Constitución1424. Como afirma el Tribunal Constitucional, en referencia a las leyes orgánicas "la Norma Fundamental impone al legislador ordinario ciertos límites, no solo de carácter procedimental o material,

1424 Agravado por e! número de votos exigidos para la aprobación de una ley orgánica: "se necesita el voto de más de la mitad del número legal de miembros de! Congreso"; porque e! trámite es el mismo que e! previsto para una ley ordinaria

sino incluso de orden competencial. Así, por ejemplo, que determinadas fuentes, como la ley orgánica, solo son capaces de regular determinadas materias"1425. Esas materias son, en general, "las referidas a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución" (primer párrafo del artículo 106). Dentro de esas otras materias se encuentra la referida a las garantías constitucionales.

El desarrollo de las garantías previstas a lo largo del artículo 200 de la Norma Suprema solo puede ser efectuado legislativamente a través de una ley orgánica; no -por tanto- a través de una ley ordinaria ni a través de un decreto legislativo, ni mucho menos a través de una norma administrativa. Esta reserva de ley no significa que quede vedado el ingreso del ejecutivo a la regulación de las garantías constitucionales. Significa que el Parlamento es quien tendrá la iniciativa de desarrollo legislativo, "limitándose el Ejecutivo únicamente a complementarlas con posterioridad y según lo establecido en la ley [orgánica] que desarrolla el precepto constitucional"1426.

2. Vigencia de las garantías constitucionales durante los estados de excepción

Una de las consecuencias de la instauración de un estado de sitio o de un estado de emergencia es la suspensión o restricción de determinados derechos constitucionales (artículo 137 de la Constitución). Las garantías constitucionales de amparo y hábeas data, para lo que ahora corresponde comentar, tienen vigencia plena durante un régimen de excepción. La justificación de esta afirmación está en la constatación de que solo se suspenden o restringen algunos derechos constitucionales. De esta manera, se requiere de la vigencia de las garantías constitucionales para proteger los derechos constitucionales no suspendidos.

Por orden de la Convención Americana de Derechos Humanos, existen derechos de las personas que por muy delicada o peligrosa que resulte una situación, no pueden ser suspendidos. Se ha establecido en el artículo 27.2 del mencionado dispositivo internacional vinculan te para el Perú, que no está autorizada "la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos [de la Convención]: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4 (derecho a la vida); 5 (derecho a la íntegridad personal); 6 (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9 (principio de legalidad y de retroaccividad); 12 (libertad de conciencia y de religión); 17 (protección a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño); 20 (derecho a la nacionalidad), y 23 (derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos"1427.

Sin embargo, esta no es la única justificación. El amparo y el hábeas corpus no se suspenden durante la vigencia de un régimen de excepción porque se hace necesario que a través de ellos se evalúe la razonabilidad o proporcionalidad 1425 Exp. N° 0014-2002-AI/TC, de 21 de enero de 2002, f. j. 7.1426 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de /os derechos constitucionales. Universidad de Piura - Ara Editores, Lima 2003, p. 250.1427 Una disposición semejante y complementaria se encuentra en el artículo 4.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

de las medidas concretas que afectan los derechos constitucionales suspendido1428, pues los derechos constitucionales no se suspenden en absoluto1429.

Por lo tanto, el amparo y el hábeas corpus mantienen su vigencia durante los regímenes de excepción tanto para proteger los derechos constitucionales suspendidos como los que no lo están1430. En uno u otro caso, ni el amparo ni el hábeas corpus pueden ser empleados para conseguir que el juez declare la nulidad de la declaración del estado de excepción o de emergencia. El juez solo deberá proteger los derechos constitucionales evaluando la constitucionalidad de las concretas medidas que con base en el régimen de excepción se hayan llevado a cabo.

3. ¿Se suspenden realmente los derechos fundamentales?

El hecho que el amparo y el hábeas data procedan en defensa de los derechos constitucionales suspendidos, plantea la cuestión de hasta que punto efectivamente se pueden suspender los derechos constitucionales. O, en todo caso, qué significa que un derecho constitucional quede suspendido dentro de un régimen de excepción.

Si los derechos de las personas reconocidos constitucionalmente se definen como la traducción jurídica de las exigencias y necesidades de la naturaleza y dignidad humanas, y se reconoce que la persona humana es el fin a cuyo logro existe el Estado y el poder político (artículo 1 de la Constitución); no queda más que afirmar que los derechos -cada derecho- de las personas tiene un valor especialmente importante, tanto para la existencia digna de la persona misma como para la existencia del Estado.

Desde una óptica esencialmente constitucional, cada derecho reconocido por la norma suprema vale y significa su contenido. Proteger, respetar y promover los derechos de la persona significa proteger, respetar y promover el contenido constitucional de esos derechos. Ningún derecho es ilimitado, sino que todo derecho constitucional cuenta con unas fronteras internas o inmanentes que definen sus contornos jurídicos. Ese contenido constitucional limitado de cada derecho es indisponible por parte de los destinatarios de la Constitución: el poder político (el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial), y los particulares. La Constitución vincula a sus destinatarios y, por tanto, al respeto irrestricto del contenido constitucional de los derechos.

Esto significa que el contenido de los derechos es ilimitable. Si los derechos vinculan de modo fuerte e irrestricto a sus destinatarios, y los derechos son realidades limitadas, la consecuencia necesaria es que la actuación de esos destinatarios no podrá -válidamente- limitar el contenido constitucional de los derechos. Es decir, los derechos constitucionales -mejor dicho, su contenido-

1428 Cfr. SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Vol. 3. 4' edición. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 2921429 Cfr. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. 2' edición. Fe de Erratas, Lima, 2003, p. 439.1430 Cfr. EGUIGUREN, Francisco. Los retos de una democracia insuficiente. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990, p. 115

son limitados e ilimitables. La labor que respecto de ellos debe realizar en particular el poder político -por ejemplo el legislador- es delimitar las fronteras internas, los contornos inmanentes de ese contenido constitucional.

Con base en estas premisas, lo que debe afirmase es que los derechos no se suspenden realmente en un estado de excepción. Así lo viene a confirmar la disposición constitucional que ha ordenado la procedencia del amparo y del hábeas corpus frente a derechos constitucionales suspendidos en un régimen de excepción. Y es que, "La propia significación y naturaleza de la suspensión exige no poder hablar de gradaciones en los efectos suspensivos. Es decir, lo que está suspendido no tiene otra forma de estarlo más que totalmente suspendido. El contenido de un derecho fundamental no puede estar parcialmente suspendido. Estar (totalmente) suspendido el derecho significa que ese derecho no está vigente y, por ello, no es exigible. Pero ¿cómo se puede estar (totalmente) suspendido y a la vez disponer que hay que examinar la proporcionalidad y razonabilidad de la restricción del derecho? Si está suspendido el derecho no tiene vigencia y, consecuentemente, no se puede hablar de restricción porque no se puede restringir aquello que jurídicamente no tiene vigencia"1431.

Esto no quiere significar -se debe afirmar una vez más- que en el ordenamiento jurídico peruano los derechos constitucionales son derechos ilimitados. Los derechos constitucionales, como bien ha afirmado el Tribunal Constitucional, son esencialmente limitados1432. Lo que quiere significar es que el contenido limitado de todo derecho constitucional es exigible incluso en los estados de excepción. Con un ejemplo se clarificará.

Supongamos que en un área geográfica determinada se decreta el estado de emergencia porque ha sido azotada por un terremoto. Entre otros derechos constitucionales se ha suspendido el derecho de inviolabilidad de domicilio. Ocurre que una de las pocas casas con ambientes habitables que han quedado en pie es la mía. Supongamos que la autoridad civil de la localidad ha dispuesto que la sala de la casa sea destinada para colocar a los heridos del desastre porque no hay otro lugar seguro y disponible. Yo no podré oponerme -invocando el derecho a la inviolabilidad del domicilio- a que el personal médico o de socorro ingrese a mi sala y disponga de ella I para la atención de los heridos. ¿Significa que la autoridad local puede hacer esto porque mi derecho está suspendido? No, la autoridad puede hacer lo que ha hecho porque no forma parte del contenido constitucional de mi derecho a la inviolabilidad de domicilio la facultad de impedir el ingreso a mi domicilio para ser dispuestos sus ambientes y destinados al socorro de las personas en riesgo de muerte por la catástrofe natural1433. Esto significa que en el caso presentado como ejemplo,

1431 CASTILLO CÓRDOV A, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data en regímenes de excepción. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana Castañeda Otsu (coord.). Tomo n. 2" edición, Jurista Editores, Lima 2004, pp. 1012-1013.1432 En este sentido debe ser interpretada la declaración del Tribunal Constitucional cuando ha afirmado que "ningún derecho fundamental es absoluto y, por ello, en determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos". Exp. N° 0010-2002-AI/TC, de 3 de enero de 2003, f.j. 161.

1433 Lo que normalmente se conoce como la prohibición del ejercicio antisocial del derecho

no se ha agredido el derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio y, por tanto, no procederá interponer un amparo. Así, el amparo no procede no porque el derecho esté suspendido, sino porque mi concreta pretensión no forma parte del contenido constitucional del derecho invocado. El derecho sigue vigente, aunque con un contenido constitucional adaptado a las circunstancias concretas1434, y prueba de ello es que rige el principio de proporcionalidad para definir la constitucionalidad de las medidas I que le afectan.

I 4. El principio de proporcionalidad o razonabilidad

El constituyente ha previsto que la procedencia del amparo o del hábeas corpus dentro de un régimen de excepción solo será posible para examinar la razonabilidad y la proporcionalidad de la concreta medida restrictiva de un derecho constitucional suspendido. Este mandato servía para argumentar que incluso dentro de un estado de excepción los derechos constitucionales realmente no quedan suspendidos.

No es este el momento de estudiar con profundidad el significado constitucional del principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano1435. Simplemente se dirá que se habla de lo mismo cuando se habla del principio de proporcionalidad y del de razonabilidad: se habla del juicio de idoneidad, del juicio de necesidad y del juicio de proporcionalidad en sentido estricto. De modo que una medida concreta es proporcionada o razonable cuando supera estos tres juicios1436.

Expresamente se ha dispuesto en el texto constitucional la exigencia del principio de proporcionalidad respecto de derechos suspendidos en un régimen de excepción. En esta misma línea -y de algún modo desarrollando los tres juicios mencionados anteriormente- en el Código Procesal Constitucional se ha dispuesto la procedencia de los procesos constitucionales en estados de excepción "2) Si tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relación directa con las causas o motivos que justificaron la declaración del régimen de excepción; o, 3) Si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación de hecho evaluada sumariamente por el juez" (artículo 23 del CpC)1437.

Si los derechos suspendidos significasen una realidad esencialmente distinta a los derechos no suspendidos, entonces el examen de proporcionalidad que por 1434 Como se sabe, el contenido constitucional de los derechos empieza a definirse en la Constitución, pero termina de ser determinado con base en las circunstancias de los casos concretos1435 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano. Especial referencia al ámbito penal En: "Tendencias modernas del Derecho". Johnny Mállap (editor). Normas Legales, Trujillo 2004, pp. 155-182.1436 Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debito proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Universidad Austral- Editorial Ábaco. Buenos Aires, 2004, pp. 61-110.1437 Un comentario a este artículo 23 del CPC en CASTILLO CÓRDOV A, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Universidad de Piura-Ara Editores, pp. 295-311

mandato del último párrafo del artículo 200 de la Norma Fundamental se debe hacer de las concretas medidas que afecten cualquier derecho suspendido, debería solo ser predicada de ellos. Pero tan no es así (es decir, no existen derechos suspendidos), que el ajustamiento al principio de proporcionalidad debe exigirse también de los derechos no suspendidos dentro de un régimen de excepción, e incluso, respecto de los derechos constitucionales en una situación ordinaria y no excepcional.

En efecto, el Tribunal Constitucional peruano ha afirmado que el principio de proporcionalidad no está circunscrito a los regímenes de excepción, sino que pertenece al entero ordenamiento constitucional y es aplicable siempre y en todos los ámbitos. Así dijo el Máximo intérprete de la Constitución: "[e]l principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no"1438.

Y pertenece al entero sistema jurídico porque hablar del principio de proporcionalidad supone necesariamente hablar de exigencias de justicia material. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, "[e]n la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de Derecho, él no solo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material"1439.

DOCTRINA

BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. 2" edición.Fe de Erratas, Lima, 2003; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Universidad de Piura-Ara Editores; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales.Universidad de Piura - Ara Editores, Lima 2003; CASTILLO CÓRDOV A, Luis.El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano. Especial referencia al ámbito penal. En: "Tendencias modernas del Derecho". Johnny Mállap (editor). Normas Legales, Trujillo 2004; CASTILLO CÓRDOV A, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data en regímenes de excepción. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana Castañeda Otsu (coord.). Tomo lI. 2" edición, Jurista Editores, Lima 2004; ClANClARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Universidad Austral- Editorial Ábaco. Buenos Aires, 2004; EGUIGUREN, Francisco. Los retos de una democracia insuficiente. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990; SAGÜÉS, Néstor.

1438 Exp. W 0010-2000-AI/TC, citado, f. j. 1381439 Idem, f. j. 140

Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Vol. 3. 4" edición. Astrea, Buenos Aires, 1995.