Título: LA UTILIZACIÓN DE LA TEORÍA DEL CONFLICTO POR EL OPERADOR

DEL DERECHO Y SU IMPORTANCIA EN SU FORMACION

Autores:

1) Carrizo, Natalia Andrea Correo electrónico: natycarrizo@hotmail.com 2) D'Ottavio, María Silvia Correo electrónico: msdottavio@gmail.com 3) Gaitan, Ayelen María Correo electrónico: ayelenmariagaitan@gmail.com 4) Guzmán, Isabel Correo electrónico: draguzman49@hotmail.com 5) Lescano, Mercedes Correo electrónico: mercedeslescano.abog@gmail.com 6) Santero, Roberto Javier Correo electrónico: robertosantero@hotmail.com Todos pertenecientes al Grupo de Estudios sobre Teoría del Conflicto perteneciente al Centro de Investigaciones en Filosofía Jurídica y Filosofía Social de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. El grupo está coordinado por la Mag. Andrea Meroi.

Comisión de Trabajo N°10: Educación Jurídica y Profesiones jurídicas

Resumen: La ponencia versará sobre el rol del operador del derecho en nuestra sociedad

actual, ponderando la necesidad de contar con profesionales capaces de realizar un análisis

holístico del conflicto.

A tal fin, la educación jurídica debe brindar herramientas, así como también

fomentar el desarrollo de destrezas, tendientes a generar conciencia en los profesionales

respecto de las relaciones humanas que constituyen dicho fenómeno jurídico. Ello les

permitirá realizar un adecuado tratamiento del conflicto, ya sea antes del nacimiento del

mismo, a través de su prevención, o en los distintos estadios, como gestor, estratega y/o

decisor, mediante los diferentes métodos de solución de conflictos.

Para este modelo de profesional, con una cultura hacia y para la comunidad, la

teoría de conflictos y las técnicas comunicacionales y argumentativas constituyen

herramientas imprescindibles de capacitación, para saber elegir y utilizar los distintos

métodos de solución de conflictos.

Es un desafío para los operadores del derecho comprometerse, desde el rol que

desempeñen, a interiorizarse en la realidad social que los envuelve, tomando conciencia de la

transversalidad social propia de nuestra cultura Latinoamericana, la que conlleva el

dinamismo de todo conflicto jurídico y de las relaciones que lo constituyen.

La mirada integral de conflictos, tanto individuales, grupales, o de

organizaciones, debe permitir a sus protagonistas desarrollar destrezas y herramientas

interpersonales y sociales de convivencia para enfrentar desafíos de diversos cambios y la

necesidad de construir futuros posibles. Este hacer y construir de cada uno constituye la trama

social.

Title: THE USAGE OF THE CONFLICT THEORY BY LEGAL PROFESSIONAL

AND ITS IMPORTANCE IN THE ACADEMIC TRAINING.

Summary: The lecture will deal with the role of legal professional in our current society,

analyzing the need to count on professionals who are able to carry out a holistic approach of

the conflict.

To that end, legal education must provide tools, as well as encourage the development of

skills aimed at raising professionals awareness as regards human relationships that constitute

this legal phenomenon. This will allow them to appropriately address the conflict, whether it

is before its birth, through its prevention, as consultant, strategist and/or decision-maker, by

the different conflict resolution methods.

For this type of professional, with a culture to and for the community, the conflict theory and

the communicational and argumentative techniques are considered to be essential tools for

training, in order to know how to choose and use the different conflict resolution methods.

Due to the legal professionals role, compromising to embrace their social reality is a

challenge for them, as they become aware of the social cross-cutting issues of our Latin-

American culture, which brings the dynamism of each legal conflict and the relationships that

constitute them.

The comprehensive insight in conflicts, whether it is individual, collective or from

organizations, must allow their protagonists to develop the interpersonal and social skills and

tools of cohabitation to face the challenges of various changes and the need to build possible

futures. The social theme is what each of them does and builds.

1. Introducción

La realidad de hoy nos encuentra protagonistas de un incremento de la conflictividad

social, que puede observarse en diferentes ámbitos de la sociedad. Es por ello que al observar

esto tomamos como objeto de estudio el conflicto como fenómeno social.

Haciendo una revisión histórica del concepto de conflicto, vemos que el mismo ha

llamado la atención de numerosos autores y diversas disciplinas. Sin embargo, y en virtud del

ámbito que nos reúne, nos enfocaremos en las teorías sociológicas. Así, en un rápido recorrido

podemos encontrar aquellas teorías que fueron criticadas, en líneas generales, por la

insuficiencia en el análisis del conflicto1, apareciendo la denominada Estructural

Funcionalismo, sin ser ésta la única, pero si las más característica en este aspecto. En

oposición, hallamos justamente las reacciones antagónicas que dieron lugar a la Teoría del

Conflicto, dentro de la cual encontramos a importantes autores como Dahrendorf y Collins,

entre otros. En este punto, no podemos dejar de nombrar a quien vió en el conflicto

(especialmente en los de carácter económico) “el motor principal del cambio”2: Karl Marx.

Si bien no nos consideramos sociólogos, y por tal motivo lejos está de nuestra

1 RITZER, George. Teoría Sociológica Moderna. Editorial Mc Graw Hill, Quinta Edición, Pág. 141. 2 MACIONIS, John J. y PLUMMER, Ken. Sociología. Editorial Pearson – Prentice – Hall. Tercera Edición.

Madrid, 2007. Pág. 55.

intención el continuar este debate o tomar partido por alguna de las corrientes, lo cierto es que

intentamos aquí aprovechar lo sustentado por cada una de las teorías que se preguntaron por

el conflicto para, en base a ellas, posicionarnos nosotros hoy, en la Argentina del siglo XXI.

Partiendo de la premisa de entender al conflicto como inherente al ser humano,

concluimos que el conflicto existe. Esto no significa ponderarlo ni minimizarlo, sino sólo

establecer que el mismo existe como tal y es un fenómeno social, “por consiguiente, el origen

de los conflictos hay que buscarlo en la estructura social”3. He aquí la atención de la

sociología en el conflicto y, particularmente, de la sociología jurídica.

Mucho se ha discutido sobre el carácter del conflicto: para algunos, el conflicto es

algo necesariamente negativo, y por eso se habla de resolución de conflictos. Sin embargo,

para otros, el conflicto no es algo malo de por sí, ya que puede promover al cambio, y

entonces se habla de su gestión4. En nuestra opinión, el conflicto no es ni bueno ni malo,

simplemente existe y se debe procurar su adecuado tratamiento social puesto que, sin

perjuicio de que en algunas ocasiones puede parecer motivo de cambio social y llevar a

buenas consecuencias, no podemos soslayar que su inadecuado tratamiento puede provocar,

en palabras de Entelman, su escalada, pudiendo ser nocivas sus consecuencias.

Aclarado ello, nos interesa referirnos a su relación con el derecho, es decir, ¿Por qué

un grupo de operadores del derecho se encuentran hablando del conflicto?5 La respuesta

es que consideramos que es función del Derecho prevenir los conflictos o, en su caso, proveer

a su solución. Es decir que el Derecho aparece para regular al mismo, mediante el uso de las

normas. Esto nos lleva a dos aclaraciones: en primer lugar, no estamos diciendo que el

derecho se reduce a normas, porque si bien el derecho se ocupa del tratamiento de situaciones

de conflictos, se apoya en los hechos o situaciones que la hacen nacer. Por tal motivo, la

importancia de que el operador (léase jurista, investigador, juez, abogado o legislador)

conozca el fenómeno del conflicto como tal. En segundo lugar, nos sentimos especialmente

atraídos por la teoría desarrollada por el Dr. Entelman al compartir su preocupación por los

conflictos entre los miembros de la sociedad, allí donde el derecho lo regula, pero

especialmente por la realidad que nos rodea y que nos muestra una serie de situaciones que no 3 GONZALEZ SEARA, Luis. Sociología: una aventura dialéctica. Editorial Tecnos, 2° Reimpresión, Madrid.

Pág. 255. 4 Para un detenido análisis del mismo, se recomienda la lectura del libro “VAMOS A MEDIAR: Guía práctica

de procedimientos, técnicas, herramientas, y habilidades para el manejo de conflictos” del autor Silvio Lerer, Editorial Abeledo Perrot. Año 2011. Capitulo 1.

5 Sobre este punto, no podemos dejar de mencionar el trabajo del Dr. Rubén Calcaterra: “La enseñanza en el grado y la investigación del fenómeno conflicto en la Facultad de Derecho”, publicado en la Revista Academia, editada por el Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Año 11, Numero 21 del 2013.

se encuentran reguladas -“permitido vs. Permitido”6. En consecuencia, ¿es el derecho ajeno a

estas situaciones? Nuestra respuesta es justamente no, por la consideración del Derecho que

tenemos, y si el derecho entendido como situación regulada por norma omite alguna

situación, pues habrá que repensarlo, pero no ignorarlo. Es por ello que el desafío que

encontramos los operadores de hoy es dar respuestas acordes a las exigencias del contexto que

nos encuentra.7

2.- Nuevos desafíos en la formación del operador del derecho

Retomando la invitación de la pedagoga argentina Sandra Nicastro8, pensamos en la

necesidad de re-visar aquellas nociones que utilizamos de manera frecuente para connotar y

nombrar nuestro ejercicio cotidiano. Conforme a dicha autora, volver a mirar ciertas nociones

nos coloca ante un ejercicio que intenta recuperar la mirada que tenemos sobre la realidad y

sobre ciertas categorías de pensamiento, que no sólo nos cautivan, sino que en muchas

oportunidades nos capturan y encierran.

Consideramos necesario entonces partir de una re-significación de ciertas nociones

que se hacen presentes en el campo jurídico con la intención de reflexionar sobre los sentidos

que se generan en torno a las mismas.

Al respecto, y pese a que quizás no sea necesario, entendemos pertinente recordar

que la Abogacía -como actividad al servicio de la sociedad- ha resultado influenciada por los

cambios económicos, tecnológicos, sociales, políticos y de toda índole que se han generado

con el devenir de la humanidad, debiéndose adecuar a cada tiempo. En consonancia con ello,

el perfil del abogado ha cambiado, repercutiendo en su profesión las múltiples

transformaciones que ha experimentado la sociedad, las que en definitiva han determinado

una potenciación de su accionar a través de la asignación de diferentes funciones y nuevos

roles que le han permitido tener una visión más amplia de la actividad jurídica.

Siguiendo a Bandieri, entendemos que cuando “se hace referencia 'al abogado', se

comprende bajo esa denominación a toda función que pueda cumplir un profesional del

derecho en cuanto tal, y para cuyo ejercicio se exija o convenga el título habilitante; es decir,

abarca todas las labores posibles de un operador jurídico en nuestra profesión, ya que se

6 ENTELMAN, Remo F. Teoría de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma. Editorial Gedisa. Barcelona. Año

2009. Capitulo 2 Punto 5. 7 Es interesante esta referencia que al nombrar al autor Roscoe Pound se hace, en el libro Teoría General del

Derecho, del autor Eduardo Ángel Russo. Editorial Abeledo Perrot, cuarta Edición. Año 2011. Pág. 150 8 NICASTRO, Sandra. Revisitar la mirada sobre la escuela. Exploraciones sobre lo ya sabido. Editorial Homo

Sapiens. Año 2006

desarrollen:

• Ante y desde los tribunales, como representación o patrocinio de litigantes, o como

desempeño de funciones o magistraturas judiciales;

• Fuera de aquéllos, desde la actividad privada o la función pública, en el asesoramiento, la

negociación, la mediación u otras tareas afines2.

De este modo, advertimos que la actualidad invita a revisar la noción “abogado” por

cuanto no aparece adecuada para abarcar las diversas funciones y roles que el mundo le asigna

al egresado de la Facultad de Derecho, quedando restringida aquella al sentido tradicional de

litigante, vinculado al posicionamiento extremo de los intereses de los patrocinados3, mientras

que la expresión “operador del derecho” parece resultar más amplia y comprensiva de las

múltiples actividades en que el profesional del Derecho puede desempeñarse.

En tal sentido, la Dra. Gladys Stella Álvarez4 reseña que el escenario de la práctica

de la abogacía ha cambiado y la enseñanza tradicional del derecho y la formación de los

operadores jurídicos está en proceso de cambio. Las facultades de derecho están dando

respuesta a estas necesidades y se han hecho cargo de la reforma de los planes de estudio, de

manera tal que el profesional que egrese en el futuro, además de tener una mirada amplia del

fenómeno jurídico (comprensiva de otras disciplinas), esté capacitado no sólo para conducir

un litigio sino para manejar los conflictos de la manera que sea más conveniente a su cliente.

En ese marco, aparece la obligación ética de informar sobre los diversos mecanismos de

solución de disputas que se ofrecen, sus ventajas e inconvenientes de acuerdo con los

intereses en juego, con la certeza de que en caso de que éstos no den resultados positivos el

sistema formal dará la respuesta que corresponda en derecho.

Al respecto, resulta oportuno recordar que en los últimos años se han incorporado al

programa de la Carrera de Abogacía de la Universidad Nacional de Rosario algunas materias

como “Negociación y Mediación”, “Arbitraje y oralidad” y “Análisis del Discurso Jurídico”,

en las cuales se enseñan los distintos métodos de abordaje del conflicto y por tal motivo nos

atrevemos a decir que es evidente la intención de ampliar la metodología jurídica.

2 BANDIERI, Luis María. La formación plenaria del abogado. Editorial de la Universidad Católica Argentina.

Buenos Aires. Año 2007. Pág. 9. 3 Al respecto, el diccionario de la Real Academia Española define al Abogado como la persona legalmente

autorizada para ejercer profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico sobre las cuestiones o puntos legales que le consultan.

4 ÁLVAREZ, Gladys Stella. La visión del conflicto y su resolución en el nuevo perfil del abogado. El texto corresponde a un capítulo de la publicación de la Asociación Nacional de Facultades, Escuelas, Departamentos de Derecho e Institutos de Investigación Jurídica, con el apoyo de las Facultades de Derecho de la Universidad de Guadalajara y de la Universidad Autónoma de Nuevo León (en prensa). Pág. 4.

De este modo, se advierte el cambio de paradigma que supuso el desarrollo de la

Teoría de Conflictos, la que altera el prototipo del profesional del Derecho, al imponerle la

necesidad de adquirir nuevas incumbencias y destrezas a fin de que actúe como operador o

gestor de conflictos, capaz de valerse de múltiples recursos para obtener la satisfacción de los

intereses de las partes conflictuantes.

Encuadrado en ella, Remo Entelman5 entiende la crisis actual de la abogacía como

resultado de nuestra visión de las relaciones sociales desde el prisma exclusivo de la teoría

general del derecho, la que nos ha llevado a creer y a predicar que el orden jurídico es un

sistema cerrado, que prevé soluciones para todos los problemas en los que se den pretensiones

incompatibles, siendo que la realidad nos enfrenta a infinidad de casos en los que los sujetos

sustentan pretensiones incompatibles pero igualmente permitidas o no sancionadas. Se

advierte entonces la necesidad de que el abogado se entrene complementariamente, a través

de la Teoría de Conflictos, en el manejo de los conflictos de tipo permitido-permitido. Ello, al

conllevar una nueva incumbencia, abriría nuevas oportunidades laborales a los profesionales

del derecho.

En este nuevo enfoque, resulta esencial el compromiso de las instituciones

formadoras de los operadores del derecho a través de la implementación, o ampliación, de

programas dirigidos a la enseñanza de los diversos métodos de solución de conflictos.

Al respecto, el profesor español Raúl Calvo Soler6 ha destacado la importancia de

dejar de formar abogados a partir de la idea de confundir el derecho con el proceso judicial,

aclarando que si bien el proceso judicial es el instrumento tradicional que el derecho

incorpora para cumplir con su función de resolución de conflictos, no debe caerse en la

confusión de creer que toda práctica ajena al proceso judicial es extraña al derecho. Por el

contrario, existen una serie de metodologías eficaces para la resolución del conflicto y que se

presentan como alternativa no al derecho, sino al proceso judicial. Es decir, el carácter

alternativo de estos métodos no implica que se prescinda del derecho, sino del proceso

judicial.

Siguiendo a Calvo Soler, entendemos que la idea es que una sociedad compleja y

madura ofrezca mecanismos de solución de controversias distintos según los tipos de

conflictos. En efecto, no parece realista o saludable utilizar para todos los casos un único

5 ENTELMAN, Remo F. “El conflicto: dilema para abogados” en el Suplemento Resolución de Conflictos (R.

C.) de la Ley. Publicado el 18 de diciembre de 1997. Págs. 3 y 5. 6 Exposición del profesor de la Universidad de Girona (España), Raúl Calvo Soler, en la conferencia

organizada por la Maestría en Filosofía del Derecho y el Departamento de Filosofía del Derecho de la UBA el 16-08-2012 (Buenos Aires).

estilo de solución de conflictos, adaptando las situaciones que enfrentemos a éste, cuando el

ser humano se caracteriza por su capacidad de adaptación por lo que lo natural sería aplicar tal

habilidad al manejo de los conflictos, aprovechando su variedad para elegir el más adecuado a

la situación que encaremos.

A tal fin, las facultades de Derecho deberán propender a brindar una formación más

completa, tendiente a desarrollar diversas habilidades en el estudiante con el objetivo de

lograr en éste la versatilidad que el manejo de los diversos métodos requiere.

De esta manera, y a través del enfoque que venimos sosteniendo, queda de

manifiesto nuestra intención de visualizar al conflicto como trama inherente de toda la vida

social, correspondiendo al estudiante de Derecho como agente de cambio adaptarse y brindar

respuestas a las problemáticas y necesidades sociales posibilitadoras de nuevos espacios de

trabajo y reflexión.

Entendemos que la actualidad impone una revisión del sistema educativo en el área

del Derecho, promoviendo la formación de profesionales capaces tanto de litigar ante sedes

judiciales, administrativas y arbitrales, como también de actuar como operadores dentro del

conflicto, gerenciándolo en sus distintos roles, e interviniendo tanto en el área donde el

derecho se enfrenta con la obligación, como en el ámbito donde lo no prohibido confronta con

lo permitido, ambos incompatibles y por ello, objeto de conflicto.

3.- Profesiones Jurídicas

Siendo que esta ponencia la hemos desarrollado en el marco de la Comisión de

Educación Jurídica y Profesiones Jurídicas, hasta este momento hemos expuesto nuestra

visión en relación a los aspectos concernientes a la formación de los operadores del derecho,

quedándonos pendiente exponer a continuación aquellas cuestiones que consideramos serían

trascendentes que sean incorporadas por todo profesional que deba gestionar un conflicto,

frente a los nuevos paradigmas sociales, culturales y económicos, tratando de abordar aquél

desde una perspectiva positiva, favoreciendo su comprensión y promoviendo un aprendizaje

basado en la construcción de relaciones de respeto y no violencia.

Todo operador debe tener conocimiento que cuenta con diversas herramientas para

analizar el conflicto y actuar eficazmente sobre el mismo. No debemos limitarnos a los

conocimientos tradicionales del derecho, sino que debemos incorporar herramientas

complementarias, siendo una de ellas la ya referida Teoría del Conflicto, la cual resulta de

indudable utilidad para todo profesional del derecho, sea cual fuere el rol que desempeñe, así

como también la posibilidad de desarrollar nuevas habilidades.

Paralelamente debemos ser conscientes del vertiginoso dinamismo de las sociedades

contemporáneas y de la mutación de sus elementos, dando lugar al surgimiento de continuos y

nuevos conflictos, por lo que es imperioso que, como gestores de los mismos incorporemos

prácticas que nos permitan adaptarnos al medio, y se vea en la elección del método adecuado

de resolución de conflictos una herramienta de utilidad social.

En tal sentido, debemos ampliar nuestra visión de los conflictos, nuestra postura

frente a ellos, no debemos ser meros observadores de una situación ajena, sino que debemos

considerar todos los componentes que hacen al mismo. Se presentan entonces dos elementos

fundamentales a tal fin: la escucha, como medio para incorporar los elementos del conflicto, y

el análisis y estudio del contexto de los conflictos, para ampliar nuestro conocimiento de ellos

y posibilitar la prevención y gestión de los mismos.

El mundo actual se caracteriza por el predominio de una cultura de violencia. Ésta

afecta a millones de personas en todo el planeta que sufren conflictos armados, situaciones de

pobreza, injusticia, violación de derechos humanos, entre otros. También en los ámbitos más

cercanos, como la familia o la escuela, la violencia se utiliza como un medio para resolver

problemas. Las respuestas a un conflicto son múltiples y abarcan desde la negociación hasta

la destrucción del adversario. Con frecuencia se legitima el uso de la fuerza como vía de

resolución de los conflictos. Esto nos lleva a preocuparnos y a cuestionarnos como

profesionales del derecho el modo de abordar en nuestro espacio de trabajo estas situaciones

que cada día parecen retroalimentarse y provocan patrones de conductas de confrontación,

pelea, intensificando los conflictos interpersonales, reduciendo la capacidad de razonar de los

actores, llevándolos a un modo de pensamiento simplista, pretendiendo con la fuerza y la

agresión el propio beneficio.

Todos nosotros, desde el lugar que ocupamos, podemos restaurar el tejido social

afectado, tomando conciencia de que la naturaleza del ser humano es, de por sí, dialógica y la

comunicación tiene un rol principal en nuestra vida. Estamos continuamente dialogando con

otros y es en este proceso donde nos creamos y nos recreamos. Freire distingue entre acciones

dialógicas -las que promueven entendimiento, la creación cultural y la liberación- y las que no

lo son, es decir, las que niegan el diálogo, distorsionan la comunicación y reproducen poder9.

Refiriéndonos a la tarea específica del operador del Derecho entendemos que, para

comprender a la persona y su conflicto la comunicación debe ser gestada en un ámbito

9 FREIRE, Paulo. Pedagogía del Oprimido. Editorial Siglo: XXI. España. 1970. Capítulo V.

adecuado.

El hecho de entablar una conversación en un espacio de diálogo y respeto mutuo es

un desafío que tenemos que practicar teniendo en cuenta que la escucha es una herramienta

clave. Esta tarea necesita ser atenta, interesada, desprejuiciada, dirigida a la singularidad del

conflicto: al sentimiento, a la emoción, a la intención más que al reclamo; y a la búsqueda de

una definición del conflicto manifiesto. Los instrumentos idóneos para desarrollar esa escucha

lo constituyen las preguntas adecuadas a la situación, explorando de manera integral el

conflicto y, en consecuencia, poder identificar intereses y necesidades de los actores.

En nuestra labor de operadores del conflicto y profesionales del derecho cabe

preguntarse: ¿Qué aspectos tenemos que considerar –interpretar- del conflicto?

En primer lugar, tenemos que saber que los conflictos interpersonales no sólo están

determinados por quienes lo encarnan, sino también por el contexto en que los protagonistas

se encuentran, léase una estructura vincular o una trama institucional, y por lo social-histórico

en que el intercambio se vuelve significativo y conflictivo.

Esto nos interpela mirar al conflicto de manera holística. La palabra holístico

(integral) es originaria de la palabra griega "holos" y significa la observación de algo desde el

punto de vista funcional a partir de todas sus partes e interrelacionarlas unas con otras como

un todo. Se trata de un modelo funcional y no estático, integral y no dividido, incluyente y no

excluyente, ampliado y no limitado, total y no aislado. Analiza los eventos desde el punto de

vista de las múltiples interacciones que los caracterizan. Otros lo definen como una posición

metodológica y epistemológica que postula que los sistemas -sean físicos, biológicos,

sociales, económicos, mentales, lingüísticos, etc.- y sus propiedades deben ser analizados en

su conjunto, y no a través de las partes que los componen.

En relación al análisis y estudio del contexto de los conflictos, sostenemos que es

enriquecedor poner el acento sobre las circunstancias inherentes a toda situación conflictiva,

no sólo para gestionar un caso concreto, sino además para construir conocimiento e identificar

aquellas circunstancias que son más permeables al surgimiento y prolongación de un conflicto

en el tiempo, con la consecuente posibilidad que ello implica de desarrollar herramientas de

prevención de los mismos.

Debemos reconocer que actualmente como operadores del derecho, en nuestra

opinión, padecemos limitaciones y dificultades teórico-metodológicas propias de quienes

trabajan en el tema de los conflictos, correspondiendo evaluar acciones tendientes a

superarlas.

Por tal motivo, para lograr un acabado estudio del conflicto, el mismo debe ser

contextualizado, es decir, ubicado en las circunstancias de espacio y tiempo.

Si bien la Teoría del Conflicto busca abstraer elementos generales, comunes a

cualquier clase de conflictos, distinto deberá ser lo relativo al estudio del contexto, puesto que

no se podrán preestablecer de antemano reglas generales sobre el mismo, sin perjuicio de que

se pueda a partir del estudio de casos concretos elaborar reglas tendientes a la prevención y

gestión satisfactoria de los mismos.

El contexto de los conflictos refiere a todas aquellas circunstancias previas y

contemporáneas al surgimiento y desarrollo de la situación conflictiva que pudieron haber

contribuido en más y menos al origen y mantenimiento de esta situación, pero que en ningún

caso son ajenas, ya que todo conflicto debe encontrar un ambiente (espacio y tiempo) que

posibilite la existencia del mismo.

Analizar el conflicto implica que el observador visualice todas aquellas

circunstancias en las que el conflicto se ha desarrollado y, atendiendo a las particularidades

del caso, clasifique los elementos contextuales en relación al mayor o menor nivel que los

mismos han tenido para el surgimiento y conservación de dicho conflicto.

Se trata no ya de estudiar elementos propios y exclusivos del caso, sino del ámbito en

el que el mismo se ha desarrollado y subsiste. El contexto es un elemento eminentemente

dinámico y complejo, plagado de variables, algunas de las cuales tendrán incidencia directa en

el conflicto, y otras simplemente colaterales. Pero es necesario estudiarlo para determinar esta

situación.

Es preciso en primer lugar ponderar elementos del caso concreto -cuáles son los

actores que intervienen, sus intereses, etc.- para poder luego encuadrarlo en alguna categoría

particular, sea relativa a intereses de familia, patrimoniales, ambientales, etc. Habiendo

realizado esta primera clasificación, será más sencillo identificar aquellos elementos del

contexto que tengan incidencia en más o en menos sobre los conflictos.

Siguiendo la postura de que los conflictos, en la medida que sea posible, deben ser

prevenidos, los resultados que puedan obtenerse del análisis de contextos determinados,

inherentes a conflictos particulares, podrán ser utilizados provechosamente para extraer

información de gran utilidad por aquellos actores sociales que poseen el poder y los medios

necesarios para diagramar estrategias y políticas sociales tendientes a erradicar o facilitar la

gestión de conflictos nocivos para la sociedad, pues al existencia de patrones determinantes de

conductas serán indudablemente los factores a considerar.

Observar y comprender el contexto será fundamental para poder prevenir, gestionar y

resolver conflictos. Deviene en una herramienta fundamental para la planificación social y

normativa por quien tenga los medios para hacerlo. Siguiendo el paralelismo enfermedad

salud, como la epidemiología estudia el problema salud-enfermedad, la conflictología, o

teoría del conflicto, se dedica al estudio del problema paz social-conflicto.

Esto representa un reto, el de demostrar que estos estudios realmente tiene gran

potencialidad para movilizar recursos de poder en función de obtener cambios favorables en

las condiciones de vida de diferentes grupos de población y para articularse con los

desarrollos del pensamiento estratégico y de la planificación estratégica que permitirían

mayor eficiencia y eficacia de las acciones de prevención.

Desde este punto de vista, una situación de detección temprana de los conflictos por

quien sea el encargado social de realizar estas medidas deberá: 1) determinar los conflictos

sobre los que se pretenda actuar; 2) Enumerar los hechos que en su contenido y forma son

asumidos como relevantes (suficientes y necesarios) para describir los conflictos

seleccionados; 3) Seleccionar las políticas y estrategias a adoptar para la prevención de los

mismos.

Es entonces labor del operador del derecho, valiéndose de diferentes métodos,

clasificar los distintos elementos del conflicto, atendiendo a las particularidades del mismo, a

fin de evaluar la incidencia, y la posibilidad de actuar sobre ellos.

Será una función del operador del derecho considerar aquellos elementos del entorno

que le permitan tener un mayor conocimiento de conflicto a gestionar. Para ello será de gran

valor la existencia de un modelo o método de análisis, que permita clasificar los elementos

que puedan detectarse, a fin de darles cierta relevancia en relación a la situación a gestionar.

4.- La formación del operador jurídico abogado: conflicto vs. litigio

El estudio académico del Derecho en el cual se enseña fundamentalmente el proceso

judicial tiene antecedentes en Europa “El proceso formativo de la cultura jurídica europea se

inicia a comienzos del siglo XII y nace en el ámbito del estudio universitario a partir de los

textos del Digesto justinianeo. Durante el período bajo-medieval, las primeras generaciones

de juristas aprendieron primero y enseñaron después el arte de dirimir las controversias que

surgen en la convivencia humana mediante la discusión racional planteada técnicamente a

partir de normas jurídicas y encauzadas a través de formalidades procesales para su

resolución con arreglo a argumentaciones lógicas10.

La metodología jurídica impartida para la solución de conflictos jurídicos era el

proceso judicial. Esta formación académica se denomina Técnica forense, la cual “está

orientada fundamentalmente a la defensa de intereses particulares ante los organismos

jurisdiccionales, lo que supone, además de un conocimiento del derecho, el manejo de la

dialéctica jurídica o arte de la argumentación”11.

Esta idea principalmente normativa y jurisdiccional de solución de conflictos está

ligada fundamentalmente a la seguridad jurídica que presenta el proceso judicial y la

aplicación estricta de éste por el juez.

En efecto, se ha entendido que la confianza radica en el estudio preciso del

problema, en el conocimiento profundo del derecho en la investigación del hecho o acto

acaecido (directa o indirectamente causado por la acción o conducta humana) que da lugar a

esa situación jurídica. Con esos elementos se encuentran habilitados los abogados para

resolver el problema y suponer que los jueces han de razonar ante el caso concreto, de

idéntica o similar manera. En otras palabras, interesa, por sobre todo, la conclusión de la

sentencia judicial. Acudimos siempre, en abstracto o en la realidad, al modo de razonar de

los jueces. Y sabemos también que nuestra profecía tiene una base apenas probable12.

La tradición de recurrir al proceso judicial radica no sólo en la previsibilidad que se

puede llegar a tener con el estudio de la jurisprudencia, sino que además importa delegar el

problema en el juez toda vez que el operador jurídico hará descansar su responsabilidad en el

sistema judicial a sabiendas de que es el magistrado quien resolverá el conflicto.

La misma técnica forense orientada en la defensa de intereses ante los organismos

jurisdiccionales nos aconseja el manejo de la dialéctica jurídica, y partiendo del conflicto

notamos que los elementos metodológicos de solución comprenden los siguientes principios:

1. Aparición y conciencia de un problema (esto es un punto que genera discusión y

opiniones encontradas).

2. Necesidad de dos contendientes, cada uno de los cuales sostiene una razón

distinta.

10 FERNANDEZ BARREIRO, Alejandrino. La dimensión político-cultural del Humanismo Jurídico.

Conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho el día de la festividad de S. Raimundo de Peñafort. Anuario da Facultades de Dereito da Coruña, España.

11 HERRERA, Enrique. Practica metodológica de la investigación jurídica. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. 1998. Pág. 14.

12 GHIRARDI, Olsen A. Lógica del Proceso Judicial. Dialógica del Derecho. Marcos Lerner Editora Córdoba. 1987. Página 29.

3. Necesidad de un árbitro (o juez) para dirigir o moderar la discusión.

4. Acuerdo sobre las reglas a las cuales todos deben someterse (ambos

contendientes y el árbitro13).

Tal como hemos expresado, consideramos que la formación del operador jurídico

abogado, en torno a las ideas que propone la teoría de conflictos de Entelman y la teoría del

conflicto en general, implica una formación más amplia o superadora de la tradicional, que se

orienta por el "litigio" y da lugar a lo que llamamos "abogado litigante".

Esta amplitud de formación, tanto académica como práctica, responde a todo lo hasta

aquí expuesto acerca del tratamiento del conflicto y se advierte más claramente si

confrontamos o vinculamos el conflicto con el litigio.

La vinculación entre conflicto y litigio representa la conexión de cuestiones de

campos disciplinares diferentes; el tratamiento del conflicto pertenece al campo de la

sociología general, además de otras disciplinas, y el tratamiento del litigio pertenece al ámbito

de la teoría jurídica, más específicamente a la teoría del proceso y por ello, con esta

vinculación se produce un contacto, en función de un determinado fenómeno, contacto que es

propio de la disciplina llamada "sociología jurídica".

En este punto, y atento al tratamiento que ya hemos efectuado del conflicto,

corresponde referirnos al litigio.

En principio, y siguiendo las ideas del Dr. Alvarado Velloso14, vemos que el conflicto

se presenta en el plano de la realidad, mientras que el litigio es el conflicto que se desarrolla

en el proceso judicial.

Siguiendo en líneas generales las ideas de Entelman acerca de esta cuestión, vemos

que el litigio se presenta como una estructura de tres componentes básicos: juez, parte actora

y parte demandada; la que generalmente se representa como un triángulo, donde el vértice

superior es el juez, y en la base del mismo se ubican las partes.

La base de este triángulo nos muestra dos partes (en sentido procesal) o

personas/colectivos (en términos sociológicos) necesariamente enfrentados, donde uno es

"actor" y el otro "demandado", es decir, acción/pretensión vs. Oposición/Defensa. En relación

a ello, tal como explicamos precedentemente, el profesor Entelman sostiene que hay

13 GHIRARDI, Olsen A. Op. Cit. Página 18. 14 El citado autor refiere: "Se entiende por litigio la simple afirmación en el plano jurídico del proceso, de la

existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, aun cuando de hecho él no exista.", ADOLFO ALVARADO VELLOSO, Introducción al estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Editorial Rubinzal Culzoni, Año 1997, pág. 25.

relaciones de conflicto que no necesariamente son de oposición, sino de derechos y que

describe como "permitido vs permitido", y que, por lógica, no son fácilmente adaptables a la

estructura confrontativa propia del litigio.

Asimismo, la relación bipolar de la base no admite más partes, sólo actor y

demandado, si hay terceros los mismos deberán alinearse detrás de los mismos. Es decir,

estarán del lado del actor o del demandado, ya que no es concebible un litigio con más partes;

en cambio, un conflicto puede presentarse entre dos partes o más, tal como también lo indica

el profesor Entelman. Más aún, el citado autor le dedica un capítulo entero a la intervención

de los terceros en el conflicto, situación que puede provocar la existencia de tríadas y

coaliciones.15

Un tema también problemático, a nivel de las partes, es que el proceso exige

requisitos de ingreso al mismo, conocidos como "legitimación procesal", donde las partes

deben tener el carácter de personas físicas o personas jurídicas; por el contrario, en los

conflictos estas cuestiones no están perfectamente definidas apareciendo sectores o grupos en

conflicto que no se corresponden necesariamente a lo que el derecho llama personas físicas o

jurídicas.

Otra cuestión interesante de analizar la configura el hecho de que la estructura a nivel

de las partes que es bipolar y de enfrentamiento (pretensión/oposición) no reconoce, no

visualiza o simplemente desconoce, cuando existe, la pertenecía de las mismas a una

unidad/colectivo/organización o sistema común que vincula a las partes en conflicto; en

consecuencia, lo que no se " ve" no puede ser protegido, o bien, puede quedar desprotegido

dentro de la mecánica propia del litigio. Esto se ve claramente en cuestiones de familia,

empresas de familia y sucesiones, entre otras.

El litigio como mecanismo de resolución de un conflicto cuando resuelve lo hace

estableciendo siempre un ganador frente a un perdedor -salvo los casos de culpa concurrente-;

por el contrario, desde la teoría de conflictos y la teoría del conflicto en general, se analiza

que existen otras soluciones posibles.

Asimismo, y como el litigio es parte del proceso que se desarrolla ante los órganos

judiciales del Estado, y siendo el Estado, tal como lo ha dicho Max Weber, el que detenta el

monopolio de uso legítimo de la fuerza, el litigio, es siempre una resolución no pacífica de los

conflictos, ya que hace uso de la fuerza cuando es necesario o contiene la amenaza del uso de

15 ENTELMAN, Remo F. Teoría de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma. Editorial Gedisa. Barcelona. Año

2009. Capitulo 9.

la misma.

Si bien reconocemos que el litigio es un mecanismo apto para la resolución de ciertos

tipos de conflictos, no menos cierto es que el mismo presenta ciertas características o

exigencias que no lo hacen apto para la resolución de todo tipo de conflictos, aún cuando

estrictamente estemos hablando de conflictos jurídicos. Con respecto a los jueces, es preciso

aclarar que de ninguna manera se pretende “…postular una sociedad sin jueces”16 sino que,

abogar por un proceso judicial considerado como ultima ratio, o cuando las circunstancias del

caso, ya sea por su naturaleza o por estar comprometido el Orden Publico, así lo ameriten. En

definitiva, entendemos que resulta necesario repensar estas cuestiones, desde la formación

jurídica, en función de la realidad propia de cada tipo de conflicto, a fin de que los operadores

jurídicos podamos estar formados para intervenir en ellos, resolviendo, gestionando o

previniendo los mismos, desarrollando de este modo otras habilidades más allá de las propias

del abogado litigante.

5.- Conclusión

Es sabido que los principios bajo los cuales la ciencia del Derecho estructuró y

diseñó su método de resolución de conflictos no son los actuales, por lo que ocuparse de los

cambios en el paradigma de formación académica de los operadores de derecho constituye

una imperiosa exigencia.

Pensamos que la Ciencia del Derecho reconoció como causa productora de la justicia

jurídica a la necesidad de dictar normas, pero creemos que no ha colocado en el mismo plano

a aquello que la norma pretende regular, esto es, el conflicto.

La metodología de abordaje a los conflictos que se adoptó en principio en el

Derechos fue la de los opuestos contradictorios a los fines de orientar a un proceso de suma

cero (ganador-perdedor) privilegiando el estudio del método por sobre aquello a lo que el

método habría de aplicarse, esto es, el conflicto. Las materias incorporadas en el programa de

la Carrera de Derecho se dedican a la enseñanza de un método específico, distinto al proceso

judicial, lo que contribuye al cambio de paradigma en la enseñanza del futuro profesional,

atento que se busca tomar conciencia del conflicto más allá del método a aplicarse. La teoría

del conflicto que hemos desarrollado en el presente trabajo se dedica justamente a trabajar

sobre el conflicto para luego aplicar el método más adecuado.

16 ENTELMAN, Remo F. Op. Cit. Pág. 24

En este escenario, resulta evidente que los nuevos tiempos le están señalando a la

Ciencia del Derecho la necesidad de tender puentes que profundicen su relación con la

Conflictología moderna para valerse de sus desarrollos en la búsqueda de la transformación.

Pero, para ello, creemos importante señalar que deben darse algunos pasos.

Entendemos que el primero le cabe a las Universidades de Derecho y tiene que ver

con el reconocimiento del conflicto como una de las causas productoras de la justicia jurídica

porque, como dice Castiglione, el Derecho nace cuando unos hombres deciden someter sus

diferencias a la palabra en lugar de utilizar la violencia. El conflicto debe ser reconocido

como causa productora de la justicia jurídica, sin perjuicio de considerar a la necesidad de

dictar normas también como causa productora, pero no la única ni la más relevante.

El otro aspecto tiene que ver con el principio de la contradicción que preside al

conjunto normativo del método que el Derecho provee para relacionarse con la administración

de justicia. El método que el Derecho provee para relacionarse con la administración de

justicia no puede seguir presidido exclusivamente por el principio de los opuestos

contradictorios, porque es un principio que lleva a la exclusión del otro y con ello a la

deslegitimación de la construcción del mundo por parte del otro. El giro que los nuevos

paradigmas científicos le están exigiendo es a pensar procesos presididos por el principio de

los opuestos complementarios, porque ese principio es el que facilita las interacciones

colaborativas que, a su vez, permite acuerdos basados en el respeto de las diferencias entre los

conflictuantes.

La idea de formular propuestas para la transformación de la administración de

justicia sobre la base del Modelo de Análisis y Gestión Estratégica de Conflictos17 es el

núcleo del nuevo paradigma en materia de administración de justicia, siendo la enseñanza de

los distintos métodos el camino que debe recorrer el futuro profesional para alcanzar un

Derecho de pacificación, que intenta erradicar la violencia a través de la regulación de

métodos equitativos y razonables, en los cuales la participación activa y dinámica de las

partes, permita el debate y la búsqueda del consenso.

El modelo de una pedagogía activa, centrada no ya en la enseñanza sino en el

aprendizaje, significa poner énfasis en los instrumentos de los cuales se valdrá el alumno para 17 Sobre este punto, se recomienda: CALCATERRA. R.A. “Hacia un nuevo paradigma en el sistema de administración de justicia. El modelo de Análisis y Gestión estratégica de Conflictos” en Justicia y medios

alternativos. Trabajos del Concurso Argenjus 2009-2010: 10 años por la Justicia, Buenos Aires, Ed. La Ley. Año 2011. CALCATERRA, R.A. “Estrategia de la mediación. Un punto de partida para la implementación de reformas en la administración de justicia” en Revista Investigación y Docencia N° 45, Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Universidad Nacional de Rosario. Año 2012.

desarrollar el pensamiento crítico y las habilidades para comunicar los resultados. Dotar a los

estudiantes de autonomía personal, espíritu crítico, capacidad de comunicación y manejo de

información, es buscar formar un perfil del profesional con la capacidad de resolver

problemas jurídicos complejos, lo que conlleva manejar con precisión el lenguaje técnico y

diseñar y proponer soluciones jurídicas originales desde el conocimiento de todos los métodos

que ofrece la Ciencia Jurídica.

Para lograr ese objetivo, entre otras cosas, resulta necesario comenzar una profunda

transformación en la enseñanza universitaria, que deberá formar abogados entrenados para

pensar creativamente sobre las diversas formas de encarar la solución de un conflicto,

conociendo los diferentes sistemas ya existentes -y aprendiendo a diseñar nuevos- que ayuden

a sus clientes a obtener mejores resultados. De esta manera, las futuras generaciones de

abogados serán más conscientes al considerar las posibles soluciones y estarán más inclinados

a examinar las consecuencias -legales y no legales- de cada conducta humana.

Asimismo, es innegable el poder que tienen las facultades en la actualidad18, ya que

ella son las encargadas de formar los operadores del mañana, cuyas acciones tendrá

repercusiones en la sociedad. Decimos esto para decir que es necesario tomar conciencia de

eso y con ello responsabilidad sobre el mismo.

No encontramos mejor manera de concluir que citando al Dr. Entelman, quien al

hacer referencia a la enseñanza de esta disciplina dice “…no deben emergen meros

profesionales competentes, sino profesionales comprometidos además con la construcción de

una sociedad más pacífica”19.

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Parte, Editorial Rubinzal Culzoni, Año 1997, pág. 25.

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abogado. El texto corresponde a un capítulo de la publicación de la Asociación Nacional de

Facultades, Escuelas, Departamentos de Derecho e Institutos de Investigación Jurídica, con

el apoyo de las Facultades de Derecho de la Universidad de Guadalajara y de la

18 Con relación a esto, recomendamos el articulo del Dr. Gustavo Cosacov “El poder de los jurista (o la

necesidad de nombrar) en la obra PODER ACADEMICO Y EDUCACION LEGAL, Editorial Anthopos, Barcelona, 2008. En ese texto no solo habla sobre la relación entre las facultades y el poder político (pág. 27) sino que hace menciona especial al papel del jurista como consejero (cita 6 de página citada). Independientemente de coincidir o no, creemos necesario leerlo para reflexionar acerca del mismo.

19 ENTELMAN, Remo F. Op. Cit. Pág. 15.

Universidad Autónoma de Nuevo León (en prensa). Pág. 4.

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