REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAMINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN

UNIVERSITARIAUNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS

CENTRALES“ROMULO GALLEGOS”

ALDEA UNIVERSITARIA TRINA DE MORENOUNIDAD CURRICULAR: ORDENAMIENTO NORMATIVO EN LA

REGULACIÓN DE LAS RELACIONES PRIVADAS II

ABUSO DEL DERECHO

EL ABUSO DEL DERECHO

El Abuso de Derecho como tal es una figura jurídica cuyos orígenes

algunos los ubican en el Derecho Romano y otros más afectos a la corriente

del iusnaturalismo los localizan mucho más allá de ese tiempo, e incluso y

esta es opinión del autor casi lo suelen confundir con un derecho propio del

ser humano, o mejor dicho, la violación de un derecho que tiene todo ser

humano a que no se abuse de él, aunque el ejecutor del mismo sea titular del

derecho cuya acción ha materializado el correspondiente abuso. Es decir,

aunque luzca paradójico, existiría un derecho subjetivo, el ejercicio de ese

derecho subjetivo y el derecho de un tercero a que se le proteja frente al

exceso del ejercicio del derecho subjetivo del otro. Ahora, la situación

planteada no es fácil de dilucidar, toda vez que si a alguien se le ha

reconocido un derecho, este destinatario de ese derecho debe ejercerlo con

toda libertad, y en este sentido ab initio no existiría ningún obstáculo para su

ejercicio. Esto sería de sencillo cumplimiento si no viviésemos en comunidad

y si la vida social no discurriera en el entramado de relaciones personales

complejas que desplazan al individuo, al ser humano en diferentes áreas de

su ciclo vital, de allí que el hombre puede ser reconocido a través del

desempeño de diferentes funciones en el mundo material.

En atención a lo expuesto resulta fácil entonces poder expresarse en

términos de categorías y aunque al autor incomoda esta fraseología, también

de roles o propiamente dicho, de papeles a modo de actores en un drama o

episodio de un filme, de una comedia, de una novela, etcétera. En palabras

más claras y digeribles se puede hablar de un hombre en su condición de

Padre de Familia, y en este papel, rol o categoría es titular de un conjunto de

derechos que ejercerá en su entorno familiar conforme a lo que el

ordenamiento jurídico que le vincula le haya otorgado o conferido, verbigracia

el derecho a elegir la educación de sus hijos, el domicilio de los mismos, la

supervisión de su conducta, etc. En otro escenario el matrimonio le establece

derechos y deberes que habrá de cumplir como coadministrador de los

bienes conyugales y como responsable conjuntamente con su cónyuge de la

dirección de la familia.

Otro tanto acontece con el Hombre en su dimensión profesional, por

ejemplo, tratándose de un educador, sus derechos y deberes lo mismo que

el ejercicio de aquellos, están delineados, consagrados y contenidos en las

leyes especiales que regulan esta actividad. Esto, y sólo a título de ejemplo

nos lleva a preguntar ¿Dónde termina el derecho del educador en la

formación de sus alumnos? ¿Hasta qué punto su derecho a mantener la

disciplina del curso le permite el desarrollo de ciertas actitudes o conductas

que se podrían traducir en sanciones? Lo mismo que habría que preguntarse

la naturaleza de estas sanciones, sobre todo en los cimientos en los cuales

se afincan las mismas.

Así los ejemplos se multiplican en cada actividad específica a la cual el

Hombre esté destinado. Por lo pronto basta concluir que siempre habrá un

límite en el ejercicio de los derechos que el hombre tiene. Al autor le parece

trascendente y de suma importancia preguntarse hasta qué punto puede el

Estado, la equidad, la buena fe o la Justicia, regular el ejercicio de un

derecho subjetivo. Esto lo lleva a indagar sobre la existencia o no de

fronteras en el ejercicio de un derecho. Por otra parte ¿Qué elementos

objetivos pudieran servirle a un sentenciador para indicarle que

efectivamente se ha producido un abuso excesivo de derecho? Estos

problemas, que son trascendentales no solamente para el titular del derecho,

sino para la Ciencia misma, permiten el tránsito por senderos un tanto

oscuros, poco claros y cargados de contradicciones e interrogantes. Si el

derecho subjetivo puede ejercerlo o no en diversa intensidad su titular y en

las condiciones de modo tiempo y lugar que a bien tenga ¿Por qué este

derecho debe subordinarse en algún momento de su ejercicio a la tutela del

Estado o a las limitaciones de la equidad y la buena fe? Otra interrogante

que vale la pena efectuar es la legitimidad que se atribuye el Estado para

decirle al titular de un derecho que su ejercicio no puede admitirse en virtud

de un presunto exceso cometido ¿Acaso la respuesta a esta última cuestión

no pondría en tela de juicio y bajo los efectos sísmicos proclives a un

derrumbe a la institución de la Seguridad Jurídica y de la Cosa Juzgada?

¿De qué le vale entonces al individuo poseer un derecho si tendría que

preguntarse a cada rato cuál es la medida que tiene para ejercerlo? ¿Dónde

quedaría la obligación del Estado al respeto de esos derechos y a la puesta

en práctica de mecanismos que hagan efectivo el respeto a los mismos?

Como puede ver el lector no resulta sencillo escribir sobre un tema tan

árido, complejo, enrevesado, como lo es el Abuso del Derecho, porque esta

figura jurídica toca la esencia misma del Estado de Derecho y las máximas

consagradas en todos los órdenes normativos del mundo atinentes a los

derechos y deberes del ciudadano, del Hombre y de la persona humana. Es

tan importante este aspecto que no solamente a nivel de los ordenamientos

municipales, locales y nacionales se abordan el mismo, ya que existe la

llamada Declaración Universal de los Derechos Humanos y una serie de

tratados, pactos o acuerdos internacionales que tienen que ver con el asunto,

y vale decir, en esta época, principios del siglo XXI y del y Tercer Milenio —

en comparación con el tiempo pasado— no existe una preocupación más

fundamental para el Estado y la Sociedad que el respeto a los Derechos

Humanos, obsérvese que el autor hace referencia a Derechos Humanos, no

obstante esta calificación per se no excluye la figura jurídica del Abuso del

Derecho. Ya en párrafos iniciales se dijo que algunos tratadistas prefieren

tomar partido por la doctrina que señala que todo derecho es susceptible de

ser excedido en su ejercicio, tesis que el autor acoge y observa con muy

buenos ojos, toda vez que no existe razón alguna para admitir que existan

excepciones, discriminaciones o clasificaciones de Derecho que excluyan a

otros en relación con su ejercicio.

Aunque las interrogantes que se han señalado no agotan todas las que

existen, la presente investigación documental no tiene esa pretensión, sólo la

anima la circunstancia de establecer algunos criterios que puedan servirle al

estudioso de la Ciencia del Derecho, a los jueces y operadores jurídicos,

todo a los efectos de evitar que se pueda constreñir el ejercicio de un

derecho, o por el contrario permitir que se abuse del mismo conforme a los

criterios ejercidos en el artículo 1.185 del Código Civil venezolano vigente

(exceso en los límites del ejercicio, la buena fe o por el objeto en virtud del

cual se ha conferido ese derecho), o que sean contrarios a la moral, a

las buenas costumbres y al orden público (Negrillas del autor, para quien

estos elementos integrarían la noción de Abuso de Derecho, sin que exista

contradicción con lo dispuesto en el dispositivo legal ni redundancia).

Art. 1.185 del Código Civil Venezolano:

“Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro,

excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o

por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.

A propósito de los comentarios efectuados por el autor y los diferentes

escenarios que plantea, así como las consecuencias no tan hipotéticas que

pudieran generarse de la aplicación de las tesis sobre el Abuso de Derecho

derivadas de la corriente a la cual se pertenezca, bien al iusnaturalismo, bien

al positivismo o al Enfoque Sistémico del Derecho —Doctrina y tesis que en

Venezuela difunde y promueve el autor—, resulta de gran pertinencia

colacionar a Guillermo Borda en su Tratado de Derecho 

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA EL ABUSO DE DERECHO:

Es necesario un daño experimentado por la víctima y causado por el

autor del acto abusivo.

Es necesario un acto abusivo de un derecho por parte de su titular.

La relación de causalidad entre el acto abusivo y el daño.

En cuanto a las condiciones externas para determinar cuándo se está

en presencia de un acto abusivo, deben tenerse en cuenta las siguientes

nociones estructuradas por la doctrina. Para que exista un acto abusivo de

derecho es necesario:

Que el titular no se exceda en el ejercicio del derecho en sí mismo.

Que el acto abusivo del derecho no esté tipificado en la ley.

EFECTOS DEL ACTO ABUSIVO

El abuso de derecho produce como consecuencia la obligación de

reparar el daño causado, lo cual puede ser acordado mediante una

reparación en especie o mediante una prestación compensatoria

(cumplimiento por equivalente).

DEFINICIÓN.

A nivel doctrinal existe la teoría del abuso del derecho, la cual se refiere

a cuando las partes de un proceso se conducen contrarias a las normas

establecidas entiéndase partes, el demandante, el demandado y el juez.

La teoría surge del conflicto de dos axiomas: qui jure suo Utitur,

Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y neque malitiis

indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), en los tiempos

cuando imperaba el derecho romano, siendo adoptada la teoría por ese

sistema, mediante los textos de Gayo y de Paulo. Posteriormente, adquiere

su carácter técnico y científico, así como su aplicación práctica, en el siglo

XVIII, a partir de la Revolución Francesa, cuando la jurisprudencia empezó a

considerarla en el ámbito civil. Los juristas liberales de aquella época, y

algunos actuales, estiman que la ley es la que delimita las actuaciones

humanas, y por tanto, siempre que actúen dentro de los parámetros legales,

no se tiene por qué estar investigando las intenciones y menos, por los

daños que se produzcan a la contraparte o a terceros. Sin embargo, el

francés Josserand, ha argumentado que “los derechos no pueden ser

puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la

mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha

concedido; es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que

inspiraron la ley”. Es así, entonces, que el abuso y la mala fe procesal afecta

tanto a las partes, los terceros, como a la justicia, entendida desde su punto

de vista espiritual.

ANÁLISIS

La aplicación de la teoría del abuso del derecho supone el ejercicio de

un derecho dentro de los límites fijados por la ley que lo otorgó; porque si la

ley hubiera fijado los límites y éstos se hubieran excedido, no habría abuso

del derecho, simplemente porque no hay tampoco derecho. Si, por ejemplo,

la ley estableciera un límite del 10% al interés en el mutuo y un usurero

pretendiera cobrar el 30% los tribunales no lo protegerían, porque no tiene

derecho; la hipótesis del abuso del derecho se plantea si, como ocurre en

nuestra legislación, no existe límite legal alguno a los intereses; en este caso

los jueces niegan su amparo a quienes pretenden cobrar más allá de cierto

prudente límite porque consideran que existe abuso del derecho. 

Cabe preguntarse, por consiguiente, cuál es el criterio que ha de permitir a

los jueces resolver que un derecho ha sido ejercido abusivamente, y cómo

debe fijarse el límite entre lo que es lícito y lo que es abusivo, puesto que la

ley no lo establece. De acuerdo con un primer criterio, habría abuso del

derecho cuando ha sido ejercido sin interés alguno y con el solo propósito de

perjudicar a terceros

TIPOS DE ABUSO DE DERECHO

El proceso judicial como instrumento para realización de justicia, ha

sido claramente destinado a la solución de conflicto, a la composición de

controversia que se susciten entre los justiciables. De manera que cuando se

acude a los órganos jurisdiccionales debe ser para plantear una controversia

seria y cierta, que no haber sido compuesta por las partes, debe ser resuelta

por el juez mediante un fallo definitivo, enalteciendo y cumpliendo las

garantías y derechos constitucionales, no solo de las partes de un proceso

sino también de la sociedad.

En efecto puede existir un proceso que cumpla con todas las

formalidades legales de forma, pero que estén destinado, en el fondo, a

engañar a un tercero, lo cual impediría una eficaz administración de justicia,

pues las instituciones no se utilizarían para el fin que fueron creadas, lo que

no solo desvirtuaría la naturaleza y finalidad del proceso sino que también

quedaría menoscabados los principios de nuestra carta magna.

En la actualidad las normas procesales que rigen la materia, establecen

que las partes deben de obrar con probidad y lealtad en el proceso, tomando

como base el principio de buena fe exigibles a quienes accionan el aparato

jurisdiccional en busca de la tutela de sus intereses.

La teoría del abuso del derecho puede definirse por distintos

sistemas.

En primer lugar, encontramos el sistema subjetivo, que hace hincapié

en si el titular del derecho actuó con [dolo o con culpa].

El sistema objetivo, en cambio, considera que un acto es abusivo si

excede los objetivos de la ley que otorga tales derechos.

Sistemas subjetivos

Intencionalidad

Dentro de los sistemas subjetivos, encontramos a aquel que se guía por

la intencionalidad, es decir, que sostiene que un acto es abusivo si existe la

intención de dañar.

Negligencia

Otra interpretación se guía por la [negligencia].

Esta también se encuentra dentro de los sistemas subjetivos.

De acuerdo con esta, un acto es abusivo si el ejercicio del derecho se

realizó con [culpa].

Falta de Interés Legítimo

Ambos sistemas, el de la intencionalidad y la negligencia, equiparan el

acto abusivo al acto ilícito.

Para superar este problema, también dentro del sistema subjetivo,

existe la consideración por falta de interés legítimo.

Esto quiere decir que un acto es abusivo, también cuando hay una

inexistencia de utilidad.

Esta utilidad no es sólo económica sino de cualquier tipo, es cualquier

beneficio que se pueda obtener por el ejercicio de los derechos.

La apreciación de utilidad es la que la convierte en un subsistema

subjetivo.

Sistemas objetivos

Ejercicio contrario a los fines sociales y económicos

Ya en los sistemas objetivos, encontramos, en primer lugar al ejercicio

contrario a los fines sociales y económicos.

De esta manera, la teoría procura determinar cuáles eran los fines que

tenía la ley al conceder los derechos al titular y de ese modo, verificar si el

ejercicio fue conforme a éstos.

Ejercicio contrario a la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Finalmente, sin necesitar demasiada explicación, un último sistema

considera actos abusivos a aquellos que sean contrarios a la [[buena fe]], la

[moral] y las [buenas costumbres].

Se ha dicho que abuso del derecho o abuso de derecho es la

situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de

modo tal que su conducta “concuerda” con la norma legal que concede la

facultad, pero su ejercicio resulta contrario” a la buena fe, la moral, las

buenas costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho. Esta es,

sin dudas, una definición muy general. Pero, ¿Cómo llegamos a esta idea?

¿De dónde surge?

Antiguamente tanto en el derecho romano clásico como en el derecho

canónico- el ordenamiento jurídico se asentaba sobre un “principio de

moralidad”.

La moral, por mucho tiempo se encontró unida sólidamente a la religión,

se interesó siempre por la intencionalidad -aspecto subjetivo- de la conducta

humana. El Derecho, por su parte, se preocupó fundamentalmente de las

exteriorizaciones aspecto objetivo- de esas conductas y de los resultados de

las mismas.1

La aparición del ius positivismo produce una separación entre el

derecho y la moral, generando así una crisis de la ética jurídica, y como

veremos, también de la ética procesal.

Sin embargo, al inicio del siglo XX, se advierte una vuelta al principio de

moralidad, formulándose la “Teoría del Abuso del Derecho”, y que reconoce

como cuna, el derecho privado. Su principal impulsor fue el francés

Josserand. A su juicio, ningún derecho era absoluto y el ejercicio de las

facultades otorgadas por la ley, debía ser conforme al espíritu que impulsó su

sanción. Marcó por ello, claramente, la necesidad de adecuar la conducta a

la finalidad del derecho.

EL ABUSO DE DERECHO EN VENEZUELA.

El Código Civil Venezolano trata del abuso de derecho en el segundo

párrafo del artículo 1.185 del Código Civil: " debe igualmente

reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el

ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en

vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

El abuso del derecho estaría en el ejercicio anormal del mismo, en la

falta de diligencia, en la desviación del fin social y económico, en la falta de

intereses legítimos, serios y reales y en el ejercicio de un derecho con mala

intención.

El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de

derecho, en el cual el embargante es el responsable. Se estima que hay

abuso del derecho por la invasión del propio fundo por construcción vecina y

luego se quiere la demolición parcial y la reivindicación de la porción del

terreno ocupados; si se realiza una obra nueva interrumpiendo la

construcción empezada con mala fe o error grave, demolición de ornamentos

del edificio vecino que avanzan pocos centímetros sobre el jardín de

demandante a una altura determinada, cuando se instala un prostíbulo

perjudicando a los vecinos, cuando a una persona le niegan un servicio que

es prestado a otra en igualdad de condiciones, cuando un padre ejerce

derechos sobre el hijo provocándole perjuicios.

La aplicación de la teoría abuso del derecho, piensa el ejercicio de un

derecho dentro de límites establecidos por la ley.

Para resolver que un derecho es licito o abusivo, existen 3 criterios:

Subjetivo:

a. Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio

efectuado por su titular con la intención de perjudicar (expuesta por

Josserand), pero este criterio es insuficiente porque nunca el titular

ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al otro, sino que

persigue un interés propio.

b. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa

del titular. Este criterio amplía levemente al anterior porque no solo

considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos, sino también

al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer el

derecho de acuerdo a varias direcciones y es responsable cuando

produce un daño a un tercero mediante su actuación, siempre que

ese daño pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la

indemnización por los daños causados.

c. El abuso consiste en ejercer el derecho sin interés o

utilidad (sugerida por Saleilles y mantenida por Bonnecase y

Ripert). La ausencia del interés al ejercer un derecho, que causa

daño en una persona indica que el titular actúo con intención de

provocar ese daño, por lo tanto no puede ser amparado por la ley.

Al faltar interés o utilidad en el titular del derecho, su conducta

involucra una intención dolosa o culposa.

Objetivo:

a. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin

económico y social del derecho. Esta posición exagera la función

social de los derechos, porque muestra como fin esencial del

derecho un destino económico o social, mostrándose contrario al fin

individual del mismo.

b. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su

institución. Este criterio se refiere a que un acto se considera

abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el

derecho, a su espíritu y finalidad.

c. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a

las buenas costumbres.

Mixto:

Es imposible crear una noción del abuso del derecho que se pueda

aplicar a todas las clases porque para algunas situaciones se toma la

intención de perjudicar, para otras la culpa y la ausencia de un motivo

legítimo.

1. La Sanción del ejercicio abusivo.

El abuso del derecho es un acto ilícito, y no está protegido

judicialmente, quien lo haya cometido debe hacerse responsable por los

daños y perjuicios coaccionados.

En una resolución el juzgador debe tener en cuenta.

a. Intención de daño.

b. Que no haya interés.

c. Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido

las más dañosas para otros.

d. Si el prejuicio es anormal o excesivo.

e. Si la conducta es contraria a las buenas costumbres.

f. Si actúa de manera no razonable.

Para concluir, solo basta decir que los derechos no pueden ser puestos

al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe;

tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; es

evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley

(Josserand).

El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos

justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de

los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y en

una manera de negar a los hombres los derechos que la ley les reconoce.

Además, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la

disciplina del cuerpo y por la jerarquía de su organización. Y cuando los

tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha

ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso,

será porque su dignidad de magistrado y su sentido moral les imponen

necesariamente esa solución.