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CONSIDERACIN EN TORNO AL ABUSO DEL DERECHO Carlos Ral Sanz1

El pensamiento filosficopoltico cristiano tradicional

prepar el ambiente jurdico y favoreci la aparicin,

en el sector privado, de la llamada teora del abuso del derecho.

Jorge J. LLambas

SUMARIO

I. Introduccin

II. El abuso del derecho como categora razonable

III. El abuso del derecho en la perspectiva jusfilosfica moderna

IV. El abuso del derecho desde la perspectiva del derecho natural clsico

V. Abuso del derecho y juicio sobre lo justo

VI. Doble consideracin final. Lo justo y lo jurdico.

I. Introduccin

Parece un rasgo propio de los juristas prcticos, en particular de quienes nos dedicamos a

administrar justicia, evitar consideraciones relativas a las esencias filosficas que nutren todo

el campo positivo del derecho. Nutrimento que generalmente pasa inadvertido en la cotidiana

consideracin de nuestros asuntos y despachos2. Pareciera que nuestra preocupacin se centra

en la ley, en los cdigos y como modernos exgetas bien podramos sintetizar nuestra

actitud parafraseando la expresin de Bugnet3: no conozco derecho, slo el Cdigo Civil.

El conocimiento de los textos legales y el descubrimiento de las distintas rbricas posibles

que se siguen de aqullos, unido al saber actualizado de las tesis propias del derecho

pretoriano, resultan las ms de las veces el techo de nuestra actitud considerativa respecto

del mundo jurdico. Y, sin duda, la urdimbre de posibilidades que se abren es ya

1 Este artculo fue publicado en la edicin de La Ley, del 9 de abril de 1981, ao XLVI, N 70. 2 De all el valor que posee la captacin, en el caso del cientfico del derecho, de esas esencias filosficas, como lo pone de manifiesto el profesor: Mosett Iturraspe, Jorge en el prlogo al trabajo de Massini, Carlos I., "La desintegracin del pensar jurdico en la edad moderna", Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1980. 3 Citado por Husson, Lon: "Analyse critique de mthode de l"exgse", ps. 115 y sigts., comunicacin presentada en el Seminario de Filosofia del derecho de la Universidad de Pars II, el 15 de diciembre de 1970. Publicado en A. P. D., Sirey, Pars, 1972.

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suficientemente densa como para buscar mayores complicaciones adentrndonos en

reflexiones propias de los filsofos.

He de adelantar que no comparto este cercenamiento de las posibilidades considerativas del

objeto jurdico, de una manera general. Y en ciertos casos, considero que el rechazo del

estudio de las instituciones desde una perspectiva filosfica, termina por ser una seria falla

para la comprensin del propio instituto jurdicopositivo4. Claro est que no puedo dejar de

reconocer el merecido repudio de los juristas ante ciertas filosofas del derecho, que a fuer de

coherentes terminan por no explicar el duro y desnudo campo de la actividad concreta de los

prcticos. As la reflexin jusfilosfica se torna mera logomaquia o lo que es ms frecuente,

por desgracia vacua expresin de buenas intenciones en boca de quienes ignoran lo que

deberan saber5. Filosofas intrascendentes o filsofos desconocedores del derecho no son,

empero, obstculo bastante para descalificar, por una parte, las consideraciones filosficas

realistas y, por otra, a quienes para saber derecho recurren tambin a sus principios y a sus

fines, lo que es ya filosofar, conocer desde las causas6.

Y uno de los casos en que se hace ms evidente la necesidad de un planteamiento filosfico,

es el que nace al considerar el tema que nos ocupa. Aqu la misma comprensin del instituto

no puede cabalmente alcanzarse sin una investigacin de sus races supralegales, como bien lo

ha puesto de relieve el doctor Llambas7, ya desde antiguo. Su estudio entraa una potencia tal

de las formalidades filosficas que nutren al derecho positivo, que me atrevo a afirmar que sin

la consideracin de aqullas, el tema del acpite terminara por difuminarse, por oscurecerse y

finalmente por ser arrojado a esa gran masa de topoi de lugares comunes ya

desnutridos de su significacin estricta y de contornos precisos. Argumento de ocasin para

soluciones atpicas, vaco de entidad y objeto de repudio por los juristas cultos. Quiz su

presencia entre residual y arqueolgica terminara sirviendo slo para argumentar

decisiones de equidad, ya que tambin sta significa con poca rigurosidad8.

4 Massini, Carlos I., "Necesidad y significado, para el jurista, del estudio de la filosofa del derecho", ps. 16 y sigts., Ed. Idearium, Mendoza, Argentina, 1980. 5 Villey, Michel, "Thorie gnrale du droit et philosophie du droit" en "Critique de la pense juridique moderne", ps. 219 y sigts. (douze autres essais), Ed. Dalloz, Pars, 1976. Perelman, Chaim, "Ce que le philosophe peut apprendre par l"tude du droit", cap. XVI del libro "Droit, morale et philosophie", 2 edicin, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1979, Pars. 6 Villey, Michel, "Philosophie du droit", ps. 12 y sigts., I. Dfinitions et fins du droit, 2 edicin, Dalloz, Pars, 1978. Maritain, J., "Introduccin a la filosofa", ps. 81 y sigts., nm. 24, Ed. Club de lectores, Buenos Aires, 1959. Ramrez, Santiago, "El concepto de Filosofa", ps. 129 y sigts., Madrid, 1954. 7 Llambas, Jorge J., "Tratado de derecho civil", Parte General, t. II, nm. 1265 bis, ps. 178 y sigts. y nms. 22/24, ps. 30 y siguientes. 8 Es necesario destacar el sentido propio y riguroso de la nocin de "Epikeia" aristotlica, "Etica Niomaquea", 1, V, cap. X, BK 1137 a 30 1138 a 35, ed. bilinge del Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1970; continuado por Sto. Toms ("S. Teolgica", IIIIae p. 120 arts. 1 y 2 edicin bilinge de la B. A. C., t. IX y lugares paralelos: Sent. 3, d. 37 a. 4; Etica 5, lect. 16; S. Teolgica IIIIae q. 80 a 1 ad. 5; Sent. 3, d. 37 a 4, qa. 5) de una nocin confusa que la identifica con una vaga sinonimia de la justicia. La equidad en el sentido que dejamos dicho es la nocin introducida en numerosos arts. del Cd. Civil por la reforma de la ley 17.711 (arts. 1306, 3477 "in fine" 907 "in fine", 1198, 954, 1638, 1069, 1316 Adla, XXVIIIB, 1799) que bien puede considerarse como una expresin de la categora de lo razonable, como se dice en este trabajo. Por el contrario en el pensamiento aristotlicotomista, la equidad tiene un sentido mucho ms radical pues consiste en el apartamiento de lo justo legal para salvar, en el caso concreto, lo justo natural ya que la aplicacin de la ley que rige lo general llevara a una solucin injusta. Tal ha sido, por lo dems la interpretacin de Cayetano y Vitoria en el comentario a esta cuestin. En el mismo sentido Hugn: "De epikeia et aequitate" en Angelicum, nm. 5, p. 362.

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Porque no pienso as, porque estoy persuadido que el abuso del derecho resulta y resultar

una institucin fructfera para la prctica jurisprudencial y porque soy consciente que las

instituciones y estructuras jurdicas slo nos permiten acceder a su mdula si se las conoce

desde sus causas, es que habr de litigar en pro del abuso del derecho y en orden a obtener

una mayor claridad de lo que dicho resorte legal encierra. De all mi tesis: a) En una primera

consideracin el abuso del derecho aparece como una expresin de lo razonable; a ello se

ordena en nuestra legislacin la nocin de ejercicio regular inserto en el prr. 1 del art.

1071 del Cd. Civil y las ideas de exceso de lmite impuesto por la buena fe y las buenas

costumbres que menta el prr. 2 del texto legal indicado. B) No obstante, una consideracin

ms profunda del instituto nos lleva a considerar dos ideas: 1) la nocin de abuso del derecho

slo resulta comprensible desde la perspectiva filosfica de la modernidad; 2) pero

paradjicamente implica moderar el criterio subjetivista y voluntarista de esa cosmovisin9

con el lmite de la concepcin del derecho natural clsico.

Bosquejado as el panorama de mi reflexin, antes de entrar en tema, estimo necesario realizar

dos aclaraciones. Primero que, a mi juicio, el marco de la norma contenida por el art. 1071 del

Cdigo Civil se integra con otra idea, adems de las expuestas, que es el ejercicio inmoral de

la prerrogativa jurdica (prrafo segundo in fine). Sobre tal extremo, que implica ahondar el

problema de la relacin del orden jurdico con la moral y la cuestin ms ardua de la

legitimidad y lmites del mbito moral introducido en el derecho positivo no he de referirme

aqu.

Baste por ahora con sealar la diversidad y por otra parte vinculacin de ambos rdenes. Uno es el campo de

la moral ordenado a la consideracin del camino por el que transcurre la vida humana en orden al logro de su

plenitud, en la contemplacin intuitiva y facial de Dios; otro es el campo jurdico en el que no interesa de manera

primaria esta plenitud del hombre sino la adecuacin de la obra exterior (Sto. Toms, "Suma Teolgica", IIII p.

57 a 1). No por repetido es menos necesario distinguir entre el acto justo y el acto del justo como lo recuerda el

doctor Casares, Toms D., en su obra "La Justicia y el derecho", ps. 13 y sigts., Cursos de Cultura Catlica,

Buenos Aires, 1945. Sobre el primero versa la preocupacin del jurista, sobre el segundo ha de preocuparse el

moralista. Y adems el primero, desde la perspectiva de la "propia cosa que se ajusta a otra segn una cierta

relacin de igualdad". Vale decir que si el derecho es objeto de la justicia, ser el jurista quien determine el

marco de la virtud moral, pues resultara una solucin irregular pretender renunciar a la objetividad en la

configuracin del asunto, como sucede cuando se hace depender al objeto justo del querer del hombre justo. As,

se dira que justo es lo que quiere el hombre justo, lo que derivara la fijacin del "justum" a una consideracin

9 Sanz, Carlos R., "El tema cosmovisional", Ed. C. E. D. U. C. A. Instituto de Ciencias Polticas, 1974. Dilthey, W., "Teora de la concepcin del mundo", p. 114 del t. VIII de las obras completas. Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1954. Guardini, Romano, "El poder", ps. 18 y sigts., Ed. Guadarrama, nm. 49 de la coleccin Cristianismo y hombre actual. Arias Pellerano, Francisco, "Concepcin del mundo y poltica", Ed. Eudeba. Sampay, A. E., "Introduccin a la teora del estado", ps. 355 y siguientes, 1951. Massini, Carlos I., "La desintegracin...", ps. 75 y siguientes. Andre-Vincent, P. I., "Gnesis y desarrollo del voluntarismo jurdico", ps. 13 y sigts., Ed. Ghersi.

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psicolgica, antropolgica o tica.

Quede en claro, entonces, la diversidad de mbitos, pero quede en claro tambin la relacin que debe existir

entre ambos. En primer lugar, en razn del sujeto que determina lo justo el jurista por cuanto su obrar es un

obrar humano "ut sic" y por ende enraizado en la temtica moral. En segund lugar, por la relacin de

subalternacin que mantiene lo jurdico con relacin a la moral y en virtud de la cual sta juzga de las

conclusiones del derecho. En tercer lugar, por cuanto la finalidad del derecho en sentido estricto se ordena a la

determinacin, a la especificacin, de la justicia que es virtud moral. En cuarto lugar, por cuanto, si bien lo

propiamente jurdico es la perfeccin del resultado exterior en el cumplimiento objetivo del "debitum ad

alterum" esta intencionalidad no excluye por el contrario la contiene como en potencia, como necesidad

potencial que la perfeccin del acto tambin perfeccione al que obra, o que signifique adems de un resultado

jurdico perfecto, tambin la perfeccin moral del agente.

No obstante, y desde la perspectiva estricta del objeto del saber del que se trata, es menester sealar tres mbitos

bien acotados y que surgen del pensamiento Aristotlico (L V. ya citado de la "Etica Nicomaquea", cap. I) uno es

el de la virtud individual donde es vlido la reflexin platnica de la Repblica sobre la perfeccin de cada

dimensin del alma del individuo; otro es el de la virtud social que consiste en la virtud perfecta pero en cuanto

dice referencia al otro. Este tambin es mbito moral pero con implicancias polticojurdicas, donde juega la

justicia general, tambin llamada legal por ser la ley el medio del cual se sirve la ciudad para imperar, por

justicia, el acto de las otras virtudes. Por fin el mbito del derecho que es objeto de la justicia llamada particular

y que se encuentra dada en las distribuciones y en los cambios. As determinado el mbito de lo jurdico, en

sentido estricto, valen las precisiones realizadas antes y relativas a su vinculacin con el plano moral.

No obstante esta relacin, entendemos que nada dice la consideracin de la "moral" a que hace referencia el art.

1071 del Cd. Civil puesto que, como se ver en el trabajo, la nocin de "derecho" de dicha norma es el concepto

moderno de "potestad" o "facultas" y el derecho slo ha de ocuparse de ella, no en cuanto se vincule a la

perfeccin tica del sujeto, sino al ajuste de su resultado. Dicho de otra manera, el ejercicio moral o inmoral de

una prerrogativa es siempre cuestin tica pero no es nunca materia jurdica. En efecto, qu interesa al juez o al

jurista la inmoralidad de la conducta del sujeto si su resultado es justo? O mejor dicho, qu relevancia puede

tener para el derecho el cumplimiento inmoral, pero justo, de una obligacin o el ejercicio inmoral, pero justo, de

una prerrogativa? Pongamos por caso el cumplimiento estricto por parte del alimentante de su obligacin, pero

con la intencin de que la solvencia econmica as lograda sirva para humillar a su esposa y para corromper a

sus hijos. Me pregunto si frente a esta evidente inmoralidad del alimentante podr el juez resolver la injusticia de

la prestacin o, finalmente, decidir el cese de la prestacin alimentaria. Si as decidiera dejara sin sustento

econmico a la familia legtima, si bien no dara ocasin al alimentante de conducirse inmoralmente de manera

exterior; ya no habra humillacin de la esposa ni facilidad para la corrupcin de los hijos, pero una y otros

careceran de sustento.

Quizs el ejemplo parezca un tanto excesivo, pero pone en evidencia lo poco que tiene que ver la moral privada

de los individuos en el ajuste de las obras jurdicas, de donde la apelacin a la "moral", inserta en la norma

mentada, termina por ser inconsistente.

A mi juicio, lo que sucede es que a medida que se han ido inmoralizando las relaciones sociales, se le ha ido

dando al derecho una mayor penetracin de lo moral, con lo que no slo la moral no ha obtenido demasiado sino

que el derecho ha logrado cada vez ms desprestigio, ante la impotencia de resolver asuntos que no son de su

resorte estricto. Como de cualquier manera esta cuestin no cabe sea dilucidada en una nota a pie de pgina, es

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vlida la afirmacin hecha en el texto, sobre la necesidad de tratar el asunto de manera completa y con una

dimensin que trasciende al concepto de la norma que estudiamos.

En segundo lugar, quiero poner de relieve que el ngulo de consideracin de este trabajo es el

filosfico, por lo que habr de omitir salvo las referencias que sea menester realizar por va

ilustrativa una consideracin cientfica, o puramente jurdica, del tema. Sobre lo cual existe

nutrida y seria doctrina10.

II. El abuso del derecho como categora razonable

Habitualmente, los juristas e intrpretes que en derecho llamamos clsicos11 han usado,

para explicar sus cuestiones, las categoras de verdad y error, de certeza y falsedad, de bien y

mal Consecuencia de postulados cientficos extrajurdicos12, generalmente se ha invalidado

otro tipo de saber que el obtenido de modo deductivo a partir de unos presupuestos o

principios evidentes en s.

Estas postulaciones de raz cartesiana13, sin duda vlidas para saberes especulativos14, y el

modelo matemtico que universaliz la modernidad15, sin hesitacin adecuado para el

conocimiento de las realidades fsicas, han tenido en el campo jusfilosfico su congruente

correlato. Sea el pensamiento de un Hobbes en el mundo anglosajn16, o la llamada Escuela

10 Molina, Juan C., "Abuso del derecho, lesin e imprevisin", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1969. Fleitas, Abel M., "El abuso del derecho en la reforma del Cdigo Civil argentino", Sec. Publ. del Seminario de Ciencias Jurdicas y Sociales, Buenos Aires, 1944. Giorgianni, Virgilio, "L"abuso del diritto nella teoria della norma giuridica", Miln, 1963, A. Giuffr, Publicacin de la Fac. de Derecho de la Universidad de Genova. Dabin, Jean, "Le droit subjectif", p. 268, "Du controle des droits gostes". Gorostegui y Corpas, Alfredo de, "Meditacin sobre el ejercicio de los derechos en su proyeccin histrica", en Boletn de Informacin, Ministerio de Justicia, nm. 806, 1969, Madrid. Estvez Brasa, Teresa, "El abuso del derecho", Rev. LA LEY, t. 119, p. 821. 11 Generalmente se suelen llamar clsicos a los maestros de nuestros profesores o de quienes en general aportan su impronta a los contemporneos. As, en el derecho, llamamos, de manera un tanto impropia, clsicos o bien a los juristas del Ancien Rgime, en cuyas doctrinas contra cuyas doctrinas se formaron los hombres de la codificacin o de la Escuela de la Exgesis, o bien a los primeros comentadores del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield. Puede verse el uso del concepto clsico en el sentido apuntado en el nm. 287 del Tratado del doctor Llambas, Parte General, t. I.

Por el contrario, en el campo de la filosofa jurdica realista se suele llamar clsico al pensamiento jusfilosfico griego, al derecho romano de fin de la Repblica y comienzo del Imperio y las concepciones filosficas y jurdicas cultas del medioevo, posteriores a la recepcin y cultivo del aristotelismo por los pensadores cristianos (conf.: Villey, Michel, "Abrg du droit naturel classique", cap. VII, ps. 109 y sigts., en Leons d"histoire de la philosophie du droit, Dalloz, Pars, 1962). 12 Villey, Michel, "La formation de la pense juridique moderne", ps. 635 y sigts., Cours d"histoire de la philosophie du droit, 19611966. Les ditions Montchrestien, Pars, 1968. 13 Villey, Michel, "La formation...", ps. 552 y siguientes. 14 Rossi, Abelardo, "Conocimiento especulativo y conocimiento prctico", t. II, ps. 1195 y sigts., en Actas del Primer Congreso Nacional de Filosofa, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 1949. RIO, Manuel; "La esencia del derecho, la justicia y la ley", ps. 155 y sigts., Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1970. Martnez Doral, Jos Mara: "La estructura del conocimiento jurdico", ps. 13 y sigts., Ed. Universidad de Navarra, 1963. Massini, Carlos I. "Sobre el realismo jurdico", ps. 109 y sigts., Ed. AbeledoPerrot, 1978. 15 Villey, Michel: "La formation..." ps. 557 y sigts. Tambin del mismo autor: "Los fundadores de la Escuela Moderna del Derecho Natural", ps. 50 y sigts., Ed. Ghersi. Pequea Biblioteca de Filosofa del Derecho, Buenos Aires, 1978, y "Preface historique aux formes de rationalit en droit", tomo XXIII de A. P. D., Pars, Sirey, 1978. Sobre este tema pueden consultarse en el mismo volumen los trabajos de JeanLouis Gardies: "La rationalisation du droit chez Leibniz" (ps. 115 y sigts.) y de Marcel Tohomann: "Un modele de rationalit idologique: le "rationalisme" des Lumires"; de este artculo hemos editado para uso de nuestros alumnos, la versin espaola. 16 Villey, Michel: "La formation...", ps. 635 y siguientes.

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Moderna del Derecho Natural17 con vigencia en el continente, o la ms inmediata Escuela de

la Exgesis18 que tanta gravitacin ha tenido en la ecuacin de jueces y ciudadanos19.

Con estos cartabones iluministas20, juristas de la envergadura de Domat21, han trabajado

habitualmente con las nociones hipertrofiadas de racional e irracional como categoras

adecuadas para el mundo jurdico, eco de viejas rbricas ciceronianas22 a las que, los diversos

positivismos aun los teolgicos23 han dado complaciente aval.

Pero, a esa idea petulante, omnipotente, de razn, lcidos pensadores contemporneos han

opuesto una concepcin ms modesta y, al mismo tiempo, ms explicadora de las reales

posibilidades humanas en el campo del conocimiento natural de las cosas; sobre todo de las

cosas polticas y jurdicas24.

As, se abren camino las nociones de razonable e irrazonable como expresin ms

adecuada para una teora de las res publicae y, sin duda, como clara reaccin a los excesos

iluministas de una razn que nada opaco pareca haber encontrado en su paso

considerativo25.

En esta lnea reactiva, el saber jurdico es presentado como consideracin aportica o

problemtica26. Saber no deductivo sino comprensivo de fenmenos cambiantes27, que da

17 Villey, Michel, "Los fundadores...", ps. 13 y siguientes. Sobre el tema son de gran utilidad los trabajos de Hasso, Jaeger: "Introduction aux rapports de la pense juridique et de l"histori des ides en Angleterre, depuis la Rforme jusqu"au XVIII sicle" y de Mohamed El Shakankiri: "John Austin et la philosophie du droit" publicados en el t. XV de A. P. D., Sirey, Pars, 1970. Tambin es ilustrativo el trabajo de este ltimo: "J. Bentham: critique des droits de l"homme" aparecido en A. P. D., t. IX, Sirey, Pars, 1964. 18 Husson, Lon: op. citada. FASSO, Guido, "Historia de la Filosofa del Derecho", t. 3, p. 24. Ed. Pirmide. Madrid, 1979. 19 Laurent, Cours lmentaire de droit civil, Prface, t. I, p. 9; Th. Huc: Commentaire thorique et pratique du Code Civil, t. I, p. 165; Mourlon, "Rptitions crites sur le Code Civil", t. I, nm. 84; Buisson, Ferdinand: Leons de morale a l"usage de l"enseignement primaire", 36 leccin (sobre los deberes hacia la patria). Todos estos ltimos textos, transcriptos en el trabajo de Lon Husson ya mencionados. 20 Thomann, Marcel, "Influence du juristephilosophe allemand Cristian Wolff sur l"Encyclopdie et la pense politique et juridique du XVIII sicle franais" en A. P. D., t. XIII, ps. 233 y sigts., Sirey, Pars, 1968. Del mismo autor y referido al mismo tema; "Histoire de l"Idologie juridique au XVIII sicle ou le droit prisonnier des mots" en A. P. D., t. XIX, Pars, Sirey, 1974, adems del que se ha citado en la nota 15. 21 Domat, "Las leyes civiles en su orden natural", libro preliminar, t. I, sec. III, citado por Chaim Perelman: "Le raisonnable et le draisonnable en droit", p. 35 de A. P. D., t. XXIII citado. 22 Cicern, "De Repblica", 1 III, cap. XXII, p. 162 de la versin castellana, Ed. Aguilar, Buenos Aires, 1967 que conserva, en lo fundamental, el sentido del texto latino que hemos consultado en la versin de la "Coleccin de textos clsicos latinos", Ed. Bosch, Barcelona, 1958, p. 73. 23 Villey, Michel, "La formation...", parte III, cap. I: "Luther et le droit", punto C: Le positivisme juridique de tupe luthrien, ps. 297 y sigts. A ello no escapan ciertos autores catlicos, muy influidos del iluminismo de raz wolfiana, como es el caso de Cathrein, S. J., Vctor, "Filosofa del derecho", Ed. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1958 y de algunos otros. Sobre el tema pueden consultarse los libros de Recasens Siches, Luis: "Iusnaturalismos actuales comparados", Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Madrid, 1970 (en especial ps. 55 y sigts.), de Serrano Villafae, Emilio, "Concepciones iusnaturalistas actuales", Editora Nacional, Madrid, 1967 y las tesis que critica Luypen, W. en la "Fenomenologa del Derecho Natural", Ed. Carlos Lohl, Buenos Aires, 1968, con una inconsistencia notable (ver en este sentido mi trabajo "Sobre nuevas crticas al derecho natural", Separata de la Revista Universitas, Buenos Aires, 1969). 24 Recasens Siches, Luis, "Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonable" Ed. Fondo de Cultura Econmica U. N. A. M. (es de inters la recapitulacin que realiza en la primera parte del libro sobre el pensamiento de diversos autores); Hennis, Wilhelm, "Poltica y filosofa prctica", Ed. Sur, Buenos Aires, 1973 en especial caps. II, V y VI Perelman, Chaim: "Droit, morale et philosophie", Ed. L. G. D. J., Pars, 1976, en especial caps. V, VI, VII. Villey, Michel, "Mtodo, fuentes y lenguaje jurdicos", Ed. Ghersi Pequea Biblioteca de Filosofa del Derecho Buenos Aires, 1979. 25 Comprese si no la ingenua seguridad de CATHEREIN (op. cit., p. 37 sobre el mtodo) con el maduro realismo del propio Santo Toms (Suma Teolgica III, q. 94, a. 4). 26 Recasens Siches, Luis, "Experiencia jurdica..." cit., ps. 353 y sigts. Ver tambin VIEHWEG, Theodor, "Tpica y jurisprudencia", Ed. Taurus, Madrid, 1964: Perelman, Chaim.: "Logique juridique Nouvelle rhtorique", Dalloz, Pars, 1976; Perelman Ch. L., Olbrechts, L., Tyteca: "Trait de l"argumentation" Editions de l"Universit de Bruxelles 1976; Villey, Michel, "Mtodo..." citado. 27 Fenmeno cognoscitivo que gira en torno al conocimiento por connaturalidad. Sobre el tema puede consultarse Sanz Elorz, Pero, "Conocimiento por connaturalidad", Ed. Universidad de Navarra, 1968; Casaubon, Juan Alfredo, "El conocimiento jurdico por connaturalidad" en Actas del Encuentro Nacional de Profesores de Filosofa del Derecho, Crdoba, Vaqueras, Ed. Univ. Nacional de Crdoba, ps. 6 y sigts. Del mismo autor: "El conocimiento efectivo o por connaturalidad", en Rev. LA LEY, del 11 de octubre de 1979; Massini, Carlos I., "Reflexiones acerca de la estructura del razonamiento judicial" en "Sobre el realismo jurdico" y "El juicio de equidad en el sistema jurdico argentino", E. D., t. 83, p. 843.

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paso a una nueva lgica28 con la que se redescubre los modos no cientficos en sentido

propio del Organon aristotlico29. Es dentro de esta Nouvelle logique que el concepto de

razonable o irrazonable tiene pleno vigor y coherencia. Categoras stas, que el propio

Perelman repotencia, a partir de casos jurisprudenciales belgas30, algunos de ellos tomados del

estudio del profesor Ronse31 y que, en la prctica judicial, nosotros mismos hemos evocado32.

Y ensea el lgico belga33 que: Cada vez que un juez debe decidir si ha existido culpa,

negligencia, imprudencia, o cuando es menester recurrir a un standard (obrar como lo hara

un padre de familia) y determinar las consecuencias daosas de un hecho culpable, se

encuentra regularmente en las decisiones, el recurso a la idea de lo que es o no es

razonable y lo razonable no enva a una solucin nica, sino que implica una pluralidad

de soluciones posibles; de all que exista un lmite a esa tolerancia; es lo irrazonable lo que no

resulta aceptable.

De all su conclusin, en el sentido de que en todos los casos lo inaceptable, lo

irrazonable, constituye un lmite a todo formalismo en materia jurdica. Es de esta manera

que mientras las nociones de razn y de racionalidad se enlazan a los bien conocidos

criterios de la tradicin filosfica, tales como las ideas de verdad, de coherencia y eficacia, lo

razonable y lo irrazonable estn ligados a un margen de apreciacin admisible y a lo que,

excediendo los lmites permitidos, parece socialmente inaceptable. Todo derecho, todo

poder legalmente protegido est acordado en miras a una cierta finalidad: el detentador de ese

derecho tiene un poder de apreciacin en cuanto a la manera cmo lo ejercita. Pero ningn

derecho puede ejercitarse de una manera irrazonable, pues lo que es irrazonable no es

derecho.

En sntesis y hasta aqu las enseanzas del director de la Escuela de Lgica de Bruselas

Introduciendo la categora de lo razonable en la reflexin filosfica sobre el derecho,

creemos esclarecer tilmente toda la filosofa prctica, por tanto tiempo dominada por las

ideas de razn y de racionalidad.

28 Conf. obras de Perelman citadas en nota 26. 29 Recasens Siches, L., "Experiencia jurdica...", ps. 342 y siguientes. 30 Los casos indicados por Perelman en el artculo indicado en la nota 13 (A. P. D., t. XXIII, ps. 35 y sigts.) giran en torno al art. 1854 prr. 1 del Cd. Civil sobre el arbitraje societario; tambin sobre este asunto pero referido al inters de las minoras. Adems menta casos relativos al requisito de la licitacin pblica conforme a la ley belga del 15 de mayo de 1846 y al "standard" de la "urgencia evidente" para prescindir de ella y a la interpretacin de los arts. 25, 26 y 130 de la Constitucin de ese pas con respecto a la validez de los decretosleyes dictados por el gobierno establecido en Le Havre, durante la primera Guerra Mundial. Al final de su artculo, Perelman replantea el tema de la equidad, segn la concepcin de Aristteles. 31 Trabajo publicado en "La motivation des dcisions de justice", Ed. Bruylant, 1978, Bruselas, ps. 403 y siguientes. 32 Conf.: fallo dictado por el autor, como juez de 1 instancia "in re": "Viajes Ati, S. A. C. I. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", confirmada por la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal sala A el 17 de mayo de 1977. Publicada en Rep. LA LEY, t. XXXVIII, ps. 552, sum. 9; 556, sum. 53, 558, sum. 84, 578, sum. 294, E. D., t. 75, p. 244 con nota del doctor Rodolfo Carlos Barra: "El poder de Polica y su ejercicio a la luz de la virtud de la justicia". 33 Perelman, Ch., A. P. D., t. XXIII, ps. 35 y siguientes.

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Y sta pareciera ser en una primera aproximacin la interpretacin que cabe hacer de la

nocin de regularidad a la que se refiere el texto del art. 1071 del Cd. Civil, luego de la

reforma de 1968. Atenindonos sobre todo a las pautas sealadas por el doctor Borda34 cuya

gravitacin no es ignorada en punto a la factura de la ley 17.71135. De este modo, cabra

interpretar que lo sancionado por el nuevo texto legal no es otra cosa que la licitud del

ejercicio razonable del derecho propio o el cumplimiento razonable de una obligacin

legal. Razonabilidad que habra que descubrir en la consideracin de los fines que la ley tuvo

en mira al reconocer esos derechos y esos cumplimientos obligacionales por una parte o en

el traspaso de los lmites que imponen los standards jurdicos de buena fe, de moral y de

buenas costumbre, por la otra.

As planteado el asunto, sin perjuicio de reconocer las valiosas aportaciones que tanto la

doctrina36 como la jurisprudencia37 han realizado, respecto de esas pautas considerativas, creo

que las mismas no satisfacen el espritu del investigador. Y el propio Perelman38 al legitimar

las nociones apuntadas de razonable e irrazonable, no puede dejar de traslucir su

vaguedad; tampoco Recasens Siches39, que tanto ha trabajado en lengua espaola en pos de

una lgica de lo razonable.

Y ante esta vaguedad terminolgica y conceptual, el jurista ms an el jurista prctico

oscilar entre el escepticismo y el repudio40.

En definitiva, si sta fuera la nica consideracin posible del instituto en estudio, no pareciera

que se hubiera avanzado demasiado ante las objeciones que se proponen en torno a la

consistencia del abuso del derecho. De all mi propsito de ir ms al fondo, hasta la entraa

misma de la nocin de derecho, para explicar desde all la segunda parte de mis tesis. Para

observar desde all, de qu modo la especulacin filosfica puede enriquecerse con la

consideracin del derecho, al tiempo de proponer una lnea de tareas a juristas y

jurisprudentes.

34 Borda, Guillermo A., "La reforma del Cdigo Civil Abuso del derecho", en E. D., t. 29, ps. 723 y siguientes. 35 Sobre el tema vase la propia exposicin de Motivos de la ley 17.711. Adems Borda, Guillermo A., "La ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil", punto II: Historia interna de la reforma, en E. D., t. 27, ps. 921 y sigtes.; Olaciregui, Jos M., "Cuerpo y alma de la reforma civil", E. D., t. 24, ps. 955 y sigts.; Alsina Atienza, Dalmiro A.: "Los derechos reales en la Reforma del Cdigo Civil", en J. A. Sec. doctrina, t. 1969, ps. 448 y sigts.; Borda, Guillermo A.: "A propsito del trabajo de la comisin reformadora del Cdigo Civil", E. D., t. 28, ps. 847 y sigts., ALSINA ATIENZA, Dalmiro A.: "A propsito de un comentario sobre mi renuncia a la Comisin reformadora del Cdigo Civil", ED., t. 29, ps. 859 y siguientes. 36 Vase doctrina indicada en la nota 10 [es la doctrina indicada en los prrafos insertados en letra ms pequea, en el punto I del cuerpo de este artculo, referidos a la diferencia entre moral y derecho]. 37 Vanse notas publicadas en E. D., t. 22, p. 641 y t. 68, p. 863. 38 Perelman, Ch., A. P. D. citado, t. XXIII, ps. 35 y siguientes. 39 Recasens Siches, L., "Experiencia jurdica...", p. 537: "La interpretacin razonable opera empleando principios axiolgicos implcitos". 40 Conf.: voto del doctor Casimiro Armando Varela, mi distinguido colega, en Rev. LA LEY, t. 1979C, p. 360, con nota de Jorge Guillermo Portela.

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III. El abuso del derecho en la perspectiva jusfilosfica moderna

El pensamiento jurdico moderno, en el que abreva la legislacin vigente del mundo

occidental41, tiene como nutrimento cosmovisional una postura individualista42 y

voluntarista43. Tal esencia filosfica, originada en corrientes tributarias de la escolstica

decadente44 ha dado lugar a un sistema jurdico subjetivista45.

El nominalismo que descrey de la capacidad humana para conocer esencias46 y el

antifinalismo que nutri de consideraciones matemticas el estudio del derecho47, pusieron las

bases para que ganara campo un modo de pensar destructor de formas de conocimiento

captadoras del ser de las cosas, penetradoras de los conjuntos que integran la trama de lo

social48, de intelecciones por connaturalidad49, de perspectivas relacionales. Y lo que es ms

grave, de un modo de pensar antimetafsico y repudiador de una aproximacin al ser desde

una perspectiva sapiencial. De all que nuestro mundo cognoscitivo sea por sobre todo

antifilosfico y termine por desconocer otra realidad bsica que el individuo aislado.

Es desde este uno que la modernidad pretende construir y estamos ya aqu en el mbito

que nos interesa un sistema coherente de explicacin de lo social y de ordenacin jurdica de

las comunidades polticas50.

La modernidad no slo tiene en la base este individualismo a ultranza, sino que adems, al

considerar este tomo de lo social que es el hombre su postulacin resulta crudamente

voluntarista51. Y no se diga que esta tesitura invade slo ni principalmente el mundo

41 Massini, C. I., "La desintegracin...", cit. ps. 101 y siguientes. Villey, Michel, "La formation...", cit. ps. 157 y siguientes. Villey, Michel, "Panorama de las filosofas jurdicas modernas occidentales y las marxistas del mundo socialista", Cap. VII de la obra citada, "Critique de la pense juridique moderne", publicada en su versin espaola en el nm. 5253 de la Revista Universitas. Montejano, Bernardino: "Curso de derecho natural", cap. V Decadencia del derecho natural en la Edad Moderna ps. 161 y siguientes, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1978. Legaz y Lacambra, Luis: "Filosofa del derecho", ps. 94 y siguientes, Ed. Bosch, Barcelona, 1961. Fasso, Guido: "Historia..." citado, t. 2, La Edad moderna. Truyol y Serra, Antonio, "Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado", t. II, Ed. Biblioteca de la Revista de Occidente, Madrid, 1975. 42 Sanz, Carlos Ral, "Reflexiones jusfilosficas en torno a la problemtica actual del contrato", Rev. LA LEY, t. 1978D, ps. 945 y sigts., trabajo en el que se marca si bien con especial dedicacin al tema del contrato la entraa individualista del sistema jurdico de la modernidad. Villey, Michel, "Leons...", cit. cap. IV, ps. 51 y siguientes. 43 Andre-Vincent, Ph. I., "Gnesis y desarrollo del voluntarismo jurdico", t. I de la Pequea Biblioteca de Filosofa del Derecho, ps. 13 y sigts., Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1978. Villey, Michel, "Essor et dclin du Voluntarisme Juridique", en "Leons...", cit., ps. 271 y siguientes. Montejano, Bernardino y Lima, Susana M. R., "La crisis del voluntarismo", en Rev. LA LEY, t. 1979A, ps. 414 y siguientes. 44 Pieper, Josef, "Filosofa medieval y Mundo moderno", cap. XI, ps. 165 y sigtes., Ed. Rialp, Madrid, 1973. Chevalier, Jacques, "Historia del pensamiento", t. II, El pensamiento cristiano, caps. VI y VII, ps. 362 y sigts., Ed. Cultura e Historia, Aguilar, Madrid, 1967. Gilson, Etienne, "La filosofa en la Edad Media" cap. IX, ps. 549 y sigts., Ed. Gredos, Madrid, 1965. Villey, Michel, "La formation...", cit., ps. 147 y sigts., 273 y sigts. y 338 y siguientes. Villey, Michel, "Remarque sur la notion de droit chez Suarez", en Archives de Philosophie, nm. 42, 1979, ps. 219 y siguientes. 45 Villey, Michel, "La formation...", cit., ps. 647 y siguientes. 46 Pieper, Josef, "Filosofa medieval...", cit., ps. 182 y siguientes. Chevalier, J., "Historia...", cit., t. II, ps. 464 y siguientes. 47 Villey, Michel, "La formation...", cit., ps. 635 y siguientes. 48 Sampay, Arturo Enrique, "Introduccin a la teora del Estado", ps. 30 y sigts., Ed. Poleteia, Buenos Aires, 1951. Sorokin, Pitirim A., "Sociedad, Cultura y personalidad", p. 31, Ed. Cultura e historia, Aguilar, Madrid, 1966. 49 Ver bibliografa indicada en la nota 27. 50 Hobbes, Thomas, "Leviathn", ed. francesa traducida por Francois Tricaud, ps. 173 y sigts., Pars, Sirey, 1971. Rousseau, J. J., "El contrato social", versin espaola de C. Berges, ps. 15 y sigts., Ed. Aguilar, Madrid, 1978. Bargallo Cirio, Juan Miguel, "Rousseau, El estado de naturaleza y el romanticismo poltico", ps. 43 y sigts., Ed. Librera jurdica Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1952. 51 Adems de la bibliografa indicada en la nota 43; vide Bargallo Cirio, J. M., "Rousseau...", cit., ps. 45 y siguientes. Hobbes, T., "Leviathn", cit., Primera parte: Sobre el hombre, ps. 5 y sigts. En especial cap. X, p. 81 de la ed. mentada.

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jurdico. Este voluntarismo del que hablamos, hunde sus races en tesis teolgicas52

elaboradas como reaccin al impacto que signific la recepcin de Aristteles en el culto

mbito universitario del medioevo53. De all, que sea nutrimento de una nueva concepcin del

mundo y de todas sus expresiones culturales y polticas.

Sern los maestros franciscanos en especial Scotto y Occam quienes para defender la tesis

de la omnipotencia divina, puesta en tela de juicio por el determinismo paganomusulmn del

averrosmo latino54, expliciten todo un mundo estructurado a partir de las absolutas potestades

de Dios55. Por concomitancia, tambin darn una explicacin voluntarista del hombre, imagen

y semejanza de Dios.

De este modo, la omnipotencia divina ser la clave de bveda del sistema. Desde all se

desplegarn como en cascada, un conjunto de potestas, hipotticamente otorgadas por Dios

al hombre, como anejo inescindible de su acto creador. Dios ser summa potestas y en ese

cuadro de fuerzas divinas se inscribir la humana creatura. Tambin ella voluntad, con lmites

en los primeros momentos en lo moral, jurdico y ontolgico pero con tendencia a ser, en

tiempos futuros, pura pasin de poder56, instinto ciego y libertad autosuficiente57.

Precisamente, ser Guillermo de Occam quien en su polmica con el Papa Juan XXII58

termine por esbozar el alfabeto embrionario del mundo jurdico futuro. Ser l, quien por vez

primera, introduzca en el universo de los juristas cultos, la consideracin del derecho como

poder, como potestad, como facultad. A la postre, como sinnimo de libertad sin lmites ni

barreras.

Pero el nominalismo y el antifinalismo minaron los supuestos epistmicos del hombre

moderno; si el voluntarismo puso las bases para una consideracin de lo jurdico desde una

perspectiva fastica59, ello por s solo no hubiera bastado para configurar un sistema

coherente. Ser la reaparicin de viejos mitos estoicos60 relativos a un supuesto estado de

naturaleza presocial, lo que entre estos elementos potenciar aquellos nutrimentos

52 Sanz, C. R., "Consideraciones...", citado. 53 Villey, Michel, "El derecho, perspectiva griega, juda y cristiana, ps. 171 y sigts., Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1978. 54 Gilson, E., "La filosofa..." cit., p. 635. Vanni-Rovighi, Sofa, en Historia de la filosofa, dirigida por Cornelio Fabro, t. I, p. 337; Ed. Rialp, Madrid, 1965. Cruz Hernndez, Miguel, "La filosofa rabe", ps. 343 y sigts., Ed, Rev. de Occidente, Madrid, 1963. 55 Villey, Michel, "La gense du droit subjectif chez Guillaume d"Occam" en A. P. D., t. IX, ps. 97 y sigts., Sirey, Pars, 1964. Existe versin espaola en "Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo", Ed. Universitaria de Valparaso, 1976. 56 Lowith, Karl, "De Hegel a Nietzche", ps. 363, 398 y 345. Biblioteca de Filosofa, Ed., Sudamericana, Buenos Aires, 1974. Scheller, Maz, "Metafsica de la libertad", p. 92, tercera concepcin naturalista en "La idea del Hombre y la Historia", Ed. Nova, Buenos Aires, 1970. 57 Haecker, Theodor, "El hombre en el caos" en "Qu es el hombre?" Ed. Cristianismo y hombre actual, Guadarrama, Madrid, 1961. 58 Villey, Michel, "La gense du droit subjectiv...", cit. Hay una breve transcripcin de textos en Belisario Ortiz y Bustos, "Manual de Filosofa del derecho", p. 229. Ed. Universidad Nacional de Crdoba, 1980. 59 Di Pietro, Alfredo, "Iustissima tellus" en Revista "Iustisia", nm. 3. Adems, del mismo autor vase la presentacin a "Virgilio, Padre de Occidente" de Theodor Haecker, Ed. Ghersi. Pequea Biblioteca de Filosofa del derecho, Buenos Aires, 1979 y "Cristianismo y cultura" en "Actualidad de la doctrina social de la Iglesia", ps. 23 y sigts., Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1980. 60 Fasso, Guido, "Historia...", cit., t. 2, ps. 22 y siguientes. Villey, Michel, "La formation...", cit., ps. 428 y siguientes.

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ideolgicos para dar lugar a las filosofas de un Hobbes, de un Locke, y ms adelante la del

propio Rousseau61.

Hay en ellos y en general en todas las concepciones modernas poltico-jurdicas un

denominador comn, que al propio tiempo resulta el nervio desde el cual se explicita una

cultura completa y coherente. El hombre es una absoluta libertad y en ello reside el ncleo de

su especificidad de tal62. Es el hombre as considerado solo y libre en absoluto a quien se

supone viviendo sin ataduras ni lmites en un estado presocial; reino de la libertad a la que se

considera como sinnimo de derechos. En plural63. Y son esas libertades del estado presocial

lo que vendrn a constituir el nudo de los derechos que darn en llamarse naturales y ms

recientemente, humanos64.

Es tambin siguiendo la rbrica estoica65, que a este individuo presocial, mediante el uso de

su inteligencia ahora herramienta utilitaria y no actitud contempladora se le presenta la

posibilidad de huir del mundo de los lobos66 y asegurar mejor lo que tiene67. El contrato social

ser la va de escape, el remedio recompositivo del mundo social, ahora forjado desde el

concierto de los individuos: libres, autnomos, autosuficientes, absolutos.

He aqu dos grandes basamentos del derecho moderno. El pacto social, origen y sustento de

todo el sistema jurdicopoltico. Tambin los supuestos derechos presociales que si bien se

presentan como enajenables para constituir el Estado, no se alienan en su totalidad68,

potestades que, si bien de manera residual, se mantienen en el estado civil como expresiones

de la esencia intransferible del hombre: su libertad. Y son esas potestas naturales,

conservadas en el momento societario, esos famosos derechos cuya solemne declaracin

integr los cuerpos constitucionales del siglo pasado y que se presentan hoy como derechos

humanos.

Leviatn, constituido por la sumatoria de esas libertades enajenadas, las sistematiza y ordena

cientficamente; las organiza y programa por medio de la ley. Luego las restituye

aunque sistematizadas y limitadas en forma de derechos subjetivos, ahora civiles.

61 Bargallo Cirio, Juan Miguel, "Rousseau...", cit., ps. 63 y sigts., "El estado de naturaleza". 62 Rousseau, J. J., "El contrato social", cit., caps. I y IV del libro I, ps. 5 y sigts., de la ed. citada. Ubeda Purkiss, Manual: Introduccin al "Tratado del hombre", t. III (2) de la Suma Teolgica de Sto. Toms de Aquino, en la coleccin de la B. A. C. en especial ps. 21 y siguientes. 63 Hobbes, "Leviathn", ps. 221 y sigts., ed. cit., "Sobre la libertad de los sujetos". Rousseau, J. J., "El Contrato Social", ed. cit., I, II, cap. IV, ps. 32 y siguientes. 64 Bosch, Francisco, "En torno de los derechos humanos", E. D., t. 73, p. 831; el mismo autor, con el mismo ttulo ha publicado otro trabajo en la Rev. LA LEY, t. 1979D, p. 803. DOrs, Alvaro, "La llamada dignidad humana", Rev. LA LEY, T. 1980C, ps. 978 y siguientes. 65 Cicern, "De officiis", 1 I, cap. IV y XVI, ps. 498 y sigts., y ps. 512 y sigts., de la versin francesa, traducida por Emile Brhier, revisada por Vctor Goldschmidt, en el volumen "Les Stociennes", textos editados por la Bibliothque de la Pliade, Gallimard, 1962. 66 Hobbes, "Leviathn", cap. XIII, ed., cit., "De la condicin natural de los hombres en lo que concierne a su felicidad y miseria", ps. 121 y siguientes. 67 Rousseau, "El Contrato Social", p. 21 1, I, cap. VIII, ed. citada. 68 Hobbes, "Leviathn", caps. XIV y XV, ed. cit., "Sobre las dos primeras leyes naturales y sobre los contratos" y "Sobre las otras leyes naturales". Rousseau, "El Contrato Social", 1 II, cap. IV, ed. cit., "De los lmites del poder soberano", ps. 32 y siguientes.

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As, el sistema queda cerrado. Del hombre aislado, omnipotente a su manera, se llega al

ciudadano, que recibe de la ley la totalidad de sus derechos civiles, entendidos como

potestades. Derechos subjetivos civiles o bien derechos subjetivos naturales, reservados o no

enajenados al tiempo de concretar el pacto69. El factor cardinal es siempre esta nocin de

derecho como sinnimo de potestad, de facultas70. El contrato social ser el pivote entre

esos derechos de uno y otro estadio; derechos subjetivos civiles, derechos subjetivos naturales

trasmitidos, derechos subjetivos naturales reservados.

Es esta nocin de derechos, la que anida en el fondo de nuestros sistemas jurdicos actuales.

Por una parte, la escolstica jesutica ser uno de los carriles por donde transiten estas ideas

modernas71; por otra, la Escuela Moderna del Derechos Natural las introducir sin estrpito

en el marco agnstico del derecho continental, posterior a la ruptura de la Cristiandad72. Otros

pensadores, como Hooker y Locke73, las legitimarn en el campo del common law74.

Dejando de lado aspectos que no interesan de manera directa a nuestro propsito,

detengmonos en el campo del derecho continental y, ms an, en el sector del derecho

privado. All ser la Escuela Moderna del Derecho Natural, la ms trascendente expresin del

modernismo jurdico al que hemos hecho referencia. Grocio, Pufendorf, Locke, Leibniz, y una

plyade de pensadores menores, vendrn a ser los intermediarios entre los grandes filsofos

de la modernidad y los juristas del Ancien Rgime75. Para ellos tambin habr estado pre

social, pacto e individualismo. Para ellos tambin ser el derecho qualitas moralis agendi.

Para ellos, como para muchos o casi todos los juristas actuales, no cabr otra alternativa

que considerar esta potestad, o bien su fuente, como nicas alternativas conceptualizadoras

del derecho76.

De este modo, llegamos aun punto que hasta no hace muchos aos resultaba tema

incuestionable del saber jurdico: el derecho o bien es potestad derecho subjetivo o bien es

norma derecho objetivo. Y tales supuestos, con los que se construy el sistema jurdico y la

69 Villey, Michel, "La formation...", ps. 665 y siguientes. 70 Villey, Michel, "Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo", cap. I y II, ps. 23 y 59, Ed. Universidad de Valparaso. 71 Surez, Francisco, "Tratado de las leyes y de Dios Legislador", Reproduccin de la edicin prncipe de Coimbra 1612, versin espaola del P. Jos Ramn Eguillor Muniozguren S. I., editado por el Instituto de Estudios Polticos de Madrid, Madrid, 1967. Ver en especial 1, I, cap. II, prr. 5. Villey, Michel, "Remarque sur la notion de droit chez Suarez" en Archives de Philosophie, 42, 1979, ps. 219 y siguientes. Thomann, Marcel, "Christian Wolff et le droit subjectif" en especial la ltima parte del trabajo, titulada: actualit du droit subjectif de Chr. Wolff? pub. en Archives de Philosophie du droit, t. IX, ps. 153 y sigts., Sirey, Pars, 1964. 72 Villey, Michel, "Los fundadores de la Escuela del derecho natural moderna", Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1978. AUGE, Guy, "Le contrat et l"volution du consensualisme chez Grotius", ps. 99 y sigtes. del t. XIII de A. P. D., "Sur les notiones du contrat", Sirey, Pars, 1968. 73 Villey, Michel, "Los fundadores...", cit., ps. 38 y siguientes. Massini, Carlos I., "La desintegracin...", cit., ps. 93 y siguientes. 74 Hasso, Jaeger, "Introduction aux rapports de la penss juridique et de la histoire des ides en Angleterre, depuis la Rforme jusqu"au XVIII sicle", en A. P. D., t. XV, Sirey, Pars, 1970. Aauge, Guy, "Aspects de la philosophie juridique de Sir William Blackstone" en el mismo nm. de A. P. D. 75 Massini, C. I., "La desintegracin...", cit. p. 80. Villey, Michel, "La formation...", cap. IV; "L"Humanisme et le droit", ps. 397 y siguientes. MAZEAUD, Henri, Lon y Jean, "Derecho Civil", Parte II, t. II, nm. 456, p. 139. 76 Llambas, Jorge Joaqun, "Tratado de Derecho Civil" Parte General, t. I, nm. 13. MAZEAUD, Henri, Leon y Jean; op. cit., Parte I, t. I, p. 3. Ripert, Georges y Boulanger, Jean: "Tratado de Derecho Civil", t. I Parte General, ps. 4 y 5. Spota, Alberto G., "Tratado de Derecho Civil", t. I, vol., I, ps. 95 y sigts., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967. SalvatLpez Olaciregui, "Derecho Civil Argentino", Parte General, t. I, p. 3, Ed. Tea, Bs. As., 1964. Borda, Guillermo, "Tratado de derecho civil argentino" Parte General, t. I, nm. 23. Ed. Perrot, Buenos Aires, 1970. Messineo, Francesco, "Derecho Civil y Comercial", t. I Introduccin, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1971.

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ciencia en que todos nos educamos, no merecan cuestionamientos ni de quienes sustentaban

posturas tradicionales; cuyo pensamiento y actuacin por lo dems han sido los ejemplos

que mi generacin tuvo en miras para la apasionada bsqueda de lo justo. Derechopotestad o

derechonorma. En el primer caso, potestad surgida de la naturaleza individual del hombre o

bien del texto legal, pero potestad que el propio dinamismo del mundo moderno liberado de

los lmites que le impona una concepcin cristina del mundo y de la vida se encargar, por

lgica, de afirmar cada vez con mayor vehemencia.

Esa fue la concepcin del derecho a la que haca referencia el viejo texto del art. 1071 del

Cd. Civil77, reconociendo su fuente en el Cdigo de Prusia, receptculo coherente de todas

las corrientes de la modernidad78. Por cierto que no pueden desconocerse las influencias

escolsticas en el pensamiento del codificador, pero como se dijo aqu tambin las ideas

modernas haban sellado las mentes79.

As explicadas las races, se ve con claridad por qu hemos dicho que la nocin de abuso de

derecho slo puede comprenderse desde la perspectiva de la filosofa jurdica moderna, es

decir, comprendiendo la nocin de derecho como poder o facultad.

En efecto, si el derecho es querer y querer de un hombre conceptualizado como libertad ms

o menos absoluta, segn la tesis antropolgica que se adopte y como autosuficiencia, resulta

a todas luces coherente el viejo aforismo de que volenti non fit iniuria. Desde las races del

sistema filosfico en que se sustenta el sistema jurdico moderno, nada ms congruente que el

viejo texto del Cdigo: El ejercicio de un derecho propio no puede constituir como ilcito

ningn acto, lo que se entendi, originariamente, de modo literal80.

Pero la propia fuerza de las cosas impidi que la intangibilidad del texto legal permitiera que

los jueces consagraran situaciones injustas o groseras violaciones de la justicia, en nombre de

la coherencia del sistema.

No he de reproducir aqu mas no puedo pasar por alto el camino que se fue abriendo en el

derecho francs. El 2 de mayo de 1855, el Tribunal de Colmar dict sentencia en el caso

Doerr81 relativizando el derecho de propiedad del constructor de una elevada chimenea de

adorno, que oscureca el mbito de su vecino. Casi al mismo tiempo y tambin en tema

77 "El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. Texto del art. 1071 del Cdigo Civil Argentino, con anterioridad a la reforma de 1968, introducida mediante la ley 17.711. 78 Massini, Carlos I., "La desintegracin...", cit., p. 92. 79 Conf.: bibliografa citada en la nota nm. 72 de este trabajo. Recasens Siches, Luis, "La filosofa del derecho de Francisco Surez", Ed. Jus, Madrid, 1947. Hanisch Espndola, Hugo, "La Segunda Escolstica, o Escolstica Espaola y sus aportes a la Historia del Derecho", en Actas de las Terceras Jornadas Chilenas de Derecho Natural; Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Ed. jurdica de Chile, Santiago, 1977. 80 Sobre la imposibilidad de introducir una nocin tal dentro del pensamiento de Vlez Sarsfield, vase Molina J. C., op. cit., cap. IV, nm. 1 y nm. 3, ps. 65 y sgtes. Con referencia al rechazo jurisprudencial del instituto resistido por el codificador vase la opinin de Salvat, op. cit. Fuentes de las obligaciones, Hechos ilcitos, nm. 2749 "in fine"; opinin que no comparte el comentador. Por lo dems la viabilidad del instituto aun antes de la reforma es afirmada por Spota, op. cit., t. I, vol. 2, nms. 239 a 242, ps. 180 y siguientes. 81 Colmar, 2 de mayo de 1855, D. P., 1856, 29 citado por Julio Cueto Ra en "Abuso del derecho", publicado en la Revista de Derecho comercial y de las obligaciones; traduccin del texto ingls por M. G. C. de Roimiser.

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vinculado al dominio, el 18 de abril de 1856, la Corte de Lyon fall el caso de las aguas

minerales de Saint Galmier82. Tampoco he de resear la resistencia que se ha manifestado en

el mbito del commonlaw83.

Entre nosotros, el principio del abuso del derecho fue paulatinamente acogido; en ese empeo

tuvieron destacado relieve los fallos de la Cmara de Apelaciones de Rosario, desde el ao

192684. As se dio paso a una nutrida jurisprudencia85, a la que me remito, que desemboc en

la reforma del art. 1071 del Cd. Civil, mediante la ley 17.711.

Tuvo legitimacin legal la institucin que nos convoca. Como remedio heroico ante la

iniquidad, mas no por ello fue congruente con la filosofa jurdica que alentaba el sistema.

Entre la coherencia geomtrica y la justicia esa forma de vivir en verdad con el prjimo, que

dice Pieper86 se opt por mantener la paz social. Inalcanzable, mediante el cultivo del

individualismo y la pretericin del bien comn87.

Y pese a lo paradojal del giro abuso del derecho me atrevera a decir que este instituto fue

el nico medio de paliar las incongruencias del sistema jurdico moderno, sin modificar

estrepitosamente los supuestos cosmovisionales en los que se asienta. En definitiva, leccin

de prudencia poltica del legislador de 1968.

IV. El abuso del derecho desde la perspectiva del derecho natural clsico

Pasamos entonces a la segunda parte de mi propuesta: Si la nocin de abuso del derecho

slo resulta comprensible desde la perspectiva filosfica de la modernidad, paradojalmente,

implica moderar los criterios de esa cosmovisin, con el lmite de la concepcin clsica del

derecho; con los principios de lo que se ha venido a llamar la Escuela clsica del derecho

natural88.

82 D. P., 1856. 2, 199 citado por Cueto Ra, op. citado. 83 Sobre el tema dice Cueto Ra en el trabajo que comentamos: "En general, los pases del commonlaw han sido reacios a seguir la corriente iniciada por los tribunales franceses y por los juristas de derecho continental. En Inglaterra y en los Estados Unidos ha prevalecido una posicin diferente. Lo que podra considerarse una interpretacin estricta del derecho de propiedad y de los derechos contractuales ha determinado que los tribunales acepten, y brinden proteccin judicial, a los actos realizados por los propietarios y acreedores dentro del marco objetivo establecido por el derecho, sin importar sus motivos, aun cuando hubieran actuado slo por codicia, maldad o crueldad". Y para abonar su afirmacin transcribe lo expresado por el juez Willi en "Alien c. Flood" (1898) "Todo derecho nacido de un contrato puede ser ejercido por su titular contra el obligado, no importando cuan cruel, ruin o vil sea el motivo que lo determina a exigir su cumplimiento...". 84 CApel. Rosario, en fallo del 21 de julio de 1933 (t. XIII de J. T. P. Sta. Fe); en fallo del 1 de marzo de 1926 (J. T. P. Sta. Fe, t. V, p. 59), etc., citados por J. J. Llambas, op. cit., "Parte General", t. II, p. 188, notas 22 y siguientes. 85 Vanse al respecto las recopilaciones jurisprudenciales existentes en Rev. LA LEY, t. 142, p. 714. 86 Pieper, Josef, "Las virtudes fundamentales": Justicia, ps. 85 y sigts. Ed. Rialp, Madrid, 1976. 87 Messner, Johannes, "Etica Social, Poltica y Econmica, a la luz del derecho natural", ps. 325 y sigts. Ed. Rialp, Madrid, 1967. LACHANCE, T. R. P. Louis, "El concepto de derecho segn Aristteles y Santo Toms", ps. 69 y sigts., Buenos Aires, 1953. Ramrez, Santiago, "Pueblo y gobernantes al servicio del Bien Comn", Ed. Sudamericana, Madrid, 1956. Torres Lacroce, Federico, "El bien comn en la doctrina tomista", Santa Fe, 1953 y "Algo ms sobre el bien comn, Separata de la Revista Sapientia, 1977, vol. XXXII. 88 Villey, Michel: "Abrg du droit naturel classique" en "Leons d"histoire de la philosophie du droit", Dalloz, Pars, 1962.

15

Concepcin muy diversa a la vista jusfilosfica moderna, que en apretado esbozo acabamos

de resear. Escuela clsica del derecho natural que hunde sus races en la filosofa griega

especialmente en Aristteles89, que dio consistencia al derecho romano que tambin

llamamos clsicos90 y que nutri el pensamiento de Santo Toms de Aquino91 y de las

escuelas jurdicas laicas del siglo XIII92. Aqu, el derecho es entendido como trmino

anlogo93 y "jus" "proprie loquendo" era fundamentalmente la parte justa94; la propia cosa

justa, adecuada a otro segn alguna razn de igualdad95. Esto "justo", esta "parte justa", este

"status" dentro de la vida de la "cives" es llamado por Aristteles derecho96 "to dkaion";

tambin por los romanos97 y por los maestros de la edad cristiana98.

Por consiguiente, el derecho resulta ser la suma de cargas y beneficios para quien cumpliera

esas cargas constitutivas de la "situacin" que en la escena jurdica posean las personas,

los grupos y las cosas99.

"To dkaion", "jus", era la parte que cada hombre viva como su "piel" social100. Justo surgido

de la propia naturaleza de las cosas101 o del prudente reparto realizado por quien haba

fundado las ciudades o conservado las ya existentes102. Reparto que tena por norte estructurar

un entretejido tal de situaciones jurdicopolticosociales, que su resultado fuera nada

menos que la paz del conjunto y la concordia cvica103.

No era mirando al individuo supuestamente aislado como el jurista determinaba los

diversos "status" o "partes justas". Su primera consideracin tenda a descubrir el orden

armonioso del "cosmos"104, tan perfecto en su equilibrio que Pitgoras vio en l la expresin

de la divina musicalidad de las esferas. Y visto el mundo como "cosmos", la ciudad no fue

89 Villey, Michel, "Philosophie du droit", t. I dfinitions et fins du droit, nms. 27 y sigts., ps. 55 y sigts. Ed. Dalloz, Pars, 1978. Hay traduccin espaola editado por EUNSA, Pamplona, 1979. 90 Villey, Michel, "Philosophie du droit"..., cit., ps. 87 y siguientes. ORESTANO, Riccardo, "Introduzione allo studio storico del diritto romano", G. Giappichelli editore, Turn, 1963, nm. 70: "Diversa distribuzione degli studi, rispetto ai vari periodi e argomenti, nel mutare degli interessi", ps. 638 y sigts.; en especial ps. 642 y 643 respecto del derecho privado. Di Pietro, Alfredo, "El problema del progreso del derecho en el hombre romano", separata de Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, La Plata 1967/71. 91 Aubert, JeanMarie, "Le droit romain dans l"oeuvre de Saint Thomas", Vrin, Pars, 1955, p. en especial, ps. 123 y siguientes. 92 Villey, Michel, "La formation...", cit. ps. 507 y siguientes. 93 Urdanoz, Fr. Tefilo, "Comentario a la cuestin 57 de la Suma Teolgica", t. VIII, ps. 180 y sigts., en Ed. B. A. C., lo que cuenta con la base del "ad primum" del art. I de esa cuestin. Massini, Carlos I., "Sobre el realismo jurdico: I. El concepto de derecho, ps. 13/19. Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1978. 94 Villey, Michel, "La formation...", cit. I.II, cap. III: "Doctrine du droit de Saint Thomas", ps. 116 y siguientes. 95 S. Teol. IIII, q. 57, art. 2. Graneris, G., "Contribucin tomista...", cit. cap. II, ps. 15 y siguientes. 96 Despotopoulos, "Les concepts de juste et de justice selon Aristote", en especial nm. 4: "l"objectif principal et le champ d"action des "justes", ps. 283 y sigts., en A. P. D., t. XIV, Pars, Dallos, 1969. 97 Villey, Michel, "Abrg...", cit. loc. cit. y "Les Institutes de Gaius et l"ide du droit subjectif" ambos en "Cours...", cit. ps. 109 y 167. 98 "Suma Teolgica", IIII, q. 57, a. 1 y 2. Lachance, Louis, "El concepto..." y "El derecho y los derechos", Ed. Rialp, Madrid, 1979: cap. X: "Razones de la ausencia del "derecho subjetivo" en Santo Toms": as como tambin las obras ya citadas de Villey. 99 Villey, Michel, "Les Institutes de Gaius...", cit. p. 167 del "Cours..." citado. BASTIT, Michel, "La diversit dans les Institutes de Gaius" en A. P. D., t. XXIII, Sirey, Pars, 1978. 100 Ortega y Gasset, Jos: "Del Imperio Romano", Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1958. 101 "Suma Teolgica": IIII, q. 57, art. 2. 102 "Suma Teolgica": IIII, q. 57, art. 2; Vide: Graneris: "Contribucin...", cit. cap. VI y LACHANCE: "El derecho y los derechos...", cit. ps. 80 y siguientes. 103 Aristteles, "Etica Nicomaquea", BK 1967 a 30 1976 b 15. 104 Grenier, Albert, "El genio romano en la religin, el pensamiento y el arte", ed. espaola de U. T. H. E. A., ps. 11 y sigts., Mxico, 1960. Moreau, Joseph: "Aristteles y su escuela", III parte, VIII, ps. 177 y 55, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1972.

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otra cosa que el intento de plasmar sobre la tierra el calco proporcionado de ese ritmo, de esa

"eunoma".

Cosmos de las cosas del cielo y microcosmos de las cosas de los hombres. De all que

Cicern comparara la tarea poltica con el oficio de los dioses105; de all que la concreta

expresin de ese propsito quedara plasmada desde el propio ritual de la fundacin106. El

"cardo" y el "decumanus" no son slo modos prcticos de plantear el plano urbano; son ante

todo expresin del sello csmico que pone el hombre en la tarea ms alta a la que podra

aspirar. De la cual tarea es lgica consecuencia el gobernar y legislar. As "cosmos" y "polis"

se traducen en el modo de convivencia humana propia del hombre occidental, desde sus

comienzos.

Armona de las cosas fsicas descubierta por una inteligencia pronta a admirarse con lo que la

rodea. Tambin armona de las cosas sociales, trabada desde la consideracin del ritmo de la

naturaleza107, pero plasmada mediante un acto fundacional, un acto institutor que buscaba

acomodar el ritmo social al "macro cosmos"; penetrado por una inteligencia contemplativa y

por una decisin enraizada en las propias cosas; especialmente las de la misma tierra108.

Nunca un modo fustico de violar las cosas, pero tampoco un quietismo, enervante de las

potencias que aqullas encierran en su seno109.

"Cosmos" y "polis" son, de esta manera, los marcos supremos de referencia cada uno en su

medida del orden de la convivencia humana110. "Ordo rerum" que el hombre antiguo saba

que haba de cuidar al tiempo de fundar la ciudad y de realizar entre sus miembros, los

repartos de cargas y beneficios. Un orden de las "res publicae" que exiga una desigualdad

funcional, una proporcionalidad de "status"; tanto de los hombres, como de los grupos, e

incluso de las cosas111. Los mitos y ficciones jurdicos de la poca arcaica eran ya lejanos; la

nueva mitologa era desconocida y hubiera repugnado al romano; chacarero y fundador112.

"Homo conditor".

105 Cicern, "De Repblica" I, 7 "in fine". 106 Grenier, Alberto, "El genio romano...", cit. ver adems Homo, Len, "La Italia Primitiva y los comienzos del imperialismo romano", ed. U. T. H. E. A., Mxico 1960 y Glotz, G., "La Ciudad griega", ed U. T. H. E. A., Mexico, 1957. 107 Haecker, Teodoro, "Virgilio, Padre de Occidente", cap. V, ps. 85 y sigts., Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1979. Ver tambin a este respecto el prlogo del doctor Di Pietro, y de ste "Iustissima tellus" en Revista lustitia nm. 3, Revista de la Corporacin de abogados catlicos, Buenos Aires, 1966. 108 Di Pietro, Alfredo, "Cristianismo y Cultura" en "Actualidad de la Doctrina Social de la Iglesia", ps. 23 y sigts., Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1980. 109 Dawson, Cristofer, "Progreso y religin", Ed. Huemul, Buenos Aires, 1964. 110 Aristteles, "Poltica" BK 1276 b 151277 b 30. 111 Villey, Michel, "Les Institutes de Gaius...", citado. Bastit, Michel, "La diversit...", citado. Sobre esta diversidad de "status" verdadera desigualdad funcional de los miembros de la ciudad dice Aristteles en el texto citado en la nota 111 (trad. Gmez Robledo, Antonio, de la edicin de U. N. A. M., 1963, p. 71)... "as como el marinero es uno de los miembros de una comunidad, as tambin el ciudadano... de los marineros como es remero, otro piloto, otro viga, y otro tiene aun una designacin especial, y consiguientemente... la ms exacta definicin de su respectiva excelencia ser la de cada oficio; y con todo, hay una nocin comn que se aplicar a todos... Pues del mismo modo, y no obstante lo desiguales que puedan ser, obra de todos los ciudadanos es la salvaguarda de la comunidad...". 112 Haecker, Teodoro, "Virgilio...", cit. caps. IV, V y VI.

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De all un orden proporcional que, por definicin exclua la moderna igualdad absoluta sobre

la que se asientan nuestros mitos polticos. Una desigualdad que exiga la buena marcha de la

ciudad, en la que los ciudadanos no cumplan las mismas funciones ni soportaban las mismas

cargas. Por lo que tampoco exista igualdad de beneficios. Desigualdad exigida por la paz y la

concordia cvicas y que el saber de los juristas supremo conocimiento de cosas divinas y

humanas113 haca justa al disponer de materia adecuada las debidas relaciones de personas,

cosas y grupos. As la ciencia poltica es saber regio114, ciencia de las ciencias y en esa tarea

reside la clave de la proposicin platnica tan odiosa para la mentalidad moderna sobre el

gobierno de los filsofos115. No se trata, en efecto, de nuestros filsofos de gabinete y menos

an de los profesores de filosofa; es el gobierno conducido por quienes conocen el orden

esencial de las cosas, ya que slo ellos podan bien disponer respecto de las cosas pblicas.

Ordenar con ellas y desde ellas, su "dkaion" su justo; su "gloria"116. Y as el buen orden

simbolizado por la "pax romana" ser llamado "pulcherrima rerum", la ms hermosa de las

cosas humanas por las que un antiguo romano poda empear hasta su vida117.

La Revelacin sobrenatural, a la postre, robustecer este descubrimiento del orden118. El

conocimiento del mundo como Creacin de Dios no supone otra cosa que penetrar ms hondo

en el secreto del "cosmos" pagano y el develamiento del destino ltimo del hombre no

significar otra cosa que una mejor y ms fina percepcin sobre la definitiva morada119. Ms

fcil ser para el hombre religioso, llegar donde slo algn notable pagano lleg, luego de

grandes esfuerzos y con grandes resabios de error; la gracia pondr alas a su inteligencia

inquisidora y nuevo vigor a sus brazos fundadores120. A la reflexin cosmolgica y a la

consideracin poltica, la antropologa y la tica cristianas, aportarn elementos que permitan

ver con mayor nitidez y perspectiva el derecho; entendido tambin como "la propia cosa

justa"121.

Cosa justa que en s misma es asunto humano122 y que bien puede ser definida como relacin

de igualdad123, con las reservas y diferencias que este concepto posea y a lo que ya nos

hemos referido. Cosa justa descubierta mediante la observacin del orden natural, en la

113 Di Pietro, Alfredo, "Ius fasque est" (estudio sobre las relaciones entre lo jurdico y sagrado en el primitivo derecho romano) Rev. Prudentia iuris, nms. 1, fs. 63 y siguientes. 114 Platn, "El poltico o de la realeza". 115 Platn, "La Repblica", 1 III "in fine", y 1 IV. 116 Di Pietro, Alfredo, Prlogo a Virgilio, Padre de Occidente, citado. 117 San Agustn, "Civitas Dei" V, 12, II, II, V y VI. 118 Pieper, Josef, "El descubrimiento de la realidad", ps. 223 y sigts. Ed. Rialp, Madrid, 1974. 119 Gilson, Etienne, "El tomismo"; 2 parte, cap. I: "La creacin", Ed. Eunsa, Pamplona, 1978, ps. 275 y sigts. Del mismo autor: "El espritu de la filosofa medieval", cap. XVIII: La edad media y la naturaleza, ps. 333 y sigts., Ed. Emece, Buenos Aires, 1952. 120 Casares, Toms D., "Reflexiones sobre la condicin de la inteligencia en el catolicismo", ps. 11 y sigts. Ed. Cursos de Cultura Catlica, Buenos Aires, 1942. Garca Pelayo, Manuel, "El reino de Dios, arquetipo poltico", Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1959. Gilson, Etienne, "Las metamorfosis de la ciudad de Dios", Ed. Biblioteca del pensamiento actual, Madrid, 1965. 121 "Suma Teolgica" IIII, q. 57, a. 1 ad 1. 122 Villey, Michel, "De la alicit du droit selon Saint Thomas", p. 203 del Cours... citado. 123 "Suma teolgica" IIII q. 57, a. 2.

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consideracin de los modelos sociales que se encuentran potencialmente en las "res publicae",

cuando se las mira en la perspectiva de una visin subalternada a la tica, a la poltica, a la

antropologa y a la metafsica.

Lo que a menudo suele suceder es que se confunde la "exterioridad" y la "laicidad" de lo justo con la moderna

nocin de autonoma. Que lo justo implique un "opus" exterior al sujeto con prescindencia del contenido

subjetivo de la conciencia de ste y fuera de las pautas propias de la revelacin que en la economa del Nuevo

Testamento no prev soluciones jurdicas y polticas, como s las prevea en el esquema veterotestamentario,

ordenado a preparar los caminos para el advenimiento del Mesas no implica que el derecho, la propia cosa

justa, no est subalternada a las verdades teolgicas, metafsicas, ticas y polticas. Ello porque lo justo ni se da

al margen del orden de la creacin, ni con pretericin del ser de las cosas, ni deja de configurar en s mismo un

potencial camino de perfeccin para el sujeto, ni finalmente puede determinarse con independencia de la

estructura constitucional de la ciudad. Este tema, que ser materia de otro trabajo, presenta especial importancia

entre nosotros pues, por una parte, las corrientes de origen sacralista han reducido el orden jurdico a un mero

dispositivo represor del pecado (ver por ejemplo la indiferenciacin que sobre el tema existe en la legislacin de

las Partidas) y, por otro, el modernismo desvincula al derecho de todo lazo con los mbitos de los que depende.

Entendemos que la doctrina clsica de la subalternacin aclara suficientemente el problema, incluso el que la

recepcin del pensamiento de Villey, ha originado entre nuestros autores.

De este modo, el derecho o lo que es lo mismo "lo justo" bien poda ser "natural"124;

tambin "positivo" ya que lo justo no slo est potencialmente en las cosas mismas125 sino

que puede ser "puesto" (positum). Puesto por quien tiene a su cargo el cuidado de la

comunidad, o por la propia comunidad, por algunos de sus miembros126.

"Jus naturale" y "jus positivum", descubiertos mediata o inmediatamente en las cosas y

sujetos a los saberes que subalternan el hbito intelectual del jurista, resultan expresin de un

orden social cuyo producto es la paz; ubicacin de las cosas diversas en los sitios que les

corresponde127 por imperio de una naturaleza potencialmente normativa, o bien por institucin

humana de la autoridad o, finalmente, por consenso.

El derecho, as visto el asunto, es "lo justo"128 que reduciendo el tema a su aspecto lgico

bien puede definirse como "relacin de igualdad", con lo que colocamos a la categora

relacin como gnero supremo. Pero en esta perspectiva, cmo podra hablarse de un "abuso

del derecho" si precisamente el derecho es la propia cosa justa "res", "opus" o "actio",

explica Graneris129.

124 "Suma teolgica", IIII, q. 57 a. 2. 125 Graneris, G., "Contribucin tomista...", cit. cap. VI. 126 "Suma teolgica", IIII, q. 57, a. 2. 127 "Suma teolgica", IIII, q. 58, a 1. 128 Ver citas indicadas en las notas 94, 95 y 96. 129 Graneris, G., "Contribucin tomista...", cit. cap. II, ps. 15 y siguientes.

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He aqu la paradoja: hablar de abuso del derecho vendra a ser tan absurdo como afirmar la

cuadratura del crculo.

V. Abuso del derecho y juicio sobre lo justo

El instituto del abuso del derecho supone limitar la potestad jurdica, con un juicio sobre lo

justo en sentido clsico de un modo, no por larvado o implcito, menos real.

Al llegar a este punto, dos cuestiones previas deben ser claramente establecidas. Una, que

hace referencia a las consideraciones virtuales o larvadas dentro de la metodologa jurdica y

ms estrictamente prctico-prudencial, otra, a la posibilidad de legitimar ciertos institutos

hbridos o atpicos.

Mucho se ha escrito sobre el supuesto silogismo judicial, sobre el que se asentaran las

decisiones pretorianas130. Desde antiguo, y como un eco de la Escuela de la Exgesis131 se nos

ha enseado que la norma aplicable al caso constituye la premisa mayor, al juicio sobre los

hechos, la premisa menor y el fallo, la conclusin. Hasta no hace mucho tiempo132 esto

permaneca como uno de los pilares en los que asentaba el saber jurdico.

Afortunadamente, inteligencias lcidas133, han roto con estos presupuestos deductivistas. Con

todo realismo, hemos vuelto a la vieja metodologa aristotlica de los saberes que no

engendran ciencia, sino opinin. Porque ese es el verdadero camino que conduce el juicio

prcticoprudencial. Camino de tanteos, de opiniones, de rodeos y de proyeccin de los

resultados que constituye el modo de pensar con el que efectivamente ejercemos nuestro

oficio de juristas.

Pese a que pongamos nuestras sentencias, votos o escritos judiciales afectando la forma lgica

de una deduccin de principios conocidos a conclusiones que no lo son un sinceramiento

con el mtodo real que practicamos en la intimidad del estudio profesional o en el silencio

del Tribunal nos evidencia la falacia de esa apariencia. En efecto, primero realizamos la dura

tarea que los prcticos llaman "estudiar el expediente"; tarea que nos lleva a hacernos lo que

130 Sobre la evolucin del razonamiento judicial puede verse Perelman, Chaim: "Logique juridique Nouvelle rhtorique", cuya primera parte dividida en 3 pargrafos estudia el tema en la escuela de la exgesis, en las concepciones teleolgica, funcional y sociolgica del derecho y finalmente, considera el razonamiento judicial luego de 1945, ps. 19 y sigts. Ed. Dalloz, Pars, 1976. 131 Husson, Lon, "Analyse critique...", citado. 132 Puede consultarse un extenso ndice de opiniones en la obra ya recordada de Luis Recasns Siches: "Experiencia jurdica...", Relativo al tema general de los saberes sobre la ciudad. Ver Hennis, W.: "Poltica y filosofa prctica", cap. VI Tpica y poltica, Ed. Sur, Buenos Aires, 1963. 133 Villey, Michel, "Mtodo, fuentes y lenguaje jurdicos", Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1978. Andre, Vicent, Fr. Philipe L., "Lo abstracto y lo concreto en la interpretacin" en "Gnesis y desarrollo del voluntarismo jurdico. Ghersi editor, Buenos Aires, 1978. Massini, Carlos I., "Reflexiones acerca de la estructura del razonamiento judicial" en "Sobre el realismo jurdico", citado.

20

conocemos "adequatio intelectus cum re"134; a poner nuestra inteligencia prctica en

"forma" respecto del caso que nos ocupa. Tarea endoptica135 y conocimiento por

connaturalidad, que se da tanto en la fase profesional como en la instancia judicial que

conduce al segundo y difcil paso de formar criterio.

Aqu, la mente del hombre de derecho dista mucho de operar linealmente. El camino es un ir

y venir; de los hechos a los textos; de la solucin posible a los precedentes; las decisiones

confrontadas con las tesis doctrinarias. Y ste es nos guste o no el camino intelectual que

recorremos cada da.

Y es precisamente en este dilogo entre el problema que ya es "nuestro problema" y las

diversas posibilidades de solucin, que aparece cuando aparece la propia solucin. Hay un

momento y aqu no cabe una exigencia cronomtrica en que el espritu del jurista empieza a

ser, lentamente, invadido por la luz de una solucin, en la cual nuestra inquietud investigativa

deja paso a la paz; al reposo que slo se logra al fin de un camino. Y as obtenemos nuestras

evidencias; primero dbiles, luego hasta vehementes. Evidencias que cribamos en el juicio de

algunos ancianos prudentes si los hay y en la proyeccin de la solucin dentro de un

horizonte ms universal y genrico.

De este modo, en dilogo permanente y fructfero pasamos de la ignorancia a la duda y de la

duda a una especie de certeza que slo retrocede ante la injusticia de la solucin; pues aqu,

como en todos los mbitos de nuestro obrar, no nos desentendemos de nuestras creaturas.

Si as formamos nuestro juicio prctico, nuestros fallos judiciales y nuestras propuestas

litigiosas, qu es lo que realmente hacemos.

Formamos un juicio sobre lo justo; decidimos que la solucin a la que llegamos es la relacin

de igualdad en que consiste la esencia del derecho. Luego vendr el descenso hacia la

propuesta de nuestros argumentos, pero lo visceral ya est hecho.

Aparece, entonces, la evidencia de mi postulacin.

Juzgamos el ejercicio de la prerrogativa desde la perspectiva de lo justo; del derecho en

sentido clsico. Esto es lo que hacemos, ponindolo o no de manifiesto. Pero as lo hacemos.

Juzgamos qu es lo justo del caso en estudio y luego medimos desde su luz la rectitud del

ejercicio de la prerrogativa, del mantenimiento de la situacin o de la finalidad de la conducta.

De este modo, el instituto del abuso del derecho no sera otra cosa que la posibilidad de

valorar, desde el marco de lo justo del "derecho" en sentido clsico la proyeccin de la

conducta juzgada, el ejercicio del "status" y la solucin que se deducira de la aplicacin

134 "Suma Teolgica", I, q. 84, a. 3; De Ventate q. 10, a. 6 y q. 1, a. 1. Ed. Marietti, p. 220 y 1, Turn Roma, 1964. Inciarte, F.: "El problema de la verdad en la filosofa actual y en Sto. Toms, ps. 43 y sigts. de "Ventas et Sapientia" Ed. EUNSA, Pamplona, 1975. 135 Ver indicacin bibliogrfica en nota 27.

21

deductiva de la norma. Si as fuera, bien puede entenderse el texto del art. 1071 del Cd. Civil

pues no puede constituir ilcito "el ejercicio justo de un derecho propio" (entendido como

derecho subjetivo) o "el cumplimiento justo de una obligacin legal". Lo que implica leer en

clave clsica lo que dice el texto legal.

Acepto que puede criticarse la interpretacin que dejo esbozada. Y criticarse en nombre de la

coherencia tanto del subjetivismo moderno, como de la tesis del derecho natural clsico. Mas

resulta ser, que la funcin del jurista al menos la ms elevada no se califica por la

coherencia del sistema, sino por la prudencia y adecuacin de sus soluciones. No es el mejor

jurista el ms coherente, "more geomtrico", sino el ms justo; pues no llamamos jurista al

profesor de lgica, o a quien resulta sabio en el manejo del silogismo, sino al que sabe lo que

corresponde a cada uno. Y sta, no es ciencia general sino saber sobre realidades sociales

concretas puesto que al decir de Aristteles si bien el fuego quema igual en Atenas que en

Persia, las instituciones de Atenas son diversas a las persas136.

Sin duda que interpretar, del modo que dejo expuesto, el instituto en estudio significa injertar

el concepto del derecho de los clsicos, en un rbol extico, pero tal injerto se ha manifestado

sumamente fructfero ya que implica analizar el ejercicio de la prerrogativa o el cumplimiento

de la obligacin, desde una base objetiva y experiencial: el buen reparto de las cosas y de los

"status" sociales, que derivan de la decisin poltica de quienes cuidan de la comunidad y

desemboca en la paz del todo. Desde esta perspectiva se desdibujan las crticas al instituto,

basadas en que su consistencia no es otra que la discrecionalidad o arbitrariedad del juez. Por

el contrario, la tesis que enunciamos asegura el juicio de todos los partcipes del proceso y

pone de relieve la posibilidad, que cada uno de ellos tiene, de bregar por evidenciar el orden

objetivo de la igualdad proporcional o funcional que las realidades jurdicas poseen. Igualdad

y equilibrio de "status" y prestaciones observables por todos partes y jueces y susceptible

de ser expresados en trminos precisos y concretos.

Es en esta lnea que valoramos de manera positiva la aplicacin del resorte legal que nos

ocupa a hiptesis propias del derecho de familia137, a los derechos reales138, al rgimen

obligacional139, a la materia contractual140 y al mismo sistema procesal141.

136 Aristteles, Etica, 1 V, cap. VII, BK, 1134 b 2530. 137 Rev. LA LEY, t. 98, p. 268. 138 J. A., t. 55, p. 333. 139 Rev. LA LEY, t. 10, p. 982. 140 Rev. LA LEY, t. 95, p. 220. V. Tambin LA LEY diario del 19XII1980. Fallo de la S. C. de Buenos Aires, "in re": "Zavala Hctor c. Fromaget, Coustante J." del 1VI1980 con una valiosa nota de Jorge Mosset Iturraspe: "La dialctica entre el 1071 y el 1198 2 parte del Cdigo Civil. Revisin vs. Resolucin". 141 E. D., t. 8, p. 172.

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VI. Doble consideracin final. Lo justo y lo jurdico

A. Creemos que el instituto del abuso del derecho es valioso, siempre que desprendindose de

su imprecisin originaria hija de su naturaleza hbrida se site en el marco objetivo que

dejamos acotado.

Pero creemos tambin que esta institucin como muchas otras que ha introducido el "nuevo

derecho" de 1968 exige como presupuesto indispensable un justo reparto de los "status"

situaciones sociales de personas, grupos, cosas. Dicho de otra manera, una previa

determinacin arquitectnica de lo justo, fruto de la justicia distributiva; de la justicia poltica

que la modernidad desde Hobbes y Maquiavelo ha violado o simplemente preterido.

Viniendo al caso que nos ocupa, se advierte con claridad que slo puede comprenderse

rectamente, si las situaciones y conflictos sociales a los que se aplica este resorte legal

provienen de una originaria buena proporcin de los repartos o distribuciones. De lo contrario,

el abuso del derecho se convertira en un instrumento ms al servicio de situaciones injustas.

Sobre un reparto justo, aun manteniendo las tesis de la filosofa jurdica moderna, el abuso del

derecho resulta una expresin ms de la justicia correctiva. Sobre un reparto injusto, el abuso

del derecho, aun insertado en la perspectiva de la concepcin clsica, termina siendo tambin

elemento de distorsin y de conflicto. As sucede en la actual situacin de aniquilacin de la

clase media campesina, de distorsin de los precios y salarios, de ahogo tributario, de

eliminacin de la industria nacional, de disparidad del tipo cambiario, de imposibilidad de

produccin rentable de alimentos para la exportacin y mismo para abastecer el mercado

interno, de hipertrofia del Estado y de su mediatizacin al sistema mundial de divisin del

trabajo. En definitiva, no hay orden justo a nivel conmutativo y correctivo, sin previa justicia

distributiva. Si la estructura poltica y jurdica no es justa, de poco valen los esfuerzos de los

jueces por corregir los excesos. A veces slo sirven para retardar la cada del sistema

ineficiente o injusto.

B. Por lo dems, creemos que el instituto del que se trata, implica dejar de lado "corazonadas"

judiciales. No se trata de aplicar ciegamente una legislacin que se sustenta en principios

diversos a los del orden natural y luego sin mayor fundamento dar marcha atrs en la

conclusin debida, para sacar de la galera una solucin hija del "msomenismo".

Slo lo justo es jurdico. Pero para advertirlo, es menester abandonar nuestros hbitos

positivistas los que nos permiten presumir que la realidad qued encerrada de una vez para

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siempre en los 4051 artculos de un Cdigo. Y es menester tambin argumentar a partir de la

realidad de las cosas sociales.

He all la alternativa. O el derecho es la ley, o el derecho es lo justo. Si la ley es hija de lo

justo, lo jurdico como se usa habitualmente no se presentar como contradictorio a lo

debido. Si la ley es fruto de la voluntad omnipotente del mandn de turno individuo o

parlamento el juez ser un absurdo personaje, cuya tarea deductiva bien puede suplantarse

por una mquina electrnica. Pues uno y otra sern igualmente estriles.

Si lo jurdico es sinnimo de lo justo, el jurista especialmente el juez volver a ser, al decir

de Ulpiano, "sacerdos justitiae".

Una vez ms de algn modo el dilema socrtico; o lo justo es la voluntad del ms fuerte; o

por el contrario, su determinacin es la tarea excelsa virtud, en sentido clsico que consiste

en colocar a cada cosa, a cada grupo y a cada hombre en el lugar adecuado para que la ciudad

sea motivo de perfeccin y no un hormiguero, o una mquina de vivir. He aqu la alternativa.