Tipicidad Conglobante

La teoría de la tipicidad conglobante de ZAFFARONI Este jurista argentino explica que la norma jurídica y el correspondiente bien jurídico no pertenecen nunca al tipo, sino que están antepuestos a los tipos penales. Sin embargo puede ocurrir que ciertas actitudes que siendo típicas no resulten antinormativas y no afecten bienes jurídicos. Esto ocurre: • cuando la conducta típica está ordenada por otra norma • cuando la conducta típica está favorecida por otras normas • cuando la conducta típica está fuera del poder represivo del Estado • Cuando la actividad afecta insignificantemente el bien jurídico. La tipicidad penal requiere agregar a la tipicidad legal la “tipicidad conglobante”, es decir, considerar ese acto a la luz de todo el ordenamiento jurídico, porque este presupone coherencia. “ Una vez afirmada la presencia del espacio problemático (mediante la función sistemática) será necesario determinar si lo abarcado por éste constituye un conflicto (función conglobante). Pero para este segundo paso no basta con la consideración aislada del tipo, sino que debemos valernos de la misma fórmula legal considerada ahora como parte de todo un conjunto orgánico normativo (el orden normativo), es decir,conglobada con todo el resto de normas vigentes. De este modo seaverigua la tipicidad objetiva conglobante, mediante el tipo conglobante, que es el conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para afirmar la conflictividad”3. De este modo, la tipicidad legal requiere comprobar la tipicidad legal del acto y la conglobante. Si la tipicidad conglobante afecta o no al bien jurídico según todo el ordenamiento jurídico y ver si ese comportamiento es ordenado o favorecido por una norma o si la misma norma prohibitiva está limitada por otra que lo circunscribe al imperio del Estado o si existe una afección irrelevante al bien jurídico. Esta teoría ha sido criticada, pues confunde tipicidad con antijuridicidad. Así las causas de justificación se vuelven casos de atipicidad.

Función de la tipicidad conglobante.

El tipo legal es la manifestación de una norma que se genera para tutelar una relación de un sujeto con un ente, que se llama “bien jurídico”. La norma prohibitiva que da lugar al tipo no esta aislada, sino que permanece junto con otras normas también prohibitivas, formando un orden normativo, en el que no se concibe que una norma prohíba lo que otra ordena o lo que otra fomenta.

Puede darse el fenómeno de que la formula legal aparente abarcar supuestos que son alcanzados por la norma prohibitiva en cuanto se la considere

aisladamente, pero que de ningún modo pueden quedar dentro de lo que ella prohíbe cuando se la considera conglobadamente, esto es, formando parte de un universo ordenado de normas. De allí que la tipicidad penal no se reduzca a

la tipicidad legal (es decir, a la adecuación a la formulación legal), sino que debe evidenciar una verdadera prohibición con relevancia penal, para lo cual debe estar prohibida a la luz de la consideración conglobada de la norma, es

decir, que la tipicidad penal implica la tipicidad legal corregida por la tipicidad conglobante, que puede reducir el ámbito de aparente prohibición que surge

de la sola consideración de la tipicidad legal.Los principales supuestos en que consideramos que pese a la tipicidad legal,

media una tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo que otra parece prohibir (cumplimiento del deber jurídico), cuando una norma parece prohibir lo que otra fomenta, cuando una norma parece prohibir lo que otra norma excluye del ámbito de prohibición por estar fuera de la ingerencia del

Estado (Art. 19 CN), y cuando una norma parece prohibir conductas cuya realización garantizan potras normas, prohibiendo las conductas que la

perturban.

Supuestos de atipicidad conglobante. Acuerdo.

El acuerdo es una forma de aquiescencia que configura una causa de atipicidad pero que debe ser cuidadosamente diferenciada del consentimiento, que solo

puede ser un limite a alguna causa de justificación. El acuerdo es precisamente el ejercicio de la disponibilidad que el bien jurídico implica, de modo que jamás,

por mucha que sea la apariencia de tipicidad que la conducta tenga, puede estar el tipo prohibiendo una conducta para la que el titular del bien jurídico

haya prestado su conformidad.El acuerdo puede ser dado por el titular del bien jurídico. Tratándose de un

bien jurídico de sujeto simple, solo pueden darlo todos los titulares.El consentimiento, en lugar, es también una forma de aquiescencia, pero que

se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificación que ampara la conducta de un tercero en la medida en que obre con el

consentimiento del titular del bien jurídico. Se trata del limite de un permiso, que solo puede ejercerse en la medida en que haya consentimiento. Por su naturaleza el consentimiento es eminentemente revocable, es decir, que el

titular puede revocarlo en cualquier momento.

Aquiescencia

Acuerdo

Es el que da el titular del bien jurídico en ejercicio de la disponibilidad y hace típica la conducta del tercero.

Es revocable solo en la forma en que la ley lo admite.

Consentimiento

Es el que da el titular del bien jurídico como limite en que un tercero puede ampararse en una causa de justificación.

Es eminentemente revocable.

Las intervenciones quirúrgicas.

En las intervenciones quirúrgicas el tipo legal se halla completo, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo. No puede negarse el fin de lesionar en el

cirujano. Tanto hay fin de amputar una pierna en el cirujano que lo hace para evitar que el paciente muera, como en el criminal que quiere inutilizar a su

odiado enemigo. Bien puede sostenerse que el medico actúa justificadamente porque quiere salvar al paciente, en tanto que el criminal lo hace porque quiere

dañarle y, por ende, no esta cubierto por ninguna causa de justificación. No obstante, decir que el cirujano actúa al amparo de una causa de justificación es

tan poco coherente como afirmar que el oficial de justicia comete un hurto calificado.

La atipicidad surge de la consideración conglobada de la norma antepuesta al tipo de lesiones bastando para ello con que se persiga el fin terapéutico, sin

importar si lo logra, siempre que en caso de no lograrlo haya procedido conforme a las reglas del arte medico, cuya violación puede dar lugar a

tipicidad culposa de lesiones.Por intervenciones con fin terapéutico se deben entender las que persiguen la conservación o el restablecimiento de la salud o bien, la evitación de u daño

mayor o, en algunos casos, la simple paliación o desaparición del dolor.No todas las intervenciones quirúrgicas tienen fin terapéutico, como sucede en

ciertas intervenciones de cirugía plástica o en la extracción de órganos o de tejidos para ser injertados en otro. En estos casos de intervención sin fin

terapéutico, las lesiones no son atípicas, sino que están justificadas dentro de ciertos limites, implicados en el legitimo ejercicio de una profesión licita, es

decir, siempre que el medico ejerza su profesión conforme a las disposiciones que la reglamentan. En este género de intervenciones, el ejercicio del derecho

surge que la causa de justificación esta estrictamente limitado por el consentimiento del paciente.

Las lesiones deportivas.

La tipicidad legal de las lesiones cuya tipicidad penal elimina el correctivo de la conglobancia normativa, es en todos los deportes tipicidad culposa, excepto en

uno de ellos, que es el boxeo, en que los reglamentos dejan atípicas las lesiones dolosas que son propias de la practica usual del mismo.

Las lesiones en la práctica de los deportes son.

Legalmente típicasComo lesiones dolosas en el boxeo.

Como lesiones culposas en los demás deportes.

Pero conglobalmente atípicas, siempre que la conducta haya tenido lugar dentro de la práctica reglamentaria del deporte.

Perdiendo la atipicidad conglobante y cobrando tipicidad penal en caso de violación de los reglamentos.

Como lesiones dolosas en el boxeo.

Y como lesiones culposas en los demás deportes.

Las actividades riesgosas fomentadas.

La resbaladiza ubicación del llamado “riesgo permitido” obedece a que abarca supuestos que son completamente distintos. En la actualidad, algunos lo

ubican entre las causas de justificación y otros entre las causa de atipicidad. A nuestro juicio, corresponde distinguir los casos de actividades riesgosas que

son fomentadas por el orden normativo y otras que solo son permitidas por el orden jurídico. Las primeras son claramente atípicas, porque quedan fuera de

la norma prohibitiva, en tanto que las segundas son justificadas.

El principio de la insignificancia.

La insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, pero la misma se sólo se puede establecer a través de la consideración conglobada de la norma: todo el

orden normativo persigue una finalidad, tiene un sentido, que es el aseguramiento jurídico para posibilitar una coexistencia que evite la guerra

civil (la guerra de todos contra todos). La insignificancia solo puede surgir a la luz de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a

Intervención quirúrgica.

Con fin terapéutico.

Son atípicas por estar fomentadas por el derecho.

Cuando no media acuerdo del paciente puede haber responsabilidad administrativa y algún delito contra la libertad.

Sin fin terapéutico.

Son típicas pero justificadas en la medida del consentimiento y de la adecuación a las normas reglamentarias.

Cuando no media consentimiento hay una conducta típica de lesiones dolosas antijurídicas.

la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos están excluidos de su ámbito de prohibición, lo que no se puede establecer a la simple luz de su

consideración.

   DEFINICIÓN, EVOLUCIÓN HISTORICA DE LA TIPICIDAD E IMPORTANCIA DE LA TIPICIDADCONGLOBANTE MARQUEZ, L. OCAMPO, D. TORRES, J. VIANA, E Universidad Del Sinú. 2012Maestría en Derecho Penal y CriminologíaPágina 6conducta típica, antijurídica y culpable, sino como acción típicamente antijurídica yculpable. Opinión semejante sustenta en la ArgentinaSebastián Soler .SegúnMezger "El que actúa típicamente actúa también antijurídicamente, entanto no exista una causa de exclusión del injusto. El tipo jurídico-penal... esfundamento real y de validez" ("ratio essendi") de la antijuridicidad, aunque lareserva siempre, de que la acción no aparezca justificada en virtud de una causaespecial de exclusión del injusto, si tal ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad".Coincidimos con Mezger en que la tipicidad es la razón de ser de la antijuridicidad;por supuesto, con referencia al ordenamiento positivo, porque siempre hemossostenido que, desde el punto de vista del proceso formativo del Derecho, laantijuricidad, Al contrario, es ratio essendi del tipo, pues el legislador es quien crealas figuras penales por considerar antijurídicos los comportamientos en ellasdescritos, comportamiento que puede considerarse como subjetivo y carente devalor real de no ser por el apoyo de la sociedad en el establecimiento de dicha ley.En otro giro: La ley consigna los tipos y conmina con penas las conductasformuladas, por ser opuestas a los valores que el Estado está obligado a tutelar. Antaño, siguiendo a Mayer, estimábamos el tipo con ratio congnoscendi de laantijuridicidad; es decir, como indiciario de ella. Sin embargo, al reflexionar sobrelos casos en los cuales existe certidumbre de dicha antijuricidad (por no operar causa de justificación alguna) advertimos que no permanece a manera de meroindicio, sino absoluta contradicción al orden jurídico. Por ende hemos llegado a laconclusión de que asiste razón a Mezger, al observar, como toda conducta típicaes siempre antijurídica (salvo la presencia de una justificante) por ser en los tiposde donde el legislador establece las prohibiciones y mandatos indispensables paraasegurar la vida comunitaria.

  DEFINICIÓN, EVOLUCIÓN HISTORICA DE LA TIPICIDAD E IMPORTANCIA DE LA TIPICIDADCONGLOBANTE MARQUEZ, L. OCAMPO, D. TORRES, J. VIANA, E Universidad Del Sinú. 2012Maestría en Derecho Penal y CriminologíaPágina 7Sólo resta hacer hincapié en que el tiempo de advertir la existencia de una justificante, no significa anulación de la antijuricidad pues esta no existió jamás; laconducta desde su nacimiento, estuvo acorde con el Derecho. Tal sucede, por ejemplo, en la legítima defensa; al descubrirla debe declararse que elcomportamiento del agente estuvo justificado siempre. No se torna lícito lo quenunca fue contrario al orden jurídico.

La Teoría De La Tipicidad Conglobante De ZaffaroniEste jurista argentino explica que la norma jurídica y el correspondiente bien jurídico no pertenecen nunca al tipo, sino que están antepuestos a los tipospenales. Sin embargo puede ocurrir que ciertas actitudes que siendo típicas noresulten antinormativas y no afecten bienes jurídicos. Esto ocurre:•Cuando la conducta típica está ordenada por otra norma•Cuando la conducta típica está favorecida por otras normas•Cuando la conducta típica está fuera del poder represivo del Estado•Cuando la actividad afecta insignificantemente el bien jurídico.La tipicidad penal requiere agregar a la tipicidad legal la “tipicidad conglobante”,es decir, considerar ese acto a la luz de todo el ordenamiento jurídico, porque estepresupone coherencia.“Unavez afirmada la presencia del espacio problemático(mediante la función sistemática) será necesario determinar si lo abarcado por éste constituye un conflicto (función conglobante). Pero para este segundo pasono basta con la consideración aislada del tipo, sino que debemos valernos de lamisma fórmula legal considerada ahora como parte de todo un conjunto orgániconormativo (el orden normativo), es decir, conglobada con todo el resto de normasvigentes. De este modo se averigua la tipicidad objetiva conglobante, mediante el

  DEFINICIÓN, EVOLUCIÓN HISTORICA DE LA TIPICIDAD E IMPORTANCIA DE LA TIPICIDADCONGLOBANTE MARQUEZ, L. OCAMPO, D. TORRES, J. VIANA, E Universidad Del Sinú. 2012Maestría en Derecho Penal y CriminologíaPágina 8tipo conglobante, que es el conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para afirmar laconflictividad” De este modo, la tipicidad legal requiere comprobar la tipicidad legal del acto y la conglobante. Si la tipicidad conglobante afecta o no al bien jurídico según todo el ordenamiento jurídico y ver si ese comportamiento es ordenado o favorecido por una norma o si la misma norma prohibitiva está limitada por otra que lo circunscribe al imperio del Estado o si existe una afección irrelevante al bien jurídico. Esta teoría ha sido criticada, pues confunde tipicidad con antijuridicidad. Así, las causas de justificación se vuelven casos de atipicidad.Eugenio Raúl Zaffaroni elaboró un novedoso tratado, Que lo define como una herramienta de contención y limitadora del poder punitivo, base sobre la que sustenta el resto de su teoría del delito. Para el director del Departamento de Derecho Penal de la facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires ytitular de cátedra de esa materia, "el poder punitivo significa muerte" y "siempre ha servido de encubridor", aunque al mismo tiempo sostiene que "el efecto transformador de los sistemas penales va a salir de la policía y no de los poderes jurídicos, que no tienen poder para hacerlo "Según palabras del mismo Zaffaroni a un diario jurídico argentino dice: Sí, en lo sustancial es un derecho penal que se desentiende de la función de legitimación del poder punitivo y se limita a legitimar la función jurídica, es decir la función de contención. El fenómeno jurídico no sería el ejercicio del poder

punitivo, sino la contención del ejercicio del poder punitivo como condición esencial del Estado de Derecho.“El poder punitivo significa muerte. La característica esencial ha sido siempre servir de encubridor para muertes, robos masivos, creo que es absolutamente imposible relegitimar el poder punitivo sobre esa base”. 

  DEFINICIÓN, EVOLUCIÓN HISTORICA DE LA TIPICIDAD E IMPORTANCIA DE LA TIPICIDADCONGLOBANTE MARQUEZ, L. OCAMPO, D. TORRES, J. VIANA, E Universidad Del Sinú. 2012Maestría en Derecho Penal y CriminologíaPágina 9Resulta entonces comprensible la posición de Zaffaroni en el tratado de la tipicidad conglobante, como una herramienta de contención del poder punitivo del estado, limitando asi las posibilidades de que este sea usado con fines particulares y abusivos en los casos de los menos favorecidos, observándolo desde es a perspectiva y en función de la justicia, como servidores y protectores de la ley y delo que es justo, debemos coincidir en este pensamiento.

Tipicidad Conglobante----------1. La elaboración dogmática del concepto de tipo, enmarcada en una general empresa reductora del poder punitivo, no puede construir un tipo objetivo al sólo efecto de proveer la base para el dolo en el tipo subjetivo, porque se reduciría a una creación al servicio de la simetría teórica, desentendiéndose de la misión política de acotar el ejercicio del poder punitivo y de descartar el que importa un grado intolerable de irracionalidad. Por ello, la construcción de la tipicidad objetiva no debe perseguir sólo la función de establecer el pragma típico sino también la de excluir su tipicidad cuando no media conflictividad, como requisito o barrera infranqueable a la irracionalidad del poder punitivo, toda vez que de no existir la conflictividad como carácter del pragma típico no sería tolerable ningún ejercicio del poder punitivo.2. En definitiva, el tipo objetivo no comprueba o imputa cualquier pragma sino un pragma conjlictivo, de modo que el establecimiento del pragma a secas es un paso indispensable en la verificación de la tipicidad objetiva, pero que en modo alguno la agota. El pragma típico se fija mediante la función sistemática que importa un ámbito máximo de antinormatividad, pero que sólo se confirma con la simultánea comprobación de su conflictividad, procedimiento que bien puede concluir en su cancelación o reducción, pero nunca extenderlo más allá del máximo rudimentario establecido por la tipicidad objetiva sistemática. Por ello, la necesidad de verificar la conflictividad, impuesta por el objetivo político acotante de la construcción, obliga a distinguir dentro del tipo objetivo un tipo que cumpla la referida función reductora: el tipo conglobante.3. La tipicidad conglobante cumple su función reductora verificando que exista un conflicto {conflictividad), lo que implica una lesividad objetivamente imputable a un agente (dominabilidad). Por decirlo de otro modo: mediante la función conglobante del tipo objetivo se establece la existencia misma del conflicto, que para ser tal requiere comprobar tanto su lesividad como su pertenencia a un agente. Los conflictos penalizados sólo son concebibles cuando importan lesiones a otro que se producen en la interacción humana, de modo que no existe conflictividad cuando hay acciones que no lesionan a nadie, ni tampoco la hay cuando no es posible tratarlas como pertenecientes a alguien. La tipicidad objetiva del

conflicto requiere responder tanto a un qué como a un a quién. En síntesis: no tiene sentido preguntarse por la imputación objetiva de un pragma que no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea imputable a alguien como agente no será conflictivo sino accidental. Por tanto, la conflictividad exige que haya lesión y sujeto imputado. No se trata de una lesión (conflicto) y un sujeto (agente) de la imputación, sino que cuando falta cualquiera de ambos no hay conflicto, porque lesión y pertenencia son elementos esenciales de éste. Una acción y un resultado no lesivo sólo constituyen un pragma jurídicamente indiferente; y una acción y un resultado lesivo pero no imputable objetivamente a alguien sólo constituyen un accidente. De allí que, para cumplir su función, la tipicidad conglobante deba constatar tanto la lesividad del pragma como su pertenencia a un agente: sin la primera no hay conflicto porque no hay lesión; sin la segunda, no lo hay porque el daño o el peligro no es producto de la interacción. La lesividad se comprueba constatando la afectación (por daño o por peligro) del bien jurídico en forma significativa, pero también constatando que se trata de un bien jurídico, o sea, que su afectación está prohibida por la norma, lo que no sucede cuando otras normas recortan o limitan el alcance prohibitivo de la norma deducida del sentido semántico del tipo aislado. La imputación se verifica con la comprobación de que el agente, si fue autor, tuvo la dominabilidad objetiva del hecho y, si fue partícipe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo.4. La conglobación como operación determinante de la lesividad es una función claramente normativa, es decir que un pragma es típico no sólo cuando reúne los caracteres particulares exigidos por el respectivo tipo sistemático, sino también cuando es antinormativo (o sea, cuando viola la norma que se deduce del tipo) y con ello lesiona un bien jurídico. Pero el alcance prohibitivo de esa norma no emerge sólo de su consideración tal como se la deduce del tipo sistemático, sino también de que forma parte de un universo de normas prohibitivas y preceptivas que deben ser consideradas como un orden normativo. El principio republicano exige que las sentencias respeten el principio de coherencia o no contradicción,’)/ para ello deben elaborar el material legal -y las normas que de él se deducen- como un orden o todo coherente, en el que juegan otras normas penales y no penales, como también las normas constitucionales e internacionales. De ese universo de normas surge el alcance prohibitivo de la norma particular. Sin proceder a la deducción de la norma y a su conglobación en el orden normativo es imposible determinar si la acción que forma parte del pragma típico afecta un bien jurídico, esto es, si es o no lesiva a la luz del orden normativo.5. No sería admisible para la elemental racionalidad de cualquier decisión judicial, que se considerase prohibida una acción que no lesiona a otro; tampoco es racional afirmar que está prohibida una acción que otra norma ordena o considerar que una norma prohibe lo que otra fomenta. Más allá de que nadie sabría qué hacer en una situación concreta, los jueces estarían confirmando la irracionalidad absoluta del poder al condenar por lo que no perjudica a otro, al hacerlo porque se hizo y también porque no se hizo o al facilitar que se haga lo que se prohíbe. Tampoco los jueces podrían interferir en las decisiones de los ciudadanos respecto de sus derechos, pues so pretexto de tutelar derechos se estaría coartando su ejercicio, cuando sean los propios titulares quienes dispongan consintiendo o acordando. Otra intolerable injerencia en la vida cotidiana la constituiría la pretensión de ejercer poder punitivo con motivo de los riesgos que, por ser inherentes a actividades admitidas e incluso fomentadas -como la circulación o el tráfico aéreo- deben considerarse como riesgos no prohibidos.6. Es necesario aquí reafirmar la vigencia de la teoría de la tipicidad conglobante ‘, como construcción que permite resolver los problemas de lesividad y de imputación objetiva, sin caer en planteos preventivistas. En su versión originaria operaba como correctivo de la tipicidad objetiva y subjetiva. Sus postulados deben ser transferidos en buena parte a la tipicidad objetiva para resolverlos problemas de reducción de la prohibición en forma previa a la tipicidad subjetiva, porque sin el cumplimiento de los

presupuestos imputativos objetivos, la pregunta por cualquier otra ulterioridad carecería de sentido. Es correcto, pese a este cambio de ubicación -y, por ende, de momento de análisis- mantener que los errores sobre las circunstancias de la tipicidad conglobante son normalmente de prohibición y sólo excepcionalmente de tipo, con lo cual esta construcción no pierde significado práctico, pues su objeto es resolver problemas de lesividad e imputación, siendo indiferente que no altere mayormente la teoría del error.7. La consideración conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su alcance en función de las otras normas del universo u orden normativo del que forma parte, excluyendo la lesividad cuando: (a) no haya afectación del bien jurídico o ésta no sea significativa; (b) la exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tenía el deber jurídico de hacer en esa circunstancia; (c) o en el modelo de acciones que el derecho fomenta; (d) medie un acuerdo o una asunción del riesgo por parte del sujeto pasivo; (e) el resultado no exceda el marco de la realización de un riesgo no prohibido,8. Estos presupuestos, límites o requisitos de la lesividad, incluidos en la tipicidad objetiva, no se derivan de la previa admisión de ningún dogma del estado o legislador racional, o sea, que no hallan fundamento en ninguna legitimación del poder punitivo, sino sólo en la necesidad de contenerlo y, consecuentemente, de limitarlo. Se trata de un conjunto de requisitos de mínima racionalidad cuya violación excede el marco de la irracionalidad general o habitualmente tolerada en el poder punitivo y lo torna insoportable o inadmisible. No puede negarse la absoluta irracionalidad de pretender prohibir lo que no lesiona a nadie (porque no hay lesión, porque no es significativa o porque el sujeto pasivo no es tal, sino que acordó con la conducta del agente o asumió el riesgo del resultado), o prohibir lo que se ordena hacer, lo que se fomenta y recomienda o lo que es realización de riesgos que no se prohíben porque son consecuencia necesaria de actividades lícitas o fomentadas.9. En un segundo momento, la tipicidad conglobante operará reductivamente ,excluyendo del ámbito de la tipicidad objetiva las acciones que no tienen las condiciones objetivas para dominar el curso de los hechos, toda vez que es también imposición del orden jurídico -que excluye cualquier pretensión de responsabilidad objetiva en cualquiera de los estratos analíticos del delito-, reafirmar que nadie deba responder de lo que no puede dominar y que, por tal circunstancia, lo no dominable no puede ser puesto a su cargo, como tampoco de acciones que por su banalidad o cotidianeidad no pueden ser criminalizadas. El establecimiento de estos límites no demanda deducciones que remitan a pretendidas funciones preventivas del poder punitivo, sino que basta con establecer que de la general irracionalidad de éste no puede derivarse la admis

Fuente (s):

IMPUTACIÓN OBJETIVA. ANÁLISIS DE CASOS Y TRABAJO PRÁCTICO. JP LÓDOLA

Bolilla VIII. Teoría de la imputación objetiva. Análisis de casos y trabajo práctico [1]SUMARIO:A)Introducción (nociones teóricas generales sobre la teoría de la imputación objetiva -solución que brindan al tema Zaffaroni, Alagia y Slokar).B)Análisis de casos con soluciones tipo.C)Propuesta de casos para analizar y resolver.

A) Introducción:

[

Nociones teóricas generales sobre la teoría de la imputación objetiva.1) La teoría de la imputación objetiva resulta una herramienta dogmática útil, cuyo mayor mérito consiste en evitar la presencia, desde el tipo objetivo, de cualquier forma de “versari in re illicita”, superando de esta manera, las posiciones que concebían al nexo entre la acción y el resultado como una mera relación de causalidad, es decir, en términos naturalísticos (ontológicos), en cuya virtud constatada ésta, entendía realizado el tipo objetivo cualquiera fuera el resultado, sin perjuicio de “corregir” la conducta en el ámbito de la culpabilidad (concebida esta como dolo o culpa).En este sentido, a la hora de determinar la tipicidad objetiva, principalmente en supuestos de cursos causales problemáticos o conflictivos, la tesis de la imputación objetiva se presenta, por su coherencia intrínseca como la más operativa y eficaz.2) Los criterios normativos propuestos por la teoría de la imputación objetiva no resultan superfluos o sobreabundantes en el ámbito de los delitos imprudentes (como afirma la crítica finalista), por el contrario, puede afirmarse que un resultado que se imputa al tipo objetivo está causado imprudentemente, sin necesidad de aplicar otros criterios. Los presupuestos de la imputación al tipo objetivo son, en definitiva, iguales a los de la infracción del deber de cuidado.3) Respecto a la crítica del carácter objetivo de la teoría de la imputación objetiva en el ámbito de los delitos dolosos, puede decirse que la utilización de elementos subjetivos al analizar el lado objetivo del tipo no implica que la imputación objetiva deje de ser “objetiva”, sino que la misma se encuentra condicionado a datos subjetivos. En lo medular, mantiene su carácter objetivo, dado que sigue refiriéndose al aspecto objetivo del tipo doloso y no a su faz subjetiva, cuestión esta última que se abordará ulteriormente.4) Para poder atribuir un resultado a una persona como consecuencia de su actuar, debe, en primer orden, determinarse si entre acción y resultado existe una relación de causalidad desde una óptica natural, para luego, en un segundo plano, establecer la existencia de un nexo jurídico (normativo) entre ambos extremos (juicio de imputación objetiva).Precisamente, las teorías causales clásicas confundieron ambos planos de análisis al fundamentar la relación de causalidad como un fenómeno de causa a efecto idéntico a los sucesos de la naturaleza y derivar de allí la responsabilidad jurídico penal. Ello era manifestación de un enfoque naturalístico de la teoría del delito que defendía una concepción meramente descriptiva del tipo, llevando como consecuencia a considerar el problema de la relación entre conducta y resultado como de naturaleza prejurídica y no valorativa.La teoría aquí analizada en consonancia con el sistema de la teoría del delito basado en el concepto de injusto personal, reconoce que sólo el tipo penal y la finalidad de la norma correspondiente pueden decidir qué clase de relación (entre conducta y resultado) debe requerirse para que sea relevante para el derecho penal.5) En orden a la verificación jurídico-penal de los nexos de causalidad, la teoría del equilibrio de las condiciones se muestra, debido, principalmente, a su simplicidad y sencillez como la más eficaz frente a otras formulaciones. Esta teoría ofrece el concepto lógico de causa que permite considerar a toda condición, por remota o poco importante que sea, siempre que suprimida hipotéticamente ésta, desaparezca el resultado.Actualmente, la doctrina dominante reconoce la amplitud de la teoría de la “conditio sine qua non”, aceptándola en el plano de la causalidad pero limitándola a través de criterios normativos aplicables en una categoría de enjuiciamiento independiente y sucesiva a ésta (imputación objetiva).En punto al fundamento material de la relación de causalidad, se ha erigido como complemento de la “conditio sine qua non” a la teoría de la condición ajustada a las leyes

de la naturaleza, las cuales determinan las causas inmediatas y directas del resultado.6) La teoría de la adecuación no es, como primigéneamente sostenían sus partidarios, una teoría causal, sino una teoría de la imputación, resultando en este sentido rechazable como categoría ontológica. En ella se introducen criterios normativos que intentan establecer qué circunstancias causales son las jurídicamente relevantes para atribuir un resultado a una persona como obra suya. De tal manera se confunden o entremezclan planos de análisis distintos (fáctico-valorativo) y se enturbia el reconocimiento de que se trata de dos pasos mentales construidos sucesivamente: en primer lugar hay que verificar la existencia de un nexo condicional conforme a las leyes de la naturaleza, y en segundo término hay que examinar si ese nexo es típicamente relevante, por ello esta teoría, contra lo que inicialmente entendían quienes la postulaban, no es una alternativa a la teoría de la equivalencia, sino mas bien su complemento .7) La teoría de la relevancia, al igual que la teoría de la adecuación, operan con criterios subrepticiamente normativos, cuando como se dijera, en el plano causal en rigor se trata de una cuestión lógico-real, y no normativa, acerca de si existe nexo de unión entre la acción y el resultado, quedando para un momento ulterior el análisis axiológico que exige el sentido de los tipos penales. Por lo demás, hay que reconocer que la teoría de la relevancia típica al menos ha impulsado la diferencia indicada (entre la producción del resultado y la imputación del resultado).8) Tras las insuficiencias que presentan las teorías causales analizadas, la teoría de la imputación objetiva al proponer la exigencia de una teoría de la imputación autónoma y subsiguiente al juicio de causalidad, separa correctamente dos planos de análisis, el ontológico (relación fáctica, empírica) del normativo (relación jurídica, valorativa), siendo el primero condición necesaria para la atribución de un resultado causado por una acción humana, empero, no suficiente, restando el segundo; de lo contrario se estarían conculcando dos principios rectores en materia penal: el de proporcionalidad y el de culpabilidad, entrando -consecuentemente- en un derecho penal de responsabilidad objetiva.9) Con esta inteligencia, la doctrina mayoritaria -siguiendo a Roxin- basa la imputación objetiva en el denominado principio del riesgo (Risikoprinzip), siendo éste, a su vez, consecuencia de la ponderación entre los bienes jurídicos y los intereses de libertad individuales, conforme la medida del principio de proporcionalidad.10) Resulta fundamental el aporte de Honig, quien separa los juicios de causalidad e imputación, proponiendo como idea rectora la «posibilidad objetiva de pretender», entendida como posibilidad objetiva de control del curso causal. Esto último constituye el punto neurálgico de la noción de riesgo tomada por Roxin como piedra angular para fundamentar la imputación al tipo objetivo.11) Roxin plasma la noción de Honig de la «posibilidad objetiva de pretender», al vincular el principio del riesgo con el criterio de que una determinada meta pueda ser imaginada objetivamente como perseguida finalmente, definiendo que: “… la imputación al tipo objetivo presupone la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo…”. Sobre esta base, dicho autor propuso una teoría general de la imputación, completamente desligada del dogma causal, desarrollando los siguientes criterios de imputación: 1)creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante, 2)aumento o falta de aumento del riesgo permitido y 3)la esfera de protección de la norma o alcance del tipo.12) Bajo estas coordenadas pueden analizarse los casos concretos, aplicando los criterios normativos propuestos por la teoría de la imputación objetiva, puede concluirse que la misma contiene la clave para enfrentar un gran número de supuestos problemáticos (relación de causalidad e imputación objetiva; conducta cubierta por riesgo permitido; falta de realización del riesgo en el resultado; intervención posterior de terceras personas en el

curso causal iniciado por otra; conducta alternativa conforme a derecho; autopuesta en peligro de la víctima, etc.).13) Es necesario poner de relieve que la doctrina de la imputación objetiva, al menos la aquí seguida (que concuerda básicamente con el modelo propuesto por Roxin), responde a un enfoque dogmático que se orienta político-criminalmente en un sistema penal preventivo. La responsabilidad penal por los actos sólo debe existir en la medida que haya necesidad de pena, para que ello ocurra no es suficiente que haya acaecido un resultado, es preciso que éste guarde relación con la conducta peligrosa creada por el autor. En derecho penal el fin de la pena es exclusivamente la prevención, tanto la general como la especial. Distinta es la solución en el derecho civil, la imputación de un resultado obedece en éste ámbito a la noción de reparación, se trata de resarcir los daños producidos por el resultado.

Solución que brindan al tema Zaffaroni, Alagia y Slokar en sus obras: Derecho Penal -Pte. Gral., 2ºEd., 2002 y Manual de Derecho Penal-Pte.General, 2005, ambas editorial EDIAR .

Los autores citados entienden -críticamente- que los criterios de imputación objetiva basados tanto en el principio del riesgo (aumento del mismo), como el quebrantamiento de los roles (Jakobs), son nociones que parten de teorías que legitiman la pena por vía de la prevención. Asimismo, consideran que si bien no es posible negar la existencia de serios problemas de imputación al tipo objetivo, éstos no tienen una solución unívoca como proponen los partidarios de la teoría de la imputación objetiva, aspirando a travéz de un criterio único a resolverlos todos y para todas las formas típicas (dolosas y culposas, activas y omisivas).Teniendo en cuenta lo anterior, se ocupan de proporcionar una respuesta válida para una estructura típica particular: los tipos objetivos activos dolosos.A) Sentado ello, partiendo del principio del dominio del hecho, que determina al autor doloso (quien decide si el hecho se realiza, sigue, se detiene) y el presupuesto de dicho dominio (plan concreto que permitirá, precisamente, individualizar qué personas de las que intervienen en un hecho ilícito, tuvieron el dominio del mismo), destacan que para tener el dominio del hecho es necesario -previamente- que concurran ciertas condiciones objetivas: la dominabilidad.La dominabilidad, como dato exigido por el tipo objetivo conglobante (afirman), es el presupuesto objetivo del dominio, y es el criterio conforme al cual se le imputa objetivamente el hecho a su autor; no tiene sentido preguntarse quién dominó los desastres causados por una tormenta, cuando se trata de un fenómeno no dominable por nadie; es decir, para poder imputar objetivamente un hecho penalmente relevante a alguien (tipicidad objetiva), debe existir posibilidad objetiva de dominar el suceso (dominabilidad).Del principio de dominabilidad surgen cuatro reglas:1) En los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y de la técnica, no pueden ser dominados por nadie, no tiene sentido preguntarse por el dolo, se resuelve en el aspecto objetivo del tipo, en el cual no se advierte un curso causal capaz de ser humanamente dirigido (ej: caso del pariente enviado al monte con la esperanza de que lo mate un rayo, aquí no existe una causalidad dominable como requisito básico del tipo objetivo, independientemente del aspecto subjetivo:dolo, que es una cuestión distinta y que debería analizarse una vez superado el tipo objetivo, por ello los finalistas se equivocan al resolver este caso afirmando falta de dolo).2) La segunda regla está referida a los cursos causales que son humanamente dominables, debiendo distinguirse entre los que lo son por cualquiera (no presentando

dificultades) y los que sólo son dominables por quienes tienen conocimiento o entrenamiento especial: el curso causal es dominable (por ende imputable al autor), cuando el agente reúne las condiciones de conocimiento o entrenamiento especiales para poder asumir el dominio del hecho (calidades objetivables, por ej. la condición de ingeniero electrónico para operar una computadora, ello hace al dominio objetivo del curso causal, distinta será la cuestión si por un descuido, haya accionado el mecanismo con un movimiento brusco para evitar que se derrame café sobre la máquina, cuestión que será analizada en la tipicidad subjetiva.3) La tercera regla consiste en negar la dominabilidad del hecho cuando los medios son notoriamente inadecuados para la obtención de los fines; la elección de los medios resulta groseramente inidonea para lograr un fin determinado, resultado que, no obstante puede darse en la realidad pero es producto del azar (Ej:no se puede imputar el resultado muerte como propio por aplicar alfileres a un muñeco, aunque el sujeto haya fallecido por miedo al enterarse de tal actividad). En estos casos el agente cree dominar una causalidad, cuando en realidad carece de todo presupuesto objetivo para ello (se trata de tentativas aparentes con resultado).4) La cuarta regla establece que si bien cuando no hay dominabilidad en los delitos dolosos no es posible la imputación objetiva del resultado, nada impide que concurra una tipicidad imprudente; ello sin perjuicio de aclarar que en la tipicidad culposa también puede haber dominabilidad del hecho, más precisamente en la llamada culpa temeraria, en la cual un tercero observador ex-ante aseveraría la existencia de un plan criminal, sólo que esto no se confirma en el tipo subjetivo porque el agente no asumió efectivamente el dominio (categoría que linda con el dolo eventual).

B) Hasta aquí la solución brindada para los delitos dolosos, ahora, respecto de los delitos imprudentes, los autores mencionados analizan en el marco de la tipicidad conglobante como límites imputativos, los siguientes:a) dominabilidad (en la culpa temeraria), b) aumento prohibido del peligro para el bien jurídico; c) relación de determinación o conexión de antijuridicidad entre la violación del deber de cuidado y el resultado y d) el principio de lesividad.a) El concepto de dominabilidad objetiva ya ha sido explicado. Usualmente se ha clasificado la culpa en consciente o con representación y culpa inconsciente o sin representación, sin embargo estas clases de culpa no señalan grados, desde el punto de vista del injusto, la gravedad de la culpa está señalada por su temeridad (que tiene lugar precisamente cuando hay dominabilidad del curso causal). Además, la culpa temeraria puede confundirse con el dolo eventual cuando es consciente (única razón por la cual conviene mantener en el injusto la distinción con la culpa incosciente).b) Esta noción coincide plenamente con uno de los criterios de imputación que sostienen los partidarios de la teoría de la imputación objetiva (ver al respecto lo indicado supra nociones teóricas generales, específicamente puntos 11 y 12).c) No basta con la afirmación de la causalidad y la violación del deber de cuidado para determinar la tipicidad imprudente de la acción, resta averiguar si el resultado está determinado por la violación normativa, es decir si media una conexión o nexo de determinación entre la antinormatividad y el resultado. A tales fines realizan un doble juicio hipotético (en concreto y en abstracto) que como veremos, coinciden con los criterios de recorte de responsabilidad penal que proponen los sostenedores de la teoría de la imputación objetiva. En concreto, hay que imaginar la conducta del sujeto sin violar el deber de cuidado (dentro del marco normativo), por lo tanto sin crear ningún peligro. No habrá determinación, cuando la acción así imaginada hubiese producido igualmente el resultado (la conducta conforme a derecho también produce el resultado), de lo contrario se

sancionarían de deberes inútiles (ver por ejemlo los casos propuestos para analizar al finalizar el presente: “pelos de cabra” y “novocaína”), si bien se introduce un riesgo no permitido, el resultado no es realización de ese riesgo. En términos utilizados por quienes solucionan los casos desde la teoría de la imputación objetiva, se ha denominado a esta hipótesis: exclusión de la imputación por falta de realización del riesgo no permitido en el resultado.Problema: conducta conforme a derecho (hipotética), hubiese evitado el resultado, no con seguridad sino probablemente. La doctrina dominante resuelve esta cuestión desincriminando sobre la base procesal del “in dubio pro reo”, Roxin, al contrario, afirma la imputación aplicando su teoría del incremento del riesgo.

En abstracto, aunque se supere el juicio en concreto, puede ocurrir que la norma de cuidado no tenga por fin la evitación del peligro de esos resultados. Se puede apreciar su aplicación con el siguiente ejemplo: quien estaciona incorrectamente su vehículo en un lugar iluminado, no se le puede imputar las lesiones de quien choca con su bicicleta contra el auto. Aquí hay relación de causalidad, hay peligro y se realiza en el resultado, pero la norma de cuidado violada no tiene el fin de evitar colisiones, sino el de facilitar la circulación.d) El principio de lesividad, opera en el injusto imprudente al igual que en el tipo doloso, sin embargo, la insignificancia en la afectación del bien jurídico cuando recae sobre la violación del deber de cuidado se traduce en general excluyendo el nexo de determinación, con un ejemplo se aclara el panorama, cuando se excede el límite de velocidad máxima para conducir un vehículo en sólo un kilómetro horario, la hipotética conducta de conducir a la velocidad reglamentaria no hace desaparecer el resultado (aplicación del análisis hipotético concreto).

B) Análisis de casos con soluciones tipo.

B-1. Relación de causalidadSupuesto de hecho: “…en horas del mediodía del 5 de febrero de 1.974 el encausado Jaime A. infirió a su cónyuge Genoveva S. una herida punzo cortante con un cuchillo, a la altura del sexto espacio intercostal derecho que llegó a interesar, en profundidad, a la aurícula derecha que es suturada mediante una intervención quirúrgica practicada en el Hospital Interzonal Mar del Plata. Lesión de carácter grave dictaminó el médico de Policía…, por haber puesto en peligro la vida de la víctima y por la incapacidad laborativa que aquélla traía aparejada. Mantenida la internación en el Hospital dependiente del Ministerio de Bienestar Social de la Pcia. de Buenos Aires, fallece la paciente el 28 de febrero del mismo año por “hemorragia digestiva que schocka a la enferma y la lleva al óbito”[2].1) La Cámara resolvió confirmar, con costas, la recurrida sentencia en cuanto condena a Jaime A. a la pena de prisión perpetua, con más las accesorias legales del art. 12 del C.P., por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio calificado, consumado en Mar del Plata el 5 de febrero de 1.974 y del que resultara víctima su esposa Genoveva S.2) En lo que aquí interesa, el tribunal de Alzada centró su atención en determinar la relación de causalidad que pudiera existir entre la herida inferida por el imputado y la muerte de la víctima, es decir, si el resultado muerte producido finalmente por hemorragia digestiva por stress, le puede ser atribuída a quien produjo una lesión toráxica que interesó el corazón de la víctima.Para ello la Cámara consideró acreditado “…un encadenamiento causal único e

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ininterrumpido que reconoce como génesis la herida producida a la señora Genoveva S.”. Ello, en base a los siguientes hitos: “El curso favorable del post-operatorio de la víctima registra un brusco cambio el día 11 de febrero…; de ahí en más presenta un estado de obnubilación, con cuadro febril, y se registran vómitos, asentándose para el día 22 una hemorragia digestiva, hematemesis y melena considerable que shocka a la enferma provocando su muerte el día 28..., la hemorragia digestiva se presenta como consecuencia mediata de la lesión inferida, como una complicación por disminución de sus defensas, producto de la herida de corazón y posterior intervención quirúrgica…”. De ello la Cámara deduce que: “La complicación deviene en un orden natural y propio en un curso causal desenvuelto por el agente con la acción inicialmente dolosa, debiendo en consecuencia responder por las consecuencias de las nuevas condiciones exigidas por dicho curso causal…”.Finalmente el Tribunal revisor con citas jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires, afirma que:”…no es preciso que la lesión haya sido causa directa de la muerte de Genoveva S., aún cuando de por sí ha sido grave e idónea para causar la muerte, es suficiente que haya sido causa mediata con tal de que sus secuelas reconozca como antecedente necesario el hecho de la herida causada (S.C.B.A., A. y S.: 1963-I352; 1964-II-487)”.3) De las consideraciones transcriptas se advierte con meridiana claridad que el Tribunal enjuiciante, a la hora de imputar penalmente el resultado muerte al encausado, no distingue entre un nivel ontológico, naturalístico, representado por la causalidad, y otro normativo, valorativo, determinado por la relación de riesgo o imputación objetiva en sentido estricto.Ello responde a una postura tradicional en materia causal que rechazaba (por entender excesivamente amplio) el concepto lógico de causa de la teoría de la equivalencia de las condiciones en cuanto considera causa a toda condición que suprimida mentalmente daría lugar a que no se produjese el resultado (conditio sine qua non). Adoptando, en cambio, una concepción más restringida de la causalidad, de corte jurídico al modo de las teorías individualizadoras.Repárese, al respecto, que la Cámara cita en su apoyo argumental, un fallo del más alto Tribunal de la Pcia. de Bs. As., en donde se lee: “El criterio expuesto consulta fielmente la jurisprudencia de esta Corte, con arreglo a la cual basta que la lesión recibida por la víctima sea la causa eficiente de su deceso para responsabilizar por homicidio al heridor…” (el resaltado es propio).Estas teorías, hoy abandonadas por la ciencia jurídica, no tienen en cuenta que la mayor o menor “eficiencia” causal de una condición constituye una cuestión fáctica que no puede decidir la responsabilidad jurídico-penal.Correctamente la moderna doctrina, hoy mayoritaria, analiza en primer orden si entre acción y resultado existe una relación de causalidad desde una óptica física (aplicando la teoría de la “conditio sine qua non” y su complementaria de las leyes de la naturaleza), para luego, en un segundo plano de análisis, establecer la existencia de un nexo jurídico entre ambos extremos (juicio de imputación objetiva), evitando con ello supuestos de responsabilidad objetiva.Resumiendo, en los delitos comisivos de resultado el nexo causal es una condición necesaria, pero no suficiente, para la imputación al tipo objetivo. De tal modo pierde peso la principal objeción que se le hacía a la teoría de la equivalencia de las condiciones al considerarla excesivamente amplia (regressus ad infinitum), toda vez que se ha reconocido que la causalidad no es la única categoría capas de decidir acerca de la imputación jurídico penal, deben adicionarse a ésta, criterios jurídicos de imputación. En fin, se dice que la causalidad sólo es el límite máximo de la responsabilidad penal, pero

también imprescindible como tal[3].En el caso bajo análisis, al tratar la cuestión única y exclusivamente en el ámbito de la causalidad, en realidad se ha creado un espacio (en un marco ontológico) en el que introducir otras valoraciones que exceden las meramente físicas.Al fundamentar la relación de causalidad como un fenómeno de causa a efecto idéntico a los sucesos de la naturaleza y derivar de allí la responsabilidad jurídico penal, se está haciendo un razonamiento jurídico, actualmente abandonado, que consistía en inferir efectos o consecuencias jurídicas directamente de las propiedades del ser, pudiendo incurrir, de tal modo, en supuestos de “versari in re illicita”.

B-2. Conducta cubierta por riesgo permitido.Supuesto de hecho :“…el día 30 de julio de 1998, siendo las 14.30 horas en el km. 381,5 de la ruta provincial N°2, a la altura del arroyo “Los cueros”, en dirección de Mar del Plata a Buenos Aires, un vehículo marca Fiat Tipo, patente…, conducido por O.R., sobre el puente del arroyo antes mencionado, embistió al menor O., quien cruzó la ruta de modo sorpresivo y sin observar la presencia de dicho automóvil. A raíz del impacto éste sufrió fractura de base de cráneo por politraumatismo, lo que causó su inmediato fallecimiento. El automóvil presentaba la parte delantera (media – derecha) abollada, parrilla rota, cubiertas en buen estado y frenos funcionando en forma normal ”[4].1) En el fallo en comentario se tuvo por acreditada la versión del hecho brindada por la imputada, quien expresó que recién divisó a la víctima cuando llegó al puente, observando que el mismo corría de espaldas a ella, desde la izquierda y mirando al camión que transitaba por la mano contraria; en esas circunstancias, atinó a frenar y no a desviarse porque de un lado tenía el camión y del otro el guardarail, pese a lo cual no pudo evitar embestir al menor. Dicho relato encontró objetiva corroboración en los dichos de un testigo presencial del hecho, quien mientras conducía un camión desde una privilegiada perspectiva, aseveró también como inevitable que la imputada embistiera al pequeño.Por otra parte, en los considerandos de la sentencia, se tuvo por probado “favor rei” que la imputada conducía al momento de producirse el accidente a una velocidad reglamentaria permitida en esa zona, esto es inferior a los 110 km/h (la duda surgió a raíz del peritaje accidentológico, cuya estimación técnica resultó estimativa).2) El Tribunal absolvió libremente y sin costas a la imputada María O.R. en orden al delito de homicidio culposo por no haberse acreditado la acusación fiscal a su respecto, revocando la recurrida sentencia que condenaba a la encausada a la pena de un año de prisión de ejecución condicional y cinco años de inhabilitación especial para conducir automóviles.3) La teoría de la imputación objetiva presupone la existencia de una relación de causalidad entre la acción y el resultado, pero además exige que el resultado producido por esa acción sea la expresión de un riesgo jurídico-penalmente prohibido y que el mismo se realice en el tipo.La relación de causalidad en sentido ontológico no encuentra obstáculos en punto a su acreditación, la propia encausada reconoció haber embestido a la víctima y de la descripción del cuerpo del delito se colige diáfanamente que fue dicho impacto el que produjo la fractura de base de cráneo por politraumatismo, lo que causó en forma inmediata el fallecimiento (rige aquí el concepto lógico de causa que brinda la teoría de la equivalencia de las condiciones con su fórmula heurística de carácter hipotético de la “conditio sine qua non”.Ahora bien, en un segundo plano de análisis (normativo) la imputación al tipo objetivo

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requiere que la plasmación del resultado típico sea expresión concreta de la creación de un peligro no amparado por riesgo permitido y por ello prohibido, pero necesariamente previsible y evitable.Esta “relación de riesgo”, a su vez, supone la “posibilidad objetiva de pretender” la realización del resultado típico. La acción requiere una finalidad objetiva, entendida ésta no como elemento subjetivo (dolo o imprudencia), sino como posibilidad de control de un curso causal.La posibilidad objetiva de pretender se determina a través de un juicio efectuado “ex ante”, en base al cual se pueda establecer si los medios y conocimientos exteriorizados en el comportamiento resultaban objetivamente idóneos para realizar el resultado típico.Conforme la mecánica que tuvo el hecho, debe negarse por parte de la imputada toda posibilidad de control del curso causal, quien en forma sorpresiva se encontró con una situación imprevista, aplicando inmediatamente los frenos del vehículo que conducía. Los medios y conocimientos exteriorizados en su comportamiento resultaron objetivamente inidóneos para realizar el resultado típico.En base a ello puede afirmarse que el accionar de la imputada -más allá del resultado acaecido- no rebasó el riesgo permitido (tráfico vehicular), no creando, en consecuencia, un peligro penalmente relevante, el cual es desaprobado por el legislador con el fin de proteger los bienes jurídicos integridad física y vida. Ello impide la imputación al tipo objetivo imprudente, razón por la cual cabe concluir -coincidiendo con lo resuelto por el Tribunal- que la conducta atribuida a la imputada María O.R. resulta atípica.4) Como vimos al exponer el tratamiento que brindan los autores Zaffaroni, Alagia y Slokar en sus obras Derecho Penal -Pte. Gral., 2ºEd., 2002 y Manual de Derecho Penal-Pte.General, 2005, ambas editorial EDIAR, los autores citados entienden que la ausencia de aumento prohibido del peligro para el bien jurídico, resulta, entre otros, un límite imputativo al aspecto objetivo del tipo, razón por la cual el presente caso se soluciona, también según su visión del problema jurídico, por la misma vía que propone la teoría de la imputación objetiva.

B-3. Realización del peligro creado en el resultado.Supuesto de hecho: “…el 5 de abril de 1.998, en las primeras horas de ese día y en el cruce de las calles 25 de Mayo y Nicaragua (ex-246) de esta ciudad, el joven Lucas R.P. mantuvo una pelea por cuestiones del momento con un amigo suyo, quien en esas circunstancias y con un arma blanca le infirió una herida punzocortante en la región supra clavicular derecha al nivel de la línea media clavicular. Esta herida de por lo menos 2/3 cms. de profundidad que incluso penetró la cavidad toráxica y de 6 cms. de longitud produjo el corte de las venas yugulares interna y externa, lo que derivó en una inmediata hemorragia masiva. La gravedad del cuadro determinó que desde el inicio de la atención tuviera que hacérsele a la víctima una transfusión de 4.000 cms. cúbicos de sangre y que dada su crítica evolución se dispusiera una ayuda respiratoria externa con medios mecánicos de uso habitual en estos casos. Lucas R.P. logró caminar desde la escena del hecho hasta las inmediaciones de la Avenida Luro, donde cayó postrado. Luego fue trasladado al hospital Interzonal General de Agudos y allí fue quirúrgicamente intervenido. Sin embargo y pese a la asistencia que se le prestó, la intensa baja de sus defensas originadas en la mencionada gran hemorragia hizo que sufriera una sepsis -léase infección- generalizada y que, a los pocos días -el 28 de abril de 1998- falleciera en el citado hospital por un paro cardiorespiratorio…”[5].1) El Tribunal condenó a Luis A. L. a la pena única de trece años de prisión, accesorias legales y costas por encontrarlo autor jurídicamente responsable del delito de homicidio, ocurrido en Mar del Plata, el 5 de abril de 1.998, en perjuicio de Lucas R. P.

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2) El análisis de la presente sentencia nos presenta un supuesto de realización del riesgo en el resultado como uno de los extremos que configuran la “relación de riesgo” para determinar la imputación al tipo objetivo.En primer orden cabe afirmar la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del imputado Luis A.L. y la muerte de la víctima Lucas R.P. por un paro cardiorespiratorio en el hospital. En efecto, conforme la teoría de la equivalencia de las condiciones «es causa toda condición que suprimida mentalmente daría lugar a que no se produjese el resultado (conditio sine qua non)», luego, eliminado mentalmente el comportamiento del agresor obtenemos que desaparece el resultado muerte de la víctima en su realidad concreta, dado que ésta no hubiese recibido la herida punzocortante, y en consecuencia no hubiese sido hospitalizada, lugar donde en definitiva encontró la muerte.Constatada la relación de causalidad queda por realizar un análisis de tipo valorativo-normativo. La imputación jurídicopenal de un resultado típico a una conducta requiere (además de la relación de causalidad) que se den otros elementos de la imputación objetiva (lo que en doctrina se denomina “relación de riesgo”). En concreto, que el resultado producido por esa acción (analizado ex-ante) sea la expresión de un riesgo jurídico-penalmente prohibido y que el mismo (analizado ex-post) se realice en el tipo.En el caso en estudio la conducta del imputado ha significado desde una perspectiva ex-ante la creación de un peligro jurídicamente desaprobado para la vida de la víctima; las características letales de la herida producida según el relato fáctico precedentemente transcripto justifican sobradamente dicha afirmación. Luego, la perspectiva ex-post nos muestra que ese riesgo se ha realizado en la muerte de la víctima. La infección generalizada que posteriormente ocasionó su deceso tuvo origen fundamentalmente en las consecuencias directamente derivadas de la herida: gran pérdida de sangre y sensible baja de las defensas. Ello descarta de plano (como correctamente lo hace el Tribunal al resolver el caso sub-examen) la posible existencia de una interrupción del nexo de imputación que operaría como determinante exclusiva del fallecimiento.En este último sentido, la imputación se hubiese excluido, aunque subsista la creación por parte del autor de un peligro para el bien jurídico protegido, si el resultado se produce, no como realización de ese peligro, sino sólo en conexión causal con el mismo. Dándose el caso en que un delito doloso en un primer momento queda en fase de tentativa, provocándose el resultado con posterioridad como consecuencia de un curso causal imprevisible, como podría ser que la muerte se produzca a raíz de un incendio en el hospital.En conclusión, en el particular el autor de la acción lesiva creo un peligro jurídicamente desaprobado para la vida de la víctima y el resultado luctuoso fue la concreción precisa de ese peligro, pese a la posterior pero directamente relacionada aparición de la infección generalizada.3) Al igual que en el caso analizado inmediatamente antes y como viéramos al exponer el tratamiento que brindan los autores Zaffaroni, Alagia y Slokar en sus obras ya citadas, partiendo del principio del dominio del hecho, que determina al autor doloso (quien decide si el hecho se realiza, sigue, se detiene) y el presupuesto de dicho dominio (plan concreto que permitirá, precisamente, individualizar qué personas de las que intervienen en un hecho ilícito, tuvieron el dominio del mismo), destacan que para tener el dominio del hecho es necesario -previamente- que concurran ciertas condiciones objetivas: la dominabilidad. En el presente caso, es claro que el imputado tuvo el dominio del curso causal, por otro lado con su accionar también claramente aumentó en forma prohibida el peligro para el bien jurídico, plasmándose dicho peligro en el resultado (considerado por éstos autores como un límite imputativo al aspecto objetivo del tipo), como vemos, si se quiere con otros nombres, pero en el fondo utilizando razonamientos dogmáticos plenamente compatible, se llega a la misma solución dada por la teoría de la imputación

objetiva.

C) Propuesta de casos para analizar y resolver[6].

1) El delito imprudente como tipo abierto. Caso de transfusión de sangre contaminada con VIH. Ley positiva y deber de cuidado.Sentencia del Tribunal Supremo de España (19-11-1991).A finales de junio de 1986, en el curso de una opoeración quirúrgica, realizada en el Hospital de Bellvitge, a José se le transfunden unidades de sangre respecto de las que no se había practicado -como no se hacía con ninguna sangre en dicho Hospital- las pruebas para su cribaje, comprobándose posteriormente, por los laboratorios G. que una de aquellas unidades era VIH positivo, lo que determinó que José resultara receptor del virus de inmunodeficiencia humana. La aparición y conocimiento de que en ciertas transfusiones, como la referida se transfunde sangre portadora del virus VIH lleva a la clase médica, desde 1984, de forma progresiva en el tiempo, al convencimiento de la necesidad de las pruebas serológicas de diagnóstico para evitar la transmisión. A este fin, la Consellería de Sanitat de la Generalitat de Catalunya dicta el 10.10.1986 una Orden que establece que “los bancos de sangre habrán de someter todas las donaciones de sangre a la detección de anticuerpos anti-VIH”, señalando igualmente que “las donaciones que resulten positivas para la prueba serán rechazadas para cualquier uso que comporte posibilidad de transmisión”. Sin embargo, desde dicha fecha hasta el 16.2.1987 en el referido Hospital se obtienen con destino inicial a su banco de sangre un total de 6.226 donaciones de sangre, sin que se practiquen las pruebas fijadas por la Orden referida; del mismo modo, entre dichas fechas se practicaron un total de 2.284 transfusiones en el Hospital, respecto de las que no se había practicado las pruebas de detección de anticuerpos anti-VIH, previstas en la Orden. Como consecuencia de las transfusiones realizadas después de la entrada en vigor de dicha Orden, resultaron afectados 2 pacientes.

Determinar la responsabilidad del Director Médico del Hospital respecto a la transmisión de VIH sobre José y luego sobre los otros 2 pacientes.

2)Caso Erdal (BGHSt. 37/106,1990).La sociedad de responsabilidad limitada X fabricaba unos sprays para proteger del agua los zapatos y ropas de cuero y los comercializaba a través de su sociedad filial “Y”, con la marca “Erdal” y a través de su segunda filial “Z”, bajo la marca “Solitar”. Los sprays para el cuero habían sido comercializados durante más de 20 años, sin queja alguna, cuando a fines de 1980 la empresa recibió reclamaciones relativas a la producción de daños en la salud de las personas que habían utilizado correctamente los sprays. Las alteraciones consistían en dificultades respiratorias, náuseas, escalofríos o fiebre. En algunos casos incluso tuvieron que ser tratados del hospital, en la UVI, y en casi todos los casos se detectó un edema pulmonar. Las reclamaciones dieron lugar a que los gerentes de la sociedad intentaran por diferentes modos y vías establecer cuáles eran las causas, sin llegar a conocerlo. Se modificó la fórmula según la cual se elaboraba el spray y el suministrador de la materia prima, pero incluso con estos cambios se siguieron produciendo daños. El 12 de mayo de 1981, con motivo de las reclamaciones, tuvo lugar una junta extraordinaria en la que participaron todos los gerentes de la sociedad X. Decidieron poner advertencias en los sprays para mejorar las existentes y, al mismo tiempo, no paralizar la producción ni retirar del mercado los productos ya distribuidos.

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Todos estuvieron de acuerdo en que tales medidas sólo se tomarían en consideración si posteriores averiguaciones ponían de manifiesto la toxicidad del spray.Responder:1 ¿Se encuentra acreditada la relación de causalidad respecto a los resultados lesivos en la salud?.2 En el supuesto que luego de la junta extraordinaria indicada, aparecieran nuevos casos de daños en la salud: ¿cambiaría la pregunta anterior?, asimismo, ¿se encuentra comprobada la relación de riesgo para imputar objetivamente el resultado?

3) Caso Wessels (previsibilidad).El automovilista A atraviesa una población a una velocidad de 45 km/h, aproximadamente. De repente, aparece N, un niño de 9 años, que al jugar se había escondido detrás de una trilladora que estaba estacionada y corre al otro lado de la calle, delante del automóvil. El prudente automovilista frena inmediatamente, pero no puede evitar que N sea atropellado y lesionado mortalmente.a-¿Es culpable de homicidio culposo?b-¿Cuál sería la situación si A hubiera superado la velocidad máxima permitida de 50 km/h y hubiera viajado a 60 km/h?.c-¿Qué ocurriría si , en el supuesto b, se decmuestra que le habría atropellado igualmente si hubiera circulado a la velocidad permitida?.

4)Comportamientos alternativos lícitos.

4-A) Caso del ciclista (Rahdfahrerfall)Un ciclista embriagado es adelantado por un camión que no respeta la distancia de seguridad (en lugar de 1-1,5 mts., adelanta a 0,75 mts.). Lo hace caer y el ciclista muere.Se demuestra que, probablemente, el suceso se habría producido igualmente si el camión hubiese adelantado a la distancia autorizada a causa de la embriaguez del ciclista.Responda: en base a criterios de imputación objetiva o de nexo de determinación, si se puede imputar el resultado al tipo objetivo.

4-B) Caso de la cocaina (Kokainfall)Como medio de anestesia local para una operación, el médico utiliza cocaína en lugar de novocaína, que es lo prescripto en estos casos. El paciente, físicamente debilitado, muere.A causa de la hipersensibilidad constitucional de la víctima a cualquier clase de narcótico, existía la posibilidad de que el resultado se hubiera producido igualmente si el médico le hubiera suministrado novocaína.Responda: en base a criterios de imputación objetiva o de nexo de determinación, si se puede imputar el resultado al tipo objetivo.

4-C) Caso del pelo de cabra (Ziegenhaarfall)Un fabricante de pinceles utiliza para su confección pelos de cabra, cuya manipulación se realiza sin ninguna desinfección. Varias trabajadoras sufren una infección por esta causa.Se demuestra que si hubieran sido sometidos a desinfección los pelos no habrían quedado totalmente estériles. Responda: en base a criterios de imputación objetiva o de nexo de determinación, si se puede imputar el resultado al tipo objetivo.

[1] Trabajo elaborado por JUAN PABLO LODOLA (Adscripto a la Comisión 1).

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[2] Sentencia de la Cámara Segunda de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Mar del Plata, Sala I, del 12/08/80, causa n°12.977 caratulada: “A., Jaime.homicidio calificado “, Reg. Sent. N°130.[3] Roxin, Claus, “Fundamentos…”, pág. 350.[4] Sentencia de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Mar del Plata, Sala I, del 22/10/02, causa n°51.122, caratulada: “O.R., María.Homicidio culposo “, Reg. Sent. N°83.[5] Sentencia de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Mar del Plata, Sala I, del 24/03/00, causa n°48.284 caratulada: “L., Luis A.homicidio “, Reg. Sent. N°31.[6] Se toman aquí algunos de los casos que recopilara originalmente el prof. Nicolás García Rivas (UCLM) en el marco de su módulo sobre delitos imprudentes en el Master de Derecho Penal organizado por la Universidad de Salamanca (2000-2002).Publicado por marcelo riquert en 14:05

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