ALEX VAN WEEZEL

LA GARANTA DE TIPICIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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~-~- AbeledoPerrot" iiiiff.~\ THOMSON REUTERS ..,,,~ LegaiPublishing Chile ~Y!!!f;~:

Pero la determinacin de si esto ltimo se cum-ple o no en cada caso, es decir, si el reglamento se limita a desarrollar normas de ~onducta cuyo ncleo esencial ya ha sido establecido en normas legales, 0 si por el contrario describe conductas con autonoma, es algo que en el control c~ncreto escapara a la competencia del TC..t99 Reahza~ un examen de tal especie implicar_a revisar la legali~ad y constitucionalidad de normas reglamentanas,

. cuestin que corresponde ~ecidir al tribunal que conoce de la gestin pendiente y ?o ~1 !C, ~ue en el contexto de acciones de inaphcabihdad solo puede examinar preceptos l.egales. confor~e a lo dispuesto en el art. 93 ~nciso pnmero N 6 de la Constitucin. Ello nene al menos dos con-secuencias. En primer lugar, que corresponde a los legitimados por el inciso 19 del art. 93 ~e la Constitucin impugnar la norma regl~me?~ana en el plazo de treinta das desde su pubhcac10n.

En segundo lugar, que rechazando al menos . 1 "1 all " 200 en esta materia la doctnna d~ a ey pant ~ '

el TC considera que sobre la cobertura legal del reglamento corresponde decidir a los jueces del fondo, los que de este modo estaran ap~ican~o directamente la Constitucin, pues las exigencias del nullum crimen no provienen slo d~ la ley, sino de la Carta Fundamental. En la medi~a que, por lo tanto, el TC no acepta competencia para

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199 Elctricas (2006), cons. 32; Rol479 (2006), cons. 22o. 200 Al respecto SILVA (2006), pp. 201 Y ss.

pronunciarse en control concreto sobre la idonei-dad de un reglamento desde el punto de vista del principio de tipicidad, reconoce y acepta la tesis de una interpretacin conforme a la Constitucin por parte de los jueces del fondo.

Este resultado parece razonable y, en lo que respecta a la interpretacin conforme a la Consti- ' tucin, puede ser adems deseable. Cabe pregun-tarse, eso s, si el criterio habra de ser el mismo tratndose de las normas complementarias de las leyes penales en blanco propias. Como se ha visto, el voto disidente del ministro seor Jorge Correa en Deberes Militares (2006) planteaba a su respecto justamente lo contrario.

3. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y DERECHO PENAL

La nica pregunta que aqu interesa al respecto, a saber, si de acuerdo a la jurisprudencia del TC la Constitucin somete al derecho administrativo sancionador al mismo rgimen de garantas que rige para el derecho penal, no es en s misma una querella acadmica. De la respuesta que se le d depende, entre otras cosas, si el "giro conceptual" realizado por el TC (especialmente en Elctricas, 2006) respecto de la garanta de tipicidad en el derecho administrativo es consecuente con su propia doctrina, o si por el contrario se trata de una desviacin circunstancial que debera enmendarse. En esta ltima hiptesis, una aplicacin coherente del principio exigira que el legislador tipifique

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cada una de las infracciones que la administra-cin puede sancionar, definiendo ~n cada caso la conducta prohibida o mandada baJO amenaza de sancin. 201

a) Unidad de fuente en Rol244 Mientras en Rol46 (1987) el tribunal haba

afirmado categricamente que el inciso 7 del art. 19 N o 3 "slo se refiere a los ~elitos penales", 202 en Rol244 (1996) proclama en forma casi solemne que "los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica han de aplicarse, por regla general, al

201 Tal estndar, dicho sea de paso, no es en absoluto inusual (cfr. 3 de la Ley de Contravenciones alemana, as como su 11, que reconoce eficacia a los errores de tipo y de prohibicin; al respecto vase especialmente GHLER [2009], 3, n. l. Y ss.), Y el legislador ha comenzado a utilizarlo con ms frecuencia: la L~y 19.995 sobre Casinos de Juego establece por ejemplo una sene de tipos infraccionales en los cuales se describe en forma ex?resa la conducta prohibida o mandada, y se indican las sancwnes correspondientes (arts. 47 a 53); v.gr., en el ar:. 48 se. establece una sancin de multa para los operadores de casmos de JUego que "permitan el ingreso o la permanencia en las salas de juego de las personas indicadas en el inciso primero del artculo 9o". El art. 9o, a su vez, dispone que no podrn ingresar a las salas de juego l~s menores de edad, las personas que se encuentren bajo infl~encia de drogas, etc. El tipo infraccional es claro: la conducta consiste e~ "permitir la entrada" a las salas de juego de las personas que el ~r;:

. ll "mJt!r 9o seala o, si esas personas ya mgresaron a a sa as, en per [a esas personas]la permanencia" en ellas.

202 Rol46 (1987), cons. !So.

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derecho administrativo sancionador" 2o3 A . . ' 1 e 1 . con-

tmuacwn, e ra lo alude concretamente l . . . d 1 1' a prm-

ciplO e ega Idad y al de tipicidad lo cual l . l" ' quita re evancia a por regla general" del considerando pr~c~den~e. Amb?s, derecho penal y derecho ad-mm!strauv? sa~cwnador, seran manifestaciones del zus ;unzendz estatal, lo cual significara que ha de aplicarse al segundo, entre otros, el principio penal de tipicidad. Para fundar el reproche de in- ~~\ consti~ucionalidad en el caso concreto, el tribunal _'\,~' recurn por lo tanto explcitamente a los incisos 7o y so del art. 19 No 3 de la Constitucin 20410 c~,al con_duj~ a rechazar por completo la con;agra-cwn legislativa de una potestad sancionatoria del SAG que se extendiera tambin a las infracciones tipificadas en un reglamento.

b) '1gual proteccin de la ley" en Ro/437 Un segundo hito ~elevante es el Rol437 (2005),

causa en la que se objet la constitucionalidad por violacin de la reserva legal de un precepto que se propona como inciso final del artculo 116 bis de ~,a Ley General de Urbanismo y Construcciones: El reglamento que se dicte para el registro a que

se refie.re el !nc.i~o primero establecer los requisi-~os de mscnpcwn, las causales de inhabilidad de mc~mpati?,ilidad y ~e amonestacin, suspen;in Y ehmmacwn del registro por incumplimiento de

203 Rol244 (1996), cons. 9 (cursivas aadidas). 2o4 I gua mente en Rol 306 (2000), cons. So.

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sus obligaciones". El argume~to ~entr~l con que la sentencia afirma la inconsntuClonahdad de la propuesta legislativa no consiste, sin emba~go,. ~n una invocacin del art. 19 N 3 de la Const1tuc1on en su dimensin penal. Significativamente, el fallo pone el nfasis en la garanta de igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derech~s, ~e l~ cual emanara un "conjunto armnico" de msntuc~ones procesales y sustantivas desarr~lladas en el m1s~o nmero del art. 19.205 Esa garanta y sus concrecw-nes deben interpretarse en trminos amplios, por lo que son aplicables al "fo~d~ o sustancia ~e toda diligencia, trmite o proced1m1ento, cualqmera sea

al . 1 d " ' 06 el rgano estat mvo ucra o .-La sentencia se acoge a la doctrina del Rol

244 ( 1996), cuyos consideran dos fundamentales cita en forma lata, pero con el fin explcito de mostrar que la igual protecn en el ejer~icio de los derechos ha de interpretarse con amphtud, de tal modo que tambin comprenda las ins~ancias administrativas.207 Por eso es que aun mas lata-mente que el Rol244 (1996), la sentencia cita el Rol 376 (2003), que se refiere al debido proceso en sede no jurisdiccional. Es este razonamiento,

d 1 " ' 1 "al y no una extensin e as garannas pena es derecho administrativo sancionador lo que lleva al tribunal a acoger el requerimiento en lo relativo a

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205 Rol437 (2005), cons. 14. 206 Rol437 (2005), cons. 17. 207 Rol437 (2005), cons. 18.

la propuesta citada, teniendo en cuenta, entre otros elementos contrarios al art. 19 No 3, "la remisin que el proyecto hace, sin reserva alguna, al regla-mento de ejecucin para los efectos de establecer ( ... )sanciones y [la] causal genrica que autoriza a imponerlas':; ':!a o~isi~n de toda norma regulatoria del proceso ; el s1lenc10 en relacin con cul es el rgano administrativo competente"; "la amplitud ' de 1~ causal, nica y genrica, que permite ( ... ) pumr administrativamente"; etc. 208 El tribunal no ~o~sider necesario recurrir especficamente a los mc1sos 7 y 8 del art. 19 No 3 de la Constitucin para fundar_ su repro~~e de inconstitucionalidad, y en esta med1da rompw con el precedente estableci-do en Rol244 (1996) y en Rol306 (2000).

e) Diversidad de fuentes en la prevencin a la 4?o sentencia recada en el Rol480 (Elctricas) fUU~~

"0016., En la misma lnea del Rol 437 (2005) se sita t&'rlti.

la prevencin del ministro seor Jorge Correa alJ fallo recado en Elctricas (2006), que fue compar-ti~a .al meno: en su aspecto fundamental por los ministros senor Juan Colombo y seor Hernn Vodanovic. A juicio del previniente, para salva-guardar la legalidad de la actividad sancionatoria de la ad~inistracin, incluyendo la legalidad de las sanciOnes y de los ilcitos, no es necesariQ ni pertinente echar mano del bloque de garantas que el art. 19 No 3 de la Constitucin establece con

208 Rol437 (2005), cons. 22 y 23.

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\\ un lenguaje relativo a .. 1 as P.e_nas y al procedimiento p p~l. 2o9 N

lffo -;) VtM-t: (a.

anterior no se considera impedimento para aceptar como expresin de esta lnea de pensamiento el proyecto de norma contenido en el Boletn 3475-06 (Proyecto de ley de bases de los procedimientos administrativos sancionatorios), segn el cual slo constituiran infracciones administrativas "las vulneraciones del ordenamiento jurdico previstas como tales en la ley y en los reglamentos dictados conforme a ella".216

e) Irrelevancia de la fuente o dficit de funda-mentacin?

Si adems de lo expuesto en el apartado anterior se tiene en cuenta lo resolutivo del mismo caso Elctricas (2006), resulta que el problema de si la fuente del principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador es el inciso final del artculo 19 N 3 -el mismo que funda el nullum crimen en asuntos penales- o alguna otra norma distinta de sta, ha sido indiferente para las decisio-nes que hasta el momento ha adoptado el tribunal en la materia. Tanto en uno como en otro caso, el TC acepta que la ley no defina al menos en su ncleo la conducta amenazada con una sancin, sino que basta con que identifique los deberes y obligaciones cuyo incumplimiento puede acarrear la imposicin de sanciones por parte de la admi-nistracin. Tampoco presenta problema alguno el hecho que el anlisis de la tipicidad se realice en la

216 Elctricas (2006), cons. 10 de la prevencin (cursivas aadidas).

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sentencia en relacin con la falta de organ . , bl Izacwn ~,mputa ~ a una persona jurdica, y no con la conducta de personas naturales. m

. La prevencin del ministro seor Jorge C ue 1 ' d orrea

_ne .e mento . e proporcionar un sustento a este cnteno, al exclUlr respecto del derecho ad . . d . mmistra-

dtlvlo _sar:cwna orla aplicacin del claro tenor literal

e mc1so final del art. 19 N o 3 E . 1' 1 . , n esta misma mea, a argumentacwn del tribunal en el R 1437 (2005) admite el desarrollo de estndares Po . para cada mbito sobre la base de la garan~~Pids tgual proteccin en el ejercicio de los derech la E e ca~bt? la argumentacin del voto de ma o~~~ e: Electrzcas (2006) y en Rol479 (2006) Y, la , as1 como

s prevenciOnes encaminadas a reforzarla en lo qu~ re~pecta a la fuente del principio de tipicidad deJan Importantes aspectos en penumbr ' slo 1 . a, pues op~nen a a exigencia constitucional de la norma citada -que es precisamente la que se in-

217 L , . fu 1 o um~o que os. previnientes rechazaron con toda claridad e~:~n das s~n~wn~s porSmcu~plimiemo de instrucciones y rdenes

a as e a misma upenntendencia y habra ue . quedan tambin excluidas por aplicacin' del p . .q. ver SI ellas leg~i~.ad en el actuar de la administracin. p~~:~~IO general. de pos!ciOn asumida en el fallo ni la opini' d 1 a ~a~te, m la imp d'd on e os prev1menres ha fi e 1 o ~gumentos que en rigor slo la resis de la diversidad de

~~~te pue _e propon.er con soltura; as por ejemplo en Rol 1413 ( O) se senala que SI, segn la jurisprudencia del TC l . e legisl d , es Cito que

a or se Sirva en materias penales d 1 . . . e e ementos normanvos

que reqmeren una Interpretacin J'udicial entone " ra ' d 'bl ' es con mayor 34z:n es~ mi~ d~ en materia sancionatoria administrativa" (cons

, curs1va ana 1da).

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siste en aplicar-la afirmacin de que las sanciones administrativas y las penas difieren en "algunos" aspectos y por lo tanto quedan sujetas "con mati-ces" a un mismo estatuto de garantas.

f) Necesidad de un cambio de perspectiva Antes de concluir esta seccin vale la pena des-

tacar un asunto que parece hab~r quedado en un segundo plano, al menos en los textos escritos que phsman las diversas opiniones resumidas prece-dentemente. A este aspecto se accede considerando con algo ms de detencin la afirmacin contenida en la prevencin del ministro seor Jorge Correa a la sentencia de Elctricas (2006), en el sentido de que mientras el derecho penal afecta o puede afectar la libertad y seguridad personal, el derecho administrativo sancionador afecta o puede afectar el derecho a emprender y desarrollar actividades econmicas y la propiedad.

Esta afirmacin encierra el riesgo de perder el foco de la discusin, pues lo esencial no es la clase de derechos que pueden afectar las sanciones ni el rgimen de proteccin de que goza cada uno de ellos en la Constitucin. Hay muchas sanciones penales que no afectan la libertad personal, y sin embargo la Constitucin no las excluye del rgi-men de garantas contemplado en los tres ltimos incisos del art. 19 No 3. Lo decisivo es aquello que tanto las sanciones administrativas como las penales tienen en comn, precisamente el hecho de constituir "sanciones", es decir, autorizaciones

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al Estado para fl' m rgrr a una persona la prdid temporal o permanente de 1 a en razn del '1' a gunos e sus derechos

. 1 roto comen o y, tal vez, con vi u.n fin ultenor cuya relacin con 1 . . , stas a cwnatoria no es e , . a pnvacwn san-S d mpmcamente comprobable 218

e pu~ e sos~ener que entre unas sanciones ot~ hay drferenoas esenciales 0 e al' . Y as

. u rtatrvas -com 1 que existen entre una e d . o as de los billetes falsifica~o~~ ye Penrocrberbrol y el comiso

' p ' a e m en te co r~~on. ero entre una sancin y una ind . n cron de p . . emnrza-~r!mcros m srqmera existe posibTd d d comparacwn. 1 I a e

Lo anterior no quiere decir ue 1 ' . incisos del art. 19 No 3 d 1 qC os. tre~ ultrmos r bl e a onstrtucrn sea ap rca es a las sanciones adm' . n ' mistratrvas smo d:~~:~t~~;e~h~ :~~f~fsrt:~:~v~0::::~~;;:io~aJa un estatuto de garant e a licarle 1 " , as e~rg~nte sea necesario f .as garantras o pnncipios penales" p e contrano, tal estatuto procede de . . ~r

. . . . h una exigencia ongifa~ra, m . e~~nte a toda autorizacin al Estado para. a rmposrcwn de sanciones. Es san~wnato:ia, en cualquiera de sus f~;:a~orstad e~~a sometrda a una elevada presin d 1 '.~que cwn y d e egmma-

' e esta exrgencia emana garantas de legalidad y tipicidad nEesntotre odtra~ las

na a tiene

21s E .d n este senn o ya CURY (1988) 141 conclusin apunta a la tes d ' PP Y s., aunque su

rs e estatuto de ' , con "matices" (pp. 143 ) . . ?arantras comun pero Y s. , que a su Jll!CI h 'd expresamente por e] C . O no a SI O acogida

onstrtuyente de 1980.

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que ver con una transposicin de principios o ga-rantas penales al derecho administrativo, ni con la discusin acerca de si entre las sanciones penales y las administrativas existen diferencias de grado o de naturaleza.

Desde luego que el diseo de los diversos estatutos de garantas puede ser sensible a las ca-ractersticas de cada mbito de regulacin, y que por lo tanto se permita ajustar sus determinaciones particulares segn criterios de proporcionalidad, como sugiere el Rol 437 (2005). Esto es vlido tambin en cuanto a que la mayor gravedad de las sanciones que se autoriza a imponer justifica un criterio ms estricto en materia de tipificacin de las conductas, y a la inversa. De esta clase de pro-porcionalidad se hace cargo el voto disidente en el Rol1413 (2010): "La proporcionalidad requiere, por consiguiente, que la descripcin de la conducta sea formulada con mayor precisin cuanto ms grave sea la pena amenazada. Y del mismo modo, en la medida en que la descripcin tpica adolezca de una relativa indeterminacin, a fin de incluir conductas de muy diversa gravedad, la escala pu-nitiva deber ser ampliada para permitir adecuar la pena concreta a las diferentes manifestaciones de la conducta realizada". 219 Con todo, es dudoso

219 Rol 1413 (2010), voto disidente de los ministros seores Ral Bertelsen, Mario Fernndez e Ivn Arstica, cons. 4, que cita a SSANDN (2009), p. 58. La proporcionalidad en la deter-minacin de los tipos es un criterio usual en los ordenamientos jurdicos que establecen requisitos ms o menos estrictos de lega-

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si la sola proporcionali'dad d . 1 a mite una 1 ' como a contenida en E'', . ( so UCion tectrzcas 2006).

En cambio, bajo el modelo de . tencia la aplicacin de la aran , dsa ~~s~a sen-~u~o?e obstculo alguno ~la sa~~i e tlpiodad no JUn~hcas, aunque de ellas no se ~de pe:sonas ~ea~Icen "conductas" en el sentid PJel e decu que mc1so so 0 " . .

0 e art. 19 No 3 ' accwnes u omision , 1 del art. 1 o del Cd' p 1 es , en e sentido Igo ena pues se ' 11

sentencia basta con que la 1 d fi d gun aque a gaciones (estndares) cuyo ~~c~~n~. e. eres u obli-acarrear sanciones. De al n m P Imiento puede Elctricas (2006) est h gh 1 odo,dl.a solucwn de

h . . ec a a a me 1da d d rec o admmistrativo sancionador ' e ~n e-las actividades reguladas dond en el ~mbito de las sanciones se impon ' e por re~ a general

en a personas Jurd' no a personas naturales que reali'zan e d leas y

on uctas. 220

lidad 1 b' d en e am Ito a ministrativ d' . r . del Tribunal Supremo espan- 1 .o yd ISC!p !llano. Aparre del fallo

ocnaoenel se puede consultar la juris r d . mJsmo considerando, federal de Alemania cfr alp u encJaGdel Tribunal Constitucional d. . . respecto OHLER (2009) !rectamente BVerfGE 26 43 , 3, n. 5, y 220 ' pp. y SS.

Desde esta perspectiva 1 . . sentara la ley No 20 393 ' e pnnc!pal problema que pre-

. ' que amenaza a las , con sanciones llamadas 1 . . personas Jtlfldicas

d pena es, no consistira d

con ucta tpica alguna (y si h b. . . en que no efine sera anlogo a la complicida~ lera que.~;nt~ficar algo similar, hecho doloso de una persona naor 1 o~~swn !~prudente en el parcialmente el criterio que el T~r~ ). 1 se aplicara analgica y administrativos -basta con 1 'd .afi empleado para los ilcitos bl . . a 1 enn caCJn le 1 d d b o 1gacwnes-, la imputa , d . . ga e e eres u

"los" deberes de direccicwn po na. ~e,ahzarse, entendiendo que n y superv!Slon a que se remite el art.

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La realidad sera muy distinta si tambin e~oes~~ mbito hubiera que aplicar -y ton:ar ~~ sen -

19 No 3 inciso go de la Consntucwn. art.

l' rescritos por las 3o de la ley No 20.393 estaran imp c:ta~enlte p . " que regula ' . l d l de revenoon vo unrano

caractensncas de mo e o p 'd .fi . 'n precisa de lo.s . una 1 enn cac10

el art. 4o. En cualqmer caso,. S,!~ odra determinar sU' deberes correspondientes dfcdme.nredse ~ f . idos. al el momento en que se ennen en m nng canee y

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IX. SE APLICA EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE TIPICIDAD AL DERECHO

DE LAS MEDIDAS DISCIPLINARIAS?

El tribunal responde esta pregunta especial-mente en el Rol 747 (2007), que sienta las bases de su doctrina en materia de medidas discipli-narias. Si bien el fallo incide directamente en el derecho disciplinario del Poder Judicial y la administracin de justicia, sus elementos funda-mentales deberan ser aplicables tambin a otros cuerpos normativos similares en el mbito de las instituciones del Estado, y en particular al Esta-tuto Administrativo.

l. LA DOCTRINA DE ROL 747: FUERA DEL MBITO DEL IUS PUNIENDI

Conforme al fallo, la actividad disciplinaria del Poder Judicial "no forma parte del ius pu-niendi del Estado, ni tiene por objeto la preven-cin general de sujetos indeterminados, sino la disciplina de quienes cumplen una determinada funcin pblica y quedan por ello sujetos a es-peciales obligaciones cuyo cumplimiento resulta necesario para el buen funcionamiento de un rgano del Estado, todo ello en base a sus res-

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