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2009 Revista Notarial 963 Jurisprudencia

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Testamento por acto público. Formalidades. El discernimiento del testador.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, Capital Federal.Autos: S.I., E.M. c/P.G., E.M.M. y otro s/impugnación/nulidad de testamento.Fecha: 23 de febrero de 2010.

Buenos Aires, a los 23 días del mes de febrero de 2010, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: S. I., E. M. c/P. G., E. M. M. y otro s/impugnación/nuli-dad de testamento.

La Dra. Beatriz A. Verón dijo: 1- La sentencia de fs. 1372/1384

vta. hizo lugar a la demanda de nuli-dad de testamento y de redargución de falsedad entablada por Elisa M. S. I. hermana del causante -contra E. M. M. P. G. a favor de quien se testó y N. E. L. de D. B. notaria interviniente-. En consecuencia, la juez a quo declaró nulo de nulidad absoluta el testamen-to otorgado por E.S.I. mediante escri-tura n°47 pasada el 23 de diciembre de

2005 al folio 330 del registro notarial... de esta ciudad, autorizado por la escri-bana E. L. de D. y ordenó colocar nota marginal en la aludida escritura, librar oficio al Registro de Actos de Última Voluntad del Colegio de Escribanos de la Capital Federal para que tome conocimiento de la sentencia y colo-car nota de lo decidido en los autos AS. I, E. M. s/sucesión testamentaria, imponiendo las costas a las deman-dadas vencidas.

Contra este pronunciamiento se alzaron las demandadas, E. M. M. P. G. y N. E. L. de D., quienes expre-saron agravios a fs. 1420/1439 vta. y fs. 1444/1489 vta., respectivamente. Corridos los traslados pertinentes fueron contestados a fs.1500/1501 vta. y fs. 1503/1564 vta. A fs. 1579/1581 vta. dictaminó el Fiscal General y con el consentimiento del auto de fs. 1596

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quedaron las presentes en estado de resolver.

1.1.- Antes de abocarme a los medulosos agravios vertidos debo re-cordar que nuestro más Alto Tribunal ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo las que sean conducen-tes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos. 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros y remar-cado por destacada doctrina: Fassi-Yáñez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, t.1, pág. 825; Fenochietto-Arazi. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado. T.1, pág. 620). En su mérito, no () habré de seguir a los recurrentes en todas y cada una de sus alegaciones sino, tan solo, en aquellas que sean conducentes para decidir este conflic-to.

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es deber del juzgador ponde-

rar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 144:611, entre otros), razón por la cual me inclinaré por las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. En otras palabras, se con-siderarán los hechos que Aragoneses Alonso llama jurídicamente relevantes (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o singularmente trascendentes como los denomina Calamandrei (La génesis lógica de la sentencia civil, en Estudios sobre el proceso civil, págs. 369 y ss.).

1.2.- En primer lugar, es menes-ter recordar que, reiteradamente se ha sostenido que no corresponde decla-rar la nulidad de la sentencia si los vi-cios imputados a la misma pueden ser reparados a través del recurso de ape-lación sostenido por la parte (CNCiv. Sala AA ED 69-394; Sala B ED 66-521; Sala C ED 65-201; Sala L ED 138-235, Sala D ED 137-541, entre otros).

NOTA A FALLO

1. El caso.Se trata de un abogado que carecía de herederos legitimarios. Tenía herma-

nos y convivía con una señora que tenía hijos habidos de otra relación. De la lectura del fallo se deduce que estaba enfermo de cáncer y que era una persona ya mayor. Cinco días antes de su fallecimiento otorgó testamento por escritura pública ante una escribana que concurrió a su domicilio, recomendada por un colega jubilado quien fuera amigo del enfermo.

El abogado testó a favor de su concubina y de los hijos de ella, a quienes había siempre dispensado el trato que habitualmente se otorga a la cónyuge y a los propios hijos. Una hermana del testador impugnó el testamento por varias causas y obtuvo sentencia favorable en primera instancia. En la apelación, la Sala J de la Cámara Nacional en lo Civil con voto de la doctora Beatriz A. Verón, al que adhirieron las doctoras María del Rosario Mattera y Zulema Wilde tuvo por válido el testamento.

Por la diversidad de cuestiones, sentido común con que se resuelven y la claridad de conceptos, el fallo de alzada resulta de aconsejable lectura para



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Es que el recurso de nulidad no tiene autonomía formal dentro de nuestro ordenamiento procesal, por ello, debe considerarse implícitamen-te comprendido en la apelación.

Asimismo, tal articulación debe fundarse en los defectos formales manifiestos y graves que la resolución judicial pudiera padecer independien-temente de su contenido, y no en errores in procedendo que precedieron a su dictado, pues los mismos pudie-ron subsanarse por vía del incidente de nulidad, y en la instancia en que se han cometido (Alsina, H. Derecho Procesal. T. IV, pág. 248, 121; Fassi, S.-Yáñez, C. Código Procesal Comentado y Anotado. T. I, pág. 410; Morello-Sosa-Berizonce. Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, comentados y anotados. T. III, pág. 265, ed. Abeledo Perrot).

Este introito, va en respuesta al punto I de fs. 1420/1421, fundamen-tando así, la desestimación de la nuli-dad impetrada y el consecuente trata-

miento de los reproches formulados a la sentencia en crisis, que por su en-tidad serán analizados, los de ambas demandadas en forma conjunta.

Antes de adentrarme en ellos, destaco la trabajosa actuación y el ni-vel intelectual desplegado por todos los letrados intervinientes, quienes honran de esta manera, el ejercicio de la profesión.

2.- Agravios.De los profusos y medulosos re-

proches, extraigo con respecto a la prueba los siguientes: omisión, inco-rrecta e inadecuada valoración; impro-cedencia de la redargución de falsedad por falta de dictado de viva voz de las disposiciones testamentarias; impro-cedencia de la redargución de falsedad y nulidad del testamento por la inter-vención como testigo de quien realiza-ra gestiones en la escribanía; alcance de perfecta razón y sustento de la vali-dez del testamento en caso de duda.

Por razones metodológicas cen-traré el tratamiento en los agravios re-

los colegas noveles. Para los demás también resulta interesante pues algunos extremos se resuelven de manera novedosa y simple.

Reduciremos el análisis del fallo sólo a algunos puntos que nos llamaron en mayor medida la atención y haremos especial hincapié en lo referente al nece-sario discernimiento del testador.

2. Testamento por acto público.En el fallo leemos que: “Esta clase de testamento goza de la presunción de

autenticidad del instrumento público”, extremo obvio pero que es el punto de partida de un análisis lógico de las cuestiones planteadas.

3. Formalidades.Uno de los temas que siempre da lugar a disputas es el de las formalidades

que debe reunir el testamento por acto público. Estas formalidades son necesa-rias para asegurar que el testamento constituya la fiel expresión de la voluntad del testador. Sin embargo, los requisitos de nuestro Código Civil a veces no son claros, en otras parecen exagerados y, finalmente, también resultan desactuali-zados luego del transcurso de tantos años de su vigencia.



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lativos a la viva voz, la perfecta razón y el testigo dependiente. La valoración de la prueba la haré en el desarrollo y concluiré reflexionando sobre la duda apuntada.

2.1.- Viva voz.Nuestro código fondal da a po-

tenciales testadores varias alternati-vas para expresar su última voluntad (art. 3622 del Código Civil). Pero si el testador opta por una forma, debe cumplirse con la observancia de la ley (art. 3625) y en el caso que nos ocupa el art. 3654 exige que deba ser hecho ante escribano público y tres testigos residentes en el lugar.

En esta especie de testamento, conocido también como testamento notarial o testamento abierto, el tes-tador lo otorga mediante escritura pública y ante escribano que autoriza, quien da fe y firma la escritura conjun-tamente con el otorgante y los testi-gos del acto (Conf. López del Carril, Julio J. Derecho de las sucesiones, ed. Depalma, pág. 256). Esta clase de

testamento goza de la presunción de autenticidad del instrumento público (SCBA. Rodríguez, Fermín c/Prieto, M. Luisa y otra del 17/10/2001, pub. LLBA 2002,51).

La intervención de un experto como el escribano hace suponer que se reducen al mínimo las probabili-dades de que se incurra en equívocos que puedan traer aparejada la nuli-dad del acto, no sólo en lo que hace al resguardo de las formas, sino tam-bién a la procedencia de las disposi-ciones contenidas en él, su eficacia, etc. (Ferrer, Francisco A. M.-Medina, Graciela. Código Comentado- Doctrina- Jurisprudencia- Bibliografía- Sucesiones. T. II, Pág. 285; Córdoba-Levy-S.-Wagmaister. Derecho Sucesorio. T. III, pág. 51).

Amén de las ventajas reseñadas, la solemnidad del acto supone una madura reflexión y descarta la duda sobre si se trata de un mero proyec-to (Fassi, Santiago C. Ob. cit., Vol. 1, pág. 167).

Ejemplo de esto último lo constituyen los testigos que deben ser “residen-tes en el lugar” en el que el testamento se otorga (arts. 3654 y 3701). A nuestro parecer, este recaudo era lógico en el tiempo de la sanción del Código Civil para poder determinar que esos testigos eran personas ciertas y reconocibles. Hoy, aunque la exigencia de la residencia en el lugar continúa vigente, el fin deseado por la ley se logra de mejor manera mediante la indicación del documento de identidad de los testigos.

Con relación a estos últimos, en el fallo que comentamos aparece un hecho confuso. Es sabido que, según el art. 3707 no pueden ser testigos “los depen-dientes” de la oficina del autorizante ni sus “domésticos”. La disputa en autos se planteó acerca de si un gestor, personaje tan habitual de nuestras oficinas, puede o no ser testigo.

Aquí se entendió que esta persona no estaba incapacitada para ser testigo pues se probó que no trabajaba en relación de dependencia y que lo hacía ade-más, al menos, para otras veinte escribanías. Así se decidió: “El objetivo, es lograr la garantía de imparcialidad, porque se teme que los dependientes del escribano puedan tornarse en testigos de favor (...) La intervención de la Sra. T. como testi-go, no ha conculcado ninguno de los extremos aludidos precedentemente (...)”



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Claramente el art. 3656 del Código Civil dispone que el testador puede dictar el testamento al escribano, o dárselo ya escrito, o sólo darle por es-crito las disposiciones que debe con-tener para que las redacte en la forma ordinaria. Resulta significativa la nota a esta N., la cual hace mención al art. 972 del Código Francés que exige que el testador dicte el testamento al es-cribano en presencia de los testigos, extremo al cual no se alía nuestro co-dificador y así dice “Nosotros no en-contramos indispensable esta forma, y en el artículo seguimos los usos del país, de los cuales no ha resultado mal alguno. Creemos también que basta que los testigos se hallen presentes al tiempo de la lectura del testamento, sin necesidad de que lo estén cuando se escribe”.

Es así, que la mencionada nor-ma de nuestro código de fondo dice que el testador puede, por lo que debe concluirse que caben otras maneras, siempre que no se viole ninguna pres-

cripción legal. Y sobre este tópico con-tinúa diciendo Lafaille “Supongamos que el escribano recibe los datos para el testamento, que se los suministrara ya el mismo interesado, ya otra per-sona por encargo de éste; con ellos prepara la escritura y una vez que la redacta, da lectura de ella al interesa-do, delante de los testigos y si está de acuerdo aquél, la firma”. (En su obra Curso de Derecho Civil- Sucesiones”. T.2, pág. 252).

La expresión “A viva voz” ha de ser entendida como explicación de la voluntad en cuanto a lo que se debe ejecutar sin rescripto, bula o decreto. Expresión oral, en contraposición a la escrita (Conf. Diccionario de la Real Academia Española). Formalidad que fue cumplida, bajo las características que veremos a continuación.

Tal manda, seguramente, el cau-sante no la encomendó al notario que por lo general lo asistía, J. L. F. P., por-que éste se había acogido al beneficio jubilatorio a partir del 11 de diciem-

También resuelve el fallo en comentario que: “... basta que los testigos se hallen presentes al tiempo de la lectura del testamento sin necesidad de que lo estén cuando se escribe”.

En cuanto a formalidades, se resolvió que la mención exigida en el art. 3767 con relación a que el escribano “ha hecho el testamento, o si sólo ha recibido por escrito sus disposiciones” vinculada con el artículo anterior que se refiere al “dictado” del testamento, en el fallo se resuelve que “Se trata de una men-ción superflua”, cuestión que se había planteado, pues de las declaraciones testimoniales había resultado que el testador había “dictado” previamente su testamento a un notario jubilado (que era quien generalmente lo había asisti-do) quien había sugerido la intervención de quien finalmente autorizó el testa-mento. Así se resolvió que “La palabra ´dictar´ no debe ser tomada en sentido rigurosamente literal”.

4. El discernimiento del otorgante:a) Introducción:

En nuestra doctrina como en nuestra jurisprudencia es común que se utilice la expresión “capacidad” para referirse tanto a quienes una sentencia ha restrin-



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bre de 2000, tal como lo informa el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 541). Hecha la sal-vedad, la escribana L. de D. reconoce haber actuado tal cual lo expresado ut supra. Que el testamento fue confec-cionado el día anterior; que fue firma-do el 23/12/2005, que lo llevó al domi-cilio de la demandada P. impreso, que el 21 de diciembre la llamó el testador y le pidió que lo fuera a ver porque quería otorgar testamento, que cum-plimentó en las primeras horas de la tarde de ese día, oportunidad en la cual el causante manifestó su volun-tad de otorgar testamento a favor de la Sra. P. (fs. 472 vta./473, posiciones 35, 36, 37; fs. 473 interrog. conforme art. 415 del Código Procesal: pos. 1, 3 y 7). Completa este reconocimiento con la narración del acto y sus antece-dentes y el día 21/12/2005 cuando la dicente fue a su domicilio, el causante le exhibió la libreta de enrolamiento, la cual ya había tenido ocasión de ver cuando fue a tomarle la firma al

Hospital Italiano para hacer un certi-ficado de convivencia. Confeccionó la dicente el testamento al día siguiente y el día 23/12/05 concurrió a su domi-cilio en la calle Las Heras -en las pri-meras horas de la tarde, alrededor de las 15 hs.- con los testigos del acto: K. T., E. N. de C. y la Sra. S. V., les abrió la puerta la Sra. P. y el testador estaba sentado en un sillón, la escribana se sentó enfrente y le leyó el testamento. Le tomó la firma al causante, firma-ron las testigos, la dicente autorizó el acto y se retiraron. El testador incluso se encontraba mejor de aspecto que cuando la dicente lo había visto en el Hospital Italiano, le sorprendió verlo sentado en un sillón. Se podía expre-sar con claridad el testador, no le hizo preguntas a la dicente. Las instruccio-nes para redactar el testamento se las había dado cuando la dicente concu-rrió a su domicilio el día 21/12/2005 . Agrega que el 23/12/2005 -cuando fue a su domicilio- el causante también le exhibió su libreta de enrolamiento an-

gido o anulado su capacidad de obrar a causa de una enfermedad mental, como a quienes, sin estar sujetos a régimen de protección alguno, tienen de hecho limitada su aptitud para otorgar negocios jurídicos a causa de una pérdida de su discernimiento permanente o transitoria.1

En estos autos sólo se ha discutido si el testador tenía en el momento de otorgar el acto, el discernimiento necesario para ello. No se ha discutido si tenía la edad necesaria ni si tenía su capacidad restringida en virtud de una

1 Lo mismo ocurre con la palabra “demente”: Según Zannoni, E. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos. Astrea, 3° reimpresión, Buenos Aires, 2004, pág. 243: “He aquí la fuente inicial de equívocos. Cuando se alude al demente (en la terminología del Cód. Civil argentino), no necesariamente se está aludiendo a quien, jurídicamente, se presume en estado de demen-cia; también puede referirse a quien de hecho sufre, en forma permanente o transitoria, de una alteración psíquica que le impide asumir un estado de idoneidad para entender y para querer”. Sobre el tema: Llorens, L. “La falta o disminución del discernimiento ¿constituye una incapacidad?”. En La Ley 2007-E, págs. 1106-1118: “La capacidad de obrar es una categoría jurídica; la existencia de discernimiento y sus grados es una cuestión de la naturaleza que el operador jurídico debe considerar”.



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tes de la firma del testamento, junto con el certificado médico. Y en cuanto al número de documento de la benefi-ciaria lo tenía anotado el causante en un papelito, se lo facilitó él a la dicen-te (fs. 474 vta./475).

El experto informático (expte. n131.414/2.006; fs. 29/30 y corrección de fs. 32/33), se constituyó en la escri-banía y constató el disco rígido de la computadora donde encontró un ar-chivo denominado Testamento. Fue creado el 22/12/2005 a las 17:18:34 con fecha de modificación el día 22/12/2005 a las 17:18:34.

Con respecto al artículo siguiente del Código de Fondo (3657), que sos-tiene la exigencia que el escribano deje constancia si ha hecho el testamento o si sólo ha recibido por escrito sus disposiciones, se trata de una men-ción superflua pues concierne a la etapa de preparación del acto, la cual queda cubierta con la lectura de la es-critura al testador en presencia de los testigos (Conf. Fassi, S. Ob. cit., Vol.

1, pág. 179, n 1259).El Dr. Bellucci en un fallo con

planteo fáctico y jurídico similar a este, con singulares conceptos que comparto, así refierese la suerte de este supuesto agravio el probado he-cho de la presencia de los testigos du-rante la lectura del testamento, y su posterior signatura, sin que importe demasiado que B. haya dictado antes su última disposición, o haya dado in-dicaciones al escribano en tal sentido, porque reitero, lo superlativo es que se leyó el documento y se firmó, en su presencia (la de los testigos) (CNCiv. Sala G. ED 163-545).

Es común que las disposiciones se obtengan en dos etapas, una prepara-toria donde el otorgante entrega las ins-trucciones y la posterior firma del tes-tamento en presencia de los testigos. La simultaneidad de ambos aspectos, la cercanía de la muerte, no constituyen datos que sin más autoricen a anular un testamento o hagan presumir que su discernimiento estaba impedido como

sentencia basada en alguna enfermedad mental (declaración de inhabilitación o demencia).

Quienes ejercemos la profesión conocemos las dificultades que se nos plan-tean en tantísimos casos para llegar a un convencimiento cierto acerca del co-rrecto empleo de la razón por nuestros requirentes.

La cuestión ha dado lugar a muchos problemas. Sin embargo, la doctrina no ha abundado al respecto. Generalmente se vincula erróneamente la obligación del escribano de verificar el estado de salud mental con lo dispuesto en el art. 1001 del Código Civil.

Si bien allí no se hace referencia a la lucidez mental del sujeto, alguna doctri-na y jurisprudencia deduce que la ley le impone al autorizante la obligación de analizar no sólo si son “mayores de edad”, esto es su capacidad en razón de la edad y en razón del estado de familia, sino también su “capacidad natural”2 o “competencia”3, esto es, su discernimiento.

2 Se trata de una expresión harto imprecisa pues como vimos la capacidad es una cuestión del ordenamiento jurídico y el discernimiento es una cuestión de la naturaleza.



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Una de las opiniones más antiguas la encontramos en el Dictamen del Dr. Mariano Castellanos, Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que ésta hace suyo, ante una consulta del escribano Desiderio Chafaen: “Desde que el Escribano abriga sospechas, que se supone fundadas, sobre el estado de las facultades mentales de la persona que intenta otorgar una escritura pública, debe abstenerse de extenderla; y no está auto-rizado para ordenar reconocimientos médicos con el propósito de constatar de un modo auténtico que el interesado está en condiciones de contratar. ´El

tampoco que la voluntad del otorgan-te estaba expuesta a las acechanzas (CNCiv. Sala A ED 140-436).

Sobre el particular, Salas y Trigo Represas con citas jurisprudenciales en el comentario al art. 3656 señalan que: “No es necesario que el testador dicte sus disposiciones al escribano palabra por palabra; es suficiente que aquél exprese su voluntad en forma clara y espontánea, sin contestar a un interrogatorio, a fin que el escribano lo redacte en la forma ordinaria; no es necesaria la presencia de testigos cuando el testador hace el dictado o imparte las instrucciones, que pue-den ser verbales, ni tampoco cuando el escribano redacta el testamento; es inclusive conveniente que las ins-trucciones al escribano sean recibi-das por éste a solas, a fin de asegu-rar la espontaneidad de los deseos del testador”. (Su obra Código Civil Anotado T. 3, pág. 167, ed. Depalma íd. Zannoni, Eduardo A. Derecho de las Sucesiones. TII, pág. 380, ed. Astrea;

SCBA Rodríguez, Fermín y Prieto, Florentina s/ nulidad de testamento y redargución de falsedad. 17/10/2001, LLBA 2002,51).

La palabra dictar no debe ser to-mada en sentido rigurosamente literal, reduciendo la intervención del escriba-no a la mera trascripción mecánica de las expresiones del testador. Reitera en igual sentido destacada doctrina, que no es necesario, que el otorgan-te dicte sus disposiciones palabra por palabra, siendo suficiente que aquél exprese su voluntad en forma clara y espontánea a fin que el escribano haga la redacción en forma ordinaria -a lo cual acoto, tal como lo hizo el causan-te el 21 de diciembre-, y redactada la escritura el escribano debe leerla en presencia de tres testigos, al testador, quien la firma, manifestando así que esa es su voluntad. (Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil-Sucesiones. T.II, pág. 241, actualizado por Delfina M. Borda, ed. La Ley; Maffia, Jorge O. Tratado de las sucesiones. T. III, pág.

3 Más allá de las críticas a la utilización del vocablo “competencia” por producir confusiones por su utilización con distinto sentido en otras ramas del derecho (p.ej. procesal: “compe-tencia territorial” o “competencia en razón de la materia”) debemos también destacar que esta nueva utilización del vocablo “competencia” (originada en la bioética), conforme con la doctrina más moderna es un sinónimo de “capacidad de hecho”. Esta última doctrina moder-na reserva “capacidad de hecho” para las cuestiones patrimoniales y “competencia” para las extra patrimoniales. Ver Kemelmajer de Carlucci, A. “El derecho del niño a su propio cuerpo” en Bioética y Derecho. Bergel S.(Coord.) y Minyersky, N. (Coord.). Rubinzal Culzoni Editores, 1ra. ed., Santa Fe, 2003, pág. 108 y ss.



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juicio relativo al estado de las facultades mentales de una persona correspon-de seguirse ante Juez competente y por parte interesada´, quien continúa: “La ley (...) dispone que, cuando al Escribano se le presente para intervenir en el otorgamiento de una escritura una persona que él no conozca (se refiere a la redacción orginaria de los arts. 1001 y 1002 del Código Civil y a la fe de conocimien-to, hoy reemplazada por la obligación del notario de individualizar a los otorgantes) ´no haga ni reciba´ la tal escritura; y al caso consultado puede aplicársele por analogía la misma disposición”.4 Creemos que este dictamen es el que marcó el inicio de un camino que hoy debemos juzgar erróneo.

Para Viterbori, “Si bien no cabe duda de que el notario da fe únicamente de hechos que pasan en su presencia, que son de visu et auditu suis sensibus y que el juicio de capacidad se exterioriza en una opinión técnica plasmada o no en el texto documental, no podemos dejar de reconocer que tal juicio, que tiene lugar a priori del documento, para que integre los demás elementos que darán

185, ed. Depalma). No debe tomarse la expresión al pie de la letra, signifi-ca dar las instrucciones verbalmente, sea palabra por palabra, sea diciendo cómo se quiere disponer, para que el escribano la encierre en una adecua-da redacción, pero apartándose lo menos posible de las expresiones del testador (Fassi, Santiago C. Ob. cit. Vol. 1, pág. 176).

Como acto final, el escribano (Conf. art. 1001) debe leer el testa-mento en presencia del testador y de los testigos que deben verlo, porque lo que se busca es asegurar que la lectura se practique en forma que la oigan todos los nombrados, porque en la práctica jamás se hallan presen-tes los testigos mientras se lo pasa al protocolo, diligencia ésta que se cum-ple siempre en la escribanía reserva-damente (Borda, Guillermo A., ob. cit. T.II, pág. 249; Zannoni, Eduardo A. Ob. cit. TII, pág. 384; Bueres, Alberto J.-Highton, E. I. Código Civil y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y

jurisprudencial. T.6-A, pág. 849 y sigs. ed. Hammurabi). El notario actúa como un experto procurando evitar mandas inoficiosas o que por defecto de redacción se pueda incluir en una interpretación separada de la real vo-luntad del testador (Conf. esta Sala P.R. s/suc. ED 219-63).

Tal fue lo acontecido, como se desprende de la lectura del testamen-to (fs. 5/vta. reservado), como de las declaraciones de los testigos del acto E. J. N. (fs. 1108/1113, ver descripción efectuada a fs.1112, de la que no pue-do extraer anormalidades), S. E. V. (fs. 1114/1120, a igual concepto responde el desarrollo de los hechos volcados a fs. 1119) y K. H. T. (fs. 1121/1126, de quien en particular haré referencia en el considerando 2.3).

2.2.- Perfecta razón.Liminarmente, es de toda exigen-

cia acreditar a este respecto varios ex-tremos: la falta de razón en el paciente, el carácter habitual de dicho estado, lo notorio del mismo y una proximidad

4 Acuerdos y sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Tomo I, Tercera Serie. Imprenta Europea, 1ra. ed., Buenos Aires, 1886, págs. 375/6.



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nacimiento a éste, está subsumido en la comparecencia a la que hace viable y garantizado además, en cuanto a la capacidad natural (...) en el otorgamiento, en el momento del consentimiento (...)”5, lo que le lleva a concluir que “La omisión del juicio de capacidad, o la apreciación irregular de la misma por el notario, importa una alteración del orden jurídico y (...) que el caso encuadra en la alteración de una norma extracontractual...”.6

Sin embargo, Vélez Sarsfield dijo en sus notas: “Se habla de los hechos que por su oficio debe conocer el oficial público en el acto de extender el instru-mento; pero si un escribano, por ejemplo, dice que las partes o el que otorga el acto estaba en su pleno juicio, esta aserción no hace plena fe, y admite prueba en contra” (nota al art. 993), para agregar luego: “El estado de demencia como un hecho puede probarse por testigos, aunque el escribano haya expresado

relativa respecto a la fecha en que se otorgaron las últimas disposiciones (Lafaille, Héctor. Curso de Derecho Civil- Sucesiones. T.2, pág. 201).

Cuando se trata de considerar la capacidad del testador, basta con te-ner en cuenta los principios generales sobre la capacidad de obrar a todos los actos jurídicos, efectuar un análi-sis del caso concreto, como cuestión de hecho y así, alcanzar la definición de la nulidad o no del acto de última voluntad (CNCiv. Sala C ED 187-202, id. ED 177-558 dictamen del Fiscal de Cámara).

Resulta esclarecedora la nota -que no es ley, pero sí, sirve para seguir el pensamiento que guiara al codifica-dor- de Vélez Sarsfield al art. 3615 del Código Civil -a su lectura remito- de la cual extraigo algunos párrafos sig-nificativos: “... el Derecho civil exige en el hombre que quiere erigir en ley doméstica su última voluntad, que esta voluntad nazca de un espíritu sano”, y los jueces deben tener el po-

der de apreciación para decidir de la capacidad de disponer en que puede haberse hallado el monomaníaco y “... ¿no sería más prudente y más jurídico resolver la cuestión de hecho según las circunstancias, el carácter, la ex-tensión y la intensidad más o menos grande de la monomanía del testador, como también la rectitud y el buen sentido en sus disposiciones?”.

En los autos Uveda de Robledo Epifanía c/Kodama, M. s/nulidad de testamento el entonces Fiscal de Cámara, Dr. Carlos R. Sanz en con-cienzudo dictamen, abonado de frondosa, calificada doctrina y juris-prudencia refiere que las condiciones mentales para poder testar -sin perjui-cio del demente declarado tal en jui-cio al que le está prohibido ese acto mientras se halle vigente tal declara-ción- expresadas en el art. 3615 del Código de fondo está centrada en que la persona esté en su perfecta razón y el art. 3616 repite el concepto bajo la expresión “completa razón”. De esta

5 VITERBORI, J. “El juicio de capacidad en las calificaciones del notario (Omisión y Responsa-bilidad)”, en REVISTA NOTARIAL N° 813, 1974. Pág. 265.6 Ob. cit. pág. 282. Ver también: Viterbori, J. “El documento notarial en la ley 9020”, en RE-VISTA NOTARIAL N° 837, 1978, pág. 271.



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en el testamento que el testador se hallaba en su perfecta razón, pues que los escribanos no tienen misión para comprobar auténticamente el estado men-tal de aquéllos cuyas voluntades redactan. Sus enunciaciones valederas son únicamente las relativas a la sustancia misma del acto y a las solemnidades prescriptas.” (Nota al art. 3616).

Señalamos, por nuestra parte, que la obligación del notario de verificar la lucidez mental del otorgante se da casi siempre por descontada, sin que exista texto legal alguno expreso en ese sentido. Desde la consulta formulada en el siglo XIX a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que ya hemos citado, hasta fallos recientes7, faltan las citas de normas precisas al respecto.

Se trataría de una cuestión obvia, sin duda, porque la razón más importante es la obligación del notario en el ejercicio de su profesión, vinculada con su

manera, quedan comprendidos -ade-más de los dementes- todos aquéllos cuyo espíritu se encuentra perturbado y obscurecido por distintas causas, como la embriaguez, el abuso de dro-gas, ciertas enfermedades o la vejez. Y tal amplitud de conceptos permite al juzgador actuar con criterio elástico a efectos de determinar, con la mayor seguridad posible, el estado mental y físico del testador a la época de otor-gamiento del acto.

Continúa, remarcando las premi-sas legales, que toda persona está en su sano juicio mientras no se prue-be lo contrario, que en caso de duda debe estarse por la validez del acto y quien pidiere la nulidad del testamen-to deberá probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiem-po de hacer sus disposiciones y este es el punto clave de la prueba, pues resulta indiferente lo sucedido antes y lo acaecido al momento de la muer-te del testador (ED 163-522; id CNCiv. Sala A ED 140-428; Sala D ED 213-

48; Sala E, LL 1977-B, 331; Sup. Corte B.A. 17/10/2001, Rodríguez, Fermín c/ Prieto, M. L. y otra LLBA 2002-51; Fassi, Santiago C. Ob. cit. Vol. 2, pág. 379: Zannoni, Eduardo A. Ob. cit., T. II, pág. 318; Ferrer, Francisco A. M.-Medina, Graciela, Código Civil Comentado-Doctrina-Jurisprudencia-Bibliografía-Sucesiones. T. II, pág. 217). Es decir, debe el testador obrar con discernimiento, intención y libertad, sin que sea decisivo su mayor o me-nor dificultad para expresarse o mo-verse, sino que es necesario la anula-ción o compromiso grave de la razón (Conf. CNCiv. Sala F JA 1990-I-652, id. JA 2000-I-595).

La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se demuestre lo contrario, de tal mane-ra, que el que pide la nulidad del testa-mento le incumbe probar que el testa-dor no se hallaba en su perfecta razón al tiempo de hacer sus disposiciones, acompañado con las disposiciones legales tendientes a rodear de las ma-

7 Ver, por ejemplo: Cámara Nacional Civil y Com. Morón, Sala II, 8/6/1999. B. G. de C., E. c/ S., O. R. y otro. S/nulidad acto jurídico/escritura pública. En La Ley Buenos Aires, tomo IV, 2000, pág. 500. y en REVISTA NOTARIAL N° 936, 2000, págs. 634-651.



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deber de asegurarse de “las ulterioridades legales previsibles” que resultan, por ejemplo, del ya citado art. 35 inc. 3 del Decreto-Ley 9020/1978 de la provincia de Buenos Aires.

Quizás, la fundamentación más clara que hemos encontrado -y a la que adherimos- de la obligación del notario, con fundamento legal y sin recurrir a expresiones apriorísticas o incriminatorias, es en el voto del doctor Collazo en una sentencia: “Las disposiciones del Código Civil -arts. 997 y sigtes., 1001, 1004, 3627, 3654, 3657 y 3658 ponen de manifiesto que no es requisito esencial del instrumento público el juicio de capacidad del otorgante seguramente como consecuencia de la presunción contenida en el art. 140 del citado cuerpo legal (...) que no puede responsabilizarse al escribano por vicios del acto jurídico que no sean manifiestos (art. 1045), pero sí en la hipótesis de vicios que hacen al acto nulo y que el escribano pudo o debió conocer por su carácter manifiesto (arts. 1041 a 1044)”.8

yores garantías los actos de última vo-luntad. Es decir, la prueba debe des-truir la presunción legal de sanidad mental a cargo de quien impugna el testamento, pero quien defiende la validez mejora su situación procesal si aporta prueba de la plena razón del testador y la debilita si se abstiene de producirla (Fassi, Santiago C. Ob. cit., Vol. 2, pág. 380; Ferrer, Francisco A. M.-Medina, Graciela. Ob. cit., T.II, pág. 226, 232/233; Bueres, Alberto-Highton, E. I. Código Civil y Leyes Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, T. 6 A, pág. 809/811 Bv. nota a pie de página n° 117 en la que se invoca precedente jurispruden-cial de esta Sala).

Por otra parte, no cualquier anor-malidad o alteración de las facultades del espíritu es suficiente para viciar la voluntad, mientras no llegue a anular o comprometer gravemente el uso de la razón, es decir, es necesario que haya sido capaz de entender o que-rer en el momento en que otorgó el

testamento (CNCiv. Sala F expte. N° 295408 Camperchioli, Teresa Lina c/ Janelli, M. Cristina Guillermina y otro s/nulidad de escritura-Instrumento-Ordinario del 5/02/01). A la inversa, la voluntad de un sujeto normal puede estar viciada cuando el discernimien-to se halla oscurecido por una cau-sa cualquiera, como la embriaguez u otras afecciones momentáneas (CNCiv. Sala E ED 69-246).

Otra faz, que es necesario aten-der, es que la perfecta razón no debe considerarse en abstracto, tomando en comparación un ente ideal, sino que debe ser concreto, esto es, refe-rida a las naturales falencias y aptitu-des del propio sujeto disponente. No debe buscarse una suerte de perfec-ción ideal, sino que debe apreciarse si el testador se hallaba en condicio-nes de expresar el querer y entender propio de su personalidad, mientras que no se traspongan los límites de su normalidad (CNCiv. Sala A ED 140-431, Sala AC ED 187-202; Sala F

8 Cámara Nacional en lo Civil, Sala B, julio 23-1981. A.P., M. A. c/ L. M.O. en El Derecho 95, 1982, págs. 390-403.



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Esto es, la responsabilidad del notario sólo resultaría así de su obligación de no otorgar actos que pueda conocer (o haber conocido actuando con la debida prudencia) que resultaban inválidos o ineficaces.

Lo que no significa -ni desde la moral ni desde el derecho- una obligación de negarse al otorgamiento ante la más mínima duda, sino sólo ante la comproba-ción de trascendentes alteraciones intelectuales del otorgante.

Lo contrario importaría una incriminación a la persona, inaceptable e injus-tificada. Se trata de guardar “El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la indepen-dencia de las personas” de los que habla el art. 3° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley nacional 26.378 publicada el 9/6/2008).

Nótese que la decisión del notario de negarse a autorizar un acto por falta de discernimiento del otorgante atenta expresamente contra la literalidad del art. 140 del Código Civil argentino9 y, curiosamente, contra lo expresado en el dictamen ya citado del Dr. Castellanos: “El juicio relativo al estado de las facul-tades mentales de una persona corresponde seguirse ante Juez competente y por parte interesada”.

JA 2000-I-595; Sala H “F. de M., R. S. y otros c/Q., H. A. s/ nulidad de acto jurídico”, (Fallo en extenso: el Dial AA5022) del 03/11/2008; CC San Isidro, Sala I ED 153-498; Heredia, Florencia Testamentos (Investigación de Jurisprudencia) ED 143-173, n113).

Es necesario que el trastorno su-frido por el testador tenga tanta im-portancia psicológica como para que sea capaz de abolir completamente su conciencia y su libertad para ac-tuar. No cualquier anormalidad o al-teración de las facultades del espíritu es suficiente para viciar la voluntad de quien la padece, mientras no llegue a anular o comprometer gravemente el uso de razón (López del Carril, Julio. Testamento y Sanidad Mental. LL 1977-D-918; CNCiv. Sala E diario La Ley del 24/09/2007, pág. 11).

El testador debe obrar con inten-ción, discernimiento y libertad (Conf. art. 897), es decir, reunir los elemen-tos de la voluntariedad, sin los cuales los hechos no producen obligación

alguna (art. 900), debe conceptuar-se como la capacidad intelectual corriente del hombre normal que le permite comprender lo que hace y advertir las consecuencias previsibles de sus acciones. No es que se exija una voluntad más intensa que en los demás actos jurídicos, sino que, con ello admite la posibilidad de atacar el testamento después de la muerte del testador (Ferrer, Francisco A. M.-Medina, Graciela. Ob. cit., T.II, págs. 223 y 229; CNCiv. Sala E JA 2005-III-796).

Por tanto, la prueba que debe producir quien impugna la validez de un testamento, necesita ser decisiva, seria, fehaciente, con el fin de destruir la presunción de capacidad que goza el testador, y así, avalar su pretensión, porque el poder de la inteligencia pue-de hallarse quebrantado por una en-fermedad física sin encontrarse por ello, en principio, comprometida la capacidad testamentaria del causan-te. Por supuesto, sin que ello exima a



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Lo que, por otro lado, está fuera de toda duda es que carece de fundamento la costumbre de consignar en los documentos notariales el juicio de “capaci-dad” (¿incluiría el término a la llamada “capacidad natural” o a la inexistencia de limitaciones declaradas a la capacidad de actuar por sí mismo?) o de “habili-dad”. Nótese que nunca se hace referencia en los documentos notariales a otros requisitos tales como la existencia de intención y de libertad10, la inexistencia de dolo, de error o de violencia. Nadie duda de que el notario debe abstenerse

la contraria de demostrar la inexisten-cia de la falta de plena razón y en caso de duda, la decisión debe inclinarse a favor de la lucidez (CNCiv. Sala D - ED 104-121; CNCiv. Sala E JA 2005-III-796; Sala G ED 163-517; Sala L ED 143-166; esta Sala LL 1998-B-437).

La prueba testimonial es admisi-ble para la comprobación del estado mental del testador, pero su aprecia-ción debe ser particularmente estricta en razón de la propia naturaleza de este medio probatorio.

Con relación a los testigos, esta prueba debe ser apreciada con sumo rigor, y si a través de sus dichos el juez no llegara a la certeza de la enfer-medad mental o carencia de discerni-miento del testador, debe resolverse a favor de la validez del testamento (Zannoni, Eduardo A. Derecho de las Sucesiones. T.II, pág. 319, ed. Astrea; CNCiv. Sala K JA 1999-IV-772).

Sabemos que la prueba es la com-probación de la verdad de un hecho del cual depende la existencia del derecho,

el medio de formar la convicción del juez sobre la realidad o falsedad de los hechos conducentes, el modo de ve-rificar las afirmaciones controvertidas respecto de ellos. En el caso de la testi-monial, es una de las pruebas indirec-tas, por cuanto llega al magistrado a través de personas que han conocido de alguna manera la ocurrencia del he-cho que es objeto de controversia, y lo transmiten al tribunal.

En términos generales, podemos afirmar que nuestro ordenamiento procesal ha descartado tanto el sis-tema de tachas absolutas como el de tachas relativas, incluyendo estas úl-timas dentro del interrogatorio sobre las generales de la ley, como factores que podrán incidir en la valoración de la declaración prestada conforme a las reglas de la sana crítica, con excepción de lo previsto expresamente en el art. 427 del Código Procesal en relación a consanguíneos, afines en línea directa de las partes y cónyuge, aún separado legalmente (testigos excluidos).

9 “Ninguna persona será habida por demente (...) sin que la demencia sea previamente ve-rificada y declarada por juez competente”. Lo que ocurre es que este artículo se refiere a la declaración de “demencia” (en los términos del codificador argentino) y no a la mera falta de discernimiento del otorgante. Para este último supuesto la cita debe completarse con los arts. 921, 1045 y 1046 (“Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase”). 10 La cuestión de la libertad del otorgante es un tema que merecería un profundo análisis doc-trinario, especialmente en su vinculación con enfermos y adultos mayores. Según el art. 938 del Código Civil argentino: “La intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión”. A contrario, fácilmente puede hallarse en situa-



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de autorizar una escritura en la que alguna de las partes carezca de libertad, se encuentre bajo violencia física o moral o a sabiendas de que la intención es la de otorgar un acto distinto al instrumentado. Sin embargo, nada de esto jamás se consigna expresamente. ¿Por qué entonces consignar el juicio de habilidad o de “capacidad”?

b) El fallo y el discernimiento.Siguiendo una corriente ya tradicional y correctamente fundada, en primer

lugar, la sentenciante explica con claridad que “al que pide la nulidad del testa-mento le incumbe probar que el testador no se hallaba en su perfecta razón al tiempo de hacer sus disposiciones”.

Ello no quiere decir que quien sostiene la validez del testamento debe des-entenderse de ella sino que “quien defiende la validez mejora su situación pro-

La norma específica a la que se alude, el art. 456 del Código Procesal -a la cual las partes echaron mano-, dispone textualmente “Dentro del pla-zo de prueba las partes podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos. El juez apreciará, según las reglas de la sana crítica, y en oportu-nidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que co-rroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones”.

Se trata de una alegación sobre su idoneidad subjetiva, ya que lo que está en debate en ese supuesto son las con-diciones personales del testigo, en tanto puedan incidir en el juicio de verosimili-tud sobre su declaración, y no se limita a las causales aprehendidas dentro del concepto de las generales de la ley, sino que se extiende a cualquier circunstan-cia relacionada con las condiciones per-sonales, aptitudes morales o intelectua-les del testigo, que sea susceptible de excluir o disminuir la eficacia probatoria del testimonio prestado.

No está incluido en esta hipó-tesis el ataque a la declaración mis-ma, por cuanto no existe en nuestro ordenamiento la tacha del dicho, de modo que no puede extenderse a la apreciación de la veracidad de los testimonios, que es materia de apre-ciación judicial (esta Sala, Expte. N° 20.033/04 Abregú, Gladis Mabel c/ Abram, Ernesto Julio s/ daños y per-juicios y Expte. N° 113.400/03 Abram, Ernesto Julio c/ Abregú, Gladis Mabel s/ daños y perjuicios, voto preopinan-te de la Dra. Marta del Rosario Mattera del 21/12/2009).

Cuando sobre un hecho central del litigio concurren declaraciones testificales frontal e irreductiblemen-te contradictorias, corresponde, en ciertos casos, dispensar al magistra-do de la pesada y poco seria tarea de adivinar quién miente y quién dice la verdad, descartando, por igual, todas las declaraciones en cuestión.

La denominada neutralización de los testimonios antagónicos en sede

ción de temor quien se encuentra, por ejemplo, en estado de postración y por ello sometido a los caprichos y los deseos de quien, simplemente, le acerca las provisiones diarias que necesita para su subsistencia.



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cesal si aporta prueba de la plena razón del testador y la debilita si se abstiene de producirla”.

En segundo lugar, en cuanto a la certeza de la prueba el fallo añade: “(...) la prueba que debe producir quien impugna la validez de un testamento, necesita ser decisiva, seria, fehaciente, con el fin de destruir la presunción de capacidad que goza el testador, (...) y en caso de duda, la decisión debe inclinarse a favor de la lucidez”.

Determina también el fallo que no hay norma alguna que indique que para ser válido deba transcurrir un plazo entre el dictado del testamento y la muer-te del testador. Correctamente la sentencia decide que “(...) la cercanía de la muerte, no constituyen datos que sin más autoricen a anular un testamento o hagan presumir que su discernimiento estaba impedido como tampoco que la voluntad del otorgante estaba expuesta a acechanzas”.

Estos últimos hechos (discernimiento impedido, voluntad del testador ex-puesta a acechanzas) son extremos que deben probarse y no presumirse sólo por la debilidad o decaimiento físico del testador.

Si bien nuestro codificador exigió que el testador otorgara tal acto en uso de su “perfecta razón” (arts. 3615 y 3616) la sentencia aclara por un lado que no

civil constituye una variante excepcio-nal de la dispensa del deber funcional de los jueces de valorar la totalidad del material de convicción obtenido. En su mérito, los magistrados se ve-rán aliviados de la ímproba, y a veces imposible, tarea de elegir una de dos versiones fácticas opuestas prove-nientes de testimonios encontrados prestados acerca de hechos centrales de la causa y que no se encuentran respaldados por otros elementos de juicio coadyuvantes. Si se insistiera en que, en cualquier supuesto y como fuere, los magistrados deberán valo-rar y elegir aún en casos como el in-dicado, se los forzaría a practicar una tarea casi adivinatoria, poco seria y hasta riesgosa para la obtención de una deseable “verdad histórica”. Por lo común, la operatividad del instituto que hemos examinado, determinará que el litigio respectivo deba ser re-suelto por imperio de “reglas técnicas de decisión” (vgr., de distribución de carga de la prueba) que persiguen

más que a tener un hecho por proba-do, a suministrarle al magistrado ele-mentos suficientes para cumplir con su deber ineludible de fallar (Conf. Peyrano, Jorge W. La neutralización de los testimonios antagónicos en sede civil, L.L. 2000-E-1258; esta Sala Expte. N° 20.033/04, Abregú, Gladis Mabel c/ Abram, Ernesto Julio s/ daños y per-juicios y Expte. N° 113.400/03 Abram, Ernesto Julio c/ Abregú, Gladis Mabel s/daños y perjuicios voto preopinante de la Dra. Marta del Rosario Mattera del 21/12/2009).

En este caso, con respecto a la salud mental del Dr. S. I., existen testi-monios divergentes, por ello, descar-taré el de los inexpertos. Es que la opi-nión lega sobre la salubridad mental de las personas, indica la experiencia, es sumamente volátil e inidónea para dar fundamento sólido a la invalidez de un acto jurídico de la trascendencia del sub lite. Por tanto, sólo me atendré al dictamen de los profesionales de la medicina -preponderantemente a los



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es posible vincular per se las dificultades de locución o de locomoción con la pérdida del discernimiento necesario: “(...) debe el testador obrar con discerni-miento, intención y libertad, sin que sea decisivo su mayor o menor dificultad para expresarse o moverse, sino que es necesario la anulación o compromiso grave de la razón”.

Por otro lado destaca que “(...) no cualquier anormalidad o alteración de las fa-cultades del espíritu es suficiente para viciar la voluntad, mientras no llegue a anu-lar o comprometer gravemente el uso de la razón, es decir, es necesario que haya sido capaz de entender o querer en el momento en que se otorgó el testamento”.

Sobre el punto cabe aclarar que la sentencia establece que el derecho a testar por quien carece de herederos legitimarios es un derecho discrecional y que no es necesario que indique el móvil o causa final por la que toma sus decisiones, como es habitual en muchos testamentos cuando se consigna que tal o cual dis-posición la adopta el testador en gratitud por tal o cual obrar del beneficiario.

Tal medida puede ser útil para que las disposiciones del testador sean mejor comprendidas y se exteriorice la coherencia del testador al tiempo del otorga-miento del acto, pero no constituyen un requisito legal. Así dice el fallo que co-mentamos: “Cuando el testador carece de legitimarios (...) le asiste el derecho

que han asistido en vida al causante- y aún, con respecto a alguno de ellos, indicaré los motivos del apartamiento de su evaluación.

No resulta ocioso recordar el adagio que no hay enfermedades sino enfermos, queriendo significar que cada estado clínico presenta particu-laridades que lo diferencian de los de-más, por lo que no se puede esperar las mismas consecuencias de males semejantes o situaciones similares, lo que trae aparejado, que no es factible encasillar la solución dentro de pro-babilidades de orden científico, que en otras materias podrán gozar de un mayor predicamento, pero que en estas situaciones deben ser valoradas a través de la prudente apreciación judicial que pondere las relatividades de cualquier conclusión elaboradas sobre bases que no dejan de ser hipo-téticas (CNCiv. Sala A, ED 140-432).

El médico interviene de dos ma-neras, como testigo, cuando ha asis-tido en vida al paciente y está habili-

tado para expedirse con conocimiento directo; y como experto para informar sobre las condiciones mentales de una persona desaparecida que no ha podido someter a examen. En este úl-timo caso su opinión tiene el aire de una conjetura (Fornieles, Salvador. Tratado de las sucesiones. TII, pág. 154, 4 ed.; Zannoni, Eduardo A. Derecho de las Sucesiones. T.II, pág. 318, ed. Astrea; CNCiv. Sala A ED 140-428; Sala D ED 213-48). Debe preferirse la declaración de calificados testigos que trataron directamente al testa-dor, cuya opinión se funda en el juicio personal y en hechos ciertos que han visto y conocido directamente (Ferrer, Francisco A. M.-Medina, Graciela Ob. cit. T.II, pág. 237).

Resulta decisiva en materia de pruebas para la valoración judicial de los hechos y de las conductas hu-manas, la opinión de los médicos, aunque ella se manifieste por vía del testimonio, si éste tiene por objeto certificar acerca del estado de salud



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de disponer libremente de sus bienes por acto de última voluntad, es un dere-cho discrecional y es el móvil o causa final concreta del disponente lo que queda sustraído de la apreciación judicial (...) puede ejercer sin ninguna restricción y sin necesidad de explicar el motivo o causa final concreta de su decisión”.

Creemos también que el notario debe formar su criterio acerca de la aptitud de discernimiento del requirente en concreto, esto es, que esa valoración la debe efectuar siempre con relación al acto que pretende otorgar.

Sobre el punto la sentencia reza: “(...) la decisión del testador no careció de razonabilidad (...) La razonabilidad de las disposiciones testamentarias con-figuran un elemento valioso para el juez”, expresión que coincide con fallos anteriores: “Si del acto mismo, por la inserción de cláusulas disparatadas o la existencia de contraprestaciones ridículas, se evidencia la notoria alienación en ese ´instante´ del otorgante, es ese acto que lleva ínsito el vicio que propende a su anulación”.11

física o mental de una persona, máxi-me cuando dicho testimonio emana del médico que examinó, atendió al causante (Medina, Graciela. Nulidad de Testamento. Pág. 52; CNCiv. Sala C ED 187-202; Sala G ED 163-517).

A ello responde el testimonio de S. R. S. (fs. 731/735), médico oncólogo clínico. Expone que conoció al cau-sante en una consulta en el Hospital Italiano en el mes de noviembre de 2005, que la relación concluyó con el fallecimiento del paciente, que la evo-lución de la enfermedad fue rápida, las medidas adoptadas para mitigar el dolor, que en los últimos días del mes de diciembre de 2005 su capaci-dad de comprensión y razonamiento no se vio afectada y que siempre que habló con S. éste siempre mantuvo un discurso coherente (pregs. prime-ra, segunda, octava, décimo primera, décimo segunda).

F. L., médico, director emérito del Hospital Italiano (fs. 1011/1022) quien en este caso actuó como médico de

consulta, expresa al respecto que la última enfermedad del causante fue cáncer y durante su internación con-curría a visitarlo diariamente, con el que pasaba largo rato conversando y con su mujer refiriéndose a la Sra. P., que la evolución de la enfermedad fue bastante acelerada (preg. primera, se-gunda, séptima, novena). Y en lo ati-nente al aspecto que centralmente nos interesa, es decir, cuando fue pregun-tado sobre la capacidad de compren-sión y razonamiento del causante en los últimos días del mes de diciembre del año 2005, contesta que el paciente se hallaba completamente en su sano juicio (preg. décimo primera).

La presentación adunada a fs. 1062/1074, no es obstáculo para tener en cuenta el testimonio de la Dra. E. L. Esta médica psiquiatra, amén de sus destacados antecedentes, brinda un panorama esclarecedor a fs. 774 -de-clara a fs. 1029/1044-, reconoce el do-cumento de fs. 337 -copia agregada a fs. 339- en el que plasmara un examen

11 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G (CNCiv. Sala G) 09/10/2007. D. M., A. J. c. D., M. N. La Ley, con nota de Néstor E. Solari 11/12/08.



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En esto coincidimos con la opinión de Viterbori para quien “El juicio de capacidad (se refiere al discernimiento) integra las llamadas ´calificaciones del notario´, importa una actitud axiológica de éste que tiene lugar fuera del do-cumento para ingresar a él. Es una valoración dual que tiene en cuenta dos situaciones de hecho: una en cuanto a la persona de los intervinientes como sujetos de derechos y obligaciones y la otra en cuanto al objeto del negocio o hecho material a documentar, todo lo que tiene su punto de confluencia en la aceptación o rechazo de la rogatio”.12

Entendemos que esa valoración concreta del discernimiento del acto con relación al acto a otorgar se manifiesta también en una doble vertiente.

En primer lugar, el notario debe atender a la gravedad o importancia del acto. En tal sentido, no es el mismo el discernimiento necesario para requerir constatar un hecho, para el poder para cobrar un alquiler o para hacer un trámi-te, para el poder para disponer de inmuebles o para un testamento.

psiquiátrico del causante extendido el día de la firma del testamento y en el cual concluye: Al examen psiquiátri-co de carácter clínico-semiológico el paciente puede considerarse normal, en el sentido médico legal, encontrán-dose sus facultades mentales conser-vadas y no habiéndose detectado al-teraciones y reiterara con sus dichos a fs. 1044. Explica, las pautas tenidas en cuenta para arribar a tal conclusión (v. fs. 1032, preg. segunda, fs. 1040, fs. 1042), la posibilidad de compatibi-lidad de la somnolencia con el estado de conciencia (preg. tercera).

El Dr. A. J. A. (expte. N° 130.672/2.006: fs. 18/25), trató al cau-sante, pero de sus dichos no puedo extraer la precisión que requiere este delicado tema. Así expresa “Que el testigo manifiesta que lo que recuer-da, ya que atiende muchos pacientes y aclara que al paciente el testigo lo conoce ya en su casa, manifiesta que hacia el último día, y aclara que no lo había visto en esa semana, y el último

día 28/12/2005 conforme surge de la historia clínica ya que el testigo no recuerda, lo llama la demandada que también llamó al Dr. S. S. que era el oncólogo de cabecera y aclara el testi-go que él era el médico de la interna-ción domiciliaria y les manifestó que el paciente tenía un estado de excita-ción psicomotriz y de agresividad, in-coherencia (preg. tercera)”.

Qué rescato de esa respuesta, que el estado del causante era cala-mitoso el último día de su existencia -28/12/2005- pero que nada pudo de-cir de la semana anterior dentro de la cual está incluido el 23/12, día del otorgamiento del testamento, y tam-poco recuerda quién vio al paciente (fs.22, tercera ampliación). Cuando refiere a la expresión asentada en la historia clínica “el paciente se encuen-tra en mal estado general” da una respuesta en base a lo que recuerda con la frase, nada referido a su esta-do mental (v. fs. 20, preg. cuarta). A la falta de recuerdo de algunos episo-

12 VITERBORI, J. Ob. cit. Pág. 281.



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Así leemos en la sentencia que “la perfecta razón no debe considerarse en abstracto, tomando en comparación un ente ideal, sino que debe ser concreto, esto es, referida a las naturales falencias y aptitudes del propio sujeto disponen-te. No debe buscarse una suerte de perfección ideal, sino que debe apreciarse si el testador se hallaba en condiciones de expresar el querer y entender propio de su personalidad, mientras que no se traspongan los límites de su anormalidad”.

En segundo lugar entendemos que el notario debe guiarse por un elemento esencial que es la coherencia del requerimiento en su vinculación con el acto a otorgar. Si bien el notario debe tener similar actitud que el juez, quien “no es un corrector, ha de aceptar el testamento como está redactado”, “la prueba más importante consiste en la rectitud y buen sentido de las disposiciones (...) La razonabilidad de las disposiciones testamentarias configuran un elemento valioso para el juez”13 y, agregamos nosotros, para el notario en todo acto que ha de autorizar.14

dios (v. fs. 24, repreg. cuarta, quinta; fs. 25, repreg. novena), se suma la in-exactitud de sus dichos en lo que ata-ñe al suministro de la morfina, que in-dicara por la aparición de dolores que no mejoraban las dosis habituales de inicio, que aclara que no tiene techo tóxico y habitualmente se empieza con 4 miligramos cada cuatro horas, que esa es la dosis habitual y que no recuerda cuánto le indicó y que acla-ra que la fecha en que lo recetó fue el 22/12/2005, conforme surge de la his-toria clínica pero que no le consta que se haya iniciado la administración en ese momento (fs. 21, preg. quinta).

Continúa, dando una explicación teórica de los probables efectos ante el suministro de morfina (preg. sex-ta). Y concretamente recuerda que lo único que vio fue algún grado de som-nolencia leve (fs. 25, repreg. octava).

Igual grado de imprecisión, des-prendo del testimonio de H. F. M. (fs. 1186/1188 vta.), enfermero que estuvo a cargo del causante (v. informe de

fs. 1104) y alude a la evolución de la enfermedad observando la historia clínica, pero que no recuerda haber atendido a E. S. I. (fs. 1186 vta., preg. segunda) y cuando se le pregunta sobre el significado “que se comu-nica con dificultad” refiere a un tilde efectuado en la planilla y una gama de respuestas, quedando la incógnita cuál de ellas encajaba en el estado del causante (fs. 1187, preg. séptima, v. fs. 844). Con igual consistencia brinda las respuestas a fs. 1187 vta. (pregs. décima a décimosegunda).

A igual conclusión arribo después de examinar las pericias médicas.

Más allá de la fuerza de convicción por su carácter post mortem, no dejo de advertir su peso probatorio relativo y su carácter conjetural (CNCiv. Sala C ED 45-232), porque no comprobaron personalmente el estado del paciente.

La pericia de fs. 1156/1159 se basa en los asientos en la H.C. efectuadas por el Dr. A. y el enfermero sobre los cuales hace hincapié a fs. 1237 vta.,

13 Del voto de la Dra. Verón, ya citado.14 En igual sentido: “Si del acto mismo, por la inserción de cláusulas disparatadas o la exis-tencia de contraprestaciones ridículas, se evidencia la notoria alienación en ese ´instante´ del



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c) El certificado médico.A partir del añejo dictamen del Dr. Castellanos, percibimos la reticencia de

nuestros colegas en lo que respecta a servirse de certificados médicos o psico-lógicos de salud mental. Existen muchos que reprochan esa utilización.

El razonamiento que generalmente sustenta ese reproche es el siguiente: si el notario tiene el deber de otorgar actos cuya validez y eficacia esté fuera de toda duda15 y ha pedido un certificado médico de salud mental del otorgante o ha recu-rrido a la consulta con otros profesionales, ese solo hecho conduce a demostrar que el notario no estaba seguro. Por tanto, no debería haber autorizado el acto.

de cuyos dichos me he apartado por los motivos ya expresados, arriban-do al estado mental del causante por vía de deducción (v. fs. 1158 vta., pto. 15). Iguales pasos sigue, el estudio del Cuerpo Médico Forense, que tuvo como elemento referencial lo asen-tado por el enfermero, alcanzando como conclusión que S. I. durante el lapso que nos ocupa (23 de diciembre de 2005) no contara con la libre auto-nomía intelectivo-afectiva-volitiva para legar, no por una apreciación directa, sino porque surge como verosímil.

En cuanto a la influencia de la morfina que fuera recetada para paliar los dolores que aquejaban al causante, del informe del Servicio de Farmacia surge que el 22/12/2005 se recibió una receta por Jarabe de Morfina -concen-tración de 2 gramos por 1000 milili-tros-, que fue preparado el mismo día, pero no fue posible precisar la fecha de entrega, porque los registros que lo asientan se destruyen después de cierto tiempo (fs. 1215), que agregado

al informe vertido a fs. 1163, sólo cabe admitir incertidumbre con respecto a la dosis que le fuera suministrada.

El análisis de las pruebas, per-mite arribar a la conclusión, que no está demostrado que en el momen-to de testar el causante careciera del discernimiento para comprender los alcances del acto que realizaba. A tal conclusión, tampoco puedo arribar por la vía de las presunciones, por-que para que éstas sean una prueba eficaz es menester que se funden en hechos reales, probados, que por su precisión, gravedad y concordancia sean susceptibles de llevar al ánimo del juez la razonable convicción de la existencia del hecho que se pretende demostrar de acuerdo con la natura-leza del juicio y las reglas de la sana crítica (Conf. Keilmanovich, Jorge L. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- Comentado y Anotado. 4° Ed., T. I, págs. 228 y sigs.).

Tampoco, permite dudar sobre su salud mental la emoción que lo em-

otorgante, es ese acto que lleva ínsito el vicio que propende a su anulación”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 09/10/2007 en autos D. M., A. J. c. D., M. N. Publicado en: La Ley, con nota de Néstor E. Solari el 11/12/08.15 “(...) máxime el escribano público que tenía la responsabilidad notarial de celebrar un acto cristalino” dice la sentencia para fundar la nulidad por la falta de discernimiento del otorgante en autos B. G. de C., E. c/ S., O. R. y otro, de la Cámara Civil y Comercial de Morón, sala II, ya citado, comentado en REVISTA NOTARIAL N° 936, 2000, págs. 634-651.



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bargaba en la reunión convocada en la víspera navideña. Qué otra respuesta podía dar al despedirse de sus afec-tos y cuando su partida de esta tierra inexorablemente estaba próxima. Él lo sabía (v. fs. 1020, preg. décima; fs. 1042, preg. vigésimo cuarta).

Como expresé, la decisión del testador no careció de razonabilidad, y lo complementa un fallo al que alu-dí ut supra el que volcara el decir de Fornieles “la prueba más importante consiste en la rectitud y buen sentido de las disposiciones. Si se hallan bien concertadas y responden a las afec-ciones presuntas del testador, bastan para decidir la duda a favor de la capa-cidad” (CNCiv. Sala E, ED 69-248, al cual agrego, Sala C ED 57-244).

La razonabilidad de las disposi-ciones testamentarias configuran un elemento valioso para el juez y, así, evaluar el estado mental del testador, que lo conducirá a inclinarse a favor de la lucidez mental del otorgante, como prueba ante la integridad y la

buena dirección de las disposiciones que trasunten sus auténticas afec-ciones de acuerdo con su condición cultural y su situación socio econó-mica, sean o no justas, para descartar la incompatibilidad que provoca un estado de enajenación o la actividad que terceros poco delicados desplie-gan abusando de la debilidad de es-píritu de un enfermo para despojar a su familia (Vidal Taquini, Carlos H. La perfecta razón del testador impide la captación de su voluntad. Diario La Ley del 13/04/2009).

Sin hesitación, reputo, que el con-tenido del testamento es totalmente razonable. Y sobre este aspecto, en las últimas líneas de este decisorio, echaré un párrafo más.

2.3.- Testigo dependiente.Como veremos, el desempeño de

la testigo K. H. T. en la escribanía res-ponde a actos aislados, porque no fue acreditado que la tarea haya sido habi-tual y permanente, para equipararla a la noción de dependencia.

Es cierto, sí, que el notario no puede trasladar su responsabilidad al profe-sional de la salud. Sin embargo, el razonamiento no es correcto.

No es cierto que el notario, en caso de duda, deba siempre negarse a autori-zar el acto y que no pueda afirmar su criterio en el dictamen de otros profesio-nales, por ejemplo psiquiatras o psicólogos.

En primer lugar, el notario, en el ejercicio de su profesión, debe evitar causar cualquier clase de daños. Desde este punto de vista, debe eludir, mediante la negativa a autorizar el acto, los daños que la falta de discernimiento de alguno de los otorgantes pueda llegar a producir en ese otorgante o en terceros.

Sin embargo, no es menos cierto que debe evitar también los daños que pueda ocasionar la eventual negativa a autorizarlo, tanto para esa misma per-sona como para terceros, si es que el otorgante en cuestión tuviese el discerni-miento necesario.

En segundo lugar, habría que considerar que el informe de un médico psi-quiatra o de un psicólogo de confianza del notario puede ser un elemento útil, que corrobore la experiencia del notario en el trato personal con el requirente, de igual manera que la pericia médica o psicológica que dictaminan una enfer-medad mental son de principalísima utilidad -sin ser obligatorios los dictáme-



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El art. 3654 del Código Civil reza que: “El testamento por acto público debe ser hecho ante escribano público y tres testigos residentes en el lugar”, el cual debe amalgamarse con el art. 990 cuando refiere “pueden ser testi-gos en los instrumentos públicos los dependientes del oficial público”.

En esta clase de testamentos, los testigos revisten particular importancia, como lo evidencian la serie de requi-sitos, garantías establecidas por la ley para asegurar la libertad, eficacia de su actuación y donde la verdadera seguri-dad estriba en la correlación del autori-zante y en la independencia de los testi-gos. (Lafaille, Héctor, Curso de Derecho Civil- Sucesiones. T.2, pág. 250 y 264).

La presencia de los testigos en el otorgamiento de un testamento por acto público cumple una doble fun-ción: asegurar la regularidad del acto atestiguando no sólo que la escritura continúe la mención fiel de lo sucedi-do, sino también la identidad del tes-tador y el discernimiento, intención y

libertad con que expresó su voluntad (Fassi, Santiago C. Ob. cit. Vol. 1, pág. 187; Heredia, Florencia. Testamentos (Investigación de Jurisprudencia). ED 143-193, n1118). La circunstancia de que en el instrumento no se haga cons-tar que los testigos conocían al testa-dor, no afecta la validez del testamen-to (Bueres, Alberto J. -Highton, E. I. Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. T. 6-A, pág. 881, ed. Hammurabi).

En lo que estrictamente nos ata-ñe, la dependencia supone una sub-ordinación o sujeción que ordinaria-mente se traduce en la prestación de servicios por un precio (Orelle, José M. en su comentario al art. 990 del Código Civil en Belluscio, A.-Zannoni, E. Código Civil comentado, anotado y concordado. T.4, pág. 539).

Con referencia a los gestores, au-tores reflexionan con respecto al alcan-ce de la relación de dependencia en el derecho laboral, y entienden que, care-cen de directa dependencia de los no-

nes16- para el juez que tiene a su cargo un juicio de insania o de inhabilitación.Por tanto, en nuestra opinión, los dictámenes de profesionales de la salud,

si bien no relevan al notario de sus obligaciones y demuestran las dificultades que éste tuvo para llevar adelante su juicio de valor, pueden llegar a ser un ele-mento de muchísima utilidad del que corresponde se valga el autorizante del acto en la adopción de esa misma decisión valorativa propia.

En este sentido, leemos con agrado en el fallo que comentamos: “Esta mé-dica psiquiatra, amén de sus destacados antecedentes, brinda un panorama esclarecedor (...) en el que plasmara un examen psiquiátrico del causante exten-dido el día de la firma del testamento y en el cual concluye (...) el paciente puede considerarse normal, en el sentido médico legal, encontrándose sus facultades mentales conservadas y no habiéndose detectado alteraciones”.

16 Bien entendido que el dictamen no es obligatorio para el juez cuando determina la enfer-medad. (Ej. Autos: F., R. D. Tribunal de Familia N° 3 del Dpto. Judicial de Morón, Provincia de Buenos Aires. La Ley Buenos Aires, 2002, 1066). A la inversa, el juez no puede ordenar la apertura de un régimen de protección sin la pericia médica, pues sería contrario al art. 140 del Código Civil argentino.



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tarios, atienden varias escribanías y/o estudios de abogados simultáneamen-te, a los que acuden sólo si deben lle-var o traer despacho, y por los escasos minutos que dicha tarea les insume, cobran por cada diligencia realizada (si no hay no cobran nada), pueden por decisión de ellos o de los profesiona-les que utilizan sus servicios, dejar de prestarlos en cualquier momento, sin expresión de causa ni indemnización de ninguna naturaleza, son en fin, ver-daderos trabajadores autónomos y así aportan a la caja respectiva (Ceriani Cernadas, Juan Cruz-Alles Monasterio, Ana M. ¿Dos nulidades testamentarias? ED 177-558 y sigs.).

La escribana L. reconoce que la testigo T. hacía algunos trámites en la Dirección de Rentas y en el Registro de la Propiedad (fs. 474, pos. vigésimo pri-mera), que trasunta la actividad como gestora y ratifica el informe de fs. 562.

En cuanto al vocablo “dependien-te” usado por el codificador en reem-plazo de la palabra “amanuense” que

usa el Código francés en su art. 975, tiene un sentido más amplio que el empleado asalariado. Comprende a todas aquellas personas que por su trabajo habitual en una notaría man-tienen una relación de dependencia que las priva de la libertad espiritual necesaria para fiscalizar la fe que da el oficial público y en cuanto a su ju-risprudencia, enseña que lo que cons-tituye la cualidad de dependiente del notario es el trabajo habitual y en lo atinente a empleado de oficina es cuestión librada a la apreciación ju-dicial, que debe ser hecha en base a los caracteres de habitualidad, conti-nuidad, permanencia, obligatoriedad, subordinación, situación de depen-dencia que impida al testigo tener la necesaria independencia para fiscali-zar la fe que da el notario (CNCiv. Sala L, LL 2007-D, 708).

La testigo T. (fs.1121/1126), decla-ra en estos actuados acerca de lo es-porádico de su actividad, del cobro de una retribución de acuerdo al trámite

5. Corolarios

Se trata de un fallo que resuelve viejas cuestiones mediante el uso de un recurso poco abundante en estos tiempos: el sentido común.

En lo que atañe a las formalidades de los testamentos, su lectura advierte al operador jurídico acerca de la necesidad de que las valore de una manera ló-gica y atento siempre a las finalidades que motivaron su imposición. También, acerca de la necesidad de una modificación legislativa que las actualice y siste-matice.

En lo atinente a la labor del notario, si bien no somos proclives a aconsejar el uso de modelos, textos o formularios pues muchas veces esterilizan y estruc-turan la actuación, en materia testamentaria ellos facilitan el cumplimiento de engorrosos requisitos. Es imprescindible cumplir todas las formalidades aun-que parezcan superfluas ya que ello evita eventuales litigios.

En cuanto al análisis del discernimiento del otorgante por el notario, des-tacamos que es él quien debe asegurar la validez y la eficacia del acto y es él, por tanto, quien debe estar convencido de que el acto se otorga en uso pleno



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a realizar, el trabajo con otros escriba-nos y sobre lo cual precisa -para más o menos veinte escribanos- (pregs. tercera, quinta y séptima; fs. 1125, re-preg. primera).

La incapacidad apuntada respon-de a una prudente prescripción, por el estrecho contacto con el funcionario y en razón de ser sus subalternos que actúan a sueldo bajo su autoridad o dirección podrían fácilmente ser indu-cidos a firmar como testigos de actos que sólo escriben por dictado o por minuta o proyecto del funcionario. El objetivo, es lograr la garantía de im-parcialidad, porque se teme que los dependientes del escribano puedan tornarse en testigos de favor, obliga-dos justamente por su dependencia jurídica y económica (Neri. Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial. T.3, ed. Depalma, pág. 236; Bueres, Alberto J.-Highton, E. I., Ob. cit. T.-A, pág. 886).

La intervención de la Sra. T. como testigo, no ha conculcado ninguno de

los extremos aludidos precedente-mente, a lo cual añado, la descripción de lo acontecido el día 23 de diciem-bre de 2005 coincidente con las efec-tuadas por las otras dos testigos (fs. 1124/1125).

3.- No quiero dejar de tratar la captación de voluntad que la actora soslayara en algunos párrafos de su contestación, consistente en la utili-zación de medios o procedimientos engañosos y reprobables, alegacio-nes falaces, adulaciones, entre otras expresiones mezquinas y obtener de ese modo una liberalidad (Zannoni, Eduardo. Derecho de las Sucesiones, t. 2, pág. 329).

Supone engaños o afectos que puedan inducir al causante para que no exprese su voluntad real en el testa-mento, es una forma peculiar de dolo y como tal debe representar una con-ducta grave y determinante del acto a fin de lograr un estado del espíritu del testador sin el cual no se hubiera producido la liberalidad, que hubiera

del uso de razón de los otorgantes. Sin embargo, ni esto se debe convertir en una incriminación hacia la persona que restrinja los derechos del requirente, ni ha de impedir que el notario se asesore con profesionales competentes en esa materia.

Estas nuevas ópticas han de exigir nuevos y profundos análisis.

Gastón R. di Castelnuovo y Luis R. Llorens



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sido contraria si se hubiera entregado a sus propias inspiraciones (Ferrer, Francisco A. M.- Medina, Graciela. Código Civil Comentado-Doctrina-Jurisprudencia-Bibliografía-Sucesiones. T.II, pág. 200; CNCiv. Sala AC ED 187-202; Sala E - AS.C.R. c/V.M.E. s/nuli-dad de acto jurídico del 01/09/2009, el Dial del 19/10/09; Sala F, LL 2000-B-375; Sala K, ED 192-461).

No fue acreditado que la señora P., mediante engaño o error, dolosa-mente producido, tendiera a alterar la voluntad del causante, con el fin de obtener el otorgamiento del testamen-to (Fassi, S. Ob. cit., pág. 411). Como tampoco la sugestión que supone que la persona que induce al testador lo hace simplemente por un interés y sobre todo abusando de la influencia que tiene sobre su ánimo y voluntad.

Así, Fornieles expresa que el códi-go no las trata de una manera directa y que la doctrina francesa a la que hay que atenerse, enseña que la captación y sugestión anulan los testamentos cuando hay una forma de dolo, a lo cual agrega las descripciones prece-dentes, merced a los cuales se haya conseguido un estado de espíritu sin el cual el disponente no habría dictado su liberalidad (su obra Tratado de las sucesiones. T.II, pág. 160, 4° edición).

Tampoco halla crédito el aisla-miento, que se dice haber sumido al causante. Así reconoce la actora no sólo haber pasado la Navidad de 2005 en compañía de aquél y de la Sra. P. (fs.489, pos. 10), sino, cuan-do se le inquiere PARA QUE DIGA SI EN OPORTUNIDAD DE VISITAR AL CAUSANTE LA ABSOLVENTE LE LLEVABA MERENGUITOS DE LA EXPOSICIÓN: Respondió que sí, que lo hacía porque sabía que al causante le gustaban y él podía comer muy po-cas cosas, entre ellas los merenguitos

y a veces la demandada P. le reinte-graba el precio de los merenguitos, porque la situación económica del ab-solvente es mala (v. fs. 493 in fine).

Cuando se realiza una confron-tación de las piezas probatorias, es posible advertir cuál o cuáles ofrecen mayor grado de verosimilitud, cuál o cuáles mayor fuerza de credibilidad. Todo ello, por supuesto, en el resul-tado de un análisis en el cual se apre-cian las piezas probatorias en sí mis-mas y en su relación con los demás. Se selecciona la prueba, se la aprecia, entendida como la actividad intelec-tual que realiza el juzgador para de-terminar la fuerza probatoria relativa que tiene cada uno de los medios de prueba en su comparación con los demás para llegar al resultado de la correspondencia que en su conjunto debe atribuirles respecto de la versión fáctica suministrada por las partes. El juez no es un corrector, ha de aceptar el testamento tal como está redacta-do, extrayendo su posible sentido y aplicando las reglas de la sana crítica al elemento material en que la volun-tad debe descubrirse, cuidando de no desnaturalizarla so pretexto de inter-pretar, para no convertirse de intér-prete en disponente (CNCiv. Sala A, ED 192-592-SJ).

Reitero, el juez ha colocarse en el grave y decisivo trance de formar un criterio en base a la sana crítica, inda-gar la real intención del causante, que en definitiva no es que otra cosa que la expresión prudente de su íntima con-vicción de conciencia y ponderando la propia experiencia de la vida con las circunstancias del caso sometido a su examen (CNCiv. Sala B LL 1990 - A; Sala C ED 188-232; Sala I ED 216-295; Sala K ED 192-461; Sala L ED 218-435).

La misión del órgano jurisdiccio-nal no consiste en establecer la justi-



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cia o injusticia intrínseca de las pres-cripciones testamentarias. El derecho a disponer libremente de los bienes por actos de última voluntad es de aquellos que la doctrina considera discrecionales en el sentido de que su titular puede usar de ellos ad libi-tum; bastando la legalidad no son sus-ceptible de control (Onofre Álvarez, Osvaldo. Proceso sucesorio y nulidad del testamento. ED 169-427). La voluntad es el alma del testamento, allí donde aparezca alguna manifestación de ella, libre y claramente expresada, los jueces no pueden hacer otra cosa que consagrarla (Juzg. Nac. Civil n120, ED 134-539). En suma: las palabras y dis-posiciones del testador se han de ade-cuar a su real voluntad dentro del con-texto total del acto (Ferrer, Francisco A. M.- Medina, Graciela. Código Civil Comentado-Doctrina-Jurisprudencia-Bibliografía-Sucesiones. T.II, pág. 198).

Permito reproducir conceptos vertidos por el Dr. Liberman, colega del Tribunal, que en materia interpre-tativa de testamentos, lo único que interesa es la voluntad del causante, lo decisivo es lo querido por el tes-tador, aun cuando no haya acertado en su declaración testamentaria. La solemnidad del acto de testar tiene fundamento en distinguir meros pro-yectos con declaraciones de voluntad últimas y definitivas y salvaguardar en lo posible su espontaneidad, since-ridad y ponderación y si bien, en los testamentos por acto público se debe cumplir con las formalidades previs-tas, también es cierto, que resulta de suma importancia desentrañar e in-terpretar la voluntad del testador, de tal manera es deber del juzgador ha-cer que la intención del causante no se estrelle contra los preceptos forma-les, evitando así, resultados absurdos, destruyendo la voluntad del testador

(CNCiv. Sala E ED 73-481, Sala L LL 2007-D, 707).

Cuando el testador carece de legi-timarios -como en este caso- le asiste el derecho de disponer libremente de sus bienes por acto de última volun-tad, es un derecho discrecional y es el móvil o causa final concreta del dispo-nente, es lo que queda sustraído de la apreciación judicial. Es así, que nadie puede pedir al testador que dé cuenta del uso que hace de su libertad, la que puede ejercer sin ninguna restricción y sin necesidad de explicar el motivo o causa final concreta de su decisión (CNCiv. Sala G LL 1990-E, 427).

Para dar término a este pronun-ciamiento, referiré nuevamente al destacado fallo del Dr. Bellucci, y haré propias las sabias reflexiones de mi colega de Tribunal “La lucha entre los abogados y la verdad es antigua y en todo proceso hay dos abogados, uno que dice blanco y el otro que dice ne-gro; la verdad no la pueden decir los dos, si sostienen tesis contrarias y en el proceso, ambos abogados, aun sosteniendo tesis opuestas pueden proceder, y casi siempre proceden de buena fe, porque cada uno representa la verdad tal como la ve desde el án-gulo visual de su cliente. En una gale-ría de Londres hay un famoso cuadro del pintor Champaigne, en el que el cardenal Richelieu está retratado en tres poses distintas: en el centro del lienzo aparece de frente y a los dos la-dos está retratado de perfil, en actitud de mirar la figura central. El modelo es uno solo, pero sobre el lienzo pa-rece que concurren tres personas dis-tintas, tan diversa es la cortada expre-sión de las dos medias caras laterales y más aún el reposado carácter que en el retrato del centro se obtiene de la síntesis de los dos perfiles. Pues, así ocurre en el proceso. Los abogados



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indagan la verdad de perfil, aguzan-do la mirada cada cual desde su lado; sólo el juez que se sienta en el centro, la mira tranquilamente de cara” (del libro de Piero Calamandrei, Elogio de los jueces escrito por un abogado, Valleta Ediciones, pág. 123 vta.).

No cabe duda que E. quería a su familia de sangre, que era una perso-na afable, sensible así lo exponen la mayor parte de los testigos que lo han conocido y refleja la documental que a su respecto he leído, pero ello, de ninguna manera permite desmerecer su última voluntad impresa en el tes-tamento cuestionado.

A E. S. I., se le detectó una cruel enfermedad que lo llevó a la tumba en un par de meses. Sabiendo que su fin estaba próximo -tal como fue expuesto en el considerando 2.2.- no tenía here-deros forzosos, a favor de quién sino de su familia iba a testar. Era su fami-lia a pesar de no tener una partida de matrimonio ni partida que acreditara la paternidad, ni certificado de adopción -que le estaba vedada, Conf. art. 312 del Código Civil- pero que en los hechos se mostraba como el esposo de la Sra. P. y el papá de J. A. y G. O. (con respecto a éstos hizo ostensible trato en tal ca-rácter, v. fs.799, preg. 3).

Así, advierto que figura como padre de los menores en la ficha de inscripción en el Colegio San Miguel -donde cursaban sus estudios- y en el Libro de Bautismos (v. fs. 554/555, 566/567). Sobre tal tópico, refiere Raúl Freire (fs. 968/985) quien trabó amistad con el causante a través de los contactos mantenidos en Rauch -localidad en la que ambos tenían campos-, las veces que lo vio acom-pañado por su mujer -en alusión a la Sra. P.- o sus hijos, la participación del causante junto a la mencionada code-mandada a la reunión convocada por

la asociación de padres del colegio al que asistían los menores (preg. quin-ta, sexta, v. principalmente fs. 974), el interés que demostrara en la edifica-ción de una pileta en el campo “Ahora que van a venir los chicos” (fs. 976, preg. décimo primera), a lo cual efec-túa una lógica acotación “Así uno se encuentra con alguien en una reunión de padres en el colegio en la que cree que los chicos estaban dando vuelta por el patio, es lógico que el testigo piense que se trate de su familia y que esto es lo normal” (fs. 983, preg. vi-gésimo primera y primer repregunta). Otros testimonios, coinciden en la apariencia, presentación, trato que el causante hiciera como cónyuge de la Sra. P. (v. fs. 731/735, pregs. 5 y 6; fs. 798/805, pregs. 1, 2), así también, la actora reconoció la participación en tal carácter de la demandada en avi-so publicado con motivo del deceso de su esposo (fs. 489, pos. 19) y otro aporte, lo brinda la bibliografía ofreci-da (fs. 104, 373 vta.).

El causante como abogado y per-sona reflexiva y lúcida, tal como se ha comprobado, tomó las previsiones necesarias -ver certificado extendido por la Dra. L.- a fin que sus bienes be-neficiaran a la Sra. P. -y de esta ma-nera al grupo-, no dejando ápice de duda sobre el desplazamiento de sus hermanos, E., la aquí actora B. e H., quien citado en aras de hacer valer sus derechos fs. 26 de la sucesión ab intestato ofrendó como respuesta un elocuente silencio.

No cabe duda la razonabilidad de su última disposición, acorde a sus afecciones (extremos destacados entre otros fallos, CNCiv. Sala A ED 140-428; Sala D ED 213-48; Sala H JA 1999-II, síntesis), que la muestra foto-gráfica de fs. 133 perfectamente puede sintetizar.



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En síntesis, estimo que testó a fa-vor de quien moral y razonablemente entendía que debía testar.

Por estas consideraciones y los concordantes fundamentos del Fiscal General, propicio revocar la sentencia en crisis.

4.- La posibilidad que consagra el art. 68 in fine del rito corresponde a las peculiaridades de la causa, so-bre la cual hago mérito, de los afec-tos comprometidos, del curso de la enfermedad del causante, que tornan admisible que la actora, hermana del causante, entendiera viable el reclamo motivo del actual pronunciamiento. Por ello, propongo la imposición de costas en ambas instancias en el or-den causado.

Por las consideraciones efectua-das, doy mi voto para que:

1) Se revoque el pronunciamiento apelado y se rechace la demanda.

2) Se impongan las costas de am-bas instancia conforme lo expresado en el considerando 4.

Las Dras. Marta del Rosario Mattera y Zulema Wilde adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, fir-mando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.

Buenos Aires, febrero de 2010.

Y VISTOS: Lo deliberado y conclu-siones establecidas en el Acuerdo pre-cedentemente transcripto el Tribunal

RESUELVE:1) Revocar el pronunciamiento

apelado y rechazar la demanda.2) Imponer las costas de ambas

instancias conforme lo expresado en el considerando 4.

3) Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese y devuél-vase.

Fdo.: Marta del Rosario Mattera - Zulema Wilde – Beatriz Verón


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