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Texto UNIVERSIDAD DR. JOS MATAS DELGADO FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES DR. ISIDRO MENNDEZ

TESIS PROFESIONAL TITULADA

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO NOTARIAL

PRESENTADA POR: JOS SALVADOR MOLINA ORELLANA

COMO UN REQUISITO PARA OPTAR AL TITULO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

SAN SALVADOR, EL SALVADOR, ENERO DE 1987 _________

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES DR. ISIDRO MENNDEZ

DECANO Dr. SALVADOR NELSON GARCA CORDOVA

VICE- DECANO LIC. CARLOS QUINTANILLA SMITH

SECRETARIO LIC. ROGELIO NAVARRETE ESCOBAR

ASESOR DE TESIS LIC. MARIO ENRIQUE SAENZ

TRIBUNAL CALIFICADOR DR. LOMBARDO MORALES VZQUEZ DR. MAURICIO ROBERTO CALDERN DR. FLOR DE MARA DE HASBUM _________

CONSEJO DIRECTIVO DE LA UNIVERSIDAD DOCTOR JOS MATAS DELGADO

NDICE

Introduccin

CAPITULO I

ORIGEN TERICO DEL NOTARIADO.

1. Precedentes (Oriente, los Asirios, los Hebreos, los Egipcios y los Griegos)

2. Los Romanos

3. Edad Media

4. Escuela de Bolonia

5. Consolidado de la Institucin

6. Ley del Ventoso, del Ao 11 Su repercusin en el Notariado Mundial

7. En El Salvador

CAPITULO II

CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL

I. Concepciones del Derecho Notarial

II. Contenido del Derecho Notarial

III. Concepto del Derecho Notarial

IV. Importancia del Derecho Notarial

V. Fuentes de Derecho Notarial

CAPITULO III

NATURALEZA Y EJERCICIO DE LA FUNCIN NOTARIAL

I. Naturaleza y Ejercicio de la Funcin Notarial I-a) Naturaleza de la Funcin Notarial II-b) Ejercicio de la Funcin Notarial

II. Agentes, Incapacidades e Incompetencias; Inhabilitaciones y Suspensin y Responsabilidades en la funcin notarial. II. 1. Agentes de la Funcin Notarial II. 2. Incapacidades e Incompetencias de la Funcin Notarial II. 3. Inhabilidades y Suspensiones en la Funcin Notarial. II. 4. Responsabilidad Notarial

CAPITULO IV

DEL PROTOCOLO

1. Concepto de Protocolo

2. Proceso de Formacin y Legalizacin

3. Vigencia

4. Procedimiento de cierre y devolucin

5. La Inspeccin de los Protocolos

6. Casos Especiales en la Prctica Notarial.

CAPITULO V

EL INSTRUMENTO PUBLICO, O DOCUMENTO PBLICO

1. Prenociones

2. Concepto de Instrumento

3. Clases de Instrumentos

4. Fines del Instrumento Pblico

1) La forma 2) La Prueba 3) La Eficacia

5. Efectos del Instrumento Pblico 1) Efectos Probatorios

2) Efectos Ejecutivos 3) Efectos Civiles

APNDICE

BIBLIOGRAFA __________

DEDICATORIA

DEDICO ESTA OBRA:

A DIOS PADRE, HIJO Y ESPRITU SANTO, que me han iluminado siempre durante todos mis estudios profesionales, y en especial desde el instante en que comenc este trabajo, a El mi Accin de Gracias por concederme tan grande dicha de coronar mi carrera.

A MIS ADORADOS Y AMADOS PADRES: Don Salvador Molina y Doa Martha Orellana de Molina, como mnima recompensa al amor con que me han formado y educado, en todos los momentos de mi vida, en quienes siempre he encontrado la palabra y el consejo oportuno. Gracias por todo su aliento, cuando ms lo necesit durante el desarrollo de este trabajo, vaya al triunfo alcanzado dedicado a Ustedes, como un grcil, pero sincero tributo tan bien merecidos.

A TODA MI QUERIDA FAMILIA: Qu se concientemente se regocijan conmigo en este momento de satisfaccin, especialmente al Doctor Carlos Mauricio Molina Fonseca, en quien he encontrado incondicionalmente el apoyo en los primeros pasos de mi hacer profesional

A TODOS LOS BUENOS AMIGOS: Que participan y se unen conmigo y mi familia en este logro por sentirlos cerca, en quienes preciso hacer mencin del Licenciado Mario Enrique Sanz, al que tuve la oportunidad de tenerlo como Asesor del presente trabajo de graduacin, por lo valioso que m e ha sido su capacidad una vez ms demostrado en la asesora que me ha brindado. A mis compaeros y amigos de la Fiscala General de la Repblica, a quienes debo gratitud, como a la Institucin misma, por haber sido verdadera Escuela en el ejercicio profesional, con quienes hemos compartido parte de nuestras vidas.

A TODAS AQUELLAS SINCERAS Y AMABLES PERSONAS: Que de una u otra forma han coadyuvado a que esta obra se materializara y se hiciera una realidad, igualmente es suyo. MIL GRACIAS A TODOS. _________

INTRODUCCIN

El principal propsito de este trabajo de tesis, ha sido escribir sobre un tema de actualidad jurdica en nuestro pas, como es el derecho notarial, rama del Derecho que regula entre otros la funcin del notariado, la cual ha tomado mayo inters en nuestro pas en los ltimos aos, desde que se aprob y promulg la Ley Orgnica Judicial de 1983, la cual introduce una innovacin que consiste en exigir que los abogados se les exija para el ejercicio de la funcin pblica del notariado de rendir y aprobar un examen de suficiencia ante una comisin de la Corte Suprema de Justicia; habiendo elaborado esta tesis especialmente con el propsito de ayudar en su estudio a los estudiantes que cursan la materia de Derecho Notarial en las distintas Universidades, as como servir de refuerzo en el estudio para los nuevos profesionales, que estn en las puertas del referido examen de suficiencia, no por ser una obra completa y acabada, puesto que el tema sobre el que se ha escrito es sumamente vasto y ello lo hace ms difcil, pero s por considerar que se ha realizado un trabajo amplio y cuidadoso de investigacin y compilacin de los temas ms importantes del Derecho Notarial, en lo que constituye su contenido. En virtud de lo cual deseo hacer mas aquellas palabras del desaparecido Jurisconsulto Don Francisco Carrara, quien en una oportunidad dijo: me propuse recoger, no crear; decir no cosas nuevas, sino verdaderas; no he deseado las formas brillantes sino la claridad.}

El objeto ha sido recoger de la mejor manera en slo esfuerzo y en un solo trabajo la opinin calificada de los distintos cultores de esta Rama de la Enciclopedia Jurdica, tanto extranjeros como nacionales, de tal manera que lo dicho por ellos se ha tomado de base para luego ir elaborando las opiniones, comentarios y conclusiones propias y de tal forma facilitar en alguna medida el trabajo de indagacin de los estudiantes y estudiosos que deseen conocer y profundizar un poco ms sobre esta colosal rea del Derecho.

La presente tesis intitulada Consideraciones Generales sobre el Derecho Notarial, persigue abordar los temas ms importantes de este derecho, habindose dividido en cinco captulos seccionndose stos en subttulos en los cuales se desarrolla la temtica general de cada uno de los ttulos de que est compuesto el presente trabajo. La primera parte contiene siete unidades, en las que se estudian generalidades sobre la evolucin del Derecho Notarial, destacndose en l la mencin de acontecimiento que han destacado por s

mismos en le campo del Notariado en las distintas culturas de la antigedad, pasando por la edad Media, en donde se puede notar en un principio algn estancamiento del Derecho en General y por va de consecuencia del propio Derecho Notarial, esto en la parte baja de la Edad Media, para alcanzar un resurgimiento del Derecho Notarial en la parte alta de esta poca, alcanzando finalmente su consolidacin al final de este periodo, la cual lleva su smbolo de perfeccionamiento en la Ley del 25 Ventoso del ao 11. Seguidamente en esta primera parte de esta obra se desarrolla el tema del Derecho Notarial en El Salvador, en donde he tratado precisamente de enfocar la evolucin, que ha operado en la Institucin del Notariado en nuestro pas, desde tiempos de la Colonia, cuando el Derecho Notarial se encontraba en forma dispersa en una legislacin del Estado demasiado copiosa, hasta que se logro reunir en un solo cuerpo la Legislacin Notarial con la promulgacin del Cdigo de Frmulas, que vena junto al Cdigo de Procedimientos Judiciales, Civiles y Criminales, en el ao de 1857, explicndose como llega la evolucin del Derecho Notarial hasta nuestros das, momento en el cual contamos con una Ley del Notariado que constituye la Ley Orgnica del Notariado en El Salvador, vigente desde 1962, con sus correspondientes reformas, as como con la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdiccin Voluntaria y de otras diligencias, siendo este un ejemplo de la consolidacin que opera en este derecho, que busca la integracin plena de la funcin notarial. En la parte segunda de este trabajo de tesis, en primer trmino he tragado de hacer un esbozo general de las distintas concepciones acerca de este derecho que ahora ocupa nuestra atencin, es decir las opiniones de algunos autores de esta rama del derecho en relacin a como conciben el mismo. Posteriormente se desarrolla el tema del Contenido del Derecho Notarial es decir de los elementos que forman y en que est dividido, siendo esto: el Elemento Subjetivo: el Agente de la Funcin; el Elemento Objetivo; que constituye el producto del quehacer del Notario o sea el Instrumento Pblico; y el Elemento Adjetivo que tambin es llamado formal y que lo constituye concretamente la Funcin Notarial, la que sirve de enlace o puente entre el agente de la funcin y la produccin del Instrumento Pblico, siendo sus objetivos fundamentales de este ltimo elemento el dar seguridad jurdica a las partes, valor y permanencia al negocio jurdico por ellos celebrado y al Instrumento Pblico que lo contiene. Tras ello se dan algunos conceptos de Derecho Notarial, hasta llegar a elaborar el concepto propio de este derecho; para luego y finalmente en esta parte hablar un poco sobre las fuentes del mismo, en donde he concluido que estas deben ser de dos tipos, las materiales y las formales, con el respectivo anlisis de cada una de ellas.

La parte tercera de esta obra est formada por dos unidades, teniendo cada una de ellas varios subttulos; y ella ha sido destinada ha desarrollar el Elemento Adjetivo del Contenido del Derecho Notarial, lo cual se lleva a cabo a travs de la exposicin de algunos puntos de vistas doctrinarios acerca de la Naturaleza y el Ejercicio del Funcin Notarial, para posteriormente entrar al anlisis y comentario de los artculos de nuestra Ley de Notario y de otras Leyes con ella relacionado, que regula lo relativo a los agentes de la funcin, los requisitos para ejercerla, sus incapacidades inhabilidades, suspensiones, la Responsabilidad

Notarial y las sanciones a que se hacen merecedores por el incumplimiento de sus obligaciones.

El captulo cuarto de este trabajo de graduacin habla del PROTOCOLO, o sea lo que el sustentante ha considerado el objeto o elemento ms importante para el desarrollo de la Funcin Notarial, el cual sirve para formar un Registro Instrumental de todas las escrituras matrices, y que constituyen as mismo el complemento de dicha funcin, expresado en otras palabras, el medio ms importante de que se vale el Notario para el Desarrollo de la Funcin que por la Autoridad del Estado le ha sido delegada. En este captulo como primera medida, se establece cual es el significado etimolgico de la palabra Protocolo, de seguido se mencionan algunas conceptualizaciones, hasta laborar la propia; tras ello se analiza paso a paso el proceso de formacin y legalizacin de cada Libro de Protocolo; su vigencia, o sea el perodo de validez para el uso de cada libro de protocolo por parte de la Agente de la Funcin, es decir cuando comienza y cuando caduca esta validez; se explica el procedimiento de cierre y de evolucin de los Libros de Protocolo el cual abarca los puntos de razn de cierre, formacin del Indice, el Legajo de Anexos del Protocolo, y el empaste de dichos Libros de Protocolo. Para concluir dicho captulo con el comentario especfico sobre los casos de ausencia, fallecimiento y cambio de domicilio del Notario.

Seguidamente en el captulo quinto y ltimo se expone sobre la parte del Contenido del Derecho Notarial, referente al Instrumento Pblico, o sea lo que llama la doctrina La Teora Formal del Instrumento Pblico. All se conceptualiza que debe entenderse por Instrumento y sobre las diferentes clases de Instrumentos Notariales que se reconocen, ellos son: La Escritura Matriz, el Testimonio de Escritura Pblica y las Actas Notariales. Habindose puesto fin a este captulo con el desarrollo sucinto de los temas sobre los fines y efectos del Instrumento Pblico Notarial.

Siendo concluyente deseo nicamente aadir que aunque estoy convencido de que el ms sabio de los varones yerra, quiero pedir disculpas al lector por los yerros que se hayan podido cometer en esta obra, pretendo que se comprenda y pido benevolencia en el sentido que el sustentante apenas s inicia su carrera, pero s con la inmensa ansia de seguir aprendiendo cada da mas. Deseo ratificar en definitiva que en mi mente ha existido como nico propsito el que ste trabajo de tesis requisito para obtener mi grado acadmico, represente alguna utilidad a quienes lo consulten y como lo dije al principio de estas lneas el logro de ello constituir mi mayor recompensa. FINIS CORONAT OPUS.

JOS SALVADOR MOLINA ORELLANA

San Salvador, Enero de 1987. _____________

CAPITULO I

ORIGEN HISTRICO DEL NOTARIADO

1. GENERALIDADES Y PRECEDENTES HISTRICOS: a) Oriente, b) Los Asirios; c) Los Hebreos; d) Los Egipcios; e) Los Griegos.

2. LOS ROMANOS.

3. EDAD MEDIA

4. ESCUELA DE BOLONIA

5. CONSOLIDACIN DE LA INSTITUCIN

6. LA LEY DEL VENTOSO, su repercusin en el notariado mundial.

7. EN EL SALVADOR

1. GENERALIDADES Y PRECEDENTES HISTRICOS; a) Oriente; b) Los Asirios; c) Los Hebreos; d) Los Egipcios, e) Los Griegos.

- Para hablar de Origen Histrico del Notariado, y consecuentemente del Origen Histrico del Derecho Notarial, necesariamente debemos remontarnos muchos siglos atrs y acudir as histricamente a los pueblos antiguos de Asiria, Babilonia, Egipto y Grecia, para halar como veremos, al menos rudimentariamente vestigios de la institucin que poco a poco por las necesidades mismas que fueron saliendo en el camino, se tuvo que ir perfeccionando, necesidades que vinieron a ser producto del asentamiento de los individuos en un lugar determinado, la creciente complejidad de los grupos sociales que stos integraban, la necesidad de una seguridad jurdica la cual se tradujo asimismo en la necesidad de documentos probatorios de los actos jurdicos que se celebran.

Este captulo pues tiene como contenido la mencin de acontecimientos y hechos que han destacado o han sobresalido por s mismos en las principales culturas arriba mencionadas y que han intervenido en la formacin del Notariado primero, y luego del Derecho Notarial.

a) ORIENTE: La vida jurdica en los primitivos pueblos se llev generalmente a travs del Imperio de la buena f y la invocacin a Dios, como ley natural, bajo este esquema prcticamente ideal en donde los hombres se auto normaban as mismos, no haba necesidad de la creacin de normas coercibles para garanta y seguridad de los dems; siendo en esta forma como en los primeros tiempos los pueblos orientales regulan sus relaciones entre s; no obstante, el crecimiento humano, el incremento de las actividades del hombre y las consecuentes necesidades de la vida de contratacin civil hacen que el hombre de esa poca y lugar busque algn medio de prueba y como an no se haba perfeccionado la escritura, escogen los formulismos de palabras y lugares determinados, con la finalidad de que con dichas frmulas y lugares determinados para celebrar los actos y contratos por ellos otorgados, los mismos persistiesen en la memoria, tanto de los directamente interesados como de las dems personas que lo presenciaban.

Posteriormente cuando los grupos sociales se fueron haciendo ms complejos los anteriores medios de prueba ya no satisfacan la seguridad que las partes buscaban, por lo cual fue necesario recurrir al testimonio de quienes presenciaban las citadas ceremonias jurdicas, por lo cual se dio avenimiento a la testificacin, con lo cual se dio un paso adelante por cuanto se evitaba el error de olvido o la mala f. Mas adelante con la conciencia clara de la bsqueda de un perfeccionamiento y mayor seguridad, se sinti la necesidad, por el peligro que presentaba la muerte de algunas de las partes o de alguno de los testigos para comprobar los actos y contratos celebrados se empez a usar la costumbre de firmar.

Siendo stos algunos acontecimientos y hechos que se utilizaron en los antiguos pueblos orientales y que en alguna medida han contribuido a darle forma al Notariado.

b) LOS ASIRIOS: se tiene noticia de que los Asirios lograron una alta superacin en relacin a la organizacin notarial. Lo cual se deduce que fue consecuencia de la notable organizacin sistematizada al alto nivel cultural que tuvieron, puesto que contaban con sacerdotes, jueces, y adems de la directa intervencin de los gobernantes. Todo lo cual dio margen a nuevas esferas funcionales, entre ellas el Ministerio de la Fe Pblica.

El empleo del papiro fue superado por el pergamino para documentar sus negocios o usarlos en el juicio como prueba, as lo subraya Neri cuando al respecto nos dice: Las tablillas y los Papiros fueron medios y

fines legales presumiblemente usados en juicios como elementos materiales probatorios en supuestos de divergencias o pretensiones. Sus hallazgos de grabados, son relativos a contratos de prstamos, ventas, permutas, y arriendos, que llevan los sellos de las partes; tambin contaban con un archivo notarial. Desde el punto de vista de su valor jurdica, los documentos cuneiformes, son predominantemente probatorios no dispositivos, pero gradualmente llegan a desempear la funcin de los documentos constitutivos (1)

c) LOS HEBREOS: Del rgimen notarial Hebreo no se conocen mayores detalles sin embargo, segn se desprende de los diversos quehaceres que ejerca el Escribano Hebreo, existan varias clases de ellos:

1) El Scribae del Rey, que por su categora se dice que debera de ser prncipe. Este era un funcionario que autenticaba los actos y las resoluciones monrquicas.

2) El Scribae de la Ley, ste era un funcionario de influencia trascendental en la organizacin social hebrea se le reconoca capacidad suficiente como para constituirse en el intrprete de la Ley.

3) El Scribae del Estado, esta clase de scriba tena funciones de secretario del consejo de estado, desempeaba las funciones propias de los Cancilleres de los Estados organizados. Esta clase de escribano en los tiempos actuales podra ser el equivalente de un ministro de Estado con doble cartera Ministerial es decir bien podra ser un Ministro de Justicia y de Relaciones Exteriores de nuestra poca.

4) Scribae del Pueblo: este era quien redactaba los acuerdos vinculados con los contratos de compraventa, arrendamiento, o bien matrimonio. _________

(1) Neri, supra nota 9, p. 30

Los tres primeros eran funcionarios del Estado. El ltimo, por estar vinculado con la actividad privada, podramos encontrar en l, una actividad semejante a la del notario en cuanto a redactar documentos. (2)

No obstante lo dicho en la ltima parte del prrafo anterior, deseo subrayar que podra ser semejante la funcin del escriba del pueblo en los hebreos, con nuestro actual notario nicamente en cuanto a redactar documentos, puesto que no se debe decir que fueron notarios propiamente dichos, en primer lugar, porque si ejercan la f pblica stos no la ejercan de su propia autoridad, si no por la autoridad de la persona de quien el escribano dependa, y en segundo lugar porque a stos ltimos escribanos del pueblo nicamente se les usaba por sus conocimientos caligrficos, siendo entonces el testimonio escrito el que daba eficacia

a los actos y no la intervencin propia del escribano. Veamos que nos dice al respecto Enrique Jimnez Arnau:

No parece ofrecer duda la existencia entre los hebreos de variadas clases de Scribae (Escribas del Rey, Escribas de la Ley, Escribas del pueblo y Escribas del Estado), de los cuales, pese a no ser bien considerado el cargo, suele afirmarse que ejercan f pblica, en su sentido moderno, y daban autoridad a los actos que suscriban (los agregados a personas de autoridad), aunque esta fe no fuera prestada de un modo material y con la propia autoridad del sello del escribano, sino por la f que dimanaba sin delegacin en el Scriba de la persona de quien ste dependa. En cambio, si se trataba de escribas del pueblo, su misin era an menos jurdica, ni an en lo externo, pues parece ser que se limitaba a prestar sus conocimientos caligrficos, y el documento por ellos redactado no tomaba fuerza ninguna de la intervencin del Scriba. Era ms bien el testimonio el que daba eficacia a los actos, y en tal sentido los escribas no eran notarios, sino meros amanuenses. (3)

d) LOS EGIPCIOS: De los antiguos rasgos de la institucin del notariado Egipto podemos mencionar: Que al nacer la escritura de los pueblos antiguos con ella naci la necesidad de dar forma escrita al habla humana; as es que por la poca violenta y de conquista que le toc vivir a esos pueblos, pocos de ellos cultivaron su educacin y consecuentemente pocos alcanzaron el dominio de la escritura.

Siendo Egipto en este contexto una excepcin por su notoria civilizacin, en virtud de lo cual lleg a dominar, lo que podemos llamar por lo reducido de su manejo el arte de la escritura, el que en un principio fue de dominio exclusivo de una clase, en este caso la sacerdotal.

En los primeros tiempos de la institucin sobresale en Egipto el uso de la escritura jeroglfica, la cual fue de dominio exclusivo de los monarcas, posteriormente por la influencia de la clase sacerdotal el gobierno de Egipto cambio su tipo de escritura a la llamada escritura hiertica, es decir de tipo sagrada, llena de extrema solemnidad; finalmente como bien cita Neri Por efecto de evolucin de los pueblos hacia la conquista de sus propios derechos, se impuso la escritura demtica (4), refirindose a este tipo de escritura demtica, el gnero de escritura cursiva, empleada por los antiguos egipcios para diversos actos privados especialmente para la correspondencia.

Otra caracterizacin de la institucin del notariado en el antiguo Egipto fue la aparicin de los Scriba Sacerdotales, quienes segn la investigacin egiptolgica tenan un carcter semejante al del notario profesional o notario letrado, quien era el encargado de la correcta redaccin de los contratos. Semejante a lo que ocurra en el antiguo notariado hebreo en el sentido de que la fe pblica no provena directamente

del escribano que en determinado momento actuaba si no de otro de quien el escriba dependa, asimismo en el antiguo notariado egipcio la funcin autentificadota no dependa directamente del escribano sacerdotal, sino del Magistrado, quien en el correspondiente documento estampaba su sello, en virtud de lo cual el documento, hasta entonces privado se converta en pblico. (5)

Creo oportuno citar las clases de escribanos que existieron en el antiguo notariado de Egipto; a) Escribano de Gobierno; stos fueron considerados como individuos de dotes superiores, de alta preparacin, por los ttulos obtenidos, capaces de homologar a escrito todas sus normas jurdicas y sociales; primero redactaron la contratacin solemne y luego la formularia, hasta llegar a alcanzar puestos de secretarios de estado de la corte faranica. Siendo stos los mismos Scribas Sacerdotales.

b) Escribanos Privados: Estos ejercan funciones casi similares a las que hoy se denominan propiamente notariales, en el campo eminentemente privado. Veamos que nos dice al respecto Gimnez Arnau:

Adems de este Notariado sacerdotal, que suele localizarse en la era llamada demtica (O de la escritura cursiva popular), la investigacin moderna que cultiva el derecho egipcio admite la existencia habitual de funcionarios o particulares con funciones notariales, acaso por el predominio de la tesis arriba expuesta de la similitud del Derecho romano con el heleno y el egipcio (6)

Finalmente sobre los rasgos notariales que ya se perfilaban en el primitivo pueblo egipcio solamente me resta por decir que, entre algunas notas esenciales del documento egipcio sobresale el hecho de que ellos introdujeron la fecha en el documento, el nombre del que lo otorga, el texto, y el nombre del escriba; adems de una lista de testigos. Elementos stos que como una curiosidad jurdica son algunos de los elementos o requisitos que deben reunir la escritura matriz que se asienta en el protocolo de los actuales notarios, segn se precepta en el Art. 32 de nuestra Ley de Notariado vigente.

e) LOS GRIEGOS: Para desentraar la evolucin histrica del notariado y del derecho notarial en la cultura griega recurrimos a la fuente ms segura que su historia nos ofrece y que la configuran algunos textos literarios y jurdicos romanos, ya que los testimonios que de la misma Grecia se han llegado a conocer resultan muy escasos.

Resulta un hecho conocido dentro de la historia de Grecia la existencia de oficiales pblicos, encargados de redactar documentos de los ciudadanos. Entre stos oficiales pblicos eran conocidos los llamados Singraphos y los Apgraphos.

Los Singraphos eran considerados como los verdaderos notarios y cada tribu tena dos de ellos los cuales gozaban de una posicin privilegiada dentro de la clase helnica. Adems de Singraphos llevaban un registro pblico, en donde se inscriban todos los contratos que se otorgaban en la Grecia antigua.

Sancho Telo (7) y Mengual (8) sealan, que los precedentes griegos del Notario estn representados por los funcionarios conocidos con los nombres de Mnemon, Promnemon, Sympromnemon y Hieromnemon; especialmente el Mnemon (el que recuerda o hace memoria) encargado de formalizar y registrar los tratados pblicos y las convenciones y contratos privados.

Se mencionan como algunos documentos tpicos del derecho helnico antiguo en Singrafa y el Chirgrafo, este ltimo ha sido calificado como un contrato escrito, firmado y sellado por las partes contratantes.

Algunos autores sealan que el Singrafa era un documento pblico en virtud de que a l concurran numerosos testigos y porque estaba revestido de carcter ejecutivo.

Hay quienes lo consideran como un contrato literal con fuerza obligatoria abstracta; otros estiman que debi ser un simple documento probatorio y, por ltimo, hay quienes consideran que la causa constitutiva de la obligacin no era el documento mismo, sino una declaracin orar ante testigos, semejante a la estipulatio romana; llegando al convencimiento de que dada la costumbre de redactar el documento en pblico y ante un funcionario especial, el documento adquira fuerza dispositiva. (9)

Los documentos griegos privados y ms antiguos ofrecen tres tipos: a) El singrafofilax, que es un documento doble redactado en estilo objetivo y en la presencia de testigos, ni stos ni las partes firman la cubierta del documento, pero si sellan el interior. Estos documentos deban ser presentados al notario, para los efectos de su registro.

b) El quirgrafo, es un documento en forma de carta; no obstante que, de acuerdo con su designacin, parecera escrito por el otorgante, no ocurra as pues algunos de ellos son algrafos y estos probablemente por un notario profesional. Y c) la instancia o solicitud era un documento dirigido a un magistrado. (10)

2) LOS ROMANOS

Para comenzar a hablar del notariado en Roma es necesario subrayar dos situaciones que lo hicieron caracterstico, ellas son: a) que la evolucin el notariado en Roma tuvo una relacin directa con las transformaciones jurdicas operadas en el curso de la historia de Roma, especialmente la forma contractual de este derecho, ya que como en los dems pueblos de la antigedad, el notario nace poco a poco, con el aparecimiento de las primeras formas de escritura, lo cual no se presenta de inmediato si no que viene al escenario romano, en forma supletoria puesto que en un principio era suficiente garanta para dicho pueblo, el realizar sus negocios, actos y contratos, en una forma simplista, sin dejar pruebas de lo que hubiese operado, luego fueron adoptando formulas ms solemnes no escritas, verbales para ir haciendo hincapi en lo ocurrido y notariado o olvidar los trminos en que se hubiese pactado una negociacin, como fueron el pronunciamiento de palabras especiales para sellar el acto celebrado; posteriormente a dichas formulas verbales se les aadi la presencia de testigos que hoy podramos llamar de asistencia o instrumentales, para que stos pudiesen dar noticia de lo que ah hubo acontecido, hasta llegar por va de la costumbre y debido a la necesidad de una mayor seguridad jurdica, equivalente a una necesidad de documentos probatorios de los actos y contratos por ellos celebrados, al surgimiento y creacin forma documental en el Derecho Romano Antiguo, como una solemnidad, pero no una solemnidad propiamente dicha sino de las del tipo que ahora llamamos Ad-probationis, pero con lo cual se pudo ir perfilando momento a momento la intervencin de los personajes que en la Roma antigua desarrollaran, si bien rudimentariamente, funciones notariales; lo anterior sin que llegase a ser la forma documental un requisito de existencia en el Derecho Romano Antiguo.

En este orden de ideas considero oportuno sealar lo que al respecto opina Don Enrique Gimenz Arnau: La forma escrita que acaba por predominar en las costumbres facilita la prueba; pero ni en si misma, ni en la intervencin del Scriba, tabulario, tabellino o notario, es solemnizadora por s, sino consignadora de un hecho de solemnidad que se produce al margen del documento. Facilita repetimos, la prueba procesal pero no es requisito de solemnidad, ni siquiera tiene inicialmente al menos pblica fehaciencia; sta le viene de la insinuacin judicial (en la que se ve una funcin fideifaciente tpicamente notarial), o, en definitiva de los testigos que intervinieron o del testimonio del redactor.

b) Que las leyes en Roma encomendaban misiones a multitud de personas quienes tenan funciones que hoy se podran clasificar en alguna medida como notariales, aunque no estuviesen entregados en forma absoluta a este menester, sino que dichas funciones eran combinadas de tal manera que la funcin notarial se realizaban de un modo fragmentario o incompleto, pudiendo mencionar entre las diversas personas que en las diversas pocas del Derecho Romano realizaron algn tipo de funcin notarial, a las siguientes: tabellio, tabullarios, notarius, cursor, amanuensis o Emanuensis, grafarios, librarius, scrivarius, cognitor,actuarius, cartularios, axceptor, libelense, censuale, refedendarius o refrendais, scriba, conciliarius,

cancelarius, logagraphis, humerarius, cornicularios, diastoleos, epistolares, argentarios y otros nombres ms; con lo que se puede notar que la funcin notarial en Roma estaba demasiado dispersa y delegada a una gran cantidad de personas a quienes se les llam oficiales pblicos o privados.

Importa sealar que el escriba romano no fue un heredero del escriba egipcio pues a diferencia de ste y del hebreo, que actuaron en funciones de elevado rango, el romano, en un simil con el apgrapho griego hizo de calgrafo y copista desempeo de suma importancia en aquel entonces puesto que actuaba en las oficinas de los magistrados, extendiendo actas, o decretos y custodiando documentacin, de tal manera que sus actuaciones judiciales y extrajudiciales, en sus anotaciones merecieron fe.

De los diferentes tipos ms conocidos de escribas que existieron en Roma antigua, tenemos como caractersticas sobresalientes de ellos las siguientes:

1) LOS VIATORES: Fueron subalternos de la administracin romana, en un principio a las ordenes de los prefectos, despus, dependiendo de los magistrados judiciales y por ltimo, del emperador mismo actuaron en todo el territorio Itlico y tuvieron funciones muy especiales, como convocar a los senadores, entregar citaciones judiciales, trabar embargos, etc.

2) LOS PRAECONES: Estos actuaron de pregoneros en la divulgacin de los edictos, rescriptos y cuanta resolucin de los magistrados hubiese de ser conocida en el mbito municipal del lugar.

3) LOS CARTULARIUS: tambin llamados los archiveros del Emperador Romano de Occidente fueron los encargados del cuidado y conservacin de las escrituras, instrumentos, leyes, edictos y dems documentos de carcter pblico, y a la vez expedidores de copias de esos mismos documentos que extendan, nicamente por pedido del magistrado a cuya funcin corresponda el documento.

4) LOS COGNITORES: eran los magistrados a quienes se les pasaban asuntos para su examen y correspondiente emisin de juicio, dirase que fueron personajes que actuaron como asesores o agentes fiscales.

5) LOS CORNICULARIUS: Actuaban como escribas de los cnsules.

6) LOS AMANUENSIS: Eran esclavos de confianza, que ejercan las funciones de secretarios de sus amos.

7) LOS REFRENDARIUS: Fueron Doctores de Derecho Civil y tenan a su cargo la signatura de la justicia.

8) LOS LIBELENSES: Ejercan el oficio de escribientes por cuenta de otros, en todo lo relativo a pedimentos ante las autoridades.

9) LOS TABULLARUS: Oficiales escribientes que primeramente empezaron por reproducir en las tbulas las leyes; tareas que les era remunerada, y habitualidad que gener en oficio, desempearon tareas oficiales del censo y por el hbito en la custodia de los documentos, se generaliz, la prctica de que se les entreguen testamentos, contratos y otros actos.

La custodia tabular no les daba carcter de autenticidad; pero en cambio tenan fe pblica por lo que afectaba al censo, y al hecho de la entrega de los documentos privados que custodiaban.- Tenan origen de Derecho Pblico.

10) LOS TABELLIONIS: Oficiales conocedores del derecho; redactaban y luego escriban en un registro los contratos, testamentos y otros instrumentos pblicos. Estos eran pues profesionales privados que se dedicaban a redactar y conservar testamentos y otros instrumentos. Estos tenan un origen consuetudinario privado.

Por el taballarius y el tabellio se llega al notario, que se diferencia del nuestro en que la solemnidad del acto, no es el resultado de instrumento, sino de la prctica ritual (pronunciacin de las palabras de la frmula en la Sponsio, la entrega de los casos contratos reales).

Hay autores que sostienen que en Roma no son los notarios, sino los jueces los que dan f pblica y fuerza probatoria a los actos, de lo que concluyen que el notario romano es ms profesional que funcionario, lo que no impide que la institucin, tenga ya en esa poca ciertas caractersticas de especialidad que la distinguen de otras y la acercan al concepto del notario actual. (12)

Por otra parte se afirma que la primera regulacin positiva del notariado se debe a Justiniano, en el Siglo VI de la Era Cristiana, quien en su obra conocida como Corpus Juris Civiles, dedica en las llamadas Constitucin o Novelas XLV, XLV III y LXX-VI, a regular la actividad del notario, entonces tabellio, al protocolo y otorga el carcter de fidedigno con valor probatorio al documento por l redactado.

Finalmente sobre la evolucin del Derecho Notarial en Roma deseo apuntar lo que al respecto seala

GONZLEZ C.; En el derecho romano, la mancipatio, como procedimiento para adquirir la propiedad y el nexum, era adems, modo de contraer obligaciones, creando a favor del acreedor un ttulo ejecutivo, se celebraba ante el libre pens y cinco testigos con palabras solemnes. Luego la estipulatio para constituir obligaciones civiles, caracterizaron a los actos jurdicos de roma, el formalismo y la oralidad. Como transformacin del nexum y la mancipatio aparecen los contratos reales y luego los consensuales. El instrumentum termina por considerarlo como medio nico de prueba de la obligacin. (13)

3) EDAD MEDIA

UBICACIN EN EL TIEMPO: El trmino de edad media sirve para sealar a la poca histrica comprendida entre la cada del Imperio Romano del Occidente, en el ao 476, y la toma de Constantinopla por los Turcos en el ao de 1453, poca sta que se destac por el triunfo del cristianismo sobre la religin musulmana, y por el desarrollo del feudalismo en Europa.

La disolucin del Imperio Romano ocasion definitivamente un retroceso en la evolucin de la Institucin Notarial, lo anterior debido en gran medida a que la civilizacin brbara no tenia casi ningn progreso en el orden de las ideas jurdicas por el contrario lo que sucede es que las instituciones jurdicas existentes en Roma se comienzan a repetir y a aplicar en forma incorrecta lo cual actu como una causa directa para que en un principio de esta poca se diera un estancamiento de la Institucin Notarial.

Ulteriormente en la Edad Media, comienza a haber un resurgimiento del Derecho Notarial en genera tomndose como puntos de partida las bases de la institucin que ya estaban creadas, por una parte y por la otra la unin de los brbaros teutones y los civilizados romanos en una sola sociedad.

De tal manera que al comienzo del Siglo IX, CARLO MAGNO, legisla en las Capitulares, sobre la actividad notarial llegando a establecer que el instrumento notarial, tiene el valor probatorio de una sentencia ejecutoriada. Ms tarde los longobardos acogen la legislacin Carolingia en el desarrollo en la actividad del notario.

En la segunda mitad del Siglo IX el Emperador Len Sexto, el Filsofo, contina la obra de recopilacin de su padre Bacilio I, y escribe la Constitucin XXV, en la que hace un estudio sistemtico de los tabularios.

Bien entrados en la Edad Media aparece el Feudalismo, como un sistema socio- poltico y econmico, debido a la cual se dan algunos hechos propios que revisten de un tinte especial al notariado de esta

poca, como es el hecho de que los seores feudales se atribuyen el dominio directo de todas las tierras, y el pensamiento de que todos sus vasallos les deben fiel obediencia, estando obligados con dichos seores, a una serie de prestaciones.

Siendo el hecho de que por la misma mentalidad de que todo le perteneca al seor Feudal, ste interviene por medio de delegados suyos, en todos los actos y contratos que se celebran en el mbito de su feudo, lo que causa el aparecimiento del notario feudal, cuyo fin principal es de preservar los derechos del seor feudal y no servir a los intereses de los dems otorgantes.

Caracterstico tambin de esta poca es el aparecimiento del notario eclesistico, quien no se limita a los asuntos de la iglesia sino que interviene en forma creciente en asuntos temporales, hasta que el Papa Inocencio III, en el ao 1231 lo prohbe. Estos notarios privados, lo cual resulta lgico si nos ponemos a pensar en la escasez de notarios de aquella poca de ignorancia, adems del hecho que no se puede desconocer, que por su misma situacin de ser quienes en los monasterios conservaron el saber y la cultura en aqulla poca, debieron inspirar gran confianza a la gente.

Ya bien entrada la Edad Media como muy bien es sabido comenz a surgir el desarrollo del comercio, la navegacin, la banca, de las sociedades mercantiles etc., situaciones que deban ser reguladas adecuadamente. Exigencia sta que provoc inevitablemente un desarrollo en el derecho de la poca, lo cual se llev a cabo a travs de la modificacin de la legislacin existente, por medio de la creacin de instituciones jurdicas nuevas; en virtud de lo cual la institucin notarial lgicamente tambin evolucion y fue objeto de una regulacin ms precisa.

Al respecto Carral y De Teresa, dice: Se afirma que entonces los pases europeos se nota una tendencia encaminada a que los escribanos refuercen su papel de fedetarios; y aunque es difcil para los autores precisar la historia del notariado en esta poca, es indudable que va en aumento el prestigio del instrumento extendido y suscrito por el Notario, pues ya en el siglo XIII aparece el notario como el representante de la f pblica.

A la Escuela de Bolonia, con Rolandino a la cabeza, se le atribuye la mayor influencia en el desarrollo de la ciencia notarial. (14).

Al finalizar la Edad Media, todas las leyes de los diversos pases se anan a la consolidacin de la funcin notarial como tal, as como elevar la figura del notario, al carcter de funcionario pblico. Como funcionario pblico, el notario, expide documentos de carcter autntico por devenir su autoridad del poder pblico, que

corresponde, al notario que se ha creado a la sombra de las diversas soberanas a partir de la Edad Media y que se vincula a las nacionalidades con la Edad Media. (15).

4) ESCUELA DE BOLONIA.

En el estudio de origen histrico del notariado que nos hemos impuesto, destac la importancia a la Escuela de Bolonia, corriente de enseanza del Derecho Notarial, que aparece precisamente en la ciudad de Bolonia, Italia, en el Siglo XIII, y que juega un papel de gran importancia porque es precisamente por medio de esta escuela, que se influye grandemente en el desarrollo de la ciencia notarial.

La Escuela de Bolonia por medio del aprendizaje, conocimiento y difusin del Derecho Notarial, influye poderosamente en toda Europa, Continente de gran medida que empieza a regir por los lineamientos tcnicos que sobre el notariado comienza a dar esta escuela, a la cabeza de la cual estaba el famoso jurista Rolandino Passagiero, conocido por Rolandino Rodulfino o Rolandino Rodolfo, a quien se le ha considerado como el padre del Derecho Notarial, y sin exageracin alguna la figura ms grande que ha existido en el notariado.

Al hablar de la Escuela de Bolonia, tenemos necesariamente que hablar en primer plano de la figura de Rolandino, quien le d vida y es el representante nmero uno, de la misma; Rolandino naci en el ao de 1207, y en el ao de 1234 alcanz el agrado de notario y profesor de Derecho Notarial en la Universidad de Bolonia.

El gran mrito de Rolando Rodolfo es el hecho de conocer a fondo el derecho de su poca, y que por su talento natural hace una exposicin original y concienzuda del mismo, teniendo al idea de ensear el Derecho bajo un sistema diferente del que serva para el estudio de la abogaca, presentando los notarios en un orden distinto y haciendo seguir los principios de sus aplicaciones a la redaccin de los instrumentos pblicos.

Siendo otro gran mrito del Maestro Rolandino el haber hecho hincapi en la importancia de la sistematizacin de los conocimientos notariales.

De la obra de Rolandino; Se conocen las siguientes obras: La Summa Artis Notarial, llamada tambin Summa Aurea, que tiene como finalidad principal corregir y mejorar las frmulas notariales en uso; La Aurora, que son comentarios a la Summa; la Diadema; La Summa Rolandina o Summa Orlandina en la

que parece se propuso corregir y mejorar las frmulas notariales hasta entonces usadas (tiene tres partes contratos, testamentos, juicios) (16)

El Tractus Notolorum, que es una exposicin o introduccin al arte notarial, y que contienen estudios de derecho notarial previamente dicho y de derecho sustantivo, especialmente contratos, relacionados tonel notariado.

Los Flos testamentarum o Flos utimarum voluntatem; y De oficio tabellionatus in Villa vel Castris, que segn dicen los autores es de menos valor cientfico que la ltima citada.

Para finalizar con la Escuela de Bolonia veamos, lo que al respecto del mximo exponente de la misma, nos dice Don Enrique Gimnez Arnau: Rolandino, en primer trmino, un gran notario; conoce a fondo al Derecho de su poca, y hace una exposicin del mismo original y adems concienzuda; y con ello no solamente facilita un instrumento inapreciable de trabajo a las sucesivas generaciones de notarios, sino que su altura cientfica y su prestigio personal trascienden a la funcin que desempea, y contribuye a enaltecer y hacer ms noble y estimable la profesin del arte notarial. (17)

5) CONSOLIDACIN DE LA INSTITUCIN.

UBICACIN EN EL TIEMPO: La consolidacin de la Institucin Notarial, que se da luego de una serie de vicisitudes que la misma atravieza, comienza a mediados del XIII, cuando la mayora de pases de Europa comienza a legislar con mayor detenimiento sobre la materia en cuestin a la cabeza de cuyos pases se encuentran Espaa, que dirige el movimiento para un ejemplo legislativo admirable, constituyendo su sello las leyes de Don Alfonso X, El Sabio, quien hace una majestuosa obra de recopilacin y legislacin, primero en el Fuero Real, despus con el Espculo, y finalmente con las Siete Partidas, obra sta ltima comparable segn los doctrinarios al Corpus Juris Civiles de Justiniano en Roma, hasta alcanzar su mayor asentamiento en la poca moderna, de comienzos del siglo XIX, cuando efectivamente la Institucin Notarial ha adquirido plena madurez, la que se consagra como dicen los autores de esta materia, con la Ley Francesa del 16 de Marzo de 1803, Ley del Ventoso, del ao 11.

La Consolidacin de la Institucin del Derecho Notarial, es un tema de gran importancia dentro de nuestro trabajo de tesis, y especialmente en nuestro Capitulo Primero sobre el origen histrico del Derecho Notarial, pues ello significa, que se va a ubicar en el tiempo, el momento histrico cuando el Derecho Notarial alcanza su madurez, como rama independiente del Derecho en general, haciendo mencin de todos los hechos caractersticos de este perodo, como fueron las luchas de jurisdicciones de competencia entre

escribanos, contra la enajenacin de oficios, por la unificacin de la funcin, por la obtencin de la categora de funcionarios pblico del Notario, etc.

Despus de establecer los parmetros generales de lo que significa la Consolidacin de la Institucin del Derecho Notarial, oportuno sealar que antes de esta consolidacin la Institucin pas de una serie de valladares, que el dificultaron su camino como fue el estancamiento de la Institucin, en los primeros tiempos de la Edad Media, debido a la falta de conocimiento de que adoleca los escribanos de esa poca, como consecuencia de la casi ausencia de conocimientos jurdicos, por parte de la civilizacin brbara que invadi Roma, Espaa y casi toda Europa; situacin que se va aliviando poco a poco por la asimilacin del derecho Romano y sus costumbres, que hacen algunos de estos pueblos, y en especial los pueblos visigodos, lo que permite se mantengan en estos primeros tiempos de la Edad Media el ejercicio de la funcin Notarial.

Posteriormente a este momento de estancamiento, y gracias al asimilacin del Derecho Romano antiguo, por parte de los pueblos brbaros que conquistaban Europa, se comienza a legislar, situacin sta que le va dando forma desde estos primeros momentos a la Institucin Notarial, as: CARLO MAGNO, impuso el Breviarium Alariciarium, luego de varios retoques contemporizadores de las costumbres Romanas; en Espaa, y para territorio de gentes hispano romanas, los visigodos preceptuaron la LEX ROMANO VISIGOTHORUM; Flavio Recesvinto promulg el Cdigo Liber Indiciarium o Liber indicum o Fuero Juzgo. De esta manera se sigue dando otras Leyes que se van dando una forma ms acabada a la Institucin; como dijimos arriba, a finales de la Edad Media el progreso de las ciencias, el desarrollo de las tcnicas, el comercio, la banca, etc., hacen necesario que todas estas situaciones que son las consecuencia de ese progreso sean reguladas de la mejor manera, por lo que este reto provoc un desarrollo del Derecho de esa poca, en virtud de lo cual de Derecho Notarial tambin evolucion, prueba de ello lo constituye la Legislacin Espaola de este tiempo, que segn el decir de los autores especialistas de la materia, juega un papel trascendental en la consolidacin de la Institucin del Notariado, puesto que a travs de ellas se comienza a regular de una manera ms seria el papel de los escribanos o Notarios, su organizacin y la funcin Notarial en general, dentro de la Sociedad de aquellos das, ejemplo que de buena manera siguen los dems pases de Europa.

Precisamente en este estadio las Leyes de los diversos pases anan esfuerzos por consolidar la Institucin, siendo el pas abanderado en este sentido Espaa, quien impulsa y gua a los dems en esta tarea; en vista de lo expuesto, considero oportuno hacer en este punto un detenimiento en la Legislacin Espaola de esa poca, con la finalidad de elaborar un marco de referencia, dentro del cual se ir desarrollando la Consolidacin del Derecho Notarial en Espaa, y en Europa entera, en donde se puede

anotar como progreso de ese periodo; las mejoras en la conservacin de los Protocolos, el cambio de la minuta o schriva por el instrumento matriz, modificaciones en la organizacin de los Notarios, etc.

Algunas Leyes Espaolas de gran importancia en la Consolidacin del derecho Notarial, fueron: a) El Fuero Real; tambin llamado Libro de los Consejos de Castilla, consistente en una compilacin de fueros municipales y leyes que fue promulgado por Alfonso X, en el ao 1.255; este Fuero Real habla de los escribanos pblicos, jurados, para que no haya dudas y evitar las contiendas, en donde se establece la obligatoriedad de otorgar testamento ante escribano. b) El Cdigo de las Siete Partidas o tambin llamado Las Flores de las Leyes, (originalmente), se le denomin a las Siete Partidas por las Siete partes en que sta dividido su texto, se regul en este Cdigo que las notas de los escribanos, se deba inscribir en el Libro que llamaban registro, tambin llamado Minutario, que adems los escribanos tenan el deber de conocer directamente a los otorgantes.

Estos Cdigos espaoles a que he hecho referencia, se encuentran ubicados en el tiempo, dentro del segundo perodo de las Leyes Espaolas, etapa que tiene como caracterstica particulares, las siguientes: 1) Se reconoce la funcin instrumental, como de inters social, imponindose en inmuebles y testamentos. 2) Intervenan tres testigos, como mnimo en las cartas pblicas. 3) Los escribanos deben llevar su registro por ao, y al final deban poner su sea o signo debiendo conservar el registro. 4) Tena que hacerse la redaccin sin abreviaturas, y manuscrita por el Notario, o por otro escribano. 5) A la muerte del escribano, sus archivos eran recogidos por el Alcalde ante testigos, para ser entregados al sucesor. 6) En las Partidas se determinan los requisitos generales que deben corresponder a todas las escrituras, a los modelos, a las frmulas, sobre los actos y contratos ms usuales.

Otras Leyes Espaolas de importancia en la consolidacin de la Institucin fueron: a) El Ordenamiento de Alcal, el cual fue dado en Alcal, de Henares por el Rey Don Alfonso XI, en el ao 1.348; este ordenamiento se propuso coordinar las Leyes y conciliar los sistemas de ritos y costumbres jurdicas existentes en la poca. b) El Cdigo de las Costumbres de Tortosa, dado en el ao 1.294; c) Las Leyes del Toro; d) La nueva Recopilacin de Felipe II, en el ao de 1567; y, d) La Novsima Recopilacin de 1805, de Carlos IV.

En otros pases de Europa, tambin se dictaron disposiciones legales que aunaron esfuerzos para la consolidacin del Derecho Notarial, estos pases y leyes fueron: En Italia: Los Estatutos del Conde Pedro II, en el ao 1265; de Amadeo VII; Primer Duque de Saboya, en 1430; de Manuel Filiberto en el ao de 1561, etc., En Francia; La Ordenanza de Amiens, dictada por Felipe El Hermoso, en el ao de 1304. En Australia: segn el decir de Prez Fernndez del Castillo, en el siglo XVI, el Emperador Maximiliano I, dicta su

Constitucin e incluye varios preceptos que regulan las actividades del Notario. En general los principios son los mismos sustentados por la tradicin Boloesa y Espaola. (18). En Portugal, los ordenanzas de 1315, bajo el reinado de Don Denis que se considera la base de la Legislacin Notarial, portuguesa, completada posteriormente por los Ordenanzas, Alfoninas, Manuelinas y Filipinas.

Es oportuno hacer notar que mientras se iba consolidando poco a poco la Institucin del Notariado en toda Europa, a travs de todo el marco jurdico que se erigi a ese efecto, hubo una serie de incumplimientos a esa Legislacin naciente, talvez debido a la novedad que representaba una organizacin jurdica fundamentada en principios serios de derecho, que como es lgico iba a exigir ms profesionalidad, de los que hasta ese momento se dedicaban al ejercicio de la escribana, que antes no tena ms obligaciones que ser sabedores de escribir, y tal como deca Gimnez Arnau: ni el propio Legislador, ni los Tribunales, ni los Propios Notarios, se atuvieron con rigor a las normas corporativas y orgnicas, quien hace una cita en apoyo a esta tesis, que Escobar de La Riva hace en su tratado de Derecho Notarial, en las pginas 5152, el siglo XVIII se caracteriza en la historia del Notariado Espaol por la resistencia que los aspirantes a escribanos oponan al cumplimiento de cuantas disposiciones se haban dictado referentes al nombramiento de aquellos y de los requisitos que haban de llenar (19)

Adems de las cuestiones anteriormente mencionadas el Notariado an con los defectos de Organizacin que originalmente adoleca, va luchando por consolidarse como verdadera institucin, estos conflictos se pueden resumir en:

I) Luchas de competencia entre escribanos, que bsicamente consista en determinar a que escribano le corresponda autorizar determinados actos y contractos, como por ejemplo, las luchas de competencia entre el Notario Eclesistico y el Notario Civil, en el Notariado foral espaol, en donde generalmente los Notarios Eclesisticos tenan la competencia para recibir voluntades testamentarias y formar con ellos Protocolos.

Importa en este apartado hacer referencia al tercer perodo de Leyes Espaolas que se ha denominado; Reforma de los Reyes Catlicos, siendo una de las disposiciones ms sobresalientes de este tercer periodo la que consisti en la determinacin de la competencia jurisdiccional del escribano, regulndose entre otros que las escrituras de contratos, obligaciones y testamentos, como tambin los Contratos sobre ventas, trueques y enajenaciones de bienes races, deban pasar entre escribanos reales, y pblico de nmero

II) Luchas de jurisdicciones entre Escribanos; sta consiste en el pleito en que los Escribanos de la poca se embarcaron para deslindar sus respectivas jurisdicciones por materia, en vista de que en algunas Leyes

de la poca se establecan una limitacin en el tipo de jurisdicciones existentes para el caso, la Ley de las Siete Partidas establecan solamente dos clases de jurisdicciones de Escribanos que fueron los Escribanos del Rey y los Escribanos Pblicos, en las ciudades y de las villas, no obstante en la realidad proliferan una gran cantidad, que caus la grave problemtica de la lucha de jurisdicciones, as hubieron los escribanos de Palacio que a la vez se subdividan en un gran nmero de escribanos, que fueron: Los Escribanos de Bureo, de Casas, de Sitios y Bosques Reales, de Bailn, de Real Patrimonio y de Caballerizas Reales.

Tambin podemos mencionar el hecho de que en Aragn hubo luchas entre los Notarios de Nmero y Caja, y los Notarios que se llamaron de San Juan Evangelista, lucha por la Jurisdiccin Extrajudicial y Judicial, que finalmente terminaron por deslindar las referidas jurisdicciones.

III) La lucha contra la enajenacin de oficios: para referirme a este subtema preciso establecer que debe de entenderse por enajenacin de oficios, en este sentido digo que la referida enajenacin de oficios constituy para la Consolidacin del Derecho Notarial unos de los mayores problemas que se tena que superar, pues de lo contrario se estaba prostituyendo el Notariado, ya que no se cumplan con todas las condiciones requisitos y formalidades exigidas por las diferentes normas jurdicas que regulaban en ese tiempo la funcin y organizacin notarial en general, ni los requisitos e idoneidades para ser Notario en especial, pero antes de seguir describiendo el problema que signific la enajenacin de oficios, necesito definir que se entendi por dicha enajenacin. Las Partidas consideraron la funcin del Escribano como pblica, y en consecuencia la muerte del titular de la funcin extingua el derecho que se tuviese sobre la misma, ya que el oficio pblico no era de propiedad particular , sino que viene por delegacin de la Autoridad Pblica o del Seoro del Reino, para emplear la frase usada por Carral y de Teresa, y de Gimnez Arnau, pero esta regulacin legal no se cumpla sino que las facultades de ejercer la f pblica se entendi concedida a perpetuidad, con el carcter de cosa u objeto jurdico que se poda comprar y heredar, siendo esto precisamente lo que se entendi y debe entenderse por enajenacin de oficios. Situacin que como es natural abri las puertas para que el nmero de Notarios proliferara, en primer lugar por la dignidad, el mayor respeto, la rectitud, la escrupulosidad de conciencia, y otros atributos que significaba el hecho de ser fedatario; en segundo lugar por la ausencia casi total de requisitos exigidos para lograr este estatus, lo que trajo como inevitable desenlace la reduccin de las actitudes morales y tcnicas de los Escribanos.

Constituyendo verdaderamente un problema grave al enajenacin de oficios porque a la vez que sus consecuencias se detectaban en el ambiente, los gobiernos de aquel tiempo no hacan mucho por solucionarlo, pues esas enajenaciones les permitan a los Estados percibir ingresos, los cuales iban e engrosar las arcas del Fisco; en virtud de lo cual los gobernantes no hacan nada para evitar aquel

estancamiento que el Notariado estaba teniendo a causa de tan grave problema como fue el de la enajenacin de los oficios.

No fue sino con los Reyes Catlicos, y con Carlos II y Carlos III de Espaa, que se hicieron algunos esfuerzos para solucionar el problema, que no tuvo su total remedio hasta hace poco antes de la promulgacin de la Ley Orgnica del Notariado Espaol, de 1862.

IV) La lucha por la unificacin de la funcin, y por la integracin total de la misma: esta luchas o esfuerzos por sacar adelante la Institucin Notarial hasta su consolidacin se caracteriza, la primera de estas luchas por perseguir la unificacin de todas las partes que integran el derecho notarial, cuales son: el Notario, el Instrumento Pblico, la Funcin Notarial y la Organizacin Notarial, aplicando un principio de sntesis o sea la reunin de las partes que componen un todo, para en esa forma evitar que la Funcin Notarial estuviera tan dispersa; habindose alcanzado este objetivo en gran medida con la promulgacin de la antes referida Ley Orgnica del Notariado Espaol en el ao 1862, la cual regula sistemticamente cada una de las partes integrantes del Derecho Notarial, terminando adems esta Ley con la fecunda enumeracin de Escribanos que existan hasta ese tiempo.

La segunda de esta luchas es decir, al lucha por la integracin total de la Funcin Notarial, se distingue como su nombre lo indica, por hacer entrar en su conjunto las partes que faltan que la conformen, o sea aadir las otras atribuciones que le deben ser propias al notario, y que an no le han sido delegadas como debiera ser por el hecho que actualmente las ejercen otros rganos funcionales tambin dadores de f pblica. La integracin de la funcin notarial que directamente persigue que toda la actividad jurdica extrajudicial pase al Notario, se va logrando paulatinamente, pero an falta mucho por lograr ese fn. La integracin de la funcin Notarial dice NERI- no es todava una realidad pues muchas actividades jurdicas escapan realmente al dominio del Notariado. En este sentido, el Legislador ha sido muy remiso, y por fuerza de ello ha quedado fuera del encuadramiento de la competencia Notarial, materia de mucha valorizacin. Testimonio de este acierto es que todava se desenvuelven a la par de los Notarios, rganos funcionales ungidos de verdadera f pblica, lo cual es una verdadera aberracin, porque la materia consentida a esos Organos es de indiscutida competencia Notarial.(20)

No obstante todas las luchas y polmicas suscitadas durante el periodo comprendido entre el siglo XIII y el siglo XIX, perodo dentro del cual se comienza a gestar la madurez de la Institucin de Derecho Notarial, hasta alcanzarla precisamente a principio del referido siglo XIX, luego de que todas las leyes de los diversos pases se anan a la consolidacin de la Institucin Notarial como tal, dicha consolidacin es alcanzada en la Edad Moderna cuando la figura del notario se eleva al carcter del funcionario pblico, al

tiempo que se comienza a legislar sobre la competencia de los Notarios, sobre los requisitos para el ejercicio del Notariado, en fn cuando la Institucin ha alcanzado plena madurez, que se fortalece, segn opinin compartida por los autores de la materia cuando es promulgada la Ley del 25 Ventoso del ao 11 en la Francia posterior a la Revolucin Francesa.

6) LA LEY DEL VENTOSO DEL AO 11

SU REPERCUSIN EN EL NOTARIADO MUNDIAL: La Ley de Ventoso; su nombre le viene de la fecha de su promulgacin que fue el da 25 de Ventoso del ao 11, correspondiente al Calendario Republicano Francs, que corresponde en nuestro Calendario Gregoriano al 16 de marzo de 1803, lo anterior debido a que Ventoso es el Sexto mes del referido Calendario Republicano Francs, que precisamente equivalen al lapso del 19 de Febrero al 20 de Marzo, del Gregoriano.

La Ley del Ventoso nace como consecuencia del clima reformista de la Francia de la Revolucin Francesa, lo que resulta lgico, si tomamos en cuenta que los nuevos principios polticos, sociales, econmicos, y culturales, que inspiraron la Revolucin vinieron a cambiar totalmente la estructura poltica y de gobierno de Francia de 1789, a 1799 y como resultado se hizo necesario actualizar a la nueva estructura las Instituciones Orgnicas y Jurdicas anteriores puesto que estos ya no tenan positividad alguna, promulgndose dentro de estas reformas la Ley del 25 Ventoso del ao 11, la que precisamente como he dicho lleva al campo del Notariado las consecuencias de la Revolucin Poltica. La Ley del Ventoso, viene a significar prcticamente la conformacin de la Consolidacin de la Institucin del Derecho Notarial, as como dijo ya con otras palabras Gimnez Arnau, cuando expuso: con muchos defectos de organizacin, con una funcin diversificada y dispersa, al apuntar el siglo XIX, la Institucin Notarial en los pases del sistema latino est consolidada.

Ha adquirido la madurez plena que se consagra definitivamente la Ley Francesa del Ventoso. (21) La anterior aseveracin es una verdadera realidad que se hace ms visible al tomar en cuenta las regulaciones que se hicieron al Notariado en el marco de la referida Ley. Algunas de las aportaciones concretas de la Ley Ventoso a la Institucin Notarial fueron: 1) Confiere al Notario la calidad de funcionario Pblico; 2) Exige la transcripcin del titulo que acredite el derecho del enajenante; 3) Para ser notario establece como requisito, una prctica ininterrumpida de seis aos; 4) Pone fn a la conclusin existente entre lo que es la f pblica judicial y la extrajudicial.

Su repercusin en el Notariado Mundial: de todos es bien conocido que la Revolucin Francesa, vino a ejercer una gran influencia en el pensamiento poltico, social, econmico y cultural de casa toda Europa, y

de Latinoamrica en general, con su tesis liberalista que tanto penetr en el mundo por muchos aos; de esta misma manera la Ley Ventoso que es consecuencia de estas ideas reformistas y que regula el Notariado en Francia, viene a causar una gran influencia de la legislacin notarial, de muchos pases Europeos, y seguidamente en caso toda Latinoamrica, situacin que se ve dinamizada por la promulgacin del Cdigo de Napolen que se pblica seguidamente a la Ley Ventoso de 1803, cabe en este instante traer a cuenta el pensamiento de Gimnez Arnau sobre la repercusin de la Ley Ventoso en el Notariado Mundial, quien expresa: No solo ser en Espaa fcil presa a principios del siglo XVIII de cualquier afrancesamiento donde los reformistas, o reformadores, se guen por el modelo francs tres a la mode despreciando las tradiciones nacionales y olvidando nuestros textos legislativos forales. Austria, Piamonte, Portugal, Italia, principalmente, y en menos medida, Alemania, Inglaterra y Suiza, son tambin poderosamente influidas por la Legislacin Notarial Francesa. Por lo que se refiere a los pases de Amrica del Sur, el espritu de imitacin de esas normas era unnime, porque se limitan a reproducir la Legislacin Espaola. Ciertamente hoy, la mayora de los pases en reformas posteriores, han superado y mejorado considerablemente a su modelo. Pero eso no quita para que haya de sealar como fenmeno histrico de trascendental importancia en la historia del Notariado la Ley de 1803, que pone fin a una etapa y de comienzo a otra nueva. (22)

7) EN EL SALVADOR

El origen histrico del Derecho Notarial Salvadoreo indefectiblemente lo tenemos que ubicar dentro del contexto de la historia del Derecho Salvadoreo en general, tarea esta de gran empeo si tomamos en cuenta que en nuestro pas se carece de una buena organizacin histrica documental, siendo verdaderamente difcil encontrar algn Cdigo antiguo para su consulta y comentario, a fin de que nos pueda servir de marco de referencia para hacer este anlisis sobre el origen histrico del Derecho Notarial en El Salvador.

No obstante lo anterior tomando como punto de partida lo ya escrito por historiadores de la materia y por otros cultores de la misma, que me han antecedido en al escritura del Derecho Notarial, como es digno de mencionar al Doctor Hugo Lpez Meja, con su Tesis El Notariado en El Salvador, podemos decir que el origen del Derecho Notarial, en nuestro pas lo debemos ubicar y buscar en las Leyes Espaolas y seguidamente en las Leyes de Indias en el periodo que podemos llamar El Salvador Colonial por ubicarse en tiempos de la Colonia y principios de la Independencia, momento en el cual se comenzaba a organizar la vida poltica, jurdica, religiosa, y econmica de todos los pueblos pertenecientes al rea Centroamericana y de Mxico, en donde casi en su mayora asent la bota, la espada y la cruz el conquistador Espaol, razn por la cual las Leyes Espaolas como son las Leyes de Partidas o Novsima recopilacin tuvieron gran

influencia como un poco despus las nominadas Cdulas, Provisiones, Ordenanzas, e Instrucciones reales, que iban resolviendo casos concretos, reunidos en la llamada Recopilacin de Indias. Leyes stas que bien podemos calificar de casusticas y sin ninguna unidad, por lo que poco a poco se sinti la necesidad de crear un cuerpo de leyes sistematizado, que recogiera todas las normas reguladoras del Derecho Notarial, que hasta este momento se encontraban dispersas; pero seguidamente a este perodo nos encontramos con el periodo llamado de TRANSICIN o DEL DERECHO INTERMEDIARIO, el cual tiene su arranque al entrar El Salvador a su vida independiente, siendo caracterstico de esta etapa la gran cantidad de Leyes nuevas, las cuales se promulgaron sin que hubiere una verdadera necesidad o justificacin de su existencia, as lo expres el jurisconsulto Doctor Isidro Menndez, cuando en su obra de Introduccin a la Recopilacin de Leyes, se refiri a este perodo: La legislacin del Estado es muy copiosa, por la mayor parte de cosas particulares, incoherente y an contradictoria; por la mayor parte de cosas particulares, incoherente y aun contradictoria; y muchas veces nada conforme a principios establecidos. Se ha legislado hasta el Prusito y sin tino ni orden; Es, por decirlo de una vez, una legislacin miscelnica y en la mayor parte intil y an perjudicial (23)

Pudiendo dividirse este periodo en tres pocas:

La Primera: A partir de que se instal la Asamblea Nacional Constituyente por decreto de la misma de 2 de Julio de mil ochocientos veintitrs hasta la instalacin de la Primera Asamblea del Estado el catorce de Marzo de mil ochocientos veinticuatro.

La Segunda: Desde esta fecha hasta que desapareci la Federacin, siendo de notarse que en esta poca, hubo dos legisladores, en cada cual sobre objetos diversos; la Federacin en las materias reservadas a ellas, y la Asamblea del Estado en lo dems. Las materias respecto de los cuales poda dictar leyes el Congreso Federal estaban determinadas por el Artculo 69 de la Constitucin Federal; y la tercera: que comprende el desaparecimiento de la Federacin hasta la promulgacin del Cdigo Civil, en 1860.

Destaca citar que a mediados de este periodo se promulgaron varios Decretos en Legislativos, sobre Notariado que rigieron conjuntamente con las Leyes Espaolas y de Indias an vigentes en el Pas, en aquella poca, hasta que se hizo efectivo el anhelo de reunir sistemticamente en un solo cuerpo de Ley todo lo relacionado con el Notariado, con la famosa promulgacin en el ao de 1857, el Cdigo de Procedimientos Judiciales y de Frmulas. Siendo los ms importantes de estos decretos los siguientes: 1) Decreto de la Asamblea Nacional Constituyente de las Provincias Unidas de Centroamrica, de 9 de Agosto de 1823, el cual reza: Art. 1. Al despachar el Supremo Poder Ejecutivo ttulos de Escribanos, no exigir servicio alguno pecuniario.

Art. 2. En estos ttulos se expresar, quedar sujetos los interesados a las reformas que haga la Ley Orgnica de Tribunales.

2) Decreto de la misma Asamblea Nacional Constituyente de fecha 20 de Enero de 1825, que en lo pertinente dice:

Art. 1. El nombramiento de Escribanos Nacionales, y el de los Escribanos pblicos cuyo oficio corresponda a los Tribunales, Juzgados, Oficinas y dems establecimientos que tengan el carcter de generales, se har por el Gobierno Supremo de la Repblica.

Art. 2. El nombramiento de Escribanos Pblicos de los Tribunales, Juzgados y dems establecimientos propios de los Estados, corresponde a sus gobiernos particulares.

Art. 3. As el Gobierno General como los de los Estados, para la calificacin de las personas que hayan de ejercer tan delicado oficio, se arreglarn a lo dispuesto en las leyes.

Los exmenes de los Escribanos cuyo nombramiento sea del Gobierno Federal se verificarn por la Corte Suprema de Justicia, y mientras no estuviere instalada, por la Corte Superior del Estado a que pertenezca el pretendiente, o por aquella a la cual lo someta el Gobierno Supremo. Los exmenes de los Escribanos pblicos de los Estados se verificarn por las Cortes Superiores de Justicia respectivas.

Art. 4. Tanto el Gobierno Federal como los de los Estados se comunicarn recprocamente la noticia de los nombramientos de Escribanos, de su firma y del signo que se les dieren a sus ttulos; y las noticias de esta clase que el Gobierno Supremo reciba de algn Estado, las comunicar a los otros para que en todos haya el debido conocimiento y est as mejor asegurada la fe pblica.

Art. 5. Slo los Escribanos Nacionales podrn comprobar los instrumentos pblicos que hayan de salir del territorio de la Nacin.

3) Decreto Legislativo del 15 de Abril de 1835, que rezaba as:

Art. 1. Todo Escribano pblico, al trasladarse a otro Estado, deber entregar los Protocolos, y cualquiera otra actuacin que ante l haya pasado, en el archivo de la Corte Superior de Justicia, sin que por eso

pierda la propiedad de ello siempre que quiera regresar a ejercer su oficio en el Estado. Lo propio se practicar con aquellos que lo pierdan o se retiren de l.

Art. 2. Toda autoridad es obligada, bajo su ms estrecha responsabilidad a exigir los protocolos y dems actuaciones de aquellos Escribanos que pretendan trasladarse a otro Estado perpetuamente o por un tiempo que pase de un ao, dando el correspondiente recibo de ellos y remitindoles inmediatamente a la Corte Superior y su Escribano de Cmara ser obligado a comunicar los testimonios y certificaciones que legalmente le pidan.

Art. 3. Solo se comprende en esta disposicin aquellos registros y cartulaciones respectivas al Estado y al presentarse reclamndolos el Escribano propietario, como designio de continuar ejerciendo su oficio en ste, se le devolvern.

Art. 4. Al fallecimiento de un Escribano pblico, el Juez ms inmediato exigir de sus albaceas o herederos todos los protocolos que tuviere, practicar de ellos el respectivo inventario y los trasladar sin prdida de tiempo a la Secretara de Cmara.

4) Decreto Legislativo del 7 de Marzo de 1837, el cual apunta:

Art. 1. Quedan abolidos los Escribanos del Estado; y los Alcaldes, Jueces de 1 Instancia y Tribunales actuarn con testigos.

Art. 2. Es peculiar de los Jueces de 1 Instancia la cartulacin y los Alcaldes, por ningn pretexto, se abrogarn esta facultad.

Art. 3. Los poderes que ante los Jueces de 1a instancia se otorguen, para que obren fuera del Estado o de la Repblica, ocurrirn con ellos los otorgantes al Ministerio General para que el Ministerio los autorice con el sello del Gobierno y certifique que la autoridad ante quien se otorg es legal, y competente, tenindose esto por bastante comprobacin.

Art. 4. La Corte Suprema de Justicia recoger los protocolos de los actuales Escribanos, en cuyo archivo deben existir; y su Secretario se har cargo de la Notara de Hipotecas.

Art. 5. Cuando se necesitase de alguna certificacin, testimonio de cualquiera de las escrituras, poderes u

otras diligencias que contienen los protocolos, la dar el mismo Secretario, previo mandamiento de la Cmara de Segunda Instancia, ante quien deber pedirse.

5) Decreto Legislativo de fecha 4 de Febrero de 1841. El cual volvi a establecer el oficio de los Escribanos con toda su importancia que haba sido abolido en el Art. 1 del Decreto Legislativo de fecha 7 de Marzo de 1837, este 5 Decreto dispuso:

Art. 1. Se restablece el oficio de Escribanos, en los trminos que lo disponan las leyes anteriores.

Art. 2. Los individuos que antes lo profesaban podrn volver a su ejercicio, sin necesidad de nuevo examen.

Art. 3. En adelante, a ms de los requisitos establecidos por derechos, no podr ser admitido a examen el que no pruebe plenamente su buena conducta pblica y oyendo informe sobre lo mismo de las autoridades locales de su vecindad. Adems la Corte Suprema de Justicia, de oficio, podrn mandar instruir justificaciones pblicas o secretas con tal objeto. Lo propio se observar, para que los que antes profesaban este oficio vuelvan a ejercerlo, facultndose al Magistrado que practique anualmente la visita, para que haga extensiva a los registros de lo Escribanos, con quienes proceder, como con respecto a los jueces de 1 Instancia, por las faltas o excesos en el ejercicio de sus funciones.

Con el aparecimiento del Cdigo de Procedimientos Judiciales y de Frmulas, en el ao de 1857, se marca una nueva etapa, dentro de las Instituciones Jurdicas Salvadoreas y principalmente para el Derecho Notarial de El Salvador, lo anterior por ser considerada dicha obra como la primera sistemtica y completa sobre Notariado que se haya dictado en nuestro pas, muchos han alabado las bondades que este Cdigo de Frmulas de 1857 ha tenido, entre otros el Doctor Jos Enrique Silva, quien se refiri a ste diciendo que es Uno de los ordenamientos mas interesantes, por su contenido prctico y su excelente redaccin.

Considero que es muy conveniente por razn de su importancia histrica transcribir en este trabajo el relato que se hace de este Cdigo de Frmulas en las Instituciones Jurdicas Salvadoreas del Doctor Napolen Rodrguez Ruz.

Toc despus del cdigo de Comercio su turno al Cdigo de Procedimientos Judiciales y Frmulas. Comienza el proceso de elaboracin cuando en 1843 las Cmaras comisionaron al Padre Menndez para que redactara un proyecto de Cdigo de Procedimientos Judiciales. Entregado por l, el proyecto, notario o

se examin por el Ejecutivo ni por las Cmaras. Pero el 9 de Marzo de 1846, la Cmara de Diputados en atencin a que no era posible examinarlo en el corto nmero de sesiones ordinarias que le faltaban para entrar en receso, y deseando que fuera conocido por el pblico acord imprimirlo y mandarlo a publicar en todo el Estado, excitando a todos los hombres capaces, tanto del Estado como de los dems de la Unin para dirigir al Ministerio del Poder Ejecutivo las Observaciones que cada uno tuviera a bien hacer, bajo el concepto que seran impresas y publicadas por cuenta del Estado. (24)

Durante diez aos ms el proyecto permaneci intocable. Esto hizo decir al Padre Menndez en su nota 5) puesta en el informe de la Recopilacin de Leyes Patrias, lo siguiente: Existe, redactando por comisin del Gobierno e impreso desde tiempo del General Malespn, el Proyecto de Cdigo de Procedimientos, del autor del presente informe. Seguramente merecera hoy algunas ampliaciones, no han faltado quienes, de cuando en cuando, hayan hecho mocin en las Cmaras para que se examine y decrete, o se faculte al Gobierno para que lo haga pero, con excepcin de estas indicaciones y de lo que sobre el particular hizo (Quin lo creyera?) un hombre de espada, cuya administracin tanto han censurado los que le han sucedido, no ha habido todava un Gobernante desde 1844 que emplee su influjo pblico en dotar al Estado de un Cdigo que es, por sin duda, el ms til y urgente de todos y del cual se tiene ya un proyecto redactado y completo. Lo deberemos a la actual Administracin?.

Ningn gobernante en ese largo perodo se interes en convertirlo en ley no obstante le falta notoria que haca en la vida jurdica de la Repblica y las gestiones que uno que otro representante hiciera en las Cmaras para que se examinar y decretara, o facultaran al Ejecutivo para que lo llevara a efecto.

Todo haca suponer que el Proyecto seguira durmiendo en los Archivos del Estado, pues el Gobierno tena entonces - 1857 ocupada su atencin en la lucha contra el primer invasor imperialista en Centro Amrica; el aventurero norteamericano William Walter, combatiendo al cual gastamos nuestras mejores energas, principalmente econmicas.

Sin embargo, a principios del ao de 1857 tres senadores hicieron mocin en el Senado a efecto de autorizar al Gobierno a decretar y poner en ejecucin legal el Cdigo. Odo el dictamen de una comisin de su seno se acord el 24 de Febrero de dicho ao la autorizacin pedida para el Gobierno, quien deba hacer revisar por tres abogados el Proyecto antes de hacerlo ley, mandando que el autor del Proyecto fuera uno de los miembros de la comisin.

El nombramiento de los otros dos miembros recay en los seores Licenciados Don Ignacio Gmez y Don Anselmo Pas. Pero por renuncia de se se nombr con fecha 19 de Abril para llenar la vacante al Licenciado Eustaquio Cuellar. Esta comisin complet su encargo en el breve plazo de cuatro meses y medio. Se mandaron imprimir los Cdigos de Procedimientos Judiciales y el de Frmulas a imprentas de Guatemala, y a principios de noviembre del mismo ao 1857 vinieron los ejemplares. El 20 del mismo mes el Poder Ejecutivo en virtud de la autorizacin de la Legislatura le concediera decret que tuvieran como leyes de la Repblica los Cdigos de Procedimientos Judiciales (Civiles y Criminales) y el de Frmulas; que comenzara a regir treinta das despus de su promulgacin (20-XII-1857).

EL Cdigo de Frmula fue elaborado por el mismo Padre Menndez y como un complemento del de Procedimientos para unificar la prctica judicial en la Repblica (25)

Verdaderamente este ordenamiento jurdico contena en dos Cdigos, el de Procedimientos Civiles y Criminales, y el de Frmulas.

La fuente para su elaboracin fue como dice en su informe sobre esos Cdigos el Padre Isidro Menndez, fueron La Legislacin vigente y conocida de la Madre Patria, las Doctrinas de los Civilista y Criminalistas y los principios que ha acredita la practica estudiando los Cdigos de otros pueblos y en algunos de los ms clebres expositores extranjeros Al respecto el Doctor don Jos Enrique Silva expresa: Es notable la influencia espaola. Para el caso, el Tratado Histrico, crtico filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil segn la nueva Ley de Enjuiciamiento, de Jos de Vicente y Caravantes, publicado en Madrid , en 1986, que debe haber ledo el presbtero y doctor Isidro Menndez, dos aos antes de su muerte, contiene un formulario, correspondiente a cada uno de los cuatro tomos, muy similares al del Cdigo de Formulas. Lo mismo ocurre con el Febrero Novsimo o Librera de Escribanos, Abogados y Jueces, que compuso don Jos Febrero y cuya quinta edicin data de 1819 proveniente de la Imprenta de D. Fermn Villalpando de Madrid.

El Cdigo de Procedimientos Civiles y Criminales y de Frmulas se divide en tres partes. La primera: Relativa a Procedimientos Civiles, en todas las etapas; La Segunda: Causas Criminales en todas las Instancias; La Tercera: relativas a cartulaciones.

Los dos primeros Cdigos se subdividan en ttulos y captulos y el Tercero sobre cartulaciones solamente en captulos.

Siendo el primer inters para el presente estudio; la tercera parte del Cdigo de Procedimientos Judiciales y

de Frmulas, es decir la parte correspondiente a las cartulaciones, por consistir como ya se dijo ms arriba, el primer esfuerzo por sistematizar las normas y prcticas notariales que hasta este momento se encontraban dispersas, comenzaremos por hacer un breve anlisis de esta tercera parte, el Cdigo de Frmulas comienza por definir que es Cartular y explica: Cartular se llama interponer la fe y autoridad pblica en los instrumentos del estado civil, que otorguen los salvadoreos en sus convenciones o negocios.

En los dems captulos en que se divide este cdigo se encuentran los formularios para desarrollar las diversas escrituras.

Asimismo creo que es importante recalcar aunque ya se dijo, que a pesar de que esos Cdigos estn formando un solo cuerpo tcnicamente son dos Cdigos distintos, en donde ambos conservan su independencia, sin que las materias de cada una de esas ramas de la enciclopedia jurdica se confundan. Situacin que es vital comprender para poder entrar al problema ya mencionado por los expositores de la materia, de s el Cdigo de Frmulas de 1857, fue derogado por Cdigo de Procedimientos Civiles y de Instruccin Criminal de 1863 que sustituyeron el antiguo Cdigo de Procedimientos Judiciales o si bien todava sigue vigente por no haberse derogado en forma expresa.

La conclusin del suscrito es la siguiente: La primera confusin que encontramos sobre dicho problema es la falta de tcnica legislativa utilizada por haber subsumido en un solo cuerpo de ley tres materias de derechos diferentes; en segundo lugar considera el sustentante que fue inapropiado no haber hecho una derogacin, es decir dejar sin efecto una ley sustituyndola por otra, del Cdigo de Frmulas, sino que en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1863 en su Artculo 1186, prc., se expres Se derogan todas las Leyes, decretos, rdenes y resoluciones que hayan en materia de Procedimientos Civiles y de Cartulacin, en tal forma que por medio de una disposicin del Cdigo citado se derogaron las normas reguladoras de los Procedimientos Civiles, Criminales y de Cartulacin, quitando vigencia como resultado de ello, el Cdigo de Frmulas de 1857. Consecuentemente con dicho Artculo 1186 Prc, lo que regulaba el notariado en El Salvador Fueron las normas legales de esa materia contenidas en el Cdigo de Procedimientos de 1863; empero este Cdigo haca referencia en una forma muy sucinta a la funcin notarial, razn por la cual cuando se promulg un nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles en 1881, el cual an est en vigencia con algunas reformas, se incluye en l todo lo relativo a la Cartulacin, en sus Artculos del 1199 al 1224.

El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1881 ha sido reditado varias veces y en una de ellas, en el ao de 1948, se incluy la Primera Ley de Notariado de fecha 5 de Septiembre de 1930, que vino a agrupar todas las disposiciones que regan a la Institucin Notarial, que hasta este momento se encontraban dispersas

tanto en el referido Cdigo como fuera de l.

La razn de incluir la Ley de Notariado de 1930 dentro del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1948, es el hecho de que la Pluma del Legislador estatuy que en el Texto de dicha Ley se incorporara como Ttulo Tercero del Libro Tercero de ese Cdigo la referida Ley de Notariado, lo cual segn mi criterio constituy un verdadero desacierto Legislativo por cuanto el Derecho Notarial es una materia totalmente Autnoma de cualquier otra rama del Derecho en general y en consecuencia, sus normas reguladoras deben de seguir su misma suerte y no aparecer como un simple apndice en el Cdigo de Procedimientos, sino por el contrario, como actualmente lo encontramos, una Ley verdaderamente autnoma e independiente.

La Ley de Notariado vigente con algunas modificaciones, se decret, que valga la redundancia por Decreto Legislativo Nmero 218 de fecha 6 de Diciembre de 1962, el cual fue publicado en el Diario Oficial Nmero 225 Tomo 197 de fecha 7 de Diciembre del mismo ao. En dicha Ley observamos que aparecen ciertas innovaciones tales como: Se crea un captulo especial dedicado al Protocolo; cambios importantes dentro del hacer del Derecho Notarial, el control que ejerce sobre su actuacin la Corte Suprema de Justicia, a travs de la Seccin de Notariado de la misma, rgano rector sobre actuaciones notariales. Habindose derogado y modificado por medio del Artculo 84 de dicha Ley, las siguientes disposiciones legales: El Ttulo III. Parte Segunda Libro Tercero del Cdigo de Procedimientos Civiles; la Ley sobre la Validez de Documentos Privados de 23 de Abril de 1904, publicado en el Diario Oficial de 30 del mismo mes y sus reformas; el Captulo XXI del Ttulo IV de la Ley Orgnica del Servicio Consular de El Salvador de 24 de Abril de 1948, publicado en el Diario Oficial del 12 de Junio del mismo ao, con excepcin del Art. 140, el cual queda vigente; los Arts. 1044 y 1023 del Cdigo Civil y las dems disposiciones legales que se opongan a la presente Ley.- Modifcase de conformidad con esta ley los Arts., 1007, 1008, 1009, 1014 y 1015 del Cdigo Civil.

Dentro de la evolucin histrica del Derecho Notarial en El Salvador, aparece como un avance a dicha rama del Derecho La Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdiccin Voluntaria y de Otras Diligencias, que fue promulgada por Decreto Nmero 1073, de la Junta Revolucionaria de Gobierno, el da trece de Abril de 1982, publicado en el Diario Oficial Nmero 66, Tomo 275 de fecha 13 de Abril de ese mismo ao.

Esta ley ha sido racionalmente oportuna por cuanto ha venido a consolidar ms la Institucin Notarial, ya que extiende su mbito de accin a otros campos, que en nuestro pas no se haba concedido su aplicacin a los Notarios, es decir que por su medio los Notarios como Delegados del Estado pueden dar fe y resolver asuntos de jurisdiccin voluntaria, con los mismos efectos y consecuencias de derecho, como si fuesen los Jueces Ordinarios los que estuviesen conociendo, quienes no obstante la nueva atribucin para los notarios

pueden seguir conociendo de este tipo de diligencias, as lo expresa el Art. 2 de la Ley en comento: El interesado podr optar por el procedimiento ante el Notario, conforme a la presente ley, o ante el Juez competente conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles.

Otros de los objetivos de la Ley que se pueden juzgar de positivos, ha sido de tratar de incorporar al Notario, como una clase de auxiliar o colaborando del Organo Jurisdiccional, definicin quiz ms feliz que la que da ley, con el objetivo de ayudar a una mejor administracin de Justicia, la cual esta saturada de casos pendientes por resolverse en un momento en que no se cuenta con la infraestructura adecuada para poder por si misma cumplir con su misin de administrar justicia. _______(1).- Neri, Supra nota 9, p. 30

(2).- CRUZ, J. La Funcin notarial en el servicio exterior su regulacin en los diferentes pases centroamericanos y particularmente en el derecho salvadoreo y costarricense, (Tesis, Derecho, U. de C. R., 1979), p. 8

(3).- Enrique Gimnez Arnau., Derecho Notarial, (Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1976), p. 91

(4).- ARGENTINO I. NERI., Tratado Terico y Prctico de Derecho Notarial, volumen uno parte general, Primera Edicin Segunda Tanda. (ediciones de PALMA Buenos Aires 1980), p. 2,in fine.

(5) Gimnez Arnau., Derecho Notarial. (Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1976), p. 91

(6).- Gimenez Arnau P. 91-92

(7).- Derecho Notarial de Espaa p. 10, Valencia, 1990

(8).- Elementos II, 2, Pg. 483, Vase referencia a autores franceses en nota.

(9).-BOLLINI J., Contribucin al estudio histrico del documento y de la institucin notarial. Rev. Internacional del Notariado, (Ed. Colegio de Escribanos, Buenos Aires, Argentina. Ao 10, enero marzo, # 37, 1958), p. 16

(10).-Doroteo Navarrete Martnez, El Documento Pblico Notarial, Tesis de Grado para optar al Titulo de Licenciado en Derecho en la Universidad de Costa Rica. P.16

(11).- Enrique Gimnez Arnau, Derecho Notarial, (Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1976). P. 93

(12).- Tesis Profesional para optar al grado de Licenciado en Derecho, sobre el Documento Pblico Notarial, de Doroteo Navarrete Martnez, Costarricense. P.18

(13) Gonzlez C., Derecho Notarial, (La Ley, Sociedad Annima. Ed e Impresora, Buenos Aires, 1971) p. 300

(14) CARRAL Y DE TERESA, L. Derecho Notarial y Derecho Registral (7. Ed. Purra, S. A., Mxico, 1983). I. P., 67.

(15).- Salas, supra nota 1, p. 27

(16).- Gimnez Arnau, Derecho Notarial, (Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1976), p. 99.

(17).- Gimnez Arnau, Derecho Notarial, (Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Pamplona, 1976), p. 99 Fine.

(18).-Prez Fernndez del Castillo, Derecho Notarial, Historia del Notaria