TEORÍA JURÍDICA

UNIDAD I

Jusnaturalismo

La escuela jusnaturalista surge en la edad moderna, oponiéndose a la doctrina de razón de estado. Básicamente, cree en la existencia de un Derecho natural y un derecho positivo, con supremacía del derecho natural. Esto presenta una contradicción notoria con la teoría positivista.

Sus antecedentes los encuentra en la escuela de derecho natural, que se extiende de los griegos a los romanos, y que centra su teoría en la creencia en ideas generales y eternas, independientes de toda legislación y comunes todos los hombres. Así, los jusnaturalistas toman los griegos la idea de una justicia eterna; de los estoicos adoptan por un lado, la primacía de la razón, y por el otro, la concepción contractualista de la sociedad; de los Romanos toman la sistematización del derecho (las normas jurídicas en un sistema – las leyes de las XII tablas-); la idea de la supremacía del derecho natural la toman de los cristianos, que identificaban el derecho natural con la voluntad de Dios, y se la adjudicaban a la iglesia, que tenia soberanía sobre los estados, también de los cristianos toman la concatenación de leyes que enuncia santo tomas.

De este modo, configuran una teoría subjetiva y racional que cree en determinados derechos básicos, que son comunes a todos los hombres, con anterioridad a la sociedad, y que se conocen por la razón. Tales derechos básicos, sirven luego de fundamento al derecho positivo

En el estudio de esta escuela, Bodenheimer diferencia tres periodos:El primero es el del derecho natural garantizado por el soberano. Durante este

periodo, el foco esta puesto en la seguridad. De esta forma, escritores como Hobbes y groccio consideran al derecho natural como principios que guían la conducta de los hombres, pero que en el momento de la constitución del estado son cedidos al soberano, convirtiéndose en “postulados morales”.

El segundo periodo es el del derecho natural garantizado por la división de poderes. En esta época la seguridad es desplazada por la libertad como valor fundamental. Así, Locke y montesquieu van a oponerse al despotismo, y van a concebir a los derechos naturales como inalienables del individuo. De este modo, en el momento de la constitución del estado solo van a ceder el derecho de aplicar los derechos naturales, de modo que todos quedan subordinados al estado, tanto legisladores como legislados. Las garantías al derecho natural las colocan entonces, en esta subordinación de todos a la ley natural, por un lado, y por otro en el sistema de división de poderes –que actúa como un sistema de pesos y contrapesos de poder-, y también, en última instancia, en la voluntad del pueblo

El tercer periodo es el del Derecho natural, garantizado por la mayoría. Aquí el acento se pone en la igualdad como valor principal, dando lugar a teorías democráticas como la de Rousseau. El derecho natural es enajenado completamente en el momento del contrato social, constituyendo así la voluntad general, que es soberana y garantía absoluta del cumplimiento de los derechos en cuestión.

En su obra “el problema del positivismo jurídico” Bobbio trata, por su parte, al jusnaturalismo desde tres perspectivas diferentes. Así, desde la “ideología”, dice que el jusnaturalismo responde a una “ética naturalista” que reduce la validez de una norma a la

justicia. “Se obedece la ley en tanto y en cuanto esta sea conforme a la ley natural, es decir, que sea justa”. Como teoría, destaca el perfil racionalista y moral de la escuela. En cuanto metodología, Bobbio hace hincapié en la actitud critica valorativa de esta teoría, poniendo especial atención a la delimitación de su objeto de estudio desde una entidad constante, como es la naturaleza.

Positivismo jurídico

El positivismo jurídico (PJ) surge en el siglo XIX. Se caracteriza por la búsqueda de un perfil puramente científico, que lo lleva a despreciar cualquier tipo de explicación metafísica y a centrarse en un contenido netamente empírico. Afirma la exclusividad del derecho positivo, otorgando mayor consideración a la forma que al contenido de las normas jurídicas

Entre sus antecesores se encuentran Bethan, con su principio utilitarista, que lleva a establecer el fin de la norma jurídica en relación a un aumento de felicidad social, y Jhering, que dice que solo es norma jurídica aquella que posee coacción estatal.

Bobbio en su obra “el problema del positivismo jurídico”, analiza esta teoría desde tres niveles diferentes: el metodológico, el teórico y el ideológico.

Como metodología, el investigador del PJ adopta una actitud científica y neutral frente a su objeto de estudio, que no es el derecho ideal (deber ser) sino el derecho real (ser), que es el que interesa a la investigación. científica desde la perspectiva de su vigencia. Esto lo lleva a abordar como derecho a aquel que es puesto por el estado. A partir de aquí es que surge una identificación de la teoría positivista y la teoría estatista de derecho. Teóricamente, el PJ define al derecho como un sistema de normas que se aplican por la fuerza. Dichas normas son consideradas mandatos, y relacionadas entre si, constituyen un ordenamiento jurídico pleno. Cuando se da una valoración positiva a los hechos de la teoría, se llega a la ideología positiva. Bobbio habla de una ideología estatista, en el sentido que el PJ limita la justicia de la norma a su validez, esto significa que toda ley, en tanto ley, es justa. Se desarrolla así un principio de obediencia que actúa como un deber moral interno que lleva a los individuos a obedecer. Desde una perspectiva histórica esto se explica si se considera que tras la revolución francesa, todo el derecho positivo vigente era expresión de la burguesía y por lo tanto, era considerado bueno.

Entre las principales teorías positivistas se encuentra la escuela analítica, liderada por Austin, como también la escuela del positivismo extremo propia de Kelsen y su teoría pura del Derecho.

Austin concibe al derecho como un mandato del soberano, haciendo hincapié en el carácter imperativo de la ley. A su vez, marca una separación entre el derecho y la ética; y concibe al orden jurídico como un sistema en el que la norma esta establecida por un superior político hacia un ser político inferior.

Desde una postura extrema, Kelsen busca eliminar todos los elementos no jurídicos y hacer una ciencia pura del derecho general, la cual se centra en el conocimiento de las normas. Estas son entendidas como juicios hipotéticos que conforman un sistema que adquiere validez por medio de la NHF. Esta norma, supuesta, si es valida, hace valido a todo el ordenamiento. Dicha validez se la da su misma aplicación, de allí que kelsen llegue a decir que todo estado es estado de derecho, independientemente de ser totalitario o democrático.

Materialismo jurídico

Esta escuela es también conocida como la interpretación marxista del derecho. Precisamente, es producto de la obra que Marx y Eangels desarrollaron a mediados del siglo XIX, con fuerte influencia hegeliana.

El análisis que hacen de derecho se corresponde con su concepción de la sociedad y la política, lo que da lugar a hablar, mas bien, de una teoría sociológica del derecho, lo que le permite a marx indagar cuales son los motivos que llevan a actuar al legislador.

Marx concibe al derecho como una ideología, y desde esa perspectiva, la aborda como “critica del derecho”. El derecho, dice, es un fenómeno social de enajenación, puesto que en tanto que es ideología, legitima las relaciones de dependencia social. Así, Marx afirma que la ley tiene la función de imponer los intereses políticos económicos de la clase dominante frente a la clase dominada.

Dentro de su teoría es posible diferenciar tres doctrinas principales:a) El derecho en su determinación económica: Es posible considerar al derecho

dentro del dualismo estructura/superestructura. Así, el derecho corresponde a la superestructura, que esta determinada por las relaciones de producción que conforman la economía. Esto quiere decir que es la economía la que hace al derecho.

b) El derecho como carácter de clase: En estas relaciones de producción marx concibe dos clases que están enfrentadas permanentemente (burgueses y proletarios). El derecho es entonces el derecho burgués. Es una expresión de esta clase como forma de opresión al proletariado; una herramienta de dominio.

c) A partir de aquí, con el desarrollo de la lucha de clases y la consecuente victoria del proletariado, se llegará al Estado comunista, que es un estado sin clases. En dicho estado, dice marx, podrá prescindirse de todo elemento coactivo, como el estado o el derecho, el cual será reemplazado por una “economía planificada” (técnica)

Esta teoría genera gran debate pero, como dice Wolf, constituye una verdadera teoría jurídica.

Escuela histórica del Derecho

Esta escuela surge a principios del siglo XVIII, dentro de los movimientos contrarrevolucionarios posteriores a la Rev. Francesa. Se postula como reaccionario, y pone atención en el pasado. Así, concibe al derecho como un producto del carácter y espíritu particular de una nación.

Su principal exponente fue Savigny, para quien el derecho no proviene de la voluntad del legislador sino que es producto de las “fuerzas internas” de un país: la fe popular y la costumbre. Constituye así una postura idealista del derecho, que va a oponerse a la postura materialista de marx.

En su metodología, aborda el derecho positivo desde una perspectiva histórica, remitiéndose a un detallado estudio de las fuentes

De esta escuela se deriva la teoría racista del derecho adoptada por el nacionalsocialismo alemán, el cual va a hacer derivar al derecho de los factores etnográficos del pueblo.

Teoría de la Justicia

Según Kelsen

En su obra “¿Qué es la Justicia?” Kelsen muestra una postura muy escéptica frente al planteo en cuestión. Comienza diciendo que la justicia es una condición posible pero no necesaria del orden social, y luego aclara que un orden social es justo cuando sus normas de conducta conducen a la felicidad social. Este dualismo felicidad/ Justicia, ya había sido tratado con anterioridad por platón. Del mismo modo que aquel, Kelsen encuentra dificultad al tratar de definir felicidad, pero mientras que platón da una respuesta “metafísica”, kelsen considera que no hay una felicidad absoluta y que, aunque la hubiera, es imposible que un orden social sea capaz de hacer felices a todos los hombre, con lo cual queda desechada la posibilidad de una justicia absoluta. A partir de allí toda explicación concerniente a este tema es relativa. El punto central de la cuestión esta dado por el hecho de que tanto justicia como felicidad son valores, lo que hace que estos planteos no sean más que conflictos de valor. Dichos conflictos no poseen una explicación racional, sino que meramente subjetiva. Solo es posible decir que algo es el mejor medio para la realización de determinado fin, en tanto no se trate de un fin supremo. Por otra parte, cualquier intento de solución racional derivará e lo que kelsen llama “formulas huecas”, como “dar a cada uno lo suyo” donde “lo suyo” puede ser llenado desde cualquier perspectiva ideológica.

Kelsen no llega a definir que es Justicia, pero se postula a favor de una filosofía relativista, basada en el principio de tolerancia, entendido como la libertad necesaria para la libre crítica y el pluralismo.

Desde Peces-Barba

Peces Barba postula la teoría de la justicia como una teoría critica del derecho positivo, que posee una labor transformadora de estos, en el sentido de un deber ser

En su análisis, el autor considera las teoría de Bobbio, Hart y Elías Díaz, para configura luego una teoría propia.

Sobre Bobbio, Peces Barba destaca su reivindicación a una teoría de la justicia moderada, basada en la paz, la igualdad y la libertad

Con respecto a Hart, se hace hincapié en la relación de la moral con el derecho, a través de la realización de los principios de justicia y legalidad, como también en su teoría del “contenido mínimo del derecho natural”. Esta teoría dice que todo derecho, por el solo hecho de serlo, lleva en su mismo un mínimo de justicia, orden y seguridad.

Del Planteo de Elías Díaz, peces barba resalta la relación entre justicia, derecho y legitimidad, en conexión con el poder. Elías Díaz trabaja sobre una legitimidad democrática, basada en el pluralismo y el humanismo, dándole a estos un lugar fundamental en la filosofía del derecho.

A partir de allí, Peces barba elabora su teoría de la Justicia. Toma como base la relación entre derecho y poder, y hace corresponder la legitimidad de uno con la del otro, así un derecho es justo cuando el poder el legitimo. Postula de este modo una fundamentación democrática del derecho, que se basa en el principio de las mayorías y postula la obediencia basada en el consenso.

Por ultimo, Peces Barba habla también de una justicia materia que se expresa como la realización de los derechos fundamentales: la tolerancia, el pluralismo, la libertad y la igualdad

Teoría del ordenamiento jurídico

La teoría Gral. del ordenamiento jurídico se centra en el estudio de las características del funcionamiento del derecho concebido como estructura. Precisamente, se afirma que las normas jurídicas establecen relaciones entre si, guiadas por leyes de formación, constituyéndose en una estructura u ordenamiento jurídico. Como tal, posee autorregulación (por lo que asegura por si mismo la eficacia de su conservación) y a su vez, es autosuficiente (esto implica que su validez no depende de otros sistemas)

Las relaciones de las Normas jurídicas pueden ser de diferentes maneras: de conjugación, cuando dos normas tienen igual contenido pero diferente aplicación; de conexión, cuando una norma se especifica por otra; de inteligencia, cuando una norma es explicada por otra; y de subordinación, cuando establecen relaciones jerárquicas.

Kelsen trata este tema en su teoría pura de Derecho, donde dice que la unidad y la validez del orden jurídico dependen de la norma hipotética fundamental, que es una norma superior que da origen a todo el sistema y que no es puesta sino supuesta. A partir de allí, las normas sigue el principio de derivación, desde la más general a la más específica.

Por otra parte, dentro del ordenamiento jurídico pueden darse contradicciones, estas son las “antinomias”, que se refiere a los casos en que has 2 normas que dan a un mismo caso soluciones incompatibles. Estos casos se resuelven aplicando tres criterios: la norma superior prevalece sobre la inferior, la norma posterior sobre la anterior (derogación), y la norma particular sobre la norma general. Si no se logra una solución satisfactoria, la última opción es siempre la interpretación del derecho, que es propia de la acción del juez.

también pueden darse las llamadas “Lagunas” del derecho, que es cuando un caso no esta considerado por la ley. Kelsen niega la existencia de estas lagunas, puesto que el cree en el principio de clausura: “lo que no esta prohibido, esta permitido”

teoría general de la norma

Esta teoría se centra en el análisis de las características de la norma jurídica. Desde una perspectiva lingüística, se considera norma jurídica a los proposiciones prescriptivas de mayor fuerza (las que tienen la intención de modificar la conducta de los otros). Dichas normas pueden ser, a su vez, imperativa (mandatos, ordenes); declarativas (definiciones); instrumentales (establecen las condiciones necesarias para la realización de ciertos fines) y supletorias (que determinan las voluntades)

Según kelsen, para que una norma sea tal debe cumplir tres requisitos: Validez, que implica que la norma tiene que haber sido sancionada por un órgano competente; regla de derecho, que significa que tiene que ser formulada desde una perspectiva neutral como juicio hipotético, y Coerción, que conlleva que toda norma para ser tal debe poseer una sanción.

Desde otra perspectiva, Bobbio considera que las normas jurídicas desde tres criterios independientes: la Validez, que es la vinculación de la norma con el sistema jurídico, y que radica en que la norma tiene que haber sido promulgada por un órgano facultado para ello, y que a su vez dicha norma tiene que estar vigente, es decir que no tiene que haber sido derogada, y tiene que ser compatible con el sistema. La eficacia, que es la relación de la norma con el comportamiento de la sociedad, en el sentido de si la norma es o no cumplida. Y, por ultimo, Justicia, que es la correspondencia o no de la norma con los valores del ordenamiento jurídico.

Como dijimos, Bobbio habla de criterios independientes, así una norma puede ser eficaz sin ser valida, y entonces es una costumbre; puede ser justa sin ser valida, lo que es un valor moral; puede ser valida sin ser eficaz, por Ej. una ley que no se cumple; puede ser justa sin ser eficaz, un valor que se reconoce y aprecia pero no se cumple; puede ser eficaz sin ser justa, como era la esclavitud en la edad media.

Estas teorías pueden conducir a otras, llamadas reduccionistas, como pueden ser el derecho natural, que reduce la validez a la justicia, perdiendo el derecho su eficacia; o el positivismo extremo, que reduce la justicia a la validez, y hace que la fuerza actúe como derecho; o bien, el realismo norteamericano, que reduce la validez a la eficacia, haciendo que el derecho pierda su predictibilidad, puesto que depende de la decisión del juez

UNIDAD II

Noción de pena

Soler en su obra “tratado de derecho penal argentino” define la pena como un mal amenazado primero, y luego impuesto al delincuente, como retribución consistente en la disminución de un bien jurídico, con el fin de evitar el delito.

Desde el punto de vista de la retribución, la pena se relaciona con la valoración del bien jurídico al que se vincula. Así, la pena no puede ser menor a los bienes que el delito ha lesionado, ni puede ser mayor a los males causados.

Como disminución del bien jurídico, la pena puede o no representar un mal para el delincuente, puesto que eso depende de la coincidencia de las valoraciones jurídicas, con las valoraciones medias y las valoraciones propias del delincuente. Sin embargo, jurídicamente siempre representa un mal, porque no se puede premiar al delito.

Estos males, a su vez, tienen que guardar relación con determinados valores éticos de la sociedad. Tal como lo hubo postulado Beccaria, se promueve el humanismo de la pena, su moralidad, su adaptación al caso, y también su posibilidad de revocabilidad en caso de error (por lo que no es valida la pena de muerte). Todo esto se rige ajo el principio de mínima suficiencia, que consiste en el máximo de eficiencia con el mínimo de lesión.

Desde su fin, la pena es preventiva, es decir, que busca evitar el delito. Como prevención general, constituye una advertencia a la sociedad, y su mayor eficacia se da cuando las penas son justas y presentan una correcta proporción valorativa. Como prevención particular o especial, la pena busca la resocialización del delincuente, es decir que tiene una influencia benéfica que intenta dar motivos de buena conducta al individuo.

Fundamentación de la pena

El problema de la fundamentación de la pena es un problema de la filosofía jurídica. Dentro de esta, pueden diferenciarse tres grandes corrientes: los absolutistas, que conciben la pena como un fin en si misma; los relativistas, para quienes la pena es un medio; y los de las teorías mixtas, que integran las dos teorías anteriores.

Dentro de los absolutistas encontramos 2 corrientes, los reparacionistas y los retribucionistas. Para ambos la pena es una consecuencia necesaria e ineludible que sigue al delito, pero mientras que los reparacionistas conciben el delito como una mala voluntad determinada por motivos morales que pueden ser corregidos y expiados por la pena, los retribucionistas niegan cualquier posibilidad de cancelar el delito, que por lo tanto debe

“retribuirse”. Desde los retribucionistas divinos, se concibe al estado como la exteriorización de Dios, por lo tanto todo delito atenta a la voluntad divina, que siempre prevalece expresada en la superioridad del derecho. Los retribucionistas morales, liderados por Kant, postulan que la transgresión a la moral hace al individuo digno de pena, la cual, por aplicación de la razón practica, tiene que llevar a una igualación de males. Hegel, como representante del retribucionismo jurídico, concibe en cambio al delito como negación del derecho, y a la pena como la negación de esa negación, lo que lleva al re establecimiento de la supremacía del Derecho.

Las teorías relativistas no consideran la pena como un fin, sino como un medio, que es necesario para otro fin (por ejemplo la seguridad social). Es precisamente dicho fin lo que hace justa a la pena.

También dentro de los relativistas de observan dos corrientes: los contractualistas, que ponen el fin de la pena en la protección del orden social, entendido como producto de un pacto; y los prevencionistas, los cuales representan a la mayoría de los teóricos. Dentro de esta corriente se encuentra la teoría del escarmiento, que busca inspirar terror como instrumento de gobierno, ahuyentando así la posibilidad de que alguien cometa delito. También se encuentra la teoría de la coacción psíquica, que supone que el fin del estado es que no se produzcan violaciones al derecho. Para ello es necesario que existan instituciones que apliquen coacción sobre el individuo antes de que se cometa el delito, por lo tanto dicha coacción no puede ser otra que la coacción psíquica, realizada en la amenaza de la aplicación de la pena.

Estas teorías actúan a nivel de prevención general, es decir que toman a toda la sociedad como objeto de su acción. Las teorías de prevención especial, en cambio, destacan el sentido preventivo de la pena desde el sujeto individual, destruyendo las energías criminales. Son teorías correccionistas, que buscan mejorar al delincuente.

Por ultimo, quedan las teorías mixtas, que consideran la pena como necesaria, y a la vez, útil Así, por ejemplo, afirman que la penca es necesaria por el acto del delito y que su fin es restablecer la confianza en la ley, la cual vincula a los hombres entre si.

Justificación moral del castigo (Rabbosi)

El tema central de esta obra es el análisis de la problemática de la justificación del castigo en la realidad del autor. Rabbosi afirma que en toda acción donde se aplique un castigo, es posible encontrar tres elementos: un ofensor, que es quien comete el delito; una personalidad jurídica, que es de jerarquía superior al ofensor; y el castigo, que representa un mal que es aplicado por la personalidad jurídica al ofensor. La cuestión es entonces cómo justificar este mal.

Rabbosi identifica 2 grandes corrientes de pensamiento que dan respuesta a este problema, y considera que ambas teorías pueden ser consideradas validas por igual, dada su fortaleza argumentativa.

La primera corriente de análisis es la teoría de los retribucionistas. Para justificar el castigo ellos se basan en el hecho mismo que alguien que comete una ofensa merece ser castigado. De esta manera es la acción pasada la que justifica el castigo.

La función del castigo es la de neutralizar el mal producido, por lo tanto es necesario que se adecue a la ofensa. Sin embargo, hacen notar que el castigo no puede ser un medio para otro fin, sino que el ofensor es un fin en si mismo (Kant)

La otra corriente pertenece al pensamiento utilitarista. Ellos colocan la justificación de la pena en sus consecuencias (la pena concebida como un medio), consideran entonces la pena en relación al futuro.

Las consecuencias de la pena deben estar dirigidas a reformar al ofensor y a prevenir la reiteración del delito, tanto a nivel general como particular. A su vez, el castigo tiene que ser tal que supere el bien que el delito representa para el ofensor (principio utilitarista, principalmente expuesto por Betham)

Estas teorías no permanecen incomunicadas una de la otra, sino que como lo expone Rabbosi, se realizan múltiples críticas. Así, los retribucionistas acusan a los utilitarista de justificar el castigo del inocente, si este es necesario dadas las consecuencias del acto. Los Utilitaristas por su parte señalan a los retribucionistas que la justificación del castigo por si mismo no es mas que una expresión de venganza.

Rabbosi se plantes si estas teorías están en necesaria oposición o no, a lo que finalmente responde que son respuestas a diferentes preguntas, y que solo juntas pueden conformar una completa teoría del castigo.

Lo que afirma Rabbosi es que los retribucionistas buscan el por que de la aplicación del castigo (la acción pasada). Son una tesis lógica, en oposición a la tesis ética de los utilitaristas, que buscan justificar la institución del castigo, el “para que” (las acciones a futuro). A modo de ejemplo, Rabbosi dice que cuando el legislador determina que una acción debe ser considerada delito, mira hacia futuro (utilitaristas); y cuando el juez dicta una sentencia, mira hacia el pasado para determinar así la culpabilidad del hecho (retribucionistas).

Teoría de la criminalidad

Para desarrollar este tema, debe entenderse al comportamiento desviado jurídico, que es propio de la criminalidad, como una clase parcial de las acciones que la sociología considera como comportamiento desviado. En consecuencia, se investigan las teorías sociológicas de comportamiento desviado que surgieron a lo largo de la historia, para intentar explicar así la criminología.

En primer termino, la escuela clásica, perteneciente al jusnaturalismo, considera que todo individuo, por naturaleza, puede tener un comportamiento desviado. En consecuencia, pone su foco de análisis en el acto y no en el actor. Así, busca determinar cual es la situación social que provoca dicho comportamiento desviado. Dentro de esta escuela se encuentra Beccaria, que en su planeo busca el humanismo de la pena, trasladando esta al acto y no al actor, y guardando siempre proporcionalidad con el delito.

Otra escuela es la Biológica positiva. Ellos, aplicando una actitud determinista, consideran que determinada constitución biológica y medio social impulsan al hombre a cometer delito. Hay una tendencia innata al vicio, dicen. A partir de aquí, esta escuela pone su mayor atención en el actor y en sus condiciones biológicas

Entre las concepciones más modernas, Lamnek trata los enfoques multifactoriales y las explicaciones sociológicas.

Los enfoques multifactoriales se centran en las condiciones sociales del delincuente. Mediante investigación empírica, elaboran un listado de factores criminológicos, considerados como bio-socio-psicológicos. A este tipo de enfoque lo que se le critica es uno tener un marco teórico suficiente que contenga estos factores de comportamiento desviado.

Por ultimo, la explicación sociológica. Lamnek trata dos teorías diversas: por un lado, la teoría de la subcultura, y por otro la de la asociación diferencial.

La primera teoría responde a los planteos del estructural funcionalismo norteamericano. Ellos conciben a la sociedad como un sistema, compuesto por subsistemas. A partir de allí, plantean el problema de la criminología como un problema de adecuación entre los valores de expectativas de status y rol del subsistema cultural de la clase media, que traspasan a la clase inferior, y las posibilidades de dicha clase de ver realizados tales valores. La cultura de banda aparece como una respuesta necesaria de la solidaridad subcultural, que, como mecanismo de defensa, rechaza los valores de las capas medias a través del comportamiento desviado. Es un proceso de socialización dinámico

Por otra parte, la teoría de la asociación diferencial concibe al comportamiento desviado como aprendido. Así, dice que una persona tiende a desarrollar comportamiento desviado cuando su entorno presenta una actitud mas positiva frente al comportamiento desviado que al conformista. De esta forma se da primacía al estudio del entorno sociocultural, el cual puede ser criminal, anticriminal o neutro. Si el planteo anterior era de socialización, este es de aprendizaje.

Historia de la pena

El delito surgió por primera vez cuando el hombre transgredió alguno de los principios considerados fundamentales por la sociedad. En forma simultanea, apareció contra dicho delito la pena. Esta no ha sido constante sino que ha ido modificándose a lo largo de la historia

En la época primitiva la pena tenía una función retributiva, que buscaba a su vez intimidar a la gente. La pena aparecía relacionada con la venganza y tenia carácter colectivo, es decir que el delito motivaba la reacción de todos los miembros del clan al que pertenecía el ofendido, surgiendo así la venganza privada. Por otra parte, estaba instituida la composición, que reemplazaba el daño cometido con una suma de dinero determinada por la “victima”, evitando así la violencia de la venganza privada. Conjuntamente, en esta época regía la ley del Talien, proveniente del código de hamurabi. Esta ley, ojo por ojo, diente por diente, buscaba dar un sentido de proporcionalidad entre la pena y el delito.

La pena pública no aparece hasta el fortalecimiento de los estados, lo que se alcanza en forma plena recién en la edad antigua, con los hebreos y los romanos.

Durante esta época, y mas que todo con el derecho romano, el derecho adquiere carácter publico y social. La pena pierde su carácter vengativo y adquiere cierta función correctiva, además de la intimidatoria. A su vez, se afirma la diferencia entre delito culposo y doloso.

En la edad media, con el derecho canónico, el derecho adquiere un fuerte tinte religioso, y el delito tiende a identificarse con el pecado. Hay una estrecha relación con la ética y la moral.

Durante esta época aparecen en España los fueron (compilaciones de leyes) que establecen la prevención general y la intimidación como fin de la pena. A su vez, se asienta el principio de proporcionalidad.

En la edad moderna surge el humanismo, que tiende a destruir la arbitrariedad ejercida por quienes ejercían al poder, colocando al hombre frente al estado. Dentro de este movimiento se destacan groccio y Beccaria, quien proclama la conveniencia de prevenir los delitos en lugar de reprimirlos, entre otros preceptos que buscan fortalecer la moralidad de

las penas y aminorar su severidad. En este periodo se afirma también el famoso principio de que no hay crimen ni pena sin ley anterior, y se exige la proporcionalidad de las penas.

Sociología criminalCriminología y política en materia criminal –Szabo.

En esta obra Szabo propone un análisis de la sociología criminal desde una doble perspectiva: las teorías del consenso por un lado, y las del conflicto por el otro.

El modelo consensual tiene su base en el enfoque estructural funcionalista de pareto y en el pensamiento de Durkheim. Este modelo concibe a la sociedad como un sistema dotado de órganos de solidaridad, que mantienen los elementos unidos por interacción, y que contribuyen a la armonía y el mantenimiento del sistema.

Supone que la adaptación, es decir el ajuste a las condiciones cambiantes, es la clave para el funcionamiento de la sociedad. La ruptura se postula como la acción opuesta.

De este modo consideran a los delincuentes como aquellos individuos que “rompen” los valores compartidos. El análisis del problema parte de la consideración de la influencia del medio del delincuente y su interacción con los otros grupos sociales. Así, el sociólogo lo que debe hacer es determina y analizar los factores que tuercen la tendencia normal de los jóvenes a adaptarse a tales valores.

Dentro de este marco es posible considerar diversas teorías. Algunos autores se focalizan más en la organización socioeconómica y en las posibilidades de adaptación. Dicen que dadas las desigualdades de oportunidades y las desventajas de las clases sociales inferiores, los jóvenes recurren a medios ilegales para alcanzar el bienestar social y sentirse valorizados.

Otros autores, postulan la noción de subcultura, que es una especie de integración inversa: los valores que exhiben los delincuentes son opuestos a los de la clase social global.

También se presentan enfoques que consideran los procesos de intercambios en la base de la interacción social. Conciben al hombre como un ser racional que mide las consecuencias de su comportamiento. Así, dicen que un joven será “extraviado” en la medida que tenga pocos intercambios satisfactorios con los miembros del grupo, y en consecuencia pase mas tiempo en compañía de otros “Extraviados”, lo que resulta en la valorización de la trasgresión a las normas de la sociedad conformista.

Por otra parte, la teoría del conflicto, toma los grupos sociales con entidades que tienen relaciones conflictivas en función de diferencias de intereses. Dichos conflictos no se solucionan por adaptación. La desigualdad se establece entonces como principio de la organización social y la criminalidad es concebida como expresión de desafió y disconformidad de una clase social a otra.

En este enfoque, el sociólogo toma la actitud de un observador participante. Él busca comprender los procesos mediante los cuales los actores llegan a su conducta específica. Para ello adopta la perspectiva del autor, para comprender así su percepción de loas significaciones del alcance y el sentido del acto. Esta actividad comprensiva lleva al sociólogo a una tipificación sociológica del comportamiento, que deja al descubierto las relaciones de dependencia de la sociedad.

De este modo, la delincuencia no se entiende como una simple ruptura con quien detenta el poder, sino que los delincuentes pueden constituir manifestación de nuevas

formas sociales, correspondientes al surgimiento de nuevos sistemas de valor; los delincuentes son expresiones del conflicto social

UNIDAD III

¿Qué es Estado de Derecho?

Elías Díaz es su obra “Estado de derecho y sociedad democrática” define 4 condiciones que todo estado debe cumplir para ser considerado estado de derecho. Estas condiciones son: Imperio de la ley, división de poderes, legalidad de la administración, y derechos y libertades fundamentales.

Por imperio de la ley, el autor entiende no solo la primacía de la ley, sino también que esta ley sea una concretización racional de la voluntad popular, que a su vez se aplique por un ejecutivo constituido por representantes libremente elegido, y que se subordine a la ley fundamental que es la constitución.

Con división de poderes se busca delimitar un sistema político que sirva de defensa contra el absolutismo. De esta manera las diferentes funciones ejecutiva, legislativa y judicial del estado se entregan a diferentes órganos que son independientes entre si y que se controlan mutuamente, como un verdadero sistema de pesos y contrapesos. Para una mayor eficacia, se postula a su vez, la primacía del poder legislativo (que no es absoluto sino que esta regulado por la constitución y por otros elementos de control democráticos, como la opinión pública) y la independencia del poder judicial, que busca conseguir la seguridad jurídica de todos los ciudadanos.

La legalidad de la administración es el sometimiento de la administración a la ley. Para que esto sea posible, es necesario que exista un sistema de control jurisdiccional contra las posibles infracciones llevadas a cabo por los órganos y que se les requiera a estos responsabilidad de la administración.

En relación con los Derechos y libertades fundamentales, todo estado de derecho para ser considerado como tal debe otorgar carácter jurídico constitucional a estos valores. Sin embargo, la plena aplicación de los mismos solo se logra en el Estado democrático de derecho.

Evolución del Estado de Derecho

El estado de derecho entendido como tal tiene sus orígenes en el siglo XVIII con la revolución francesa. A partir de allí, los estado absolutistas dieron paso a los estados liberales, que constituyen el primer escalón del Estado de derecho.

En el estado liberal de derecho se insiste en el respeto a la legalidad y en la consideración de la ley como producto de la soberanía popular. A su vez, se hace hincapié en el reconocimiento de los derechos y libertades del hombre, lo que constituye según Elías Díaz una conquista histórica irreversible.

Sin embargo, este estado liberal se postula como individualista y absolutista, y a su vez, al fijar la propiedad privada como derecho fundamental desprecia a aquellos “ciudadanos” que no poseen propiedad, tomando entonces un fuerte tinte discriminatorio.

Estas insuficiencias se convierten entonces en el motor de cambio que, a través del estado social de derecho, lleva al estado democrático de derecho.

Pero antes que el estado social de derecho, los estados fascistas y totalitaristas ofrecen solución al estado liberal. Estos se postulan como antiliberales, en el sentido de la posible evolución al socialismo, sin embargo nunca se constituyen como anticapitalistas. Sus principales ideas se basan en la fijación de fines transpersonalistas, en una concepción organicista de la sociedad, acompañados de una concepción totalitarista del estado.

El imperio de la ley es remplazado aquí por la voluntad del dictador; se concentran los poderes y se niegan las garantías a los derecho humanos. Por otra parte, se exalta la violencia y el temor como mecanismos de control, y se fortalece el belicismo como expresión del militarismo imperante. A su vez, se tiende a fortalecer el movimiento nacionalista. Se produce una sustanciación de lo colectivo y, a pesar de proclamar a la comunidad como fuente del derecho, se ejerce un fuerte decisionismo, en el que la voluntad de la comunidad es concentrada en la voluntad del dictador o fuhrer.

La solución del estado social de derecho a los problemas del estado liberal, se centra en la postulación de planteos de carácter social, que giran en la afirmación de los derechos sociales, la valorización de la justicia social, y la búsqueda del bienestar social.

A nivel institucional, se promueve u estado intervencionista. Para ello se fortalece al poder ejecutivo, que se vuelve mas “técnico”, y para mantener el equilibrio de división de poderes del estado de derecho, se fortalece también el principio de legalidad de la administración, exigiendo mayor control y responsabilidad jurídica, institucionando el derecho a la oposición política

En lo económico, se busca compatibilizar el capitalismo con el bienestar social, lo que concluye en el neocapitalismo.

Dentro de las limitaciones del esquema, Elías Díaz remarca que el estado social de derecho supone una economía súper desarrollada con pleno empleo, para poder realizar el bienestar social. Por otra parte, hace notar que el neocapitalismo es incompatible con el bienestar democrático, especialmente nivel internacional donde sigue siendo una “dictadura del capital”, que no llega a eliminar las desigualdades sociales, sino que continua acrecentándolas.

El estado democrático de derecho se postula como la superación del estado social de derecho y como el fin ultimo al que aspiran todos los estados de derecho. Es una democracia socioeconómica que aspira a ser un estado de justicia. Esta justicia aparece estrechamente ligada a la legitimidad, la cual se consolida con la institucionalización de los valores fundamentales de democracias, socialismo, libertad y paz

En lo económico se nota una tendencia al socialismo. En lo político se busca una real participación de las masas en los mecanismos de control de decisiones y de producción. Se aspira a un humanismo democrático, como humanismo real de todos los hombres.

Legalidad y legitimidad

Legitimar, según Elías Díaz, significa justificar por medio de la razón. Precisamente, esta acción es propia del estado, y también del derecho. El estado no se conforma con ser reconocido como tal, sino que busca obediencia y adherencia, y esto se obtiene por medio de la legitimación.

Cuando esta legitimidad se realiza a través de las normas de un sistema, adquiere legalidad. Se habla entonces de legitimidad legalizada, que es opuesta a la legitimidad social, la cual se justifica por si sola.

Elías Díaz, analiza entonces tres tipos de legitimidad: la formalista, la positiva y la democrática.

La legitimidad formalista es propia del pensamiento de Weber. Este autor relaciona legitimidad con poder y dominación. De tal modo que dice que la legitimidad de la dominación depende de la motivación en la que descansa la voluntad de obediencia. Afirma que en las sociedades modernas esta motivación esta dad por la creencia en la legalidad y racionalidad de las ordenaciones. Identifica entonces legitimidad con legalidad, pero aclara que esta no es una relación necesaria, sino que simplemente así se da en las sociedades modernas.

El modelo positivista, en cambio, reconoce como única legitimidad a la legalidad. Esto se debe a que en los orígenes de esta corriente (la Rev. francesa) la legalidad era expresión de la voluntad de la burguesía y la soberanía popular.

La legitimidad democrática, en cambio, se basa en la soberanía popular. Esta soberanía se apoya en la libertad, la cual solo es validad si se concretiza en valores básicos e inviolables (derechos humanos).

Esta libertad a su vez, se consuma a través de elecciones periódicas, en las que se fortalece la libre crítica y el pluralismo. Estos factores, conjunto al principio de las mayorías (la voluntad de la mayoría es la que rige), se constituyen como los pilares fundamentales de la legitimidad democrática: Libre critica, pluralismo, voluntad las mayorías.

Elías Díaz concluye diciendo que solo así, con una verdadera legitimidad democrática, podrá construirse una real teoría crítica de la justicia que impulse el cambio social.

Gobierno de los hombres o gobierno de las leyes

En esta obra bobbio no plantea cual es la mejor forma de gobierno, sino cual es el mejor modo de gobernar. Para ello va a formular dos esquemas (gobierno de la ley/ gobierno de los hombres) que se basan en supuestos opuestos. Sin embargo, bobbio llega a la conclusión de que no hay una real oposición entre estos esquemas, sino que son manifestaciones distintas que actúan en diferentes circunstancias, y que se complementan una a otra.

El gobierno de superioridad de la ley se basa en la creencia de que los gobernantes son en su mayoría malos, y buscan realizar sus propios fines. Es por ello que debe postularse el gobierno de la ley, para que subordinándose a ella, el gobernante no pueda ejercer el poder en forma arbitraria. Esta subordinación a la ley ha dado lugar a la corriente constitucionalista, propia del estado de derecho. Dicho corriente postula que el gobierno a su vez puede ser sub lege o per lege: sub lege (subordinado a la ley) que busca evitar el abuso del poder, se da cuando, por ejemplo, un juez dicta una sentencia acorde a una ley del código penal. El gobierno per lege (mediante la ley) se cuando se quiere asegurar determinados valores como la libertad, igualdad y seguridad. Es el caso por eje de un legislador que dicta una constitución.

Por su parte, el gobierno de los hombres se basa en que los gobernantes son buenos, e invoca la figura del gran legislador. Además ataca la generalidad de la norma y busca proteger al individuo de la aplicación indiscriminada de la norma general.

Este esquema se coloca en el punto débil del gobierno de la ley. Así, cuando plantes cual es el origen de la ley, se llega a que los hombres son anteriores a esta y que, por lo

tanto, el gobierno de la ley, para ser un bueno gobierno, necesita que antes haya hombres que hagan buenas leyes.

Históricamente, dice bobbio, el gobierno de los hombres hace su aparición cuando el gobierno de las leyes todavía no ha surgido o bien, cuando tal gobierno se es adecuado frente a una situación de crisis revolucionaria.

Poder Judicial

En “consideraciones sobre el poder judicial” Zaffaroni reconoce en el poder judicial argentino dos disfuncionalidades en su relación con las estructuras democráticas: la burocratización y el sentido corporativo. Y dice que la superación de estos dos conflictos se logra través del cumplimiento real de los requisitos de independencia, ya sea externa (con respecto loas otros poderes del estado) o interna (del juez con respecto a las instancias superiores dentro del poder judicial). Si no se logra este tipo de independencia, se continuara aumentando lo que se llama la familia jurídica, que no es mas que la expresión de los interese corporativos de la asociación de magistrados.

Zaffaroni postula entonces que es necesario proyectar un sistema de selección y ascenso de magistrados que responda a los objetivos de reducir la burocratización y el predominio de las instituciones corporativas. Postula como posibles sistemas el de designación política, que es el que se encuentra vigente actualmente en la argentina; el de cooptación, que consiste en que la designación de los inferiores esta dada por las instancias superiores, asegurando así la independencia externa del poder judicial, pero fortaleciendo la elite judicial. Otra opción es el sistema de elecciones populares, el cual no es desarrollado por Zaffaroni puesto que no lo considera aplicable a la realidad argentina. Por último postula el consejo de magistratura como la solución más viable. Es este sistema la selección de magistrados se da en forma integrada entre delegados del parlamento y magistrados. Este pluralismo asegura entonces la plena democratización del organismo.

Zaffaroni nota además que este modelo fue utilizado en Italia exitosamente para desarmar las redes de terrorismo dentro del poder judicial tras el gobierno fascista.

Constitución

En su discurso ¿Qué es una constitución? Ferdinan Lasalle, filosofo revolucionario del siglo XIX, busca esclarecer cual es la esencia de una constitución. Así, dice que hay una constitución real y efectiva, que se da en todos los países, puesto que consisten en los factores reales de poder (las relaciones de domino), que son la verdadera esencia. Cuando se les da forma escrita, se convierten en derecho y se transforman en factores jurídicos que conforman la constitución escrita, o como la llama lasalle “hoja de papel”. Esta tipo de constitución es propia de la modernidad. Cuando se corresponde con la constitución real, resulta buena y duradera, sino deriva en un conflicto, en el que a largo plazo termina siempre imponiéndose la constitución real.

En su discurso ¿y ahora que? Lasalle desarrolla uno de los casos posible de incompatibilidad entre la constitución real y la constitución escrita. Es el caso del seudoconstitucionalismo.

Este ocurre cuando el soberano absolutista, por miedo a verse derrocado, otorga a su pueblo una constitución con derechos y libertades, pero sin garantías reales. A su vez, se vale de la acusación de “parlamentarismo” para desprestigiar a aquellos diputados que

intentan hacer prevalecer la voluntad popular sobre la soberana. Lasalle lo define como un absolutismo disfrazado de régimen constitucional, y dice que la solución mas efectiva es destruir dicha apariencia, pidiéndole al gobernante, por medio de los legisladores, que muestre su constitucionalidad en forma expresa.

Derecho Internacional –Kelsen “teoría pura del derecho”-

Según Kelsen, el derecho internacional esta formado por normas establecida por vía consuetudinaria, para regular las relaciones entre los estados. Según el carácter de estas normas, se habla de un derecho internacional particular (cuando las normas constituyes tratados que comprometen solo a las partes contratantes) y derecho internacional general (cuando abarca todo el orden internacional)

Al igual que en el derecho nacional, en el derecho internacional hay sanciones que se aplican ante el incumplimiento de la norma. Estas son la guerra y las represalias, pero a diferencia de los ordenamientos nacionales, no existe ningún órgano especializado para la creación y aplicación de as normas jurídicas, sino que estas son creadas por vía consuetudinaria o por tratados, y son aplicadas por cada estado particular, tal como si se tratase de la antigua justicia privada

Este problema de descentralización se debe a la diferenciación entre derecho nacional y los órdenes jurídicos internacionales. A su vez, desde el derecho internacional positivo se postila la supremacía del derecho nacional, condicionando la existencia del derecho internacional. Lo que se plantea es que el derecho internacional, como los demás estados, existen jurídicamente para un estado sólo si han sido reconocidos por el.

Por el contrario, la teoría de la supremacía del derecho internacional coloca el fundamento de la validez de los ordenamientos nacionales en el derecho internacional. Así, se establece el principio de efectividad que dice que todo gobierno es legítimo si es independiente y si es capaz de hacer respetar de manera duradera las normas que dicta.

Desde esta perspectiva se afirma por lo tanto que ala función del derecho internacional es delimitar la validez de los órdenes jurídicos nacionales.

La teoría pura del derecho, subsumiéndose a esta teoría, niega a la soberanía estatal su primacía, puesto que esta ya no puede ser el elemento principal de la Fundamentación de la noción de estado, ya que este depende de la autoridad internacional. De esta forma se crea una condición esencial para lograr una organización jurídica internacional centralizada

Marx “La cuestión judía”

Marx aquí refuta la critica que bauer hace a las ambiciones de emancipación de los judíos. Se trata de la contradicción entre particularismo religioso y emancipación política. Bauer plantea que es necesario que se abandone la religión si se quiere la emancipación política, intentando mostrar así que con la cuestión judía se quiere llegar a la negación del cristianismo. Marx afirma que la emancipación religiosa no significa la negación de la religión, puesto que en una emancipación política y no humana, y de la misma forma que un estado puede ser libre sin que sus ciudadanos sean libres, un estado puede haberse emancipado de la religión sin que la mayoría deje de ser religiosa –es la actitud de los hombres lo que hace religioso a un estado-.

Así, el hombre alcanza el nivel político. El estado político perfecto, dice marx, es la vida del hombre a nivel de especie, en oposición a la vida material, que es la vida de la

sociedad burguesa. La contradicción pasa a ser entonces entre el Estado político y la sociedad burguesa.

Desde esta perspectiva analiza marx los derechos humanos, considerándolos como mera expresión del hombre egoísta de la sociedad burguesa.

Marx afirma entonces que esta emancipación política es la reducción del hombre a miembro de la sociedad burguesa, pero también reducción a ciudadano. A partir de allí dice que sólo cuando el hombre real absorba en si mismo al ciudadano abstracto y exista a nivel de especie en su vida empírica (trabajo y relaciones interpersonales) y cuando reconozca las fuerzas sociales como propias, solo entonces habrá emancipación humana.

Derechos Humanos.

Algunas fundamentaciones…Marxismo: solo llego a conocer los derechos de primera generación. Los critico

diciendo que el derecho no es mas que una forma de dominación institucionalizada, y los derecho humanos no son mas que la expresión del derecho de propiedad de la clase burguesa

Utilitarismo: Los bueno es lo útil. No tienen sentido los derechos humanos porque no siempre son útiles. No siempre adoptaron esta postra radical, sino que se presento con diferentes matices

Escuela Analítica: Buscan los derecho humanos en conceptos universales extraídos dogmáticamente de derecho positivo. Para algunos el fundamento es la ética, para otros un principio de igualdad

UNIDAD IV

Propiedad

DefiniciónLa propiedad es definida como un derecho real (relación sujeto-cosa) de usar, gozar

y disponer de las cosas de modo absoluto, y es entendido como el derecho subjetivo por excelencia, ya que es la expresión de los poderes y facultades del individuo.

En código civil argentino, en sus consideraciones sobre la propiedad adopta muchos de los postulados de Nino. Nino define al derecho como un derecho de poseer (control físico del objeto) de uso (goce personal), además como derecho de dirección (indicar el uso de un objeto) de utilidad (obtener beneficios) de capital (derecho a consumir, gastar, o vender la cosa), como también derecho a seguridad (no ser expropiado) y derecho a ausencia de termino (es decir que el derecho de propiedad no tiene fin)

Legitimación de la propiedadCon respecto a la legitimación de la propiedad, existen diversas corrientes:Los contractualistas colocan a la propiedad como un derecho anterior al estado, que

se plasma como el paso de la propiedad común a la propiedad privada en el pacto que constituye el estado. El principal exponente de esta corriente es Locke, padre del liberalismo, que fundamente la propiedad en el trabajo y la convierte en el valor fundamental (ya que por propiedad entiende no solo lo materia, sino el mismo cuerpo del individuo, su vida y su libertad).

Otra teoría es la que fundamenta la propiedad en el derecho del primer ocupante. Sin embargo esta teoría es defectuosa, puesto que supone por un lado que la cosa en cuestión no tenga dueño y que la ocupación sea efectiva

Los utilitaristas por su parte, postulan la propiedad como una institución necesaria para alcanzar la felicidad

Hegel basa su fundamento de la propiedad en el desarrollo de la personalidad, diciendo que la voluntad necesita corporizarse para ser real. Por lo tanto, necesita trasladarse a cosas. Así, mediante el derecho a la propiedad se accede a la libertad de la personalidad.

Por otra parte, también hay una teoría que relaciona la propiedad privada con la libertad política. Lo que dice es la preservación de la democracia depende de la propiedad privada, puesto que esta conlleva a la descentralización del poder

Criticas a la propiedadMarx, Kelsen, y el realismo escandinavo se muestran opuestos al derecho de

propiedad.Marx afirma, por un lado, que hay cosas (el trata el caso de la leña) sobre las que no

puede determinarse la propiedad de antemano, sino que están sujetas al derecho de ocupación. Por otra parte, dice que si toda trasgresión a la propiedad privada es un robo, toda la propiedad privada es un robo en si misma, puesto que mi propiedad privada excluye a un tercero del derecho a esa propiedad.

Kelsen, en su refutación a los jusnaturalistas, dice que si la propiedad privada es un derecho natural, la propiedad colectiva debería ser un derecho contranatural. Reduce de esta forma el problema a un juicio de valor que, acorde a su teoría, es irresoluble.

El realismo escandinavo, por último, dice que el derecho es un fenómeno psíquico colectivo que quiere hacer creer que lo que es derecho es diferente de la realidad. Así, la propiedad no es más que una ilusión

El problema de la propiedad en el siglo xxPara Macpherson la propiedad es un concepto cambiante que con el paso del tiempo

se fue reduciendo hasta llegar a ser exclusivamente propiedad material, que a su vez implica el derecho de excluir a os otros del uso de determinada propiedad. Esto conduce, según el autor, al acrecentamiento de las desigualdades sociales, con lo cual la propiedad (entendida del modo capitalista) se vuelve incompatible con la democracia, y esto se debe a que en el capitalismo la acumulación de propiedad es considerada como un fin en si mismo. De esta forma, con la consideración de la propiedad como un fin en si mismo el derecho de propiedad, que mientras que la propiedad era un medio para otro fin fue un derecho limitado, se convierte en un derecho ilimitado.

Sin embargo, en el siglo XX se consolida una clase obrera que no esta dispuesta a continuar tolerando la explotación ilimitada ala que esta sometido. Esto lleva necesariamente a un conflicto en la búsqueda de igualdad de oportunidades para el desarrollo. Según el autor, esto implica un paulatino cambio en el concepto de propiedad, que lleva nuevamente a considerarla como medio. Es decir, un derecho limitado por su propio fin: el bienestar social

Familia

ConceptoPara comenzar a desarrollar el tema en cuestión es necesario aclarar primero cuál es

el concepto de familia. Así, en sentido amplio, por familia ha de entenderse las relaciones de parentesco, es decir que será considerado familia el conjunto de personas entre las cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar. En sentido restringido, se entiende por familia al núcleo paterno filiar. Este tiene gran importancia social y es considerado por numerosos textos constitucionales que buscan imponer al estado la defensa y protección de la familia. En sentido intermedio, se considera a la familia como el pater-familias romano, tomando en cuanta a todas las personas que viven en una casa, bajo autoridad del señor de ella.

Desde lo jurídico pueden distinguirse 2 tipos de familia: la legitima (que es el ideal jurídico) y la ilegitima, entendiendo que la legitimidad la da el matrimonio. En el código civil argentino se reconocen ambas, pero se establece una neta separación entre la familia legitima y la ilegitima, de modo que no se establece parentesco entre el pariente legitimo y el pariente ilegitimo de una persona.

Carácter jurídico de la familiaEn la argentina no se toma a la familia como persona jurídica, puesto que no puede

contraer derechos ni obligaciones, ni como organismo jurídico –relaciones de independientes de sujetos que se subordinan a un fin- Sino que la familia es considerada como una institución. Esta es definida como una manera regular, formal y definida de realizar una actividad, que posee una asociación que lleva a cabo tal acción. Así, la familia es una institución de la que s vale la sociedad para regular la procreación, la educación de los hijos, y la transmisión por herencia de la propiedad.

Evolución histórica de la familiaA lo largo de la historia la familia ha atravesado por tres fases: el clan, la gran

familia (el pater filial) y la pequeña familia (núcleo paterno-filial)El clan era una agrupación social, política y económica que reunía varias familias

bajo una misma autoridad. Tenia suma importancia en el aspecto político.En cambio, el pater filiar, que nace con la aparición del estado, cumplía un rol

importante en el aspecto económico, puesto que la autoridad del pater filial era el único sujeto con derecho patrimoniales.

Por ultimo, la pequeña familia. Esta cumplía y aun conserva, un gran papel en el aspecto social. Su función primordial es la procreación y educación de los hijos, así como la asistencia moral y espiritual entre sus integrantes.

La Rev. francesa y la familiaEn el sentido moderno, lo que verdaderamente impulso la evolución de la familia

fue la revolución francesa, y en segunda instancia, la revolución industrial. Durantes esta época se delimito el espacio privado, se reforzaron los lazos del núcleo familiar, y se separo el espacio domestico del laboral. Esto produje un cambio demográfico notorio puesto que se comenzó a llevar mayor control sobre la natalidad. Por otra parte se produjo la secularización de la vida civil: los acontecimientos civiles –nacimientos, matrimonios, defunciones- pasaron de manos de la iglesia al estado. La consecuencia inmediata de esto fue el surgimiento del matrimonio concebido como un contrato y ya no como un sacrilegio. Además, por un tiempo estuvo legalizado el divorcio. Asimismo, se regulo el reparto de la

herencia de forma equitativa entre los hijos, buscando así desplazar la obediencia familiar (relacionada con los vestigios del feudalismo) a la obediencia política

De este modo el derecho desempeño un papel acelerador en el cambio social.

Código Civil Argentino

El código civil argentino fue creado en 1869 por velez sarfield, gracias a una ley promulgada en 1863 que autorizaba al poder ejecutivo a designar comisiones para la redacción de los deferentes códigos. Comenzó a regir recién dos años mas tarde, el 1er de enero de 1871.

Se levanta como un código liberal e individualista. Da primacía al derecho de propiedad privada y al libre cambio, y a su vez reconoce la autonomía de la voluntad de los individuos. Entre sus principales influencias se encuentra el código civil francés y el anteproyecto del código civil de Brasil. En segundo plano, también fueron influyentes la doctrina de savigny, el derecho romano y la pretensión de un racionalismo jurídico adaptado a las costumbres nacionales.

Dentro de sus características formales, el código se divide en cuatro: 1) el individuo, sus atributos y condiciones 2) las vinculaciones, contratos 3) Patrimonio y 4) Derecho sucesorio.