ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Dr. C. Johannes San Miguel Giralt, PhD

Argumentación Jurídica, Carrera de Derecho, SED A2016

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Carrera Derecho

Asignatura Teoría de la Argumentación Jurídica

e-Book

Autor: Dr. C. Johannes San Miguel, PhD Johannes.sanmiguel@gmail.com

Versión 1.0 Fecha 25/4/2016

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1. Información general de la asignatura.

1.1. Introducción de la asignatura.

La asignatura Teoría de la Argumentación Jurídica constituye un ámbito de estudios,

inicialmente disciplinar y posteriormente inter-disciplinar, que pretenden la objetivación

del proceso de construcción del razonamiento jurídico en el ámbito casuístico. En este

sentido, la materia se inscribe en el contexto de justificación (Reichenbach), y pretende

establecer el marco teórico para la validación lógica de un razonamiento concreto en la

actividad argumentativa a nivel judicial.

La materia tiene por objeto, el estudio de los principios, postulados, teorías, enfoques y

criterios que organizan y estructuran el razonamiento jurídico con el propósito de

establecer un marco referencial objetivo para la decisión judicial.

La Teoría de la Argumentación Jurídica tiene por objeto el estudio y análisis de las

distintas concepciones y mejores prácticas de construcción del razonamiento legal en

apoyo al discurso jurídico en el ámbito forense y/o académico. Dicha materia resulta la

continuación de Introducción a la Argumentación Jurídica, lo cual permite el estudio y

análisis de las concepciones y enfoque contemporáneos, las reglas de la práctica

argumentativa, los principios de proporcionalidad y ponderación –de especial

importancia en la praxis judicial moderna- y los principales aspectos normativos de la

actividad argumentativa en Ecuador.

1.2. Descripción de la asignatura.

La asignatura se estructura en cuatro unidades didácticas las cuales se dedican al

estudio de los cuatro ejes fundamentales de la argumentación en Derecho. En primer

término, se dedica a las tesis y enfoques de la Argumentación, como grupo de ideas y

postulados que pretenden establecer el objetivo y propósito de la argumentación en

relación con otras tesis. En segundo lugar, la materia estudia las reglas más comunes

de la argumentación, por medio de las cuales se pretende establecer el tejido teórico

concreto que guíe con criterio objetivo a los actores del sistema de justicia

involucrados en la argumentación.

En tercer lugar, los principios de proporcionalidad y ponderación, constituyen uno de

los aspectos fundamentales de la ciencia argumentativa contemporánea, al proveer a

los profesionales del derecho de los principios por los cuales evalúan y estiman desde

el punto de vista de la interpretación jurídica, los casos de colisión de derechos y de

ejercicio de potestad discrecional ante varias opciones concretas. En cuarto lugar, la

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asignatura dedica un espacio a los contenidos anteriormente mencionados tal cual han

sido incorporados al derecho ecuatoriano, con lo cual se establecen y esclarecen los

criterios normativos por los cuales los abogados han de utilizar los principios de la

argumentación en la actividad forense en Ecuador.

1.3. Mapa conceptual de las unidades y contenido de la asignatura.

UNIDAD I: Tesis contemporáneas sobre la Argumentación Jurídica.

Las tesis clásicas y contemporáneas de la Argumentación Jurídica.

El emotivismo y los juicios morales de Stevenson.

La teoría de los juegos de lenguaje de Wittgenstein.

La teoría de la argumentación moral de Hare.

La teoría de la argumentación moral de Baier.

La teoría consensual de la verdad de Habermas.

UNIDAD II: Reglas de la Argumentación Jurídica.

Justificación interna y externa del razonamiento jurídico.

Reglas fundamentales de la justificación externa.

Argumentación dogmática.

Argumentación por precedentes.

Argumentación empírica.

UNIDAD III: Principios de proporcionalidad y ponderación.

Paradigmas constitucionales en la interpretación normativa.

Lagunas y antinomias en el ordenamiento jurídico.

El principio de proporcionalidad. Antecedentes históricos y presupuestos

filosóficos.

Formulación y requisitos.

Objeciones y críticas al principio de proporcionalidad.

Estudio de caso.

UNIDAD IV: La Argumentación Jurídica en el derecho ecuatoriano.

Sistema de fuentes del derecho en la argumentación jurídica.

Naturaleza jurídica del acto interpretativo de la norma jurídica.

Criterios normativos de interpretación y argumentación.

1.4. Objetivo de la asignatura.

1.4.1. Objetivo general:

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Valorar los enfoques contemporáneos, reglas, principios y aspectos normativos

más importantes de la argumentación jurídica como actividad práctica encaminada

a establecer criterios objetivos en la adjudicación.

1.4.2. Objetivos específicos:

Valorar los distintos enfoques y acercamientos actuales a la teoría de la

Argumentación Jurídica, surgidos con posterioridad a las teorías clásicas.

Enunciar y formular las principales reglas y postulados para la actividad argumentativa

en el ámbito jurídico.

Formular y describir el principio de proporcionalidad y la ponderación, como

instrumentos esenciales para la actividad argumentativa en el derecho moderno.

Determinar las principales manifestaciones normativas relevantes para la actividad

argumentativa en el derecho ecuatoriano.

1.5. Resultados de aprendizaje:

Evaluar los enfoques y criterios actuales sobre la teoría de la Argumentación Jurídica a

partir de aspectos comunes y sus diferencias conceptuales y metodológicas.

Resumir los principales criterios para una correcta actividad argumentativa en el

ámbito jurídico litigioso como jurídico académico y a la teoría de la Argumentación

Jurídica a partir de su importancia y necesidad para la objetivación de la justicia.

Identificar los principales aspectos que caracterizan y distinguen los principios de

proporcionalidad y ponderación, en el contexto de la argumentación jurídica orientada

a la objetivación de la justicia.

Analizar los criterios de argumentación jurídica dispuestos en el derecho ecuatoriano

en relación con la casuística.

1.6. Destinatarios:

Estudiantes del SED-UCSG.

1.7. Pre-requisitos:

Haber vencido las materias Filosofía del Derecho, Fundamentos del Derecho,

Estilística Jurídica e Introducción a la Argumentación Jurídica. Interés por la lectura

comprensiva y reflexiva. Estudio constante. Investigar los temas relacionados. Trabajar

en grupos colaborativos.

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1.8. Modalidad:

Educación a Distancia.

1.9. Metodología para el estudio de la asignatura:

La oferta educativa del SED-UCSG, nivel de grado, se imparte en la modalidad a

distancia a través de diferentes medios de comunicación; esto es, materiales de

aprendizaje (Guías didácticas y/o Textos Guías, e-Books, bibliografía virtual) con el

contenido científico de cada asignatura, y la motivación y orientaciones propias del

aprendizaje autónomo e independiente. Se pone especial interés en propiciar un

“diálogo didáctico mediado” para alcanzar un nivel óptimo de comprensión.

El aprendizaje se complementa con un Sistema Tutorial que comprende:

La plataforma Informática Moodle. Esta plataforma es accesible en cualquier momento

del día y de la noche, desde cualquier país del mundo, por lo que los participantes

pueden ingresar a ella desde su residencia y de esta manera hacer compatible su

estudio con su trabajo y su familia.

La metodología para la carrera comprende el desarrollo de estrategias diseñadas para

generar un proceso interactivo multidireccional, en una relación entre profesor -

alumno y alumnos entre sí, así como capacidad de planificación y acción para lograr

los resultados de aprendizaje propuestos. Requiere del participante madurez,

motivación o disposición al aprendizaje, disponibilidad de experiencias previas o

familiares al área de conocimiento, así como capacidad reflexiva y crítica.

1.10. Duración:

Un semestre académico.

1.11. Evaluación y requisitos para la aprobación de la asignatura:

La evaluación del aprendizaje está presente durante el proceso tutorial de forma

activa, productiva y dinámica, en correspondencia con las características del proceso.

La evaluación formativa y el proceso tutorial, se realiza en el aula virtual de la

plataforma Moodle de forma participativa y continua, donde el estudiante realiza

actividades, tales como, cuestionarios, tareas, foros, glosarios, wikis, investigación

bibliográfica y videos que corresponde al 30% (3 puntos) de la nota del Proceso

tutorial.

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En el caso de la evaluación sumativa corresponde a la Evaluación Presencial Final –

ONLINE (EPF)- se aplica al término del proceso de estudio y comprende el 70% (7

puntos) de la nota final del 100% (10 puntos) de aprobación de la asignatura. Esta

evaluación contiene preguntas objetivas, de opción múltiple y/o de ensayo

(sistematización).

Para los estudiantes que no han alcanzado el puntaje mínimo requerido (7 puntos) y/o

para fines de mejoramiento, participarán de una Evaluación Supletoria (EPS) On –

Line, que reemplazará a la nota de la Evaluación Presencial Final (EPF); es decir, se

ponderará al 70% manteniéndose el 30% del Proceso Tutorial obtenido.

1.12. Acerca del Profesor Autor:

Licenciado en Derecho (Universidad de La Habana, 2004). Doctor en Ciencias

Jurídicas -PhD- (Universidad de La Habana, 2011). Ha impartido las materias Derecho

Mercantil, Introducción a la Organización Mundial del Comercio y Arbitraje Comercial

Internacional. Invitado a estancias de investigación en la Universidad Nacional

Autónoma de México (2008) y la Universidad de Barcelona (2010). Se recibió en

diferentes cursos de posgrado y diplomados sobre medidas cautelares, solución

alternativa de controversias, constitución de cooperativas, propiedad industrial,

derecho inmobiliario registral, problemas actuales y armonización del derecho

mercantil, contratación económica y comercial; así como en comunicación, relaciones

públicas y marketing. Ha participado en seminarios, encuentros y congresos

internacionales sobre derecho constitucional, sistemas políticos, derecho de contratos,

arbitraje comercial y de inversiones, inversión extranjera, contratos de ingeniería y

proyectos, integración económica, derecho procesal, medidas cautelares, comercio

multilateral, solución de diferencias en la OMC, acceso a los mercados, obstáculos

técnicos al comercio y métodos alternativos de solución de conflictos. Graduado de

Nivel Superior en Francés Jurídico por la Cámara de Comercio e Industrias de Paris.

Ha formado parte de grupos de trabajo oficiales para la atención a asuntos relativos a

solución de diferencias en la Organización Mundial del Comercio. Ha impartido

conferencias, cursos de posgrado y entrenamientos en contratos, negocios conjuntos

con capital extranjero y otras materias relacionadas. Profesor Coordinador y

conferencista en el 1er Diplomado Conjunto sobre la Organización Mundial del

Comercio (2012), a cargo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana,

la Dirección de Organismos Económicos Internacionales del Ministerio del Comercio

Exterior y la Inversión Extranjera de la República de Cuba, el Centro de

Investigaciones de la Economía Mundial y el Centro de Investigaciones de la

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Economía Internacional de la Universidad de La Habana. Se ha desempeñado como

asesor legal en el Grupo Hotelero Gran Caribe (2005), en la propia Universidad de La

Habana (2005-2006) y como consultor legal de proyectos y programas para el

desarrollo de energías renovables en el marco del Mecanismo de Desarrollo Limpio

(Clean Development Mechanism) del Protocolo de Kyoto adjunto al Convenio Marco

de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (2005). Se ha vinculado como pasante

y profesor colaborador en la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional (2003-

2013). Autor de varias publicaciones en España, Brasil, Holanda, Suiza, Chile y Cuba

sobre arbitraje comercial internacional, derecho mercantil, contratos de depósito y

préstamo mercantiles, derecho de sociedades, solución alternativa de controversias,

neoconstitucionalismo y derecho de competencia. Se ha desempeñado como Juez de

la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de La Habana (2009, 2010).

1.13. Bibliografía:

1.13.1. Bibliografía básica:

Alexy, R. (2013). Teoría de la Argumentación Jurídica, 3ra. Ed., Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales, Madrid.

1.13.2. Bibliografía complementaria:

Atienza Rodríguez, M. (2013). Curso de Argumentación Jurídica, Trotta, Madrid.

Atienza Rodríguez, M. (2013). Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación

Jurídica, 7ma., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid.

Moreso i Mateos, J. J. (2014). Lógica, Argumentación e Interpretación del Derecho,

Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona.

2. Contenido de la asignatura.

2.1. UNIDAD I: Tesis contemporáneas sobre la Argumentación Jurídica.

2.1.1. Introducción a la unidad:

La primera unidad didáctica se dedica al estudio y análisis de la segunda generación

de las tesis y postulados relativos a la argumentación jurídica. En este sentido, se

requiere revisitar los contenidos relativos a la primera generación de enfoques los

cuales corresponden a la materia Introducción a la Argumentación Jurídica. En esta

primera unidad didáctica, el estudiante estudiará estas tesis y teorías, partiendo de un

fuerte fundamento radicado en la filosofía moderna y contemporánea,

fundamentalmente a partir de las tesis del emotivismo, el intuicionismo, la filosofía del

lenguaje y otros. Este conocimiento es importante pues permite acercarse a las reglas

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de la argumentación jurídica de la segunda unidad didáctica, desde un plano teórico

consolidado.

2.1.2. Tema 1: Las tesis clásicas y contemporáneas de la Argumentación

Jurídica.

En la asignatura Introducción a la Argumentación Jurídica, el estudiante tuvo

oportunidad de acercarse a las principales tesis y postulados relativos a la

Argumentación Jurídica, entre los cuales deben destacarse la nueva retórica de

Perelmann, la lógica operativa o informal de Toulmin, la tópica jurídica de Viehweg, la

ciencia práctica o teoría del caso difícil en McCormick, la teoría estándar de Alexy y la

nueva teoría de la argumentación jurídica de Atienza. Las tesis mencionadas tienen en

común que constituyen la primera generación de enfoques sobre la argumentación en

el derecho, con lo cual, su sustento teórico se encuentra en disciplinas asociadas

como la lógica, la filosofía del lenguaje y la filosofía del derecho.

En algunos casos a la par, y en otros casos con posterioridad a esta primera

generación de postulados, se erige paulatinamente una segunda generación de tesis,

doctrinas y teorías asociadas a la actividad argumentativa en el derecho. A modo

ilustrativo, éstas son: las tesis sobre el emotivismo y los juicios morales de Stevenson,

la teoría de los juegos de lenguaje de Wittgenstein, la teoría de la argumentación

moral de Hare y de Baier y la teoría consensual de la verdad de Habermas.

2.1.3. Tema 2: El emotivismo y los juicios morales de Stevenson.

Las tesis de Stevenson parten de que la función de las expresiones contenidas en las

proposiciones normativas incluye, además de la descripción, la provocación de

sentimientos y actitudes. En este sentido, Stevenson considera que el uso básico del

juicio moral no es describir hechos sino influir en las personas; no pretenden describir

los intereses de las personas, sino cambiarlos o reafirmarlos de modo emotivo con una

intención ulterior. Las expresiones de contenido moral tienen una doble función:

cognitiva –dedicada a la descripción de hechos, actos y circunstancias objeto del

discurso para informar al destinatario- y emotiva –dedicada a generar sentimientos y

actitudes concretas con los cuales generar una conducta determinada en el

destinatario del discurso-.

Sostiene Stevenson que toda proposición con finalidad argumentativa contiene

términos emotivos, cuya eficacia se mide por el grado de sugestión que genera en el

destinatario del discurso argumentativo. En este sentido, alude a que la argumentación

jurídica no es una actividad exclusivamente racional, sino racional y emotiva. A partir

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de ello, en el discurso argumentativo pueden mezclarse aspectos descriptivos y

emotivos, constituyendo lo que se conoce como definiciones persuasivas. Estas son

proposiciones cuya función es establecer un razonamiento lógicamente válido y

emotivamente funcional a la intención de manipulación de las emociones por parte del

autor del discurso.

Una de las principales conclusiones de Stevenson es que la fundamentación no

racional o persuasiva de un postulado también forma parte de la argumentación

jurídica. Como ejemplos del discurso persuasivo, el citado autor señala: las

definiciones persuasivas, la sucesión de expresiones emotivas, el relato didáctico y las

metáforas. En términos generales, Stevenson sostiene que la función de la

argumentación no se agota en el razonamiento válido desde la Lógica sino que incluye

la modulación del comportamiento humano por medio de la inducción de emociones.

Las más importantes críticas a las tesis de Stevenson se dirigen contra la naturaleza

psicológica del discurso argumentativo: el hecho de que incluya un componente

emotivo y un componente lógico no implica que el destinatario logre aprehender el

significado de las palabras ni la propiedad argumentativa de los enunciados. Por otra

parte, lo que se considera como principal crítica radica en que desconoce el hecho de

que la argumentación en general, y la jurídica en particular, es una actividad que debe

obedecer a reglas, con el propósito de establecer criterios objetivos de adjudicación.

Las principales tesis del emotivismo y los juicios morales de Stevenson las

encontramos en sus más importantes obras: Fact and Values (New Haven, London,

1963) y Ethics and Language (Yale University Press, 1965). Otros exponentes

menores de estas tesis son: Ayer, Ogden y Richards.

2.1.4. Tema 3: La teoría de los juegos de lenguaje de Wittgenstein.

Junto a Austin, Wittgenstein constituye el precursor de lo que se conoce como

Filosofía del Lenguaje. En su principal obra: Tractatus Logico-Philosophicus, expone

sus principales tesis por las cuales sostiene, en primer lugar, que el lenguaje sirve

para la representación del mundo. En este sentido, apunta hacia una concepción

abierta y diversa sobre la naturaleza del lenguaje al intentar clasificarlo como juegos

de lenguaje.

Los juegos de lenguaje –principal categoría en el pensamiento de Wittgenstein-, son

formas específicas que adopta la comunicación humana a partir de su forma, finalidad

e intención del comunicador. Como ejemplos de juegos de lenguaje el propio autor

enuncia los siguientes:

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“Ordenar y actuar según órdenes, describir un objeto según aspecto o medidas, crear un

objeto según una descripción o dibujo, relatar un hecho, hacer suposiciones sobre un

hecho, plantear una hipótesis y comprobarla, representar los resultados de un experimento

mediante cuadros y diagramas, inventar una historia, representar teatro, cantar, hacer

adivinanzas, bromear o contar chistes, resolver un problema de cálculo, traducir, pedir,

agradecer, blasfemar, saludar y orar”1.

Las más importantes repercusiones de la teoría de los juegos de lenguaje de

Wittgenstein en la Argumentación Jurídica radican en que la descripción no es la única

función del lenguaje pues los discursos morales también constituyen un juego de

lenguaje. Pero a diferencia del emotivismo moral de Stevenson, Wittgenstein sostenía

que el discurso moral no está exento de reglas. Todo juego de lenguaje está sometido

a determinadas reglas, es susceptible de faltas, tienen árbitros que distinguen entre las

dos y la comisión de faltas por uno de los protagonistas genera una reacción negativa

en los demás partícipes de los juegos de lenguaje. En este sentido, el discurso moral

está sometido a reglas, aunque distintas del discurso racional, por tratarse de otro

juego de lenguaje.

2.1.5. Tema 5: La teoría de la argumentación moral de Hare.

Por su parte, Hare es precursor de las tesis de la argumentación moral. El principal

postulado de dicha teoría alude a que los argumentos basados en concepciones

morales, a pesar de no ser argumentos lógicos, son susceptibles de estudio y de

sistematización objetiva. Hare considera que las expresiones morales pueden ser

objeto de análisis lógico y de investigación con finalidad argumentativa.

A la consideración de Hare, las principales categorías que ameritan estudio y análisis

de cara a su tesis de la argumentación moral para el derecho son lo “bueno” y lo

“debido”. Ello se debe a que ambos vocablos son las dos expresiones que mayor

grado de imperativo suponen para el individuo en sociedad. En razón de lo anterior, la

principal diferencia entre la tesis de la argumentación moral de Hare y el emotivismo

de Stevenson radica en que los juicios morales además del significado emotivo, se

incluye el aspecto valorativo. Hare resume dicha idea en lo que ha dado en llamar, la

tesis del prescriptivismo, en razón de la cual sostiene que la función de los juicios

morales excede la generación de una emoción en otras personas, sino además en

motivar su conducta conforme una norma moral.

A partir de aquí, Hare sostiene la racionalidad del discurso moral, por el que si bien

reconoce que existen diferencias entre la argumentación de las ciencias naturales y de

1 Wittgenstein, L., Philosophische Untersuchungen, 1.

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las humanidades –en las cuales hay mayor presencia del discurso moral-; eso no

significa en modo alguno que el discurso moral no sea racional.

2.1.6. Tema 6: La teoría de la argumentación moral de Baier.

De modo muy similar, Baier sostiene que el discurso moral es susceptible de

racionalidad, conforme lo cual admite el razonamiento y la argumentación moral. En

este sentido, se parte de la tesis por la cual existen tantas razones morales a favor

como en contra de determinado argumento; en consecuencia, la acción obligatoria es

aquella que reúne mayor cantidad de argumentos morales a su favor.

Uno de los principales méritos de la teoría de la argumentación moral de Baier

consiste en sostener la necesidad de sistematizar las razones de carácter moral para

facilitar el proceso de ponderación de razones –weighing of reasons-; conforme dos

reglas: de superioridad y de prioridad. Lo anterior es especialmente relevante desde el

punto de vista jurídico pues los problemas del derecho tienen en común la existencia

de razones a favor y en contra de determinada solución.

La base de la argumentación moral de Baier consiste en su intención de establecer

una lógica de la moral por la cual se definen postulados, reglas y criterios que deben

tener los juicios morales para que puedan ser considerados como verdaderos. Para

ello, distingue entre condiciones formales y materiales. Las condiciones formales de

los juicios morales son aquellas que exigen que los juicios morales se fundamenten a

partir de reglas determinadas y no por medio del fin y el propio interés del hablante.

Básicamente se destacan tres condiciones formales. En primer lugar, las reglas

morales no pueden ser autofrustrantes, es decir, su efecto pedagógico en la sociedad

no puede conducir al rechazo; el clásico ejemplo de Baier es la regla por la cual se

pide ayuda si se necesita pero no ayuda a nadie cuando lo necesitan. En segundo

lugar, las reglas morales no pueden ser autodestructivas; éstas son las que al

declararse o percatarse que alguien las sigue, fracasan; el ejemplo clásico es: voy a

prometer algo que no voy a cumplir. En tercer lugar, las reglas no pueden ser

moralmente imposibles.

Entre las condiciones materiales, deben mencionarse igualmente tres. En primer lugar,

el acatamiento de una regla conduce al bien común; la cual tiene por particularidad

que impide la aplicación de la argumentación moral en los casos donde hay conflictos

de intereses, dado que la relación es ganar-perder y no ganar-ganar. La segunda

condición material se conoce como criterio de reversibilidad, por el cual se sostiene

que el comportamiento encaminado a acatar una regla moral válida ha de ser

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aceptable por los afectados; es decir, que la regla sea moralmente aceptable por los

perjudicados. Por último, debe tenerse presente como condición material que la regla

no es válida y la acción subyacente se prohíbe si su realización general tiene

consecuencias sociales negativas.

Las tesis de Baier han sido sometidas a fuertes críticas. Entre ellas, cabe señalar

como más importante, que las condiciones antes mencionadas no son suficientes para

fundamentar un juicio moral; puesto que se pueden enunciar proposiciones morales

que cumplan con dichas condiciones y aun así no constituyan juicios morales válidos

para una sociedad determinada.

2.1.7. Tema 7: La teoría consensual de la verdad de Habermas.

Jügen Habermas constituye uno de los más importantes teóricos sociales y de la

filosofía de la segunda mitad del siglo XX, cuyas teorías abarcan amplios campos del

conocimiento en las ciencias sociales. En el ámbito de la Argumentación Jurídica,

Habermas erigió lo que se conoce como teoría consensual de la verdad. Para ello,

sostiene que las expresiones normativas son equivalentes a las proposiciones

empíricas; del mismo modo que las proposiciones empíricas son correctas o falsas

según los hechos, las proposiciones normativas son correctas o incorrectas según los

argumentos.

Sostiene Habermas que una proposición es verdadera cuando resulta del acuerdo

potencial de todos los involucrados en el diálogo o razonamiento en cuestión. El

precedente más notable de dicha idea radica en la tesis de Frankena: las expresiones

tales como bueno, correcto, justo, válido, real y racional son “pretensiones implícitas

de un hipotético consenso”.

El aporte de Habermas a la Argumentación Jurídica consiste en alterar de un modo

lógicamente consistente, el concepto de verdad en el ámbito del razonamiento jurídico.

Con anterioridad, el fundamento de una proposición dependía únicamente de que

dicha proposición sea verdadera. A partir de Habermas, se introduce la idea de que el

carácter verdadero de una proposición va a depender de su fundamentación lógica y

racional. Ahí radica el concepto de verdad para el autor, no es de carácter semántico

sino de carácter pragmático.

La condición esencial para el surgimiento de la verdad, conforme la teoría consensual

de Habermas, es que el consenso social en torno a la verdad surja de lo que ha dado

en llamar situación ideal de diálogo. Esta es una situación comunicativa y lingüística

no alterada en lo sustancial por elementos exteriores de carácter contingente ni por

circunstancias coactivas desde sus protagonistas a lo interior; puede resumirse en una

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exigencia general de simetría en la relación de comunicación. El autor cita como

requisitos para la situación ideal de diálogo, en primer lugar, que todos los

participantes deben tener igual oportunidad de participar en el diálogo y de interpretar,

fundamentar o contradecir en el mismo.

Las principales críticas a la situación ideal de diálogo radican precisamente en su

carácter ideal, que no se puede realizar puesto que el mundo argumentativo moderno

carece de tales condiciones idílicas e ingenuas. El propio Habermas se defiende de

tales críticas por medio de su teoría contrafáctica: la situación ideal de diálogo no es

empírica sino presunta; es una asunción recíproca de las partes en un discurso

argumentativo. Las partes que se involucran en un diálogo argumentativo, suponen

que están en una situación ideal de diálogo.

2.2. UNIDAD II: Reglas de la Argumentación Jurídica.

2.2.1. Introducción a la unidad:

En la presente unidad didáctica se tratarán las más comunes reglas de la

argumentación jurídica, las cuales son útiles para la construcción del razonamiento

jurídico válido y lógicamente consistente. En este sentido, las reglas del discurso

argumentativo tienen por propósito establecer el procedimiento para fundamentar

racionalmente una proposición normativa, es decir, una aserción formulada en el

ámbito del derecho. Dicho discurso argumentativo en el ámbito jurídico requiere una

justificación interna y una externa. Del mismo modo, el estudiante tendrá oportunidad

de conocer los distintos recursos argumentativos que puede utilizar para construir un

razonamiento jurídico válido, sean de carácter dogmático, jurisprudencial, empìrico,

etc.; así como determinadas reglas a seguir para ello, como la relativa a la carga de la

argumentación.

2.2.2. Tema 1: Justificación interna y externa del razonamiento jurídico.

La justificación interna alude a la coherencia que ha de seguir un razonamiento jurídico

respecto de las reglas de la lógica argumentativa. La misma está sometida a

determinados principios, también conocidos como reglas de estructuración formal del

razonamiento jurídico, las cuales han de seguirse para articular un razonamiento

correcto desde el punto de vista lógico interno. El primer principio es el de justicia

formal, el cual establece la obligación para todo sujeto en razonamiento jurídico de

conceder igual consecuencia jurídica a todas las personas de igual condición ante la

misma hipótesis normativa.

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Otros principios estructurales del razonamiento jurídico aluden a que la

fundamentación de una decisión jurídica ha de tener efecto universal (es decir, que

sea válida para todos los sujetos que cumplan las mismas premisas); la

fundamentación de la decisión jurídica admite una cláusula de excepción respecto del

efecto universal, pero dicha excepción a su vez ha de tener efecto universal (es decir,

las excepciones a la norma argumentada han de alcanzar a todos los sujetos incluídos

en la premisa de excepción); ante la duda en torno a A o B, debe decidirse conforme

una norma que resuelva dicha duda. Del último principio, se deriva la tesis de Karl

Larenz, por la cual el juez al interpretar un vocablo o expresión normativa, ha de

hacerlo con carácter prospectivo, de modo que pueda invocarse dicha interpretación

en el futuro para casos semejantes; con ello se satisface el principio de justicia por el

cual los casos iguales son tratados de igual modo, y el principio de seguridad jurídica

por el cual se conoce con razonable certeza la solución a un caso al existir una

interpretación previa en un caso análogo.

Varios autores han reconocido los límites de la justificación interna y por ende, de la

aplicación de los principios citados anteriormente. Entre tales limitaciones deben

mencionarse: solución ambigua ante la diversidad de alternativas en el supuesto de

hecho relatado en la norma para su aplicación, el requerimiento de normas que

aclaren o complementen el contenido de la norma objeto de argumentación, la

diversidad de consecuencias jurídicas en la norma objeto de argumentación y la

formulación de expresiones polisémicas en la norma.

Por otro lado, la justificación externa del discurso argumentativo alude a la

fundamentación de las premisas utilizadas en la justificación interna, es el juicio sobre

el carácter racional de una decisión jurídica, una vez vencido el juicio respecto de su

coherencia lógica. La justificación externa se basa en premisas, las cuales pueden ser

de dos tipos: de derecho positivo (son aquellas premisas que justifican el

razonamiento a partir de su conformidad con las reglas de validez del ordenamiento

jurídico) y los enunciados empíricos (son aquellas premisas que justifican el

razonamiento a partir del método de las ciencias naturales y aplicadas, así como las

máximas de la experiencia).

2.2.3. Tema 2: Reglas fundamentales de la justificación externa.

Para la justificación externa de un razonamiento jurídico, es decir, su justificación

racional, se han erigido varias reglas de las cuales tomaremos para su estudio y

análisis las cuatro más importantes: los cánones de interpretación normativa, la regla

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de la argumentación dogmática, la regla de la argumentación por precedentes y la

regla de la argumentación empírica.

2.2.3.1. Cánones de interpretación.

Están muy vinculados a los criterios de interpretación normativa estudiados en

Introducción a la Argumentación Jurídica, razón por la cual se les remite a los

estudiantes a dicho material didáctico. Los cánones de interpretación tienen por misión

la fundamentación de una decisión interpretativa y si bien no dan garantía absoluta de

una única respuesta correcta o decisión interpretativa excluyente, tampoco deben

considerarse como “instrumento de legitimación secundaria” de una decisión (Alexy).

Los cánones de interpretación son instrumentos al servicio de la argumentación

jurídica correcta.

En primer lugar, el canon semántico es aquel que se utiliza en argumentación cuando

se establece una interpretación A´ de la expresión A. Si el intérprete establece como

interpretación de la expresión A el significado A, es decir, equivalente, entonces no

estamos en presencia del canon semántico ni de la interpretación, pues la expresión A

resulta clara y en la claridad no cabe la interpretación –in claris non fit interpretatio-.

Los cánones de interpretación se utilizan además para la fundamentación, crítica o

muestra de una interpretación plausible de la norma desde el punto de vista

semántico.

Por su parte, el canon genético es aquel que se utiliza, en el ámbito de la

interpretación normativa, para fundamentar un razonamiento jurídico a partir de la

voluntad directa del legislador. Dicho canon está asociado a la interpretación

teleológica. En el ámbito de la aplicación del canon genético, deben reconocerse al

menos dos reglas de inferencia útiles para la argumentación jurídica: si el legislador

promulga la norma X para lograr el propósito Z, ello es razón para que en la aplicación

de X resulte obligatorio el efecto Z; si resulta obligatorio por voluntad del legislador

perseguir el efecto Z, entonces resultan válidas las interpretaciones y medios

necesarios para la realización de dicho efecto Z.

En tercer lugar, el canon histórico es aquel por el cual se invocan los antecedentes de

la cuestión objeto de controversia como razón favorable o desfavorable a determinada

interpretación o argumentación. Usualmente obedece a la siguiente estructura: al

problema A se le aplicó la solución P; la solución P generó la consecuencia Q; Q no es

el efecto perseguido; no hay razones para creer que la aplicación de P a un problema

similar A no genere Q; luego, P no es válido conforme el canon histórico.

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En cuarto lugar, el canon sistemático es aquel por el cual se sostiene un argumento

jurídico a partir de su relación con la norma vigente y de ésta con el ordenamiento

jurídico como sistema. Su principal uso recae en aquellos argumentos que pretenden

invalidar un razonamiento a partir de una contradicción normativa.

2.2.3.2. Carga de la argumentación.

En toda actividad argumentativa debe tomarse en consideración que la intensidad de

la misma dependerá de los criterios de justificación interna y externa utilizados. En

cualquier caso, para dicha actividad opera la regla pragmática de la carga de la

argumentación, la cual sostiene que los argumentos asociados al sentido literal de la

norma o la intención del legislador tienen preeminencia respecto de otros argumentos,

salvo motivos que le otorguen mayor prioridad.

Dicha regla se basa en el principio de inercia de Chaïm Perelmann: quien propone

nueva solución soporta la carga de la argumentación. Para soportar dicha carga se

hace uso de las premisas de saturación: estas son conclusiones de carácter empírico

o jurídico que al margen de la línea lógica-argumentativa principal, busca apoyar el

razonamiento jurídico. Se incluyen como premisas de saturación los juicios sobre la

intención del legislador y los trabajos preparatorios de la legislación, derecho

comparado, prospectiva hipotética a partir del resultado más probable, etc. La

importancia de las premisas de saturación radica en que garantizan el uso racional de

los cánones de interpretación.

2.2.4. Tema 3: Argumentación dogmática.

La regla de argumentación dogmática alude al soporte del razonamiento jurídico en

argumentos teóricos y de la ciencia del derecho. La dogmática constituye el ámbito

más importante del conocimiento jurídico y tiene carácter mixto y pluridimensional al

contener básicamente tres componentes. El componente empírico-descriptivo alude al

relato y comentario de la praxis forense, de la actividad de los tribunales así como de

la actividad legislativa con el propósito de ilustrar las opciones de solución a la

casuística. El componente analítico-lógico por su parte hace alusión al estudio de los

conceptos y categorías propias de las ramas del derecho así como las relaciones que

se establecen entre los principios del derecho. Por último, el componente práctico-

normativo alude a los estudios de interpretación de la norma, proposición de nuevas

disposiciones, etc.

Los enunciados utilizados en la argumentación dogmática se clasifican básicamente

en tres: los conceptos jurídicos, los principios y los elementos normativos. Los

17

conceptos jurídicos son las típicas categorías que constituyen objeto de estudio por la

ciencia del derecho entre los cuales podemos mencionar al delito, el contrato y el acto

administrativo. Estos conceptos tienen contenido normativo y por ello, los cambios en

los mismos impactan en su definición normativa.

Los principios son formulaciones de orden normativo abstracto no susceptibles de

aplicación bajo la lógica hipótesis-consecuencia, para lo cual requiere ser completada

con nuevas premisas que permitan su aplicabilidad a un caso concreto. Por regla

general, los principios informan no solo la solución de casos concretos, sino además a

la propia formulación de normas. Por último, los elementos normativos son enunciados

que no constituyen conceptos jurídicos ni principios pero que son esenciales para

formular disposiciones de cara a casos concretos. Ejemplos de elementos normativos

son aquellas que se derivan de la tipificación de un delito: funcionario público,

nocturnidad, etc. Los elementos normativos son relevantes en el ámbito de la

interpretación mas no en el ámbito conceptual-teórico.

La dogmática y sus enunciados pueden cumplir al menos cinco funciones en la

argumentación jurídica: estabilización, progreso, descarga, técnica y control. La

función de estabilización alude al sentido de perdurabilidad del contenido de los

enunciados dogmáticos, permitiendo proveer soluciones análogas a casos similares a

lo largo del tiempo. De esta manera, se fijan o decantan soluciones específicas a

determinados casos y con ello se aporta estabilidad a todo el sistema de categorías y

a la praxis del derecho frente al vastísimo ámbito de posibles decisiones interpretativas

y opciones argumentativas. La función de estabilización impide revisitar los

argumentos en los casos más claros cada vez que se presenten y con ello se impide la

posibilidad de una solución diferente, que anule la seguridad jurídica y peor aún, que

incremente la incertidumbre en la construcción de la doctrina.

Lo anterior no implica que los enunciados de tipo dogmático deban mantenerse

inalterables, sino que pueden y han de ser revisados. Dicha revisión ha de realizarse a

la luz de nuevos argumentos de carácter empírico e incluso jurídico pero debe

aplicarse el principio de inercia de Perelmann: se requiere justificar no solo la nueva

solución dogmática sino además, la ruptura de la tradición ya instaurada; la carga de la

argumentación recae en el proponente de una nueva solución dogmática.

La función de progreso hace referencia a un efecto contrario al de la función de

estabilización. En este sentido, si la estabilización pretende conservar el edificio

dogmático del derecho para otorgar seguridad jurídica y certeza argumentativa, la

función de progreso pretende sentar las bases para la modificación de las categorías

18

doctrinales y con ello, la renovación gradual del edificio dogmático en el derecho.

Dicha función se materializa por medio de la actividad científica y los debates

legislativos, los cuales presionan para cuestionar y revisar conceptos acuñados en la

doctrina.

La función de descarga hace referencia al carácter prescindible de la fundamentación

de un argumento que sostenga una tesis doctrinal o dogmática, si antes ya se ha

desarrollado un debate argumentativo en el que resultó vencedora la tesis en cuestión.

La función de descarga pretende liberar al profesional del derecho de repetir el

esquema de fundamentación de una decisión interpretativa o argumento jurídico

concreto cada vez que se invoque o sostenga en la práctica forense o académica.

Esta función es esencial en ambientes judiciales que usualmente trabajan bajo plazos

fatales y gran carga de casos a resolver, así como en el ámbito académico al facilitar

el intercambio científico. De esta manera, la función de descarga facilita la creación de

conceptos precisos y reconocidos por la comunidad académica y profesional y con

ellos, se permite la solución a determinados casos solo a partir de los hechos.

La función técnica alude a que los argumentos dogmáticos permiten establecer

relaciones teóricas recíprocas con otras categorías dogmáticas y con ello crear un

sistema doctrinal del derecho. Dicho sistema permite una presentación simple y

panorámica de la doctrina con las relaciones que se establecen entre sus categorías,

facilitando su transmisión inter-generacional a través de la enseñanza en las

facultades de derecho. La función técnica es aquella que permite hablar del carácter

científico del derecho.

Por su parte, la función de control permite verificar que los enunciados normativos en

función argumentativa guarden la necesaria coherencia lógica con las categorías

internas de la dogmática, con los postulados empíricos de la realidad objeto de

regulación y con las categorías generales del sistema de derecho.

2.2.5. Tema 4: Argumentación por precedentes.

La regla de argumentación por precedentes hace referencia al uso de las soluciones

aportadas en casos anteriores para fundamentar una solución a aportar en un caso

actual. Ante todo debe destacarse la importancia del precedente en la actualidad, no

solo para el sistema de derecho anglosajón sino además para nuestro sistema de

derecho romano-francés que cada vez se apoya más en él para la solución de los

casos.

19

2.2.5.1. Definición de precedente. Distinción respecto de la

jurisprudencia.

Usualmente se asocian de modo indistinto el precedente y la jurisprudencia. En ambos

casos se trata de una fuente formal del derecho, que consiste en los criterios

sostenidos por el juez al resolver un caso concreto cuando reúne determinadas

características:

Son los criterios fundamentales o que sirvieron de base para la solución final

del caso, conocidos como ratio decidendi.

No es la sentencia en sí, sino el criterio jurídico contenido en ella.

No corresponde al razonamiento jurídico que parte de la interpretación literal de

la norma, sino a los criterios que el tribunal sostiene ante la insuficiencia,

laguna o antinomia de la norma para proveer una solución clara, incuestionable

y cierta de la litis.

Son los criterios cuya invocación con finalidad argumentativa en la decisión

judicial se repite con cada caso análogo al que le dio origen.

Son los criterios sobre los cuales hay determinado consenso entre los jueces,

sea formal o informal, respecto de su valor argumentativo para la solución de

casos análogos.

Son los criterios que el derecho vigente le otorga valor de fuente formal de

derecho.

Si bien buena parte de los autores utilizan indistintamente los términos jurisprudencia y

precedente, ambos se distinguen a partir del sistema de derecho del cual es fuente

formal. En el caso de la jurisprudencia, son los criterios que reúnen las características

mencionadas, a la disposición de los tribunales bajo el derecho romano-francés. Por

su parte, el precedente es el conjunto de criterios que reúnen las características

mencionadas, a la disposición de los tribunales bajo el derecho anglosajón.

La principal distinción entre jurisprudencia y precedente radica en la posición que

ocupan dentro del catálogo de fuentes formales en ambos sistemas de derecho. En el

caso del precedente, ocupa el primer lugar y queda en segundo término la ley escrita –

statutory law-. En razón de ello, la norma jurídica en un ordenamiento de derecho

anglosajón descansa en el derecho casuístico –case law- que se forma a partir de la

acumulación paulatina de diversas soluciones a casos análogos, con esporádicas y

limitadas correcciones por medio de la legislación, salvo en derecho público.

En cambio, la norma jurídica en un ordenamiento de derecho romano-francés

descansa en la ley escrita y fundamentalmente en la forma de códigos, que se forma a

20

partir de la expresión racional de la voluntad soberana manifestada en la rama

legislativa, con esporádicas y limitadas aportaciones por parte de los jueces por medio

de la jurisprudencia al resolver una antinomia o integrar una laguna.

2.2.5.2. Fundamento del uso del precedente en la Argumentación

Jurídica.

Los precedentes son de gran utilidad en la actividad argumentativa del derecho pues

constituyen el principal instrumento de equilibrio entre el principio de universalidad y la

pretensión de corrección. El principio de universalidad en la argumentación jurídica

indica que a casos iguales corresponden iguales soluciones, pero en el seguimiento

estricto de dicho principio se vulnera la equidad y la justicia en sentido material pues

existen casos que requieren una solución distinta a la aportada por el precedente

precisamente en función de la igualdad. Para satisfacer la necesidad de equidad e

igualdad material en el sistema argumentativo del derecho es que se erige la

pretensión de corrección, que constituye la invocación legítima de razones que

motivan al juez a decidir un caso distinto a como ha sido resuelto con anterioridad los

casos análogos o similares.

El principio involucrado en la argumentación por precedentes es la exigencia de

respeto al mismo. Se admite apartarse del precedente siempre que quien invoca dicha

pretensión de corrección satisfaga la carga de la argumentación requerida para ello.

En este sentido, vale recordar que Perelmann sostuvo que el principio de inercia sirve

a la argumentación por precedentes pues establece una carga argumentativa mayor a

quien pretende separarse del precedente establecido para el caso concreto.

2.2.5.3. Clasificación de precedentes.

Ha sido la academia y posteriormente la praxis norteamericana quienes han

desarrollado criterios de clasificación de precedentes. La misma resulta relevante para

el ámbito romano-francés a partir de la importancia cada vez mayor de la actividad

creadora del juez ante una casuística cada vez más compleja. Los precedentes se

pueden clasificar según su fuerza vinculante, según la forma de invocarlo y según su

posición en la sentencia.

En el primer caso, el precedente se clasifica en vinculante o persuasivo. El precedente

vinculante –binding precedent-, es aquel que reúne la identidad casuística y validez

formal requerida para que resulte de aplicación obligatoria a un caso concreto. En este

caso, el juez no puede obviarlo y está obligado, cual ley, a resolver el caso conforme lo

21

dispuesto por el precedente vinculante. Para el sistema de derecho romano-francés,

se le conoce también como jurisprudencia vinculante.

Por su parte, el precedente persuasivo –persuasive precedent-, es aquel que por

diversas razones, no tiene fuerza obligatoria para el caso y por tanto, la invocación que

realiza el juez es meramente facultativa, pues no está obligado. Una de las razones

por las cuales este tipo de precedente carece de fuerza es por tratarse de una decisión

por un tribunal en la misma posición jerárquica horizontal, en posición vertical inferior o

un tribunal que no vincula con sus decisiones por medio del principio stare decisis al

juez en cuestión. Otra de las razones es que el precedente es invocado a partir de una

opinión disidente, cuáles son las opiniones o voto salvado de un juez frente a una

sentencia por opinión mayoritaria del tribunal. También tienen categoría de precedente

persuasivo, los criterios y opiniones emitidos por los autores doctrinales, el derecho

comparado, el derecho internacional, los argumentos sostenidos en el debate

legislativo –también conocido como travaux preparatoires-, entre otros.

En el segundo caso, respecto de la forma de invocarlo, se clasifica en precedente

ajustado, no aplicable al caso y denegado. El precedente ajustado –in point precedent-

, es aquel cuyos presupuestos fácticos se ajustan a los hechos que ameritan su

invocación en un caso concreto. Al tratarse de un precedente ajustado plenamente al

caso, el juez está obligado a aplicarlo–binding precedent- y no puede obviarlo salvo

que lo declare como no aplicable o denegado.

El precedente no aplicable al caso –distinguished precedent- es aquel que resulta

aplicable al caso por ajustarse plenamente al supuesto de hecho, pero el juez declara

que por determinadas razones a ese caso en particular no debe aplicarse dicho

precedente. Esta declaración judicial la realiza el juez por medio de un razonamiento

argumentativo llamado distinción -distinguishing- y que consiste en fundamentar desde

la lógica y la argumentación jurídica, la necesidad de aplicar al caso concreto un

criterio o argumento distinto al que resulta obligatorio por el precedente vinculante.

El precedente denegado –overruled precedent- es aquel que a pesar de haber sido

invocado reiteradamente para determinados casos análogos, el juez en un caso

presente determina que no es aplicable no solo para ese sino para ningún otro caso en

el futuro. Esta declaración se construye a partir de un razonamiento jurídico sobre el

que recae una fuerte carga de argumentación dado que pretende abolir un criterio que

constituye fuente de derecho. La mayor de las veces corresponde a criterios judiciales

anacrónicos o útiles únicamente para determinadas situaciones excepcionales ya

extintas.

22

En el tercer caso, respecto de su posición en la sentencia, el precedente se clasifica

en ratio decidendi y obiter dictum. Ambas categorías agrupan a los criterios,

razonamientos y argumentos que el juez utiliza en su sentencia para motivar su

decisión. En el caso de la ratio decidendi, son razonamientos utilizados para motivar

directamente el argumento central y esencial por el cual el juez decide el caso; son los

argumentos sin los cuales al juez le resulta imposible motivar su fallo. Por otra parte, el

obiter dictum es el argumento que el juez utiliza para apoyar la ratio decidendi, para

afirmar el razonamiento fundamental que sirve de motivación a su decisión. En este

sentido, la motivación de la sentencia puede carecer de obiter dicta dado su papel de

soporte; pero no puede carecer de ratio decidendi, dado su papel esencial para la

decisión judicial.

2.2.6. Tema 5: Argumentación empírica.

Contrario a lo que sostienen muchos autores, la argumentación empírica en derecho

es tan o más importante que el resto de las reglas de argumentación, pues la misma

puede prescindir de criterios normativos, pero una argumentación jurídica rara vez

puede prescindir de criterios empíricos. Dicha argumentación alude a hechos

singulares, acciones concretas, motivaciones o estado de cosas que explican o

describen las regularidades de las ciencias aplicadas o naturales y, en menor medida,

de las ciencias sociales y humanísticas.

Su mayor eficacia se despliega en el ámbito forense para lograr la adjudicación judicial

en un caso concreto pero igualmente es dable encontrarla en el discurso académico.

Dicha argumentación refuerza la tesis de la necesidad del conocimiento no jurídico por

parte de los profesionales del derecho, reafirmando una conocida expresión: “el que

solo sabe derecho, ni derecho sabe”. Esto se reafirma por la conocida regla de la

transición, la cual sostiene que el sujeto que argumenta puede hacer transición del

discurso teórico al empírico y viceversa, según lo considere oportuno para sustentar el

razonamiento.

El principal problema asociado a la argumentación empírica radica en que no existe un

grado de certeza deseable para el conocimiento empírico, es por ello que en tales

casos se aplican las reglas de la presunción racional, las cuales son esenciales en la

casuística penal para establecer la duda razonable a partir de la apreciación de los

hechos.

2.3. UNIDAD III: Principios de proporcionalidad y ponderación.

2.3.1. Introducción a la unidad:

23

Esta unidad didáctica está dedicada al estudio y análisis de la argumentación jurídica

en el ámbito de los casos difíciles, es decir, aquellos en que los criterios de

interpretación normativa tradicionales no son suficientes para establecer una

argumentación válida, sea por tratarse de derechos en conflicto, casos análogos para

los cuales el ordenamiento dispone soluciones contradictorias entre sí o

manifiestamente injustas. Dicho estudio parte de los paradigmas constitucionales de

Estado y sus concepciones sobre la interpretación normativa y el papel de las fuentes

formales de derecho. De igual manera, se analizarán los principales aspectos que

caracterizan al principio de proporcionalidad como criterio para la solución de lagunas

y antinomias en ocasión de caos difíciles o colisión entre derechos o principios

generales del derecho.

2.3.2. Tema 1: Paradigmas constitucionales en la interpretación normativa.

Las tipologías de Estado constituyen contenido de otras materias, sin embargo,

resultan relevantes para explicar la evolución de la norma, las distintas formas que

asumen las fuentes formales del derecho y las concepciones en torno a su valor

argumentativo a través del desarrollo evolutivo de los paradigmas constitucionales.

Estos son el Estado absoluto, el Estado legislativo de derecho, el Estado social de

derecho y el Estado constitucional de derecho.

2.3.2.1. Estado absoluto y Estado legislativo de derecho.

El Estado absoluto es aquel tipo de Estado que se caracteriza por erigir en autoridad la

voluntad personal del monarca como norma aplicable, dado que la misma no

constituye un instrumento de regulación de la comunidad sino un vehículo de

comunicación de la voluntad de la autoridad. Otro de los aspectos que caracterizan

este tipo de Estado es la carencia de factores que limiten al poder, así como la

carencia de controles al ejercicio de la discrecionalidad y la arbitrariedad de la

administración.

Por su parte, el Estado legislativo de derecho es la primera configuración

constitucional del Estado moderno que surge de los dos procesos revolucionarios más

importantes: la independencia de las Trece Colonias y la Revolución Francesa. Se

caracteriza esencialmente por la separación de poderes y el sometimiento de los

mismos a los mandatos de la ley y el texto constitucional. En este sentido, la norma

aplicable deja de ser la ley como vehículo de la voluntad autocrática como en el

Estado absoluto para ser la ley emanada de la función legislativa como rama

independiente, autónoma, sustentada en el vínculo de representación política

24

establecido entre el ciudadano y el legislador por medio del sufragio –principio de

representación-.

En el Estado legislativo la Constitución se considera un texto programático, sin

aplicación directa para la solución de casos concretos por la rama judicial la cual solo

puede apoyarse en la ley como expresión de la soberanía popular depositada con

carácter fiduciario en la rama legislativa. Desde este punto de vista, el texto

constitucional no establece un marco referencial sustancial para la actividad legislativa.

La validez de la norma dependerá exclusivamente del aspecto formal, es decir, de

haber sido promulgada conforme el procedimiento previsto, mientras predomina su

formulación hipotética cuya aplicación requiere el uso del método subsuntivo. Este

modelo de Estado sigue la concepción liberal positivista por el cual los órganos

estatales solo actúan hasta donde la ley dispone de modo expreso, mientras que los

ciudadanos tienen amplitud de actuación jurídica hasta tanto la ley prohíba.

Otro de los aspectos que caracterizan al Estado legislativo de derecho y con especial

repercusión para la argumentación jurídica es que el derecho y la moral están

estrictamente separados en razón de las tesis normativistas de Kelsen. Dicho autor

sostenía que tanto el derecho como la moral constituyen dos sistemas normativos

diferentes. A la consideración de Zagrebelsky, el Estado legislativo de derecho se

caracteriza por la afirmación del principio de legalidad como criterio exclusivo de

validez de la norma y como paso evolutivo superior respecto del Estado absoluto al

ubicar a la ley como estandarte frente a la voluntad personal del detentador del poder.

Ello se manifiesta en la soberanía parlamentaria del Reino Unido.

Adicionalmente, el Estado legislativo de derecho se caracteriza por:

Desde el punto de vista subjetivo, por la exclusión de toda otra fuente de

derecho que no resulte del ejercicio de poder directo del Estado a través de la

rama legislativa y sus actos normativos.

Desde el punto de vista material, por un catálogo de fuentes de derecho con

una fuente principal –la ley- y varias fuentes subsidiarias –la costumbre, la

jurisprudencia y los principios generales del derecho-.

Desde el punto de vista procesal, por la preeminencia de la función legislativa y

el íter legislativo en la creación de derecho.

2.3.2.2. Estado social de derecho.

25

Es el modelo que supera al Estado legislativo de derecho, sobre todo a partir del

protagonismo de los derechos económicos, sociales y culturales durante la primera

mitad del siglo XX. Los caracteres más importantes del mismo radican en el abandono

de la función programática del texto constitucional y la adquisición paulatina de la

vocación reguladora, normativa y de aplicación directa. Desde este punto de vista, se

considera al texto fundamental como ley aplicable a casos concretos, con lo cual

adquiere preeminencia formal y material sobre la ley.

Esto implica la posibilidad de que los jueces puedan interpretar y argumentar

directamente desde el texto constitucional al margen de la existencia o no de la ley en

sentido formal. De igual manera, el Estado social de derecho reconoce la existencia de

otros sujetos productores de derecho como son las autonomías regionales y sobre

todo, el auge de la ley en sentido material como resultado del incremento de la

actividad prestacional de la administración pública en su carácter de manifestación

jurídica de las garantías materiales a los derechos económicos, sociales y culturales.

De igual manera, como manera de reforzar dichos derechos, en este tipo de Estado es

común –y perfectamente válido-, la delegación de facultades normativas del

Legislativo al Ejecutivo, así como el reforzamiento de la potestad reglamentaria de la

administración, ambos fenómenos como resultado de la vocación de garantía material

a los derechos económicos, sociales y culturales.

Respecto del texto constitucional, el Estado social de derecho protagoniza el rescate

del carácter normativo y la eficacia directa del texto constitucional, básicamente en lo

relativo a los derechos de primera generación. Los derechos de segunda generación –

más conocidos como derechos económicos, sociales y culturales-, a pesar de ser

reconocidos expresamente por el texto constitucional, su configuración y garantías

materiales recaerán en la rama legislativa por medio de la legislación y en la rama

ejecutiva por medio de las políticas públicas y la acción de gobierno.

2.3.2.3. Estado constitucional de derecho.

Varios factores inciden en la transición del Estado social al Estado constitucional. En el

caso latinoamericano, ha estado asociada fundamentalmente al fracaso de las tesis

macroeconómicas del Consenso de Washington durante la década del 90 del siglo XX,

lo cual se tradujo desde el punto de vista constitucional en un mayor requerimiento de

protagonismo por parte de los textos constitucionales en la protección de las

condiciones de vida del individuo y de sus derechos humanos, tanto los civiles y

políticos como los económicos, sociales y culturales. Este es el modelo vigente en la

mayor parte de los estados de la región, los cuales comparte determinados caracteres.

26

2.3.2.4. Caracteres del Estado constitucional.

Bajo el Estado constitucional, se considera al texto fundamental como expresión

misma de la soberanía popular, enfatizando en la dimensión procedimental del

ejercicio del poder y superando las declaraciones de soberanía para pasar a la

regulación de las formas y modos de participación del ciudadano. De igual manera, se

abandona la visión del texto constitucional como mero límite a la acción del Ejecutivo

para acoger una visión limitadora de los poderes públicos a partir de la actitud

proactiva de los mismos y del propio ciudadano.

De consuno con lo anterior, el texto fundamental constituye norma de aplicación

directa no solo para determinados derechos sino todo su articulado, con lo que el

Estado constitucional promueve el auge de la jurisdicción constitucional. Si bien

durante el Estado social, la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales

requería su configuración legislativa, durante el Estado constitucional dicha actividad

del legislador perderá relevancia ante el activismo de la jurisdicción constitucional en

función garantista al dotar de contenido, alcance y sentido al derecho fundamental

invocado por el ciudadano.

En este sentido, cobra especial importancia la inconstitucionalidad por omisión, no solo

como recurso para forzar la legislación correspondiente sino como instrumento para

establecer el marco referencial de carácter material para el Ejecutivo. De este modo, la

jurisdicción constitucional se erige en sustituto del legislador para la configuración del

derecho fundamental y se auto legitima para establecer los criterios de satisfacción y

garantía de los mismos.

Con el Estado constitucional se modifican sustancialmente las tesis sobre las

propiedades de la norma y con ello la dinámica de las fuentes del derecho. En este

sentido, se revisa la teoría tripartita de las propiedades de la norma de Norberto

Bobbio y se añade –particularmente por Ferrajoli-, una distinción que resultará

fundamental en los postulados del Estado constitucional y del neoconstitucionalismo.

Sostuvo Ferrajoli que debe distinguirse entre vigencia y validez de la norma. La

vigencia alude a lo que Bobbio consideraba la validez formal, en el sentido de que la

norma resultara de un proceso de creación y aprobación ajustado al marco

constitucional y al procedimiento formal previsto al efecto. En este sentido, la vigencia

de la norma depende de una constatación empírica y no de un juicio como lo

pretendían otros autores, pues solo requiere verificar el cumplimiento de los

requerimientos formales.

27

Por otra parte, la validez de la norma según Ferrajoli alude a la conformidad del

contenido de la misma respecto del texto constitucional. En este caso se requiere

establecer un auténtico juicio de validez. Una de las consecuencias de este nuevo

postulado del Estado constitucional radica en el abandono de la dinámica de fuentes

formales jerarquizadas para admitir un sistema de fuentes diversificado y plural. Como

ejemplo de lo anterior, Ávila Santamaría incluye como ejemplos de nuevas fuentes

formales las normas de las comunidades originarias, las políticas públicas, etc.

Desde el punto de vista de la estructura de la norma, el Estado constitucional se

caracteriza por una importante presencia de normas téticas –o principios-, que son

aquellas que por su formulación no permite su aplicación directa a un caso sino por

medio de la aplicación conjunta de otra norma o por medio de la ponderación. Estas

normas carecen de estructura hipótesis + sanción, no son objeto de aplicación

automática y están llamadas a funcionar como regla jurídica al aplicarla a un caso

concreto a través de un complejo proceso de argumentación jurídica. Estas son

normas que el juez invoca no para aplicarla al caso pues no tiene estructural formal

susceptible de aplicación directa sino para que el juez construya una norma hipotética

para el caso, susceptible de aplicación por medio de la subsunción.

Otro de los aspectos que distingue al Estado constitucional es la supresión paulatina

de la división entre derecho y moral que se había establecido desde Kelsen. Se

considera al derecho como la norma vigente, pero que reúne los criterios de validez

material, de conformidad con el texto y sobre todo con el espíritu y los valores

proclamados por la Constitución. El auge de normas téticas constitucionales implica la

introducción de concepciones morales como criterio de validez de la norma. Es así que

mientras en el Estado legislativo y social, los derechos tienen por contenido, alcance y

sentido el que define la legislación; en el caso del Estado constitucional, los derechos

subjetivos adquieren una suerte de autonomía de contenido con independencia de su

consagración normativa.

Los postulados filosóficos que forman parte del contenido teórico del Estado

constitucional los encontramos en las categorías de la proporcionalidad, la

ponderación, la argumentación jurídica de Alexy, el garantismo penal en Ferrajoli y

Camarino, así como el neoconstitucionalismo de Comanducci, Atienza, Prieto Sanchís,

Carbonell y Zagrebelsky, entre otros.

El Estado constitucional es especialmente importante para Ecuador, puesto que el

texto constitucional define de esta manera al Estado en su artículo 1. En este sentido,

debe señalarse como características:

28

La aplicabilidad inmediata de las garantías constitucionales que anteriormente

habían sido relegadas a su manifestación legislativa por constituciones

programáticas.

El carácter inmediato de la aplicación de los principios relativos a los derechos

fundamentales, consagrado en el artículo 11 de la Constitución de la

República del Ecuador.

El proceso de migración de los contenidos normativos relativos a derechos

fundamentales de normas hipotéticas a normas téticas.

La vigencia del principio pro homine, en los artículos 426 y 427, eiusdem, el

cual sostiene que ante la duda, las normas constitucionales han de aplicarse

en el sentido que más favorezca la vigencia de los derechos fundamentales.

La maximización del carácter exigible de los derechos económicos, sociales y

culturales.

La modificación sustancial de la interpretación normativa, por incorporación del

nuevo principio de interpretación conforme con la Constitución, con lo cual la

interpretación deja de ser asunto del derecho civil para ser asunto de la

disciplina de la argumentación jurídica.

La migración de la regulación de las fuentes del derecho desde el derecho civil

hacia el derecho constitucional –fenómeno de constitucionalización de las

fuentes del derecho-.

La elevación a rango constitucional de todas las materias objeto de regulación

legal.

2.3.3. Tema 2: Lagunas y antinomias en el ordenamiento jurídico.

Ambos fenómenos derivan su existencia de la vigencia de dos propiedades o

cualidades del ordenamiento jurídico. El primero de ellos es la plenitud del

ordenamiento, por el cual este siempre tiene prevista una consecuencia jurídica a toda

hipótesis o caso que pueda ocurrir. Aquellas situaciones en que no existe una regla

jurídica a priori aplicable a un caso, se conoce como laguna del derecho, las cuales no

niegan la plenitud del ordenamiento dada la existencia de principios y criterios para

colmar dichas lagunas, procedimiento argumentativo conocido como integración del

derecho, por el cual se establece una norma hipotética aplicable a un caso que no

tiene norma de aplicación a priori.

La segunda de las propiedades es la coherencia del ordenamiento jurídico, por la cual

el mismo siempre tiene prevista una y solo una consecuencia jurídica determinada y

equivalente para cada caso subsumible en la hipótesis análoga. El fenómeno en

29

contradicción aparente con esta propiedad es la antinomia, por la cual el ordenamiento

arroja soluciones jurídicas contradictorias o diferentes respecto de supuestos

análogos. La contradicción es aparente dado que en virtud de la coherencia del

ordenamiento, existe una solución única y determinada para cada caso, y a la

ocurrencia de una antinomia se determina por medio de los principios y criterios

aplicables a la interpretación normativa.

En resumen, las lagunas son vacíos en la norma que impiden su aplicación para un

caso concreto, mientras que las antinomias son el fenómeno que resulta de la

aplicación concurrente de dos disposiciones normativas a un mismo caso, o el efecto

contradictorio en el ordenamiento jurídico que se genera a partir de la aplicación de

una norma determinada.

Prieto Sanchís clasifica las antinomias normativas en tres:

Contradicción entre mandato y prohibición: cuando una orden expresa de la

norma es contraria a una prohibición expresa.

Contradicción entre mandato y permiso negativo: cuando una orden expresa de

la norma es contraria a una disposición que permite no hacer.

Contradicción entre prohibición y permiso positivo: cuando una prohibición

expresa es contraria a una disposición que permite hacer.

Otro criterio de clasificación las agrupa en:

Antinomias abstractas, internas o aparentes. Es la aparente contradicción entre

normas superpuestas en planos de jerarquía normativa distinta, o bien una es

excepción de la otra. No constituyen antinomias en sentido propio pues al

momento de resolver un caso con contradicción aparente, finalmente una

disposición resulta aplicable con exclusión de la otra, sea por un criterio

jerárquico, de especialidad, cronológico, etc.

Antinomias concretas, externas o reales. Es la real contradicción entre normas

cuyas hipótesis cubren el caso concreto y sus consecuencias jurídicas resultan

excluyentes entre sí. Constituyen antinomias en sentido propio dada la

existencia de una contradicción real. A su vez se distinguen en:

o Antinomias de primer nivel. Son las que ocurre entre normas

hipotéticas, cuya solución depende de los criterios jerárquico, de

especialidad, cronológico y de competencia formal o material.

o Antinomias de segundo nivel. Son las que ocurre entre normas téticas,

es decir, entre principios, disposiciones que ponen en vigor derechos

fundamentales o aquellas antinomias de primer nivel que no son

30

susceptibles de solución por medio de los criterios mencionados. En

estos casos, la solución depende de los principios de proporcionalidad y

la ponderación.

2.3.4. Tema 3: El principio de proporcionalidad. Antecedentes históricos y

presupuestos filosóficos.

2.3.4.1. Antecedentes históricos.

El principio de proporcionalidad ha sido usualmente analizado desde la perspectiva de

la filosofía del derecho y sobre todo desde el derecho constitucional. No obstante a

ello, dicho principio tiene mucho que aportar a la disciplina de la argumentación

jurídica. Los antecedentes más relevantes se encuentran en el criterio de

instrumentalidad del derecho romano, tanto del derecho civil como del derecho

procesal; así como en las tesis contractuales del iusnaturalismo racionalista. En este

último caso, la teoría del contrato social sostiene al menos dos tesis o presupuestos

filosóficos de importancia vital para el surgimiento a posteriori del principio de

proporcionalidad. Ellos son la idea de la libertad como bien inherente al individuo en el

estado natural y la legitimidad de la intervención del Estado en la esfera de libertad y

autonomía del individuo solo en la magnitud y entidad necesaria para conservar los

derechos de otros individuos.

Con posterioridad al iluminismo racionalista, los antecedentes se dejan ver en la tesis

de la proporcionalidad de las penas, erigida por Beccaria. En sentido similar, el artículo

8 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, uno de los más

importantes documentos jurídico-políticos de la Revolución Francesa, precisamente

reproduce este postulado respecto de la sanción penal: “La ley no debe imponer otras

penas que aquéllas que son estricta y evidentemente necesarias; y nadie puede ser

castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y

legalmente aplicada”.

Ya a finales del siglo XIX e inicios del siglo XX comienza el desarrollo doctrinal del

principio general de proporcionalidad por medio del derecho de policía de Prusia. Al

aludir al derecho de policía, debe entenderse que se trata del antecedente más

próximo del derecho público y administrativo alemán, con especial enfoque en la

actividad de policía de la administración pública, asociada al control y regulación de

determinados actos de los particulares y las empresas.

El derecho de policía de Prusia logró lo que se considera la primera formulación

doctrinal del principio de proporcionalidad: es el derecho del Estado a restringir la

31

libertad de los particulares en la medida necesaria para hacer compatibles la libertad

individual y la seguridad colectiva, de modo que los daños evitados han de tener una

importancia mayor que la desventaja que los individuos sufren en su libertad producto

de la intervención estatal.

Con la unificación del Estado alemán, el principio pasa del derecho de policía de

Prusia al derecho administrativo alemán como principio de prohibición del exceso, el

cual cobra auge académico a partir de la doctrina de los derechos públicos subjetivos.

En la segunda posguerra, el principio de proporcionalidad ingresa en pleno a la

jurisprudencia contenciosa-administrativa como criterio de control de discrecionalidad

a través de expresiones como: desvío de poder, calificación errónea de hechos, error

manifiesto, desbalance entre costos y beneficios de la actuación del Estado,

razonabilidad, congruencia, adecuación y exceso de poder.

Con posterioridad a la entronización del principio en la jurisprudencia alemana, se

traslada a la jurisprudencia comunitaria, tanto del Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este

sentido, deben destacarse las numerosas ocasiones en que se ha invocado para

resolver los casos relativos al libre tránsito de mercancías y trabajadores.

Posteriormente es incluido en la Carta Europea de Derechos Fundamentales en su

artículo 52.1 y con ello se generaliza el principio a todo el derecho comunitario y

nacional europeo. Cabe señalar que el principio en cuestión se desarrolla

paralelamente en EEUU desde 1920 bajo la categoría del juicio de ponderación –

balancing test-.

2.3.4.2. Presupuestos filosóficos.

Los antecedentes o presupuestos de carácter filosófico que sustentan dicho principio

lo encontramos en las tesis del liberalismo en Hobbes y Locke. En este sentido, el

principio de rigor se basa en la concepción de que los derechos fundamentales son

derechos del individuo frente al Estado y que los mismos tienen por principal finalidad

reconocer y garantizar una esfera de libertad y autonomía no susceptible de invasión o

limitación por parte del Estado. De igual manera, dichas tesis se basan en el contrato

social, el cual reconoce la facultad exclusiva y excluyente del Estado para someter a

los ciudadanos a un ámbito de restricción de libertades con el propósito de establecer

la paz social. En este contexto, el principio de proporcionalidad encuentra fundamento

y finalidad bajo los argumentos contractuales dada cuenta que el mismo es útil para

armonizar la invasión legítima de los derechos del individuo por parte del Estado y el

ámbito de autonomía privada.

32

De igual manera, el principio de proporcionalidad encuentra fundamento en las tesis

del Estado de Bienestar a partir del principio constitucional de solidaridad. Dichas tesis

sostienen que es misión fundamental del Estado moderno la producción de bienestar

social por medio de la máximo inclusión de los grupos más vulnerables excluidos o

marginados. De esta manera, se arguye que uno de los componentes de la

participación política es precisamente la satisfacción de intereses y derechos sociales.

Algunas de estas tesis se derivan de la teoría de los derechos sociales que emanan de

las constituciones de Querétaro de 1917 y de Weimar en 1919.

2.3.5. Tema 4: Formulación y requisitos.

2.3.5.1. Formulación.

El principio de proporcionalidad es aquel por el cual resulta aplicable una norma

restrictiva de un derecho fundamental a un caso concreto, siempre que la ganancia

para la comunidad supere la pérdida para el individuo o grupo social objeto de la

restricción. En este sentido, el principio es considerado como criterio estructural del

razonamiento jurídico (Bernal Pulido), pues permite justificar la aplicación de una

norma a un caso a partir de las disposiciones vigentes sobre derechos fundamentales.

De igual manera, constituye un criterio útil para armonizar dos principios del derecho

cuales son la competencia del legislador para configurar normativamente la

Constitución y el control de constitucionalidad concentrado. De ello se deduce que el

principio de proporcionalidad sirve como criterio para determinar los límites del ámbito

competencial entre la rama legislativa y la jurisdicción constitucional, básicamente en

materia de derechos fundamentales.

Su más importante formulación jurisprudencial corresponde al Tribunal Constitucional

alemán en el caso de las farmacias, donde formula la teoría de los niveles de

intervención legislativa. Dicha teoría sostiene que en el contexto de la regulación de

los derechos fundamentales el legislador debe actuar en el ámbito de menor injerencia

posible e ingresar al siguiente nivel de injerencia regulatoria solo ante evidencia

manifiesta de que el peligro que fundamenta su intervención no puede ser evitado o

mitigado con el nivel de injerencia regulatoria anterior.

Es el método para la solución de antinomias cuando estamos frente a un conflicto

entre valores expresados en principios y normas hipotéticas contentivas de derechos

fundamentales. Por su naturaleza, constituye una declaración de jerarquía relativa

únicamente aplicable al caso en cuestión y no es una declaración de principios en

general o abstracto. En su aplicación se genera una norma aplicable y una norma

derrotada.

33

El método para aplicar el principio de proporcionalidad es la ponderación, el cual

permite evaluar y sopesar principios o derechos fundamentales de efecto

contradictorio e igualmente aplicables. En este sentido debe distinguirse de la

subsunción, cual es el método para la aplicación de normas hipotéticas que no

requiere evaluar o sopesar sino solamente verificar que el supuesto de hecho descrito

en el caso se corresponda con la hipótesis. Ponderación y subsunción no son

mutuamente excluibles sino que se presuponen: para realizar ponderación se requiere

previamente la subsunción para determinar si un caso puede ser resuelto por normas

hipotéticas.

2.3.5.2. Requisitos para su aplicación.

Se reconocen al menos tres requisitos o criterios para su aplicación. En primer lugar,

el criterio o requisito de idoneidad. Este sostiene que toda intervención regulatoria en

un derecho fundamental ha de ser adecuada, para contribuir al logro de un fin

constitucionalmente legítimo.

En segundo lugar, el criterio o requisito de necesidad. Este sostiene que toda

intervención regulatoria en un derecho fundamental debe ser la más benigna y la

menos gravosa entre todas las posibles formas de intervención regulatoria que

comparten igual grado de idoneidad para contribuir al logro del objetivo propuesto por

el legislador.

En tercer lugar, el criterio o requisito de proporcionalidad en sentido estricto. Este

sostiene que las ventajas obtenidas con la intervención normativa del derecho

fundamental deben compensar los sacrificios que implican para los titulares de tales

derechos y la sociedad en general. Dicho de otra manera, la limitación al derecho

fundamental ha de alcanzar el fin propuesto en un grado tal que justifique la limitación

al derecho. Una tercera manera de formular dicho criterio es como sigue: la

importancia de la intervención legislativa en el derecho fundamental se justificará a

partir de la importancia de la realización del fin perseguido por el legislador con su

medida de intervención.

Es en este criterio de proporcionalidad estricta en que cobra relevancia la ponderación

como método. Las reglas de la proporcionalidad estricta determinan que:

A mayor importancia de un principio, mayor peso en la ponderación.

A mayor intensidad en la intervención legislativa, mayor peso en la

ponderación.

34

La intensidad admitida será menor, en la medida en que mayor sea el carácter

fundamental del derecho intervenido por el legislador, en el contexto de la

realización de las libertades civiles del individuo en un Estado Constitucional.

La importancia del principio de proporcionalidad radica en que constituye, en el

derecho actual, el criterio más ventajoso para la determinación del contenido de los

derechos fundamentales, así como para distinguir las competencias entre la rama

legislativa y la jurisdicción constitucional en dicha materia.

El principio de proporcionalidad tiene por ámbito de aplicación los derechos

fundamentales como subconjunto dentro del conjunto de los derechos subjetivos y

desde el punto de vista material en lo correspondiente al control de constitucionalidad.

De igual manera, su finalidad está determinada por ser una premisa de razonamiento

jurídico útil para la determinación de la validez de la norma infra-constitucional que

afecte un derecho fundamental.

2.3.6. Tema 5: Objeciones y críticas al principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad ha encontrado un grupo importante de detractores en

teoría constitucional y de derechos humanos. Los argumentos esgrimidos son

básicamente siete y el primero de ellos se conoce como el argumento del

debilitamiento de los derechos fundamentales. Sus principales representantes son

Tsakyrakis y Habermas entre otros, y sostienen que la formulación doctrinal del

principio de proporcionalidad difumina el núcleo duro no reprimible de los derechos

fundamentales al someterlo a intervención legislativa legitimada por una ponderación

realizada por jueces.

En segundo lugar, cabe señalar el argumento del fetichismo de los derechos

fundamentales, sostenido sobre todo por Webber el cual aduce la existencia de un

excesivo culto académico a los derechos fundamentales. A su consideración, ello se

corresponde con una concepción individualista inhibidora del interés social.

En tercer lugar, el argumento del exceso de jurisdicción, que comparten autores como

Lord Ackner, Fried, Lerche y en el ámbito hispanohablante Jiménez Redondo.

Sostienen estos autores que el principio de proporcionalidad intenta legitimar una

intervención indebida de la rama judicial en la configuración política de la constitución,

lo cual corresponde exclusivamente a la rama legislativa. En este sentido, alegan que

el principio de proporcionalidad constituye un permiso para la reducción de la facultad

interpretativa del legislador.

35

El cuarto de los argumentos es el relativo a la subjetividad. Sus principales defensores

son Böckenförde, Pierrot, Schlink y Maus, quienes sostienen que el principio de

proporcionalidad se constituye en criterio irracional, vacío y enmascara percepciones

subjetivas de la justicia, con lo cual contradice la finalidad declarada para su uso. En

otras palabras, constituye un instrumento para la aplicación arbitraria e incontrolable

de la ley.

En quinto lugar, debe destacarse el argumento de la oscuridad conceptual, sustentado

por Hirschberg, Leisnet, Stammler, Ossenbühl y en el ámbito hispano, Calvo

González. Dichos autores han argumentado que la formulación del principio carece de

claridad en los términos para su aplicación a un caso concreto. En este sentido, se

sostiene que dicho principio está dotado de ambigüedad y carece de un significado

único, excluyente y comprensible.

El sexto de los argumentos es el relativo a la inconmensurabilidad, de Hirschberg,

Brockmöller, Jakobs, Tribe, Henkin, Pildes y Alonso García. Dichos autores no niegan

a priori el valor del principio, pero arguyen que resulta insostenible pues intenta

comparar magnitudes diferentes e imposibles de ponderar entre ellas. El principio de

proporcionalidad resulta ser un principio que mide derechos sin denominador común.

El último –y probablemente el más fuerte- de los argumentos contrarios al principio de

proporcionalidad ha sido levantado por Grimm, Bethge, Schneider, Ress, Fois, Gavara

de Cara y en el ámbito hispano por Moreso. Estos autores sostienen que el principio

de proporcionalidad resulta ser un método carente de sistematicidad que produce

resultados imprevisibles, impredecibles, particulares, no susceptibles de

generalización y sistematización. Dadas las características mencionadas

anteriormente así como las inherentes al principio citado, se le otorga preeminencia al

resultado más conveniente para el caso concreto por encima de la necesaria certeza,

estabilidad y generalización de las soluciones. En otros términos, dicho principio no es

más que la consagración de una jurisprudencia ad hoc frente a la necesaria

jurisprudencia de carácter general.

2.3.7. Estudio de caso.

A modo de ilustrar mejor la dinámica del principio de proporcionalidad y la

ponderación, se presenta a continuación el caso 0077-09-EP, por acción extraordinaria

de protección, de la Corte Constitucional para el período de transición, resuelto por

sentencia 009-09-SEP-CC. El accionante en el caso es el acusado por infracción de

tránsito en el proceso 026/2007 seguido ante el juez 18vo de lo Penal del Guayas con

asiento en Durán. El objeto de la acción es el auto ampliatorio de 21/1/2009 del citado

36

juez que señala la celebración de audiencia de prueba y juzgamiento en fecha y hora

señaladas de modo improrrogable y fatal con el objetivo de producir la prueba

disponible en el acto procesal sin que sea relevante la presencia de testigos de

descargo, a pesar de que la defensa los considere como insustituibles e

irremplazables como medio de prueba.

El accionante alega lo siguiente:

Audiencia sin presencia de testigos de la defensa por ser residentes en el

exterior es inútil pues la esencia de la audiencia es el principio de contradicción

que se materializa en un debate bilateral.

Acto judicial impugnado es contrario al artículo 75 CRE por errónea

ponderación de principios por parte del juez.

La errónea ponderación de principios por parte del juez radica en que dispuso

la preeminencia del principio de celeridad procesal por encima del derecho a la

defensa.

La consecuencia de la errónea ponderación de principios por parte del juez

radica en la vulneración del derecho a probar los hechos que liberan de cargos

al acusado, en tanto el principio de celeridad procesal ha sido usado como

pretexto para suprimir el derecho a producir prueba de testigos de descargo.

La anulación de la sentencia es viable conforme el artículo 437 CRE pues

admite acción extraordinaria de protección contra resoluciones que no pongan

fin al proceso cuando hay vulneración de los derechos fundamentales de modo

grave e inevitable y cuando no es posible la reparación en futura sentencia.

En razón de lo anterior, la pretensión concreta del accionante se reduce a la anulación

del auto de marras con mandato al juez de dictar nuevo auto encaminado a la

“preservación y protección del derecho a la tutela judicial con respecto al ejercicio

pleno del derecho de defensa del acusado y a la total práctica de la prueba

trascendente para el caso”; así como la adopción de medida cautelar de suspensión

inmediata de efectos del acto impugnado, de conformidad con el artículo 87 CRE.

Las alegaciones del fiscal se encaminaron a sostener que:

El acto judicial recurrido no tiene naturaleza de auto, sino que es un decreto de

sustanciación de la causa no susceptible de acción extraordinaria de

protección.

No se incurre en vulneración del derecho a la defensa del acusado pues la

norma procesal dispone que en los procesos de tránsito el juicio sin presencia

37

de peritos solo puede suspenderse una vez por un plazo máximo de cinco días

y su reanudación continuará a pesar de la continua ausencia de peritos.

No se incurre en vulneración del derecho a la defensa pues el juez cuenta con

prueba pericial aportada por la Fiscalía, por lo que no es imprescindible la

presencia de la prueba de peritos de la defensa.

No se incurre en vulneración del derecho a la defensa pues la práctica de la

prueba pericial no requiere la presencia física de los mismos sino solamente su

informe y más aún cuando tales peritos no han sido acreditados por la Fiscalía.

Por su parte, la Corte Constitucional para el período de transición resolvió el

expediente en los términos que siguen:

Se declara que el objeto de la controversia radica en la ponderación de

principios en aplicación conflictiva al caso concreto por parte de un juez de

instancia, particularmente el principio de celeridad procesal reconocido en el

artículo 75 CRE y el derecho a la defensa.

Se declara procedente la acción extraordinaria de protección conforme el

artículo 437.1 CRE.

Se declara que el auto recurrido es inconstitucional por errónea ponderación de

principios en aplicación conflictiva a partir de los siguientes argumentos:

o El artículo 75 CRE establece que conforme la tutela judicial efectiva, el

principio de celeridad procesal o cualquier otro principio no puede

someter “en ningún caso” a las personas a estado de indefensión.

o La naturaleza de la expresión “en ningún caso” ubica claramente al

derecho a la defensa por encima del principio de celeridad procesal.

o La obligación de presencia de testigos o peritos ante juicio y responder

al interrogatorio del juez es una garantía procesal del acusado en virtud

del derecho a la defensa, conforme el artículo 76.7, inciso j) CRE.

En razón de lo anterior, la Corte Constitucional para el período de transición adoptó la

decisión de dejar sin efecto el pronunciamiento del juez 18vo del Guayas con asiento

en Durán y la adopción de medida cautelar de suspensión inmediata de los efectos del

acto impugnado.

El análisis preliminar del caso amerita la consideración en torno a la preeminencia de

un principio o un derecho, en este caso el derecho a la defensa el cual incluye la

debida oportunidad procesal para presentar pruebas de descargo y el principio de

celeridad que en el caso se materializa por medio de la simplificación de actos y

38

supresión de aquellos cuya finalidad se considera es perseguible por medio de otros

actos procesales.

En primer lugar, el texto constitucional no establece de modo claro la preeminencia o

rango jerárquico superior de uno u otro principio o derecho, de modo que ello queda a

la configuración legislativa del procedimiento penal o a la determinación de la

jurisdicción constitucional ante un caso difícil. En segundo lugar, la ponderación de

principios, a diferencia de la interpretación normativa de las normas hipotéticas, solo

resulta válida para el caso concreto, lo que significa que no son susceptibles de

aplicación abstracta.

En tercer lugar, en la ponderación debe tomarse en consideración la entidad, cuantía,

importancia e intensidad del derecho sacrificado; en el caso de otorgar mayor estima

al derecho a la defensa, se sacrifica la celeridad del proceso con lo que resulta la

lentitud en la administración de justicia con evidentes consecuencias de carácter

económico y de satisfacción de los usuarios en general. En el caso de otorgar mayor

estima a la celeridad procesal en el caso, se sacrifica la oportunidad para una de las

partes de presentar evidencia que pueda potencialmente modificar la decisión judicial,

con consecuencias que gravitan fundamentalmente sobre la libertad del acusado y

eventualmente sobre la confiabilidad, eficacia e integridad del sistema de justicia

penal.

2.4. UNIDAD IV: La Argumentación Jurídica en el derecho ecuatoriano.

2.4.1. Introducción a la unidad:

La última unidad didáctica estará dedicada al estudio y análisis de algunas

expresiones normativas de la argumentación jurídica en el derecho ecuatoriano,

específicamente en la Constitución, el Código Orgánico de la Función Judicial, el

Código Orgánico Integral Penal y sobre todo, en la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad. En primer lugar se hará un repaso por

las más importantes fuentes formales de derecho con repercusión en la argumentación

jurídica, destacando las particularidades que corresponden a cada una en materia de

interpretación y argumentación. En segundo lugar, se estudiarán algunos de los más

importantes preceptos relativos a los principios y criterios de interpretación de la norma

aplicable. Esta unidad didáctica tiene particular importancia pues otorga a los

estudiantes los fundamentos de derecho positivo necesarios para construir

argumentos jurídicos complejos y en este sentido, es la antesala para materias futuras

como las asociadas a práctica constitucional o de otras ramas, oratoria forense, etc.

2.4.2. Tema 1: Sistema de fuentes del derecho en la argumentación jurídica.

39

En el ámbito del Estado constitucional, la dinámica de las fuentes de derecho se

modifica de modo sustancial y con ello, la praxis de la argumentación jurídica. Si bien

en el Estado legislativo y social de derecho se mantenía inalterable la concepción

piramidal y jerarquizada de las fuentes con la Constitución en el vértice; en el Estado

constitucional esto varía a partir de varios fenómenos, entre ellos la introducción de

nuevas fuentes como el derecho internacional o las normas de las comunidades

originarias o indígenas. De igual manera, debe destacarse el auge y protagonismo de

la ley en sentido material, por medio de la actividad regulatoria de la administración

pública en función garantista y prestacional.

Por otra parte, dichas fuentes no ingresan para ubicarse dentro de un sistema

jerarquizado sino que las relaciones de jerarquía inter-normativa se relativizan a partir

de la claudicación del principio de legalidad que significa la potestad de los jueces para

dotar de contenido a los derechos fundamentales que con anterioridad eran

susceptibles de configuración exclusivamente legislativa. En este sentido, al menos un

autor reconoce que en el Estado constitucional, el sistema de fuentes tiende a ser

“caótico y desordenado” (Montaña: 126).

Algunos de los caracteres del sistema de fuentes propios del Estado constitucional y

que igualmente están presentes en la Constitución de la República del Ecuador son:

Reconocimiento del carácter normativo del texto constitucional, como norma de

eficacia y aplicación directa muy especialmente en materia de derechos

humanjos (artículo 11.3 CRE).

Ley en sentido formal como principal modo de expresión normativa.

Reconocimiento de la jurisprudencia constitucional como fuente de derecho.

Elevación del derecho internacional en el rango de fuentes, desde la posición

infralegal hacia una posición supraconstitucional.

Reconocimiento del derecho indígena en posición equivalente a la ley en

sentido formal.

Veamos las más importantes fuentes formales del derecho con repercusión para la

argumentación jurídica, salvo la jurisprudencia, la cual ya fue objeto de análisis en

2.2.5.

2.4.2.1. La Constitución.

La supremacía de la Constitución como fuente del derecho en el Estado legislativo,

deriva del paradigma constitucional liberal del siglo XIX. En este contexto, el propio

texto constitucional es el resultado de un pacto social encabezado por los sectores

40

productivos, titulares y responsables de la renta nacional, frente a la nobleza y demás

grupos que sustentaban el poder político pero no vinculado directamente a la creación

de riqueza.

La Constitución persigue la finalidad de declarar nuevos principios de carácter político,

afirmando las libertades y derechos civiles frente al absolutismo previo. En esta

finalidad, la Constitución había sido concebida como texto programático, es decir, una

mera declaración de ideas, valores y principios sin pretensión reguladora o normadora

de la vida política y social.

A partir de lo aportado anteriormente, surgen los problemas de interpretación de la

norma constitucional que según Porras Velasco, son:

Estructura abierta del lenguaje de la norma constitucional.

Indeterminación del lenguaje jurídico constitucional y en general, caracterizado

por la vaguedad y ambigüedad.

Presencia de conceptos jurídicos indeterminados o esencialmente

controvertidos.

Vale señalar una categoría muy específica de fuentes del derecho: el bloque de

constitucionalidad. La doctrina define como tal aquellas fuentes del derecho –entre

ellas la ley en sentido formal-, que se distinguen por contener principios y postulados

no regulados en el texto constitucional pero que han sido incluidos como esenciales al

Estado y por ello, se consideran parámetros válidos para el control de

constitucionalidad. En este sentido, el bloque de constitucionalidad está constituido por

normas o tratados internacionales con rango constitucional.

En el área latinoamericana y particularmente en el Ecuador, la jurisdicción

constitucional ha declarado que los tratados internacionales sobre derechos humanos,

al guardar identidad respecto de la parte dogmática de la Constitución respecto de la

protección de la dignidad humana, forman parte del bloque de constitucionalidad.

2.4.2.2. Derecho internacional.

El constitucionalismo ha evolucionado en el sentido de otorgar mayor relevancia a las

normas de derecho internacional, fundamentalmente en materia de derechos

humanos. Sobre la vigencia y validez del derecho internacional como fuente de

derecho debe señalarse al menos dos tesis: la teoría dualista y la teoría monista.

La teoría dualista sostiene que el derecho internacional y el derecho interno están

separados y no tienen vínculo esencial entre sí. El derecho internacional es resultado

41

de la actuación de entidades que constituyen sujetos de derecho internacional y

consecuentemente solo vincula a tales entidades, no a sus ciudadanos. Esto tiene por

consecuencia que los tratados internacionales suscritos y ratificados por un Estado,

han de ser traducidos a derecho interno por medio de la actividad legisferante de la

rama legislativa. Desde esta perspectiva, el derecho internacional no es fuente de

derecho.

La teoría monista por otra parte, sostiene que el derecho internacional forma parte del

derecho interno de los Estados desde el momento de la ratificación del instrumento

jurídico internacional, dado que el texto constitucional incorpora dicho tratado al

ordenamiento jurídico del Estado por haber satisfecho los pasos y procedimientos

previstos al efecto. La principal consecuencia jurídica que se deriva de esta tesis es el

carácter de fuente de derecho que mantienen los tratados internacionales. La principal

crítica a la tesis monista radica en la necesidad de una etapa intermedia posterior a la

ratificación del tratado y anterior a su eficacia plena, consistente en el debate

parlamentario para traducirlo a las exigencias y especificidades del ordenamiento

interno del Estado en cuestión.

El rango del derecho internacional dentro del catálogo de fuentes del derecho,

dependerá esencialmente de lo dispuesto al efecto por el texto constitucional. No

obstante, en materia de derechos humanos, es común encontrar que los textos

fundamentales del área latinoamericana consideren al derecho internacional –y junto a

él, la jurisprudencia derivada- como norma con preeminencia respecto de la ley en

sentido formal2.

2.4.2.3. Ley formal.

Es aquella aprobada por la rama legislativa. Es la principal fuente de derecho los

Estados de sistema de derecho romano-francés, concebido como acto normativo

supremo e irresistible (Montaña Pinto). El principal procedimiento de producción del

derecho será el procedimiento legislativo parlamentario y la ley será la encarnación

paradigmática de la voluntad general y manifestación normativa por antonomasia.

La jerarquía e importancia de la ley en el catálogo de fuentes de derecho deriva del

principio de soberanía parlamentaria y de la tesis del depósito de la soberanía popular

en el representante. En este sentido, la rama legislativa conserva la autoridad que le

confieren caracteres esenciales en el proceso democrático al ser un órgano colegiado,

2 Al respecto, véase el artículo 424 CRE. Dicho precepto tiene por antecedentes el artículo 94 de la Constitución de 1978 y el artículo 163 de la Constitución de 1998.

42

electivo a partir del sufragio universal, deliberante y bajo un mandato temporalmente

limitado. Estos caracteres le confieren a la función legislativa una relevancia única que

motiva desde el punto de vista de la argumentación jurídica, la presunción de

legitimidad y constitucionalidad de sus actos normativos.

La forma más sistematizada de expresión de la ley es el Código. En sentido lato, el

Código es un texto compilatorio de normas jurídicas, compilaciones informales que

reúnen varios textos legales independientes conforme un parámetro determinado, sea

por razón temporal o de materia. Un ejemplo de código en sentido amplio es el Código

de los Estados Unidos -USC-, que compila la legislación estatutaria de rango federal

por períodos y materias determinadas y sirve de referencia para el ejercicio de la

profesión legal.

En sentido estricto, al cual haremos referencia en lo adelante, es un tipo de disposición

normativa que se caracteriza por ser puesto en vigor con el propósito de regular

íntegramente una rama, materia o universo de relaciones sociales. Este tipo de texto

normativo se caracteriza por un criterio de redacción concebido por el legislador,

consistente en su intención de asumir la regulación de una amplia gama de fenómenos

e instituciones jurídicas atinentes a una rama del derecho o un sector de la realidad.

El código se distingue de otros tipos de disposiciones normativas por la intención de

reunir todas las posibles soluciones a la diversidad de casos y situaciones a las cuales

el código resulte aplicable en el futuro. Usualmente el redactor intenta lograr esta

finalidad estableciendo en el código no solo disposiciones normativas de carácter

hipotético sino además principios o normas de carácter tético que orienten la solución

de las antinomias, conflictos y lagunas que puedan presentarse ante la solución de

determinado caso.

El código es considerado la mayor expresión de la plenitud del ordenamiento jurídico,

bajo el conocido criterio de unidad formal del derecho. Esta es la pretensión por la cual

se considera al ordenamiento jurídico como sistema normativo de construcción

racional a partir de preceptos de carácter abstracto y permanente en el tiempo, con

vocación para la subsunción de los casos presentes y futuros dentro del rango material

del código.

La ley en sentido formal, es promulgada por la Asamblea Nacional, de conformidad

con los artículos 120.6 y 132 y 133 CRE. En este sentido, el texto constitucional

vigente considera a la ley como normas generales de interés común y sobre materias

que han sido sometidas a reserva de ley. La reserva de ley en Ecuador alude a las

materias siguientes: derechos y garantías constitucionales, tipificación de infracciones

43

y sanciones, tributos, competencias de gobiernos autónomos, división político-

administrativa, delegación de facultades a entidades estatales, etc.

La ley en sentido formal, puede ser orgánica u ordinaria en relación a dos parámetros

cuales son jerarquía y materia. Autores como Garrido Falla y Sánchez Agesta,

sostienen que la ley orgánica es aquella que tiene por contenido la creación,

modificación o extinción de instituciones y organismos nominados en el texto

constitucional y por ende tiene una mayor relevancia dentro del conjunto de leyes

aprobadas por la rama legislativa. Por su parte, las leyes ordinarias son aquellas que

si bien regulan determinada materia de competencia legislativa, no altera ni regula

ningún órgano o el ejercicio de derechos fundamentales que el legislador considere

esenciales.

Una de las principales consecuencias jurídicas de las leyes orgánicas radica en el

fenómeno conocido como “congelación de rango”, por el cual dichas leyes han de ser

modificadas o derogadas por medio de una ley de igual categoría, es decir, de carácter

orgánica. El artículo 133 CRE asume este criterio.

A diferencia de la ley en sentido formal, las leyes en sentido material son todas

aquellas disposiciones emitidas por órganos distintos a la rama legislativa, cuáles

pueden ser del Ejecutivo, la administración pública, los organismos de control y

fiscalización, así como de las entidades locales de poder del Estado.

2.4.2.4. Principios del derecho.

Desde el punto de vista estrictamente técnico, los principios del derecho son normas

que imponen una finalidad ideal a diferencia de las normas hipotéticas que aluden a

una finalidad concreta, con el propósito de establecer un mandato de maximización

con pretensión universal y no únicamente territorial, en un ámbito normativo

determinado y con fuertes antecedentes dogmáticos. En este sentido, los principios

son normas con estructura carente de hipótesis y de obligación o mandato expreso y

concreto y pretenden establecer un marco argumentativo general para resolver casos

concretos carentes de solución conforme una norma hipotética.

Los principios generales del derecho han adquirido reciente relevancia a partir de la

evolución del Estado legislativo y social hacia el Estado constitucional. En este

sentido, el punto de partida evolutivo es el derecho de reglas caracterizado por la

preeminencia de normas hipotéticas cuya interpretación y aplicación obedece a la

lógica del silogismo y el método subsuntivo. Al derecho de reglas le sigue el derecho

44

de principios que caracteriza al actual Estado constitucional, en el cual se manifiesta

un auge de las normas de carácter tético –sin estructura hipotética-.

Los principios generales del derecho son construcciones lingüísticas que establecen

un estándar de comportamiento al destinatario de la norma, al traducir al lenguaje

normativo, un valor o determinado conjunto de valores. En este sentido, no son

susceptibles de interpretación abstracta, sino solo en el contexto de un caso concreto.

Los valores por su parte, son cualidades o propiedades atribuidas al orden civilizatorio

cuya esencia orienta toda la producción jurídica, tanto positiva como científica, y cuya

expresión lingüística más concreta radica en los principios.

2.4.2.5. Cuestión del derecho indígena como fuente del derecho.

El derecho indígena o derecho de las comunidades originarias está constituido por

normas, instituciones, usos, costumbres, procedimientos y métodos de control social

propios que se derivan de su mitología, cosmovisión, formas de propiedad, uso y

aprovechamiento del suelo, sistemas de parentesco, etc (Montaña Pinto).

Este constituye uno de los temas más complejos en la teoría y praxis de las fuentes de

derecho en el Estado constitucional. El reconocimiento de la autonomía normativa de

las comunidades originarias en el área latinoamericana levanta varias controversias y

debates de carácter doctrinal pero con especial repercusión práctica. El derecho

indígena como fuente de derecho tiene origen en el reconocimiento del carácter

pluricultural y plurinacional del Estado, particularmente en la sub-región andina.

Dicha relevancia genera el debate en torno a la coexistencia de principios, valores y

normas contradictorias entre sí e incluso, normas abiertamente contrarias a los

fundamentos civilizatorios occidentales. En cualquier caso y en términos generales, las

normas de las comunidades originarias son normas de carácter infra-constitucional,

pues su validez depende de su conformidad con el texto constitucional vigente para el

Estado.

2.4.3. Tema 2: Naturaleza jurídica del acto interpretativo de la norma jurídica.

Bajo este tema se alude a las teorías en torno a los caracteres y consecuencias de la

interpretación normativa por parte de los profesionales del derecho. En este sentido, la

interpretación de la norma puede tener determinada repercusión según la actitud y

alcance del intérprete. Tres son las tesis en torno al alcance del acto interpretativo de

la norma: la tesis cognoscitiva, la tesis escéptica y la tesis ecléctica.

2.4.3.1. Tesis cognoscitiva.

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La tesis cognoscitivista considera al acto interpretativo como aquel por el cual se

busca conocer cuál es la única norma aplicable al caso concreto. Desde este punto de

vista, se considera a la norma aplicable a un caso como algo único y exclusivo,

susceptible de ser descubierto por el juez. La norma aplicable es un fenómeno

normativo real ajeno a la subjetividad de los involucrados y la premisa por la cual el

juez declara que la misma es aplicable al caso concreto puede ser verificada en

términos de verdad o falsedad.

El origen de dicha tesis radica en la Escuela Exegética Francesa, la cual surge en

ocasión de la promulgación del Code Napoleon y con ello, la puesta en práctica de

modo sistemático del método subsuntivo por medio del silogismo partiendo siempre de

que el juez no crea derecho sino que lo aplica al caso. Al amparo de la tesis

cognoscitiva se desarrolló una técnica depurada de interpretación que tiene por

sustento el método subsuntivo. Los presupuestos teóricos más importantes de esta

tesis son:

El derecho se agota en la ley vigente.

La máxima expresión de la ley vigente es el Código.

La ley codificada está integrada por normas hipotéticas para aplicar al caso y

por principios para aplicarlos a los casos que no encuentran norma hipotética

aplicable.

Cada hipótesis contenida en la norma arroja una consecuencia jurídica

determinada y precisa.

Todo caso cuya materia es objeto de regulación por una ley, tiene una solución

prevista por dicha ley, sea por subsunción de la norma hipotética o por

aplicación de un principio.

Cada caso tiene por solución la misma que la ley tiene prevista para otro caso

análogo.

No es posible un caso sin solución prevista en la ley.

El ordenamiento jurídico integrado por leyes, es pleno, coherente y exacto.

La misión interpretativa del juez es determinar cual es la norma que subsume

el supuesto de hecho en el caso.

La determinación de la norma que subsume el supuesto de hecho planteado

por el caso, es una tarea cognoscitiva, de descubrimiento.

2.4.3.2. Tesis escéptica.

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Por su parte, la tesis escéptica tiene sustento filosófico en las vertientes del realismo

jurídico, como la Escuela del Derecho Libre, la jurisprudencia de intereses y el

Realismo Jurídico Norteamericano. Sostienen que la interpretación normativa no es un

acto de descubrimiento como anunciaban los formalistas sino un acto de creación del

derecho aplicable al caso concreto.

Los presupuestos axiomáticos de la tesis escéptica son:

La ley contiene lagunas y antinomias normativas.

La premisa por la cual cada hipótesis contenida en la ley arroja una

consecuencia jurídica precisa, determinada y exacta, es falsa.

La premisa por la cual cada caso susceptible de solución por una ley

determinada encuentra siempre una solución, sea por subsunción de una

norma hipotética o por aplicación de un principio, es falsa.

La premisa por la cual cada caso susceptible de solución por una ley

determinada encuentra siempre la misma solución que corresponde a un caso

análogo, es falsa.

Es posible un caso sin solución conforme la ley.

Es posible que la ley disponga soluciones distintas para casos iguales o

análogos.

El ordenamiento jurídico es incapaz de aprehender y dar solución a todos los

posibles casos de la compleja vida social.

El ordenamiento jurídico no es completo, ni coherente ni exacto.

Los métodos de la Escuela Exegética –subsunción y silogismo- son

insuficientes para la solución en justicia de las lagunas y antinomias.

El juez que resuelve un caso sin solución clara, ha de completar el

ordenamiento jurídico y otorgarle coherencia y exactitud.

La solución justa ante la insuficiencia de la ley escrita exige el recurso a la

jurisprudencia, la costumbre y las fuentes no convencionales del derecho como

la “libre investigación científica” (Geny y la Escuela Libre del Derecho) o los

intereses y necesidades sociales involucradas (Jurisprudencia de Intereses).

2.4.3.3. Tesis ecléctica.

Esta tesis tiene sustento filosófico en la filosofía del derecho analítica de Hart.

Sostienen que la actividad interpretativa está integrada tanto por la labor de

descubrimiento de la ley –tal como sostienen los formalistas- como de creación del

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derecho –tal como sostienen los realistas-. Para ello formulan los siguientes

presupuestos axiomáticos:

La norma está integrada por vocablos y expresiones lingüísticas.

Para lograr la finalidad normativa a futuro y con carácter general, el lenguaje

normativo requiere una textura abierta.

La textura abierta del lenguaje abre una distinción en el universo de casos

regulados por la norma según el grado de certeza y claridad.

La distinción que hace el juez en el universo de casos a resolver es en sentido

dicotómico: casos fáciles y casos difíciles.

Los casos fáciles son aquellos en que la determinación de la norma aplicable

opera de modo sencillo a través del método subsuntivo.

Los casos difíciles son aquellos en que la determinación de la norma aplicable

no opera de modo sencillo o es imposible a través del método subsuntivo.

En los casos fáciles, la actividad interpretativa es de descubrimiento de la

norma aplicable.

En los casos difíciles, la actividad interpretativa es de creación de la norma

aplicable.

En el derecho ecuatoriano, el fundamento constitucional de la interpretación normativa

radica en los artículos 11 que pone en vigor los principios de aplicación de los

derechos, el artículo 425 que dispone el orden jerárquico de aplicación de la norma y

los artículos 427 y siguientes que disponen los criterios de interpretación

constitucional. Algunas de las reglas específicas de interpretación más relevantes son

el principio de legalidad (artículo 76.3 CRE y artículo 5 Código Orgánico de la Función

Judicial), principio de favorabilidad (artículo 76.5 CRE y artículo 5 COFJ), principio de

motivación (artículo 130.4 CRE y artículo 76.7 COFJ), principio no reformatio in peius

(artículo 77.14 CRE), entre otros.

2.4.4. Tema 3: Criterios normativos de interpretación y argumentación.

El texto constitucional ecuatoriano establece varios preceptos relevantes a la

interpretación normativa, sobre todo en el ámbito del ejercicio de los derechos

fundamentales. De igual forma, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control de Constitucionalidad –en lo adelante, LOGJCC-, alude a criterios a tener en

cuenta para la labor de interpretación normativa, argumentación jurídica y motivación

de la decisión judicial.

En la regulación en el ordenamiento jurídico ecuatoriano sobre interpretación

normativa y argumentación jurídica debe destacarse en primer término, la

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preeminencia de la jurisprudencia o doctrina legal sobre la dogmática o doctrina

científica (artículo 11.8 CRE y 2.3 LOGJCC)3. En segundo lugar, es dable señalar la

preeminencia del derecho internacional sobre el texto constitucional en materia de

derechos humanos (artículo 417 CRE)4.

En tercer lugar, se incluye la prohibición de interpretación analógica en derecho penal

(artículo 13.3 COIP)5. Dicha prohibición no es absoluta, sino para casos concretos, con

lo cual la norma penal incorpora la analogía al arsenal de la argumentación jurídica,

aunque para determinados supuestos como la analogía in bonam parte, es decir,

aquella cuyos efectos benefician al reo6.

En cuarto término, la norma ha dispuesto de criterios para la solución de antinomias,

reconocidos en el artículo 3.1 LOGJCC7 y expresamente dispone de criterios

específicos de interpretación, cuales son el contextual (art. 3.4 LOGJCC)8, sistemático

(artículo 3.5 LOGJCC)9, teleológico (artículo 3.6 LOGJCC)10, literal (artículo 3.7

LOGJCC)11, entre otros (artículo 3.8 LOGJCC)12.

3 Artículo 11, Constitución de la República del Ecuador: “[Principios para el ejercicio de los derechos].- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: .8: El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio”. Artículo 2, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad: “[Principios de la justicia constitucional].- Además de los principios establecidos en la Constitución, se tendrán en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento: .3: Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parámetros interpretativos de la Constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de sus precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y justicia”. 4 Artículo 417, Constitución de la República del Ecuador: “[Sujeción a la Constitución de los tratados e instrumentos internacionales].- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución”. 5 Artículo 13, Código Orgánico Integral Penal: “[Interpretación].- Las normas de este Código deberán interpretarse de conformidad con las siguientes reglas: .3: Queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o restricciones de derechos”. 6 Vid., García Falconí, R. (2014). Comentarios al Código Orgánico Integral Penal, 2da. Ed., Latitud Cero Editores, Quito, pp. 183-187. 7 Artículo 3, Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control de Constitucionalidad: “.1- Reglas de solución de antinomias.- Cuando existan contradicciones entre normas jurídicas, se aplicará la competente, la jerárquicamente superior, la especial, o la posterior”. 8 Artículo 3, Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control de Constitucionalidad: “.4- Interpretación evolutiva o dinámica.- Las normas se entenderán a partir de las cambiantes situaciones que ellas regulan, con el objeto de no hacerlas inoperantes o ineficientes o de tomarlas contrarias a otras reglas o principios constitucionales”. 9 Artículo 3, Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control de Constitucionalidad:

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Amerita una especial referencia la interpretación contra leggem, que es aquella que

resulta francamente contraria a la norma, tanto en su tenor literal como en los efectos

o consecuencias jurídicas que se derivan de dicha interpretación. Esta parece tener

cabida en el arsenal argumentativo a partir de la consagración del Ecuador como

Estado constitucional de derechos y justicia en el artículo 1 CRE13. Ello abre la

polémica –de larga data y especialmente enconada en el ámbito latinoamericano a

partir de las tesis del neoconstitucionalismo-, en torno a una eventual invocación de un

argumento contrario a la norma escrita fundado en un alegado carácter injusto, siendo

la justicia –y no solo el derecho-, un criterio que define al Estado constitucional

moderno y particularmente el ecuatoriano. Dado el carácter contrario a derecho de

este tipo de interpretación, cabe señalar que la misma estará sometida a un altísimo

baremo en la carga de la argumentación.

Un ejemplo de dicha polémica podemos hallarlo en el caso Massera, ante la Corte de

Apelaciones argentina. Massera, incoado por crímenes de lesa humanidad, torturas,

desapariciones y alteración de identidad, invocó en su favor dos principios igualmente

válidos y aplicables a su caso: la prescripción de la acción penal y el principio non bis

in ídem, los cuales hallan sustento en el valor de la seguridad jurídica. Por su parte, los

familiares de las víctimas invocaron la tutela efectiva de los derechos humanos, sin

aportar respaldo legal o constitucional.

El juez entendió que en el caso, la aplicación de la norma invocada por el acusado

sería válida desde el punto de vista formal pero conduce a un resultado

manifiestamente injusto, cual es la libertad de un reo de crímenes atroces contra el

género humano. En razón de ello, el juez invocó el derecho penal internacional en el

“.5- Interpretación sistemática.- Las normas jurídicas deberán ser interpretadas a partir del contexto general del texto normativo, para lograr entre todas las disposiciones la debida coexistencia, correspondencia y armonía”. 10 Artículo 3, Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control de Constitucionalidad: “.6- Las normas jurídicas se entenderán a partir de los fines que persigue el texto normativo”. 11 Artículo 3, Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control de Constitucionalidad: “.7- Interpretación literal.- Cuando el sentido de la norma es claro, se atenderá a su tenor literal, sin perjuicio de que, para lograr un resultado justo en el caso, se puedan utilizar otros métodos de interpretación”. 12 Artículo 3, Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control de Constitucionalidad: “.8- Otros métodos de interpretación.- La interpretación de las normas jurídicas, cuando fuere necesario, se realizará atendiendo los principios generales del derecho y la equidad, así como los principios de unidad, concordancia práctica, eficacia integradora, fuerza normativa y adaptación”. 13 Artículo 1, Constitución de la República del Ecuador: “[Forma de Estado y Gobierno].- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada […]”.

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sentido de que cuando la justicia del derecho positivo resulta evidentemente injusta ha

de aplicarse otro derecho que conduzca al resultado justo.

En lo concerniente al principio de proporcionalidad, el mismo ha sido reconocido de

modo expreso junto a la ponderación en los artículos 3.2 y 3.3 LOGJCC14. Sobre esto

cabe apuntar que dicho principio incluye el criterio de proporcionalidad abstracta del

legislador, el cual se pone de manifiesto más o menos claro en diversos preceptos

como es el caso de los marcos sancionatorios establecidos por el COIP. Estos

constituyen el resultado de la ponderación que ha realizado el legislador entre la

entidad, grado e intensidad de la ofensa por parte del sujeto comisor del delito según

la importancia del bien jurídico objeto de protección y por otro lado, la finalidad

rehabilitadora de la pena en razón del humanismo como valor que impregna el

ordenamiento jurídico y en el derecho penal en particular, que busca la re-integración

del ofensor por encima de la vendetta social y estatal. Otra de las expresiones

normativas de la proporcionalidad abstracta del legislador radica en el principio in

dubio pro legislatore, en razón del cual se establece la presunción de

constitucionalidad de los actos del legislador.

14 Artículo 3, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad: “[Métodos y reglas de interpretación constitucional].- Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente. Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional y ordinaria para resolver las causas que se sometan a su conocimiento, sin perjuicio de que en un caso se utilicen uno o varios de ellos: 2.: Principio de proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones entre principios o normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional. 3.: Ponderación.- Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.