Teoria General Del Contrato I

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TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO I CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES MARCELO ANÍBAL SANHUEZA MARAMBIO PROFESOR DE DERECHO CIVIL SUMARIO I. INTRODUCCIÓN Y GENERALIDADES, A. Origen histórico del contra- to, B. Diversas doctrinas sobre el contrato. Breve desarrollo. II. CON- CEPTO LEGAL DE CONTRATO. III. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRA- TOS, A. Clasificaciones legales del contrato. B. Clasificaciones doctri- nales del contrato. IV. CATEGORÍAS CONTRACTUALES. I. INTRODUCCIÓN Y GENERALIDADES. A. Origen histórico del contrato. A la luz del Derecho Romano, los contratos tal y como se conocen en la actualidad, en el sentido que se perfeccionan con el sólo consentimiento, se identifican con los nego- cios atípicos. En efecto, los contractus no eran vinculantes en consideración a la autonomía de la voluntad, sino al haberse cumplido con las ritualidades de los estatutos principales (venta, arrendamiento, sociedad y transacción) o de la stipulatio que daba origen a una obligación. En el devenir de la historia, el desarrollo propio de los diversos grupos hizo desapare- cer la uniformidad que suponía el Derecho Quiritario, y fue posteriormente configurando conceptos propios que, de una u otra manera, se identificaban con las necesidades de cada pueblo, grupo o nación. Es así como podemos llegar a distinguir tres ordenamientos jurídi- cos son bien decisivos, a saber, los países latinos, los germánicos y los del Common Law. Digamos por ahora que Francia y los países latinos tienen un concepto de contrato di- ferente a los países germánicos en que el concepto fundamental es el de negocio jurídico. Y los países del Common Law, como Inglaterra, tienen una concepción diferente de los con- tratos, pues el concepto contract no comprende a los contratos unilaterales ni los reales como categorías independientes, ya que los engloba dentro del género de las promisses.

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  • TEORA GENERAL DEL CONTRATO I

    CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

    MARCELO ANBAL SANHUEZA MARAMBIO PROFESOR DE DERECHO CIVIL

    SUMARIO

    I. INTRODUCCIN Y GENERALIDADES, A. Origen histrico del contra-to, B. Diversas doctrinas sobre el contrato. Breve desarrollo. II. CON-CEPTO LEGAL DE CONTRATO. III. CLASIFICACIN DE LOS CONTRA-TOS, A. Clasificaciones legales del contrato. B. Clasificaciones doctri-nales del contrato. IV. CATEGORAS CONTRACTUALES.

    I. INTRODUCCIN Y GENERALIDADES.

    A. Origen histrico del contrato. A la luz del Derecho Romano, los contratos tal y como se conocen en la actualidad,

    en el sentido que se perfeccionan con el slo consentimiento, se identifican con los nego-cios atpicos. En efecto, los contractus no eran vinculantes en consideracin a la autonoma de la voluntad, sino al haberse cumplido con las ritualidades de los estatutos principales (venta, arrendamiento, sociedad y transaccin) o de la stipulatio que daba origen a una obligacin.

    En el devenir de la historia, el desarrollo propio de los diversos grupos hizo desapare-

    cer la uniformidad que supona el Derecho Quiritario, y fue posteriormente configurando conceptos propios que, de una u otra manera, se identificaban con las necesidades de cada pueblo, grupo o nacin. Es as como podemos llegar a distinguir tres ordenamientos jurdi-cos son bien decisivos, a saber, los pases latinos, los germnicos y los del Common Law.

    Digamos por ahora que Francia y los pases latinos tienen un concepto de contrato di-

    ferente a los pases germnicos en que el concepto fundamental es el de negocio jurdico. Y los pases del Common Law, como Inglaterra, tienen una concepcin diferente de los con-tratos, pues el concepto contract no comprende a los contratos unilaterales ni los reales como categoras independientes, ya que los engloba dentro del gnero de las promisses.

  • TEORA GENERAL DEL CONTRATO I. CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

    B. Diversas doctrinas sobre el contrato. Breve desarrollo

    DOCTRINA FRANCESA: EL ACTO JURDICO. La dogmtica civil tradicional del contrato se sustenta en dos pilares: el principio de

    la Autonoma de la Voluntad y la Tipificacin de figuras particulares, cada una con reglas propias y distintas de los dems que determinan particulares los efectos que produce cada contrato, y que se contienen en normas preferentemente supletivas de la voluntad de los contratantes1. De esta forma, para la dogmtica civil tradicional los contratos son obligato-rios y, por ende, exigibles, porque para su formacin han concurrido partes que se encuen-tran en un plano de igualdad jurdica, supuesto esencial que se inspira en los principios propios de la Revolucin Francesa y del Racionalismo cartesiano, siguiendo la afirmacin de VOLTAIRE si queris buenas leyes quemad aquellas que tenis y dictaos otras nuevas, lo que en la tcnica del Code Napolen se tradujo en que la ley se encarga de dibujar los diferentes contratos para dejar obsoleta la legislacin del Antiguo Rgimen, y entregando una muy abundante regulacin para cada uno de ellos2.

    As, los elementos fundamentales en el contrato como acto jurdico son: a) el consen-

    timiento (aun en los contratos reales y solemnes) porque bajo esta doctrina el contrato se edifica sobre la base del concurso real de las voluntades de dos o ms personas3, y tambin la interpretacin del contrato supone conocer claramente la voluntad de las partes contra-tantes (art. 1560); b) la tipificacin legal de los actos jurdicos, pues los efectos de la decla-racin de voluntad debe estar reconocida por el ordenamiento jurdico.

    DOCTRINA ALEMANA: EL NEGOCIO JURDICO. No es exclusiva del Derecho Alemn, pero se le atribuye porque el Cdigo Civil

    Alemn (Bundesgesetzbuch, BGB) fue el primero en aceptar esta doctrina y darle su ms genuino desarrollo. De hecho, el mrito fundamental de haber realizado tal tarea correspon-

    1 Puede apreciarse aqu una tensin congnita en nuestro derecho contractual: por una parte, la Autonoma

    de la Voluntad permite a las partes estipular cuanto estimen conveniente, y por otra parte la Tipificacin legal es la que se encarga de regular los efectos de los contratos. lo que ocurre es que esta tensin no representa dificultad alguna, pues primar la primera por sobre la segunda, en la medida que no se contravengan ciertas limitaciones legales.

    2 La voluntad del Legislador, bajo esta doctrina que se atribuye con razn al Code Napolen en estos casos es la de guiar el comportamiento, es la de guiar el comportamiento de las personas a travs de una ordenacin impuesta, hacia una finalidad predefinida por el mismo Legislador, y que en el caso que nos ocupa, la de una justicia social inspirada por los ideales de libertad, igualdad y fraternidad. Para una interesante crtica puede consultarse V. HAYEK, Friederich, Los errores del constructivismo in Estudios Pblicos, N 29, Centro de Estudios Pblicos, Santiago, 1988, pp. 89 y s. y especialmente pp. 99 y s.

    3 Por lo mismo, un perfecto problema son los contratos forzosos, los de adhesin y los contratos dirigidos, figuras que como contractuales, no se pueden explicar (seriamente) a travs del prisma de la libertad contrac-tual

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    de a los pandedectistas alemanes del pasado siglo, que con ello han dado una pieza impor-tantsima a la ciencia jurdica actual4.

    En general, puede afirmarse que la nocin del negocio jurdico es superior a la de acto

    jurdico porque aquel es todo acto jurdico hecho con la manifestacin de voluntad del agente a la que el Derecho atribuye los efectos ms adecuados a la funcin econmica y social que est llamada a cumplir5; al contrario del acto jurdico, que responde solamente a un modelo legal tpico, y adems, se trata de un acto querido y deseado por sus autores. Si se recuerda la definicin tradicional de acto jurdico, ella se refiere esencialmente a los efectos queridos y deseados por sus autores, y reconocidos por el ordenamiento jurdico. Pues bien, este reconocimiento significa que un acto jurdico siempre se ajusta a una des-cripcin legal previa, cosa que no ocurre con el negocio, porque el Legislador de este mo-delo se encarg de sentar reglas tan abstractas y generales, que son aplicables a cualesquie-ra clase de declaracin de voluntad. En otras palabras, en el acto jurdico la voluntad de los autores juega un papel trascendente, pues es ella la que determina los alcances del contrato. En cambio, en el negocio jurdico, por tratarse de una nocin objetiva, no es la voluntad sino el comportamiento del sujeto lo que determina los efectos del contrato, desapareciendo de paso los innumerables problemas que en nuestro derecho de raigambre francesa se crean con los efectos de la voluntad real y los de la declarada, y los problemas de determinar cla-ramente la voluntad de los contratantes a la hora de interpretar.

    La razn de esta forma diferente de entender el contrato radica en que la voluntad,

    como hecho psquico interno se agota con la declaracin. En cambio, bajo la tesis del el negocio jurdico, el contrato aparece justamente despus desde la declaracin, y por lo tanto despus de que la voluntad ha jugado el papel que por naturaleza debe jugar6, de manera que voluntad y contrato son conceptos independientes entre s.

    4 ALBALADEJO Garca, M., El Negocio Jurdico, Librera Bosch, Barcelona, 1958, p. 38. En realidad, la fisionoma del BGB se debe al proceso histrico que enfrent Alemania durante el s. XIX,

    que estaba fisionada en varios estados independientes entre s, cada uno con su sistema jurdico propio y dife-rente de los dems, con principios propios. Luego de la Unificacin, era necesario lograr un punto de equili-brio, el que se alcanz mediante una

    5 BETTI, E., Teora del negocio jurdico, Comares, Granada, 2000, p. 51 El hecho que el contrato cumpla una funcin econmico-social no es patrimonio exclusivo de la doctrina

    del negocio jurdico, pues segn se vio, la codificacin francesa tambin pretenda atribuir al contrato una funcin de justicia social (ver n.1) Sin embargo, el negocio jurdico presenta la ventaja de ser una nocin neutra, en el sentido que puede ser integrada por cualquier valor socialmente deseable. Tal es as que el Italia, luego de la dictacin del Codice civile de 1942, Francesco GALGANO, con un marcado sesgo ideolgico, sent las bases de una orientacin altamente socializante del negocio jurdico, en la medida que la autonoma priva-da afirmaba el falso concepto de u individuo es enteramente libre, pues en realidad tiene importantes lmites que se extienden a los contratos. En cierto sentido la autonoma de la voluntad todopoderosa no sera ms que un espejismo que enmascaraba las diferencias econmicas y sociales bajo una forma de libertad e igualdad, que permiti la explotacin de los ms desposedos por parte de la burguesa. Este enfoque del negocio jurdi-co sostendr entonces que el contrato tendr validez y ser protegido por el derecho en la medida que el inte-rs de las partes, por el cual se celebra el contrato, coincida con el inters pblico, de lo contrario prevalece ste. De esta manera, el Derecho de los Contratos se convierte en un juicio ideolgico.

    6 BETTI, E., Teora ..., pp. 56

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    Entonces, las caractersticas del negocio jurdico pueden sintetizarse en las siguientes: a) Es una figura envolvente, porque engloba de forma unitaria todos los actos jurdicos, ya que supone la adscripcin a un estatuto comn, que nace por efecto de una suma de volun-tades que en las convenciones se traduce en una nica voluntad, y b) Es un concepto abs-tracto, ya que no se traduce en una relacin particular que ha sido dibujada por sus autores, sino que las partes entran en un sistema de disposiciones objetivas7, o estatutos normativos que sustituyen los convenios personalsimos.

    II. CONCEPTO LEGAL DE CONTRATO Como se sabe, la definicin del art. 1438 es generalmente criticada desde dos puntos

    de vista8. PRIMERA CRTICA. En primer trmino, la archisabida cuestin de que contrato y con-

    vencin no seran sinnimos, y que en consecuencia, el Cdigo Civil incurre en un error al identificarlas una con otra. Por el contrario, segn nuestra doctrina secular, se trata de ex-presiones relacionadas como de gnero a especie.

    Sin embargo, en cierta doctrina reciente se encuentra una opinin diversa que estima,

    sencillamente, que en trminos generales, el Cdigo chileno ha hecho sinnimas estas pala-bras9, pues el trmino convencin, histricamente deriva de las costumbres mercantiles de la Europa medieval que proclamaba el deber de respetar las convenances, esto es, los pactos desformalizados. En efecto, bajo el influjo de los canonistas durante la Edad Media, se abandon progresivamente la mxima romana nuda pactio obligationem non parit (de los pactos desnudos no nace obligacin), puesto que sus fundamentos para defender la obliga-toriedad del contrato eran aplicables tanto a los pactos solemnes como a los que no lo eran (pactos desnudos), de manera que se lleg a afirmar que on lieu les boeufs par les cornes et les hommes par les paroles, et autant vaut une simple promesse ou convenance, que les stipulations du droit Romain (se toma a los toros por los cuernos de la misma forma que a las personas por las palabras, y tanto valen una simple promesa o convencin como las es-tipulaciones de Derecho Romano). De ah entonces que para POTHIER, la ley natural es la causa a lo menos mediata de todas las obligaciones: porque si los contratos, delitos y cuasi-delitos producen obligaciones, es primordialmente porque cada uno tiene que cumplir con lo prometido, y tiene que reparar el dao causado por su culpa10. O sea, para una de las fuentes directas del Code Napolen y del Cdigo de Bello, es la ley natural la que manda

    7 MONEREO PREZ, Jos, El Negocio Jurdico como categora problemtica, en Estudio preliminar para el

    prefacio de BETTI, E., Teora del negocio jurdico, Comares, Granada, 2000, p. xxx. 8 LPEZ S., Jorge, Los Contratos. Parte General, T. I, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2005, pp.26 y ss. 9 DAZ M., Erika, El efecto relativo de los contratos. Ed. Jurdica de Chile, 1985, pg. 28. En el mismo sen-

    tido, CARVAJAL R., Patricio, Arts. 1437 y 1438 del Cdigo Civil. Contrato y Convencin como sinni-mos en materia de fuentes de obligaciones, in RChD, vol. 34, N 2, Santiago, 2007, pp. 289-302.

    10 POTHIER, euvres, Trait des obligations, t. I, LImprimerie de J-L Chanson, Pars, 1821, p.160-161.

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    respetar la palabra empeada, idea que no tiene por qu aprisionarse a los pactos solemne-mente perfeccionados, sino tambin a los pactos desnudos o convenciones.

    SEGUNDA CRTICA. En seguida, se afirma que confunde el objeto del contrato con el

    objeto de la obligacin. En otros trminos, confunde los derechos y obligaciones del contra-to con aquello que se debe dar, hacer o no hacer, confusin que se evidencin al tratar el objeto de los actos jurdicos11.

    Si el objeto del contrato es la creacin derechos de crdito, y el objeto de estos dere-

    chos es aquello que se debe dar, hacer o no hacer, entonces resulta del todo criticable el lenguaje elptico de confundir el objeto inmediato del contrato con su objeto mediato.

    III. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS Tanto el Cdigo Civil como la doctrina han clasificado a los contratos a partir de cier-

    tos criterios. En esta ocasin se revisarn primero las clasificaciones legales (A) y luego las doctrinarias (B)

    A. Clasificaciones legales del contrato.

    UNILATERALES Y BILATERALES (ART. 1439).

    El contrato es unilateral o bilateral segn si impone obligaciones a una sola de las par-

    tes o a ambas12. As, es unilateral el contrato en que una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna. En cambio, es bilateral el contrato en que ambas partes se obligan recprocamente, existiendo entre las obligaciones de uno y otro un nexo lgico especial denominado reciprocidad contractual, que consiste en su interdependencia, la que para algunos autores de derecho Francs hasta el pasado siglo fue explicada recu-rriendo a la nocin de causa. Segn la opinin de Baudry-Lacantinerie, la causa de una parte es el objeto del contrato para la otra parte. Y as, en la compraventa, la causa del comprador es la obligacin del vendedor de entregar la cosa, lo que equivale al objeto del

    11 Por una parte, del art. 1460 se desprende que el objeto se identifica con la cosa, pues seala que: "Toda

    declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.(...)", idea que se reitera en el art. 1461, que discurre en todo su texto sobre la idea del objeto de la obligacin. Pero por otra parte, cuando regula los casos de objeto ilcito, no lo hace pensando en aquello que se debe dar, hacer o no hacer, sino que lo hace pensando en el conjunto de derechos y obligaciones que del acto jurdico, de manera que cuando tales efectos son contrarios a la ley, hay un objeto ilcito.

    12 No debe confundirse esta clasificacin de los contratos con la clasificacin de los actos jurdicos, pues en esta oportunidad estamos prestando atencin al nmero partes obligadas, y no al nmero de partes que deben manifestar su voluntad. As, todo contrato, tanto los unilaterales como los bilaterales son actos jurdicos bila-terales, pues han debido perfeccionarse por el acuerdo de dos o ms voluntades.

    Ni tampoco se atiende al nmero de las obligaciones que se originan, sino a la circunstancia de que se resul-ten obligadas una parte o ambas.

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    contrato para el vendedor. Capitant, por su parte, difiere de lo expuesto en el sentido que la causa del contrato para una parte no es exactamente el objeto del contrato para la otra, sino que ms bien es el cumplimiento de la obligacin, porque lo perseguido por las partes no es la estipulacin de una obligacin, sino su pago13-14.

    Esta distincin cobra importancia en varias instituciones, que son, en general aplica-

    bles solamente a los bilaterales, y no a los unilaterales. Tales son: a. RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO (art. 1489). Sabemos que en todo contrato bi-

    lateral va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado, caso en el cual el contratante diligente, i.e., el que ha cumplido o est llano a cumplirlo en la forma y tiempo debidos, puede solicitar la resolucin del contrato con indemnizacin de los perjuicios.

    De esta manera, no se entiende incorporada naturalmente la condicin resolutoria t-cita en los contratos unilaterales. Y as, aunque nada impide que las partes puedan incorpo-rarla, ello podr ocurrir a travs de una estipulacin expresa, o sea, se tratar de un elemen-to accidental al contrato unilateral15.

    b. TEORA DEL RIESGO (arts. 1550 y 1820). Slo en los contratos bilaterales se plan-

    tea el problema de determinar quien soporta la prdida en los contratos bilaterales, esto es, si al extinguirse fortuitamente la obligacin de dar una especie o cuerpo cierto que tiene una de las partes, se extingue o subsiste la obligacin de la otra parte.

    De las dos soluciones posibles, esto es, res perit creditori y res perit debitori, el dere-cho chileno opta por la primera, endosando el riesgo al acreedor, y por tanto entiende que la obligacin de la otra parte subsiste, de manera que el comprador podr pagar el precio sin recibir nada a cambio, salvas las excepciones siguientes: (a) cuando el deudor est en mora de entregar la especie o cuerpo cierto, (b) cuando el deudor se ha obligado a entregar la especie a dos o ms personas, (c) cuando las partes as lo estipulen y (d) cuando el legisla-dor da otra solucin, como ocurre en el arrendamiento (arts. 1950, 1996) o si la obligacin es condicional (art. 1476).

    c. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS (art. 1552). La excepcin de contrato no

    cumplido, en la medida que es un lmite al ejercicio de la accin resolutoria, se aplica slo a los contratos bilaterales, si una de las partes no ha dado cumplimiento a las obligaciones que le impone un contrato bilateral, entonces la otra puede excusarse de cumplir su parte. O sea, para que una de las partes de un contrato bilateral pueda ejercer el derecho alternativo

    13 NIO T., Eduardo, Estudio sobre la Causa, in Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Val-

    paraso, Tomo XV, 1993 1994, Ed. Universitarias de Valparaso, Valparaso, 1994, pg. 174. 14 De cualquier modo que sea, esta discusin podr resultar muy atractiva en el derecho Francs, pero no

    tiene ni podra tener cabida en el nuestro, porque de aceptarse que el fundamento de la exigibilidad es la cau-sa, seran equivalentes el incumplimiento de un contrato bilateral y su falta de causa, y de ello que se seguira una equivalencia entre nulidad absoluta y resolucin por incumplimiento, lo que es absurdo.

    15 Slo excepcionalmente la ley acepta que un contrato unilateral se resuelva por incumplimiento del deu-dor. Ello ocurre en el Comodato (art. 2177) y en la Prenda (art. 2396).

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    que le concede el artculo 1489, es necesario que haya cumplido el contrato, o que est lla-na a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

    En este sentido, cabe preguntarse qu ocurre cuando las partes estn en situacin de incumplimiento recprico? En concepto de cierta doctrina16, a la que adherimos, nadie pue-de exigirse el cumplimiento forzado del contrato, pues ninguna parte ha cumplido, pero el Cdigo nada dice respecto de la resolucin del contrato. En efecto, el art. 1489, no trata el caso de incumplimiento de ambas partes, pues dispone que el contratante diligente (i.e., el que ha cumplido o est llano a cumplir) puede pedir la resolucin del contrato ms la in-demnizacin de perjuicios, y sabemos que un requisito de la indemnizacin es la mora del deudor, pero nada dice en caso de incumplimiento recproco. Pues bien, al expresar el art. 1552 que ninguna de las partes est en mora en caso de recproco incumplimiento, no impi-de que se declare resuelto el contrato, sino que slo impide la indemnizacin de perjuicios. Hay entonces, una especie de resciliacin tcita del contrato, pues este incumplimiento es, en verdad, una manifestacin de voluntad de las partes, orientada a dejar sin efecto el contrato que han celebrado con anterioridad.

    Sin embargo, se ha argumentado que esta solucin no resulta jurdicamente aceptable, pues siendo una accin resolutoria por incumplimiento, falta el requisito de contratante diligente. Y por otra parte, una lectura detenida del art. 1552 hace ver que tampoco se refie-re al caso de incumplimiento recproco, porque se limita a regular el caso en que un contra-tante ha dejado de cumplir disponiendo que se contratante est impedido de pedir perjui-cios, nada ms. Y consecuencia de ello es que no podra declararse resuelto el contrato. Slo la prescripcin extintiva podra sellar la suerte del contrato17.

    D. EL SINALAGMA IMPERFECTO. El contrato bilateral tambin se denomina sinalag-

    mtico, voz que deriva del griego y que significa equivalente, para expresar que ambas partes son obligadas en virtud del contrato.

    Ahora, por lo general todas las obligaciones nacen al momento de perfeccionarse el contrato, en el mismo instante, caso en el cual el contrato se denomina sinalagmtico per-fecto. Pero hay ciertos contratos que nacen como unilaterales, pero por circunstancias pos-teriores a su perfeccionamiento se generan obligaciones para aquella parte que inicialmente no contrajo obligacin alguna. Tales son los denominados sinalagmticos imperfectos. As ocurre en el depsito y en el comodato, que son contratos unilaterales, pero que pueden transformarse en bilaterales, amn de nacer obligaciones para el depositante y para el co-modante, que consistirn en el reembolso de los gastos de conservacin de la cosa o en in-demnizar los perjuicios ocasionados por la mala calidad de la cosa (arts. 2235, 2191 y 2192).

    Sin embargo, es de aceptar que esta denominacin es criticable, porque las nuevas obligaciones que inicialmente no tena el contrato, tienen su origen en la ley, y no en la voluntad de las partes. As, estos contratos nacen y siguen siendo unilaterales, y no pierden

    16 ALCALDE R., Enrique, Accin Resolutoria y excepcin de contrato no cumplido, in Actualidad Jurdi-

    ca, N 8, Universidad del Desarrollo, Santiago, 2003, pp. 69 y ss. 17 PIZARRO W., Carlos, La excepcin por incumplimiento contractual in Estudios de Derecho Civil, Juan

    Andrs Varas Braun Susan Turner Saelzer (coord.), Ed. Lexis-Nexis, Santiago, 2005, pp. 317 y ss.

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    esa naturaleza por hechos sobrevinientes, pues si se transformaran en bilaterales, entonces les seran aplicables las instituciones propias de los contratos bilaterales, lo que es falso.

    GRATUITOS Y ONEROSOS (ART. 1440). El criterio de distincin es la utilidad que presta el contrato a las partes, o sea, es un

    criterio econmico, y no jurdico como el utilizado en la distincin de contratos uni y bilate-rales. Y por ello, por tratarse de criterios diferentes, no debe confundirse un contrato gratui-to al unilateral y uno oneroso al bilateral18.

    Lo que ocurre es habitualmente un contrato bilateral es tambin oneroso, y el contrato

    unilateral es frecuentemente gratuito. Pero recprocamente existen contratos unilaterales onerosos y contratos bilaterales gratuitos. En el primer caso se encuentra el mutuo de dine-ro, con intereses, pues slo resulta obligado el mutuario, pero la utilidad es de ambos, o el depsito, cuando se faculta al depositario para usar la cosa (art. 2220). En el segundo, en-contramos el mandato no remunerado y la donacin con carga, porque el donante impone al donatario una carga o modo.

    Interesa calificar correctamente un contrato de gratuito u oneroso en funcin de las si-

    guientes instituciones, entre varias otras: a. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR (art. 1547). Si el contrato es oneroso, es porque

    ambas partes se gravan recprocamente, y en ese entendido, el deudor responde de la culpa leve. En cambio, en el contrato gratuito se responder de la culpa grave o de la leve, segn cul de las partes resulta favorecida.

    c. OBLIGACIN DE SANEAMIENTO DE EVICCIN. Pese a estar reglamentada en algu-

    nos contratos (compraventa, arts. 1838 y ss.; arrendamiento, arts. 1928 y ss. y sociedad, art. 2085), la doctrina nacional sostiene que esta es una obligacin de la naturaleza de todo con-trato oneroso19.

    c. ACCIN PAULIANA O REVOCATORIA (art. 2468). Para revocar los contratos gratui-

    tos celebrados por el deudor en perjuicio de sus acreedores, slo basta probar su mala fe. En cambio, para revocar los contratos onerosos debe acreditarse la mala fe del otorgante (deu-dor) y el adquirente (el tercero).

    d. CONTRATOS EN CONSIDERACIN A LA PERSONA. Por principio, los contratos gra-

    tuitos son intuito personae, o sea, la persona con quien se contrata es de relevante impor-tancia, y por consiguiente, de conformidad al art. 1455, el error en esa persona vicia el con-sentimiento. En cambio, los contratos onerosos no suelen serlo, aunque se admite como

    18 As, LPEZ S., Jorge, op. cit., pp. 115-116. 19 LPEZ S., Jorge, op. cit., pp. 120

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    caso excepcional la transaccin (art. 2456), la sociedad, el mandato y la prestacin de ser-vicios profesionales.

    e. CAUSA. En los contratos gratuitos, la pura liberalidad o beneficencia es causa sufi-

    ciente (art. 1467); en los contratos onerosos, la causa est en la existencia de una obliga-cin o contraprestacin que recprocamente se debe.

    f. PAGO DE LO NO DEBIDO (art. 2303). Si se paga indebidamente una especie o cuerpo

    cierto, y sta pasa despus a poder de un tercero poseedor de buena fe, el que pag indebi-damente no podr reivindicarla del tercero si ste entr en posesin por ttulo oneroso. Con-trario sensu, si el tercero posee a un ttulo lucrativo (gratuito), podr reivindicar la especie.

    CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS (ART. 1441) Lo que distingue al contrato conmutativo es que desde el instante de nacimiento del

    consentimiento, las partes estn en condiciones de anticipar los beneficios que pueden ob-tener, y por consiguiente la relacin de equivalencia de las prestaciones se encuentra de antemano fijada por ellas de manera inmodificable20. Esto es lo expresado en el art. 1441 cuando seala que las prestaciones de las partes se miran como equivalentes"21, aunque no haya una equivalencia aritmtica exacta. Por el contrario, el derecho privado acepta que de los contratos pueda resultar una ganancia o prdida para alguna de las partes, y slo excep-cionalmente reacciona en contra de lo pactado, cuando esta equivalencia resulta excesiva, segn se ver.

    En los contratos aleatorios, en cambio, ningn pronstico o clculo es posible respec-

    to de las consecuencias econmicas que el contrato producir. El destino del contrato alea-torio queda supeditada al azar o a la suerte. En trminos del Cdigo Civil al momento de celebrar el contrato, las partes tienen incertidumbre respecto si del referido contrato, gana-rn o perdern. Pero no debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato condicional, porque la condicin, como hecho futuro e incierto, es un elemento accidental; en cambio, el alias, o contingencia de ganancia o prdida es un elemento de la esencia de los contratos aleatorios. Adems, en el contrato condicional, pendiente condicione an no hay obligacio-nes contractuales; en el contrato aleatorio, en cambio, el alias no impide que nazcan desde luego obligaciones contractuales.

    La mayora de los contratos onerosos son conmutativos, y por eso podemos decir que

    a ojos del legislador constituyen la regla general, pues los contratos aleatorios son tratados

    20 DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil Vol. II, Ed. Tecnos, Madrid, 1992, pg. 30

    21 Obsrvese que resulta inexacta esta expresin de la ley, pues sugiere que el contrato conmutativo es siempre bilateral, en circunstancias que no necesariamente es as.

    Incidentalmente, puede tambin criticarse el tenor literal del art. 1441 en el sentido que su lectura sugiere que de los contratos conmutativos slo se engendran obligaciones de dar y de hacer, cuando no hay ningn impedimento para aceptar que es conmutativo un contrato que genera obligaciones de no hacer.

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    en un ttulo especial ttulo XXXIII del L. IV que regula la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego y la apuesta. Pero al margen de esta divisin, hay contratos que pueden ser conmu-tativos o aleatorios, como ocurre en la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan (art. 1813), porque si las partes nada expresan, se entiende que la venta es con-dicional, de manera que si la cosa no llega a existir, no hay venta; pero si las partes lo esti-pulan, o de la naturaleza de la obligacin aparece que se compr la suerte, entonces el con-trato es aleatorio. Otro tanto ocurre con la venta de derechos litigiosos (art. 1911)

    Interesa esta clasificacin particularmente en dos aspectos, a saber: a. LESIN. Como la equivalencia de las prestaciones es subjetiva, pues se miran co-

    mo equivalentes, la regla general es que los contratos conmutativos no puedan rescindirse por desequilibrio. Sin embargo, cuando este desequilibrio es desmedida, entonces el orde-namiento jurdico reacciona a travs de una especie de nulidad relativa o restablecimiento del desequilibrio contractual, a travs de la lesin.

    As, aunque las partes pactan un contrato miren como equivalentes sus prestaciones, si objetivamente22 hay un desequilibrio extremadamente grande, entonces el legislador deja de proteger el acuerdo privado y quita de eficacia obligatoria al acto. En nuestra legislacin, los nicos casos en que se puede alegar lesin son los siguientes:

    compraventa voluntaria de inmuebles (arts. 1888 y ss.), permuta de inmuebles (art. 1900), mutuo con intereses (Ley N 18.010, arts. 5 y ss.), anticresis (art. 2443), particin (art. 1348), liquidacin de la sociedad conyugal (art. 1776), clusula penal (art. 1544) y asignaciones hereditarias (art. 1234), caso en que se aplica a un acto unilateral. b. DOCTRINA DE LA IMPREVISIN. Ser revisada ms adelante, con ocasin de los

    efectos de los contratos.

    PRINCIPALES Y ACCESORIOS (ART. 1442) Lo que caracteriza al contrato accesorio, de conformidad con la definicin legal, es su

    carcter de caucin, esto es que tienen por objeto garantizar una obligacin principal (pro-pia o ajena), concepto diferente al de garanta, pues entre ellos una relacin de gnero a especie: toda caucin es una garanta, pero no toda garanta es caucin, como ocurre con el derecho de garanta general del acreedor (art. 2465) o el derecho legal de retencin. Ade-ms, es importante no confundir los contratos accesorios con los dependientes, porque es-

    22 El desequilibrio se determina objetivamente, porque es independiente de lo que las partes han querido.

    Esto significa que la lesin no es de manera alguna un vicio del consentimiento, sino que por el contrario, tiene el carcter de vicio objetivo de un acto o contrato. En este sentido, puede consultarse VIAL D., Vctor, Teora General del Acto Jurdico, Ed. Jurdica de Chile, 2003, p. 126 y s.

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    tos ltimos subordinan su existencia a otro contrato, pero no aseguran su cumplimiento, y por lo tanto no son accesorios. Tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales, que para producir sus efectos necesitan del matrimonio, ya que se celebran para regular las relacio-nes patrimoniales entre los futuros cnyuges.

    As, son contratos accesorios la hipoteca, la prenda, la fianza, la anticresis, la solidari-

    dad pasiva convencional y la clusula penal de un tercero, y segn el art. 46, pueden ser reales o personales. Sern reales si es una cosa determinada lo que garantiza al acreedor el cumplimiento de la obligacin principal, y en ese supuesto, si la cosa es mueble, la garanta se llama prenda, y si es un inmueble, se llama hipoteca. Las cauciones personales se carac-terizan, en cambio, porque en lugar una cosa, es el patrimonio de una persona lo que garan-tiza el cumplimiento de la obligacin, como en la solidaridad o en la fianza.

    Esta clasificacin tiene importancia, para determinar las vicisitudes de los contratos

    accesorios de acuerdo al aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pues por regla general, el contrato accesorio tiene una vida refleja en relacin al contrato principal, de manera que extinguido lo principal, se extingue lo accesorio, y las modificaciones de la obligacin principal afectan a los accesorios. Ejemplo de lo primero encontramos en los modos de extinguir las obligaciones, pues la extincin de la obligacin principal extingue la solidaridad (arts. 1517, 1518 y 1519), la clusula penal (art. 1536), la fianza (art. 2381), la prenda (arts. 2401 y 2405) y la hipoteca (art. 2434); y ejemplo de lo segundo encontramos en la cesin de crditos, pues la tradicin que hace el cedente al cesionario traspasa las ga-rantas que aseguraban su cumplimiento (art. 1906).

    Con todo, esta premisa no es absoluta, y progresivamente ha ido perdiendo fuerza,

    porque hay casos en que los accesorios cobran vida jurdica independientemente de la exis-tencia de la obligacin principal, como ocurre con las clusulas de garanta general, pues aunque por regla general, el contrato accesorio, ste se celebra conjunta o posteriormente al contrato principal, hay casos en que se celebra anticipadamente, o sea, cuando todava no existe la obligacin principal. Ello es reconocido tanto por el Cdigo Civil en ciertos casos, como en la fianza (art. 2339) y en la hipoteca (art. 2413.3), pese a que ciertda doctrina dis-cute su validez23, cuanto por leyes especiales, como en la prenda (Ley N 20190, Artculo 14, art. 3)24.

    23 As, UGARTE G. Jos, La nulidad de la clusula de garanta general hipotecaria, in RDJ LXXXVIII, N

    3, Santiago, 1991, pp. 81-112. Sostiene bsicamente que es indisoluble a la hipoteca la nocin de contrato accesorio, y por lo tanto nunca podr dejar de acceder a una obligacin, porque aunque su objeto sea asegurar una obligacin futura, ser una condicin esencial a la hipoteca que dicha obligacin llegue a existir. Y as, una clusula de estas caractersticas es nula por indeterminacin del objeto, y adems porque presenta otros vicios e inconvenientes, a saber, impide restringir la responsabilidad hipotecaria del art. 2431, atenta contra el principio de publicidad registral y lesiona la posibilidad de enajenar inmuebles hipotecados en estas condicio-nes.

    En el mismo sentido, contra el valor de dicha clusula, MERY B., Rafael, Derecho Hipotecario, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1958, pp.110-113.

    24 La Ley N 20190 (D.O. 5 de junio de 2007) tuvo varios objetivos: promover el acceso al financiamiento de sujetos de riesgo, fortalecer la seguridad en el mercado de valores y promover el desarrollo del mercado financiero. Para ello introdujo una serie de reformas, muchas de derecho privado, que incluso alcanzaron al

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    CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES (ART. 1443). Esta clasificacin tripartita ha perdido importancia en el Derecho moderno, donde ha

    ganado terreno la tensin slo entre el formalismo y consensualismo, en perjuicio de la existencia de los contratos reales.

    De cualquier manera, el criterio de distincin es el momento en que el contrato queda

    perfecto, o sea, el momento en que nacen obligaciones y derechos de crdito. As, en lneas generales, los contratos consensuales quedan perfectos con el solo consentimiento de las partes, los reales se perfeccionan por la entrega de la cosa en que recaen, y los solemnes por la observancia de ciertas formalidades exigidas por la ley. Sin embargo, como todos estos contratos responden al concepto de acto jurdico, o sea son en todo caso una manifes-tacin de voluntad, es necesario tener presente que la entrega o las formalidades no son otra cosa que diferentes maneras de expresar el consentimiento, esto es de manifestar la volun-tad. O sea, tratndose de los contratos reales, la entrega de la cosa es la expresin del con-sentimiento contractual; y lo mismo puede anotarse respecto de las formalidades en los contratos solemnes.

    a. CONTRATOS CONSENSUALES. Son contratos consensuales aquellos en que basta la

    mera exteriorizacin de las voluntades para su perfeccin, que se logra a travs de la oferta y la aceptacin. En nuestro sistema de Derecho Civil, esta categora es la regla general (y es por eso que la mayora de los contratos son consensuales) pues el principal postulado de la Autonoma de la Voluntad es que dicha voluntad es la fuente y medida de los derechos y obligaciones contractuales, de manera que no es posible, sin contradiccin, exigirle a esa misma voluntad el obedecer o que se manifieste a travs de frmulas determinadas25, como ocurra en el Derecho Quiritario.

    b. CONTRATOS REALES. Son aquellos que para su formacin es necesaria la entrega o

    tradicin de la cosa, la que no debe confundirse con el cumplimiento de alguna obligacin nacidas del contrato. En efecto, el contrato es real cuando se perfecciona por la entrega de la cosa, o sea, a partir de ese momento nacen ciertos derechos y obligaciones. En cambio, cuando una parte entrega una cosa a la otra en cumplimiento de sus obligaciones, es porque el contrato ya naci, ya se perfeccion y al momento de entregar est extinguindolo.

    Por otro lado, hay que precisar que la redaccin del art. 1443 resulta muy confusa, pues al menciona la tradicin de la cosa, parece haberla hecho sinnimo de entrega26. Y

    propio Cdigo Civil. En este sentido, adems de introducir la figura de la Subordinacin de Crditos, en su Artculo 14 estableci una nueva Ley de Prenda sin Desplazamiento, que sustituy casi la totalidad de los regmenes pignoraticios vigentes unificndolos en uno solo y zanj la cuestin sobre si en materia de prendas era posible la constitucin de una garanta general.

    Sin embargo, la vigencia de este rgimen uniforme de prenda est suspendido, pues su art. 41 dispone que comenzar a regir 90 das despus de que se publique el Reglamento que cree el Registro de Prendas sin Des-plazamiento, que depender del Servicio de Registro Civil e Identificacin.

    25 LPEZ S., Jorge, op. cit., pp. 131. 26 En este mismo error incurre el legislador en el art. 1554 n 4, al referirse a la Promesa de un contrato real

    y en el art. 2174.2, a propsito del Comodato.

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    esta entrega podr ser constitutiva de una tradicin o por el contrario, puede ser slo una simple entrega, segn si el contrato es o no un ttulo traslaticio del dominio. En otras pala-bras, si el que recibe la cosa al momento de expresarse el consentimiento es obligado a res-tituir el mismo gnero y cantidad de cosas, es porque ha recibido por medio de una tradi-cin, como el caso del mutuo; y por el contrario, si se obliga a restituir la misma cosa reci-bida, entonces habr recibido por medio de una simple entrega, como sucede en la prenda civil o en el comodato.

    c. CONTRATOS SOLEMNES. Son aquellos que precisan cumplir con un forma externa

    denominada solemnidad o formalidad ad solemnitatem, que se exige en atencin a la natu-raleza del acto, de manera que su incumplimiento se sanciona con la nulidad absoluta (art. 1682)27. Estas solemnidades pueden ser muy distintas segn la naturaleza del acto o contra-to, aunque arquetpicamente ser la escritura pblica (art. 1801) y en una menor medida la escrituracin privada (art. 1554).

    Finalmente, diremos que en nuestro sistema de Derecho Civil puede afirmarse que la regla general es que los contratos sean consensuales, y por lo tanto los solemnes son la ex-cepcin. Sin embargo, ello no puede replicarse de los contratos formales, pues es tan gran-de su nmero que bien podra concluirse que la formalidad es la regla general. En efecto, ya el propio art. 1708 seala que no se admitir la prueba de testigos respecto de las obligacio-nes que hayan debido consignarse por escrito, y deben as constar las obligaciones que emanan de la mayora de los contratos solemnes, y los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos Unidades Tributarias.

    B. Clasificaciones doctrinales del contrato.

    TPICOS Y ATPICOS. Los contratos tpicos son aquellos que han sido expresamente reglamentados por el

    Legislador a travs de un estatuto particular que a nuestro juicio debe contener a lo menos dos elementos: sus requisitos esenciales y sus efectos particulares. As, en la medida que la ley haya descrito unos y otros, estaremos en presencia de un contrato tpico o nominado.

    27 No debe confundirse el contrato solemne con el contrato formal. Hay entre uno y otro una relacin de es-

    pecie a gnero, donde los ltimos contienen a los primeros. En efecto, hay varias clases de contratos formales, a saber, formalidades habilitantes, formalidades de publicidad, formalidades por va de prueba y finalmente las exigidas por va de solemnidad o ad solemnitatem que es la que configura la condicin de contrato solem-ne. Y adems de ello, los propios contratantes pueden pactar formalidades convencionales.

    La importancia de esta clasificacin de las diferentes clases de formalidad estriba en la sancin por incum-plimiento, pues la omisin de las formalidades ad solemnitatem acarrea la nulidad absoluta del acto (art. 1682), o la inexistencia jurdica (art. 1701). En cambio, la omisin de las formalidades habilitantes, originar la nulidad relativa del acto jurdico; la omisin de las formalidades de publicidad, trae aparejada la inoponibi-lidad y la omisin de las formalidades de prueba entraa la inadmisibilidad de un determinado medio de prue-ba, a menos que exista un principio de prueba por escrito. Por su parte, la omisin de las formalidades con-vencionales da derecho a retractarse de la celebracin del contrato (art. 1802).

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    Un notable ejemplo de ello es el contrato de Promesa, pues en un solo artculo (1554) se contienen ambas exigencias.

    Ahora, por lo tocante a los contratos atpicos, ellos no estn configurados por la ley en

    los trminos expuestos, o sea, no se han expresado sus elementos esenciales o sus efectos especficos. Ellos van surgiendo como una creacin espontnea de los particulares, en fun-cin de las necesidades que va imponiendo el trfico jurdico. Por eso es que tienen especial relevancia en el Derecho Comercial, pues en esa rama, la costumbre tiene valor no solo cuando la ley se remite a ella, sino que tambin en su silencio, lo que explica la popularidad de contratos de franquicia (franchising), de transferencia de tecnologa (know-how), de ca-pitalizacin por va de arriendo con opcin de compra (leasing), de circulacin de ttulos de crdito (factoring), etc.

    Los fundamentos de esta clase de contratos se encuentran en el principio de autono-

    ma de la voluntad, que se puede leer en este caso como la posibilidad que el derecho pri-mado confiere a las partes para estipular cualquier acto que no se est expresamente prohi-bido, de manera que a travs de su libre discusin, ellas van dibujando el contenido con-tractual, pudiendo descartar los modelos contractuales que les propone la ley28. Es la mxima expresin de la libertad contractual, cuyo contenido se ver ms adelante, y por principio, produce el mismo efecto de fuerza obligatoria que produce un contrato tpico.

    El inters de esta distincin descansa en varios aspectos. a. CALIFICACIN DEL CONTRATO. Una de las principales caractersticas del sistema

    que adopta nuestro Cdigo Civil es la tipificacin contractual, o sea, una tendencia a regular extensamente los requisitos y los efectos de los contratos. Y entonces, frente a un contrato atpico cabr preguntarse cules son las normas que enderezan el contenido contractual. Evidentemente que si las partes han previsto dentro de sus estipulaciones todas las posibles vicisitudes de su relacin, se estar a lo que diga la regla contractual. Pero en caso de so-brevenir un hecho que las partes no hayan previsto qu hacer? Ah cobra relevancia esta tendencia de la tipificacin, pues el criterio que tiende a utilizarse es el calificar el contrato, o sea, determinar su naturaleza jurdica para asimilarlo al contrato tpico que sea ms seme-jante a dicha naturaleza, con el objeto de aplicarle sus efectos legales29. Otra va posible es recurrir a las reglas generales en materia de obligaciones, pero presenta varios inconvenien-tes: primero, estas reglas suponen una obligacin claramente identificable, cosa que no ne-cesariamente ocurre en los contrato atpicos; en seguida, estas reglas generales tambin estn gobernadas por el principio de tipicidad, pues el legislador regul slo algunas, de-jando fuera a otras, como las obligaciones de simple objeto mltiple o las disyuntivas30, y

    28 CARBONNIER, J., Droit Civil, Les obligations, t. IV, Thmis Droit Priv, PUF, Pars, 2000, p. 53. 29 En este sentido, LPEZ S., Jorge, op. cit., pp. 141. 30 LLAMBIAS, Jorge, RAFFO B., Patricio y SASSOT, Rafael, Manual de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. Pe-

    rrot, Buenos Aires, 1997, pp. 300-301. Lo mismo en ALTERINI, Atilio, AMEAL, Oscar y LPEZ CABANA, Roberto, Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, 1224, p. 503

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    adems, porque si se observa con cuidado, la regulacin de las obligaciones en nuestro C-digo Civil est muy deformada hacia las obligaciones de dar, particularmente de dar cosas corporales, en circunstancias que en el derecho moderno han cobrado enorme importancia las obligaciones de hacer y de no hacer.

    Adems de estos inconvenientes, puede apuntarse que resulta til recurrir a la califi-cacin por sobre la aplicacin de reglas generales, pues bien se sabe que de acuerdo al art. 1546, los contratos obligan a lo que en ellos se expresa y adems, a lo que por la ley se en-tiende pertenecerle, de manera que para aplicarla cabalmente es necesario conocer el tipo de contrato.

    b. DIRECCIN HACIA LA TIPICIDAD. Es evidente que en algn momento naci a la vi-

    da la compraventa, el arrendamiento, el mandato, etc. De hecho, en gran parte de ellos in-terviene el dinero como medio de cambio de bienes y servicios. Y como el dinero es una invencin humana propia de sociedades algo sofisticadas, podr concluirse fcilmente que estos contratos primero nacieron como una prctica que poco a poco fue asentndose hasta convertirse en un tipo contractual regulado por la ley. As se aprecia la invariable direccin del contrato: desde lo atpico hasta lo tpico, y que entre nosotros encontramos ejemplifica-da en el leasing habitacional, que en nuestro pas se regul solamente en 1993, a travs de la Ley N 19.281. As, aunque la tipicidad es impuesta por el legislador, responde simple-mente a la prctica reiterada: la tipicidad no es solamente un modo de ser de la autonoma privada, sino tambin una pauta de reconocimiento de las estipulaciones particulares (...). En otras palabras, all campea el reconocimiento por parte de la sociedad, y tras de ella, del Estado, de la autonoma privada, que se aforma y opera por su propio peso social, y no por concesin graciosa de la autoridad...31.

    DE EJECUCIN INSTANTNEA, DE EJECUCIN DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO. Esta clasificacin responde a la permanencia en el tiempo de la relacin contractual. As, los contratos de ejecucin instantnea son aquellos en que las obligaciones esen-

    ciales se cumplen inmediatamente despus de la celebracin del contrato que las gener, de manera que una vez realizada la prestacin debida, desaparece el vnculo contractual por el pago, lo que no obsta a que ciertas obligaciones contractuales permanezcan, como ocurre en la compraventa respecto de la obligacin de saneamiento de la cosa vendida, tanto en lo que respecta a la eviccin como a los vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa, que precisamente cobra su real importancia y dimensin una vez cumplida la obligacin esen-cial de entregar la cosa vendida.

    Los contratos de ejecucin diferida son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo

    progresivamente, en un plazo estipulado por las partes, que podr ser expreso o tcito, co-mo ocurre con la compraventa a plazo, el mutuo pagadero en cuotas, etc.

    31 HINESTROSA, Fernando, Autonoma Privada y Tipicidad Contractual, in Revista de Derecho de la Uni-versidad Catlica de Valparaso, Tomo xx, 1999, Ed. Universitarias de Valparaso, Valparaso, 1999, p. 131.

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  • TEORA GENERAL DEL CONTRATO I. CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

    Los contratos de tracto sucesivo son aquellos en que dentro de un perodo de tiempo acordado por las partes, se van renovando peridicamente sus efectos, de manera que su cumplimiento se va escalonando en el tiempo. Ejemplos de estos contratos son los de fran-quicia o representacin para explotar una marca comercial, los de transferencia de tecnolo-ga o los de arrendamiento de cosas.

    Obsrvese que en estos contratos de tracto sucesivo y en los de ejecucin diferida, el

    plazo extintivo deja de ser un elemento puramente accidental, y pasa a ser un elemento esencial o de la naturaleza del mismo, pues al no ser concebible un contrato a perpetuidad (aunque bien puede tener una duracin indeterminada32). Es por ello que en esta clase de contratos ser habitualmente la caducidad convencional del plazo.

    La importancia de la distincin radica en ciertas figuras que se revisan a continuacin: a. NULIDAD Y RESOLUCIN. Tratndose de los contratos de ejecucin instantnea y

    de ejecucin diferida, la nulidad y la resolucin operan con efecto retroactivo, de acuerdo a los que hasta ahora se ha revisado dentro de las reglas generales, de manera que una vez declaradas judicialmente, las partes son restituidas al estado en que se encontraban antes de contratar (arts. 1487 y 1687). En cambio, tratndose de contratos de tracto sucesivo, la nu-lidad y la resolucin slo pueden operar hacia el futuro, a partir de la fecha en que queda ejecutoriada la respectiva sentencia, pues en ellos no es posible retrotraer a las partes al estado anterior, pues podr imaginarse que al arrendatario es imposible restituir el perodo de uso y goce de la cosa arrendada. Es por tal motivo que en estos casos se habla de termi-nacin del contrato en lugar de nulidad o resolucin.

    b. RESCILIACIN (art. 1567). Otro aspecto de la terminacin de los contratos donde

    cobra relevancia esta clasificacin de los contratos es que cuando son de tracto sucesivo (pero celebrados por un plazo indefinido), habitualmente tendr lugar un modo especial de terminacin, a saber, la resciliacin por voluntad unilateral de una de las partes, que de-ntro del Cdigo Civil se denomina desahucio, y que se encuentra especialmente regulado en el arrendamiento y en el Contrato de Trabajo, pero tambin aplicable al mandato.

    En cambio, tratndose de los contratos de ejecucin instantnea o de ejecucin diferi-da, la regla general es que no proceda la resciliacin unilateral, salvo que se trate de contra-tos intuito personae, pues como descansan en la confianza que se merecen las partes, al desaparecer dicha confianza, desaparece el supuesto bsico del consentimiento contrac-tual33.

    c. TEORA DE LA IMPREVISIN. Un tercero aspecto relativo a la terminacin de los

    contratos que es importante revisar aqu es la doctrina de la imprevisin, que segn se ver

    32 Nada impide que los contratos de tracto sucesivo puedan tener una duracin indeterminada. Sin embargo,

    en tales casos ser esencial que el contrato permita su terminacin unilateral, pues de lo contrario, si no existe una clusula de salida contractual, ha de entenderse que se est enajenando el derecho subjetivo a la libertad contractual, lo que entre nosotros constituye un evidente caso de objeto icito, de acuerdo al art. 1464 N 2.

    33 En este sentido, LARROUMET V., Christian, Teora General del Contrato, t. I, Ed. Temis, Bogot, 1993, p. 162.

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    oportunamente (pero que es muy lgico de entender), slo cabe en los contratos de ejecu-cin diferida y los contratos de tracto sucesivo, no as en los de ejecucin instantnea.

    d. RIESGOS. Tratndose de contratos de ejecucin instantnea y de ejecucin diferida,

    extinguida la obligacin de una de las partes por caso fortuito, subsiste sin embargo la obli-gacin correlativa (arts. 1550 y 1820), pues el riesgo corre por cuenta del acreedor. En cambio, en los contratos de tracto sucesivo, la extincin por caso fortuito de la obligacin de una de las partes, extingue la obligacin de la contraparte (art. 1950).

    INDIVIDUALES Y COLECTIVOS. Este criterio descansa en una diferencia entre quienes expresan el consentimiento ge-

    nerador del contrato y los que en definitiva resultan obligados por el contrato, pues por re-gla general, las partes del contrato son quienes han expresado su voluntad de contratar, y por ello quedan obligadas a merced del contrato. Esta fisionoma contractual deriva del principio de la Autonoma de la Voluntad, y por ello es la regla general que se aprecia de-ntro del Cdigo Civil. Por eso es que puede definirse el contrato individual como aquel que requieren el consentimiento de las partes a quienes vincular.

    Sin embargo, hoy en da no todos los contratos responden a esta lgica, pues hay mu-

    chos contratos y categoras contractuales que crean derechos u obligaciones para personas que no han concurrido a su otorgamiento, y que por ello son una excepcin a la regla gene-ral. Una de estas muchas excepciones es el contrato colectivo, esto es, el que obliga a quie-nes no han concurrido a su celebracin, o que incluso se haya opuesto a ella.

    Pueden encontrarse ejemplos de estos contratos en materia laboral, a propsito de los

    contratos colectivos de trabajo, pues regirn a todos los trabajadores, tantoa los que lo han apoyado cuanto los que se hayan opuesto su celebracin e incluso a los que se incorporen con posterioridad a la empresa. Tambin se encuentran otros notables ejemplos en materia de Quiebras: como los acuerdos de las Juntas de Acreedores y en los Convenios judiciales que celebra el deudor con algunos de sus acreedores. Y finalmente, dentro de la misma l-gica colectivista que est tomando el derecho privado, pueden citarse los acuerdos que adoptan los copropietarios de un condominio regido por la Ley N 19.537 sobre Copropie-dad Inmobiliaria.

    PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS. Contrato preparatorio es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro

    celebrarn otro contrato, que por ahora no pueden concluir, ya porque est sujeto a incerti-dumbre, ya porque no estn en condiciones de obligarse adecuadamente. Es por ello que el contrato preparatorio se caracteriza porque genera una muy obligacin de hacer muy espe-cfica: la de celebrar u contrato en el futuro. El ejemplo ms caracterizado es el contrato de promesa de celebrar contrato, que de acuerdo al tenor del art. 1554, es el nico contrato

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  • TEORA GENERAL DEL CONTRATO I. CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

    preparatorio admisible en nuestro derecho. Sin embargo, se ha argumentado que el princi-pio de libertad contractual imperante en nuestro sistema de Derecho Civil permite pactar toda clase de contratos atpicos, de manera que no se aprecia impedimento para que las par-tes puedan acordar otros contratos con el mismo fin, pero que no sin necesidad de cumplir cabalmente los requisitos del sealado art. 155434.

    Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligacin generada por

    el contrato preparatorio. Tal obligacin es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un plazo o si se cumple una condicin, el futuro contrato.

    IV. CATEGORAS CONTRACTUALES. Las categoras contractuales son diferentes fisionomas que han adoptado los contra-

    tos en el derecho contemporneo, que desbordan los esquemas contenidos en los diferentes cdigos civiles que, como en nuestro, provienen del s. XIX, y con fuertes races en el Dere-cho Romano.

    En trminos generales, se caracterizan porque constituyen un esfuerzo de la doctrina o

    del legislador en orden a intervenir los radicales efectos que la recepcin ilimitada de la Autonoma de la Voluntad puede producir en la relacin entre las partes del contrato. En efecto, ya no basta con los lmites genricos de orden publico, buenas costumbres y licitud de causa y objeto, porque en ciertos casos llega inclusive a negarse valor a la propia volun-tad. De esta forma, se ver que ciertas categoras son limitativas, y otras son ms bien regu-latorias de la voluntad de las partes.

    Este retroceso del principio de la autonoma de la voluntad es lo que permite definir

    ciertas categoras contractuales, a saber, el contrato de adhesin (I), el contrato dirigido (II), el contrato forzoso (III) y en contrato tipo (IV).

    I. CONTRATO DE ADHESIN Por regla general hemos entendido que el contrato es siempre fruto de la negociacin

    entre las partes, al punto que el Cdigo de Comercio ha regulado la formacin del consen-timiento como una serie de propuestas y contrapropuestas entre los interesados acerca del contenido del contrato proyectado, pues entiende la legislacin decimonnica que ambos se encuentran en un plano de igualdad jurdica, de manera que all resulta lgico que la auto-noma de las partes se vea limitada solamente por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Estos contratos se denominan libremente discutidos.

    34 As, PUELMA A., lvaro, Contratacin Comercial Moderna, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1990, p. 24

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    En oposicin a ellos, el mundo moderno ha visto nacer el fenmeno del comercio ma-sivo o de la contratacin en masa, vale decir, contratos que no nacen a consecuencia de la discusin particular de las partes, sino que por el contrario, responden a un formato contrac-tual preestablecido por una parte, limitndose la otra a aceptarlo en bloque, adhirindose a ellas como un todo indivisible. De all que se denominen contratos de adhesin, y constitu-yen la categora contractual ms habitual en el mundo moderno, y por lo tanto, es una no-cin desconocida para nuestro Cdigo Civil.

    Los signos ms distintivos del contrato de adhesin son, segn la doctrina general-

    mente aceptada35, los siguientes. a. RIGIDEZ, porque el adherente nada puede cambiar, pues se encuentra frente a un

    modelo predispuesto al que se limita a aceptar o rechazar. De ello se sigue que es evidente el desequilibrio entre los contratantes, pues hay una diferencia entre los diferentes poderes negociadores, o hay una fuerte asimetra de informacin lo que echa por tierra el supuesto de igualdad jurdica de las partes que supone la Autonoma de la Voluntad. Si se piensa que a esta categora pertenecen los contratos los contratos suscritos con ISAPRE, AFP, Compaas de Seguros, Bancos, Suministro de servicios de energa elctrica, agua potable, telefona domiciliaria, gas y, en general, la mayora de los servicios ofrecidos por establecimientos comerciales (casas comerciales, telefona celular, televisin por cable, educacin, etc.), es lgico preguntarse por qu han ganado tanta relevancia? En primer lugar, porque a travs de este mecanismo se logra una rpida conclusin de los negocios y a la necesidad de unifi-car relaciones semejantes. Y en segundo lugar, porque de esta forma se logra un verdadero intercambio de igualdad por igualdad, pues renunciando a la igualdad jurdica de las partes que proclama la Autonoma de la Voluntad, se obtiene una igualdad entre todos los consu-midores frente al prestador del servicio, lo cual sugiere que a travs de un modelo estanda-rizado se evitan contratos diferentes entre la empresa y uno o ms consumidores, obtenin-dose un resultado positivo adicional de seguridad jurdica.

    b. GENERALIDAD, pues por las razones anotadas, van dirigidos al pblico en general. Sin embargo, es perfectamente posible que haya un contrato de adhesin entre dos partes singulares, pues el criterio distintivo es el desequilibrio en el poder negociador, de modo que bien puede suceder en una negociacin privada que un contratante se limita a aceptar o rechazar el modelo predispuesto por otro.

    c. PERMANENCIA: el modelo contractual se ofrece por un determinado plazo, relativa-mente prolongado, transcurrido el cual desaparece. Es en este punto donde puede afirmarse que son verdaderos contratos, pese a no ser frutos de la negociacin entre partes jurdica-mente iguales, porque es el consentimiento del adherente lo que desencadena los efectos del contrato

    d. MINUCIOSIDAD, pues reglamenta todos los escenarios posibles en que pueda encon-trarse el contrato, an aquellos extremadamente hipotticos o improbables.

    LAS CLUSULAS ABUSIVAS. Un obvio peligro que encierran estos contratos es el que

    contengan clusulas abusivas, o sea, clusulas que dejen a la parte predisponerte en una noria posicin de ventaja frente a su contraparte.

    35 LPEZ S., Jorge, op. cit., pp. 150.

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    Es por eso que la Ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumi-dores ha asumido la limitacin a la eficacia de las clusulas abusivas a travs de la incorpo-racin de mdulos de equidad en las estipulaciones contractuales y su cumplimiento (art. 16). En sntesis, esta normativa presenta dos aspectos destacables: en primer lugar introdu-ce en Chile, de un modo definitivo y con rango legal, el principio de la buena fe objetiva, que se revisar en su oportunidad; en seguida, agrega la intervencin del poder pblico co-mo mecanismo de control de contenido de estos modelos estandarizados para que puedan ser ofrecidos a los adherentes, de manera que cuando un contrato es revisado por la autori-dad, se presume que no hay desventaja.

    Adems, la doctrina estima que en estos contratos adquiere la regla de interpretacin

    contra el redactor (art. 1566.2), as como la preferencia de la clusula manuscrita sobre la impresa, regla que se extrae de los arts. 1560 y 1564.1

    II. CONTRATO DIRIGIDO. En el modelo contractual clsico, las normas legales del tipo contractual son supleto-

    rias de la voluntad de las partes, o sea, se aplican en el silencio de las partes, salvo aquellas que indican los elementos de la esencia de cada contrato, que no pueden ser omitidas. Pero tratndose de los contratos dirigidos, dichas normas legales asumen un carcter imperativo, de manera que las partes no pueden alterarlas ni menos excluirlas. Tal ocurre, arquetpica-mente, con el contrato de trabajo, pues razones de poltica legislativa hacen obligatorio con-ferir adecuada proteccin al trabajador a travs de derechos irrenunciables. Pero en otros mbitos tambin hay emanaciones de este mismo dirigismo contractual como ocurre en materia de sociedades annimas (que contiene un estatuto protector del accionista minorita-rio).

    III. CONTRATO FORZOSO. Constituye la limitacin ms extrema de la autonoma contractual, pues consiste en el

    contrato que el legislador obliga a celebrar o que da por celebrado. O sea, existiendo una norma legal en tal sentido, una persona es obligada a celebrar un determinado contrato, privndolo de la eleccin entre contratar o no. Y a partir de esto ltimo pueden clasificarse en ortodoxos y heterodoxos.

    a. ORTODOXO es aquel que se forma en dos etapas. En primer trmino una norma exi-

    ge contratar, pero faculta del obligado para elegir su contraparte. En la primera etapa no hay voluntad, pero s en la segunda. Ocurre, por ejemplo, en el seguro obligatorio de res-ponsabilidad civil por los accidentes del trnsito respecto de terceros, o en los contratos de salud previsional.

    b. HETERODOXO. Estos suponen una total prdida de la libertad contractual, porque la

    parte contratante y el contenido del negocio son definidos por la ley, como ocurre, por

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    ejemplo, en el art. 662 del CPC, que entiende constituida hipoteca respecto de las propieda-des adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudi-catarios. O en la Venta como Unidad Econmica que reglamenta la Ley de Quiebras, que da por celebrada prenda o hipoteca, segn la naturaleza de los bienes, a favor de la masa, sobre los bienes adquiridos por un adjudicatario extrao.

    IV. CONTRATO TIPO. Es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes disponen futuros contratos o

    condiciones generales para la contratacin. En estos casos, las partes deciden dentro de un contrato marco, un formulario o modelo con contenido para todas sus relaciones, y que puede ser unilateral o bilateral, segn si representa intereses convergentes o divergentes.

    Existe una estrecha relacin entre este contrato y el de adhesin. Normalmente, cuan-

    do se renan las caractersticas de generalidad, permanencia y minuciosidad en cuanto a la oferta encontraremos mezclado los contratos tipos con los contratos de adhesin.

    V. AUTOCONTRATO La representacin crea la posibilidad de que una sola persona pueda concluir un con-

    trato con su sola expresin de voluntad, idea resulta casi absurda, pues un contrato, cual-quiera que sea su calificacin o categora, siempre supone que hay dos partes que consien-ten en l. Y adems, si se acepta la posibilidad de que un contrato se perfeccione solamente por una persona, entonces es necesario precisar ciertos requisitos mnimos que disipen el peligro para quienes no han podido tomar parte.

    Aceptando que el autocontrato es el acto jurdico que una persona celebra consigo

    misma, y en el cual acta, a la vez, como parte directa y como representante de la otra, o como representante de ambas partes36habr que preguntarse es posible reconocerle vali-dez?

    La mayora de la doctrina estima que el autocontrato es vlido, porque no se encuen-

    tra prohibido en trminos generales, sino slo para casos excepcionales (arts. 1796, 1799, 1800, 2144 y 2145), y por lo tanto, no presenta inconvenientes dentro de nuestro derecho, an cuando en estricto sentido, es un acto unilateral. Solamente debe tenerse presente que existen ciertas limitaciones que un autocontrato impone al mandatario: abstenerse de ejecu-tar el encargo cuando ello sea manifiestamente pernicioso para el mandante (art. 2149) y cuando la ley lo prohba expresamente. De hecho, a partir de varias normas del Cdigo Ci-vil puede desprenderse la existencia de autocontratacin, bsicamente en las siguientes si-

    36 ALESSANDRI R., Arturo, La autocontratacin o el acto jurdico consigo mismo, Imprenta Cervantes, San-

    tiago, 1931, pg. 5; tambin citado por STITCHKIN B., David, El Mandato Civil, Ed. Jurdica de Chile, Santia-go, 1975, pg. 294.

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    tuaciones: a) cuando una persona acta por s y en representacin de otra, como el del man-dante representado por el mandatario, frente al mandatario por s, b) si una persona es re-presentante legal de dos personas diferentes y c) si una persona tiene dos patrimonios o fracciones de patrimonios sometidos a regmenes jurdicos distintos, como el heredero al que se le concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, y entre esos bienes hay algunos en que l es comunero; o el caso del marido que acta administrando los bienes sociales y los propios de su mujer y los suyos propios.

    En ese entendido, siendo innegable su validez, habr que estudiar su naturaleza jurdi-

    ca, que se puede explicar a travs de tres doctrinas diferentes: a. ACTO HBRIDO, pues se genera como si se tratara de un acto jurdico unilateral, pero

    produce efectos de acto jurdico bilateral. En consecuencia, es unilateral en cuando a su perfeccionamiento pero bilateral en sus efectos. Esta posicin la sostienen, entre otros, De-mogue, Hupka, Stitchkin, Avelino Len y ALESSANDRI, quien seala es imposible preten-der encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone ne-cesariamente un concurso de voluntades37. El autocontrato se llama as "porque excluye la concurrencia de dos voluntades y requiere de una sola".

    b. VINCULACIN ENTRE PATRIMONIOS. Este concepto es compartido por algunos auto-

    res especialmente alemanes, quienes estiman que la obligacin es hoy en da una relacin entre patrimonios, y no tanto entre personas, y por consiguiente, esta puede originarse por voluntad de una sola persona, en la medida que afecte varios patrimonios o fracciones de uno solo.

    c. EXPRESIN DE LA REPRESENTACIN. Tesis sostenida por Planiol, Ripert, y Claro So-

    lar, entre otros. As "la idea del contrato consigo mismo es una prolongacin extrema, en verdad, pero lgica de la idea de representacin". El mandatario no manifiesta su voluntad sino la del representado, sustituyendo en su formacin la voluntad del representante a la del representado.

    EL AUTOCONTRATO EN LA LEGISLACIN NACIONAL. Nuestro Cdigo Civil no regla-

    ment el acto jurdico consigo mismo de manera general, omisin que tambin se advierte en el Code Napolen y en casi todos los dictados en el siglo pasado. Slo contiene algunos preceptos aislados, a partir de los cuales se edifica la teora del autocontrato.

    En algunos casos se encuentra prohibido autocontratar, pues teme el legislador que la

    voluntad del interviniente lesione el inters de otro, como ocurre con el autocontrato del guardador (arts. 410 y 412). En otros casos se encuentra restringido, como el autocontrato del padre que ejerce la patria potestad (art. 1796 y 1899), pues pese a no existir una prohi-bicin general, existen prohibiciones relativas a ciertos contratos en que tambin pueda resultar lesionado el inters de quien no pudo tomar parte en el contrato.

    37 ALESSANDRI R., Arturo, La autocontratacinop. cit., pg. 7.

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    Sin embargo, es el mandato la figura que proporciona los ejemplos ms claros en la materia, atendida su naturaleza. As, estando autorizado expresamente, la autocontratacin ser posible. Y en caso de silencio contractual, debe estimarse que el autocontrato del man-datario es lcito, puesto que los arts. 2144 y 2145 lo prohben en casos especialmente sea-lados, y no es posible transformar esas prohibiciones especficas en regla general. Por lo dems, el mandatario tiene una limitacin general: debe abstenerse de ejecutar el encargo cuando ello sea manifiestamente pernicioso para el mandante, de manera que habr prohi-bicin de autocontrato cuando ello redunde en un dao al mandante.

    As, podemos extraer un corolario sobre el autocontrato: por regla general es lcito,

    salvo que la ley o el contrato lo prohban, pero debe siempre guardarse cuidado en no daar al representado.

    VI. SUBCONTRATO Cuando una parte contractual queda en posicin de deudor, puede cumplir o no cum-

    plir, y sabemos lo que ocurre en uno y otro caso: o se extingue por el pago o se resuelve por incumplimiento, con indemnizacin de perjuicios. Sin embargo, hay una tercera alternativa, a saber, que el deudor contrate con un tercero para obtener el cumplimiento de la obligacin originalmente contrada en beneficio del acreedor. A partir de ello es que se puede definirse el subcontrato como un contrato derivado de otro contrato anterior, de la misma naturale-za, celebrado entre dos partes diferentes. Al primer contrato se le llama contrato base, con-trato matriz o contrato base, y al segundo se lo llama contrato derivado o subcontrato.

    En principio, esta figura contrasta fuertemente con la idea que la obligacin debe ser

    cumplida por el deudor, abandonando entonces el modelo del efecto relativo del contrato, vale decir, es una excepcin, entre muchas, a que ste afecta solamente a las partes. Pero no por ello es desconocido en el lenguaje del Cdigo Civil, pues se lo contempla en el sub-arrendamiento (arts. 1946, 1963 y 1973), en la delegacin de mandato (arts. 2135, 2136 y 2138) y en la subfianza (arts. 2335.2, 2360, 2366, 2380 y 2383).

    El contrato base o contrato padre debe reunir ciertas caractersticas para que la sub-

    contratacin sea procedente. Tales son: a. CONTRATOS DE IGUAL NATURALEZA. Tanto el contrato base como el derivado deben

    ser de la misma naturaleza, o sea, deben tener el mismo objeto, pues de lo contrario, no sera posible que la prestacin del deudor del subcontrato pueda satisfacer al acreedor del contrato base. Sin embargo, no es necesario que sean de idntica naturaleza38.

    38 TOMASELLO H., Leslie, La Contratacin, contratacin tipo, de adhesin y dirigida. Autocontratacin y

    subcontratacin, Edeval, Valparaso, 1984, p. 131.

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    b. CONTRATO DE EJECUCIN DIFERIDA O DE TRACTO SUCESIVO. Porque si la subcontra-tacin supone dos contratos que conviven (contrato base y contrato derivado), entonces queda descartada en contratos de ejecucin instantnea39.

    c. EL CONTRATO BASE NO DEBE SER TRASLATICIO DE DOMINIO. Si el contrato base es

    traslaticio de dominio, el adquirente no estar celebrando un subcontrato, sino que estar celebrando un subcontrato sino que un contrato independiente con otra persona, pues como el efecto del contrato traslaticio es la incorporacin inmediata del derecho al patrimonio de la parte, cuando se entrega la cosa se extingue el contrato base y desaparece la coexistencia de ambos contratos.

    EFECTOS DEL SUBCONTRATO. Se traducen en existencia de una accin directa que po-

    dr ejercer el acreedor extremo con el deudor extremo, cuyos supuestos se revisarn con ocasin del efecto de los contratos.

    39 TOMASELLO H., Leslie, La Contratacin op. cit, pp. 141-142.

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