TEMA Nº 1 : El Derecho internacional Privado: objeto y fundamentos, presupuestos, denominación. Relaciones con Ciencias Jurídicas afines: Derecho Interterritorial, Derecho Interpersonal, Derecho Internacional Público, Derecho Material Unificado, Derecho Comparado.

Si en Venezuela se realiza un contrato, o muere una persona, o se produce un nacimiento, etc., en que sólo están interesados los ciudadanos y el Estado venezolano, y por tal hecho se produce un litigio ante cualquier tribunal del país, nadie puede esperar que el derecho que se aplicará, sea otro que el derecho material venezolano.

Pero puede ocurrir que el hecho, acto o negocio jurídico suceda en el extranjero, o la persona o personas involucradas sean extranjeras o el objeto se encuentre en el extranjero o se debate en un tribunal extranjero; es decir, cuando exista un supuesto de hecho que contenga un elemento de extranjería, sea formal, personal o real, surge la pregunta de si aplicamos el derecho del país o un derecho extranjero vigente.

Eso es lo que a través de la historia se conoce como conflicto de leyes, derecho de colisión o derecho internacional privado, el cual es objeto de nuestro presente estudio.

A.- Objeto y Fundamentos:

Tiene como objeto resolver los supuestos de hecho en los cuales aparece un elemento extranjero. Se concluye de aquí que el Derecho Internacional Privado tiene por objeto señalar, de dos o más ordenamientos jurídicos distintos, cual de ellos es el que se debe aplicar para resolver el asunto que se hubiera planteado.

En la concepción normativista del objeto de Derecho Internacional Privado el punto de partida es la norma, a la cual se atribuye una función específica dentro del sistema jurídico. A partir de dicha función, se enuncia el objeto de Derecho Internacional Privado. Por lo tanto, el objeto del Derecho Internacional Privado y objeto de la norma de Derecho Internacional Privado es la misma cosa.

Frente al planteamiento de signo normativista, se han alzado algunas concepciones privatistas o internas del objeto de Derecho Internacional Privado. El punto de referencia lo sitúan en los hechos y relaciones de la vida real que, en cierto modo, se hallan vinculados con distintos órdenes jurídicos y que, por este hecho, son de alguna manera extraños al orden jurídico nacional. Núcleo común son " las relaciones privadas”. Dentro de éstas, se distinguen aquellas que son

propias de la " vida interna”, de aquellas que son propias de la " vida internacional”. Factor delimitador de estas últimas es la presencia en dicha relación de un elemento extranjero.Por tanto, para estas concepciones, el objeto de Derecho Internacional Privado está constituido por las relaciones jurídicas y no por las normas. Las normas se convierten así en una mera técnica de reglamentación y no en el objeto de esta disciplina.

Este giro es atribuido a Savigny, al construir el Derecho Internacional Privado a partir de la relación jurídica y no de la ley.

Admitiendo, en principio, la noción de "elemento extranjero" como factor de delimitación de la internacionalidad de una relación jurídica, debe tenerse en cuenta que en la materia existe una cierta dispersión doctrinal.

En una primera etapa del análisis doctrinal, la precisión del elemento extranjero va a tener una base subjetiva, referida a la persona misma del no nacional. La presencia de un extranjero en una relación jurídica bastaba para incluir el supuesto dentro del Derecho Internacional Privado.

Para la tesis objetiva, el criterio más satisfactorio es el que hace depender el carácter internacional de una situación del hecho de que los diferentes elementos objetivos que constituyan esta situación dependan, de conformidad con los principios rectores de nuestro Derecho Internacional Privado, de legislaciones nacionales diferentes.

Un importante sector de la doctrina considera que no todo elemento de extranjería es apto para configurar una relación objeto del Derecho Internacional Privado. Para ello, dicho elemento ha de ser relevante.

Para algunos, al definir lo que se entiende por elemento extranjero debe partirse de una constatación de carácter negativo: es extranjero todo aquello que no pertenece a un determinado "grupo", sea familiar, social, nacional o estatal.

Así, el carácter privado de la relación se añade al elemento extranjero para configurar las situaciones que son objeto específico del Derecho Internacional Privado.

En resumen, la determinación del objeto del DIP impone establecer la diferencia existente entre los supuestos de hecho conectados con una única legislación y aquellos que tienen vínculos con varios ordenamientos jurídicos. En la primera

hipótesis, cuando todos los elementos se encuentran vinculados con una única legislación no se presentan problemas específicos, por cuanto el intérprete debe simplemente aplicar las normas de ese ordenamiento jurídico.

A título de ejemplo se podría mencionar, un accidente de tránsito ocurrido en territorio venezolano, en el cual los intervinientes ostentan la nacionalidad venezolana y tienen su domicilio establecido en Venezuela, habiendo sido ensamblados y encontrándose matriculados los automóviles en nuestro país: si es imposible un acuerdo sobre la indemnización de los daños y perjuicios, no existirán dudas legítimas respecto a la jurisdicción de los Tribunales venezolanos y a la aplicación de la ley de Venezuela para resolver la controversia.

Sin embargo, también podría ocurrir que dicho accidente de tránsito se produzca en Trinidad y no en Venezuela, que una de las partes sea una persona de nacionalidad francesa con domicilio en Caracas y que la víctima sea un italiano domiciliado en Inglaterra.

Por lo tanto, siempre que nos encontremos frente a una situación jurídica con elementos de extranjería relevantes, estaremos en presencia de un caso inherente al DIP.

Y de allí nace entonces la pregunta lógica ¿Cuál es el Derecho aplicable al caso en cuestión? Y es ésta la pregunta a la cual responde la posición restrictiva en cuanto al objeto del DIP: la determinación de la ley aplicable a un supuesto de hecho de la vida real contentivo de elementos extranjeros. De esta manera no se pretende negar importancia a las cuestiones relativas a la nacionalidad, a la condición jurídica de los extranjeros y al procedimiento civil internacional, sino que se estima que deben ser tratados como materias independientes por cuanto tienen una naturaleza jurídica distinta ya que no imponen, en principio, la necesidad de escoger la ley aplicable.

A título informativo, algunos de los países que siguen y adoptan dicho objeto restringido son por ejemplo: Corea del Sur, Alemania y la República Africana.

Un criterio distinto y más amplio del objeto del DIP es sostenido principalmente por los autores franceses, que asignan al DIP el estudio de las siguientes materias: la nacionalidad de las personas; la condición jurídica de los extranjeros; la selección de la ley aplicable a casos conectados con varios sistemas jurídicos; y las cuestiones relativas al Derecho Procesal Civil Internacional, en particular, la jurisdicción o competencia internacional de los tribunales y la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras.

Además de las posiciones extremas antes mencionadas existen concepciones intermedias que coinciden en la exclusión de los asuntos relativos a la nacionalidad de las personas; y muchas de ellas adoptan una posición pragmática, asignando al DIP la escogencia de la ley aplicable a supuestos de hecho conectados con varias legislaciones y las cuestiones de Derecho Procesal Civil Internacional. Algunos países que siguen ésta posición son Turquía, Yugoslavia, Perú, Suiza. Una concepción idéntica ha sido adoptada por la Conferencia de La Haya sobre DIP, por la Convención sobre DIP suscrita en Lima el 9 de diciembre de 1878, por los Tratados de Montevideo y por el Código de Bustamante.

Los escritores angloamericanos generalmente asumen una posición intermedia asignando al DIP tanto el estudio de los problemas planteados por la selección de la ley aplicable y por el derecho procesal civil internacional como el examen de las cuestiones relativas al domicilio de las personas.

Este mismo punto de vista fue recogido por el Proyecto venezolano de Ley de Normas de DIP de 1963. Sin embargo, en Venezuela el DIP tiene un objeto amplio y por ello es que no solo enfrenta el problema del Derecho Material aplicable, sino también los problemas de procedimiento civil, cuando están presentes elementos de extranjería relevantes. Esta concepción amplia fue asumida en la LDIP venezolana, promulgada el 6 de agosto de 1998 y vigente a partir del 6 de febrero de 1999.

Conociendo cuál es la posición venezolana en cuanto al objeto del DIP y volviendo al ejemplo, si la víctima, el italiano domiciliado en Inglaterra, intenta su demanda ante los Tribunales de Caracas, la primera cuestión a ser resuelta es la de determinar si los jueces de Venezuela tienen jurisdicción, pues Venezuela sigue un criterio amplio en cuanto al objeto del DIP y por lo tanto, no solo resuelve lo relativo al Derecho Material aplicable, sino también lo relativo a la jurisdicción y competencia procesal civil internacional. En el caso del ejemplo, la respuesta es afirmativa pues los tribunales venezolanos, según el criterio general atributivo de jurisdicción, establecido en el Artículo 39 LDIP que es el domicilio del demandado en Venezuela.

Por otra parte, es importante diferenciar, en forma general, entre las normas de DIP y las normas de derecho material. La diferencia fundamental radica en la naturaleza jurídica de cada una de las normas de estos derechos. En términos generales se puede decir que la norma de derecho material, es una formulación general y abstracta mediante la cual, cumplido un supuesto de hecho, se establece una consecuencia jurídica determinada. Hay allí un conjunto de normas

que en forma general y abstracta determinan un supuesto de hecho, el cual, una vez cumplido, permite a su vez la realización de la consecuencia jurídica allí prevista. Luego, esta clase de norma es de carácter dispositivo, es decir, que esas normas integrantes de ese derecho material disponen en sí mismas lo que se debe hacer o ejecutar una vez cumplido el supuesto de hecho. Lo mismo no se podría decir de las normas del DIP. Ellas, efectivamente, establecen como las del derecho material un supuesto de hecho, sin embargo, tienen un carácter distributivo y su objeto señalar, de dos o más ordenamientos jurídicos distintos, cuál de ellos es el que se debe aplicar para resolver el asunto que se hubiere planteado.

B.- Presupuestos:

Entendido restrictivamente, el DIP presupone la existencia de legislaciones distintas, ya que la escogencia de una de ellas no tendría ningún sentido práctico si el supuesto de hecho es resuelto de la misma manera por todos los ordenamientos jurídicos con los cuales se encuentra conectado. Esto no sucede en el campo del Derecho Mercantil Internacional, donde se han hecho unificaciones generales del derecho sustantivo.

Se trata de un presupuesto natural de existencia del DIP ya que cada país posee ordenamientos jurídicos diferentes. Se trata también de un presupuesto necesario de existencia también porque la unificación absoluta de todas las legislaciones impediría el progreso del derecho.

Sin embargo, la diversidad legislativa, por sí sola, no basta para explicar la existencia del DIP, entendido en forma restringida. Es igualmente necesaria la intercomunicación entre personas sometidas a leyes distintas, pues si ésta no se produce, sería imposible la existencia de casos conectados con varias legislaciones.

A continuación presentamos el análisis de algunos conceptos que dan sentido a lo que en realidad es la esencia y significado del Derecho internacional privado.

C.- Denominación:

Las denominaciones del DIP han variado de acuerdo con la naturaleza y la finalidad que se le atribuyen: así tenemos que “Derecho Internacional Privado” y

“Conflicto de leyes” son las más extendidas, pero ninguna de las dos es correcta, desde el punto de vista terminológico.

La primera de las denominaciones fue utilizada a partir de 1834 por Joseph Story. En pro de dicha denominación se afirmaba la existencia de un Derecho Internacional (ius gentium), entendido como el conjunto de los principios, aceptados por las Naciones Civilizadas e independientes para regular sus recíprocas relaciones y para decidir los conflictos entre diversas leyes y usos vigentes en ellas.

En efecto, la palabra “internacional” puede utilizarse en el sentido de “universal”; pero entendida así, la denominación “Derecho Internacional Privado” sugiere a los no iniciados la creencia en un derecho privado común a todos los pueblos. Sin embargo, esta idea no es cierta: desde el punto de vista de sus fuentes de producción jurídica, las normas que integran el “derecho internacional privado” no son “internacionales” porque no han sido dictadas por una autoridad superior a los Estados; antes al contrario, son eminentemente “nacionales”.

La inclusión del calificativo “privado” ha sido también objeto de crítica, por cuanto muchos autores incluyen en el DIP el estudio de los problemas contentivos de elementos de extranjería, con independencia de si se trata de asuntos de derecho civil, comercial, administrativo o procesal civil.

El término “privado” tampoco es justificable pues en la época contemporánea es imposible desconocer el creciente impacto del “derecho público” sobre sectores que anteriormente pertenecían con exclusividad al “derecho privado”, como consecuencia del intervencionismo del Estado en la vida de los particulares.

La segunda de las denominaciones “Conflicto de leyes”, es la más aceptada en los países anglosajones, debido a la poderosa influencia de Ulricus Huber en 1684. Sin embargo, generalmente no hay conflicto alguno entre Legislaciones, ya que ninguna suele pretender su propia aplicación, sino tan sólo concurrencia de los diversos ordenamientos jurídicos vinculados con el caso concreto, correspondiéndole al Juez la tarea de resolver el problema, mediante la selección de una de ellas o a través de cualquier otro método aceptable.

En consecuencia, no existe “conflicto de leyes” porque solo una es competente; y el conflicto, de producirse, se le presenta al Juez o al intérprete para determinar cuál es esa legislación, a falta de señalamiento expreso del legislador.

La denominación DIP es admitida en forma casi unánime en Venezuela tanto doctrinal como jurisprudencialmente y en los países latinoamericanos, como lógica consecuencia del influjo de la doctrina europea.

D.- Relaciones con Ciencias Jurídicas afines:

1.- Con el Derecho Interterritorial: El Derecho Interterritorial regula una colisión en el espacio delimitado territorial entre distintas normas o leyes de un mismo Estado soberano. Así, el Derecho Interterritorial adquiere significado cuando se trata de determinar cuál es el derecho aplicable en los llamados “Mehrrechtsstaaten” o países con distintos ordenamientos jurídicos estatales, como es el caso de USA, Gran Bretaña, Canadá, Australia, España y Méjico. Por lo tanto la pregunta a resolver en el Derecho Interterritorial es la misma que en el DIP, es decir, la determinación del derecho aplicable, con la diferencia que en el caso del derecho Interterritorial se trata de la determinación del derecho aplicable entre distintos ordenamientos jurídicos dentro del territorio de un mismo país y el DIP comporta el establecimiento o determinación del derecho aplicable entre distintos ordenamientos jurídicos de Estados soberanos.

2.- Con el Derecho Interpersonal: El Derecho Interpersonal significa que en el territorio de un mismo Estado, existen distintos ordenamientos jurídicos que separan o identifican a distintos grupos de la población, bien sea por estar divididas en Tribus o Castas, o por la pertenencia a determinadas creencias religiosas. Ejemplo de éste tipo de derecho es el existente en India (Religión y pertenencia familiar a determinada Casta) Israel y la mayoría de los Estados islámicos (Matrimonio religioso y Derecho de Familia).

3.- Con el Derecho Internacional Público: El DIP señala cuál es el ordenamiento aplicable frente a una situación jurídica con elementos de extranjería relevantes. El Internacional Público, indica las normas que rigen las relaciones entre los sujetos internacionales.

Por lo tanto, el Derecho Internacional Público regula la soberanía y las relaciones de derecho público entre los Estados soberanos, pero también regula determinadas organizaciones internacionales como la OEA, ONU, OTAN, la Cruz Roja internacional, la Orden de Malta, entre otros. Por ello, es que las personas naturales o jurídicas carecen de subjetividad en el campo del Derecho Internacional Público. Sin embargo, en la actualidad el dualismo entre DIPúb y DIP se encuentra muchas veces en duda, sobretodo en el campo de Derecho de Transnacionales y la Lex Mercatoria.

Sin embargo, el Derecho Internacional Público es fuente internacional del DIP. Efectivamente, el Artículo 1 LDIP consagra el orden de prelación de las fuentes en materia de DIP, estableciendo que las normas de DIPúb ocupan el primer lugar de jerarquía como fuente del DIP, en especial las normas establecidas en los Tratados Internacionales vigentes en Venezuela. Dicha norma es de concepción amplia y deroga lo dispuesto en el Artículo 8 CPC.

4.- Derecho Material Unificado: Las normas de conflicto o de DIP son promulgadas por los legisladores estatales, motivo por el cual, como ocurre con todas las reglas nacionales, su eficacia jurídica se encuentra restringida al país donde fueron pronunciadas. Por tanto, es posible que un supuesto de hecho con elementos extranjeros sea decidido de manera distinta por dos o más Estados por ejemplo: un divorcio extranjero puede ser válido en Venezuela, lo cual no significa que su validez también sea reconocida en otros países porque cada Estado consagra sus propias reglas para determinar la eficacia extraterritorial de las sentencias de divorcio extranjeras.

Por ello las inconveniencias derivadas del carácter nacional de las reglas de conflicto pueden ser evitadas de dos maneras diferentes. En primer término, es posible unificar las reglas de DIP a fin de que la legislación escogida sea la misma, como ocurriría, por ejemplo, si todos los Estados someten la capacidad de las personas físicas a la Ley de su nacionalidad o de su Domicilio; en esos casos el mismo ordenamiento jurídico, el de nacionalidad o el de domicilio, deberá aplicarse en todas partes para determinar cuándo un individuo es mayor de edad. Sin embargo, resultado análogo puede obtenerse mediante la unificación de la legislación interna o de la legislación material de los distintos Países, a pesar de que sean distintas sus normas de conflicto. La unificación de las legislaciones internas ha sido muy exitosa en ciertas áreas jurídicas, no sólo en el ámbito universal sino también en el regional, en particular como presupuesto jurídico para la integración económica. La unificación de las legislaciones internas tiene la ventaja, desde una perspectiva práctica, de conocer de antemano el contenido exacto de las reglas que serán aplicadas por el Juez, antes que enfrentar los problemas relacionados con el funcionamiento de las normas de conflicto.

Debe hacerse mención especial, en cuanto a la unificación del Derecho Material, al Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT, 1927) que ha promovido en forma importante la celebración de varias convenciones, entre las que cabe mencionar como ejemplo, las Convenciones sobre Factorage (Factoring) Internacional y sobre el Arrendamiento Financiero Internacional.

En el campo de unificación de las normas de DIP, comenzó en 1975 la nueva fase de codificación interamericana. Como resultado de ésta actividad, en la cual Venezuela ha jugado un papel protagónico, se agregan al Acuerdo Boliviano y al Código de Bustamante, un considerable número de convenciones interamericanas y de protocolos adicionales sobre diversos temas de DIP, ratificados por Venezuela. Esta preocupación continental está acompañada por la participación de Venezuela en la Conferencia de La Haya, de la cual nuestro país es miembro desde 1979, adhiriéndonos, hasta la fecha, a varias convenciones aprobadas por dicha Conferencia.

5.- Con el Derecho Comparado: El Derecho Comparado se ocupa del estudio del Derecho u Ordenamiento Jurídico de otros Países, sobretodo del derecho material u objetivo de otros Países y lo compara e interrelaciona con el Derecho propio o con el de terceros Países. Por ello, el Derecho Comparado sirve de entrada o puente para el conocimiento del Derecho Extranjero haciéndose indispensable para la aplicación del mismo, lo cual en el campo del DIP es de suma importancia si se toma en cuenta que el juez que decide la controversia con elementos de extranjería relevantes, muchas veces deberá sentenciar aplicando el Derecho Extranjero.

E. Concepto de Derecho Internacional PrivadoExisten dificultades para poder precisar la definición del Derecho Internacional Privado, derivados de la ordenación de los diversos elementos que deben componerla, por lo que la mayoría de los autores refieren el concepto al objeto de la disciplina, que no es otro sino determinar cual ordenamiento jurídico, entre varios vigentes, debe aplicarse, dándole competencia a uno de ellos para la solución del problema planteado.

Cuando se habla de “ordenamiento jurídico vigente”, se refiere a una vigencia simultanea en el tiempo (cada uno tiene vigencia en el territorio de un Estado) y por lo general también coexisten en el espacio, pero no necesariamente yuxtapuesto; ya que en un mismo Estado pueden estar vigentes varios ordenamientos jurídicos, cada uno para un determinado grupo de personas, debido a clases sociales, religión o raza. F. NaturalezaEl Derecho Internacional Privado tiene una naturaleza formal, sus normas tienen carácter distributivo y su objeto señalar, de dos o más ordenamientos jurídicos distintos, cuál de ellos es el que se debe aplicar para resolver el asunto que se hubiere planteado.

Se plantea entonces, diferenciarlo del derecho material. La principal diferencia radica en la naturaleza jurídica de cada una de las normas de estos derechos. En términos generales se puede decir que la norma de derecho es una formulación general y abstracta mediante la cual, cumplido un supuesto de hecho, se establece una consecuencia jurídica determinada. Esto es lo que sucede en todo el derecho material de cualquier Estado. Hay allí un conjunto de normas que en forma general y abstracta determinan un supuesto de hecho, el cual, una vez cumplido, permite a su vez la realización de la consecuencia jurídica allí prevista. Luego esta clase de norma es de carácter dispositivo, es decir, que esas normas integrantes de ese derecho material disponen en sí mismas lo que se debe hacer o ejecutar una vez cumplido el supuesto de hecho. Lo mismo no se podría decir de las normas del Derecho Internacional Privado. Ellas, efectivamente, establecen como las del derecho material un supuesto de hecho, el cual, una vez cumplido, la norma se declara competente o incompetente para aplicar la consecuencia jurídica, dándole competencia a otro ordenamiento jurídico extranjero en el segundo caso. Esta última norma es distributiva de competencia y, por lo tanto, la diferencia entre ambos derechos es que uno es dispositivo y el otro es distributivo. Uno dispone en sí mismo lo que se debe hacer; el otro le da la competencia a un ordenamiento considerado como competente de dos o más llamados a conocer.