M I N I S T E R I O D E C U L T U R A Y D E P O R T E T I T U L A D O

S U P E R I O R D E G E S T I O N Y S E R V I C I O S C O M U N E S

P R O G R A M A 5

T E L E O P O S I C I O N E S

Avda. Maisonnave 28, bis 4ª Planta, Alicante

temarios@teleoposiciones.es

TEMA 8. El secreto

profesional. Cláusula

de conciencia.

2

Con la aprobación de la Constitución española de 1978, se reconoció el derecho constitucional a la cláusula de conciencia de los periodistas. La inclusión de este derecho en el Capítulo II del Título I de la Norma Fundamental, otorgó a la cláusula de conciencia la categoría de derecho fundamental. De esta forma, el constituyente adoptó una decisión revolucionaria en el derecho constitucional europeo comparado. Hasta el momento, el derecho de la cláusula de conciencia gozaba de un reconocimiento legal, judicial o estatutario, pero nunca había sido incluido en el texto constitucional. A partir de la aprobación de la Constitución española, la cláusula de conciencia se erigió, por primera vez, como parte del núcleo esencial de una Norma Fundamental europea. El propio Tribunal Constitucional en su sentencia 199/1999, de 8 de noviembre, reconoció el gran mérito de la Constitución por ser el único caso del derecho constitucional comparado europeo que ha reconocido a la cláusula de conciencia como derecho fundamental, cuando la forma usual de reconocimiento de este derecho es mediante ley (caso francés) o mediante Convenio Colectivo (caso italiano).

No obstante, el constituyente no concibió la cláusula de conciencia como un derecho aislado del resto de derechos reconocidos en el artículo 20, sino como una garantía del pleno ejercicio del derecho a comunicar información veraz, así como un medio de protección de la libertad ideológica, el derecho de opinión y la ética profesional del periodista. No es ocioso recordar que la cláusula de conciencia es un derecho constitucional, ni cuáles son los bienes jurídicos protegidos por tal derecho, puesto que de estas circunstancias, derivarán las respuestas a cuestiones sustanciales para el estudio del artículo 20.1.d) in fine de la Constitución.

Naturaleza jurídica.

La cláusula de conciencia es, ante todo, un derecho constitucional cuyos titulares son los profesionales de la información. Su naturaleza le permite disfrutar de las garantías que establece el artículo 53 de la Constitución española. Sin embargo, la forma en la que la cláusula de conciencia es aplicable, difiere del resto de derechos constitucionales. Como su propio nombre indica, este derecho es una cláusula introducida en los contratos laborales de los periodistas, con el fin de proteger los derechos y libertades de los informadores ante situaciones, provocadas por la empresa periodística, que agredan a los intereses morales y la orientación profesional de aquéllos. Por tanto, la cláusula de conciencia, en cuanto a su forma, es un elemento más propio de la teoría de los contratos privados regulados por el derecho civil y laboral, que del derecho constitucional. Pero sólo en cuanto a su forma, puesto que su contenido y su naturaleza como derecho constitucional permiten que este derecho se extraiga de la regulación ordinaria a las que están sometidas el resto de cláusulas legales.

3

En efecto, según la teoría general de los contratos, las partes que los celebran están legitimadas para introducir cláusulas que alteren o modifiquen el tenor del contrato, siempre y cuando dichas cláusulas se incluyan dentro del ámbito de la legalidad y del acuerdo de voluntades94. Sin embargo, la cláusula de conciencia se incluye en todos los contratos periodísticos, sin necesidad de que las partes contratantes, o el Convenio Colectivo, reconozcan explícitamente este derecho. No importa si el derecho consta, o no, en el texto del contrato o del Convenio Colectivo. La cláusula de

conciencia no está sometida ni a los requisitos legales que dispone el Código Civil, ni al arbitrio de las voluntades del contratante o del contratado, lo cual significa que el informador no puede renunciar a este derecho, aunque así lo exprese en el contrato. La cláusula de conciencia es un elemento de ruptura con el principio de autonomía de la voluntad por el que se rigen los contratos privados95. La razón de esta excepción es que la cláusula de conciencia se impone por la fuerza normativa de la Constitución, y, por tanto, se excluye de lo que las partes puedan establecer al respecto.

Significado y efectos de la cláusula de conciencia.

La cláusula de conciencia es el derecho constitucional de cualquier periodista a resolver unilateralmente el contrato de prestación de servicios que le vincula con la empresa periodística, cuando se produzca un cambio sustancial que afecte a su conciencia o dignidad profesional, obteniendo, a cambio, una indemnización que no podrá ser inferior a la estipulada por ley en los casos de despido improcedente.

La cláusula de conciencia es una nueva manera de entender la libertad de expresión y un elemento necesario dentro de la libertad de comunicar información veraz, puesto que se configura como una garantía para su ejercicio efectivo. Mediante la cláusula de conciencia se limitan los abusos que puedan realizar la empresa editora, la dirección del medio de comunicación, que puedan estar tentados de manipular la información emitida con fines que obedezcan a intereses políticos o particulares.

La introducción de este derecho supone un elemento de ruptura con el principio de autonomía de las partes que rige en la celebración de contratos privados. Un contrato laboral entre la empresa periodística y el profesional de la información se ve afectado por el principio de heteronomía, dado que la cláusula viene impuesta por el ordenamiento jurídico, con independencia de que las partes lo incluyan o no, siendo de cumplimiento preceptivo. Sin embargo, en opinión del profesor CARRILLO, la cláusula de conciencia no es suficiente para asegurar el ejercicio del derecho a la información98.

4

Según el citado autor, este derecho se resume en un auto- despido remunerado, y no le falta razón si se atiende al propio concepto de cláusula de conciencia. En efecto, la cláusula de conciencia puede llegar a ser un arma de doble filo. Por un lado es una forma de garantizar la dignidad, la libertad ideológica, el derecho de opinión y, en definitiva, la independencia del profesional de la información. Pero por otro lado, puede convertirse en un medio para que las empresas editoras se libren de periodistas “incómodos” que no se avengan a la ideología de la publicación o del medio de comunicación. Algunos autores señalan que no es exagerado deducir que el reconocimiento de la cláusula a favor de un periodista contestatario es una solución que, con el fin de mantener los nuevos planteamientos editoriales, puede resultar más rentable la siguiente forma:

“Por lo que respecta a ésta (la empresa periodística), la cláusula puede convertirse en una forma inteligente de deshacerse de un periodista molesto; para el profesional de la información, evidentemente, es un instrumento de protección de su dignidad y de su derecho de opinión en el ámbito en que se desarrolla su trabajo; pero esta garantía no excluye (…) la inseguridad laboral, acentuada por la importante transformación que experimentan las empresas periodísticas (…)”.

La verdadera eficacia del derecho a la cláusula de conciencia se estudiará en la tercera parte de este trabajo. Sin embargo, sin perjuicio de profundizar sobre este aspecto en apartados posteriores, podemos afirmar que este derecho puede resultar ineficaz dada la situación precaria del mercado laboral de los periodistas. La cláusula de conciencia permite al periodista rescindir su contrato laboral y cobrar una indemnización por ello, pero debe tenerse en cuenta que la relación laboral entre empresari o y profesional de la información no es equiparable, ya que éstos no se encuentran en una situación de igualdad. En este sentido, la empresa periodística puede obtener alguna ventaja en caso de que un periodista ejerza su derecho a la cláusula de conciencia, ya que, aunque deba indemnizar al profesional de la información, consigue, a cambio, paz en el seno de la redacción. Si a esta circunstancia, se añade la precariedad laboral que padecen los profesionales de la información, es posible comprender el motivo por el que este derecho solamente ha sido invocado una vez frente al Tribunal Constitucional.

La referida precariedad laboral hace temer al periodista que, si abandona su puesto de trabajo por razones ideológicas, probablemente no encuentre otra empresa periodística que pueda contratarle. Esta dificultad para encontrar un nuevo puesto laboral puede deberse a dos motivos: o bien porque los puestos que merece el periodista ya estarían ocupados por otros profesionales, o bien porque ninguna otra empresa desearía contratar a un profesional que sabe que es capaz de causar serios conflictos ideológicos en el seno de la redacción. Los efectos negativos de la invocación de la cláusula de conciencia pueden repercutir en el profesional de la información únicamente en los

5

casos en los que un único miembro del medio ejerza su derecho a la cláusula de conciencia. Sin embargo, cuando son varios profesionales los que resuelven unilateralmente su contrato, la cláusula de conciencia sí que provocará serias dificultades para la empresa. En este caso, el medio de comunicación no obtiene ninguna ventaja ya que la resolución inmediata de varios contratos de editores afecta notablemente el trabajo final en un periódico, televisión o cadena de radio.

Esto ocurrió en el ya citado caso del Diario de Barcelona. En el año 1977, los periodistas del diario boicotearon la publicación del 14 de octubre de 1977, debido a un cambio en la dirección de la publicación, un cambio que suponía un giro en la orientación ideológica del periódico. Ante el despido inmediato de varios redactores, la Asociación de Prensa de Barcelona medió en el conflicto, consiguiendo que se firmara un pacto entre ambas partes el 22 de febrero de 1978. Se trató, como ya se ha dicho, de un reconocimiento contractual, no mediante una norma, de la cláusula de conciencia. Pero lo relevante es que la empresa periodística accedió a entablar negociaciones con los profesionales despedidos, ya que la actuación conjunta de éstos en contra de los intereses de la publicación, había colapsado el funcionamiento del Diario de Barcelona.

Por otro lado, en el caso de que sea un periodista de renombrado prestigio el que invoque la cláusula de conciencia, parece poco probable que se le planteen problemas para encontrar un nuevo puesto en otra empresa, sobre todo si se trata de una empresa periodística cuya línea editorial es contraria a la de la empresa anterior. Pero lo cierto es que estos casos son excepcionales. La gran mayoría de periodistas son profesionales anónimos para el público y que dependen de la orientación profesional que les otorga el medio de comunicación. Este problema nos remite al estudio de la verdadera eficacia de la cláusula de conciencia y del secreto profesional, que será analizada en la última parte del trabajo.

En cualquier caso, en cuanto a los efectos del ejercicio de este derecho, la consecuencia más inmediata es la extinción del contrato de trabajo por parte del empleado. Como segunda consecuencia, debemos añadir el deber del empresario de procurarle una indemnización. En algunas legislaciones, como es el caso de los Estados Unidos, se produce la pérdida de la condición profesional de periodista por no existir un contrato que ligue al profesional con una empresa periodística. Afortunadamente, tal consecuencia no se produce en el ordenamiento jurídico español ya que la condición de periodista no viene determinada por la existencia de una relación laboral. Por ejemplo, el tipo de periodista freelance no está ligado mediante una relación laboral con alguna empresa, sino que las relaciones entre ambos son de índole mercantil. Sin embargo, no por ello deja de ser considerado un profesional de la información.

6

Contenido esencial del derecho.

El ejercicio de la profesión periodística se rodea de una serie de derechos y deberes que persiguen garantizar que el trabajador pueda desarrollar su tarea dentro de la legalidad, justicia y libertad. Con tal fin, el artículo 20.1.d) in fine de la Constitución española consagra los derechos de la cláusula de conciencia y del secreto profesional, previendo su desarrollo legislativo. En el caso de la cláusula de conciencia, dicho desarrollo legislativo se produjo mediante la aprobación de la Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio.

En el momento de promulgarse la Constitución algunos autores españoles creyeron ver en esta remisión a la legislación ordinaria una forma de ineficacia total o parcial de estos derechos, que serían, de acuerdo con ello, únicamente exigibles una vez vigente la norma reguladora122. Sin embargo, ello no es deducible del contenido material de la Constitución. Todo lo contrario, el art. 53,1 de la Norma Suprema estableció la aplicabilidad directa de estos derechos fundamentales. En cualquier caso, con la

promulgación de la citada Ley Orgánica 2/1997, esta cuestión quedó absolutamente zanjada. El articulado de esta norma y su contenido que serán analizados en el próximo capítulo, sin embargo el presente epígrafe tiene como objeto determinar el contenido esencial del derecho a la cláusula de conciencia, que, de acuerdo con el artículo 53.1 de la Constitución, la ley que regule el ejercicio del derecho a la cláusula de conciencia deberá respetar, en todo caso, su contenido esencial. Por lo tanto, antes de analizar el texto de la Ley Orgánica, será necesario determinar su contenido esencial, puesto que aquella norma deberá respetarlo.

El contenido mínimo irreductible “es aquel que hace al derecho reconocible e impide su transformación en otra cosa”124 . Sin embargo, la determinación de este contenido debe hacerse derecho por derecho, ya que las características que lo hacen reconocible no son las mismas para todos los casos. No obstante, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 11/1981, estableció un doble criterio para determinar cuál es el contenido esencial de un derecho fundamental. Por un lado, es indispensable conocer la naturaleza jurídica del derecho, es decir, el concepto del derecho que los juristas elaboran en cada momento histórico. De esta forma, puede establecerse cuáles son las facultades necesarias para reconocer el derecho. El desarrollo legislativo será adecuado si no deshace la referida naturaleza jurídica. Por otro lado, deben conocerse los intereses jurídicamente protegidos por el derecho. Si la Ley Orgánica que regula el derecho hace imposible tal protección, es porque no respeta el contenido esencial del derecho constitucional.

Para una determinación adecuada del contenido esencial del derecho deben aplicarse ambas vías interpretativas. Si se atiende a la primera de ellas, se observará que, al

7

no existir precedentes históricos en el ordenamiento jurídico español, es imposible referirse al concepto de cláusula de conciencia, elaborado por juristas españoles en etapas anteriores a la Constitución de 1978. Por este motivo, es forzoso acudir al derecho comparado. En este extremo, es necesario acudir al ordenamiento jurídico italiano y francés, puesto que fue en estos casos donde se reconoció por primera vez la cláusula de conciencia y, además, influenciaron al legislador cuan éste redactó la Ley Orgánica 2/1997.

- En todos los casos se ha planteado la cláusula de conciencia para un periodista de una publicación escrita. Los tribunales no han realizado valoración alguna sobre la cláusula de conciencia de los profesionales de la información que trabajan en medios de comunicación audiovisuales.

- La cláusula de conciencia, al estar implícita en un contrato laboral del periodista, sólo puede ser invocada por personas que sean parte en un contrato de estas características, lo que deja fuera a los colaboradores ocasionales de los medios de comunicación, que no pueden alegar, en principio, el derecho a la cláusula de conciencia.

- Hay aspectos relacionados con la cláusula de conciencia que no tienen cabida en el objeto protegido de la cláusula, como los derechos morales del periodista sobre su producción.

Sin embargo, la crítica más esgrimida no es la falta de aplicación de la cláusula por parte de los tribunales franceses, sino la falta de garantías suficientes para la protección de la independencia de los periodistas135. El derecho a la cláusula de conciencia permite que el periodista, bajo las condiciones ya conocidas, rescinda unilateralmente su contrato laboral y obtenga una indemnización superior a la estipulada para el despido improcedente. Pero nada impide que los profesionales de la información que invocan la cláusula de conciencia, tengan problemas para encontrar trabajo más tarde. Es posible que se produzcan ulteriores represalias contra el periodista “díscolo”. Es lógico creer en la existencia de listas negras de redactores que hayan planteado problemas por razones deontológicas; amenaza que puede traducirse en la negativa de los propietarios de medios de comunicación a contratar los servicios de periodistas demasiado escrupulosos en cuestiones deontológicas y laboralmente problemáticos. Ante este riesgo de represalias, se ha señalado que una de las soluciones podría ser la de arbitrar fórmulas de gestión y de dirección de los medios de comunicación que aseguren una mayor participación de los periodistas. La proliferación de sociedades de redactores en Francia, ha hecho que se piense en ellas como órganos que podrían participar en esas formas de dirección con mayor presencia de los profesionales de la información. Otra

8

solución apunta a centrar “su atención jurídica en garantizar los derechos de autoría que corresponden a los periodistas por los trabajos de redacción que realizan, así como también en regular las relaciones entre editor y redactor”.

Con respecto al momento de rescisión del contrato laboral, es necesario decir que el profesional de la información puede dejar de prestar sus servicios desde el mismo momento en el que se produzca el atentado contra sus intereses morales. No está obligado a respetar el plazo de preaviso, que el mismo Código de Trabajo estipula para otros casos. El motivo de esta excepción al derecho común se basa en que las razones de su dimisión radican en la imposibilidad de seguir desempeñando su trabajo en una empresa que viola sus principios como informador. Tal violación no puede verse prolongada en el tiempo, por tanto, el periodista puede ejercer una auto tutela inmediata de sus derechos profesionales138. Sin embargo, existe el problema de poder determinar en qué momento exacto se produce la desviación ideológica del medio de comunicación, ya que, en muchas ocasiones, tal desviación no es repentina o brusca, sino que se realiza paulatinamente en una transición progresiva. En tales casos, es difícil para el informador determinar el momento exacto en que los nuevos principios de la publicación se hicieron incompatibles con los suyos. La jurisprudencia francesa, sensible a las necesidades del periodista, establece que, en estas circunstancias, el periodista puede seguir trabajando un tiempo en el medio de comunicación, aún después de que haya comenzado el proceso de desviación ideológica, sin que ello signifique que el informador ha perdido el derecho a ejercer la cláusula de conciencia.

Una vez hemos acudido a la regulación de la cláusula de conciencia en el derecho comparado, es posible definir el contenido esencial de este derecho. La cláusula de conciencia es: “una tácita estipulación que se considerar integrada en cualquier contrato de prestación de servicios periodísticos en función de la cual se concede al periodista la facultad de resolver su vínculo jurídico con la empresa editorial y obtener la indemnización que le hubiera correspondido en el caso de despido laboral improcedente, cuando el motivo de esta resolución, por lo que respecta al periodista, sea un cambio notable en el carácter o la orientación del periódico y siempre que este cambio haya producido al periodista una situación que pudiera afectar a su honor, su reputación o sus intereses morales”.

De la anterior definición, se extrae que el contenido esencial del derecho a la cláusula de conciencia está integrado por los siguientes elementos:

- Los titulares del derecho, que, en cualquier caso, deberán ser los profesionales de la información.

- Una relación jurídica o contrato laboral que vincule al informador con la empresa periodística.

- Circunstancias que motiven la invocación de la cláusula de conciencia.

9

- Una indemnización.

A continuación, se analizarán cada uno de estos elementos necesarios para el contenido esencial del derecho.

A) Los profesionales de la información.

Una de las peculiaridades más destacables de la cláusula de conciencia es su ámbito subjetivo. Es el único derecho constitucional, junto con el secreto profesional, en el que los titulares son un grupo determinado de profesionales. Es decir, que no todas las personas están legitimadas para invocar este derecho, sino, exclusivamente los profesionales de la información. La cuestión radica en determinar quiénes son los profesionales de la información, y en establecer los requisitos necesarios que deben concurrir en un trabajador para que éste pueda ser considerado titular de la cláusula de conciencia. Sin perjuicio de lo que se dispondrá más adelante, y con más detalle, es posible adelantar la tesis del Tribunal Constitucional sobre la titularidad del derecho, la cual es compartida por el presente trabajo.

Según el Tribunal Constitucional, la sociedad de la información contemporánea, y las nuevas tecnologías que facilitan la transmisión de noticias por vías hasta ahora inalcanzables, son factores que hacen imposible una enumeración de los distintos profesionales que pueden considerarse informadores. Es decir que, la transmisión de información ya no se limita exclusivamente al texto de la noticia, sino que también incluye la emisión o publicación de imágenes, o incluso el diseño de la noticia, su enfoque, o su inclusión en una sección determinada de una publicación. Todos estos factores influyen en la transmisión de noticias, y son distintas manifestaciones del ejercicio de la libertad de comunicar información. La complejidad de los distintos procesos de comunicación informativa imposibilita la elaboración de una lista cerrada de cargos de una empresa periodística que estén legitimados para invocar la cláusula de conciencia.

Por tanto, la determinación del ámbito subjetivo de este derecho debe fundamentarse en un criterio más flexible que se adapte a la variedad y complejidad de los medios de comunicación. Así, el Tribunal Constitucional considerará titular de la cláusula de conciencia a aquel profesional cuyas funciones estén directamente relacionadas con el derecho a la libertad de comunicar información veraz; o en otras palabras, estará legitimado para invocar el derecho aquellos profesionales cuyas funciones les permitan participar directamente en el proceso informativo, en la elaboración de la noticia y en su comunicación. Por lo tanto, la titularidad de la cláusula de conciencia pasa por demostrar que el invocante desempeña unas funciones concretas que inciden directamente en la transmisión del hecho noticiable. Obviamente, existen profesionales dentro de un medio de comunicación, cuya titularidad no admite discusión, como

10

pueden ser los redactores de un periódico, los fotógrafos, los corresponsales, o los operadores de cámara encargados de cubrir las imágenes de algún suceso relevante. Sin embargo, existen otros casos en los que no resulta tan clara su participación en el proceso informativo, como es el caso de un Jefe de Sección de Diseño en un diario. En cualquier caso, deberá aplicarse el criterio establecido por el Tribunal Constitucional, y atender a las funciones que desempeña el trabajador de la empresa periodística.

B) El contrato laboral que vincula al informador con la empresa periodística.

Otro elemento esencial que debe concurrir para que el periodista pueda invocar la cláusula de conciencia, es la existencia de un contrato laboral que vincule al informador con el medio de comunicación. Es necesario que exista tal contrato, en primer lugar, porque si no el trabajador no estaría sometido a las directrices ideológicas de la empresa; en segundo lugar, porque el contrato es la prueba de que la relación jurídica existía entre el demandante y la parte demandada; y, en tercer lugar, porque tal contrato es el objeto que el informador rescinde en el momento de invocar la cláusula de conciencia. Lo esencial del contrato laboral es que imponga al trabajador un deber de obediencia a las directrices marcadas por el medio de comunicación.

El deber de obediencia es la parte esencial del contrato laboral del periodista. Cuando éste celebra un contrato de prestación de servicios con la empresa, se compromete a seguir la línea ideológica de la empresa. Precisamente, en este punto radica la clave de la cláusula de conciencia. Cuando el medio de comunicación modifica sus principios ideológi cos, las condiciones en las que se celebró el contrato se modifican, y el trabajador se ve obligado a someterse a una nueva ideología que no corresponde a aquélla a la que decidió adscribirse. Se produce una situación insostenible para la dignidad profesional del periodista, y, en ese momento, decide invocar el derecho a la cláusula de conciencia y rescindir su relación jurídica. Así, cuando las condiciones en las que se celebró el contrato varían, cuando el medio de comunicación sufre una desviación ideológica, el deber de obediencia del periodista no puede mantenerse, y es el motivo por el cual se ejerce el derecho de rescisión.

Por otra parte, el deber de obediencia suele ser aceptado por el trabajador cuando el contrato que se celebra es de prestación de servicios, lo cual presenta una particularidad del arrendamiento de servicios periodísticos con respecto al resto de arrendamientos de servicios. Normalmente, este tipo de contrato no implica ningún deber de obediencia por ninguna de las partes. En estos casos, la obligación del arrendatario es la prestación de un servicio; la obligación existente es la obligación de hacer143. Sin embargo, cuando el objeto del contrato son los servicios de un periodista se exige, no sólo la obligación

11

de hacer, sino también la obligación de someterse a la ideología de la empresa para la que trabaja, es decir, el deber de obediencia.

En cualquier caso, el deber de obediencia existente en el contrato es lo que determina la legitimidad para invocar la cláusula de concienci a, ya que si no existe tal deber, tampoco existe la obligación de comulgar con la ideología del medio de comunicación. El contrato de trabajo es, por tanto, un elemento indispensable del derecho a la cláusula de conciencia porque, como se ha explicado, vincula al trabajador con la empresa y constituye el objeto de rescisión por parte del trabajador. Asimismo, la indemnización, que es el efecto inmediato de invocar la cláusula, sólo procede cuando existe tal relación laboral ya que equivale a la indemnización percibida por cualquier otro trabajador en caso de despido improcedente.

El hecho de que el contrato laboral sea un elemento esencial del contenido de este derecho implica dos consecuencias destacables. En primer lugar, podemos concluir que, cualquier otro profesional que esté vinculado con la empresa mediante una relación jurídica que no reúna las características citadas, no podrá ejercer el derecho. Así, por ejemplo, un colaborador ocasional de un periódico que quede vinculado a la empresa mediante un contrato civil o mercantil, no podrá invocar la cláusula de conciencia.

Es el caso de los llamados periodistas freelance. Estos profesionales de la información se adecúan a todos los requisitos que señala el Tribunal Constitucional en la citada sentencia 199/1999, ya que el objeto de su profesión es precisamente la transmisión de la información. Sin embargo, en este caso falta la relación con la empresa periodística. En efecto, estos profesionales se relacionan jurídicamente con los medios de comunicación mediante relaciones jurídicas de carácter mercantil, por lo que la información elaborada por el periodista no debe seguir un libro de estilo o un código interno de la empresa informativa , ni, por tanto, está sometido al deber de obediencia al que nos referíamos anteriormente. El periodista freelance elabora la información que transmite de acuerdo con su propia conciencia, por tanto en este caso la información adquiere, más que nunca, la calidad de mercancía o de producto que la empresa compra a un proveedor, pero que no elabora ella misma. Entonces, el trabajo de este tipo de periodista no puede verse afectado por un cambio de titularidad en el medio, o por un cambio de línea editorial. Asimismo, el fin de la relación entre la empresa y el trabajador autónomo no tiene ningún efecto jurídico similar a la indemnización. La empresa compra información al freelance, hasta que decide dejar de contar con los servicios de este profesional, sin mediar compensación alguna.

La segunda consecuencia es que la existencia de un contrato laboral es una de las principales diferencias que existen entre la cláusula de conciencia y el secreto

12

profesional. Éste último no requiere de la existencia de una relación laboral, ya que es un derecho que se ejercita frente a cualquier tercero. En efecto, como se estudiará en la segunda parte del trabajo, el secreto profesional consiste en la ocultación de la fuente de información frente a los poderes públicos, frente a la propia empresa y frente al resto de los particulares.

Es necesario plantearse si los profesionales de la información que desempeñan sus funciones en un medio de comunicación público, están legitimados para invocar la cláusula de conciencia. La cuestión no es secundaria, puesto que si se sostiene que es necesaria la existencia de un contrato laboral para ejercer el derecho, los periodistas vinculados a empresas públicas no mantienen con éstas una relación contractual, sino funcionarial o estatutaria. Esta cuestión será analizada con más detalle en el epígrafe dedicado a los titulares del derecho. Por un lado puede sostenerse que estos periodistas que mantienen una relación estatutaria con respecto a la empresa periodística de naturaleza pública, podrían estar legitimados para invocar la cláusula de conciencia146. Los motivos que pudieran sostener esta postura son, en primer lugar, porque, al igual que el resto de informadores, su trabajo está directamente relacionado con el proceso informativo, es decir, con el ejercicio de la libertad de información. En segundo lugar, porque la relación funcionarial en las empresas periodística se asemeja a la del contrato periodístico, puesto que en ambos casos se exige igualmente un deber de obediencia por parte del informador. En tercer lugar, porque el bien jurídico protegido por la cláusula de conciencia también es aplicable al caso de l os periodistas de medios de comunicación públicos, es decir, que los informadores de las cadenas públicas también gozan de derechos profesionales, derivados de la libertad de información, que pueden verse vulnerados en el caso de desviación ideológica. Finalmente, la teoría general de los derechos fundamentales exige que se remuevan todos los obstáculos necesarios para el efectivo disfrute de los mismos.

Sin embargo, existen otros motivos por los que no es fácil reconocer este derecho a los profesionales de la información que trabajan como empleados públicos. La primera de ellas es que debemos diferenciar entre personal funcionario y personal laboral de la Administración. Si el periodista trabaja como personal funcionario entonces no existe un contrato de trabajo que, como se ha señalado, es un elemento esencial del contenido de la cláusula de conciencia. En segundo lugar, la extinción de la condición de funcionario debe también ajustarse a los requisitos señalados en el Estatuto Básico del Empleado Público y, en el caso de la Comunidad Valenciana, a la Ley de Ordenación y Gestión de la Función Pública. En tercer lugar, en el caso de medios de comunicación públicos, no parece que sean claros los cambios de orientación ideológica del medio, debido, precisamente, a que éstos medios deben buscar siempre la prestación de un servicio público. En cualquier caso, la complejidad de esta cuestión merece un estudio en un epígrafe a parte del presente capítulo.

13

C) Circunstancias que motiven la invocación de la cláusula de conciencia.

Otro elemento que integra el contenido esencial de la cláusula de conciencia, es el nacimiento de circunstancias que motiven la invocación de este derecho. En efecto, debido a la propia naturaleza del derecho, éste no puede ser invocado por el trabajador sino concurre alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/1997:

“En virtud de la cláusula de conciencia los profesionales de la información tienen derecho a solicitar la rescisión de su relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabajen:

a) Cuando en el medio de comunicación con el que estén vinculados laboralmente se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica.

b) Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador”.

Por su parte, el artículo 3 de la misma norma dispone lo siguiente:

“Los profesionales de la información podrán negarse, motivadamente, a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que ello pueda suponer sanción o perjuicio”.

Por tanto, los motivos que justifican la invocación de la cláusula de conciencia, son tres:

- El cambio ideológico sustancial del medio de comunicación en el que trabaja el profesional de la información.

- Los traslados arbitrarios de sección informativa, o cambios de medio de comunicación sin previo aviso, padecidos por el periodista.

- La obligación impuesta por la empresa de realizar trabajos informativos que objetivamente supongan una vulneración de las normas deontológicas, o, también, la alteración sustancial y reiterada de los trabajos informativos del trabajador sin la previa autorización de éste.

La desviación ideológica en el medio de comunicación, no es la única causa que permite al profesional de la información invocar la cláusula de conciencia. En efecto, en virtud de la Ley Orgánica 2/1997, el informador también puede invocar su derecho cuando

14

concurran circunstancias que afecten a la orientación profesional del periodista147. Es cierto que el supuesto clásico, arquetípico, de la cláusula de conciencia, es la rescisión de la relación jurídica cuando concurra una mutación ideológica en la empresa periodística. Pero el contenido esencial del derecho no se limita exclusivamente a estos casos, sino que también incluye como motivos que susciten el ejercicio del derecho todas aquellas decisiones de gestión del medio de comunicación que afecten a los intereses morales del informador.

Los autores han interpretado que la orientación informativa se refiere al tipo de seguimiento informativo que reciben las noticias en un medio de comunicación. Es la forma de presentar y la importancia que se le otorga a los hechos en el medio de comunicación. La línea ideológica de una empresa periodística alude al ideario, a los valores y a los principios que guían la elaboración de la información en un medio de comunicación, lo que implica un posicionamiento del mismo frente a opciones de índole político, religioso, etc., que se ofrecen a los ciudadanos.

Para invocar la cláusula de conciencia, tal y como explicita el artículo citado, debe producirse un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica, que acaban de definirse. Un cambio sustancial es aquél que se caracteriza por afectar a la entidad ideológica del medio de comunicación. Por este motivo debe tratarse de un cambio trascendental e imprevisible. El periodista puede preservar su independencia ante situaciones de mutación ideológica desde el momento en que la considere amenazada. De esta forma, se evitan conflictos con la empresa de comunicación y los riesgos de incumplimiento que pudieran darse si el profesional de la información mantuviera su relación contractual.

El cambio ideológico del medio de comunicación, debe ser sustancial y afectar a la conciencia profesional del informador. No es suficiente que existan algunas divergencias entre el trabajador y la empresa. Es necesario que el medio de comunicación adopte una nueva orientación que se oponga abiertamente a los intereses morales del periodista. Además, es necesario que el cambio sea cualitativo, y no cuantitativo. Es decir, no podrá considerarse que se produjo un cambio ideológico cuando disminuye el número de noticias sobre un aspecto de la sociedad, en beneficio de otro tipo de noticias referentes a un ámbito distinto. Mientras el medio siga rigiéndose por los mismos principios, no importa el espacio que ocupen sus secciones, siempre y cuando, esta circunstancia no afecte a la ideología de la empresa. El problema es cómo demostrar que, efectivamente, la desviación ideológica ha tenido lugar. En algunas ocasiones, la jurisprudencia italiana, ha asemejado la mutación ideológica con el cambio en la propiedad del periódico.

15

El cambio de propietario o de dirección en el medio de comunicación, puede ser un factor que demuestre el cambio ideológico de la empresa periodística pero éste no es criterio suficiente para probar que existió la mutación en los principios ideológicos del medio de comunicación. En efecto, un nuevo director de un diario, puede continuar con la política ideológica precedente, sin modificar las circunstancias por las que el periodista comenzó a trabajar en la empresa. Por el contrario, también es posible que el mismo director de la publicación, o su propietario, decidan variar la orientación ideológica de la empresa para la que trabaja, sin que ninguno de los dos sea sustituido de su puesto. Por lo tanto, la sustitución del director por otro, o el cambio de propiedad de la empresa, son medios adecuados de prueba, pero no suficientes para declarar probado el cambio ideológico. Es necesario, que el reclamante demuestre el cambio mediante pruebas adecuadas que acrediten la mutación. Tales pruebas pueden ser, noticias, editoriales o artículos de opinión que atestigüen la transición ideológica del medio de comunicación.

La doctrina destaca que la cláusula de conciencia protege al periodista frente a las consecuencias de cambios ideológicos externos imprevisibles. La externalidad del cambio supone que la variación se ha producido en el medio de comunicación, por lo que es suficiente que se produzca el citado cambio sustancial de línea ideológica. Esto significa que el profesional de la información no está obligado a declarar sobre su propia conciencia ni probar que la variación de la línea editorial viola aquella conciencia153. Si el cambio se producen en el periodista será éste, obviamente, quien asuma las consecuencias del cambio para mantener la coherencia con sus propias y modificadas convicciones.

En este punto se llega a un apartado clave en la invocación de la cláusula de conciencia, tal y como es la prueba de que se ha incurrido en el supuesto que permite el ejercicio del derecho. La carga de la prueba en el supuesto del cambio de línea editorial, recae sobre el profesional de la información que deberá justificar ante el juez que se ha producido efectivamente el cambio de línea editorial y que la cláusula de conciencia le protege en su reclamación para romper el vínculo contractual y reclamar la indemnización. La apreciación de la existencia de ese cambio y de su carácter sustancial es una valoración, en principio, subjetiva que queda en manos del juzgador. Es cierto que la línea editorial y la naturaleza de la línea informativa de algunos medios de comunicación queda expresamente reflejada en sus Estatutos de Redacción o Libros de Estilo de forma que se fijan en ellos los criterios ideológicos que inspiran y fundamentan el trabajo del medio. Sin embargo, las declaraciones contenidas en aquellos textos tienen un carácter genérico y están basadas en principios abiertos y neutrales de forma que podrían intercambiarse entre todos los medios de comunicación, lo que resulta poco efectivo en la práctica.

El cambio de una línea editorial, como se ha dicho, resulta más fácil de probar ante la autoridad judicial cuando se ha producido un hecho puntual determinado en el tiempo. Así, por ejemplo, el nombramiento de un nuevo director del periódico, o un nuevo jefe

16

de redacción, el cambio de titularidad de un medio de comunicación mediante la adquisición de acciones, o situaciones similares, constituyen un ejemplo de situaciones en las que el cambio de línea ideológica puede ser demostrado con mayor claridad. Sin embargo, no siempre es fácil probar el momento exacto en que se produjo la desviación ideológica. Los procesos de mutación pueden ser paulatinos y no estar marcados por la incorporación de un nuevo director o propietario de la empresa periodística. En tales casos, es difícil que el profesional perciba el cambio desde su inicio, y permanezca en su puesto de trabajo, desempeñando sus funciones hasta que llegado el momento, se produzca un evento que produzca la violación de los intereses morales del periodista. El tiempo que ha transcurrido desde el inicio del cambio ideológico hasta la invocación de la cláusula de conciencia, no debe resultar óbice para el ejercicio del derecho. No puede interpretarse que, durante este lapso de tiempo, el informador ha aceptado la mutación ideológica y se ha amoldado a la nueva situación, para, posteriormente, rectificar su actuación y regresar a los principios profesionales de la etapa anterior, invocando la cláusula de conciencia. La dignidad del periodista de la información es un elemento difícilmente variable, que no debe modificarse súbitamente y repetidas veces si el informador desea mantener su prestigio profesional. Pero es que, en los casos a los que se hace alusión, la desviación ideológica del medio, no se produce a partir de un hecho claro y fácilmente constatable (como es, por ejemplo, el cambio de director de un diario), sino que es producto de una transición progresiva y continuada que hace difícil detectar la mutación.

Como se recordará, la jurisprudencia francesa, optó por entender que tales cambios, no repentinos sino transitorios, suponían un reto especialmente difícil para el profesional de la información, el cual no gozaba de la certeza de que se estuviera produciendo una desviación ideológica en el medio de comunicación donde desempeñaba sus funciones. Así, los tribunales ordinarios franceses, establecieron que, en estas circunstancias, el periodista podía continuar ejerciendo su trabajo durante algún tiempo más en el medio de comunicación, aún después de que se hubiera iniciado el proceso de desviación ideológica, sin que ello significase que el informador hubiese perdido el derecho a ejercer la cláusula de conciencia.

En estos supuestos la conciencia profesional también se ve amenazada, puesto que mediante estas decisiones adoptadas por la empresa puede neutralizarse el derecho del periodista de comunicar información veraz sobre un determinado tipo de hechos noticiables. Por ejemplo, un periodista, cuya ideología es opuesta a la del periódico donde trabaja, desempeña sus funciones en la sección de política nacional. El Consejo de redacción del periódico, disconforme con el enfoque ideológico que el informador imprime a la redacción de las noticias, decide trasladarle a la sección de espectáculos o, peor aún, modificar los textos escritos por el profesional sin la autorización del autor. Ante supuestos de esta índole, se vulnera la libertad de información y la de expresión del trabajador. Por tanto, estas circunstancias no pueden quedar sin cobertura constitucional, puesto que de lo contrario se permitiría la existencia de una vulneración de los derechos profesionales de los periodistas.

17

D) La indemnización.

La indemnización es el último de los aspectos esenciales del derecho a la cláusula de conciencia. Si el profesional de la indemnización no es indemnizado cuando se reconozca su derecho a la cláusula de conciencia, este derecho queda reducido a una dimisión del informador en el medio de comunicación. Por lo tanto, la cláusula de conciencia es un tipo de dimisión indemnizada, de ahí la gran similitud con el artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores. El precepto estatutario reconoce el derecho del trabajador a rescindir el contrato laboral obteniendo a cambio una indemnización, siempre y cuando se modificasen las condiciones de trabajo y que tal modificación redundase en perjuicio de su formación profesional y de su dignidad. Existen importantes diferencias entre el artículo 50.1.a) ET y el artículo 20.1.d CE, sobre todo diferencias de índole procesal. Pero lo cierto es que este, ambos preceptos comparten características comunes como es la de indemnizar al trabajador que dimite de su puesto de trabajo. Por lo tanto, a pesar de las especialidades que presenta la cláusula de conciencia con respecto al precepto estatutario, lo cierto es que ambos están regulando la dimisión indemnizada de un trabajador.

Sin embargo, es necesario establecer una clara diferencia entre la cláusula de conciencia y el artículo 50 del ET. En el supuesto que regula la norma laboral, la rescisión del contrato por parte del trabajador sólo podrá tener lugar cuando un órgano judicial reconozca que se han modificado las condiciones de trabajo en perjuicio de la dignidad profesional del trabajador. Por el contrario, según el Tribunal Constitucional, la protección que ofrece el artículo 20.1.d) de la Constitución incluye la inmediata paralización de la prestación laboral a partir del mismo momento en el que el periodista entienda que la nueva ideología de la empresa periodística atenta contra su ética profesional. De esta forma, el Tribunal reconoce que el profesional de la información está legitimado para ejercer una autotutela inmediata y rescindir su contrato laboral desde el mismo momento en que su conciencia profesional se vea amenazada, sin perjuicio de la posterior reclamación judicial que podrá interponer para solicitar la indemnización que, en cualquier caso, no podrá ser inferior a la estipulada para el despido improcedente.

Con respecto a la cuantía de la indemnización, la Ley Orgánica 2/1997, dispone que deberá atenderse a lo establecido por las partes, pero que, en ningún caso, será inferior a la establecida para el caso de despido improcedente. La determinación de la cuantía es un acierto del legislador español. En primer lugar, porque asegura una indemnización económica suficiente para el periodista, comparando su dimisión al despido improcedente, y asignándole la mayor cuantía económica que establece la ley. Y en segundo lugar, porque otorga a las partes la oportunidad de mejorar lo dispuesto por el legislador laboral.

A) La veracidad.

18

Cuando la libertad de información entra en conflicto con el derecho al honor es necesario que la información transmitida sea veraz para que esta libertad prevalezca sobre el derecho. Por ello el Tribunal Constitucional acuñó el término de veraz, que no equivale al de objetividad. En este sentido, la sentencia 171/1990, de 12 de noviembre estableció que “la limitación del derecho a la información al relato puro, objetivo y aséptico de hechos no resulta constitucionalmente aceptable ni compatible con el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia, sin los cuales no hay sociedad democrática”.

La veracidad tampoco equivale a la exigencia de verdad absoluta o exactitud de la información. Así, la sentencia 6/1988, de 16 de marzo establece que la veracidad no equivale a “verdad”, sino que se trata de un deber de diligencia del informador, a quien se le exige que aquello que transmite como hechos haya sido previamente contrastado con datos objetivos. En la misma línea doctrinal, el Tribunal Constitucional ha determinado en su sentencia 121/2002, de 20 de mayo, lo siguiente: “la veracidad de la información no debe confundirse con la exigencia de concordancia con la realidad incontrovertible de los hechos, sino que en rigor únicamente hace referencia a una diligente búsqueda de la verdad que asegure la seriedad del esfuerzo informativo”.

De la jurisprudencia constitucional citada se concluye que la información será digna de protección constitucional si el profesional ha reconstruido la realidad sobre la que informa siguiendo los cánones profesionales del periodismo y de contraste con una diversidad de fuentes sin que aquella protección exija un resultado verdadero, ya que si se exigiera tal resultado los medios de comunicación estarían avocados al silencio por miedo a la inexactitud166. En este sentido, la sentencia de Tribunal Constitucional 144/1998, de 30 de junio, establece lo siguiente:

“el requisito constitucional de la veracidad de la información (…) no se haya ordenado a procurar la concordancia entre la información difundida y la verdad material u objetiva de los hechos narrados de manera que proscriba los errores o inexactitudes en que puede incurrir el autor de aquélla, sino que, más propiamente, se encamina a exigir del informador un específico deber de diligencia en la búsqueda de la verdad de la noticia y en la comprobación de la información difundida, de tal manera que lo que transmita como hechos o noticias haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos o con fuentes de información de solvencia”.

La citada postura jurisprudencial del Tribunal Constitucional español, tiene como precedente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, establecida en la sentencia de 1964, en el caso The New York Times contra Sullivan. En tal sentencia, el tribunal mantuvo la tesis de que la formulación de enunciados erróneos es algo inevitable un debate libre, y adopta un concepto de veracidad relativa y subjetiva. Según el Tribunal, la veracidad relativa admite que la información inexacta o que contiene

19

errores también puede ser protegida constitucionalmente. La veracidad subjetiva, por su parte, entiende que la verdad suficiente remite al deber de diligencia del informador, de forma que si éste ha sido escrupuloso y ha respetado los cánones del periodismo a la hora de redactar la noticia, entonces la información resultante será veraz.

La inmediatez que exige la actividad informativa justifica este concepto de veracidad. Un profesional de la información no puede realizar una investigación de los hechos tan exhaustiva como, por ejemplo, un juez, debido a la brevedad de los plazos que exige el mundo de las comunicaciones. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha interpretado el requisito de la veracidad de la información como la exigencia de que el informador haga su trabajo con diligencia, contrastando la información y considerando los medios disponibles y el tipo de noticia. Así, la sentencia 47/2002, de 25 de febrero, resume esta doctrina diciendo:

“Lo que ampara el artículo 20.1.d) es la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible”.

De lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que la veracidad de una noticia requiere, a su vez de dos requisitos que se estudiarán a continuación, esto es, que la información se obtenga con la debida diligencia profesional y que sea contrastada suficientemente con fuentes fiables.

* La diligencia profesional.

Respecto a la diligencia profesional, el Tribunal Constitucional ha establecido que el periodista debe emplearse con diligencia en la búsqueda de la verdad para que su información pueda considerarse veraz. De esta forma, la información veraz significa información comprobada según los cánones de la profesionalidad informativa que obligan al periodista a acrecentar sus esfuerzos para obtener una noticia coherente con lo que realmente ha sucedido. De acuerdo con lo anterior, quedarían fuera de la cobertura constitucional determinadas prácticas informativas que basen su actuación en la divulgación de informaciones no contrastadas, rumores o invenciones. La diligencia profesional no alude a la destreza del informador, sino a las acciones y decisiones de tipo prudencial que están directamente relacionadas con la responsabilidad profesional, respetando las normas jurídicas y las reglas deontológicas. En este sentido, la Sentencia 21/2002, de 31 de enero, del Tribunal Constitucional, estableció que la diligencia profesional significa la seriedad del esfuerzo informativo e indagación de la veracidad de aquello que se comunica, que concluye en una información comprobada según los cánones de la profesionalidad informativa.

Los parámetros para medir la diligencia profesional no pueden ser exactos sino que deben ser objeto de valoración según las circunstancias de cada caso. Para valorar en

20

cada situación si se ha cumplido con el deber de diligencia exigible, el Tribunal Constitucional ha fijado una serie de factores:

- La mayor o menor repercusión que la información tenga en el honor de las personas o la gravedad de las imputaciones. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 28/1996, de 26 de febrero, estableció que deber de diligencia exigible “adquirirá máxima intensidad cuando la noticia que se divulga pueda suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere”.

- Las denominadas personas públicas deben soportar un mayor riesgo de lesión a sus derechos al honor, intimidad o propia imagen puesto que su relevancia pública les convierte en susceptibles de ser objeto de la noticia. La sentencia 173/1995, de 21 de noviembre, dispone que “los personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación a ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación ni proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que las tendrían de ser referidas a personajes públicos”. No obstante, esta doctrina no implica que los personajes públicos carezcan del derecho al honor, ni tampoco significa que deba restringirse el derecho a la información cuando el hecho noticiable afecte a sujetos privados.

- La diligencia profesional depende también del tipo de fuentes que utilice el informador. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 240/1992, de 21 de diciembre, estableció que “cuando la fuente que proporciona la noticia reúne características objetivas que la hacen fidedigna, seria o fiable, puede no ser necesaria mayor comprobación que la exactitud o identidad de la fuente, máxime si ésta puede mencionarse en la información misma”. En este sentido debe concluirse que el profesional actuará con diligencia suficiente si su fuente es fidedigna y se hace pública su identidad. Sin embargo, ello plantea una cuestión que deberá ser resuelta cuando se estudie la figura del secreto profesional: si el periodista oculta la identidad de su fuente ejerciendo este derecho ¿puede afirmarse que actúa con la suficiente diligencia profesional? En cualquier caso en el supuesto en el los medios ofrecen informaciones sustentadas en notas oficiales emitidas por autoridades públicas, el medio queda exento de toda responsabilidad aunque falte veracidad en la información dada, puesto que la responsabilidad recae sobre la autoridad pública que emitió la nota de prensa.

21

- Si el medio de comunicación rectifica rápidamente la información falsa, se entiende que se ha satisfecho el deber de diligencia.

- Si el medio de comunicación actúa como simple vehículo de difusión de expresiones o informaciones dadas por una tercera persona ajena al medio, utilizando la técnica del reportaje neutral, cumple con su deber de diligencia profesional. En este sentido, no es lo mismo la ordenación y presentación de hechos que el medio asume como propia que la transmisión neutra de manifestaciones de otro.

Respecto a la técnica del reportaje neutral, descrita en el párrafo anterior, el Tribunal Constitucional ha establecido que “el medio de comunicación se limita a dar cuenta de declaraciones o afirmaciones de terceros que pueden ser atentatorias contra los derechos que el artículo 18 CE garantiza y ha de acreditar la veracidad del hecho de que determinada persona ha realizado determinadas manifestaciones, no bastando simplemente la observancia de un mínimo de diligencia en la contraprestación de la noticia”. En este caso el tercero que cuya opinión es recogida por el medio es el responsable de aquello que afirma, de forma que el medio de comunicación sólo responderá cuando resulte no ser cierto que el tercero ha declarado aquello que se le atribuye172. Las características del reportaje neutral han sido sintetizadas por el Tribunal Constitucional en su sentencia 54/2004, de 15 de abril, de tal manera que, cuando concurran los siguientes requisitos se considerará que la responsabilidad recae sobre el autor de las manifestaciones y no sobre el medio de comunicación:

- El objeto de la noticia debe estar constituido por declaraciones que imputan hechos lesivos del honor. Las declaraciones deben ser, por sí mismas, noticia y han de ponerse en boca de personas concretas.

- El medio informativo debe ser un mero transmisor de las declaraciones sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia.

- La veracidad exigible al medio de comunicación se limita a la existencia de la declaración y a la fidelidad del contenido, quedando el medio exonerado de responsabilidad respecto del propio contenido.

* El contraste y la fiabilidad de las fuentes.

Habitualmente, el periodista debe acudir y confiar en otras fuentes para obtener la información que requiere para elaborar su noticia, ya que no siempre es frecuente que el profesional de la información sea testigo directo de los hechos que desea comunicar. Respecto al tipo de fuentes, éstas pueden clasificarse de distintas formas, pero una diferenciación básica es la que distingue entre fuentes institucionales y fuentes individuales. Las primeras son organismos o personas pertenecientes a instituciones públicas y que desarrollan funciones representativas o ejercen su autoridad, mientras que las segundas suelen ser personas anónimas y actúan a título particular. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 154/1999, de 14 de septiembre, dispuso que el periodista debe “atenerse a los datos objetivos procedentes de fuentes serias y fiables

22

disponibles en el momento en que la noticia se produce, y sin que tales datos sean sustituidos por los personales y sesgado criterios del periodista que transmite la noticia”.

Existen algunas fuentes fiables que eximen de responsabilidad al autor de la información. Así, por ejemplo, se consideran fiables aquellas fuentes que constituyan un cauce institucionalizado, y reconocido por el Estado, de suministro de información a los ciudadanos168. Asimismo, las fuentes oficiales gozan de una presunción de fiabilidad que mitiga la obligación del periodista de contrastar tal información, más aún cuando el profesional de la información se limita a transcribir, mediante la técnica del reportaje neutral, el contenido de una comunicación emitida por dicha fuente oficial.

Por último, la jurisprudencia constitucional exige al periodista que identifique la fuente que ha utilizado en el texto publicado. De no hacerlo así, el autor debe demostrar la fiabilidad de la fuente o, en su lugar, una suficiente actividad de contraste de la información. Resulta obvio lo íntimamente que se encuentra este supuesto del derecho al secreto profesional, que permite que el periodista no revele el origen de la información. Pero en tal caso, si el periodista no demuestra la fiabilidad de la fuente (aunque oculte su identidad) puede ser él quien responda por las consecuencias de la noticia.

B) La relevancia pública.

Si se afirmaba anteriormente que el bien jurídico protegido por la cláusula de conciencia es el derecho a la información, también se sostenía que la información digna de amparo constitucional es aquella que resulte veraz y de relevancia pública. Según el Tribunal Constitucional en su sentencia 134/199, de 15 de julio, una información posee relevancia pública “cuando sirve al interés general en la información y lo hace por referirse a un asunto público; es decir, a unos hechos o aun acontecimiento que afecta al conjunto de los ciudadanos”.

Según el Tribunal Constitucional, la información será de relevancia pública cuando verse sobre asuntos de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y que contribuyan, en consecuencia, a la formación de una opinión pública, libre y plural. No obstante, en ocasiones una noticia posee relevancia pública no por los sucesos que narra, que pudieran ser intrascendentes, sino por estar protagonizada por persona con relevancia pública. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 3/1997, de 13 de enero, expuso lo siguiente:

“cuando se ejercita la libertad de expresión (…) los límites permisibles de la crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades políticas, están expuestas a un control más riguroso de sus actitudes y manifestaciones que si se tratara de particulares sin proyección pública. Pues como se ha dicho por este Tribunal, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esta crítica es parte inseparable de todo cargo de relevancia pública”.

23

Respecto a las informaciones que pueden considerarse relevantes por su materia, el Tribunal Constitucional ha otorgado tal calificación a las materias que guarden relación con la idea de control político o sistema democrático (como, por ejemplo, el funcionamiento de los servicios públicos, las actividades terroristas o de carácter delictivo). No obstante, el propio Tribunal Constitucional ha afirmado la necesidad de ampliar el ámbito de las materias relevantes más allá del sector político o de los poderes públicos.

Por tanto, los elementos a considerar para examinar si una información es de relevancia pública son la materia objeto de la información o la persona que protagoniza la misma. No obstante, el Tribunal Constitucional176 ha considerado que, en primer lugar deberá atender a la relevancia de la materia ya que este dato resultará decisivo: sea público o privado el sujeto, si la materia es relevante debe ser comunicada a la sociedad. Cuando la relevancia venga determinada por el sujeto, entonces se valorará si la información debe ser difundida o no en atención a la relevancia de su contenido.

Respecto a la relevancia por razón del sujeto, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre tres categorías: personaje público, personas de relevancia pública y sujetos privados. En un primer momento, en la sentencia 76/1995, de 11 de diciembre, el Tribunal diferenció entre personaje público y persona privada: “el otro factor para destacar la relevancia pública del conjunto tiene como soporte uno delos elementos de la noticia o de la opinión, su protagonista, la persona de quien se habla y sobre quien se escribe, perfilando hasta qué grado haya dado a su propia persona, con carácter habitual y permanente, una proyección pública, que puede venirle dada por la condición intrínseca del puesto que ocupa en la estructura social y el papel que representa en este gran teatro del mundo, o puede ser sobrevenida, circunstancialmente, por razón de acaecimientos ajeno a su voluntad”. Posteriormente, en la sentencia 134/1999, de 15 de julio, el Tribunal añade una tercera categoría de sujetos como personas de relevancia o notoriedad pública, quienes alcanzan tal notoriedad por su actividad profesional o por la habitual divulgación en medios de comunicación de circunstancias diversas de su vida privada personal y familiar. La clasificación de sujetos es un elemento decisivo en los supuestos de conflicto entre el derecho a la información y el derecho al honor, intimidad y propia imagen. Así, si la persona afectada en su honor o intimidad es un particular envuelto en un suceso relevante por razón de la materia, el Tribunal Constitucional ha reiterado que sólo podrán darse a conocer los datos personales del particular que resulten imprescindibles para informar del asunto en cuestión.

24

Respecto a la categoría de personas de relevancia pública, se incluyen en ésta a las autoridades y funcionarios públicos, quienes deben soportar que sus actuaciones en el ejercicio de sus cargos se sometan al escrutinio público y que también se controlen sus actividades privadas siempre que éstas puedan repercutir de forma evidente en el desempeño de sus cargos. No obstante, ello no significa que tales personas no tengan derecho al honor o a la intimidad. Como expresó el Tribunal Constitucional en su sentencia 336/1993, de 15 de noviembre, “las personas que ostentan un cargo de autoridad pública o las que poseen relieve político, ciertamente se hallan sometidas a la crítica en un Estado democrático. Pero como ha declarado este Tribunal, ello no significa en modo alguno que, en atención a su carácter público, dichas personas queden privadas del derecho al honor que el artículo 18 CE garantiza”. Algo similar sucede con los personajes de notoriedad pública, cuya vida privada puede resultar relevante por su profesión o exposición a los medios de comunicación, pero que no ostentan la cualidad de autoridades o funcionarios públicos.

Es el caso d cantantes, actores y actrices, deportistas, presentadores, etc. En este caso, el Tribunal Constitucional ha determinado que estos personajes “asumen un riesgo frente a aquellas informaciones, críticas u opiniones que pueden ser molestas o hirientes (…) porque su notoriedad pública se alcanza por ser ellos quienes exponen al conocimiento de terceros su actividad profesional o su vida particular (…) Cuando lo divulgado o la crítica vengan acompañadas de expresiones formalmente injuriosas o se refieran a cuestiones cuya revelación o divulgación es innecesaria para la información o crítica relacionada con el desempeño del cargo público, la actividad profesional por la que el individuo es conocido o la información que previamente ha difundido, ese personaje es, a todos los efectos, un particular como otro cualquiera que podrá hacer valer su derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen frente a esas opiniones, críticas o informaciones lesivas del artículo 18 CE”.

C) Otros bienes jurídicamente protegidos por la cláusula de conciencia.

La cláusula de conciencia no protege exclusivamente la dimensión activa de la libertad de información. De forma indirecta, protegiendo la independencia de los periodistas, también protege el derecho a recibir información veraz. En este punto es necesario recordar que la libertad de información, no es sólo un derecho fundamental sino también el principal vehículo para la formación de una opinión pública libre e independiente, necesaria para un Estado democrático de Derecho. Así, si el periodista no es independiente, tampoco lo será la información que transmita, y el público lector será inducido a engaño, corrompiéndose el proceso de formación de la opinión pública. La cláusula de conciencia garantiza la necesaria independencia del profesional y, por ende, la de la información que éste comunica; de esta forma, el público receptor del mensaje tiene la certeza de que, al menos, el informador comunica una noticia de acuerdo con sus principios éticos y morales.

25

En el mismo sentido, el artículo primero de la Ley Orgánica 2/1997, dispone que la cláusula de conciencia es un derecho de los profesionales de la información, destinado a garantizar la independencia en el desempeño de su función profesional. En opinión del trabajo, la independencia profesional del periodista, a la que se refiere el artículo citado, no es otra cosa que garantizar que el medio de comunicación no vulnerará el derecho a comunicar información veraz del trabajador. Tal y como se ha enunciado antes, la cláusula de conciencia garantiza que el periodista podrá comunicar información de acuerdo con su ética profesional y con los principios deontológicos del periodismo, lo que conlleva garantizar la independencia del informador.

LOS SUJETOS DEL DERECHO DE LA CLÁUSULA DE CONCIENCIA Y EL ACCESO A LA PROFESIÓN PERIODÍSTICA.El ámbito subjetivo de la cláusula de conciencia es, probablemente, el aspecto que plantea mayor número de conflictos entre los especialistas en este derecho constitucional. No obstante, el propósito del presente capítulo es determinar quién puede invocar tal derecho, lo que implica acotar el término de periodista o profesional de la información. A tal efecto, en primer lugar el capítulo analizará quiénes son los titulares del derecho a la información reconocido en la Constitución Española señalando la especial trascendencia que tienen los profesionales de la comunicación en el ejercicio de este derecho.

En un segundo apartado se delimitará el concepto de periodista como titular de la cláusula de conciencia. Existe cierta indeterminación a la hora de definir el concepto de periodista, es decir, de concretar los requisitos que le son exigibles al trabajador para merecer la consideración de profesional de la información. El artículo 20.1.d) in fine de la Constitución no define a los titulares del derecho, y lo mismo sucede con la Ley Orgánica 2/1997, cuyo texto evita intencionadamente establecer un concepto cerrado del profesional de la información. Así, el artículo 1 de la Ley Orgánica 2/1997, dispone que la cláusula protege a los profesionales de la información. Pero ésta es la única denominación que la norma otorga a los sujetos activos del derecho puesto que evita, deliberadamente, utilizar el término “periodista”. Podemos adelantar ya que, en opinión de este trabajo, el legislador pretende no restringir el derecho a determinadas categorías profesionales de forma que pueda ser usado por otros trabajadores involucrados en el proceso informativo del medio de comunicación, como pueden ser los editores, fotógrafos, documentalistas o realizadores, entre otros. En este sentido, la norma española se ha visto influenciada por la normativa francesa que utiliza el término de “persona empleada” por un medio de comunicación. De esta forma, se entiende que para poder invocar la cláusula no debemos atender a la categoría profesional con la que el trabajador aparece en su contrato, sino a la función que éste realiza y si tal función resulta relevante para la elaboración de la información, entonces podrá entenderse que aquél que la realiza puede invocar la cláusula de conciencia. En cualquier caso, la mayor parte de la doctrina acuerda que todo profesional de la comunicación tiene derecho a invocar la cláusula de conciencia, sea cual fuere la sección del medio de comunicación en la que desarrollase su trabajo187. En efecto, no importa si el profesional de la información desempeña sus funciones en la sección de política o

26

en la de cultura, siempre que el cambio ideológico afectase a su conciencia profesional, el informador estaría legitimado para invocar el derecho. No obstante, también existe un gran número de disconformidades entre los autores especializados. Por este motivo, en el segundo epígrafe se expondrá y analizará el debate entre distintos autores sobre el ámbito subjetivo de la cláusula de conciencia.

En el último apartado, se analizará el caso particular de los profesionales de la información que ostentan la condición de empleado público. En tales casos la particular relación entre el periodista y la Administración Pública para la que trabaja merece un análisis detallado. Debe tenerse en cuenta que, en algunos casos, no existe un contrato laboral que vincule al empleado público con la Administración, como ocurre en el caso de los funcionarios de carrera. Como se recordará, el contrato laboral constituye parte del contenido esencial del derecho a la cláusula de conciencia, tal y como se expuso en el capítulo anterior. La ausencia de tal requisito puede comprometer la legitimidad para invocar el derecho. En el mismo sentido, deberemos plantearnos la clase de empleado público de que se trate, puesto que existen importantes diferencias entre los citados funcionarios de carrera y el personal laboral de las Administraciones Públicas.

Los titulares del derecho a la información.La Constitución española en su artículo 20.1 reconoce las libertades de expresión e información (párrafo 1, apartados a) y d), respectivamente), libertades no siempre fácilmente distinguibles, pero que es necesario matizar para hacer plenamente operativos los mandatos constitucionales; de esta forma, la libertad de expresión hace referencia a la libertad para comunicar pensamientos, ideas, opiniones por cualquier medio de difusión ya sea de carácter general o más restringido. Por su parte, la libertad de información se refiere a la comunicación de hechos mediante cualquier medio de difusión general, esto es la libertad de expresión conlleva un matiz subjetivo, mientras que libertad de la información contiene un significado que pretende ser objetivo. Evidentemente expresión e información con frecuencia no se dan separados, sino, por el contrario, unidos puesto que con las noticias es frecuente intercalar opiniones propias del informador. De esta forma se considerará que nos enfrentamos a una manifestación de la libertad de expresión o, por el contrario, de la de información de acuerdo con el carácter predominante del mensaje (STC160/2003, 9/2007, 29/2009).

El precepto constitucional exige la veracidad en el caso de la información, lo cual se ha interpretado como necesidad de veracidad subjetiva, es decir que el informante haya actuado con diligencia, haya contrastado la información de forma adecuada a las características de la noticia y a los medios disponibles (SSTC, entre otras, 6/1988, de 21 de enero, 240/1992, de 21 de diciembre; 47/2002, de 25 de febrero; 75/2002, de 8 de abril), puesto que de exigirse una verdad objetiva eso haría imposible o dificultaría en extremo el ejercicio de la libertad de información. Ambas libertades, expresión e información, podrán ser ejercidas por cualquier persona (STC 6/1981, de 16 de marzo),

27

sin perjuicio de que, al menos la segunda, habitualmente sea ejercida por los profesionales de la información, lo cual conducirá a que éstos cuenten con garantías específicas como son la cláusula de conciencia y el derecho al secreto profesional188. Así, la Constitución Española reconoce a todos los ciudadanos, tanto particulares como profesionales, el derecho a la libertad de información. Este reconocimiento ha sido ratificado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así, por ejemplo, la sentencia 105/1983, de 23 de noviembre, dispone que “los sujetos titulares de la libertad de información y del correlativo derecho a recibirla son la colectividad, cada uno de sus ciudadanos y los profesionales del periodismo”.

El artículo 20.1.d) dispone que la información se transmite a través de cualquier medio de difusión. Ante el surgimiento de nuevas vías de comunicación, como internet y las redes sociales que la colman, podemos plantearnos si la información que se transmite debe hacerse mediante un medio institucionalizado de comunicación. Es decir, si la transmisión de información goza de la misma protección constitucional independientemente de que se realice por cualquier medio físico o mediante un medio de comunicación de masas. Al respecto, en su sentencia 168/1986, de 22 de diciembre, entre otras, el Tribunal Constitucional ha establecido que “los sujetos de este derecho son no sólo los titulares del órgano o medio difusor de la información o los profesionales del periodismo o quienes, aun sin serlo, comunican una información a través de tales medios, sino, primordialmente, la colectividad y cada uno de sus miembros”. De esta forma, el Tribunal reconoce que la protección constitucional se extiende a cualquier transmisión pública de hechos noticiables y veraces sin importar el soporte utilizado. No obstante, el mismo Tribunal reconoce una mayor protección de esta libertad cuando su ejercicio corresponde a los profesionales de la información que difunden la noticia a través de un medio de comunicación de masas: además de reconocerles preferencia y prioridad a la hora de informar, si se produjese un conflicto entre la libertad de información y los derechos de la personalidad reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, entonces pude gozar de preferencia la libertad ejercida por los periodistas puesto que el ejercicio de dicha libertad es elemento necesario para la formación de una opinión pública libre y democrática.

Por tanto, toda persona goza de la libertad de información sea cual sea el medio a través del cual la ejerce. Sin embargo, esta libertad merece especial protección cuando es ejercida por un periodista. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que “La libertad de información es, en términos constitucionales, un medio de formación de opinión pública en asuntos de interés general, cuyo valor de libertad preferente sobre otros derechos fundamentales y entre ellos el derecho al honor, puesto de manifiesto por la STC 104/1986, de 17 de julio, viene determinado por su condición de garantía de la opinión pública, que es una institución constitucional al Estado democrático que los poderes públicos tienen especial obligación de proteger. Este valor preferente alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los

28

profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción. Esto, sin embargo, no significa que la misma libertad no deba ser reconocida en iguales términos a quienes no ostentan igual cualidad profesional, pues los derechos de la personalidad pertenecen a todos sin estar subordinados a las características personales del que los ejerce, sino al contenido del propio ejercicio, pero sí significa que el valor preferente de la libertad declina, cuando su ejercicio no se realiza por los cauces normales de formación de la opinión pública, sino a través de medios, tan anormales e irregulares como es la difusión de hojas clandestinas, en cuyo caso debe entenderse, como mínimo, que la relación de preferencia que tiene la libertad de información respecto al derecho al honor se invierte a favor de este último, debilitando la eficacia justificadora de aquélla frente a lesiones inferidas a éste”.

Todos los ciudadanos tienen derecho a la libertad de comunicar y recibir información veraz, pero el ejercicio de dicha libertad es la razón de ser de la profesión de periodista, en cuyo caso la transmisión de la noticia alcanza a mayor número de receptores puesto que se realiza mediante medios de comunicación de masas. A través de estos instrumentos los periodistas participan en la formación de la opinión pública libre que es un elemento indispensable para la constitución de un Estado democrático. Por este motivo, la protección que brinda la Constitución a la libertad de información ejercida por los profesionales de los medios es superior que la que se ofrece al ejercicio de los particulares, y es ésta la razón de ser de los derechos de la cláusula de conciencia y del secreto profesional.

Concepto de periodista.

De lo expuesto anteriormente, se concluye que la cláusula de conciencia y el secreto profesional tienen como fin último proteger el ejercicio de la libertad de información de los periodistas. Sin embargo el concepto de periodista continúa siendo indeterminado, y resulta esencial acotarlo para poder determinar el ámbito subjetivo de las citadas cláusulas protectoras. El objetivo del presente epígrafe es, por tanto, delimitar el concepto de profesional de la información para así lograr responder a la pregunta de quién puede invocar la cláusula de conciencia. Para ello, el epígrafe se divide en dos apartados. En el primero de ellos se expondrán las tentativas que existieron en el régimen anterior a la Constitución con el fin de regular y controlar la profesión periodística. Asimismo, también se analizarán las tentativas de las asociaciones profesionales para consensuar vías de acceso al registro profesional de periodistas. También en este apartado se hará una referencia a los distintos modelos que existen en Europa para el ejercicio de la profesión de periodista. En el segundo apartado, se expondrá el debate doctrinal que ha surgido entre los distintos autores sobre el ámbito subjetivo de la cláusula de conciencia. Ya será en el siguiente epígrafe cuando se estudie la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este tema.

29

A) Antecedentes legislativos, intentos de autorregulación y regulación en los países de la UE. La pregunta de quién es periodista no tiene una respuesta unívoca en nuestro ordenamiento jurídico. Ni la doctrina, ni las asociaciones de prensa, ni la normativa han podido establecer un acuerdo definitivo sobre el estatuto profesional del periodista. No obstante sí han existido propuestas para perfilar la identidad del periodista, pero éstas no han resultado pacíficas ni aceptadas de forma general. Como se verá, el concepto de periodista se ha visto inmerso en una disyuntiva entre dos corrientes. Por un lado, queda clara la necesidad de establecer unos requisitos mínimos que determinen la condición de profesional de la información de tal forma que se garantice que aquellos que ejercen tal profesión tienen una preparación suficiente para garantizar que la información que transmiten mediante los medios de comunicación reúne los requisitos exigidos por los principios deontológicos del periodismo.

De otra parte, resulta taxativo descartar fórmulas que limiten el ejercicio de los derechos de libertad de expresión e información o que posibiliten la injerencia de los poderes públicos en el ejercicio de la profesión periodística. De no ser así, la independencia de los profesionales se vería comprometida y se abrirían vías de influencia del Estado sobre los medios de comunicación, lo que comprometería la libertad de información en sí misma. Estas dos tendencias se verán enfrentadas, como se verá, a lo largo de los antecedes legislativos en España y en los esfuerzos autorregulatorios de las asociaciones de periodistas.

Como precedente en el ordenamiento jurídico español, en el primer capítulo del presente epígrafe ya se citó la Ley 14/1996, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, desarrollada posteriormente por el Decreto 744/1967, de 13 de abril. En este régimen jurídico de la época franquista, para acceder a la condición de periodista se exigían tres requisitos: la obtención de una titulación específica, la inscripción en el Registro Oficial habilitado por el Ministerio de Información y Turismo y la colegiación forzosa del profesional, mediante la cual el periodista se sometía a la disciplina de un Jurado de Ética Profesional. De esta forma resultaba claro quién ostentaba la condición de periodista, pero la finalidad no era dotar de estabilidad profesional a estos trabajadores, sino que el Estado ejerciese un control sobre aquellos que ejerciesen la profesión periodística y, por tanto, sobre la información que éstos transmitían. De esta forma España aprobaba un régimen jurídico totalitario regulaba la profesión periodística como instrumento de control sobre la prensa y la opinión pública. Obviamente, tras la aprobación de la Constitución de 1978 este régimen ha de entenderse derogado por hallarse en clara contraposición con el marco constitucional.

Tras la aprobación de nuestra Norma Suprema, las asociaciones de periodistas han intentado establecer formas de articulación de la profesión, aunque no se hayan obtenido los resultados deseados. Así, en 1984 la Federación de Asociaciones de Periodistas de España (FAPE), logró consensuar estas vías de acceso al registro profesional de periodistas190:

30

- Posesión de un título oficial expedido por las Facultades de Ciencias de la información o las antiguas Escuelas de Periodismo.

- Posesión de otro título universitario y la acreditación del desempeño de la profesión durante dos años ininterrumpidos.

- Desempeño de la profesión durante cinco años ininterrumpidos.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los titulares del derecho a la cláusula de conciencia.

Finalmente, es forzoso incluir la tesis sobre el ámbito subjetivo de la cláusula de conciencia, elaborada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 199/1999. El presente trabajo se adscribe a la defensa de esta tesis, con las salvedades que posteriormente se analizarán.

Esta sentencia resulta esclarecedora, ya que determina el objeto del derecho y los sujetos del mismo. En este sentido, no todo el mundo que trabaja en un medio de comunicación puede invocar esta cláusula de amparo, ya que en este caso, el que promovió la cláusula fue el Jefe de Sección de Diseño de Diario 16 en Sevilla, A.D.L, que no era periodista y que nunca ejercicio como tal.

La sentencia citada rechazó la posibilidad de enumerar un elenco de categorías profesionales a las que se les reconociese el derecho a la cláusula de conciencia, pero entendió que la invocación de tal derecho debe realizarla el periodista que intervenga directamente en la elaboración de la información y que desarrolle una labor que influya en la creación de opinión pública en la sociedad, fallando en contra del Jefe de Sección de Diseño, puesto que su profesión no participaba en el proceso de formación y difusión de la noticia, aunque prestase sus servicios a un medio de comunicación. En palabras del propio Tribunal:

“El derecho a la cláusula de conciencia encuentra, pues, su ámbito subjetivo de aplicación en las relaciones contractuales de los profesionales de la información con las empresas de comunicación para las que trabajan, con vistas a la garantía del ejercicio de su propia libertad informativa. La afectación del derecho de información del profesional como criterio de legitimación para la invocación de la cláusula impide en términos constitucionales la elaboración de un catálogo ¡cerrado de funciones cuyos titulares pudieran reclamarla; máxime teniendo en cuenta la variedad de tareas en las que la libertad informativa puede verse involucrada en una sociedad en la que en la transmisión de noticias no juegan un papel esencial sólo las palabras sino tanto o más las imágenes, fotografías, presentaciones gráficas o de composición que contribuyen igualmente a la descripción del hecho, a destacar ciertos aspectos de él, a lograr un enfoque ideológico determinado o a dotarle de una mayor o menor relevancia

31

informativa según los intereses del medio, tareas todas ellas en las que además habrá de considerarse la autonomía y creatividad propias con las que opere el profesional para poder concluir que se encuentra ejerciendo su derecho a transmitir información. En definitiva, tal como afirma el Ministerio Fiscal, la delimitación subjetiva del derecho no puede hacerse con abstracción de las funciones realizadas, como tampoco limitarse indebidamente a determinadas categorías profesionales excluyendo otras potencialmente susceptibles de ser integradas en la regulación de la cláusula”.

En el fallo de la sentencia, el Tribunal Constitucional rechazó la pretensión del recurrente que invocó la cláusula de conciencia por cambio de orientación y conflicto propio, no en función de la categoría profesional desempeñada, ya que el demandante trabajaba como diseñador del formato del Diario 16, sino porque el demandante no acreditó que sus funciones tuvieran relevancia en la elaboración de la información. En otras palabras, su trabajo no influía ni estaba directamente relacionado con la formación de opinión pública. En este sentido la sentencia se expresa de la forma siguiente:

“Según acaba de decirse, a los efectos de la queja suscitada en amparo no es decisivo que el ámbito subjetivo de la previsión convencional se ciñera a los redactores, limitación que no habría impedido, en principio, al recurrente la invocación de su derecho constitucional. Sin embargo, como también se ha puesto de relieve, las resoluciones judiciales no han atendido sólo a la denominación de la categoría profesional sino también a su contenido, concluyendo que en las funciones realizadas por el recurrente como Jefe de la Sección de Diseño no concurría la finalidad que justifica el reconocimiento del derecho a los profesionales de la información.

En efecto, como acertadamente se pone de manifiesto en las Sentencias recurridas, ni aparece acreditado que se haya producido un desvío del medio respecto de su línea ideológica originaria, ni por el trabajo del recurrente, limitado al maquetado del periódico según las instrucciones recibidas de la Redacción, podía quedar objetivamente afectada la transmisión de información relevante para la formación de la opinión pública”.

En efecto, los titulares del derecho serán aquellos profesionales que desempeñen unas funciones directamente relacionadas con el contenido esencial de la cláusula de conciencia. Así, se entenderá por periodista a aquel trabajador del medio de comunicación cuya labor suponga el ejercicio de la libertad de comunicar información veraz. De esta forma, se abandonan otros criterios como la posesión de un título universitario, la ostentación de un cargo profesional dentro de la empresa o la retribución por los servicios prestados. Estos criterios son demasiado rígidos y no se adaptan a la diversidad y dinamismo de la Sociedad de Información. El Tribunal Constitucional sostiene, acertadamente, que no puede establecerse un listado cerrado de titulares del derecho. No es acertado equiparar la titularidad de la cláusula de conciencia con la posesión de un título de Licenciatura de Periodismo o con la ostentación de un cargo de redactor dentro de un periódico. Es necesario recordar que, ante la ausencia de una Ley Orgánica que regulase la cláusula de conciencia, el derecho fue desarrollado mediante Convenios Colectivos de las empresas periodísticas, los

32

cuales, en la mayoría de casos, limitaban su titularidad a los redactores del periódico. Esta disposición de los Convenios Colectivos limitaba el ejercicio de la cláusula de conciencia y su contenido esencial, puesto que, ante una mutación ideológica del medio de comunicación, los redactores no son los únicos que ven vulnerada su conciencia profesional, sino que existen otros profesionales de la información cuyo trabajo también queda afectado por el cambio ideológico de la empresa.

El Tribunal Constitucional, comprende perfectamente este extremo, y así rehúsa elaborar una enumeración de los titulares de la cláusula de conciencia. Sostiene que el ámbito subjetivo del derecho debe analizarse caso por caso, aplicando a cada situación un mismo criterio dúctil y flexible, que asimile la diversidad de funciones existentes en el mundo de las empresas informativas. Tal criterio es que, para considerarse titular de la cláusula de conciencia, es necesario que los servicios prestados por el trabajador sean de marcado carácter informativo.

La clave para determinar quiénes son los titulares de la cláusula de conciencia no dependerá de ningún título universitario, sino de las funciones que desempeñen los empleados del medio de comunicación que deben estar ligadas al contenido esencial de la cláusula de conciencia, y, por lo tanto, al derecho a la libertad de comunicar información veraz. Por lo tanto, todos aquellos que desempeñen labores ajenas al proceso de información no serán titulares de la cláusula de conciencia. Sin embargo, no puede establecerse un listado cerrado de funciones cuyos titulares puedan reclamar la cláusula de conciencia.

En efecto, la sociedad de información existente en la actualidad, así como los avances técnicos en el campo de las telecomunicaciones, han hecho posible que las noticias no estén integradas exclusivamente por el texto de las mismas sino también por las imágenes, las fotografías o la composición de la noticia; elementos que son tan relevantes como la palabra y que pueden ser utilizados para ofrecer distintos enfoques ideológicos a un mismo hecho noticiable. Por lo tanto, la elaboración de una noticia no sólo está protagonizada por los redactores de un periódico o de cualquier otro medio de comunicación, sino también por el personal encargado de proporcionar el soporte audiovisual a la noticia (esto es, fotógrafos u operadores de cámara). Sin duda existirán casos en los que las funciones propias del profesional determinarán claramente si éste es titular o no del derecho. Por ejemplo, queda claro que las funciones desempeñadas por un administrativo quedan alejadas del contenido de la cláusula de conciencia; y que, por el contrario el redactor de un periódico será titular del mismo derecho. Pero la tesis esencial que elabora el Tribunal Constitucional en la sentencia 199/1999, es la siguiente: no existe una lista cerrada de los titulares de la cláusula de conciencia, porque este derecho no puede limitarse a sólo algunas categorías profesionales; la delimitación subjetiva del derecho debe realizarse atendiendo a las funciones propias de cada profesional que mantenga una relación contractual con las empresas de la comunicación para las que trabajan.

33

Es decir, lo relevante no es la posesión de un título universitario (como aseguraba el profesor CARRILLO) o la ostentación del cargo de redactor (según el Convenio Colectivo del diario “Diario 16”), sino el trabajo que desempeñe el reclamante, el cual debe estar ligado al bien jurídico protegido de la cláusula de conciencia, esto es, el derecho a comunicar información veraz. A este respecto, cabe señalar que, actualmente, la información no se transmite únicamente mediante la palabra impresa, sino que la transmisión de imágenes y sonidos (así como otros aspectos referentes a la presentación de la noticia) forman el conjunto de la noticia. Por lo tanto, los redactores del medio de comunicación o los periodistas que realizan una crónica, no son los únicos que participan en la transmisión de la información. Profesionales como los reporteros fotográficos o los operadores de cámara también juegan un papel esencial en el proceso informativo, puesto que dan soporte visual a la noticia. No obstante, el caso de los fotógrafos es tan sólo un ejemplo, precisamente lo que se trata de remarcar es que no existe un listado cerrado de cargos o profesionales que puedan invocar la cláusula de conciencia, sino que existe una lista abierta de titulares; el ámbito subjetivo del derecho estará integrado por todos aquellos trabajadores del medio de comunicación cuyas funciones supongan el ejercicio de la libertad de información.

El caso especial de los profesionales de la información como empleados públicos.

Un estudio al margen merece el supuesto de los profesionales de la información que ostentan, al mismo tiempo, la condición de empleados públicos, es decir, que prestan sus servicios a una Administración Pública o a un ente del sector público. Respecto a este grupo de periodistas, tradicionalmente la mayoría de los autores205 han entendido que los profesionales de la información que mantienen una relación estatutaria con la

Administración no se encuentran en condiciones de invocar la cláusula de conciencia. En términos más simples, lo que sostiene este sector de la doctrina es que los periodistas que trabajan como empleados públicos no son titulares de este derecho.

Las razones que sustentan esta tesis son dos. En primer lugar, la exigencia de la propia Ley Orgánica 2/1997 según la cual es necesario que el periodista que invoca el derecho debe tener un contrato laboral con la empresa. Entienden estos autores que la relación entre el empleado público y la Administración no es contractual, sino estatutaria o funcionarial, por lo tanto, los informadores funcionarios no cumplen el requisito exigido por la citada norma.

La segunda de las razones, es que, en los casos de medios de comunicación públicos, no es fácil determinar el cambio ideológico. En efecto, las empresas públicas de radio y televisión no obedecen a una ideología determinada, sino que deben respetar (con mayor motivo que el resto de empresas periodísticas) la pluralidad ideológica de los ciudadanos españoles206. Es de suponer que la ideología de estos medios nunca varíe, puesto que su ideología es, precisamente, apartarse de cualquier tendencia política. No obstante, esta postura se ha visto superada por la normativa vigente. En este sentido, el Estatuto de Información de la Corporación de Radio Televisión Española (en adelante

34

TVE) reconoce expresamente el derecho a la cláusula de conciencia de los profesionales de la información que desempeñen sus funciones en el citado medio. Así, el art. 13 del referido Estatuto dispone:

“Los profesionales de la información audiovisual, sea cual fuere su adscripción orgánica, podrán ejercitar la cláusula de conciencia en los términos establecidos en la Ley Orgánica 2/1997. Este derecho podrá ejercerse teniendo en cuenta que en la Corporación RTVE la línea editorial viene determinada por la Ley 17/2006, el mandato-marco aprobado por las Cortes Generales y los Principios Básicos de la Programación aprobados por el Consejo de Administración”.

Para argumentar el motivo por el que estos periodistas pueden invocar tal cláusula, debemos recordar que en el capítulo tercero se determinó que el contenido esencial de la cláusula de conciencia estaba integrado por los siguientes elementos:

- Los titulares del derecho deben ser profesionales de la información, entendiendo como tales aquéllos cuyas funciones del puesto les permitan participar directamente en el proceso de elaboración y transmisión de información.

- Deben darse las circunstancias reconocidas en la Ley Orgánica 2/1997, que motiven la invocación de la cláusula de conciencia.

-Es necesario que exista una relación laboral entre el profesional y la empresa periodística que establezca un deber de obediencia de uno con respecto al otro.

- Finalmente debe producirse una indemnización al trabajador cuando éste rescinde su contrato, equivalente, al menos a la que corresponde en caso de despido improcedente.

De esta forma, a continuación se procederá a determinar si se dan estos elementos en el caso de los periodistas empleados públicos.

A) Los empleados públicos como profesionales de la información.

El primer elemento es el que menos complejidad entraña. Así, los profesionales periodistas que desempeñan sus funciones en los medios de comunicación públicos, al igual que los informadores de empresas periodísticas privadas, también realizan un trabajo que supone el ejercicio inmediato del derecho a comunicar información veraz. Esto significa que también son un vehículo de transmisión informativa y colaboran en la formación de una opinión pública libre e independiente.

En este sentido, el Estatuto de Informativos de la Corporación de Radiotelevisión Española (en adelante RTVE), define a los profesionales de la información que trabajan en el medio de la siguiente forma:

35

“A los efectos de este Estatuto son profesionales de la información audiovisual los profesionales del periodismo, la imagen o el sonido que obtienen, elaboran y difunden de forma directa los contenidos informativos divulgados por las empresas de la Corporación RTVE, tanto a través de los soportes habituales de radio y televisión, como a través de soportes multimedia e interactivos u otros semejantes que se puedan derivar del desarrollo de las nuevas tecnologías de la información, con vinculación jurídica directa con la Corporación, cualquiera que sea su categoría o nivel de responsabilidad”.

La definición ofrecida por los estatutos concuerda con la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta anteriormente. El criterio que define a los profesionales de la información es el contenido de sus funciones: los puestos destinados a la obtención, elaboración y difusión de los contenidos informativos serán considerados como profesionales de la información, sin distinción del clase que se utilice (radio, televisión o multimedia).

No obstante, en el artículo 4 de los mismos Estatutos prevé la elaboración de una relación de los profesionales de la información audiovisual que cumplan los requisitos del artículo anterior. Dicha relación será elaborada por los consejos de informativos, con la colaboración de la Dirección de los Servicios Informativos y el apoyo técnico de la Dirección de Recursos Humanos.

Según opinión del presente trabajo no parece coherente establecer un criterio abierto para definir a los profesionales de la información de RTVE, en el artículo, para a continuación, en el artículo 4, establecer una lista cerrada de puestos que merecen tal condición, a pesar de las ventajas que dicho sistema posee para a efectos de organización administrativa. Sin embargo, este sistema de "numerus clausus" queda atenuado mediante un recurso administrativo de alzada que puede plantearse contra la resolución que apruebe la lista de puestos y ante una Comisión paritaria de los Consejos de Informativos y la Dirección de Informativos. En cualquier caso, lo relevante para este trabajo es que de esta forma se acredita una realidad simple: los empleados públicos pueden ser considerados como profesionales de la información según sean las funciones de su puesto, lo que les capacita para ser titulares del derecho a la cláusula de conciencia.

B) Circunstancias que motiven la invocación de la cláusula de conciencia.

En el anterior capítulo se expuso que para invocar la cláusula de conciencia es necesario que se dé alguno de los casos previstos en la Ley Orgánica 2/1997. Resumidamente, los motivos justificativos de la cláusula de conciencia, son tres:

- El cambio ideológico sustancial del medio de comunicación en el que trabaja el profesional de la información.

36

- Los traslados arbitrarios de sección informativa, o cambios de medio de comunicación sin previo aviso, padecidos por el periodista.

- La obligación impuesta por la empresa de realizar trabajos informativos que objetivamente supongan una vulneración de las normas deontológicas, o, también, la alteración sustancial y reiterada de los trabajos informativos del trabajador sin la previa autorización de éste.

Respecto al primero de ellos, es necesario determinar si es posible que un medio de comunicación público pueda sufrir una desviación ideológica. En principio, ello no parecería factible. Un medio de comunicación del Estado no puede disponer de una línea ideológica definida, puesto que, si la tuviera, la misma no podría imponerse a la libertad de comunicar información del periodista, aun cuando la conciencia del profesional se opusiera totalmente a la línea editorial del medio. Por ejemplo, como ente público, Radio Televisión Española está sometida al respeto de la Constitución, tal y como establece el artículo 9.1; igualmente, debe remover los obstáculos que impidan la plenitud de la libertad y de la igualdad, según el artículo 9.2 CE. El Estado y sus instituciones (de las que forman parte los medios de comunicación públicos).