Supuestos Fundamentales DA I

DERECHO ADMINISTRATIVO

UNIVERSIDAD CENTRALDE VENEZUELA

Dr. Rafael Jos NeriRecto,

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Politices y Admi";5trativos

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;, :::'TlTUTO DE CJENCIAS PENALESy CI~IMINOLOGICAS

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Director

DIRECTOR DE PUBLICACIONESDr. Ricardo Azprua Ayaia

ALLAN-RANDOLPH BREWER-CARIASProfesor de Derecho Administratioo en la ESC!le!a de Derechoy de Fundamentos de ia Admintracin Pblica en la Escnela

de Ciencias Polticas y AdminiJudtjwlS

DERECHOADMINISTRATIVO

TOMO 1Los Supuestos Fundamentalesdel Derecho Administrativo

PUBLICACIONES DE LA FACULTAD DE DERECHOUNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA

CARAC:\S1975

PRESENTACION

Con este primer tomo de nuestro Derecho Administrativo, damosinicio a la publicacin de tina obra que, por su magnitud, as como porel nmero de aos que 110S tomar, slo confo en que podr concluir.Despus de varios aos de docencia e investigacilt,! pdrece im'vilableque los profesores de Derecho lleguemos a la publicacin de este tipode obra, aun (liando inconscientemente lo tratemos de eritar,

Por mi parte, antes que la reedicin de Las Instituciones Fundamen-tales del Derecho Administrativo y la Jurisprudencia Venezolana (Cara-cas, 1964), cuyo valor ~si lo tiene-e- est en que aln siendo una tesisdoctoral, ha tenido la fortuna de seroir de Manfla} tanto en nuestraFacultad como a 'nivel profesional, he preferido iniciar este tratado, atJncuando el esfuerzo sea mayor y a ms largo plazo.

El derecho edministreiioo en Venezuela, no ha sido afortunado encontar con este upo de obras. Solamente le ha escrito, con carcter detralado, el Tratado Elemental de Derecho Admnstranvo del ProfesorJ. M. Hernndez Ron (2 ools., Caracas, 1943). De resto, slo con-tamos con obras a nivel de Alanual o que trataH bttena parte de ladisciplina: la del Profesor Eloy Lares Martnez, Manual de DerechoAdministrativo (Caracas, 1~ edic. 1y63, 2'1 edic. 1970 'V 3'1 edic. 1975);la del Profesor Toms Palanca, Derecho Administrativo Especial (Cara-cas, ]959); la del Profesor Csar Tinaco Ritcber, Teora de la Adminis-tracin y del Derecho Administrativo (Caracas, ]970), y nuestro citadotrabajo Las Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativo yla Jurisprudencia Venezolana (Caracas, 1964). Con esta obra, por tanto,se pretende comenzar a llenar el vaco existente.

Una de mis preocupaciones ftmdamenktles en la ctedra, y ellosiempre he tratado de transmitrselo a mis al"mnos, ha sido el que elderecho adminiJtratiw rf/t ti,', determinado pa!, est ntimamente t'ncu-lado a su bistoria, SIl sistema socio-econmico y sus instituciones polticasy administrativas. por ello, mi tladieion.al rechazo a exponer un derecboadministrativo neutro, etreo e intemporal como el que algunaJ trecesse ensea. Esta obra est condicionada, por tanto, por la realidad rene-

l. V. la lista de mis publicaciones al final de este volumen, pp. 427 Y ss.

6 DERECHO ADMINISTRATIVO

zolana, sin perjuicio de que Se utilicen los principios geJle,.ales que lesean aplicables. De alli) mclssic, que este prnne torno est dedicadoal estudio de Los Supuestos Fnndrmrcntales del Dcrecl, Adm,'ilistr"tl/O,los cuales, precisamente por darse "por supuesto"} no es frecuente quese analicen sistemticamente? .

En este, y en los uolsimenes sucesiuos, al igual que en todos m1Jtrabajos anteriores, he hecho uso constante de la jurisprudencia de nues-tro Tribunal Supremo, Cada vez me convenzo ms de la fenomenallabor de integracin del derecho administrativo hecha por nuestra CorteSuprema, lo que exige, por tanto, tener fIn conocimiento preciso de susdecisiones, Paralciamente a esta obra, por ello, he lcado la [mb/i-cacton de otra en la cual se recopila y sistematiza toda la iurirprudenciade la Corte desde 1930, y myo uso, estoy seguro, ser esencial para losestudiosos de esta especialided,'

En los tomos sucesivos, ana/ar las diversas purtes de mrcstrsistemtica del derecho administrativo, tal como se ha venido deptll'twdoen los ltimos aos en mis cursos de la Famltad de Derecho de laUniversidad Central de Venezuela.' JI comprendern !OJ sigtentes (!.lpec~tos: La Administracin Pblica y el Derecho Administretiro: El Orde-namiento Jurd"o Administrniiro; La Relacin Jttrklco Adrninistrntir;Los Medios, Consecuencias, Formas, Recursos y Control de la ActidadAdminJtratilJa; La Organizacin Administratir; y el Rgimen Jttrdico-Administrativo del Desarrollo Econmico, del Desarrollo Social. delDesarrollo Fisico y de la Ordcnacion TerritMial, y de la Seguridf1d yDefensa Nacional,

Al publica.' este tomo, indtdablemeJite, adquiero UN compronsiso:el de continuar la preparacin y !Jtlblicat'n de los uoltanenes sucesivos,La ooluntad la tengo, lo que espero es segsir teniendo las fuerzaJ y latranquilidad necesarias,

Caurimare, septiembre de 1975,

2. V el planteamiento que hicimos en Allan-R Brewer-Carfas, Fa C'indcr ,l 'r; !I cidEstado Democrtico } Social de Derecbo como sap uesto pdrcl d estudio del Dcrec!JAdmitlisl1'ath'o, Caracas, 1974. (Trabajo de ascenso, ccv, indito). Los cuatrocaptulos de dicho estuJio forman los pargrafos 1, 2, 3 Y :; del presente volumen.

3. V. Allen-R. Brcwer Carfas, [eris pred.enci de la Corte Suprema 1930-74 y J::rt1:dioJde Dt:rccho Administresioo, Tomo 1, Caracas, 1975, 650 pp.

4, V. Allan-R. Brcwer-Carlas, El sistema y mtodo di' la enseiianza dd DerrcboAdministraioo en Venezuela (indito), Caracas, 1966. V. adems. la Sistemticadel Derecho Administrativo que se publica como apndice al presente volumen,pp. 401 Y ss.

PRIMERA PARTE

LOS SUPUESTOS FUNDAMENTALESDEL DERECHO ADMINISTRATIVO

INTRODUCCION GENERAL

Sin pretender iniciar este estudio con una definicin del derechoadministrativo, es indudable que puede convenirse en clue el mismoregula una parte muy importante de la accin del Estado: aquella atravs de la cual ste entra en contacto COn los particulares como gestordel inters pblico. En otras palabras, puede admitirse que el dere.cho administrativo regula a la Administracin Pblica como complejoorgnico, el ejercicio de la funcin y actividad administrativas por losrganos estatales, y las relaciones que se establecen entre la Adminis-tracin Pblica y los administrados, COn motivo de las mismas. Enrazn de ste, su objeto, estrechamente vinculado al ejercicio del PoderPblico, es


En efecto, ante todo conviene insistir en que si bien el derechoadministrativo gira en torno a la Administracin Phlira, sta es, pOlencima de todo, el instrumento de la accin poltica del Estado.' Portanto, el papel y actuacin de aqulla dependern de la configuracinde ste. Por ello, en nuestro criterio, no puede estudiarse el derechoadministrativo y sus instituciones sin analizar previamente en cul EstadoC:S cIue acta la Administracin Pblica. En otras palabras, el contenidodel derecho administrativo variar enormemente si su objetivo, la Admi-nistracin Pblica, es el instrumento de un Estado liberal tradicional,como el que consolid la Revolucin Francesa en los Estados europeosa finales del siglo XVIII y en el siglo XIX, y ellyas esquemas comenzarona importar nuestros pases del Nuevo Mundo a partir de 1811; o si esel instrumento de un Estado intervencionista, como el denominadoEstado de Bienestar en la frmula britnica de hace algunas dcadas(JVelf.1re Slale), o de un Estado socialista.

Asimismo, el contenido del derecho administrativo tambin variarsi la Administracin Pblica, a quien regula, es el instrumento de unEstado autocrtico (o dictatorial) o de un Estado democrtico. Cadaforma de Estado, por tanto, segn sus fines (ms o menos intcrvencio-nistas) o sus mtodos (ms o menos democrticos) condiciona el mbitoy forma de accin de la Administracin Pblica y, por tanto, el conteonido del derecho administrativo. En esta forma, es evidente: por ejem-plo, que en un sistema poltico socialista, la actuacin del Estado es lapieza fundamental de la vida social y econmica, ocupando el derechoadministrativo el primer lugar en mbito e importancia entre las ramasdel derecho. Lo contrario suceder en pases de fuerte institucionaliza-cin liberal tradicional, donde el poco intervencionismo estatal dismi-nuye la importancia de esa rarna del derecho, aumentando, al contrario,la importancia del derecho privado.'

En esta forma, Fuelle decirse clue el derecho administrativo en lospases de Amrica Latina, y particularrncute en Venezuela, slo comienzaa adquirir cierta irnoortancia despus del p!:imer tercio de este siglo)con motivo del proceso acelerado de intervencin del Estado en la vida

2. Cfr. Manuel Prez Olea, "Administracin r Poltica" en Problemas Pr,jtims de laV/JI !.OCd ', Tomo V, Madrid, 19G5, p. 12; Secismundo Royo-Villanova, "Ll Ad-ministr.rcin y Ji Poll:CJ" en R/1J!, .r-.;9 11, Madrid, 1953, lJP. 33 Y ss.

3. Bl sentido del principio de la legalidad individualista (burguesa) y de la lcualidadsocialista, por supuesto tambin es diferente. Cfr. Jos Marta Boquera Oliver,Derecho Administr.aiuo )' Socializacin, Madrid, 1965, pp. 26 Y ss.

NTRODUCClON (OENERAL 11

econmica y social, '1ue se acenta, en especial, ,1 partir de 1936." Enlas ltimas dcadas, este proceso no slo produjo inicialmente una pro-gresiv:2 puNicizacin de1 derecho privado, sino particularmente a partirde la dcada de los sesenta una socializacin del propio derecho pblicoy en especial, del derecho administrativo; y ello porgue el interven~nsmo estatal y .la consolidacin de esta rama del derecho, se ha reali-zado en virtud de las exigencias del proceso de desarrollo econmicoy social.

Con Jo anterior slo queremos sealar, por ahora, que el derechoadministrativo y sus instituciones no deben estudiarse desee una pers-pectiva puramente formal, como si existiese un derecho administrativouniversal, aplicado y aplicable por igual en todos los pases y en todoslos tiempos, sino que, al contrario, la ausencia de una perspe,~tiva realistay pragmtica relativa a los fines del Estado y a sus mtodos polticos,con frecuencia distorsionan enormemente su verdadera perspectiva. PO(ello, ningn anlisis de las instituciones del derecho administrativo enVenezuela puede hacerse, en nuestro criterio, sln tener en cuenta pri-mordialmente que la esfera de accin del Estado Se ha ampliado COI1Slderablemente, no slo comparando su situacin entre el primero y elltimo tercio de este siglo, sino ms recientemente, entre los aos cin-cuenta y el momento actual. Hoy 110 slo hay mayores y permanentesvinculaciones y relaciones entre el Estado y los particulares, sino gue lapresencia de la Administracin Pblica es cotidiana y envolvente, muchasveces en forma imperceptible." Todas las actividades particulares, en esta

4. V. A.-R. BrewerCaras, El SJ!~ma J' m'odo de la e,lSeJanzI! del D"fe,ho AdmiJJ-trasiuo el! Vellezue!a, Caracas, 1966 (indito).

5. Utilizando el ejemplo de S. Webb que cita Jordana de Pozas, j' tr"sl~dAnd")),o alcaso venezolano, puede consialarse al analizar la vida cotidiana de un habitantecomn de unJ ciudad venezolana, que el miSl1lO SI': despiert" en uu" l'ivienda ,,0[1$truida, mediando un procedimiento de expropiacin, por el Banco Obrero o cuyocanon de arrendamiento ha regulado la Dire


forma, se van realizando no slo bajo la sombra' de la AdministracinPblica,sino que van sintiendo su presencia, en forma relativamentecreciente; y en la constatacin de esta realidad, esencial para la confi-guracin de! derecho administrativo, pasa a ocupar un segundo planotoda consideracin de valor. Se puede estar o no de acuerdo con laintervencin de! Estado -aun cuando consideramos que toda discusinsobre ella es bizantina-e-, pero lo que no se puede ignorar es clue es unhecho de enorme importancia para la vida social y econmica y parala configuracin del derecho administrativo.'

Por tanto, partiendo de esta perspectiva realista y pragmtica, siestimamos que la Administracin Pblica, como objeto del derechoadministrativo, es el instrumento por excelencia de la accin polticadel Estado, al intentar estudiar las instituciones de aqul en Venezuela,debemos tratar de determinar previamente, cul es e! tipo de Estado queexiste en nuestro pais -o pretendemos que existe- adentrados ya en elltimo cuarto del siglo xx. Es decir, si se trata, como en efecto lo es,de un Estado de Derecho, debemos precisar cul es e! real significadode este esquema formal. Responde a los mismos criterios de! EstadoLiberal-Burgus de Derecho del siglo pasado o estamos ms bien enpresencia de un Estado social de Derecho? Cul es el sentido que laconfiguracin actual del Estado sea de carcter democrtico? En defi-nitiva, hay que analizar previamente cul es la repercusin que com-porta la apreciacin sobre la forma (democrtica o autocrtica) y elcontenido (social o liberal tradicional) del Estado en relacin a la pnraforma de Estado de Derecho (continente). Se trata, en definitiva, deestudiar los supuestos de! derecho administrativo -histricos, socio-econmicos, polticos y administrativos-, los cuales muchas veces seignoran, precisamente porque inadvertidamente se dan por supuesto.

Sus hijos se educan en institutos oficiales en forma gratuita, y si su salud se deteriora,utilizar los servicios de asistencia mdica estatal o la seguridad social y cuandomuera, como todos los humanos, ser enterrado en un cementerio municipal. Elmismo esquema, mutatis muta/dls, puede aplicarse a todas las actividades que losparticulares real izan. V. L. jordana de Pozas, "El problema de Jos fines de [aactividad administrativa", RAP, NQ 4, Madrid 1951, pp. 11 a 28, en especial p. 17.

6. Refirindose a los pases altamente industrializados de occidente, en los cuajes laparte ms grande de los medios de su actividad econmica est bajo la propiedad yel control privado, Ralph Miliband ha sealado que "hoy ms que nunca antes, elhombre vive bajo la sombra del Estado". V. Tbe Siete in Capitalt Soda)', Loodon,1972, pp. 1 Y 7. Por supuesto que en las sociedades latinoamericanas, la sombrasealada se convierte en presencia permanente.

7 Ello ha llevado a Karl Mannheim a insistir en que hoy "el Estado est en todaspartes". V. Preedom, POl{J(."r and Dvmocraiic Planning, London, 19(j8, p. 112.

INTRODUCClON CENERAL 13

En esta forma, en esta Primera Parte de este estudio sobre elderecho administrativo en Venezuela analizaremos en cuatro captuloslos supuestos fundamentales del mismo. En el Captulo Primero se ana-lizarn los supuestos histricos del derecho administrativo mediante elestudio del Estado Moderno y de la configuracin del Estado en Vene-zuela. En particular estudiaremos los elementos esenciales de la confi-guracin del Estado Moderno ( 1), de su transformacin en Estadode Derecho ( 2), Y de la estructuracin del Estado venezolano ( 3).En el Captulo Segundo, se analizarn los supuestos socioeconmicos delderecho administrativo que configuran al Estado actual como un EstadoDemocrtico y Social de Derecho. En particular, estudiaremos el carcterde economa mixta del sistema econmico venezolano y el significado,dentro de l, de la explotacin petrolera ( 4), los fines del Estado( 5), Y en general, el papel que le corresponde jugar en los pasesen vas de desarrollo ( 6). En el Captulo Tercero, se analizarn lossupuestos polticos del derecho administrativo, mediante el estudio delrgimen constitucional y poltico venezolano. En particular, estudiare-mos las caractersticas del ordenamiento constitucional ( 7), la formafederal del Estado ( 8), la aplicacin del principio de la separacinde poderes ( 9), el rgimen democrtico y el sistema poltico ( 10),la forma de gobierno presidencial COn sujecin parlamentaria ( 11),la consagracin de los derechos y garantas constitucionales ( 12), yel control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos estatales( 13). En fin, en el Captulo Cuarto se analizarn los supuestos admi.nistrativos del derecho administrativo mediante la precisin del conceptode la Administracin Pblica como complejo orgnico ( 14), la fun-cin administrativa dentro de las funciones del Estado ( 15) Y laactividad administrativa dentro de las actividades estatales ( 16).

CAPITULO PRIMERO

LOS SUPUESTOS HISTORICOS: EL ESTADO MODERNOY LA CONflGURACJON DEL ESTADO EN VENEZUElA

INTRODUCCION

Podemos partir del supuesto de gue el Estado en Venezuela. esten proceso de configurarse constitucional y realmente, (0fl10 un EstadoDemocrauco y Social de Derecho, pues no slo el rgimen de su gobier-no es democrtico.

'sino gue sus (ines conformadores de la vida


los principios de la justicia social, y fomentar el desarrollo de la econo-ma al servicio del hombre; mantener la igualdad social y jurdica, sindiscriminaciones derivadas de razas, sexo, credo o condicin social;(y) . .. sustentar el orden democrtico como nico e irrenunciable me-dio de asegurar los derechos y dignidad de los ciudadanos ... ". Conbase en dichos principios, el mismo texto constitucional establece expre-samente u.na larga gama de derechos sociales, responsabilizando al Es-tado por e! efectivo logro de los mismos por los habitantes del pas,'y consagra la necesidad de que el rgimen econmico de la Repblicase fundamente en principios de justicia social que aseguren a todos unaexistencia digna y provechosa para la colectividad, por lo cual se asignaal Estado la funcin de promover e! desarrollo econmico y la diver-sificacin de la produccin, con el fin de crear nuevas fuentes de rique-zas, aumentar el nivel ele ingreso de la poblacin y fortalecer la sobe-rana econmica del pas, ~ regulando adems, una larga gama de dere-chos econmicos y de potestades estatales."

Ahora bien, esta configuracin constitucional del Estado como de-mocrtico y social, lo cual influye considerablemente en la determina-cin de los contornos del derecho administrativo, es el resultado no slode la larga evolucin del Estado Moderno, sino de la evolucin polticay constitucional del Estado en Venezuela. No siempre e! Estado ha esta-do sometido al Derecho, no siempre sus mtodos han sido democrticos,y no siempre sus fines han estado tan vinculados al desarrollo econ-mico y social del pas. La misma conquista de! Estado por el Derecho,que ha dado origen al derecho administrativo, puede considerarse comorelativamente reciente, y no est ni siquiera universalmente admitida,por lo ,ue, como la advierte P. Weil, es imprescindible no olvidar laslecciones de la historia.'

El Estado y el derecho administrativo son productos de la historia,y como tal han de analizarse.' El derecho administrativo, en particular,

4. Proteccin de la familia, el matrimonio (Art. 73) Y la maternidad (Arto 74); protec-cin al nio (Arto 74); derecho a la filiacin (Arts. 74 y 75); derecho a la protec-cin de la salud (Art. 76); proteccin del campesino y de las comunidades Indgenas(Art. 77); derecho a la educacin {Arts. 78 a 83); y derecho al trabajo, con todassus consecuencias (Arts. 84 a 93), y a la seguridad social (Art. 94),

5, Artculo 95 de la Constitucin.6. Artculos 96 a 109 de la Constitucin.7. V. Prosper Weil, El Derecho Administrativo, ed. espaola, Madrid, 1966, p. 17.8. En este sentido, A. Passern d'Entrves ha sealado que la concepcin del Estado no

es otra (osa que el producto de periodos histricos particulares, por Jo que Jebe ser

LOS SUPUESTOS HISTORICOS 19

muestra en su evolucin, indudablemente, 1.1 evolucin de la historiapoltica de cualquier pals," por lo que resulta indispensable el estudiode sus supuestos hisrr.cos. De all que en este primer Captulo, alestudiar los supuestos histricos del derecho administrativo, antes deanalizar la conformacin histrica del Estado venezolano, debamos aso-marnos a la evolucin del Estado Absoluto al Estado de Derecho ydel Estado Liberal-Burgus de Derecho al Estado Social de Derecho.S10 as, y una vez hecho esto, es que podremos analizar los otrossUpllestos de esta rama del derecho pblico, que tiene como centro desu normativa a un Estado que progresivamente se va estructurando comoun Estado Democrtico y Social de Derecho.

juzgada y valorada como tal. V. Alexander Passerin d'Entreves, The Notion 01 II~eSI4Ie. As IntrOduction t POlitiC4! Tbeory, Oxford, 1967, p. 205.

9. Con razn observa J. L. Villar Palas! que el derecho administrativo "en walqu;eries muestra en Su evolucin la historia poltica de ese pas", V. J. L VJlar PalasDerecho Admintrativo. Introduccin y Tead:( de 1

1 DEL ESTADO ABSOLUTO Al. ESTADO DE DERECHO

Para comprender adecuadamente el sentido que tiene el sealar queel Estado en Venezuela est en vas de coniiguserse como un EstadoDemocrtico y Social de Derecho y, por tanto, a travs de ello, determinarel mbito del derecho administrativo, estimamos indispensable precisar,aun cuando someramente,' la evolucin que ha tenido el Estado Modernoen sus dos formas clsicas: el Estado Absoluto y el Estado de Derechoy este ltimo, bajo sus dos frmulas: el Estado lilx-ral-burgus de Dere-cho y su correctivo, el Estado social de Derecho.

El Estado Modemo y fas teoras polticasEn efecto, en la historia del derecho poltico se considera como

Estado Moderno a la forma de organizacin poltica que surge en Euro-pa despus del Renacimiento, luego de la transformacin del rgimenfeudal." En su configuracin inicial bajo la forma de Estado Absoluto,coincidieron no slo la formulacin de diversas teoras polticas 3 pues-tas a disposicin de los prncipes y soberanos, como consejos, sino diver-sas circunstancias sociales y econmicas que lo hicieron posible.

En efecto, si bien el Estado Moderno surge con la disolucindel rgimen feudal, sta fue posible por la transformacin de un sisre-rna econmico fundamentalmente agrcola en una economa basada en elcomercio y el artesanado; por el resurgimiento de los Centros urbanoscomo centros de intercambio econmico (renacimiento comercial) y derenacimiento del espritu cientfico y humanstico; por el inicio de un

1. En este pargrafo y en el siguiente, seguimos lo que hemos expuesto en Allan R.Brewer-Carias, Cambio Poltico y Refm'ma del Etsedo e'l Venezuele, Madrid, 1975,Captulos 4 y 5.

2. En este sentido es que Alexander Passerin d'Entreves utiliza la expresin "ModeraState'", en The Noton oj the Sta/e. An lntrodaction lo Polilital Theory, Oxford,1967'fP' tos Y 201. V. F. Garrido Falla, Tratado de Derecho Admin,'tTativo, Vol. 1,Madri , 1970, p. 69.

3. Para una seleccin de los textos polticos que estn a la base de la formulacin delEstado Moderno, V. Juan Carlos Rey (ed.), Las Forma; de Gobhrno en la HiJtordel Pensamiento Poltico de /a AmSucdad a 1" apaci" del EH,ldo Libera! d"Derecho), Caracas, 19155, pp. 135 Y ss.; Y David 'Thomson (1'

22 DERECHO ADMIN1STRATIVO

proceso centralizador, origen de las Monarquas europeas continentales;y por el debilitamiento del poder temporal de la iglesia y el papado,como consecuencia de la Reforma.'

A la base de este proceso, las teoras polticas comenzaron a darleforma a lo que posteriormente serian las Monarquas Absolutas. EnEl Prncipe, Maqniavelo " propugna el proceso de concentracin delpoder poltico en el Soberano como unidad superior a la atomizacinterritorial del poder, propia del feudalismo, lo cual posiblemente sefacilitaba en Italia por la ausencia de poderosos intereses feudales quese pudieran oponer a ella, pues el feudalismo no tuvo all mayor arrai-go;' dando origen a la difusin de la idea de la "razn de Estado"-aun cuando dicba frase no aparece en ninguna parte de su libro--como base de una moral propia del Estado, distinta y diferente de lamoral de los hombres, la mal poda romperse en inters del mismo.'Con la concentracin del poder en el Soberano, ha dicho G. H. Sabine,se produce el nacimiento del Estado Moderno' y su consolidacin seorigina cuando ste tiene su principio o razn de su actuacin en lafrmula amoral -maquiavlica- de la razn de Estado, la cual desdeentonces) na ha cesado de tener opositores." A la concentracin delpoder, con su propia moral, Se agrega la concepcin de la soberanaabsoluta y perpetua del Monarca, como "el ms alto, absoluto y per-

4. Es de observar que desaparecido el comercio y la economa dineraria en la EdadMedia, la economa era "natural", basada en el trabajo de la tierra, sin existenciade mayor trfico de bienes en virtud de la multitud de aduanas privadas. Por otraparte, la actividad comercia! estaba proscrita por la doctrina cristiana. Cfr. H Pirerme.Hi.rtorit' EWJl(Jmira j' SOc1.1' di' /, D/;!J lHr((:(/, J\Exico. 19O, pp. 12 Y ~5.; S.Prondizi. El p.r!lIa:o ModO'Jlo. Buenos Aires, 1960. pp. 2~.~ . Hemo-, consulrado las 'ij.':uentt'~ ediciones: Niccolc lIf~_((hiavei. IJ Princibc (ed.

Vittorio de Capraris}, Bari, 1961, y The Prince {ed. George Bull) , London, 1970.En general, V, Friederich Meinecke, Machim'elli.rm. Tbe Doctrine 01 Ridson d'Etatafld its place in Modern History, London, 1957.

(j F. bs apcc.-incione-, sol-re- '-:'~'.0 en Fr:cd'rir::k 1\t. \'{l:tkio!-,5, "Statc. Th conccot" culnternarional Bncvclopedia 01 tbe Social Sciences, Vol. 15, 1968, p. 151. V., tambin,Ernst Cassirer, Tbe Myth 01 the State, Oxford, 1946, p. 122.

7. V. A. Passerin d'Bntrves, op, cit., p. 44.8. V. la Introduccin de G. H. Sabine y Walter J. Shepard al libro de H. Krabbe, The

Modern Idea oi the State, London, 1922, p. XVIII Y XIX.9. El p.rimero que re~cciona, contra la idea de la razn de Estado es Botero, quien en

su l~hro. con el mismo titulo publicado en 1589, trat de restaurar la tica y laconciencia en.su. COrrecto lugar en la ciencia de la poltica, como participante queera en el movrmrento de la contr~rreforma. V. Giovanni Botero, T he Reason o/ State,London, 1956, con una Introduccin de D. P. Waley, p. IX. Asimismo, V. GiovanniBotero, La Razn de Estado y otros eScritos. Caracas 1962, con un Estudio Preliminarde M. Garcfa Pelayo, especialmente pp. 35 Y ss.

LOS SUPUESTOS HISTORIeos 23

petuo poder sobre los ciudadanos de una Repblica"," segn la conocidaexpresin de J. Bocino.

Todo este proceso de conformacin de una teora poltica de laMonarqua Absoluta. puede decirse que concluye en 1651 con Th.Hobbes, cuyo Estado -cel Leoiaiban- "es el Estado Moderno"." Sobrel, el mismo Hobbes seala, al utilizar una expresin bblica del librode Job, que "no hay poder sobre la tierra


poder lo ejerca en forma incontrolada, en virtud de su procedenciadivina." Un solo deber tenia el Monarca, y era asegurar el orden pblicoy la felicidad de los sbditos en inters del Estado, para Jo cual no sloexista el recurso a la "razn del Estado", sino el ejercicio de las atri-buciones propias y plenas de! absolutismo, en cuyo ejercicio el Monarcaera irresponsable." En todo caso, los sbditos no tenan derechos antee! Monarca y slo el deber de obediencia.

La base ctonornir del absolutzstno: el i\,lercantiiisnJo

Pero el Estado Absoluto, as configurado polticamente, tena subase econmica que le dio vigencia y lo mantuvo: el Mercantilismo.As como polticamente la Monarqua es contraria al rgimen feudal,el Mercantilismo, corno poltica econmica, es contraria al sistema eco-nmico medieval: y tan interrelacionada est la poltica econmica conel rgimen poltico an que tanto el Absolutismo como. el Mercantilismose desarrollan y mueren entre los siglos xv y XVIII; es decir, configuranel sistema poltico-econmico que se desarroll entre la Edad Mediay la poca del liberalismo, entre el Renacimiento y la Revolucin Fran-cesa. entre el surgimiento del Estado Polica y el nacimiento del Estadode Derecho.

El Mercantilismo, en efecto, debe considerarse como la doctrina yprctica desarrollada por el Estado Absoluto en relacin a la naturalezay adecuada re!~ulacin de las relaciones econmicas internacionales. Con-figur, en este sentido, una poltica econmica que tuvo al Estado "comosujeto y objeto"," al poner gran nfasis en la importancia de mantener

18. El poder de! soberano no tenia freno y su inters, era la ley suprema. La nir alimitacin del poder era la fuerza. V. A. Passerin d'Bntreves, op, cii., p. 202.

19. La irresponsabilidad del Monarca fue un principio bsico de las Monarquas Absolutasy CI\le se ha expresado de acuerdo con la frase "Thc Crown can do no wrone" o 'TeRoi ne peut mal faire". En Inglaterra. la posibilidad de exigir responsabilidad de laCorona ante los Tribunales (ordinarios), slo existe desde la "Crown Proceeding Aet"de 1947. Cfr. J. A. jolowicz, lntemational Bncyclopedia of Comperatioe Laso, Vol.XI (Torta), Cap. 13 (Procedural Questions}, 13-41; H. W. :R. Wade, Administrativelrno, Oxfnrd, 1971. p. 17. En Francia, el principio concluo a que en l.1 RevolucinFrancesa se ratificara la incompetencia absoluta de Jos jueces ordinarios de conocercualquier conflicto en el cual interviniera una autoridad pblica, de acuerdo a la ley1()2- de agosto de 1970, lo que posteriormente dara origen a la jmisJicnadministratrca. V, J. Rivera, Drait Admillfratif, Pars. 197:., p. 12R.

20. De ah que R. M. Mac Iver haya sealado que el sistema econmico es inseparabledel sistema poltico. Para funcionar deben hacerlo juntos. En este sentido, ambosconsnruyen un ~oro sistema. V. Lcvimbm- (lIld tbe peotde, London, 1939, p. 10).

21. V. EH F. Hcckschcr, Mercantihstn, London, 19.55, Vol. 1, p. 20.


un exceso en las exportaciones de bienes y servicios sobre las impor-taciones, como nico medio a travs del cual los paises que no tuviesenminas de Oro y plata podan obtener un continuo flujo neto de metalespreciosos, lo cual se estimaba esencial para la riqueza de las naciones."En este sentido, el Mercantilismo se configur coma un sistema econ-mico estatista, en el cual la intervencin del Estado en la vida econmicaera muy acentuada, pues la riqueza de las naciones se configuraba comola base del poder estatal." La regulacin estat.11 de las actividades eco-nmicas conforme a este sistema econmico, tan acentuada, slo fueposible por el poder del Estado Absoluto. De ah gue estn tan indiso-lublemente vinculados el Absolutismo con el Mercantilismo, y si el prime.ro se ha visto como el resultado de un proceso de concentracin del poderen el Monarca, el segundo sirvi como agente unificador frente a ladesintegracin feuda l " al propugnar la eliminacin de las barreras loca.les a la circulacin de bienes y al romeroo, 10 cual se ieclit por laabsorcin de las ciudades-estado por los nuevos estados-naciones." Comoeconoma de carcter estatal, basada en el enriquecimiento de las nacio-nes mediante la acumulacin de riquezas, el Monarca dirige y regulatodos los esfuerzos para lograr esa finalidad. De ah tanto el controlque se ejerce sobre la riqueza mobiliaria y el atesoramiento de oro yplata, como la expansin colonial poltico-martima, tan caractersticade la poca, como frmula para la obtencin de metales preciosos.

En esta forma, la actividad industrial y comercial pas a ser labase de la poltil.."'l'tfiolla! Encvdo-pO'dia oi the Soci41 Sences, 1968. Yol. 4, pp. 435 Y 436. El Mercantilismo se haconsiderado en todo caso como el origen del Capitalismo. Cfr. Nicos Poulantzae,Peder Poltico y C41$eS Sociales en el Estado Capitalina, Mxico, 1972. p. 203.

23. V. Eli F. Heckscher, op. cit. Vol. 1, p. 25.24. Eli F. Heckscher, materialmente dedica todo el primer volumen de su obra al estudio

del Mercantilismo como agente unicador del sistema pcllrico.econmico del EstadoAbsoluto, op. cit. Vo!. J, pp. 25 Y ss.

25. V. Jacob yiner, 10J:. cit., p. 439.


cin." En esta forma, el Estado asumi la organizacin )' control de laindustria y el comercio. En el campo industrial estableci subsidios alas industrias de exportacin y a las industrias competitivas a las impor-taciones, y asumi directamente la operacin de factoras de produccinde bienes para la exportacin o sustitutivas de importaciones: concedimonopolios y privilegios a empresas particulares para Ja produccin yventa de determinados productos para operar en el comercio interna-cional o para administrar colonias de ultramar; y en fin, asumi direc-tamente la operacin de compaas dedicadas a actuar en el comercioexterior." La economa mercantilista, en este sentido, ha sido calificadacomo una economa proteccionista."

En el campo comercial interno, la poltica econmica mercantilistaprovoc e! establecimiento de un sistema monetario basado en la circu-lacin de los metales preciosos, cuyo mercado de cambios estaba contro-lado. Por supuesto, toda esta poltica proteccionista favoreci la creacinde los vastos mercados privilegiados y protegidos de las reas coloniales,lo cual origin con frecuencia no slo conflictos internacionales, sinola hegemona blica de unos pases sobre otros por el afn de exclu-sivismo martimo y colonial para lograr el atesoramiento de riquezas.El Mercantilismo, en definitiva, se configur como la economa de!Estado Absoluto, basada en la unificacin, control y generalizacin delcomercio.. con una razn propia: la acumulacin de metales preciososcomo base para la riqueza de las naciones. La idea de la autonoma de!Estado respecto de la instancia econmica y de la "razn de Estado"tuvo aqu su ms concreta aplicacin."

Las teoras polticas a la base de] liberalismoEn el devenir histrico del Estado Moderno, frente al Estado Abso-

luto y al Mercantilismo, surge el Estado de Derecho y el Liberalismo;y un hecho histrico marca la transicin de uno a otro sistema poltico.

26. El ideal mercantilista implcito --dice Viner- era "cero importacin y exportacionesslo a cambio de metales preciosos". loe. cis., p. 436. En este sentido, para favorecerla entrada de metales preciosos a la nacin e impedir Su salida, era necesario portodos los medios procurar la reduccin de las importaciones y el aumento de lasexportaciones.

27. V. J. Viner, loe. cit., p. 440. De ah, por otra parte, la creacin de las compaascoloniales tan difundidas en las colonias espaolas de Amrica del Sur.

28. V. Eli F. Heckscher, op, cit. Vol. rr, pp. 53 Y ss. Y en especial pp. 112 Y ss.29. V. F. Heckscher, op. cit. Vol. JI, pp. 285 Y ss. N. Poulanraas, op. cit., p. 205.

LOS SUPUESTOS HISTRICOS 27

econmico: la Revolucin Francesa. Sin embargo, el cambio tambinse produce luego de una preparacin terica de algunas dcadas.

En efecto, en la teora poltica, la posterior cada de la MonanuaAbsoluta y la transformacin del Estado Absoluto en Estado de Derecho,tiene su antecedente remoto en los escritos de J. Locke. Este, en su obraTwo Treaises ni Gorermnont." se configura como el primer idelogode la reaccin contra el absolutismo, al propugnar la limitacin delpoder poltico ilimitado del monarca, Para. ello, parte de la conside-racin del estado natura! del hombre y del ccotraro original de la socie-dad, origen de! Estado. Para Locke, la razn que lleva a los hombresa realizar el contrato social es la preservacin de sus vidas, libertadesy posesiones, los tres bienes bsicos que califica en general como "pro.piedad",:n y es esta "propiedad" Jo que confiere la personalidad pol-tica a los hombres." Este contrato social, gue cambia el estado naturaldel hombre, no podra dar lugar a la estructuracin de un gobierno quecolocara a los hombres en situacin peor a la ene tenan en aqul, porlo que el gobierno absoluto no poda considerarse legtimo ni (amo ungobierno civil. Si el Estado surge para proteger los derechos "naturales"que no desaparecen con el contrato social, la desaparicin fctica destos por la actuacin de un Estado Absoluto justificaran la resistencia3.1 poder abusivo."

Ahora bien, dentro de las medidas destinadas a racionalizar y lirnl.tar el poder, Locke formula una distribucin de las funciones del Estadoalguna de las cuales califica de "poderes". En efecto, en el pargrafo1.'1 de- sus Dos Trarados Locke afirma lo siguiente: "and JO whoever

30. Hemos consultado la edicin preparada por P. Lulett: ]ohn. Locke-, TW(l TI'NJiJ


has the legislatit'e or Supream Power of any Comrnon-uealtb, is bonndlo gOI'ern by eJlahlis,b'd standing Laws, promulgated alld kJl(Ju'll lo thePeople and not by Extemtiorarv Decrees; by indifferent and IIprtghtudgeJ, who are lo decide Controiersies by those Lau:s; and to employthe force of tbe COlllfllunity at bomc, only in the ExecutlOn oc suchLaws, 01" abroad to prel/ent 01' redress Foreign lnjttrieJ. twd secure tbeComnuuzity 1'0m lnroads cmd l nrnsions"," Es decir, distingue cuatrofunciones del Estado: la de legislar, la de juzgar, la de empicar la fuerza en el orden interno en ejecucin de las leyes, y la de emplear lafuerza en el orden externo en defensa de la comunidad. A la primerade dichas funciones, la de hacer las leyes, la califica de poder legiJia-tiuo, "al cual los dems poderes estn y deben estar subordinados";"a la tercera de dichas funciones, la califica de poder ejautillO, compren-diendo la "ejecucin de las leyes municipales de la sociedad dentro deella misma y por encima de sus partes"," y a la cuarta de las funcionessealadas la califica de poder federativo, que comprende "el poder dela guerra y de la paz, las ligas y alianzas de las transacciones (acuerdos)con todas las personas o comunidades fuera del Estado"." De las fun-ciones que distingue en todo Estado soberano, a la nica que no calificade "poder" es a la funcin de juzgar, la cual, como seala Laslett, "noera un poder separado pues era un atributo general del Estado";" Den-tro de un esfuerzo para racionalizar las funciones del Estado, la novedadde la tesis de Locke estaba en la distincin entre la facultad de legislary la de utilizar la fuerza en ejecucin de las leyes, no siendo necesarioindividualizar el poder de juzgar, el cual, ms an en Inglaterra, era unafuncin tradicional del Estado." En todo caso, es importante destacarque Locke se limita a racionalizar y sistematizar las funciones de todoEstado Soberano, pero realmente no formula una "teora" de la divisin

34. V. john Lccke, op, cit., p. 371. (Subrayados en el original).35, V. pargrafos 134, [.19 Y DO de Joho Lockc. op. cir., pp. 384 Y 385. r', 11'5 comen-

tarios de P. Laslett, en la Introduccin, p. 117.36. Por leyes municipales debe aqu entenderse el derecho interno, en contraposicin al

derecho internacional. Cfr. E. Garda de Enterria, Revolucin Francesa V Admintra-cin Contempornea, Madrid, 1972, p. 25, Nota. NI' 32. .

37. Jobo Locke, op, cit., p. 383. Sobre el calificativo de Federativo a este poder, el mismoLocke seala que le da ese nombre "JI an)' one pleases. So tbe thing he understood,1 am indiHef'ent as lo tbe Neme", p. 383.

')8. ro P. Lesjen, Introduction, JohoLockc, (p. cn., p. 118.39. Algunos autores ingleses interpretan que segn Locke, el Poder Judicial estaba

incluido dentro del Poder Ejecutivo: V. Gcoffrcy Marshall, Cansiimrone Theorr.Oxford, 1971, p. 102; Sir Ivor Icnnings, Tbe Law and the conststaion, Londou,1972, p. 20. Otros autores consideran que la funcin de juzgar en Locke estabainmersa en el Poder Legislativo: V. E. Garca de Enterra, op, cit., p. 27.

LOS SUPUESTOS HISTORIeOS 29

del poder, y menos an de su separacin. Es ms, de la obra de Lockeno se deduce ninguna tesis gue propugnara gue el poder del Estadotena que estar en manos distintas con el objeto de preservar la libertado garantizar los derechos individuales, pudiendo sus partes coincidir."Quizs entonces, el aporte fundamental de Locke a la divisin del poderhaya sido su criterio de que el poder ejecutivo y el poder federativonecesariamente deban estar en las mismas manos," as como su criteriode la supremaca del Poder Legislativo sobre los otros, hasta el punto de

si se los situaba en dstirltas manoS ("hall"'lCill.~ lhe Power of Goremmens. bl' p/acjllgJi'Jlera/ /'tU!" of its in Jiffererlt handf'), pp- 107 Y 356. '

41. V. Peter Laalett, Introduction, Jobn Locke, op. dI., p, 118.42. Es de destacar que la Supremaca del Pode. Legislativo en LQCke es consecuencia de

la Supremaca del Parlamento sobre el Monarca lograda despus de la "GloriosaRevolucin" de 1689.

43. Debe destacarse que ni Locke ni Monresquieu hablaron de "separacin de poderes"sino de distribucin o "divisin del Pod",.". El pode. del Monarca absoluto era UI){1y nico, y el desidertum pata limitarlo ",ra c-li,,;dirlo. pero no separarlo. V. sobreesto ~h. Einsenmann, :'L'Espirit des Lois el la sparation. des provoi~", MldllgesCerr de Malberg, Paris, 1933, pp- 163 Y ss. Cfr. E. GllrCla de Enterrfa, op, cit., p.

~Z; A. Passt'rn d'En!rZ."es, oi'. ril ... p. 119. V. tLl sentido COntrario, Franco Bassi "Ilprindpio delb separaaicne de poted'" en RiI'/JM T"i""""'r",, ,Ii D,,.i:o Pub&'lit"o,Anno XV, N' L 19(,1, pp. 17 a In.

44. V. A. Passerin d'Bntreves, op. cit., p. 120.45. Montesquieu, De !'EJpirit de Lois (ed. G. Truc), Pars, 1919, Vol. J, Libro XI,

Cap. IV. pp. 162 Y 163. Editado inicialmente en 1746.


realiza sobre el objeto de los diversos Estados de la poca," Montcsquicullega a la conclusin de 'Iue Inglaterra es el nico Estado que tena porobjeto directo la libertad poltica, por lo que en e! famoso Captulo VIdel Libro XI de su libro, se propone estudiar la "Constitucin de Inglaterca", y de ese estudio deduce su teoriu de 1" divisin de! poder en tresclases: "[a puissance lgiJlalize, la puiuance excutrice des cboscs quidpendent dtl droit des gem, el 1" ptliLrmue excutrice de celle; qllidpendent dtl droit ciril. Par la premire, le prince ou le nhlgisJr"t faildes lois pour un temps o pour 10lljourS. Par la seconde, il fait 1" paixOH la guerfe, enuoie ou reroit des mbassades. tclhht la s/irer, [nerreutles inuasrons. PtII' la troisicme, iInmit les (rimes, 011 jtlge les diffrendJdes partiCllliers. On aNJel!era cette dernire la ptliJJance de jugel' etl'a;1Ire Jilllplement la PUiSJdJlC(! excutrice del FEtaf';17 En realidad,antes que una divisin del poder, Montesquieu define, siguiendo a Locke,diversas funciones o potestades (JZlissance) del Estado: la potestad dehacer las leyes, la potestad de juzgar y la potestad ejecutora, englobandoen esta ltima, las que Locke calific de poder ejecutivo y federativo."

Ahora bien, lo novedoso de la divisin del poder en Montesquicu.y lo que Jo distingue de la concepcin de Lockc, es, por una parte. laproposicin de que para garantizar la libertad, las tres potestades nodeben estar en las mismas manos, y por la otra, que las mismas, en ladivisin de! poder, estn en plano de igualdad; de lo contrario, el poderno podra frenar al poder. En efecto, en el mismo captulo VI del LibroXI de Del Espritu de las Leyes, Montesquieu precisa su concepcin:"Lorsque tlans la mme personne ou dans le mme corps de nJtlgistratul'C.la puissance lf!,islatit1e es! runie ttla pui.crance excutrice, i/n) a poi:de libert ... I! n'y a point encore de libert si la puissame de tlger

----. Puissancc__ ~ --"" h ..cutrxcFederativo

Power

46. Montesquieu, op, cit. Vol. 1. libro XI, Captulo V, p. 163.47. V. Montesquieu, op, cit. Vol. 1, pp. 163 Y 164.48. La comparacin entre la concepcin de Locke y la de Montesquieu sera la siguiente:

Locke Af()!2!.(!Jq1ticuLegislativo ,~ PuissancePower Laislarivc

(Funcin _~ Puissanccde juzgar) de jugcrBxecutivePower

LOS SUPUESTOS HISTORICS 31

ri est pas spare de la pessence igslatt'e et de i'exaarice, .. Tosaserait perdu si le mme bomtne, ou te mme corps des peincipeux, OHde nobles, 011 .tu pa,pk. exercaiet ces trois poeooirs: ce/ui de [airedes lois, celui d'excuter les rsobaions publiques, et ce/u; de jltger lescrimes 011 les diffrends des parculiers", .\. . .. Como consecuencia, ysacrificando la libertad," "les prmces qu, ont ronlu se rendre despoti-qJles ont-iis toujotlfs commenc par runil' en leer personne toutes lesmagis/ratures'. 01

Por otra parte, como se dijo, en ).1 concepcin de Montesquieu nohay proposicin alguna que otorgue superioridad de una de las potes-tades pblicas sobre la otra. Ciertamente gue al definir la potestad legis-lativa como la "voluntad genera! del Estado" y la potestad ejecutoracomo la "ejecucin de esa voluntad general"," podra deducirse quela segunda debe sujetarse, en su ejecucin, a lo dispuesto en la primera,pero no en el sentido de subordinacin f- poltica. Al contrario, taniguales conceba las tres potestades que as podan frenarse unas a otrascomo nica forma de cooperacin en beneficio del mantenimiento de lalibertad poltica. De ah gue concluya que"ces rois peassences dn'rain/forme!' un repros ose fme inaaion. AIaJ comme, par le mosoemensnccssaire des coses, eties sont con/rain/es d'aUer, elles seron [orcesd'oller de concelt"."4Es claro, en todo caso, qlle al igual gue Locke, laconcepcin de Montesquieu es una concepcin formulada para el abso-lutismo, Ambos SOn tericos del absolutismo', por ello, la divisin del

49, Montesquieu, op. cit. Vol. 1, p. 164.'0. La concepcin

32 DERECHO ADMINiSTRATIVO

poder del soberano es ms una doctrina legal que un postulado poltico.Como ha dicho A. Passerin d'Entrcves, la teoria no responde a la pre-gunta sobre quin ha de tener la soberana, sino cmo debe organi:zarseel poder para lograrse ciertos objetivos."

La ley como expresin de la iolnntad general

Ahora bien, adems de los aportes de Locke y de Montesquieu,en la teora poltica que va J. permitir la reaccin, en la prctica, contrael Estado Absoluto, tieoe un puesto de gran importancia la concepcinde Rousseau sobre la ley, lo cual va a provocar, posteriormente, e! sornetirniento del Estado a la ley que l mismo produce, es decir, va a origi.nar el principio de la legalidad y la consolidacin del mismo Estado deDerecho.

En efecto, y tal como el mismo Rousseau lo plantea, el pacto ocontrato social es la solucin dada al problema de encontrar una formade asociacin "

LOS SUPUESl'OS HISTORICOS 33

{unciones estatales, stas se reducen, en la concepcin de Rousseau, ados: hacer las leyes y ejecutarlas, a las que califica, siguiendo la termi-nologa de Montesquieu, de potestad legislativa y potestad ejecutiva(puissance) .',9 No se trata aqu, tampoco' de una doctrina de la sepa-racin de poderes, sino conforme a la orientacin de Locke y de Mon-tesquieu, de una doctrina de la divisin del poder, que es uno soja:el del Soberano que resulta del pacto social o de la integracin de lavoluntad general."Q Segn Rousseau, las dos funciones del poder: laexpresin de la voluntad general mediante leyes y la ejecucin de stas,no es bueno que estn en las mismas manos, por lo que siguiendo laorientacin de Mcnresquieu, propugna su ejercido por rganos distin-ros," aun cuando contrariamente a la tesis de ste, insiste en la necesariasubordinacin que ha de tener quien ejecuta la ley en relacin a quienla hace,';" con lo cual, en la orientacin de Locke, se asegurar la supre-macla del legislador y de la ley. Esta supremaca, piedra angular delDerecho Pblico, permitir la ereccin del Principio de la Legalidad yla configuracin del Estado de Derecho."

Puede decirse, en trminos generales, que los escritos de Locke,Montesquieu y Rousseau;" conforman todo el arsenal terico polticopara la reaccin contra el Estado Absoluto y su sustitucin por el Estadode Derecho, como garanta de la libertad. Esa reaccin, se va a producir,en efecto, en la Revolucin Francesa, en base a la exaltacin del indi-vidualismo y la libertad. En efecto, las teoras polticas analizadas, partendel anlisis de la situacin natural del hombre y de la realizacin del

6G61

62.63

64.

"QU'1lId T marche ven un obiea, ii pnmihement 'lile i' y vet.i/l~ a'ln'; ni lerondlieu, que mes pieds m'y porten!. .. Le corps politique a les mimes mobi/es: on ydiJ!lngll1' dI' m[WI1 la ora d Id J-o/pnt; ul~ N/lI-f le IMm de pr


pacto o contrato social que erige al Soberano, como mecanismo para laproteccin de la libertad. He aqu la base para la posterior exaltacindel individualismo y la consagracin poltica de los derechos no ya delsolo ciudadano de un Estado, sino del hombre, con la consecuente cons-truccin del liberalismo politico y econmico. Por otra parte, el poderdel Estado, producto del pacto social, debe ser dividido y racionalizado,para impedir que el Soberano abuse de l; por ello Se formula la siste-matizacin de las funciones del Estado y la divisin del poder, lo quedar pie para la adopcin de una frmula distinta y ms radical: la"separacin de los poderes" _El poder del Soberano se actualiza mediantela emanacin de leyes, las cuales no slo se consideran indispensablespara la existencia del propio Estado, sino como garanta de la libertadcivil y politica, teniendo la funcin legislativa una situacin de supe-rioridad frente a las otras funciones de ejecucin. Por ltimo, a la ley,como acto de la voluntad general, deben someterse todas las actuacionestanto del Soberano como de los particulares, lo cual configurar elPrincipio de la Legalidad. A la base del Estado de Derecho y del Libe-ralismo estn, por tanto, las nociones tericas de libertad, separacinde poderes, supremaca de la ley y principio de la legalidad. Pero nobastan teoras polticas para hacer una Revolucin: ellas habran deestar acompaadas por unas realidades econmicas y sociales que per-mitieron, a travs de la Revolucin Francesa, actualizar las teoraspolticas.

El liberalismoEn efecto, as como en el campo poltico la concepclOn del estado

natural del hombre y de la libertad fue configurando la base del libe-ralismo poltico como reaccin frente al absolutismo, en el cual noexistan derechos de los individuos; as mismo, en el campo econmico,la reaccin contra el Mercantilismo -soporte del absolutismo- se 'Vaa iniciar con una concepcin econmica que tambin va a partir de lasleyes naturales para su construccin. En efecto, la poltica mercantilista,como se dijo, se puede caracterizar como un sistema netamente comer-cial, en el cual la agricultura -base a su vez de la economa feudala la cual haba desplazado- constitua una actividad econmica mar-ginal y sin importancia. Hacia mitades del siglo XVIII, en pases comoFrancia, y como consecuencia de la poltica mercantilista, la agriculturano slo no haba sido promovida o protegida, sino que pobre y mal lleva-

LOS SUPUESTOS HlSTORICOS 35

da haba sido objeto de sucesivos gravmenes. La importancia del comer-cio interna y externo y la concesin de privilegios en relacin a dichasactividades, provoc un considerable retraso en las actividades agrcolas,las cuales se consideraban, sin embargo, como la principal industria delpas." Ante esta realidad, durante un breve perodo de tiempo (1760-1770), se desarroll una poltica econmica basada en los escritos deFrancois Quesnay y en las aplicaciones prcticas que pudo ejecutarTurgot en el Gobierno, que, al contrario del Mercantilismo, minimizabala importancia del comercio exterior, y en su lugar, pona nfasis enla importancia de la economa agrcola, y en la eliminacin de losprivilegios otorgados por el Estado, propios del Mercantilismo. Abogabaen esta forma, por que la actividad econmica y poltica estuviese gober-nada por las leyes implantadas en la naturaleza por la Providencia."La Fisiocracia, en esta forma, sostena que de todas las actividadeseconmicas, slo la produccin agrcola poda considerarse realmentecomo produccin, pues era la nica que dejaba un producto neto, entanto que las otras actividades consistan slo en transformaciones deriqueza existente;" en otras palabras, que s6lo la clase productiva quecultivaba la tierra produca un producto neto, en tanto eue las otrasceses (artesanos o comerciantes) slo recobraban sus gastos. En estaforma, la Fisiocracia planteaba que la expansin de la economa y lapoblacin de un pas, dependa de la expansin de la inversin en laagricultura y de los gastos de la clase productiva, y de la expansinresultante del producto neto." En todo caso debe tenerse en cuenta quela Fisiccracia, como poltica econmica, slo pudo ser aplicada muyparcial y aisladamente entre 1760 y 1770, Yslo en Francia. Sin embargo,su importancia terica fue fundamental, pues si bien no planteaba eueel Estado no deba intervenir nunca en el campo econmico -r-comodespus plante el Iiberalismo-c-," s fue la primera reaccin contra laeconoma estatista del Mercantilismo, que llevara a la formulacin dela doctrina del liberalismo econmico.

Correspondi a Adam SOlith (1723-1790), iniciar la formulacinde la teora del liberalismo econmico, la cual parta del principio del

65. V. Joseph J. Spengler, "Physiocratic Thought", Enrydopedi4 lnlerJIlltion41 of theSocial Science, 1968, Vol. IV, p. 443.

66. V. Josepb J. Spengler, loe. cit., p. 443.67. V. Andr Piettre, Penle Economique el Tbiories Contempol'afn/11, Pars, 1966, p. 61.68. V. joseph J. Spengler, loe. cil., p.444.69. V. H. &ott Gordon, "Lalssez-Faire", Inlern4lion4 Enryclopedi4 of lhe Soc;41 Science,

1968, Vol. 8, p. 546.


funcionamiento armonioso de la economa conducida por los solos inte-reses privados, por lo cual la intervencin del Estado en la economa-propia de! Mercantilismo-s- deba ser reducida, lo cual llevara msadelante a la propugnacin liberal de su eliminacin. Smith, en estesentido, parta del supuesto de que "la riqueza de las naciones" estmenos en la tierra que en e! trabajo del hombre, y el resultado de stees la constitucin del capital cuyo fin es hacer del trabajo una actividadtodava ms productiva. Por otra parte, si el inters privado es quienmueve al hombre al trabajo y al ahorro, la garanta de que a pesar deello existir armona frente a los riesgos de contraposicin de intereses,est en la organizacin espontnea de la vida econmica por la libreconcurrencia de ellos, dentro de un mercado con libre juego de losprecios." En esta forma, al Estado corresponda mantener las reglas dellibre juego del mercado, el cual no deba distorsionarse COn privilegioso monopolios tan caractersticos del Mercantilismo. Las funciones delEstado, por tanto, son reducidas por Smrh a las siguientes: en primerlugar, la proteccin del grupo social frente a la violencia exterior; ensegundo lugar, la proteccin de los miembros individuales de la socie-dad de las injurias u opresiones de sus conciudadanos; y en tercer lugar,"la creacin y mantenimiento de ciertas obras pblicas y ciertas institu-ciones pblicas, cuyo mantenimiento y ereccin nunca podran ser delinters de los particulares porque el beneficio que podan dar nuncapodra compensar los gastos de un individuo o de nn grupo de per-sanas". n De aqu el principio de la subsidiariedad de la accin delEstado en relacin a la actuacin econmica de los particulares, tancaracterstico del liberalismo econmico.

La Revolucin FrancesaLa doctrina liberal en la poca prerrevolucionaria, tanto la de carc-

ter poltico (libertades pblicas) como la de carcter econmico, fuee! ingrediente necesario para la configuracin de un movimiento socialque motorizara la Revolucin Francesa.

Conforme al esquema de la Monarqua Absoluta y del Mercanti-lismo, el poder poltico estaba en manos del Monarca y la nobleza, ydel clero, donde se alojaban muchos beneficiarios de los privilegios y70. V. Andr Piettre, op, cit., p. 65.71. V. Adam Smith, The Weallh 01 Nations, libro V, Cap. 1, cit. por Harry K. Girvetz,

op, cit., pp. 43 Y SS., Y por E. Roll, A History 01 Economic Thought, London, 1954,p. 147.

LOS SUPUESTOS HISTORlCOS 37

monopolios derivados del intervencionismo estatal mercantilista. Peroel Mercantilismo era una poltica econmica basada en el comercio yla industria, por lo que haba provocado la formacin de una gran clasesocial de banqueros, comerciantes y artesanos, que no participaba delpoder poltico. Por ello, a la bsqueda del poder poltico por esta clase,que era la burguesa, y a la elnninacin de los privilegios, es que sedirigieron todos los esfuerzos revolucionarios en Francia. La primeraforma de su actuacin y luego de su triunfo, fue a travs de la formacindel denominado Tercer Estado en los Estados Generales. El mismo Sreysdeca, al compararlo con los otros dos estados (la nobleza y el clero)que el Tercer Estado O Estado Llano era la Nacin completa." Y estoera cierto, tal como lo observa De Ruggiero, no en el sentido de queno exista otra clase social distinta a la burguesa, sino en el sentidode que la forma burguesa de actividad econmica, sentimientos lega-listas y organizacin poltica, eran vlidas para todas las clases sociales,ofrecindoles a todas oportunidades de accin." La burguesa, en estaforma, buscaba al decir de Sieyes, "la modesta intencin de tener enlos Estados Generales una influencia igual a la de los privilegiados"(nobleza y clero}," pero la realidad del poder econmico y de los senti-mientos sociales contra Jos privilegios de la Monarqua Absoluta, con-dujeron a gue la burguesa obtuviera el poder mediante la RevolucinFrancesa, con respaldo popular." La Revolucin Francesa, en esta forma,ni ms ni menos fue una Revolucin de la burguesa, por la burguesay para la burguesa;TU y no por ello dej de ser una verdadera revo-lucin. Situado el movimiento en su momento histrico, lejos de signi-ficar una actitud reaccionaria o conservadora frente a las estructurassociales existentes, como lo apunta A. Passerin d'Entrves, fue un ins-trumento de progreso, e inclusive de subversin de estas estructuras, de

72. Qtlest_ce que le Ters? Se pregunta 5ieyes en el propio ttulo y en ef Captulo 1 desu obra; y la respuesta que daba era 'TOUT', "une naton compleue", V. &nmanuelSieys, Qtlest-ce que le tiefl EIat [ed. Roherto Zappeti), Geneve, 1970, p. 121 Y ss.

7J. V. Guido De Ruggiem, op, cit., p. 425.74. V. Emmanuel Sieys, op. dt., p. 135.75,' El pueblo -los no privilegiados-L, por supuesto que respald al Tercer Estado, es

decir, a la burguesa, pues no tena otra alternativa en el sentido de que no podaapoyar ni a la hoble~a ni al clero, quienes representaban los privilegios. Cfr. G. DeRuggfero, op, cit., p. 74.

76. "Fue llevada a cabo por elementos hurgueses que interpretaron las pasiones delpueble COIl sus criterios de clase", tal como lo seala G. De Ruggiero, op, cit., pp.75 a 77. La frmula clebre de A. Lincoln, "ThaJ goverrlment of tbe people, by Ihepeop/e, fo, Ihe peope. shaff Itol perish f'om Ilu ea,lh", n() s6(0 es posterior, sinoque todava est por tener vigencia plena en el mundo contemporneo.

38 DERECHO ADMINI5TRATNO

los privilegios y de las discriminaciones que ellas conllevaban." A labase de la revolucin estaba el clamor porque toda persona tuvieseigualdad en el goce de sus derechos; de ah la importancia de la Decla-racin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, calificadacomo la "expresin ideolgica del triunfo de la burguesa"," cuyoartculo final ira a definir y fijar a la propiedad como "un derechoinviolable y sagrado"."

En general, la Revolucin Francesa fue, por tanto, una revolucinpoltica, social y econmica, sobre la cual se va a construir el Estadode Derecho y el liberalismo. Desde el punto de vista poltico, al signi-ficar el fin del Estado Absoluto, la organizacin poltica que se va aconstruir va a tener poderes limitados. No slo porque el Estado se vaa encontrar separado en sus poderes, para realizar el adecuado balancey contrapeso entre ellos, sino porque el poder legislativo y a travs del, la ley, va a tener la supremaca. Frente al poder personal y arbitrarioexistente can anterioridad, el gobierno por y en virtud de las leyes va aprevalecer," y de ah la sumisin del Estado al Derecho y al Principiode la Legalidad. Pero la realidad social y econmica dentro de esteEstado de Derecho va a darle su matiz inicial al Estado Liberal-Burgusde Derecho. En efecto, al ser un movimiento social motorizado por laburguesa, sta se reserva el derecho -y el privilegio- de estar repre-sentada en las Asambleas a quienes corresponde producir las leyes, y deejercer el derecho del sufragio. El sufragio universal, cuya justificacinestaba en la tesis de Rousseau al propugnar el igualitarismo, no slono fue acogido en los aos posteriores a la Revolucin, sino que elmismo Rousseau fue criticado." La funcin de elegir y ser electo sereserv, al contrario, a los propietarios y a la burguesa, y en Franciaslo fue en 1875 cuando se estableci el sufragio popular." Este esquemadel Estado Liberal-Burgus de Derecho y de sufragio limitado fue el

77. V. A. Passerin d'Entreves, op, cis., pp. 205 Y 206. El mismo A. de Tocquevle lacalifica, bajo esta perspectiva, como una revolucin social y poltica. V. Alexis deTocqueville, L'Anden Rgime (ed. G. W. Headlam), Oxford, 1965, pp- 28 Y ss.

78. La expresin es de Jos Luis Aranguren, Etiea y Poltica, Madrid, 1963, pp. 293 Y297, cit. por Elias Diaz, Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Madrid, 1966,p. 80.

79. En el artculo xvn se consagra el carcter inviolable y sagrado de la propiedad,procediendo su extincin en los casos de necesidad pblica legalmente determinados,mediando indemnizacin, V. el texto en G. De Ruggiero, op. cit., p. 68.

SO. V. E. Gerca de Enterria, op, cit., p. 10.81. V. A. Passerin d'Bntrves, op, cis., p. 21S.82. ct-. Harry K. Girvetz, op. cit., pp. 98 Y 99.

LOS SUPUESTOS HiSTORICOS 39

que las Constituciones de las recin nacidas Repblicas latinoamericanasacogieron despus de 1811 y hasta bien entrado el siglo xx.

Las leyes que regularon y limitaron al Estado, fueron entonces leyesformuladas por la burguesa, o como las ha calificado Garcia de Enterria:"leyes de libertad", es decir, "leyes cuyo objeto es hacer posible el libredesenvolvimiento de los miembros del grupo social"." Leyes, en ciertaforma, antiprivilegios, pero leyes que pronto adquieren toda su sig-nificacin social, al asegurar los principios de! liberalismo econmicoy declarar los derechos universales, no slo del ciudadano de un Estadoen particular, sino del hombre, como derechos naeurales." Conforme aeste estatuto, en realidad, los propietarios y burgueses quedaron real yefectivamente protegidos en sus derechos frente a cualCjuier intento deregresin al Antiguo Rgimen; pero los no propietarios y el puebloquedaron insuficientemente protegidos, o s se quiere, no eran objetode proteccin. La ley, como se dijo, en definitiva es expresin de laclase burguesa y la representacin que se establece en los cuerpos poli-tices, est destinada, electoralmente, slo a la burguesa. No se tratade un sistema poltico, el de la Revolucin Francesa, manejado por elpueblo y para el pueblo sino, como se dijo, por la burguesa y para laburguesa. Sin embargo, los principios de legalidad, libertad e jguaJdad(fraternidad), de supresin de los privilegios y de la nobleza y de inte-gracin de la iglesia a la nacin, como conquistas irreversibles frente alabsolutismo, hacen olvidar muchas veces la verdadera realidad social gueestuvo en la base de la Revolucin Francesa y en el nacimiento delEstado de Derecho.

83. V. E. Garela de Enterria, op, cit., pp. 16 Y ss. "Todu el fin del Estado se concreta,pues, al Dececo, y en un Derecho cuyo objeto se reduce a asegurar la coexistenciade las libertades de los sbditos", p. 19. "El Derecho es, pata esta vasta construccinpoltica, pura y simplemente garanta de la libertad", 1'. 20, "El Estado debe limitarsea dictar leyes generales con ese contenido caracterstico de garanta y lfmte externode la libertad", p. 21. "El Estado ofrece, pues, un marco puramet1te fonmJ deatcodel cual la sociedad vive de su propio dinamismo espcntneo por la propia concu-rrencia indefinida de las libertades de sus rmembros", p. 22.

84. El artculo IV de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de1789 establece en este sentido que "la libe./ consine J pouvoi. fai.e /011' a q:nI nuit pas a aul'e; ainJi l'exerdse des droils na/u,els de chaque homme n'a de bornes

2. DEL ESTADO lIBERAl-BURGUES DE DERECHOAL ESTADO SOOAL DE DERECHO

De las ruinas del Estado Absoluto y en virtud de la RevolucinFrancesa, surge entonces el Estado de Derecho 1 como frmula polticaque an prevalece en el mundo contemporneo. Sus caractersticas fun-damentales se desarrollaron paralelamente al consnrucionalismo, es decir,a la necesidad de dotar a los Estados de un texto fundamental, que limi-tara el poder de los gobernantes y los sometiera al cumplimiento de sutexto y de las leyes; que consagrara expresamente las libertades y dere-chos; que estableciera la separacin de los poderes del Estado; y quepreviera la eleccin de los representantes. Este esquema se consider yse considera en la actualidad como la garanta frente a la tirana." Perono slo las formas polticas configuran la realidad de las Constituciones,sino que ellas no pueden comprenderse completamente sin el anlisisinterrelacionado de las realidades econmicas y sociales. Visto desdeeste ngulo, el Estado de Derecho que nace con la Revolucin Francesa,es un Estado Liberal-Burgus de Derecho y, por tanto, completamentedistinto al Estado de Derecho que despus se desarroll y que existeen la actualidad en el mundo contemporneo.

El liberalismo econmicoEn efecto, en la base del Estado de Derecho en su prim~ri~ confi-

guracin est, como doctrina econmica, el liberalismo econormco quedurante todo el siglo XIX va a constituirse ms que como un sistema

l. !in la terminologa francesa Etal de Droit; om la terminologa alemana RechtJtdlll;y en la terminologa inglesa LeGai St4Je. (Cfr. la traduccin inglesa por G. H. Sabiney Walter J. Shepard del libro de H. Krabbe, The Modern Idea oi tbe Slate, London,1922, pp. 1, 8 Y ~3) o Estado sometido a la rule 01 La'IP. Segn G. De Ruggiero, latraduccin inglesa de RechtstaaJ es The Sto1te according Jo rif,hts, que quh:s, reflejams el sentido de la nocin referida al Estado Liberal TradicionaL V. Guido DeRuggiero, Tbe Hlory of EMOpean Libera/ism, Boseon, 1967, pp- 253 Y 366.

2. En los inicios del constitudonaJismo norlellll1CEicl1no, Ml1dison :reiiaJaba que -rs- {(,ct-'-mt-'laHon of all powerJ, legislatioe, execstve, and i1ldiar)', in the Jame handr,Whe1kl!f' of one, 01 few, or many, and whether bl!f'editary, Jelf-appointed or e/eclive,mfJ J1IU/)' be pronou'!ced tbe very de/inition of Tyr

42 DERECHO ADM[NISTRATIVO

econmico, como un dogma: Lalssez-jaire, lassez-paJer, le monde uade lu mme," Esta frmula va a ser, no ya la consagracin de la libertadpositiva de los particulares, sino de la libertad negativa en relacin ala actuacin del Estado, es decir, de lmites impuestos y establecidos enrelacin a las actuaciones del Estado.' Esta concepcin adquiere su msalta expresin en relacin a las libertades econmicas que implicaronel dogma de la no intervencin del Estado, salvo para proteger lasmismas libertades econmicas. Como reaccin frente al Mercantilismo,el liberalismo econmico se configura como un sistema econmico noestatista,que exige al Estado "dejar hacer y dejar pasar": en el eampode la produccin, por ejemplo, el dejar hacer implic la abolicin delos monopolios y corporaciones restrictivas a la libertad de trabajo yde industria; en el campo del comercio, por ejemplo, el dejar pasar,exigi el establecimiento de la libre circulacin de bienes y servicios, lasupresin de los impuestos internos y al consumo, la libertad de comer-cio, de la banca y del financiamiento, y la abolicin de los privilegioscomerciales, inclusive de las compaias coloniales. El Estado no debaactuar en la vida econmica, que se desenvolvera por s misma, y slodeba limitarse a mantener las condiciones necesarias para este desen-volvimiento, es decir, el orden pblico y la libre concurrencia. El Estadono slo era un Estado Abstencionista, sino un Estado Gendarme:' susfunciones se limitaban a preservar el orden pblico (tranquilidad yseguridad pblica); a garanti?ar la libertad de contratos, y la protec-cin de la libertad de concurrencia; y a promover los cambios ccon-

3. El origen de la expresin parece estar en lo que un comerciante francs respondi aColberr, ante la pregunta de ste en relacin a qu quera aqul que el Estadohiciera para asistido: "Laissez-nous aire". V. H. Seott Gordon, "Laissez-faire",lnternationa/ Enc)'c!o/}edia 01 tbe Social Science, 1968, VoL 8, p. 546.

4. V. A. Passerin d'Entreves, The Notion 01 tbe Sta/e. An lntroduction 10 PolisicalTbeors, Oxford, 1967, pp. 206 Y 207. Las expresiones del marqus d'Argenson (l751)"Pour governer mieux, il faut gooemer moins", y de Bentham, "Gooernment Bequid', reflejan claramente este Estado negativo. Cit. por J. M. Keynes, The (:nd 01Laissex-iaire, London, 1926, pp. 19 Y 21.

5. El Estado era abstencionista en el sentido de que no deba "interferir" en la vidaeconmica y su intervencin deba ser slo como el gendarme que restablece elorden natural de las cosas y facilita su desenvolvimiento. El concepto de EstadoGendarme, por tanto, es enteramente distinto al del Estado Polica, caracrertstico delabsolutismo. Cfr. F. Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, Vol. I,Madrid, 1970, p. 75, Nota NQ 27. La expresin equivalente del Estado Gendarme dela poca del laissez-inire, es todava ms expresiva en ingls: 1fThe night watchmanstate", Cfr. Asa Briggs, "The Welfare Stare in Historical Perspcctive" en ArcbioeBeropeen de Sociologie, NQ 11, 1961, p. 222; Y en S. P. Aiyar (ed.), Perspeaioeson tbe Welfare Sta/e, Bombay, 1966, p. 4.


micos. Esas "intervenciones" slo eran para proteger las libertades yen particular la libertad econmica. Se cumpla as la tesis de Smith."En cierto sentido, entonces, no puede decirse gue el Estado liberal delsiglo pasado no interviniera en la vida econmica; al contrario, inter-vena f con isecuencie, pero para mantener un esguema de libre concu-rrencia y competencia gue el dogma liberal exiga. El Estado, aqu tam-bin, cumpla un papel esencial en relacin a la vida econmica.' Entodo caso, el dogma liberal le da el calificativo de Estado Liberal deDerecho a la forma gue surge con la Revolucin Francesa.

Pero adems de ser un Estado liberal, era tambin un Estado bur-gus, en el sentido de que, como hemos sealado, representaba los inte-reses de la burguesa, los cuales si bien se consolidan con la RevolucinFrancesa, se apropian completamente del Estado en 1830, con el esta-blecimiento de la denominada Monarqua burguesa, a travs de la cual,como seala De Ruggiero, al fin la burguesa tuvo un gobierno propo.'De ah el calificativo de Estado Liberal-Burgus de Derecho a la primeraforma de Estado de Derecho desarrollada en Europa continental, alcalor de la Revolucin Francesa, y cuyos esquemas y sistemas impor-taron las repblicas latinoamericanas a partir de 1811 y que se consolidaa partir de 1830, despus de finalizadas las guerras de Independencia.

6. V. Harry K. Girvetz, op. cit., pp. 68 Y ss. La tesis de A. Smith, sobre el Estadonegativo y su poacn antimercantilista la destaca A. Skinnet, en la Introduccin aA. Smith, The J/7ealth 01 Nations, London, 1970, Vol. 1, pp. 77 Y 78.

7. Morton Fried, en este sentido, puntualiza que todava circula un mito del siglo XIXque ha extendido la fantasla de que puede existir un Estado que no tiene ningnpapel que juear en relacin a la economa. Dicho Estado no ha existido hasta ahora,y hay al\)p1la base terica para pensar que es imposible que exista. El llamado gobiernodel laiHezlaire no tuvo ninguna duda en aplicar toda su fuerza a las perturbarionesdel mercado para mantener el STatus. El uso de sus l>ooeres pata mantener un ordensocial especfico es uno de los aspectos primarios del Estado. V. "State, TbeInstitution", en InternatfolM! Encyc!opedia 01 the Social Sci


Los correctivos al Estado liberalAhora bien, el esquema liberal-burgus de! Estado, tal como lo

hemos delineado, si bien se construy en las dcadas que siguieron ala Revolucin Francesa, muy pronto dej de ser una realidad politica,"aun cuando su formulacin formal continu y se propag fundamen-talmente hacia Amrica Latina. Los efectos del liberalismo econmicoy en particular los de la Revolucin industrial," pronto se hicieron sentiry las presiones y revueltas sociales 110 slo tuvieron repercusiones impor-tantes de tipo revolucionario, como los movimientos de Pars en J848,sino que provocaron la formacin de todo el ideario socialista y marxistaque condujo, durante la segunda mitad del siglo XIX, a la rranforrnacinde aque! Estado Liberal-Burgus de Derecho hacia un Estado de ServiciosSociales, y en las primeras dcadas de este siglo, a la conformacin denuevos tipos de Estado: e! Estado de Bienestar (Weljare State) en lospases occidentales altamente industrializados, y e! Estado Socialista, conun esquema propio de legalidad socialista.

En efecto, diversos correctivos se fueron formulando al EstadoLiberal-Burgus de Derecho, o Estado liberal tradicional, con motivode la irrupcin de la cuestin social y del posterior reconocimiento delos derechos sociales, as como con motivo del establecimieoto del sufra-gio universal en las democracias occidentales; todo lo cual, progresiva-mente, produjo 5\1 transformacin despus de la Segunda Guerra Mun-dial, en un Estado Benefactor de Derecho.n Los correctivos, en estesentido, no slo se introdujeron en su sistema poltico-jurdico sino ensu contenido econmico y social.

En e! campo estrictamente jurdico, si bien la esencia del Estadode Derecho, desde su nacimiento y frente al Estado Absoluto, ha sidola sumisin del Estado y de su Administracin a la legalidad, la garantade tal sumisin no ha sido siempre definitiva. En sus inicios, la sepa-

9. Mauricc Broce, en este sentido, ha sealado que "el perfecto Estado laiJf

LOS SUPU~STOS HISTORICOS 45

racin de los poderes en Francia plante en tal forma la no injerenciade un poder en otro, que el poder judicial no pudo ser la garanta delos particulares para la sumisin de la Administracin a la legalidad."La evolucin de la jurisdiccin administrativa en Francia, como juris-diccin separada del orden judicial, correspondi entonces a la sepa-racin extrema de los poderes: si se trataba de juzgar a la Administra-cin o a los administradores, fue necesario construir a travs de un largoproceso, una jurisdiccin propia, distinta y separada del Poder Judicial.En todo caso, la evolucin durante todo el siglo pasado y el presenteha mostrado una creciente tendencia de sumisin del Estado a la lega-lidad, y de la previsin de controles jurisdiccionales para ello, sea me-diante jurisdicciones separadas del Poder Judicial, sea mediante la utili-zacin de los rganos del Poder judicial;" sumisin y control que haprovocado, entre otros efectos, el propio nacimiento del derecho aclmi-nistrativo como rama autnoma de las ciencias jurdicas, fundamental-mente a partir de finales del siglo pasado, En todo caso, la lucha porla sumisin de la Administracin Pblica a la legalidad, conquista irre-versible del Estado de Derecho, est todava por materializarse comple-tamente en Amrica Latina. Bajo la influencia del Derecho francs, casitodos Jos- paises Janoamericanos han admitido, recientemente en estesiglo, el control de la Administracin a travs de jurisdicciones conren-cioso-administrativas, generalmente integradas al Poder Judicial, y engeneral, la sumisin de todos los actos del Estado, adems, al control dela constitucionalidad, desconocido en Francia y en la mayora de lospases europeos. En este sentido, quizs una de las caractersticas de lospases latinoamericanos, es la existencia de alguna forma de control dela constitucionalidad de las leyes y dems actos del poder pblico,llegndose a la consagracin absoluta de la accin popular, como en elcaso de Venezuela, o del recurso de amparo, como en el caso de Mxico,

Otro de los correctivos a la frmula original del Estado de Derecho,se ha producido en la reformulacin del principio de la separacin de

12. La Ley de 16-24 de agosto de 1790 estableci expresamente que "Les fonoionnjudiciairn SO/I/ et demeureJ"ont loujours splS de! corps adminis/fati/s, ni dter della'" esx der adminiflrat''UrJpour raison Je leer [oncom", La ley del 16 Pructidor del ao 111, rarific Dos-teriorrnenre que "Dfenrl?$ itrative! sons faite! r/tlX tribunl1Yx de connaitre des aesd'adminiJtralion, de quelque espece qtlih soieru, eux peines de droit", V. jeenRivera, Droit Administratil, Pars, 1973, p. 129.

13. V. las referencias compacativas a los diversos sistemas de justicia administrativa enJess Gonzfez Prez, Derecbo Procesei Administ'ativo, Tomo Primero, Madrid, 1964,pp. 191 Y ss.


los poderes, y la vuelta a su concepcin inicial de divisin del poder.En efecto, hemos sealado que a pesar de que el sistema inicial formu-lado por Montesquieu, de peso y contrapeso de las potestades de! Estado,exiga como necesario que los mismos andarn de concierto, el esquemaadoptado por la Revolucin Francesa no admita la idea de la colabo-racin entre ellos. Esto quizs poda justificarse por la preocupacinde limitar e! poder y el temor de la vuelta al Antiguo Rgimen, al abso-lutismo; pero en la actualidad, frente a las exigencias crecientes queplantea la Sociedad al Estado en cuanto a su intervencin con formadorade la vida econmica y social, es evidente que un esquema de conflictopermanente de poderes no es adecuado para la toma de decisiones quelas sociedades contemporneas exigen. De ah Jas tendencias progresivasde establecer una mayor cooperacin entre Jos poderes del Estado."Por otra parte, frente a la primaca tradicional del Parlamento que laConstitucin inglesa reconoci desde el siglo XVII y que la RevolucinFrancesa pJasm al establecer la superioridad de la Ley, tambin hansurgido correctivos y tendencias que conllevan a la consagracin, en elmundo contemporneo, de la primaca deJ Ejecutivo." En ste, la bs-queda de un Ejecutivo fuerte, planificador y conformador de la vidaeconmica y social, condicionante de la Administracin Pblica contem-pornea, es quizs otra de Jas caractersticas del Estado de Derechoactual; pero no de un Ejecutivo incontrolado, por supuesto, sino auncuando con mayor libertad de accin, con mayor control debido a susumisin a la legalidad. De ah, todas las formas de Jegislacin dele-gada que conoce el derecho actual y la ampliacin de la potestad regla-mentaria frente a una reduccin del mbito de la ley, como la que resultde la Constitucin francesa en 1958.

Tambin en el campo estrictamente poltico, importantes correc-tivos se introdujeron a la frmula original del Estado de Derecho, yque cambiaron progresivamente Ja base de la representacin popular.En el esquema vigente a comienzos del siglo pasado, y que perdur enmuchos pases hasta bien avanzado el presente siglo, la eleccin de los

14. Es de destacar que la Constitucin de Venezuela de 1961 expresamente establece que:"Cada una de las ramas del Poder Pblico tiene sus funciones propias; pero losrganos a los que incumbe su ejercicio colaborarn entre s en la realizacin de losfines del Estado" (Art. 118).

15. V. por ejemplo, P. M. Gaudemet, Le Pouvoir Bxciaoe dans les PaJI Orridemaex,Paris, 1968, p. 110. Asimismo, vase W. J. Ganshof Van der Meersch, La Primautde l'Executi], {Rapport gnral au VII Congrs Ineernational de droit compar, avecla collaboration de Lue-A, Sommerhausen}, Bruxeiles, 1966 {policopiado}, 157 pp.

LOS SUPUESTOS HIS'fORJCOS 47

gobernantes no se realiz, como se dijo, mediante sufragio universal,sino a travs de un sufragio restringido en el cual slo eran electoreslos propietarios, terratenientes o los contribuyentes -esquema que reco-gen las Constituciones latinoamericanas durante la primera mitad delsiglo XIX-o La introduccin, al contrario, del sufragio universal, directoy secreto desde la segunda mitad del siglo pasado, ha originado el proceso de igualitarismo que propugnaba Rousseau, contra el que reaccio-naron los revolucionarios franceses.

La administracin liberal y sus fran.r!ormacionesEn el ngulo administrativo, tambin surgen desde el inicio de la

implantacin del Estado de Derecho, algunos correctivos a la frmulaliberal gue minimizaba la actuacin del Estado y que tericamente habraconducido a la reduccin del aparato administrativo del Estado. Enefecto, tal corno 10 observa E. Garcia de Enterria, la frmula liberal-burguesa del abstenclonalisrno estatal, no poda alojar en la estructuradel Estado de Derecho, "a una Administracin como la que el Estadoabsoluto haba erigido en su postrera fase y como la que hoy estamoshabituados a conocer"." La concepcin liberal del Estado, como guardinde la bercad de los administrados, no poda tericamente haber dadolugar a una administracin que actuaba por s sola y a un derecho admi-nistrativo que no tena por objeto la libertad de los individuos, sinola regulacin mediante normas exorbitantes del derecho comn, de laAdministracin del Estado. Sin embargo, la poderosa administracincentralizada Clue leg el Antiguo Rgimen a la Revolucin 11 no ibaa ser desmantelada sino que. al contrario, fue fortalecida -y la fuerzaimperial evidentemente que jug en ello el papel fundamental-, siendoel precio de esta "disidencia" Con la ortodoxia revolucionaria, el some-timiento a la actuacin de esa Administracin al Derecho. Como 10dice E. Garcia de Enterria, "el Derecho Administrativo, en conclusin,se nos aparece como el precio de una disidencia. Como el arbitrio conque la Revolucin contrarresta el apartamiento sustancial que de su

16. v. E. Garcla de Enterria, Revolucin Francesa y AdminiJlfl:Jdn Contempornea,Madrid, 1972, p. 31. "La idea de la Administracin, como su accesorfa, J~ delDerecho Administrativo, quedan as al margen de la concepcin poltica que va aactuar la Revolucin, op, cit., p. 34.

17. V. Alexs de TocqueviJle, VAnden Rgime [ed. G. W. Headlam), Oxford, 1965,p_ 41, donde afirma que la centralizacin administrativa es realmente una institucil:Idel antiguo Rgimen -la sola parte de su constitucin que sobrevivi-- y no laobra de la Revolucin o del Imperio, como se apreciaba en su poca.


doctrina efectuaron los mismos poderes revolucionarios"." Pero en todocaso, un derecho a cuyo sometimiento por la Administracin Pblica,no poda ser controlado por otro poder distinto al propio Poder Ejecu-tivo; de ah la propia jurisdiccin administrativa que se inicia con lacreacin del Consejo de Estado en Francia, por Napolen. Esto provoc,indudablemente, el an mayor fortalecimiento del aparato administra-tivo del Estado, cuya tambin autonomia y separacin frente al PoderLegislativo, va a originar la posibilidad de que el Ejecutivo cree supropio derecho objetivo mediante los reglamentos." Esta administracinpoderosa y centralizada va a ser en todo caso, el instrumento de la Revo-lucin para la implementacin de sus postulados: la eliminacin delos privilegios y prerrogativas en manos de particulares mediante sutransferencia al Estado, nica forma de garantizar la igualdad propug-nada por los postulados constitucionales."

Ahora bien, esta Administracin poderosa y centralizada que se for-talece con la Revolucin Francesa, si bien en sus inicios, como garantade la igualdad y la libertad econmica y bajo el dogma del liberalismo,va a prescindir de toda interferencia en la vida econmica, tan prontocomienza a cambiar el basamento econmico y social del Estado Liberal-Burgus de Derecho, ser el instrumento ya establecido, para que elEstado inicie su proceso de intervencin en 1a vida econmica y socialal declinar el laissez-jaire. Antes de ello, sin embargo, y dentro de lapura ortodoxia liheral, al corresponder al Estado la tarea de establecerlas condiciones necesarias para el ejercicio ptimo de la libertad econ-mica y mantener la situacin de competencia, as como el promoveractividades, en forma subsidiaria, cuando su realizacin por los particu-lares no fuera rentable, el instrumento para ello va a ser esa Adminis-tracin. Surgen as en Enropa las Administraciones de "fomento", cuyafuncin particular va a ser "la transformacin positiva de las condi-ciones fcticas y morales que hacen posible la vida en sociedad, persi-gniendo el bienestar o la felicidad terrena" (sanidad, educacin, cami-nos, industrias, canales, colonizacin, comunicaciones) ,21 Y que darnorigen en Espaa a un Ministerio de Fomento, cuyo nombre e institucin

18. V. E. Garda de Bnterrfa, op. cit., p. 40.19. En este sentido, E. Garete de Enterria seala que "La autonoma del Ejecutivo lleva,

pues, a [a idea de un poder reglamentario general inherente al mismo, idea rigurosa-mente contraria al principio de la divisin de los poderes", op, cit., p. 55.

20. V. las referencias a Tocquevitle, quien describe este proceso, y los interesantescomentarios }' conclusiones de E. Garete de Enterria, op cis., pp. 56 Y ss.

21. V. E. Garca de Enterria, op, cit'l p. 88.

LOS SUPUESTOS HrsroRICOS 49

se extienden por todos los pases latinoamericanos." Pero quizs elelemento de mayor importancia en la transformacin sucesiva del apa-rato administrativo del Estado, y la configuracin posterior del derechoadministrativo, se produce en el campo econmico y social.

Ea efecto, puede decirse que el principio de la libertad concebidanegativamente frente al Estado, y que lo configura como un Estadono interventor (Estado Abstencionista), base del Estado Liberal, y queen el campo econmico es reflejo del dogma del leissez-jsire, va a cam-biar radicalmente a partir del momento en que se comienzan a admitirlos derechos sociales como derechos de la persona humana, superndoseel monopolio de las libertades que ejercan los derechos econmicos ypolticos. Con razn se ha dicho, por tanto, que la quiebra del libera-lismo clsico se inicia al consagrarse en los sistemas jurdicos de JosEstados occidentales, los derechos sociales: la promocin de stos reque-ra y requiere, en l campo econmico, no la abstencin sino la inter-vencin del Bsrado." Un sistema econmico besado en la consagracinde la propiedad privada y su santidad y en los beneficios de la absolutalibertad en la vida econmica, evidentemente que no poda conciliarsecon el nacimiento de los derechos sociales, para cuya promocin y pro-teccin, precisamente, haba que comenzar por cuestionar la propiapropiedad y la libertad econmica, y moldearlas conforme a los nuevosprincipios de inters social o de justicia social, en cuyo nombre aquellosderechos podan, inclusive, ser extinguidos. De ah las instituciones yatan clsicas, de la expropiacin por causa de utilidad social de losservicios pblicos. En todo caso, la irrupcin de la cuestin social entodo el panorama del liberalismo econmico, ha planteado el conflictoentre individualismo y socialismo, y en el camino entre esos dos extre-mas, se encuentran la mayora de las sociedades contemporneas. Elmismo dogma de la subsidiariedad del Estado en el campo de las acti-vidades econmicas ya no es hoy la piedra angular de su actuacin, y elremedio frente a la desigualdad provocada por el liberalismo econmicoo, si Se quiere, por el sistema econmico que basa toda actividad en estecampo en la propiedad privada de los medios de produccin (capita-lismo), ha sido la progresiva apropiacin de dichos medios por el Estado,como uno de los mecanismos p1lra redistribuir la riqueza y super:u lainjusticia social. As. corno la igualdad propugnada por la Revolucin

22. F.o Veoezuell, el Ministerio de Fomento creado en 1863, an existe en 1975.23. V, A. Passern d'Etllrkves, op, cit,. p. 207.


Francesa, como 10 sealaba Tocqueville, provoc la transferencia de losprivilegios y prerrogativas contra los cuales se luchaba, al Estado, para,mediante esta concentracin fuera de las manos de particulares, asegurarla igualdad de todos," asimismo, en el mundo contemporneo estplanteada la concentracin de las actividades econmicas en manos de!Estado o su estrecha regulacin y control por ste, como mecanismopara asegurar la justicia social y la redistribucin de la riqueza." Dc uncapitalismo liberal, si se quiere, se ha ido marchando hacia un capita-lismo de Estado, cuyas formas ms completas en la actualidad son lasde los pases socialistas, en los cuales, a pesar del dogma marxista, e!Estado no ha sido eliminado, ni 10 ser."

La cuestin social y el Estado de DerechoPero an antes de la intervencin activa de! Estado en la economa

Supuestos Fundamentales DA I

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