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Libertad de expresión, campañas electorales y denigración política1

Oscar Pérez de la Fuente 1.- Libertad de expresión y denigración a partidos políticos. Análisis del caso Diccionario y caso Sopa de letras Existe un vínculo intrínseco entre democracia y libertad de expresión. Las condiciones de la deliberación requieren un público bien informado a través del debate de las propuestas públicas o de las cualidades de los candidatos políticos. También la libertad de expresión juega un papel relevante en el control público de las acciones de los gobernantes. La libertad de expresión también tiene límites, cuando entra en colisión con otros derechos fundamentales. Pero, dado el transcendente papel en este campo, las restricciones de la libertad de expresión en el discurso político son vistas con recelo y requieren una especial justificación. Bajo esta perspectiva, el objeto de este trabajo es intentar precisar bajo qué condiciones debería limitarse el discurso político, en el contexto de la propaganda, con motivo del carácter ofensivo o denigratorio de los mensajes contra el rival. El Derecho positivo del que se partirá, para el análisis, es el artículo 41, inciso III, apartado c) de la Constitución de México donde se establece: “en la propaganda política o electoral que difundan los partidos deberán abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas.” Mientras que el articulo 6 del mencionado texto constitucional sostiene: “La manifestación de ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de terceros, provoque algún delito o perturbe el orden público…” Los casos judiciales del Tribunal Electoral mexicano que serán analizados son el caso Diccionario y caso Sopa de letras. Los hechos del caso Diccionario SUP-RAP 99/2009 y acumulado2, son los siguientes: “Que en dos revistas de circulación nacional tildadas “Letras Libres” y “Nexos” se difundió una propaganda en la cual supuestamente se define la palabra “PRImitivo”, sobre la cual se señala: “Dícese del político mexicano perteneciente al PRI. Durante setenta años gobernaron México con resultados fatídicos para la población del país. Este tipo de sujetos alcanzaron fama internacional por su inmensa capacidad para la trampa, la corrupción y la triquiñuela. Cacique, Autoritario. Déspota. Deshonesto. Durante las décadas que estuvo este partido en el gobierno federal la inflación se llegó

1 Este artículo se enmarca en el Proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos” CSD2008-00007 y esta vinculado al proyecto de investigación “Historia de los Derechos Fundamentales, S.XX.” La Referencia del proyecto es DER2008-03941. 2 De ahora en adelante, se citará como caso Diccionario.

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a contar con las cifras de tres ceros. Es propio de esta especie de riqueza mal habida, la ostentación de oro, cadenas, grandes coches y un tipo físico característico de la mafia nacional fundada y solapada por ellos mismos. Amenazan con regresar.¿Lo vas a dejar? Y debajo se observa al emblema del Partido de Acción Nacional” (Caso Diccionario p. 11) Los hechos que originaron el caso Sopa de Letras SUP-RAP-81/2009y acumulado3, son los siguientes: “En varios diarios de circulación nacional, apareció un anuncio panista contra el Partido Revolucionario Institucional (PRI). Se trata de dar al lector la oportunidad de resolver un popular juego de habilidad visual y mental. El mensaje comienza con la siguiente invitación; “Busca 13 características del Gobierno del PRI en esta sopa de letras” Enseguida aparece, propiamente, el ejercicio lúdico propuesto en el anuncio pagado por Acción Nacional. En la mezcla de 135 letras están las 13 palabras, que según el blanquiazul, definen a las administraciones priístas: “censura”, “deuda”, “robo”, “atraso”, “impunidad”, “complicidad”, “transa”, “corrupción”, “narco”, “pobreza”, “represión”, “abuso” y “crimen” Para el lector hay una sola pista, las siglas del PRI ya marcadas, pero enlazadas, cuando se ha cumplido con el ejercicio con las palabras “corrupción” y “crimen”” (Caso Sopa de Letras p. 13-14) Para delimitar el concepto de denigración política, se esbozará a continuación una posible analogía con las expresiones de lenguaje del odio y se estudiará como sinónimo de la calumnia o de la injuria. 2.- La denigración política y expresiones del lenguaje del odio

La Real Academia española, define denigrar como “deslustrar, ofender la opinión o fama de alguien” y en una segunda acepción, como “injuriar”. Asimismo, deslustrar es definido como “desacreditar”. Este concepto tiene importantes dosis de vaguedad, especialmente en el contexto del derecho de libertad de expresión y los argumentos para establecer sus límites jurídicos. Una posible interpretación está relacionada con la analogía entre la denigración a los rivales políticos y el lenguaje del odio contra las minorías. Efectivamente, ha sido tradicional la atención hacia discursos racistas que denigraban y vilipendiaban a los miembros de las minorías como uno de los ejemplos que, según las circunstancias, puede justificar límites a la libertad de expresión. Desde esa perspectiva, se considera que los racistas efectúan mediante sus expresiones una violación a la igual dignidad de los seres humanos. Este es el bien jurídico relevante que busca protegerse. La analogía entre lenguaje del odio y denigración política no es completa, ni totalmente fiel. Sin embargo, la calidad del debate sobre el lenguaje del

3 De ahora en adelante, si citará como Caso Sopa de letras.

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odio ha permitido articular argumentos interesantes y útiles para la cuestión de la denigración política. 2.-1 Delimitación conceptual del lenguaje del odio y la denigración política

En una aproximación a la noción de lenguaje del odio, Matsuda lo caracteriza como un mensaje de inferioridad, dirigido hacia grupos históricamente oprimidos y es acosante, odioso y degradante.4 Desde esta perspectiva, Pareck considera que “el lenguaje del odio estigmatiza a su objetivo adscribiéndole un conjunto de cualidades constitutivas que son vistas de forma extendida como altamente indeseables. Como las cualidades adscritas están fuertemente desaprobadas, sus poseedores son despreciados, degradados, considerados como no bastante normales, tratados con desprecio, incluso demonizados.”5 Para delimitar el concepto de denigración política es necesario previamente referirse a la noción de propaganda negativa. De esta forma, según Mayer, la campaña negativa es una campaña que ataca o es crítica con un candidato opuesto. Mientras las campañas positivas se basan en las propias fuerzas y méritos y habla sobre las políticas beneficiosas que adoptaría si es elegido, las campañas negativas se centra en las debilidades y fallos de la oposición: los errores que ha realizado, los defectos en su carácter o actuación, las malas políticas que ha llevado a cabo.6 Dentro de estos anuncios negativos se distinguen los que tratan asuntos políticos, como críticas a las posiciones políticas o el historial del adversario, y los que tiene que ver con su vida personal y familiar. Una primera posibilidad es considerar que la denigración política es sinónimo de propaganda negativa, sea del tipo que sea. Esto supondría que, en el debate político, promocionado mediante anuncios publicitarios, no cabrían las críticas al adversario. Sin embargo, esto comportaría un empobrecimiento de los argumentos y supondría, en última instancia, un menor análisis sobre las cualidades y el historial de los candidatos. Contar con más discurso, en vez de suprimirlo, como sostiene O’Neil, permite una cuidadosa y completa información sobre malos candidatos, sus calificaciones, sus posiciones…, lo que supone mostrar que la supresión no es la única posible protección contra las campañas negativas.7 Desde esta perspectiva, la propaganda negativa cumpliría una función en las campañas políticas. Como afirma Mayer, “si los candidatos son libres de retratarse a sí mismos como líderes o grandes pensadores o buenos gestores o altamente morales, entonces, sus oponentes deberían ser libres de contestar sus afirmaciones.”8 Una segunda posibilidad es considerar que la denigración política se produce cuando la propaganda negativa se basa en características personales del candidato. Es decir,

4 MATSUDA, (1988-1989: 2357) 5 PARECK, (2006: 214) 6 MAYER, (1996,440-441) 7 O’NEIL (1992,591) 8 MAYER (1996, 446)

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cuando se convierten en argumento de campaña política, la vida personal, religión, historial médico, vida sexual y miembros de la familia de los candidatos. Estos ataques son considerados poco legítimos en la lucha política y una forma importante de trivializar las campañas electorales, que desatienden de esta forma los asuntos realmente importantes. La única posible defensa de este tipo de propaganda negativa es, según Mayer, que la mejor guía de lo que un candidato hará está habitualmente proporcionada por su personalidad y su carácter, mientras que las posiciones sobre los asuntos asumidos durante una campaña son poco vividas y cambiables.9 De esta forma se convierte en asunto de campaña si W. Bush realizó realmente el servicio militar o Clinton mantuvo relaciones extra-matrimoniales. La relevancia de estos argumentos varía según la cultura política de los diversos países, sin embargo lo que suele valorarse positivamente en los políticos es la coherencia de sus comportamientos privados y sus valores públicos. En estos casos, se considera legítima la censura pública de la incoherencia entre lo privado y lo público. La tercera posibilidad es que la denigración política surge cuando se produce propaganda negativa compuesta de anuncios engañosos, inventados, injuriosos e injustos. Esta concepción supone que nadie critica todas las campañas negativas. Como afirma Mayer, se debería distinguir entre ataques verdaderos y engañosos y entre asuntos triviales y relevantes. Una cosa son los ataques injuriosos e injustos y otra los que son verdad, relevantes, responsables y serios.10 La denigración política tendría que ver con la manipulación de información, las medias verdades o la falsedad, el engaño, los agravios o ultrajes, el insulto y la difamación. Parecería que se estableciera un canon de veracidad sobre la legitimidad del ataque. Como afirma Mellman, “¿Qué es un anuncio negativo? Una respuesta cínica podría ser: “un anuncio que contiene al menos un hecho documentado”. Existe una gran parte de verdad en esta definición.”11 Sin embargo, cuando se plantea si la verdad es un criterio para los anuncios negativos, Mellman afirma que la respuesta no es un caso claro. En política, la última verdad de un partido es muchas veces la mentira viciosa del otro partido.12 La denigración política sería un tipo de propaganda negativa que debería superar diversos criterios para ser considerada legítima. Estos criterios son: a) Test de relevancia: Los argumentos utilizados deben tener importancia para la elección del cargo de que se trata. En este sentido, son más legítimos los argumentos sobre asuntos políticos que sobre características personales. El debate público debe formarse con el mejor contraste de ideas que permita una deliberación racional de los asuntos públicos. Se debería evitar el peligro de trivialización del debate público cuando la agenda política se centra en cuestiones menores, evitando tratar las cuestiones centrales de los asuntos públicos. b) Test de veracidad: En este punto, es tradicional la distinción entre información sobre hechos y opiniones. Según la doctrina, establecida en

9 MAYER (1996,445) 10 MAYER (1996, 443-444) 11 MELLMAN (1991-1992, 272) 12 MELLMAN (1991-1992, 273)

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la Corte Suprema Norteamericana, la información sobre hechos debe cumplir con el test de la real malice, según caso New York Times v. Sullivan. Lo que el Tribunal Constitucional español ha interpretado es que el canon de la información veraz incluye a falsedades cuando estuvieran diligentemente contrastadas. En cambio, las opiniones merecen mayor protección porque según la Corte Suprema “no existe algo así como una idea falsa”. Esta cuestión merecerá mayor desarrollo en los apartados siguientes sobre la calumnia y la injuria. c) Test del agravio: Las formas son relevantes en el discurso público. La manipulación, el ultraje, el engaño y el insulto son técnicas persuasivas que pueden tener un rédito electoral a corto plazo, pero pueden debilitar gravemente la calidad de la deliberación pública. El político maquiavélico que aplique su máxima de “el fin justifica los medios” puede convertir la arena política en una “guerra de todos contra todos”, alejada de unas mínimas normas de civilidad. Eso redundará en el aumento del cinismo de los votantes y elevación del ruido de las campañas electorales. La denigración política es una crítica al rival a) que ataca a su igual dignidad como ser humano y como candidato b) que puede incluir argumentos sobre sus características personales o asuntos políticos c) que utiliza medios como anuncios engañosos, manipulados, inventados, injuriosos e injustos. 2.-2 El lenguaje del odio como silenciador de la voz de las minorías. La denigración como silenciador de la voz del rival político Una interpretación interesante sobre la argumentación en el lenguaje del odio la ofrece Fiss cuando centra la cuestión en las precondiciones necesarias para el autogobierno y el debate público, donde se debería asegurar que el debate público debe garantizar la igual participación de los miembros de las minorías aportando sus puntos de vista, que se verían dificultadas si se admiten las visiones estigmatizantes que los ponen en cuestión. En ese caso, la Corte debe preguntarse: ¿amplía realmente la intervención la calidad del debate o tienen acaso el efecto opuesto?13 Esto supone que el debate de la igualdad sobre la libertad de expresión se traslade de la Decimocuarta Enmienda, a la Primera Enmienda. En este sentido, Fiss afirma que la preocupación, no es si las expresiones –objeto de regulación estatal- lesionan o no el estatus social de ciertos grupos, sino la demanda de esos grupos, por tener una oportunidad plena y equitativa para participar en el debate público: lo que importa es la demanda de su libertad de expresión.14 Un argumento en contra de esta posición, lo ofrece Post que considera que, aunque censurar el discurso racista es consistente con el principio sustancial de igualdad, es inconsistente con el principio formal de igualdad porque esa censura

13 FISS (1996, 27) 14 Fiss continua afirmando que “Más aún, el Estado honra esas demandas no por su valor intrínseco o por el mérito de las perspectivas que plantean, ni porque el derecho de expresión de uno sea superior al de otros, sino sólo porque debe preservar la apertura e integridad del debate público. Lo que motiva la acción del Estado no es tanto el interés de los individuos por expresarse, sino el interés de la audiencia –la ciudadanía- por escuchar un debate pleno y abierto de los asuntos de importancia pública” FISS (1996, 23-24)

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excluye del discurso público aquellos que no están de acuerdo con una forma sustantiva particular de igualdad.15 La traslación del argumento de Fiss a la denigración política parte de afirmar que, además del habitual argumento de que la denigración supone un daño contra la igual dignidad como ser humano y candidato, habría un segundo argumento que sostiene que la denigración dificulta la igual participación en el debate público. Determinados ataques de la propaganda negativa supondrían un estigmatización del candidato, que en última instancia, de facto silenciarían su voz. Para permitir a todos participar por igual en la deliberación pública se deberían disminuir la voz a aquellos que, mediante ataques denigratorios, no permiten esa igual participación. Es interesante que la regulación de la denigración política en el Derecho mexicano se refiera explícitamente a partidos políticos e instituciones. La función relevante encomendada a los partidos políticos en una sociedad democrática, como expresión del pluralismo político de los ciudadanos, supone que el argumento de la igual participación deba ser reconsiderado desde una nueva perspectiva. Los ataques de denigración contra un partido político dificultan su igual participación en la deliberación pública y puede tener un efecto silenciador de su voz. Y eso puede tener consecuencias en la historia constitucional de un país, más allá de las vicisitudes de un candidato. De esta forma parece interpretarlo el Tribunal Electoral cuando afirma “de este modo, es válido concluir que las afirmaciones contenidas, así como el contexto en que se utilizaron las palabras comprendidas en la propaganda denunciada, no sólo se denigra a los políticos emanados de sus filas, sino a dicha organización política por sí misma, cuestionando incluso la legitimidad de su concurrencia en las comicios.” (Caso Diccionario p. 41) Este argumento puede replicarse en el sentido de que la propaganda negativa no pone en cuestión la igual participación de los candidatos –igualdad formal-, sino más bien su igual dignidad –igualdad sustancial-. Los candidatos rivales tienen canales de participación y movilización de su electorado, pero es más difícil presentarse como el candidato idóneo, honesto y cabal. Además siempre puede, según el argumento de más expresión, contraatacar la propaganda negativa de su adversario. Esto podría suponer una pendiente resbaladiza para convertir el debate político en algo bronco y escandaloso, lo que repercute en la calidad de la deliberación. En última instancia, la denigración política dificulta las opciones de un candidato o un partido de hacer llegar su mensaje a la ciudadanía porque es un ataque a su credibilidad. 2.-3 El lenguaje del odio como irracional o como mal intrínseco. La denigración política como “ruido” contra la calidad de la deliberación racional de los asuntos públicos Un epíteto racial, según Massey, es a lo mejor un nota ruda y discordante, y a lo peor una forma de violencia verbal que desafía los fundamentos más importantes del discurso público. Se argumenta que ese discurso irracional evidentemente falla para

15 POST (1990-1991, 304)

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promover los fines ideales de discurso público y no existe necesidad de ampararlo con protección constitucional. 16De igual forma, como afirma Matsuda, la supremacía racial es una de las ideas que hemos colectiva e internacionalmente considerado y rechazado.17 El lenguaje del odio sería malo intrínsecamente y, por tanto, no debería formar parte de discurso público legítimo.

Respecto de la denigración política, la cuestión se traslada a la calidad de la deliberación racional donde ya no se trata de una cuestión de irracionalidad o mal intrínseco, sino más bien de ruido. En una acepción, según la Real Academia española, ruido significa “apariencia grande en las cosas que no tienen gran importancia.” Y en otra, “litigio, pendencia, pleito, alboroto o discordia.” Como se ha dicho, la propaganda negativa a veces distrae la atención del electorado en cuestiones triviales o poco significativas, mientras se evitan debates de cuestiones sustanciales para la comunidad. La política a base de escándalos y titulares periodísticos comporta un nivel de debate superficial y maleable, alejado de la reflexión y ponderación necesaria para una deliberación racional.

Desde otro punto de vista, existiría un uso razonable de la crítica política contra los adversarios en una contienda electoral en el debate de las propuestas políticas o suministrando al electorado información relevante sobre los candidatos. Los electores a la hora de decidir su voto deberían contar con argumentos suficientes, los cuales deberían haber sido contrastados en un proceso de deliberación, que se aproximara a los ideales de racionalidad. El argumento de la calidad del debate debe evitar el ruido de la denigración, pero no el de toda propaganda negativa. Es una cuestión de fondo y de forma. Es legítima la crítica sobre cuestiones relevantes de los asuntos públicos, que no se base en anuncios engañosos, inventados, injuriosos e injustos. Es, si se permite el símil, un ejercicio de competencia desleal.

Obviamente esta reflexión es desde las condiciones de la mejor construcción del discurso público en condiciones de deliberación racional. Pero, de nuevo, la cuestión es qué límites jurídicos impone a la libertad de expresión la noción de denigración política.

2.-4 La jurisprudencia sobre lenguaje del odio. Algunas reflexiones sobre la denigración política

La Corte Suprema norteamericana ha desarrollado una interpretación de la libertad de expresión conceptualizada como una libertad negativa –Berlin-, como no interferencia estatal. De esta forma, intenta ser fiel al texto literal de la Primera Enmienda de la Constitución cuando sostiene que “el Congreso no hará ninguna ley recortando la libertad de expresión o de la prensa.” Los fundamentos filosóficos en los que subyace la visión de la Corte Suprema son la noción del mercado de la ideas del Juez Holmes, el fuerte compromiso con el individualismo moral -y su máxima que sólo justifica la intervención estatal cuando se produzca daño a terceros- del liberal Stuart Mill y con la concepción de la democracia participativa de Meiklejohn. Bajo estas posiciones, no es

16 MASSEY (1992-1993, 169) 17 MATSUDA (1989, 2360)

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el papel de los tribunales determinar la bondad o maldad de las ideas, sino más bien será la libre competición con otras ideas. La intervención estatal para limitar la libertad de expresión debe estar especialmente justificada sólo en situaciones donde se dañan o se ponen en peligro otros bienes jurídicos. Los diversos casos han supuesto la incorporación de diversos criterios o estándares para delimitar cuándo esta justificada esta intervención.

Uno de los primeros, y más conocidos, criterios es el test del peligro presente y claro, del que habló por primera vez el Juez Holmes en el voto discrepante del caso Abrams, donde puso como ejemplo de quien grita falsamente “fuego” en un teatro lleno de gente, causando pánico.18 Una aplicación de este criterio se realizó en el caso Bradenburg donde la Corte Suprema realizó una distinción entre abogar e incitar. En palabras de la Corte, “las garantías constitucionales de la libertad de expresión y la prensa libre no permiten al Estado prohibir o proscribir la defensa del uso de la fuerza o la violación de la ley, excepto cuando esa defensa está dirigida a incitar o producir una acción ilegal inminente o es probable que incite o produzca esa acción”19 De esta forma, la Corte Suprema no proscribe la mera trasmisión de ideas, sino su grado de conexión con la –previsible-violencia.

Otro criterio o estándar posterior se estableció en el caso Chaplinsky en la doctrina de las fighting words, que podría traducirse como palabras belicosas, provocadoras o que agreden, que sería un tipo de expresión que no merecería protección constitucional. Las palabras belicosas son aquellas (1) que su emisión inflige un daño o (2) tienden a incitar a una inmediata ruptura de la paz, lo que se traduce por producir desórdenes públicos. La Corte Suprema sólo siguió la segunda interpretación, vinculando de nuevo la intervención con la expresión que previsiblemente generará violencia o peligro. Es destacable que un sector de la doctrina defiende que si se tomara la primera interpretación de las palabras belicosas –que por su emisión inflinge un daño- sería un interesante camino para limitar las expresiones del lenguaje del odio.

Existen otros precedentes relevantes de la Corte Suprema norteamericana sobre lenguaje del odio, pero siguen la línea marcada en los mencionados y no aportan material especialmente relevante para la cuestión de la denigración política. Es importante señalar que el enfoque europeo de la cuestión es distinto y existen delitos por provocación al odio en distintos ordenamientos. En concreto el artículo 510 de Código Penal español establece “Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses” La aproximación de la doctrina penal española sobre el delito de provocación al odio es de gran escepticismo, cuando no de abierto rechazo, lo que lleva incluso a Landa

18 Abrams v United States, 250 U.S. 16, 630 (1919) (Holmes, J. dissenting) 19Branderburg v. Ohio 395, US 444 (1969) 447

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Gorostiza a calificar el precepto de inconstitucional20. Los motivos pueden encontrarse en la delimitación doctrinal de las funciones del Derecho Penal que ven un carácter expansivo en esta figura ya que como, afirma Tamarit Sumalla, se llega a castigar la provocación de una emoción humana, el odio, algo que lógicamente en cualquier caso no resulta constitutivo de delito.21 Por tanto, no existe un delito de “odio” y se considera punible la provocación a esta emoción humana. Lo que lleva a interpretar, como hace Bernal del Castillo, que se están castigando sentimientos, modos de pensar y actitudes vitales que, aunque sean moralmente reprochables, entran dentro de la libertad de opinión y de expresión y que, mientras no se traduzcan en actos discriminatorios delictivos, no pueden ser objeto de intervención del Derecho penal, entre otras razones porque se estarían creando tipos penales de autor: castigando a quienes piensan de determinada manera y expresan lo que opinan. 22 La forma de reinterpretar el delito desde la doctrina penal es vincularlo con la puesta en peligro de otros bienes jurídicos. Así, Laurenzo Copello propone considerarlo una forma de evitar la “antesala de la violencia”, el estadio previo que puede desembocar en hechos ilícitos.23 Y por su parte Landa Gorostiza, sugiere considerarlo como la “antesala del holocausto.”24Desde esta perspectiva, este autor considera que el sentido de tutela, el bien jurídico-penal debe cifrarse en un objeto supraindividual cual es el de la seguridad existencial de minorías especialmente sensibles frente a ataques que pongan en peligro su confianza en la supervivencia como grupo.25 Es de destacar que, no obstante la posición doctrinal, en las pocas veces que ha tenido ocasión de manifestarse, el Tribunal Constitucional español se ha mostrado contrario a considerar que el lenguaje del odio tenga protección constitucional. Como en el caso Violeta Friedman cuando afirma “de la conjunción de ambos valores constitucionales, dignidad e igualdad de todas las personas, se hace obligado afirmar que ni el ejercicio de la libertad ideológica, ni la de expresión pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado como el español, social y democrático de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen derecho a convivir pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad social.”26 ¿Qué puede aportar la jurisprudencia del lenguaje del odio al caso de la denigración política? Una primera aproximación superficial podría aplicar el test del peligro presente y claro, intentar vincular la denigración con la incitación a la violencia. O bien, aplicar el criterio de las palabras belicosas en su interpretación de provocación de desórdenes públicos. Sin embargo, la analogía entre lenguaje del odio y denigración política no parece del todo clara. En condiciones normales, el juego democrático se produce en

20 LANDA GOROSTIZA (1999,227) 21 TAMARIT SUMALLA ( 2007, 1930 22 BERNAL DEL CASTILLO(1998, 81) 23 LAURENZO COPELLO (1996,265) 24 LANDA GOROSTIZA(2001,134) 25 LANDA GOROSTIZA (2004,71) 26 STC 11-11-1991, 214/1991 de 17 de diciembre de 1991 F.J. 7º.

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condiciones pacíficas. La licitud de determinadas expresiones para desprestigiar y desacreditar al adversario no debería ser una cuestión de las consecuencias de estas acciones. Salvo casos excepcionales, una publicidad electoral no producirá desórdenes públicos, pero puede limitar de por vida las posibilidades y dignidad de un candidato. Desde esta perspectiva, se podría proponer, en el contexto de la denigración política, una interpretación de las palabras belicosas, como aquellas que por su emisión infligen daño, como una proscripción del debate público del lenguaje soez, los insultos, las injurias y calumnias. Otra lección podría ser cuando la denigración política es un mecanismo que supone la “antesala a la desaparición” del partido político. Este planteamiento partiría de otorgar a los partidos políticos un papel relevante y significativo en el pluralismo político y un reconocimiento a su papel en las instituciones. La desaparición de un partido político sería una pérdida sensible para el sistema democrático. Una cosa sería los ataques a candidatos concretos en contiendas electorales y otra, la estabilidad del sistema de partidos. 3.- La denigración política tiene su límite en la falsa imputación de delitos –calumnia-. En el caso Diccionario se habla de “la trampa, la corrupción y la triquiñuela. Cacique, Autoritario. Déspota. Deshonesto” y en el caso Sopa de letras se utilizan términos como “robo”, “impunidad”, “complicidad”, “transa”, “corrupción”, “narco”, “represión”, “abuso” y “crimen”. Muchas de estas acusaciones son delitos o al menos acciones inmorales. La tesis que se analizará a continuación es que los límites jurídicos a la denigración política son los de la calumnia27. Aunque en México la injuria y la calumnia han sido despenalizadas y sólo son perseguibles por vía civil, se analizará el concepto de calumnia del código penal español. En su art 205, establece “es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.” Y, en el art. 207, se establece la cláusula de la exceptio veritatis, cuando se afirma que “el acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado.” Para delimitar el concepto de calumnia, Muñoz Conde afirma que sujeto pasivo de la calumnia sólo puede ser la persona física, ya que no cabe imputar a una persona jurídica la comisión de un delito: “societas delinquere non poteste” (STS 5 abril 1973, 22 diciembre 1974 y 7 diciembre 1989). Tampoco los colectivos sin personalidad pueden ser sujetos pasivos de este delito.28 Esto es relevante al caso ya que la norma constitucional afirma que “en la propaganda política o electoral que difundan los partidos deberán abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas”. Sólo las personas físicas puede ser objeto de calumnia, pero en contra de la interpretación que hace el Tribunal Electoral el concepto de calumnia sí incluye por definición la exceptio veritatis. Es decir, es

27 La Real Academia española define calumnia como “acusación falsa, hecha maliciosamente para causar daño.” Y en otra acepción como “Imputación de un delito hecha a sabiendas de su falsedad.” 28 MUÑOZ CONDE (2004,293)

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relevante la veracidad o no de los hechos imputados. Por tanto, no sería aplicable a los casos Diccionario y Sopa de Letras porque no se realizan acusaciones sobre personas físicas, sino sobre un partido político o un colectivo indeterminado, el conjunto de políticos de ese partido. No obstante, se continuará el análisis de la calumnia como limite de la libertad de expresión. Otra característica que no permite hablar de calumnia en estos casos es que no se especifican ni concretan los hechos que originan la acusación. De esta forma, Armendariz sostiene que “no basta con acusar a alguien de “ladrón”, “estafador” o “asesino”, en estos casos podría constituir delito de injuria, si se reúnen los requisitos exigidos en esta figura pero no de calumnia, al resultar imposible la imputación de un delito sin referencia al hecho que lo configura.”29 Desde esta perspectiva, Carmona Salgado afirma que “debe entenderse que la imputación ha de ser precisa y materializada en hecho concretos debiendo excluirse del tipo las atribuciones genéricas, vagas o ambiguas (así, entre otras tantas, la STS 15/7/1988, 6/2/1990, 1/2/1995). De igual modo debe dirigirse a persona determinada o determinable, pues la “impersonalización del hecho” origina la inexistencia del delito (en este sentido, la STC de 8/6/1988 respecto de unas manifestaciones dirigidas a los jueces en general)”. 30 La doctrina mayoritaria entiende que la falsedad de la imputación es un elemento del tipo, integrados ella exceptio veritatis en ámbito de la tipicidad del delito. Un parte de la doctrina, actualmente minoritaria, considera que la exceptio veritatis, es en la mayoría de los casos un causa de exclusión de la punibilidad, y no un mecanismo que convierte en atípica la conducta. 31 Para sintetizar su posición, Armendáriz León plantea todas las posibilidades que pueden darse en el delito de calumnia con aplicación del principio de la exceptio veritatis: 1.- En los casos de realizar la imputación de hechos delictivos “con conocimiento de su falsedad” no existe otra posibilidad: el hecho que se imputa debe ser objetivamente falso. 2.-En los supuestos de imputación de un delito “con temerario desprecio hacia la verdad” se deben diferenciar dos situaciones: a) que lo imputado sea objetivamente falso, en cuyo caso habría tipicidad al darse dos elementos: se ha imputado un delito y no se ha llevado a cabo el deber de comprobación previo exigible a todo aquel que difunde una información. b) que lo imputado resulte verdadero, en cuyo caso el sujeto habrá realizado el tipo de injusto de la calumnia, aunque estará exento de responsabilidad criminal por aplicación del articulo 207, es decir, de la cláusula de la exceptio veritatis. 3.- Se imputa un delito habiendo desplegado la diligencia oportuna para la verificación del hecho, es decir “sin temerario desprecio hacia la verdad”:

29 ARMENDARIZ LEON (2007, 226) 30 CARMONA SALGADO(2004,381-382) 31 ARMENDARIZ LEON (2007, 235-237)

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a) si el hecho es verdadero, la conducta será atípica al faltar el elemento subjetivo del tipo “con temerario desprecio la verdad” b) si el hecho resulta falso, por la misma razón anterior, la conducta sería atípica al no estar presente el elemento subjetivo.32 En este contexto, es interesante que el Tribunal Electoral hace referencia al criterio de que los límites del discurso político están en la imputación de delitos, es decir la calumnia. En este sentido el Tribunal afirma que “en este punto es importante agregar un elemento de juicio adicional aportado por el ex Magistrado del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, el Maestro José de Jesús Orozco, a propósito de los límites de la libertad de expresión: en el debate político electoral, la crítica debe llegar tan lejos como la razón y los argumentos lo permitan, y no debe conocer otra frontera que los calificativos que afirmen, señalen, presuman o insinúen conductas tipificadas como delitos. En otras palabras, el limite de la libertad de expresión en la propaganda de los partidos políticos se halla allí donde su propaganda deja de ser dura y crítica para volverse una imputación penal, delictiva, pues de ser ciertas las aseveraciones de este tipo, su curso no tendría porque ocurrir dentro de los mensajes políticos y mas bien cursarse en una denuncia de carácter penal.” (Caso Diccionario p. 40) El artículo 41.III.C de la Constitución Mexicana establece que “en la propaganda política o electoral que difundan los partidos deberán abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas.” Como se ha visto, es criterio jurisprudencial que la calumnia se predica de personas físicas sobre hechos específicos y donde opera la cláusula de la exceptio veritatis. Dicho de otra forma, la calumnia es una acusación falsa de un delito. En este sentido, el canon de veracidad está implícito en el concepto de calumnia en contra del criterio del Tribunal Electoral que realiza afirmaciones explícitas en sentido contrario. Una posible interpretación la ofrece Carbonell, en un estudio sobre libertad de expresión en materia electoral, cuando reivindica una hermeneutica propia para la Constitución. De esta forma, refiriéndose al mencionado precepto, Carbonell afirma que “la aplicación deberá ser restrictiva y muy cuidadosa. No debe hacerse una lectura de la Constitución a partir de lo que dispongan las leyes penales y/o civiles, ni los respectivos criterios jurisprudenciales que las hayan interpretado. Las normas constitucionales (todas ellas) requieren de una hermeneutica propia, distinta de aquella que tiene por objeto la aplicación de normas de rango legal. Para decirlo brevemente: la Constitución no se puede interpretar de la misma manera que se interpretan las leyes. Lo que signifique la calumnia en un proceso civil no tiene que determinar necesariamente los ejercicios interpretativos que hagan, por ejemplo, los jueces electorales.”33 La interpretación, que se pueda realizar por parte de los jueces electorales, del precepto constitucional sobre la calumnia no puede desnaturalizarla al eliminar la exceptio veritatis. La calumnia no es una imputación de un delito, sino una imputación

32 ARMENDARIZ LEON (2007, 240-241) 33 CARBONELL (2008,53)

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falsa de un delito. Una explicación de la posición de Carbonell es que el delito de injurias y calumnias está derogado en el Código penal mexicano desde 2007. Más interesante es la cuestión de la interpretación que se realice del concepto de “denigración”, ya que como tal, no existe en los Códigos Penales, ni existen estudios de la doctrina penal sobre el tema. No se calumnia a personas jurídicas, por acusaciones genéricas y vagas, sino se calumnia a personas físicas por hechos específicos, que se demuestran falsos. La calumnia, en sentido estricto, no es aplicable a los casos. Sin embargo, sí se imputan delitos a un partido político lo que deberá ser estudiado como una injuria. 4.- La denigración política tiene su límite en la injuria, ataques graves al honor y la dignidad de los políticos y los partidos políticos La injuria se concibe como un delito, en el ordenamiento español, que protege el derecho al honor. El artículo 208 del Código Penal español define injuria como “la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.” Y añade “solamente será constitutivas de delitos las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.” Para analizar el concepto de injuria se analizaran a) la distinción entre hechos y opiniones b) El canon de proporcionalidad como delimitador de la noción de injuria c) El ánimo de injuriar o animus iniuriandi 4.-1 La distinción entre hechos y opiniones. El caso New York Times v. Sullivan En los léxicos al uso difamar es desacreditar a alguien publicando cosas contra su buena opinión y fama34 Esta es una definición similar a la que ofrece la Real Academia española, que a su vez, define denigrar como “deslustrar, ofender la opinión o fama de alguien.” Sin embargo, el concepto jurídico de difamación es más estricto ya que, como afirma Salvador Coderch, “el criminal ingeniosamente disfrazado de ciudadano honorable y bien reputado no es difamado (en el sentido jurídico aunque sí y solo en el vulgar) por el periodista que le desenmascara.”35 Desde estas premisas, el concepto jurídico de difamación supone “publicar enunciados factuales relativos a una persona y lesivos de su reputación que, o bien son falsos, o bien, aunque sea verdaderos, constituyen una intromisión en su intimidad.”36 Es tradicional en la jurisprudencia sobre libertad de expresión la distinción entre hechos y opiniones. Sobre los primeros es posible establecer un canon de veracidad, mientras que para las opiniones opera un criterio más amplio ya que como afirma la Corte

34 SALVADOR CODERCH (1987, 25) 35 SALVADOR CODERCH (1987, 26) 36 SALVADOR CODERCH (1987, 26)

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Suprema “bajo la Primera Enmienda no existe tal cosa como una idea falsa”.37 La visión que subyace es que por perniciosa que una idea pueda parecer, su corrección depende, no de la conciencia de los jueces y jurados, sino la competición con otras ideas, en lo que se conoce como la concepción del mercado de las ideas.38 Respecto a la necesidad de contrastación con la realidad, en la información sobre hechos, el precedente más veces citado que estableció un nuevo criterio, respecto a la jurisprudencia sobre difamación, es el caso New York Times v. Sullivan. Es destacable que en los casos analizados el Tribunal Electoral rechaza la distinción entre hechos y opiniones, cuando afirma: “Si bien es cierto que este tribunal ha sostenido que las opiniones no están sujetas al canon de veracidad y que solamente el género informativo requiere de la demostración o justificación de la expresiones empleadas por los informantes, también lo es que, como ya se dijo, esta distinción no es aplicable al caso de la propaganda política y electoral de los partidos políticos, en tanto el articulo 41 fracción III, apartado C, constitucional no distingue entre el género de la opinión y el de la información, por lo cual, la prohibición de denigrar y calumniar abarca cualquiera de esas modalidades de comunicación si se trata de propaganda política o electoral de partidos políticos.” (Caso Diccionario p. 155) En el caso Sopa de letras, el Tribunal reitera que no es aplicable la distinción entre información y opinión, cuando sostiene: “Porque si bien es cierto que este tribunal ha sostenido que las opiniones no están sujetas al canon de veracidad y que solamente el género informativo requiere de la demostración o justificación de las expresiones empleadas por los informantes, también lo es que, como ya se dijo, esta distinción no es aplicable al caso de la propaganda política y electoral de los partidos políticos, en tanto el artículo 41,, fracción III, apartado C, constitucional no distingue entre el género de opinión y el de información, por lo cual, la prohibición de denigrar abarca cualquiera de las modalidades de comunicación si se trata de propaganda política o electoral de los partidos políticos. (Caso Sopa de letras p. 115) En los hechos del caso, en un anuncio pagado en el New York Times se realizaban algunas acusaciones sobre el comportamiento de la policía que contenían ciertas inexactitudes o errores de hecho. A ese respecto, la Corte Suprema afirma que “enunciados erróneos son inevitables en un debate libre, pero deben ser protegidos si es que hay que dejar a las libertades de expresión aire para que pueda respirar y sobrevivir. La protección del público no sólo exige una mera discusión sino además información: Errores de hechos son inevitables y especialmente lo son en lo que se refiere a los estados y procesos mentales del hombre. Todo lo que se añade al campo del libelo se quita del campo del debate libre.”39 Es famoso este caso porque establece el estándar de la real malicia como el límite que haría culpable al periodista, cuando sostiene “creemos que las garantías constitucionales exigen una regla federal que prohíba al funcionario público recibir daños por concepto de falsedades difamatorias

37 Gertz v. Robert Welch Inc. 418 U.S. 323, 339-40 (1974) 38 Gertz v. Robert Welch Inc. 418 U.S. 323, 339-40 (1974) INGRER, Stanley, “Marketplace of ideas: A legitimizing myth”, Duke Law Journal, vol. 1984, núm1, 1984, p. (1-91) 7 nota 25. 39 SALVADOR CODERCH (1987, 66)

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relativas a su conducta oficial, a menos que demuestre que tal aseveración se hizo con “real malicia” – es decir con conocimiento de que era falsa, o con indiferencia temeraria por determinar si lo era o no.” 40 La solución opuesta de un estricto canon de veracidad sobre los hechos supondría el riesgo de la autocensura. Tal y como afirma la Corte Suprema, “una regla que obligase al crítico de la conducta oficial a garantizar la veracidad de todos los hechos que alega –y a hacerlo so pena de condenas por libelo de monto virtualmente ilimitado—lleva a una “autocensura” comparable. 41 La traducción al castellano de real malice puede llevar a confusiones. Así como la determinación de la expresión “temeraria despreocupación por la verdad”. Según Bertoni, se trata del un caso de dolo eventual, descartando toda posibilidad de interpretarlo dentro de la categoría de los delitos imprudentes.42 Sin embargo, la doctrina del Tribunal Constitucional español, que traslada la doctrina de la real malice, establece un deber de diligencia para el periodista. Como explica Salvador Coderch, para el Profesor y entonces Magistrado Díez-Picazo, la responsabilidad por la publicación de informaciones falsas o, simplemente, no verificadas – que es normalmente, un supuesto de responsabilidad civil- no es objetiva: el informante tiene únicamente “un deber de diligencia” en orden a la contrastación razonable de las afirmaciones que formula; es más, llega a decir: queda privado de la garantía constitucional “quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menoscabo de la veracidad o falsedad de lo comunicado” STC 105/198343 Por tanto, el criterio sería la veracidad de la información o la falsedad que hubiera sido diligentemente contrastada. Se analizará a continuación algunos criterios de la Corte Suprema norteamericana sobre la distinción entre hechos y opiniones: 4.-1 a) El “test de los tres criterios”. Las opiniones deductivas Enunciado por primera vez en el caso Information Control Corporation v. Genesis One Computer Corporation,44 a) Es necesario tomar como referencia todas las palabras utilizadas en el texto o manifestación, no una mera frase particular o un párrafo ya que, en muchas ocasiones, ello hace que la conclusión a la que se llegue sea distinta. b) Analizar los términos cautelares utilizados por la persona que realiza la afirmación. Es decir, si se emplean vocablos tales como “en mi opinión”, “a mi juicio”, “se puede concluir que”, “pienso que”, etc…términos todos ellos indicativos, en principio, de una manifestación subjetiva o valorativa.

40 New York Times v. Sullivan 376 US 254 1964 p. 20. 41 New York Times v. Sullivan 376 US 254 1964 p. 19. 42 BERTONI (2000, 139) 43 SALVADOR CODERCH (1990, 90) 44 Information Control Corporation v. Genesis One Computer Corporation, 611 F 2d (9th Cir. 1980)

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c) Por último se debe tener en cuenta el contexto sociopolítico en el que se realizan las manifestaciones y el medio a través del cual se hace efectivas, el lugar dentro de la publicación, la audiencia a la que son destinadas y la forma de entenderlas por ésta. 45 En el caso Diccionario se trata de una definición propuesta para la palabra “PRImitivo”, por tanto el significado atribuido es convencional. Existen algunas afirmaciones sobre hechos y otras afirmaciones que son opiniones. La clave es la finalidad de esta comunicación. Es decir, si el animus iniuriandi es prioritario al animus informandi o animus iocandi. Lo subjetivo de las manifestaciones se deduce del contexto político y de la utilización como anuncio publicitario. De esta forma, Muñoz Lorente considera que se llega a la conclusión de que, en determinados ámbitos públicos o en determinadas circunstancias –por ejemplo un litigio-, se utiliza un lenguaje hiperbólico, exagerado, exacerbado y metafórico. En este sentido, se estima que los lectores son conscientes de esas circunstancias y, por lo tanto, se considera altamente inverosímil que la audiencia entienda esas manifestaciones como una imputación de hechos.46 La cuestión que subyace, entonces, es cuáles son los límites de las opiniones –si hay alguno- en esos contextos, donde se utiliza un lenguaje hiperbólico, exagerado, exacerbado y metafórico. En el caso Sopa de letras se establece una relación entre determinados epítetos como características de gobierno de PRI. Como no se realiza una exposición pormenorizada de hechos y sólo se incluyen características negativas, realizadas en contexto político, pueden ser calificadas de opiniones. 4.-1 b) “Test de los cuatro criterios” Fue utilizado en el caso Ollamn v. Evans y Novak, cuyo ponente fue el juez Star.

a) El primer criterio trata de si las manifestaciones tienen un preciso núcleo de significado sobre el cual existe un consenso o si, por el contrario, se trata de afirmaciones, vagas e indefinidas que se prestan a múltiples significados.

b) El segundo criterio establece que hay que atender a si las afirmaciones alegadas son susceptibles de ser calificadas como verdaderas o falsas, o si no existe un plausible método de verificación.

c) El contexto lingüístico de la manifestación. Si el contexto cambia el significado factual de la afirmación a otro valorativo. Es decir, lo esencial es examinar si puede ocurrir que nos encontremos ante un lenguaje figurativo o metafórico.

d) Si se trata de asuntos públicos existe una presunción por parte de la audiencia de que se trata de meras opiniones.47

En los casos Diccionario y Sopa de letras, se realizan acusaciones con importantes grados de vaguedad e indefinición. Además en ambos casos se comete la falacia de la

45 MUÑOZ LORENTE (1999,117) 46 MUÑOZ LORENTE (1999,119) 47 MUÑOZ LORENTE (1999, 120)

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composición. Es decir, cuando se predica del todo las propiedades de alguna de las partes. Bentham en su ensayo sobre falacias políticas la describe como atribuir a un objeto individual (persona o cosa) las propiedades de otro objeto, sólo porque ambos, compartiendo el mismo nombre, se incluyen en un mismo género. Lo ejemplifica con el caso de un panfleto incendiario durante la época de la Revolución que seguía el siguiente silogismo: todos los criminales debe ser castigados; todos los reyes son criminales, y Luis XVI es un rey; por consiguiente, Luis XVI debe ser castigado.48 Esto es muy relevante en estos casos ya que se caracteriza al todo –el PRI- con las supuestas propiedades de alguna de sus partes. Es también importante, en este contexto, considerar que la afirmaciones de los anuncios publicitarios serían un tipo de opiniones mixtas. Desde esta perspectiva, Salvador Coderch explica que en las mixed opinions no se establecen los hechos en que se basan ni parten de hechos conocidos, sino implican o sugieren claramente hechos ofensivos que se mantienen ocultos. Decir de una persona sin más que es un ladrón y sin explicar por qué, dadas las circunstancias –el contexto-, implica que efectivamente ha robado o hurtado. Si así es, surge acción, por difamación.49 En la misma línea, Muñoz Lorente sostiene que no tanto porque impliquen la existencia de hechos falsos, sino más bien porque no hacen patentes los hechos en que se basa la opinión, si es que estos no son conocidos para el receptor. Ello implica que el destinatario pueda no conocer por qué el emisor ha llegado a esa conclusión, y, por lo tanto, no pueda saber si la opinión emitida por aquel sujeto es razonable o no lo es. Por otra parte, también se argumenta que el receptor en estos casos tiende a entender que se trata de opiniones basadas en hechos conocidos directamente por quien realiza la manifestación y que, por tanto, su opinión está justificada y fundada en virtud de ese conocimiento directo. Tal conocimiento directo, a la vez, implica que el receptor considere que los hechos son absolutamente ciertos.50 Es de resaltar, de nuevo, que el Tribunal rechaza el canon de veracidad. La parte demandada aporta al proceso pruebas de hechos que corroborarían sus afirmaciones, pero no son tenidos en cuenta por el Tribunal. En este sentido, sostiene que “debe señalarse que los libros y videos ofrecidos por el apelante en juicio como elementos de prueba, aun cuando pudiera considerarse que apoyan los calificativos empleados en su propaganda, no excluyen la tipicidad constitucional y legal en que incurrió, pues como ya se dijo, la constitución prohíbe a los partidos políticos y coaliciones el empleo de cualquier expresión que denigre, aun cuando sea a propósito de una opinión o información, y a pesar de que los calificativos pudieran encontrar apoyo en la literatura,

48 BENTHAM (1990,154) 49 SALVADOR CODERCH (1987,34) 50 Un ejemplo que mixed opinión u opinión mixta que ofrece Muñoz Lorente: Cuando en un lugar destinado a la critica cultural, se afirma “la pintura de X es una claro reflejo de su turbulenta vida” implica, en principio, la manifestación de una opinión – la valoración de la pintura-, pero lo cierto es que está poniendo de manifiesto unos hechos sobre su vida íntima. MUÑOZ LORENTE (1999, 111)

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la ciencia, o la historia, de tal manera que la existencia de las referencias señaladas por la actora no justifican la legalidad de su propaganda.”(Caso Sopa de letras P. 116-117) Respecto de la doctrina de las opiniones mixtas, aportarían a los casos la necesidad del canon de veracidad para los hechos implicados, pero, en un segundo lugar, se debería atender el canon de proporcionalidad para las opiniones que aparezcan como injurias. La mayoría de las afirmaciones consisten en expresiones en sí mismas ofensivas, que pueden ser calificadas de opiniones. Sin embargo, implican hechos ofensivos que no se explicitan en los anuncios. Estas opiniones son contra todo el partido político y el conocimiento de un hecho particular de un sujeto particular vendría a corroborar la tesis que se sostiene. Pero de esta forma, se comete la falacia de la composición. Uno de los puntos más polémicos de las Sentencias del Tribunal Electoral en los casos Diccionario y Sopa de letras es cuando se refiere a que, en la propaganda política, no cabe la distinción entre información y opinión, ni se aplica el canon de veracidad. Incluso va más allá y afirma que se prohíbe “el empleo de cualquier expresión que denigre, aun cuando sea a propósito de una opinión o información, y a pesar de que los calificativos pudieran encontrar apoyo en la literatura, la ciencia, o la historia, de tal manera que la existencia de las referencias señaladas por la actora no justifican la legalidad de su propaganda” (Caso Sopa de letras p. 116-117) En los casos analizados se realizan afirmaciones que pueden ser calificadas de opiniones, alguna de ellas entraría dentro de la categoría de opiniones mixtas o mixed opinions, donde se implican o sugieren claramente hechos ofensivos que se mantienen ocultos. Así por ejemplo, “Durante setenta años gobernaron México con resultados fatídicos para la población del país.” (Caso Diccionario p. 11) Es una opinión que implica unos hechos que no se exponen. De la misma forma, cuando se afirma “este tipo de sujetos alcanzaron fama internacional por su inmensa capacidad para la trampa, la corrupción y la triquiñuela.” (Caso Diccionario p. 11) Se ha de reconocer el uso hiperbólico del lenguaje en estas expresiones, lo que las convierte en opiniones subjetivas y exageradas, aunque hayan podido basarse en unos hechos determinados, susceptibles de interpretación. Es destacable que en caso Diccionario el hecho que puede ser comprobado empíricamente es el siguiente: “Durante las décadas que estuvo este partido en el gobierno federal la inflación se llegó a contar con las cifras de tres ceros.” (Caso Diccionario p. 11) El resto son opiniones, algunas que implican hechos en la doctrina de las opiniones mixtas, que pueden caer en el tipo de la injuria y en algún caso en el lenguaje del odio, cuando se hace referencia a “un tipo físico característico de la mafia nacional fundada y solapada por ellos mismos” (Caso Diccionario p. 11). La referencia a las características físicas de un colectivo en la propaganda política está fuera de lugar y es un mal precedente. En el caso Diccionario, se inicia la definición con estas palabras: “Dícese del político mexicano perteneciente al PRI.”(Caso Diccionario p. 11) Por tanto, las afirmaciones vertidas en esa definición se refieren a todos los políticos que pertenecen al PRI. Este extremo sitúa el anuncio, más allá de la mera información, en la denigración de un

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partido político. Si existieran algunos hechos, que originaran alguna de esas opiniones, no puede justificar una generalización precipitada que abarque a todo el colectivo de políticos del PRI. Es lo que se ha denominado falacia de la composición, las propiedades de una parte no puede predicarse de las propiedades del todo. Algo similar ocurre en el caso Sopa de letras, cuando se pide “busca 13 características del Gobierno del PRI en esta sopa de letras” (Caso Sopa de Letras p. 13-14) Asociar el gobierno del PRI sólo con actividades criminales, inmorales e ilícitas parece también implicar que las propiedades de una parte, que requeriría la comprobación en los hechos implícitos en los que se basa, se predican del todo. Se realiza una selección de características, todas ellas negativas, lo que justifica que se considere un acto de denigración. La legalidad del anuncio vendrá del canon de proporcionalidad de las expresiones consideradas como injurias. 4.-2 La injuria como opinión. El canon de proporcionalidad Como se ha mencionado, el artículo 208 del Código Penal español considera que “es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.” Es considerado un delito contra el honor. En este sentido, Muñoz Conde afirma que dos son los elementos que determinan el concepto de honor: objetivamente, la fama o reputación social; subjetivamente, la propia estimación. Pero junto a estos dos ingredientes fundamentales en la delimitación del concepto de honor, este concepto se potencia hoy en día al equipararse con el de dignidad humana, entendiéndose como un derecho fundamental que se reconoce a toda persona por el hecho de serlo, independientemente de su edad, sexo, nacionalidad, religión, profesión, etc.51 Respecto de la debatida cuestión de si las personas jurídicas tienen derecho al honor, el Tribunal Constitucional español ha manifestado que “es preciso tener presente que el derecho al honor tiene en nuestra Constitución un significado personalista, en el sentido de que el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar de honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado, respecto de las cuales es más correcto, desde el punto de vista constitucional emplear los términos de dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero que no son exactamente identificables con el honor, consagrado en la Constitución como derecho fundamental, y por ello, en su ponderación frente a la libertad de expresión debe asignárseles un nivel más débil de protección del que corresponde atribuir al derecho al honor de las personas públicas o de relevancia pública.”52 Por tanto, los partidos políticos, según esta doctrina, tendrían dignidad, prestigio, autoridad moral, pero no honor. Como se ha afirmado, no hay ataque al honor con acusaciones ciertas, sólo cuando se utilizan expresiones insultantes o ataques a la intimidad. López Peregrin sostiene que si

51 MUÑOZ CONDE (2004, 283) 52 STC 107/1988 de 8 de junio, F.J. 2 p. 7

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se divulgan hechos ciertos no habría ataque al honor, pues no hay honor que proteger, si acaso sólo una apariencia de honor: si se divulgan hechos ciertos contrarios a la buena fama de una persona no la perjudican, sino que revelan que una tal fama no era merecida. Por eso dicha conducta es lícita, con independencia de los motivos e intenciones de quien divulga los hechos realmente acaecidos: sólo si se utilizan expresiones insultantes o si se ataca a la intimidad habrá una intromisión ilegítima, respectivamente, en el honor o la intimidad.53 Respecto del concepto de injuria, el Tribunal Constitucional parte de considerar que “por no operar el límite interno de la veracidad, la libertad de expresión es más amplia que el derecho a informar.”54 Sin embargo, la libertad de expresión tiene sus límites en “que aparecerán desprovistas de valor de causa de justificación las frases formalmente injuriosas o aquellas que carezcan de interés público y, por tanto, resulten innecesarias a la esencialidad del pensamiento, idea y opinión que se expresa.55” Es la que se ha denominado del canon de proporcionalidad o necesidad. Respecto de este criterio, Carmona Salgado afirma que está concebido en sentido amplio como equivalente a prohibición de exceso, en cuya virtud el ejercicio de dicha libertad deberá ser necesario, adecuado y proporcionado a la protección que les otorga, es decir, habrá de ser el medio menos gravoso para lograrla.56El Tribunal Constitucional reitera en su jurisprudencia que no existe un derecho al insulto, con estas palabras: “No cabe duda de que la emisión de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, innecesarios para la labor informativa o la formación de la opinión que se realice supone un daño injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio de las instituciones, teniendo en cuenta que la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería por lo demás incompatible con la dignidad de la persona que se proclama en el artículo 10.1 del Texto fundamental”57 Es reiterada la distinción entre información y expresiones vejatorias, cuando el Tribunal Constitucional afirma que “una cosa es efectuar una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta (evaluación que se inserta en el derecho de libre expresión, y que es a veces de difícil o imposible separación de la mera información) y otra cosa muy distinta es emitir expresiones, afirmaciones o calificativos claramente vejatorios desvinculados de esa información, y que resultan proferidos, gratuitamente, sin justificación alguna, en cuyo caso cabe que nos hallemos ante la mera descalificación, o incluso el insulto y sin la menor relación con la información de una opinión pública libre 58. En la misma línea, el Tribunal Constitucional considera que “sus improperios se sitúan ellos mismos, por sí sólo, extramuros de la protección constitucional en la medida en que son insultantes o contienen insinuaciones insidiosas,

53 LOPEZ PEREGRIN (2000, 89) 54 STC 107/1988 de 8 de junio F.J. 2 p. 7 55 STC 107/1988 de 8 de junio F.J. 2 p. 7 56 CARMONA SALGADO(2004,376-377) 57 STC 105/1990 de 6 de junio FJ 8 p. 10 58 STC 105/1990 de 6 de junio FJ 8 p. 11

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proferidas y escritas con ánimo vejatorio y por enemistad pura y simple (STC 105/1990 STC 171/1990, STC 172/1990, STC 214/1991 y STC 85/1992).59 Es interesante porque en un caso de 2005, el Tribunal Constitucional considera no protegida la emisión de expresiones absolutamente vejatorias, por encima de su posible veracidad. En este sentido, el Tribunal sostiene que “la Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) CE están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, aquellas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate60 Es relevante porque el Tribunal Electoral alude al canon de proporcionalidad, en su argumentación, cuando afirma: “Las palabras citadas en la propaganda denominada “sopa de letras” son innecesarias para fomentar un debate serio, pacífico e informado de la situación actual o pasada del país y en este sentido también resultan gratuitas, desproporcionadas o inconducentes para lograr los propósitos constitucionales encomendados a los partidos políticos, pues en nada contribuyen al desarrollo armónico de la sociedad, a la integración de los poderes públicos y a posibilitar el acceso de los ciudadanos al ejercicio del poder público.” (Caso Sopa de letras p. 114) En los casos analizados, se realizan afirmaciones contra la dignidad de los candidatos y un partido político. En el caso Diccionario, se afirma “este tipo de sujetos alcanzaron fama internacional por su inmensa capacidad para la trampa, la corrupción y la triquiñuela. Cacique, Autoritario. Déspota. Deshonesto. (…) Es propio de esta especie de riqueza mal habida, la ostentación de oro, cadenas, grandes coches y un tipo físico característico de la mafia nacional fundada y solapada por ellos mismos.” (Caso Diccionario p. 11) Lo relevante aquí es si se produce una lesión del honor como injuria o se trata de una crítica política legítima. Cabe recordar que no merecen protección las expresiones formalmente injuriosas, que sean innecesarias para la labor informativa o la formación de la opinión que se realice. Se reconoce que no existe un derecho al insulto. De las afirmaciones en el caso Diccionario se desprende a) abusos en el ejercicio del poder: cacique, autoritario, déspota; b) corrupción, riqueza mal habida y ostentación; c) deshonestidad; d) vinculación estrecha con la mafia nacional.

Respecto de las acusaciones en a) sobre el ejercicio del poder. Cabe recordar que cacique según la RAE es la “persona que en una colectividad o grupo ejerce un poder abusivo.” Y déspota se define como “persona que trata con dureza a sus subordinados y abusa de su poder o autoridad.” Por tanto, se trata de acusaciones de abuso de poder. Las afirmaciones en b) sobre la corrupción y d) sobre la vinculación con la mafia nacional, pueden considerarse imputaciones de delitos. La afirmación en c)

59 STC 76/1995 de 22 de mayo F.J. 6 p. 7 60 STC 39/2005 de 28 de febrero F.J. 5 pp. 7-8

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deshonestidad, supone una acusación sobre la idoneidad de los valores morales de los candidatos.

Lo que convierte en un auténtico acto de denigración al anuncio del caso Diccionario no es tanto la dureza de sus ataques, sino su amplitud. Se trata de predicados que les corresponden a todos los políticos del PRI. Como afirma el anuncio, “Dícese del político mexicano perteneciente al PRI.”(Caso Diccionario p. 11). Es un acto de denigración contra todo un partido político y eso lo descalifica.

Sin embargo, contra un candidato individual sería legítimo que hubieran anuncios de propaganda negativa donde se acusara de abuso de poder o deshonestidad, como forma de crítica legítima política. Incluso se podría acusarle de algún delito si se aportan pruebas relevantes de la veracidad de la acusación. En el caso Sopa de letras, se consideran características del gobierno del PRI, ““censura”, “deuda”, “robo”, “atraso”, “impunidad”, “complicidad”, “transa”, “corrupción”, “narco”, “pobreza”, “represión”, “abuso” y “crimen”” (Caso Sopa de Letras p. 13-14) En este caso, se trata de acciones criminales, inmorales o poco afortunadas. Casi todas las características del gobierno de un determinado partido político son delitos o ilicitudes. El resto son situaciones como la pobreza y el atraso, que se consideran características del gobierno del PRI. En este caso, la denigración se produce en tanto todas las características son negativas y algunas graves, como la imputación de delitos. Es la vinculación inherente de un partido político con el delito y la inmoralidad. Esto puede suponer un estigma importante, que busque silenciar la voz del rival político. 4.-3 El ánimo de injuriar. El animus iniuriandi En un artículo sobre libertad de expresión en campañas electorales en el contexto mexicano, Jaime Cárdenas incluye un elemento nuevo en el debate con el “ánimo de injuriar”, con estas palabras: “por el papel que desempeña la libertad de expresión en la democracia, las conductas sancionables deberán ser expresiones graves que conlleven un ánimo o intencionalidad denigrante, excluyente o discriminatoria.”61 En esta línea, Cárdenas afirma que “también podrían ser sancionadas las expresiones injuriosas que sean innecesarias para comunicar ideas, pensamientos y opiniones. Lo mismo, las imputaciones de hechos delictivos que no tengan sustento.”62 Parece que haga referencia al canon de proporcionalidad para las injurias y al canon de veracidad para la imputación de delitos. Cárdenas considera que “no deberían recibir sanción, en cambio, las opiniones con juicios de valor personal que no sean injuriosas, aunque contengan opiniones inquietantes o hirientes y conlleven ironías, sátiras o burlas”63 ¿Son los casos Diccionario y Sopa de letras un caso de ironías, sátiras y burlas? ¿O van más allá? Finalmente, Cárdenas concluye “lo fundamental, en todo caso, consiste en determinar

61 CARDENAS (2009,29) 62 CARDENAS (2009,29) 63 CARDENAS (2009,29)

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cuál es la finalidad de la expresión. Si la intención es sólo denigrar, hay que sancionar”64 Esta última afirmación parece tener respaldo en la posición del Tribunal Electoral cuando sostiene: “La finalidad denigrante que revelan las expresiones utilizadas en la propaganda denominada “Diccionario” es única en tanto son manifestaciones aisladas en la propaganda, las cuales revelan un propósito unívoco sin efectuar una propuesta política de solución a problemas, ni exponer una crítica respetuosa, no se proporciona información suficiente para que el ciudadano ejerza con mayor libertad su derecho a votar, ni se contribuye a un debate serio y razonado en la sociedad.” (Caso Diccionario p. 154) El ánimo de injuriar o animus iniuriandi es un elemento subjetivo específico del tipo distinto del dolo genérico, en el que se excluye la tipicidad cuando no concurre el citado ánimo o que, a pesar de concurrir, queda anulado o neutralizado por la concurrencia de otros animi (informandi, narrandi, criticandi, iocandi, corrigendi, consulendi, defendendi, etc…).65 Según Muñoz Lorente, esta exigencia comporta importantes disfunciones dogmáticas y prácticas y un peligro de inseguridad o arbitrariedad judicial.66 Estas críticas son compartidas por Bacigalupo quien afirma que “se ha sostenido que la intención de injuriar se debía apreciar siempre “cuando resultaba claramente el valor difamatorio de las expresiones empleadas (en relación con otras circunstancias subjetivas)” STS 24-2-76. Dicho de otra manera: dado el tipo objetivo se presume el tipo subjetivo, con lo cual se invierte totalmente el punto de partida y se llega a una solución constitucionalmente difícil de sostener.”67 En los casos Diccionario y Sopa de letras se realizan afirmaciones difamatorias –tipo objetivo-, de lo que se deduce el ánimo de injuriar –tipo subjetivo-. La cuestión es si otras causas de justificación pueden ser tenidas en cuenta como ánimo subjetivo que neutralice su efecto. En este caso, serían el animus informandi y el animus iocandi. Esta es una cuestión de valoración, pero dado el contexto político y el contenido injurioso de los mensajes, en los casos analizados sobresale el animus iniuriandi. En contra del criterio doctrinal mayoritario, Bacigalupo defiende que la noción del animus iniuriandi no es distinta que el dolo genérico del delito de injurias. De esta forma, Bacigalupo sostiene que “el conocimiento de estos elementos y la voluntad de realizar la manifestación constituyen el dolo del tipo. El “ánimo de injuriar” no podría consistir sino en “querer injuriar”, es decir, “querer lesionar el honor de otro”. Pero como es evidente, todo el que sabe que sus manifestaciones serán lesivas del honor, y quiere hacerlas, habrá querido necesariamente lesionar el honor de otro. Consecuentemente, el ánimo de injuriar y el dolo se superponen de manera total y completa.”68

64 CARDENAS (2009,29) 65 MUÑOZ LORENTE (1999, 259) 66 MUÑOZ LORENTE (1999, 260) 67 BACIGALUPO (1987,86) 68 BACIGALUPO (1987,88)

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¿Cuál era el objetivo de los anuncios en los casos Diccionario y Sopa de letras? Como señala el Tribunal Electoral, no realizan propuestas políticas, ni críticas respetuosas, ni ofrece información suficiente. Los anuncios son acusaciones, algunas de la comisión de delitos, que buscan desprestigiar al adversario político delante del electorado. Existen una serie de prácticas prohibidas en el marco de las leyes de competencia desleal de los productos en el mercado. Desde esta perspectiva, Otamendi afirma que “cuando se denigra directamente, el objetivo no es informar, esto se puede hacer con la publicidad comparativa. El objetivo es atacar y destruir al competidor. No es la destrucción resultado de una sana competencia, es la destrucción como consecuencia de las afirmaciones hechas en su contra, y no de la libre elección del consumidor.”69 Aunque dogmáticamente se ha discutido la idoneidad de considerar el animus iniuriandi en la configuración de los elementos de la injuria, en los casos analizados es relevante la apreciación de este elemento subjetivo. Como propone Cárdenas, cuando la intención sea sólo denigrar, se debe sancionar. Cabe decir que la prueba de la intención de la injuria en sede judicial es algo complejo y le corresponde a la libre valoración del juez. Sin embargo, en el caso Diccionario y el caso Sopa de letras, por los argumentos mencionados, cabe sostener una intención denigratoria hacia un partido político, que supera un posible animus iocandi o animus informandi. Básicamente, esta intención se muestra en la generalización a todos los miembros del partido y a todas las características del gobierno de este partido y en la gravedad de las acusaciones, que suponen la imputación de delitos o acciones inmorales y deshonestas. Si se buscara informar realmente, se debería hacer una referencia más extensa a los hechos implicados en las acusaciones. El supuesto animus iocandi cede porque la intención no es provocar la hilaridad del espectador, sino condicionar su voto a través de una presentación parcial de las supuestas características del rival. 5.- Conclusiones sobre los casos Diccionario y Sopa de letras. Sobre los límites de la deliberación política Denigración es un concepto jurídico indeterminado. Para intentar aproximarse a su significado se han analizado los elementos de delito de injuria. Es una opción discutible y parece que el Tribunal Electoral realiza una interpretación más amplia. En un análisis de los casos analizados, Cantú sostiene que el Tribunal al incluir a los candidatos entre los sujetos protegidos de la denigración y al salvaguardar la vida privada de los candidatos se excedió en sus argumentos.70 La interpretación literal del artículo de la Constitución mexicana sobre la denigración en la propaganda política sólo se aplica a los partidos políticos y las instituciones. Una interpretación amplia de denigración -como mera crítica- llevaría a silenciar los debates políticos de argumentos contra los adversarios. De esta forma, la crítica a los candidatos políticos sería excluida, como un tipo de denigración. Toda propaganda

69 OTAMENDI (1998,17) 70 CANTU (2009,119)

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negativa, sea del tipo que fuera, estaría prohibida según esta interpretación. No es una solución razonable y adecuada. Entre otras cosas porque el electorado perdería información y argumentos relevantes a la hora de emitir su voto. No obstante, si se ofrece una interpretación estricta de denigración –como injuria o insulto- respecto de los partidos políticos e instituciones, cabe una interpretación -por analogía- que pueda incluir a los candidatos. Desde este punto de vista, no es legítimo que el debate político se componga de insultos, agravios y ultrajes. Es lo que se ha denominado “ruido” en la deliberación racional. En este punto, es relevante la mencionada circunstancia que las injurias y calumnias no son delito en la legislación mexicana y sólo son perseguibles por vía civil. Por tanto, los jueces electorales deberían velar por que la utilización de expresiones ofensivas graves, que atacan la dignidad de los candidatos y los partidos políticos, implica no respetar las reglas del juego democrático. Busca silenciar la voz de rival político al convertirlo, para la opinión pública, en indigno. Algo que definitivamente tiene más repercusiones al tratarse de un partido político que el caso de un candidato concreto. Se produce difamación cuando la expresión viola el derecho a la intimidad de las personas, aunque se divulguen hechos verdaderos. Sin embargo, se puede diferenciar entre vida privada e intimidad. En el caso de los candidatos políticos suelen justificar la divulgación de datos de su vida privada cuando no son coherentes con las manifestaciones públicas que realiza. En el caso de las propaganda negativa son más legítimos los argumentos sobre cuestiones políticas que sobre características personales. Es necesario, en estas conclusiones sobre los casos analizados, realizar una pequeña reflexión sobre la filosofía de la libertad de expresión en situaciones electorales y, en el contexto político en general. La primera constatación es la obvia conexión entre democracia y libertad de expresión, en el marco de sociedades pluralistas. La libertad de expresión también tiene un papel relevante en el control del ejercicio del poder de los gobernantes y, en sentido amplio, de los políticos. Desde este punto de vista, el control público de los medios que comunicación es visto con recelo, como una intromisión en el ejercicio del derecho a la información. La interpretación de la Primera Enmienda de la Constitución Norteamericana, que establece: “el Congreso no hará ninguna ley recortando la libertad de expresión o de la prensa”, ha defendido un modelo denominado mercado de las ideas, que se basa en la elaboración de los jueces Holmes y Brandeis. La visión que subyace es que por perniciosa que una idea pueda parecer, su corrección depende, no de la conciencia de los jueces y jurados, sino de la competición con otras ideas.71 Esta filosofía liberal, basada en la no interferencia estatal, busca defender un debate abierto, robusto y desinhibido, frente al peligro de la censura y al autocensura. Esto era especialmente relevante para el ámbito del discurso político. En la tradición norteamericana, a este respecto, juega un papel importante la lucha contra la Sedition Act de 1798. En esta norma estaban previstas sanciones de multa, no superior a 2.000

71 Gertz v. Robert Welch Inc. 418 U.S. 323, 339-40 (1974)

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dólares, y de pena de prisión, no superior a dos años, por los siguientes motivos: “la redacción, impresión, declaración o publicación de cualquier escrito o escritos falsos, escandalosos o maliciosos contra el gobierno contra el Congreso o contra el Presidente de los EEUU con la intención de difamarlos, provocarles desacato o mala reputación, o de instigar contra ellos el odio del buen pueblo de los EEUU, o de provocar “sedición” dentro de los EEUU o de promover asociaciones ilegales para oponerse a las leyes válidamente aprobadas o de apoyar los planes de potencias extrajeras contra los EEUU”72 El Common Law mantenía, explica Ansuategui Roig, que la libertad de prensa exige sólo la ausencia de un control previo. Sin embargo, establece una fuerte censura a posteriori, asentada sobre unas bases que destruyen un sistema de libertad de prensa. La persecución de los escritos que critican a los gobernantes, en base a la intención o a una posible provocación por parte de su autor –sospechada y no efectivamente materializada- so pretexto de defender la paz social y debido respeto a los jerarcas, independientemente de la verdad o falsedad que en esas críticas pueda haber. Esto provocó una serie de reacciones en contra. A partir de 1720, dos periodistas ingleses, John Trenchard y Thomas Gordon, escriben, bajo seudónimo de “Cato”, una serie de artículos, 138 en concreto, que sería agrupados y conocidos como las Cartas de Cato (Cato’s Letters). Representa un salto cualitativo en la reflexión sobre la libertad de expresión y tuvo una notable influencia en el pensamiento revolucionario norteamericano.73 En el análisis que Cato, según Ansuategui Roig, efectúa de la tradicional teoría de los libelos sediciosos, distingue dos situaciones. En el ámbito privado, existen determinadas verdades que pueden ser silenciadas, sin mayores consecuencias. En aquellos casos en que decir la verdad sobre determinados defectos puede provocar daños o, cuando el descubrimiento de un defecto de ninguna manera puede provocar un bien, o puede empeorar una situación, no ocurre nada, si, aun no faltando a la verdad se omite su publicidad. Pero cuando nos situamos en el ámbito de lo público, lo anterior ya no es válido. Cuando los errores de los individuos afectan a los asuntos públicos, la denuncia de la verdad es ineludible. En estos casos ya no tiene sentido efectuar una valoración o una previsión de posibles males inconvenientes que puedan ocasionarse con la exposición de la verdad. Según Cato, cada individuo tiene el deber moral de denunciar las maldades públicas antes su país.74 Dos jueces de la Corte Suprema trasladan en importantes casos sobre libertad de expresión la visión de que la Sedition Act se aleja de la tradición constitucional norteamericana. Así, en el voto discrepante del Juez Holmes del caso Abrams v.U.S.75 donde sostiene: “estoy completamente en desacuerdo con el argumento del Gobierno según el cuál la Primera Enmienda mantiene la vigencia del Common law en relación con el libelo sedicioso. Me parece que la historia se opone a esta tesis. Durante muchos

72 ARIAS CASTAÑO(2009,303) 73 ANSUATEGUI ROIG (1994,357-358) 74 ANSUATEGUI ROIG (1994,361) 75 250 U.S. 616., 630 (1919)

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años los EEUU han mostrado su arrepentimiento por la Sedition Act de 1798, reembolsando las multas que había impuesto en virtud de esa ley”76.El segundo es el Juez Brennan en el caso New York Times v. Sullivan77 cuando afirma que “la lección que debía sacarse de la gran controversia originada en torno a la Sedition Act de 1798, en la que por primera vez se había llamado la atención sobre el sentido central de la Primera Enmienda…y cuya inconstitucionalidad a pesar de no haber sido declarada durante la vigencia de la ley, había sido afirmada, definitivamente, por la Corte de la Historia”78 En Estados Unidos, la soberanía reside en el pueblo. Las primeras palabras de la Constitución son We the people y eso tiene su trascendencia constitucional. Como explica Sunstein, se creó un ambicioso sistema de “gobierno por discusión” en que los resultados se encuentran a través de una amplia deliberación pública. Establece una prioridad no en la autoridad o el privilegio, sino en los argumentos presentados y resueltos a través de la discusión general. Se dispone un principio definitorio de la igualdad política, en el que ningún ciudadano cuenta por más o menos que uno. Como Madison comprendió, afirma Sunstein, este nuevo concepto de soberanía requería en última instancia que cualquier Sedition Act seria inconstitucional. “El derecho de elegir al Gobierno constituye… la esencia de un gobierno libre y responsable” y “el valor y la eficacia de su derecho depende del conocimiento de los meritos y deméritos comparativos de los candidatos para la confianza pública.” El poder representado por la Sedition Act debe “mas que cualquier otro, producir alarma universal, porque está nivelado contra el derecho de examinar libremente las medidas y caracteres públicos y de la libre comunicación entre la gente, allí, donde ha sido siempre justamente juzgado el único guardián válido de cada otro derecho.”79 La jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana sobre libertad de expresión ha defendido un modelo denominado como mercado de las ideas, que se basa en una noción de libertad negativa, como no interferencia estatal. Esto se ha traducido en concebirlo como un mercado desregulado más. En este contexto, la intervención estatal se ha justificado para limitar la libertad de expresión en caso de un peligro claro y presente o de previsibles desórdenes públicos en el estándar de las palabras belicosas. La influencia de Stuart Mill parece clara en el conocido principio del daño a terceros como justificante de la intervención. Una frase elocuente de esta filosofía es que para la Corte Suprema no existe algo así como una idea falsa. No siendo función propia de los poderes públicos y, en especial de los jueces, eliminar puntos de vista del mercado de las ideas, es decir, del escrutinio público. Otra visión sobre la fundamentación de la libertad de expresión se centra en el valor de la libertad positiva. Una interpretación de esta libertad es que los individuos requieren que el Estado tenga un papel activo para garantizar las posibilidades de realización de

76 ARIAS CASTAÑO(2009,319) 77 376 US 254, 273-276 (1964) 78 ARIAS CASTAÑO(2009,319) 79 SUNSTEIN (1993,XVII)

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sus planes de vida. En su libro Democracy and the problem of free speech, Sunstein defiende un modelo de libertad positiva para la libertad de expresión frente a la visión dominante centrada la libertad negativa. En este contexto, Sunstein afirma que “el principio de libertad de expresión debe ser comprendido para centrarse sobre todo en el pensamiento político. De esta forma el principio de la libertad de expresión debe ser visto a través de las lentes de la democracia. Para estar seguro, los valores de la libertad de expresión son plurales. Es importante comprender que los intereses humanos diversos –incluyendo autonomía y el desarrollo de las facultades- subyacen tras la garantía de la Primera Enmienda. Pero muchas formas de discurso deben ser reguladas sobre la base de mostrar que un grado de daño menor que es requerido para el discurso político.”80 Tras lo que subyace que es posible establecer algunas regulaciones públicas sobre la libertad de expresión en determinadas circunstancias. Este modelo de libertad positiva está más próximo al modelo europeo, en países como Francia y Alemania, donde, por ejemplo, están reconocidos delitos para el lenguaje del odio. Este modelo supone que la libertad de expresión es un derecho fundamental, que es vital para el sistema democrático, pero en ocasiones debe ser ponderado con otros derechos en conflicto. La argumentación en los casos analizados por el Tribunal Electoral, de forma sintética, sostiene que la denigración incluye a candidatos y partidos, no hay distinción entre informaciones y opiniones, no funciona el canon de veracidad y se incluye la protección de la vida privada de los candidatos. Desde este punto de vista, cualquier expresión que se considere que denigre, en el marco de la publicidad política, a partidos y candidatos, debería prohibirse .Pero la clave es cómo se interpreta que es “ofender la fama o opinión de alguien”. Si cualquier crítica ofende la fama o la opinión, parece una limitación desproporcionada de la libertad de expresión. ¿Qué ocurre si se alegan los hechos ciertos que perjudican a un rival político? ¿También eso es denigración? En ese sentido, la crítica de Cantú sobre los casos analizados, de que buscó reducir al mínimo, si no cancelar, la libertad de expresión, a partir de la interpretación más limitativa y restrictiva posible. El legislador estableció los límites y el Tribunal, con su interpretación, la canceló.”81 La cuestión es establecer una interpretación que dé sentido al precepto constitucional y que sea compatible con un modelo de libertad positiva, de gobierno de la discusión, de público escrutinio de las cualidades de los candidatos. Sin olvidar, los principios de la filosofía de la libertad de expresión y, en especial, los peligros de judicializar la política. La propuesta de criterios de interpretación de art 41 III C de la Constitución Mexicana sería: a) Partidos Políticos: Incluiría las acusaciones falsas de delitos, las injurias, con un canon laxo de proporcionalidad, informaciones sobre hechos sometidas al canon de veracidad de New York Times v. Sullivan (verdad o falsedad diligente contrastada –real malice-).

80 SUNSTEIN (1993,252) 81 CANTU (2000,124)

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El sentido de denigración es de la injuria, la calumnia y la falsedad con real malice. En el caso de las injurias a partidos políticos, por su papel fundamental para el pluralismo político en la sociedad democrática, el canon de proporcionalidad debería ser más laxo que el de los candidatos. Aquí entraría en juego el argumento de silenciar al rival político. En el caso Sopa de letras y Diccionario se injuria a un partido político, vinculándolo con el delito y la inmoralidad. Estigmatizar o connotar unas siglas políticas esta forma, es una manera de silenciar esa opción política. Ese es un peligro mayor para la democracia, que la suerte de un rival concreto. b) Para los candidatos: Se incluiría las acusaciones falsas de delitos -calumnia-, las injurias con un canon de proporcionalidad, más estricto que para los partidos políticos, informaciones sobre hechos sometidas al canon de veracidad (verdad o falsedad diligentemente contrastada –real malice-) Los candidatos no deben ser calumniados según el precepto constitucional, esto incluye un canon de veracidad ya que sólo es calumnia la acusación falsa de un delito. También deben estar protegidos de las falsedades con real malice. Aunque no lo exprese la literalidad de la norma, es razonable incluir las injurias como insulto. Aquí entraría en juego el argumento del ruido en la deliberación racional. Expresiones ofensivas como insultos, calificativos racistas o de marcado carácter despectivo no ofrecen argumentos de calidad al debate de los asuntos públicos, más bien distraen la atención y son una violación clara del derecho a la dignidad de las personas. Para probar este criterio de interpretación del precepto constitucional sobre denigración a los partidos políticos y calumnia a las personas, vamos a aplicarlo al caso de los carteles del PSOE en las elecciones europeas de 2009 y el caso de “peligro para México” de la elecciones de 2006 Cárteles del PSOE en las Elecciones Europeas 2009 A través de los colores rojo PSE y azul PP, en algunas ocasiones el rostro del candidato o del líder del partido, se contraponen las ideas del PSOE vs. las ideas del PP, de la siguiente forma: Vencer la crisis vs. Aprovecharse de la crisis Igualdad vs. Discriminación Mañana vs. Ayer Trabajadores vs. Especuladores Energías limpias vs. Contaminación Jornada de 48 horas vs. Jornada de 65 horas Protección social vs. Despido fácil Servicios públicos vs. Negocios privados Trabajar por la paz vs. Sembrar el miedo Luchar contra el cambio climático vs. Negar el cambio climático

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Es importante que se tratan de argumentos sobre asuntos políticos y que propiamente no hay injurias, sino opiniones. En algunos casos, más o menos subjetivas, o respaldadas por declaraciones o conductas de los miembros del Partido. Quizá la más grave sea servicios públicos vs negocios privados, donde podría interpretarse como una critica del neoliberalismo o una crítica de la corrupción. Esta ambigüedad permite concebir que no sea necesariamente injuriosa. Se debe concluir que es una campaña política que compara dos perspectivas sobre asuntos políticos, como un tipo de publicidad comparativa. Lo que ocurre en los anuncios de la publicidad comparativa en la competencia mercantil es que los términos de comparación son hechos que suelen poder verificarse empíricamente. Mientras en el presente caso, existe un componente subjetivo en las opiniones, que no llegan a la injuria. Por tanto, no habría denigración ya que no hay calumnia, no hay injuria, ni falsedades con real malice. Cabe plantearse qué decidiría el Tribunal Electoral mexicano, en este caso, según el criterio de los casos Diccionario y Sopa de letras y si interpreta denigración como “ofensa a la fama u opinión de alguien”. Caso “peligro para México”. SUP_RAP-34/2006 y acumulado La primera consideración en este caso es que la expresión “peligro para México” entra dentro de las opiniones políticas que se pueden mantener. Según la Real Academia, un peligro es “riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal”. Que un rival considere de otro que su elección supondrá un mal y lo manifieste entra dentro de la lógica política. No entraría dentro del canon estricto de la injuria. No se trata de un insulto, sino puede llegar a desarrollarse a través de argumentos políticos. Spot 1: Aparece una pantalla oscura con la palabra “Intolerancia” y una voz dice: Esto es intolerancia; aparece el Presidente de Venezuela, Hugo Chávez y dice: “Presidente Fox, no se meta conmigo caballero porque sale espinado”, aparece una imagen de Andrés Manuel López Obrador y un sonido que dice:”Cállese ciudadano presidente”, vuelve a parecer una imagen de Andrés Manuel López Obrador y se escucha un eco: “Cállate Chachalaca”. Posteriormente aparece en letras rojas las palabras:”NO, No a la intolerancia, y aparece la leyenda: Partido Acción Nacional En este caso el partido injuriado hace uso en su publicidad del calificativo “chachalaca” que según la RAE en su segunda acepción es “persona que habla en demasía” y en su primera “ave galliforme de plumaje café verdoso y vientre blanco; el macho tiene cresta y barbas. Es voladora y vocinglera y su carne es comestible.” Si fuera al revés y un candidato utilizara este calificativo contra otro, debería establecerse el canon estricto de proporcionalidad de la injuria. Es decir, se han de analizar las connotaciones y gravedad de este calificativo y hasta que grado es despectivo. Spot 2: El famoso segundo piso de la ciudad de México ¿Cómo pagó López Obrador por él? Se endeudó: ¿Las pensiones? Se endeudó; ¿Los distribuidores de viales? Deuda. Triplicó la deuda del D.F. Si llega a Presidente nos va endeudar más y más. Y llegará un momento que vendrá una crisis económica, devaluación, desempleo, embargos, estos son los grandes planes de López el endeudador. López Obrador un

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peligro para México. Pantalla oscura y aparece en letras blancas la siguiente leyenda: Partido de Acción Nacional” Este anuncio no injuria, no calumnia, no existen falsedades con real malice. Esta dentro de la libertad de expresión en el contexto político. Se trata de un argumento político. Spot 3: Aparece una imagen con un letrero de película de cine mudo y una voz en off que dice: “ahora resulta…Que los segundos pisos y las pensiones de López Obrador…” Aparece la imagen de la escritora Elena Poniatowska e imágenes insertas de dos personas que al parecer son Gustavo Ponce y René Bejarano y se dice: “Se hicieron con buen gobierno, ahorro y honradez… ¿A quien quieren engañar? López Obrador permitió esos delitos. Es un peligro para México. No se puede confiar en él” Luego aparece la imagen de López Obrador y se señala tanto en texto como en audio: “López Obrador es un peligro para México”. Imagen en negro y aparece la siguiente leyenda en letras blancas: Partido de Acción Nacional”

Este video plantea que López Obrador “permitió” dos casos de corrupción. Cabe plantear que según la RAE, permitir significa “Dicho de quien tiene autoridad competente: Dar su consentimiento para que otros hagan o dejen de hacer algo.” Y en la segunda, “No impedir lo que se pudiera y debiera evitar.” De lo que se puede deducir, por un lado, o una responsabilidad directa de López Obrador o, por otro lado, una culpa in eligendo o in vigilando. Esta ambigüedad permite varias interpretaciones. De alguna forma, se acusa a López Obrador de algún tipo de connivencia con la corrupción. Para ser más precisos, que la omisión de su conducta no impidió dos casos de corrupción.

Los hechos contrastados son que se demostraron, mediante videos, actividades corruptas de personas cercanas a López Obrador. Una interpretación es que López Obrador no lo impidió o no hizo nada para impedirlo. Estas conjeturas son razonables y caben dentro de un canon estricto de proporcionalidad de las injurias y un canon de veracidad o falsedad sin real malice para los hechos.

Spot 4: Aparece un fondo rojo y la siguiente leyenda repetida por una voz que dice: “Ya salió el peine ¿Sabes que pasó con los fajos de dólares que Bejarano el Secretario de López Obrador metió en aquella maleta? Aparece en una imagen Andrés Manuel López Obrador y se escucha en audio lo siguiente: “Ahorita es, maletas de dinero para los candidatos, es la época de los portafolios, nada más que no hay vídeos” La voz dice: “Ja, Ahora resulta que no hay vídeos”. Luego al aparecer la imagen López Obrador, se dice y se coloca un letrero que afirma lo siguiente: “López Obrador un peligro para México” Por último se oscurece la pantalla y aparecen letras blancas: Partido de Acción Nacional En este caso se utiliza material de los videoescándalos y se compara con una declaración de López Obrador. No hay injuria en sentido estricto, calumnia, sin falsedades con real malice. Es una crítica a un caso de corrupción de un colaborador de López Obrador.

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El Tribunal Electoral consideró contrarios a la legalidad los spots 2, 3 y 4. En un interesante voto discrepante de Magistrado José de Jesús Orozco Henríquez es contrario a la mayoría del Tribunal y considera que los spots cumplen la legalidad. Parece que el Tribunal Electoral está en la línea de concebir la denigración como “ofensa de la fama u opinión”, sin considerar el canon de veracidad para los hechos alegados, sin distinción de hechos y opiniones. El criterio de interpretación que propongo para el precepto constitucional es que la denigración comprende injuria, calumnia y falsedades con real malice. El canon de proporcionalidad de las injurias es más estricto para los candidatos y más laxo para los partidos políticos. La libertad de expresión es fundamental para la democracia. Es importante conocer los méritos y deméritos de los candidatos, discutir los pros y contras de las decisiones públicas y llegar a acuerdos después de una deliberación de los argumentos que subyacen a los asuntos públicos. La crítica política forma parte necesaria de la deliberación y puede informar y orientar las elecciones de los ciudadanos. Prohibir toda campaña negativa es un exceso para el sistema democrático y para el éxito de la deliberación. Las campañas negativas que no se deberían permitir, en el criterio propuesto, son las que incluyan injurias, calumnias y falsedades con real malice. Como sostiene Albert Einstein “Mi ideal político es el democrático. Cada uno debe ser respetado como persona y nadie debe ser divinizado.” La regulación de la libertad de expresión, en contextos políticos, debe ser compatible con el respeto a las personas y también ser suficientemente amplia para que nadie sea divinizado. Bibliografía ANSTUATEGUI ROIG, Francisco Javier (1994), Los orígenes doctrinales de la libertad de expresión, BOE Universidad Carlos III de Madrid, Madrid. ARIAS CASTAÑO, Abel (2009), “La Sedition Act de 1798 y el libelo Sedicioso. La criminalización de la libertad de expresión”, Historia Constitucional, núm 10, pp. 297-321. ARMENDARIZ LEON, Carmen (2007), “La naturaleza jurídica de la exceptio veritatis en el delito de calumnia”, Icade. Revista de las Facultades de Derechos y Ciencias Economicas y Empresariales, núm 70, pp. 221-243. BACIGALUPO, Enrique (1987), Colisión de derechos fundamentales y justificación en el delito de injuria”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 20, 1987, pp. 83-98. BENTHAM, Jeremy (1990), Falacias políticas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, traducción de Javier Ballarín. BERNAL DEL CASTILLO, Jesús (1998), La discriminación en Derecho Penal, Comares, Granada. BERTONI, Eduardo Andrés (2000), “New York Times v. Sullivan. La malicia real de la doctrina”, Estudios básicos de Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Tomo X, pp. 121-150. CARBONELL, Miguel (2008), La libertad de expresión en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México. CARDENAS, Jaime,(2009) “Límites a la libertad de expresión en las campañas”, Emeequis, 6-4-09, p. 29

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