Solucion de Controverias

US$ 15.00

Edicin:Susana Filippa

Banco Interamericano de DesarrolloDepartamento de Integracin y Programas Regionales

Instituto para la Integracin de Amrica Latina y el Caribe BID - INTALEsmeralda 130, pisos 16 y 17 (C1035ABD) Buenos Aires, Argentina -http://www.iadb.org/intal

Divisin de Integracin, Comercio y Asuntos Hemisfricos1300 New York Avenue, NW. Washington, D.C. 20577 Estados Unidoshttp://www.iadb.org/int

Las opiniones expresadas pertenecen a los autores y no necesariamente reflejanla posicin oficial del BID y/o INTAL-ITD, o de sus pases miembros.

Impreso en Argentina

Instituto para la Integracin de Amrica Latina y el CaribeSolucin de Controversias Comerciales Inter-Gubernamentales: Enfoques Multilaterales y Regionales1a ed. - Buenos Aires: BID-INTAL, 2004.00 p.; 28 x 21 cm.

ISBN 950-738-203-8

1. Economa Internacional. I. TtuloCDD 338.91

PRLOGO

ENRIQUE V. IGLESIAS PRESIDENTE EJECUTIVO BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO

Uno de los elementos esenciales para el xito de la integracin comercial internacional radica en que los pases miembros de esa integracin puedan contar con mecanismos institucionales que le den un respaldo adecuado a los acuerdos suscritos. Entre esos mecanismos, los sistemas de solucin de controversias adecuados son quizs los ms importantes. El Banco Interamericano de Desarrollo, a travs de la Iniciativa Especial sobre Comercio e Integracin del Departamento de Integracin y Programas Regionales, desea promover con esta publicacin y con la conferencia que le precedi, el anlisis cuidadoso de una serie de temas relevantes para los diferentes mecanismos multilaterales y regionales de solucin de controversias comerciales. El Banco est convencido de la importancia de estos temas como garantes de la efectividad de los procesos de integracin econmica de los pases de Amrica Latina y el Caribe entre s y con el resto de mundo. A travs de esta publicacin, el Banco quiere difundir un mayor entendimiento de las muy variadas facetas de los mecanismos de solucin de controversias en el comercio internacional, incluyendo sus implicaciones sobre las negociaciones comerciales y, en general, sobre las relaciones econmicas internacionales. Dada la calidad de los anlisis de quienes escriben estos ensayos, nos abriga la seguridad de que este volumen ayudar al anlisis minucioso y comprensin de estos temas tan complejos y de tanta actualidad.

AGRADECIMIENTOS

JULIO LACARTE Y JAIME GRANADOS Ni este libro ni la conferencia que le antecedi, celebrada en Montevideo, pudieron haber sido posibles sin el esfuerzo y colaboracin de muchas personas. Agradecemos al Dr. Jorge Batlle Ibez, Presidente de la Repblica Oriental del Uruguay por habernos honrado con su presencia en la inauguracin y en la sesin matutina del primer da de la conferencia. Al Dr. Didier Opertti, Ministro de Relaciones Exteriores de ese pas, no solo por habernos acompaado en la ceremonia de clausura de la conferencia sino por habernos brindado su opinin sobre el recin aprobado Protocolo de Olivos. Fue tan valiosa su intervencin que hemos decidido incorporarla como un Captulo ms en este libro. Queremos agradecer a Nohra Rey de Marulanda y a Robert Devlin, Gerente y Subgerente respectivamente del Departamento de Integracin y Programas Regionales y a Peter Kalil, Jefe de la Divisin de Comercio, Integracin y Asuntos Hemisfricos, todos del Banco Interamericano de Desarrollo, por su apoyo a la conferencia internacional que antecedi a este libro y a la publicacin del mismo, tanto en idioma ingls como en espaol, con el financiamiento de la Iniciativa Especial para Comercio e Integracin. En el Banco tambin agradecemos el apoyo brindado por Pablo Pezzimenti, Silvia Leal y Jorge Seleme. Agradecemos profusamente a la Cmara Nacional de Comercio y Servicios del Uruguay, en particular a su anterior presidente Horacio Castells, a James Whitelaw del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Corte de Arbitraje Internacional para el MERCOSUR tambin basado en la Cmara-, a Claudio Piacenza, Alicia Pola, Laura Gomensoro, Mabel Calvo y a todas las dems personas de la Cmara que de una u otra forma se involucraron activamente en la preparacin y celebracin de tan exitosa conferencia. Nuestro caluroso saludo va tambin para quienes participaron con sus ponencias o sus comentarios en la conferencia, as como a aquellos que, sin haber estado en Montevideo con nosotros, contribuyeron con los valiosos documentos que presentamos en este libro. Agradecemos a Valerie Hughes, Debra Steger, Steve Charnovitz y Ernst-Ulrich Petersmann por sus consejos sobre la conferencia y/o sobre esta publicacin. Tambin queremos reconocer el esfuerzo de las seoras Sarah Wilson y Vivian Lpez por sus eficientes servicios de traduccin, as como la asistencia de Lesley Cassar en la revisin final del manuscrito. Finalmente, agradecemos profundamente al personal del Instituto para la Integracin de Amrica Latina y el Caribe (INTAL) por su apoyo en la edicin y publicacin de estos materiales. Para nosotros ha sido un placer trabajar con todos ustedes.

Tabla de Contenidos

TABLA DE CONTENIDOS

Prlogo

Agradecimientos

Siglas y acrnimos i

Introduccin General 1

Julio Lacarte y Jaime Granados

I La Perspectiva Global 1 Estudio Comparativo de los Mecanismos de Solucin de Diferencias del GATT y de la

OMC: Qu se Logr en la Ronda Uruguay? 13

Julio Lacarte y Fernando Pirola

332 Adnde va la OMC? Reflexiones sobre los Desafos que Enfrentar en el Futuro el Sistema Multilateral de Comercio

Rufus Yerxa

413 La Dinmica Externa del Entendimiento sobre Solucin de Diferencias: Un Primer Anlisis Acerca de su Incidencia sobre las Relaciones y Negociaciones Comerciales

John Weekes

Tabla de Contenidos

4 El Sistema de Solucin de Diferencias de la OMC: Una Experiencia Exitosa 61

Valerie Hughes

885 Dejar que Entre el Sol: Una Opinin sobre el Examen del Entendimiento sobre Solucin de Diferencias

James Bacchus

956 ltimas Novedades y Trabajos Acadmicos sobre los Recursos para el Cumplimiento de las Normas de la OMC

Steve Charnovitz

1077 El Sistema de Solucin de Diferencias de la OMPI: El Centro de Arbitraje y Mediacin de la OMPI

Carlos Fernndez Ballesteros

1298 Mesa Redonda: Perspectivas para la Ronda Doha de la OMC y su Repercusin sobre la Solucin de Controversias

II MECANISMOS REGIONALES Y SUBREGIONALES DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

1339 Nuevas Perspectivas para la Solucin de Controversias en la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI)

Juan Rojas Penso 10 Rgimen de Solucin de Controversias en el MERCOSUR 139

James Whitelaw 11 El Nuevo Mecanismo de Solucin de Controversias del MERCOSUR 149

Didier Opertti 12 La Solucin de Controversias en el Derecho Comunitario Andino 159

Ricardo Vigil Toledo 13 Solucin de Diferencias Comerciales entre Estados: La Experiencia de los Pases

Centroamericanos 173

Roberto Echandi

Tabla de Contenidos

14 Mesa Redonda: La Efectividad de los Mecanismos de Solucin de Controversias en

Amrica Latina 185

15 15. La Solucin de Controversias en el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte

(TLCAN) 187

Debra Steger 16 Mesa Redonda: Virtudes y Debilidades del Sistema de Solucin de Controversias del

TLCAN 203

17 El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 205

Kurt Riechenberg 18 Mesa Redonda: Diferencias en Materia de Solucin de Controversias entre Europa y las

Amricas 213

III ORIENTACIONES Y TENDENCIAS 19 Una Aproximacin a Nuevas Tendencias en los Mecanismos de Solucin de

Controversias de Acuerdos Comerciales Preferenciales 217

Flix Pea 20 El rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA): Un Sistema de Solucin de

Controversias Incierto en una Era Colmada de Incertidumbres 231

Luiz Olavo Baptista 21 Tratamiento de las Asimetras en Tamao y Desarrollo en los Acuerdos Comerciales

Internacionales: Algunas Sugerencias para la Solucin de Controversias en los Acuerdos Norte-Sur

239

Jaime Granados y Ann Casanova

26922 Mesa Redonda: Satisfacen las Actuales Propuestas de Procedimientos para Solucin de Controversias en el ALCA las Necesidades de los Pases Participantes?

27323 La Proliferacin y Fragmentacin de los Mecanismos de Solucin de Controversias en el Comercio Internacional: Los Procedimientos de Solucin de Diferencias de la OMC y los Mecanismos de Solucin Alternativa de Controversias

Ernst-Ulrich Petersmann

Tabla de Contenidos

31924 Mesa Redonda: Puede y Debe Evitarse la Proliferacin de Mecanismos Sobre Solucin

de Controversias?.

32325 Arbitrajes: La Participacin de los Estados en Controversias Internacionales con

Inversionistas Extranjeros.

Jan Paulsson IV IV. CUESTIONES PRCTICAS DE LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS 26 El Centro de Asesora Legal en Asuntos de la OMC 343

Leo Palma

35527 Mesa Redonda: Discusin sobre Servicios de Solucin de Controversias Proporcionados a Gobiernos por Varias Organizaciones Internacionales

28 El Proteccionismo Agrcola y las Negociaciones Multilaterales en la OMC 357

Carlos Prez del Castillo

36929 El Mecanismo de Solucin de Diferencias de la OMC en Perspectiva Cmo Hacer Frente a los Subsidios a la Agricultura que Distorsionan el Comercio?

Marcos Jank, Leandro Arajo y Jos Daz

39330 Mesa Redonda: Perspectivas para la Solucin de Controversias en la OMC sobre Cuestiones Agrcolas

397 Conclusiones Generales. Solucin de Controversias Comerciales Intergubernamentales:

Enfoques y Negociaciones Multilaterales y Regionales

Julio Lacarte y Jaime Granados Autores 407

Siglas y Acrnimos

i

SIGLAS Y ACRNIMOS

AARU Acuerdo sobre la Agricultura de la Ronda Uruguay

ABARE Oficina de Economa Agropecuaria y de los Recursos Naturales de Australia

ACP Acuerdos Comerciales Preferenciales

ACWL Centro de Asesora Legal en Asuntos de la OMC

ADPIC Aspectos de la Propiedad Intelectual vinculados con el Comercio

ADR Resolucin Alternativa de Controversias (Alternative Dispute Resolution)

AEC Arancel Externo Comn

AELC Asociacin Europea de Libre Comercio

AGCS Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios

ALADI Asociacin Latinoamericana de Integracin

ALCA rea de Libre Comercio de las Amricas

AMI Acuerdo Multilateral de Inversiones

AMUMA Acuerdos Multilaterales sobre el Medio Ambiente

AWP Precio Mundial Ajustado (Adjusted World Price)

BIRPI Oficinas Internacionales Reunidas para la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Bureaux Internationaux Runis pour la Protection de la Proprit Intellectuelle)

CCI Cmara de Comercio Internacional

Siglas y Acrnimos

CCP Pagos Anticclicos (Counter-Cyclical Payments)

ccTLD Nombres de Dominio de Nivel Superior correspondientes a cdigos de pases

CDI Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas

CECA Comunidad Europea del Carbn y del Acero

CEDEAO Comunidad Econmica de los Estados del frica Occidental

CEDH Convenio Europeo sobre Derechos Humanos

CEE Comunidad Econmica Europea

CEEA Comunidad Europea de la Energa Atmica

CEG Ganancias por Intercambio de Certificados (Certificate Exchange Gains)

CEI Comunidad de Estados Independientes

CFP Contrato de Flexibilidad en la Produccin

CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

CIE Comit de Impugnacin Extraordinaria

CIJ Corte Internacional de Justicia

CJC Corte Centroamericana de Justicia

CLC Comisin de Libre Comercio

CNUDMI Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

COMESA Mercado Comn del frica Oriental y Austral

CPA Corte Permanente de Arbitraje

CPJI Corte Permanente de Justicia Internacional

CSP Pagos a los Productores de Semillas de Algodn (Cotton Seed Payments)

ECJ Tribunal de Justicia Europeo (European Court of Justice)

EIE Exclusin de los Ingresos Extraterritoriales

ESD Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solucin de Diferencias de la OMC

EVE Empresas de Ventas en el Extranjero

FAO Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin

FIRA Agencia para el Examen de la Inversin Extranjera del Canad

ii

Siglas y Acrnimos

GATT Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio

GCI Indemnizacin a la industria algodonera de Georgia (Georgia Cotton Indemnity)

GMC Grupo Mercado Comn

gTLD nombres de dominio genricos de nivel superior

ICANN Corporacin de Asignacin de Nombres y Nmeros de Internet

IED Inversin Extranjera Directa

IIPA Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual (International Intellectual Property Alliance)

IIRSA Iniciativa para la Integracin de la Infraestructura Regional de Suramrica

LDP Pagos por Deficiencia de Prstamos (Loan Deficiency Payments)

MAAN Mejor Alternativa a un Acuerdo Negociado

MAL Prstamos de Asistencia para la Comercializacin (Marketing Assistance Loans)

MCCA Mercado Comn Centroamericano

MERCOSUR Mercado Comn del Sur

MGA Medida Global de Ayuda

MIC Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio

MLA Pagos de Asistencia por Prdidas en el Mercado (Market Loss Assistance)

MLG Ganancia de Prstamos de Comercializacin (Marketing Loan Gain)

MSCCA Mecanismo de Solucin de Controversias Comerciales de Centroamrica

NMF Nacin Ms Favorecida

OECD Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico

OGM Organismos Genticamente Modificados

OIC Organizacin Internacional del Comercio

OIT Organizacin Internacional del Trabajo

OMC Organizacin Mundial del Comercio

OMPI Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual

ONG Organizacin No Gubernamental

OSD rgano de Solucin de Diferencias

iii

Siglas y Acrnimos

PCT Tratado de Cooperacin en materia de Patentes

PMA Pases Menos Adelantados

PNUD Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo

SGP Sistema Generalizado de Preferencias

SMC Subvenciones y Medidas Compensatorias

TBI Tratado Bilateral de Inversiones

TED Trato Especial y Diferenciado

TIDM Tribunal Internacional del Derecho del Mar

TJCA Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

TLC Tratado de Libre Comercio

TLCAN Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte

TPR Tribunal Permanente de Revisin

UDRP La Poltica Uniforme de Resolucin de Controversias de Nombre de Dominio (Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy)

UIT Unin Internacional de Telecomunicaciones

UMP Pago por Comercializacin del Usuario (User Marketing Payment)

UNCTAD Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo

UNCTC Centro de las Naciones Unidas sobre las Empresas Transnacionales

UNESCO Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura

USTR Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos

WCT Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor

WPPT Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas

iv


1

INTRODUCCIN GENERAL

El fenmeno de la insercin de los pases en la economa internacional se ha hecho visible -entre otras maneras de manifestarse- por la proliferacin de acuerdos de integracin comercial y econmica suscritos entre muchos pases en los ltimos aos. Estos acuerdos tienen muy diferente morfologa y varan desde los mltiples acuerdos de libre comercio bilaterales -de cuyas negociaciones nos informan los peridicos diariamente- hasta las negociaciones multilaterales auspiciadas por la Organizacin Mundial del Comercio (OMC). Una tendencia que se percibe en estos acuerdos es la inclusin de mecanismos de solucin de controversias como estrategia para resolver las diferencias que se presentan en la aplicacin de los acuerdos as como para reforzar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas. El mundo de los mecanismos de solucin de controversias es complejo y dinmico. Por un lado, an cuando se pueden observar amplias tendencias, cada mecanismo en cada acuerdo de integracin es un microcosmos. Por otro, un acuerdo comercial puede tener ms de un mecanismo. Al realizar un inventario de toda esa gama de enfoques y matices que ofrecen tal cantidad de mecanismos, podemos observar que estamos frente a una materia cuyo anlisis es difcil por sus mltiples implicaciones y ramificaciones de todo orden. El objetivo de este libro es colaborar en el entendimiento de una gran cantidad de elementos importantes en muchos de estos mecanismos. El alcance del libro permitir al lector entrar en contacto con una variedad muy amplia de temas: desde el sistema de solucin de controversias de la OMC hasta las ltimas innovaciones en los acuerdos bilaterales de libre comercio suscritos entre los pases del Hemisferio Occidental y entre stos y algunos socios comerciales en Asia, pasando por supuesto- por los mecanismos de las uniones aduaneras en ese Hemisferio y hasta el Tribunal Europeo de Justicia. Igualmente, se exploran cuestiones de naturaleza horizontal como la problemtica mundial relacionada con la proliferacin y fragmentacin de los sistemas de solucin de controversias, la seleccin de foro (forum-shopping), el reconocimiento de la especial situacin de los pases en desarrollo en los litigios comerciales y en las negociaciones de los mecanismos de solucin de controversias, el avance de las negociaciones multilaterales de la Agenda de Desarrollo de Doha y el impacto de los litigios agrcolas recientes sobre esas negociaciones, as como cuestiones sectoriales como los mecanismos especiales disponibles en materia de propiedad intelectual o de inversin. La gran mayora de las contribuciones en este libro fueron ponencias presentadas en el contexto de la Conferencia sobre Solucin de Controversias en el Comercio Internacional organizada por los editores, que se celebr en Montevideo, Uruguay, los das 15 y 16 de abril de 2004. Algunas pocas contribuciones fueron solicitadas a

JULIO LACARTE Y JAIME GRANADOS

2

Introduccin General

sus autores para redondear mejor los contenidos de esta publicacin. Los autores, en todo caso, son personas de reconocida capacidad y trayectoria internacional en los respectivos temas. La Conferencia fue ocasin tambin para celebrar mesas redondas en torno a los temas propuestos por los ponentes. Dada la calidad de esos intercambios, este libro incluye tambin resmenes de las discusiones sostenidas en esas mesas redondas. Estos resmenes se encuentran intercalados entre los diferentes Captulos del libro. El nfasis del libro se encuentra claramente en los mecanismos de solucin de controversias Estado-Estado. Sin embargo, algunos de los Captulos se dedican total o parcialmente a los canales disponibles para el sector privado para la solucin de sus problemas, as como a las complejas relaciones entre esos canales y los canales estatales. Este libro est dirigido hacia una audiencia variada. En primer lugar, los artculos aqu incluidos tienen especial relevancia para el funcionario pblico involucrado en los procesos de formulacin de poltica comercial, de negociaciones y de litigio comercial internacional. En segundo lugar, la lectura de este libro le resultar interesante al sector privado, entendiendo como tal a ese conjunto de actores que realizan los negocios internacionales: productores, comerciantes e inversionistas, tanto en materia de bienes como de servicios y de propiedad intelectual, y la amplia gama de asesores que prestan sus servicios al sector privado: cmaras, gremios, asociaciones, abogados practicantes, economistas, etc. En tercer lugar, an cuando este libro no fue concebido originalmente con un propsito acadmico, la actualidad de todos los temas, la informacin brindada y la agudeza de los anlisis aqu vertidos hace que la academia se beneficie tambin de su lectura. En ese sentido, el libro tambin puede resultar relevante para propsitos de capacitacin de especialistas en temas de comercio internacional, ya sea que se enfoquen hacia la poltica pblica o hacia al el aspecto transaccional privado. En cuarto lugar, el libro es valioso para el pblico en general que quiere entender un aspecto esencial de las relaciones comerciales internacionales. La sociedad civil, como parte de ese pblico, pasa por un momento de asombro e inquietud ante todos los acontecimientos que trae consigo la globalizacin. Este libro busca arrojar luz sobre muchos de los temas que normalmente se perciben como arcanos con el propsito de diseminar mejor su entendimiento, comprender sus desafos y contribuir a la construccin de soluciones adecuadas. EL ENFOQUE GLOBAL

El mecanismo de solucin de diferencias de la OMC es el principal punto de referencia en materia de solucin de controversias comerciales internacionales. De ah que es menester iniciar ordenadamente con los anlisis referidos a ese mecanismo. Este libro dedica su Parte I a los sistemas globales para la solucin de controversias, fundamentalmente el de la OMC, aunque tambin se incluye un anlisis de algunos sistemas especializados de la Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI). El perodo previo a la conclusin de la Ronda Uruguay (1947-1993) demostr las bondades y falencias del mecanismo de solucin de controversias forjado a travs de los aos bajo los auspicios del GATT. El Captulo I de Julio Lacarte y Fernando Pirola pone el mecanismo del sistema multilateral de comercio en perspectiva histrica y describe el tortuoso camino por el que debi transitar el sistema actual codificado fundamentalmente en el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solucin de Diferencias de la OMC negociado durante la Ronda Uruguay. Al contrastar ambas experiencias, el lector puede apreciar claramente la envergadura de los acontecimientos y la importancia de los cambios sustanciales introducidos en el sistema. Entre estos, llama poderosamente la atencin la facilidad diseada en el sistema para la aprobacin cuasi-automtica de las decisiones finales, lo cual en el pasado implicaba quizs la debilidad ms importante del sistema. Igualmente, la creacin del rgano de Apelacin implica un momento cumbre en el sistema multilateral de comercio al reconocer la necesidad de un rgano que garantice la consistencia y coherencia de las decisiones arbitrales. La filosofa legal y poltica que alimenta estas innovaciones denota una mayor madurez de las relaciones comerciales en el mundo. Las reflexiones expresadas en este Captulo abren la puerta para el anlisis de otros potenciales problemas, a saber, la proliferacin de acuerdos regionales y subregionales que, a su vez, genera una proliferacin de mecanismos de solucin de controversias con los consabidos fenmenos de seleccin de foros, de conflictos de normas y la amenaza de una fragmentacin de los sistemas de solucin de controversias. Este libro abordar esos temas en otros Captulos ms adelante.


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Rufus Yerxa, Sudirector General de la OMC, nos brinda en el Captulo 2 una visin sobre los desafos por los que atraviesa actualmente la Agenda de Desarrollo de Doha, es decir, la novena ronda de negociaciones comerciales multilaterales. Yerxa seala cmo los temas agrcolas, acceso a mercados, servicios, antidumping y el trato especial y diferenciado para los pases en desarrollo vuelven a acaparar la atencin del mundo y nos brinda un panorama de las consecuencias del fracaso o del xito que puedan tener las negociaciones. El desarrollo de esta Agenda es esencial para el progreso que se pueda hacer en materia de solucin de controversias. Si bien la revisin del Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solucin de Diferencias de la OMC no est formalmente vinculado al todo nico prescrito por los ministros en Doha, es difcil ver avances en este frente si la Agenda como un todo no progresa. Las controversias comerciales tienen un impacto sobre el ritmo de las negociaciones y esa relacin corta en ambas direcciones. El Captulo 3 de John Weekes, entre otros, es claro al respecto. El anlisis de Weekes, diplomtico comercial de larga data y ex Embajador de Canad ante la OMC, seala que las negociaciones, la solucin de controversias y el manejo de las relaciones comerciales constituyen una trada de elementos que se deben calibrar cuidadosamente para obtener beneficios comerciales especficos. Weekes percibe que ha hecho falta, tanto a nivel de formulacin de poltica, de negociacin y de anlisis acadmico, esa coordinacin estrecha de los temas. Este Captulo pone sobre la mesa una serie de ideas y ejemplos que demuestran la importancia -y los eventuales rditos- de establecer esos ligmenes. En forma muy perceptiva, este Captulo seala, por ejemplo, que las negociaciones pueden facilitar los resultados en materia de solucin de controversias por cuanto la implementacin de las negociaciones puede ser utilizada como ocasin para implementar tambin enmiendas necesarias para satisfacer el cumplimiento de obligaciones en los trminos sealados por un panel arbitral, porque es ms fcil obtener aprobacin poltica -cuando se perdi un panel- en el contexto de la aprobacin de un paquete ms amplio donde tambin hay ganancias. El Captulo 4 de Valerie Hughes, actual Directora de la Secretara del rgano de Apelacin de la OMC, nos narra la experiencia en la aplicacin del nuevo mecanismo de solucin de controversias de la OMC desde su entrada en vigor en 1994. Este Captulo constituye una excelente sntesis del mecanismo de la OMC, de su experiencia prctica y de los principales problemas que lo aquejan. En trminos generales, Hughes describe esta experiencia como una historia de xito. Si bien se reconoce la necesidad de introducirle ciertos ajustes, el rcord es uno de satisfaccin para los usuarios y, en el contexto de la revisin del mecanismo que se efecta actualmente, no se oyen voces que reclaman por una revisin estructural del mismo. De seguido, James Bacchus, ex Presidente del rgano de Apelacin de la OMC, ofrece una excelente contribucin en el Captulo 5 sobre precisamente los temas que requieren revisin urgente en el mecanismo de solucin de diferencias de la OMC. En particular, el autor argumenta que el sistema debe ser ms transparente a travs de la apertura al pblico de algunas de las etapas del procedimiento y mediante la codificacin de la prctica actual de aceptar comunicados amicus curiae. Tambin argumenta Bacchus que es importante mejorar el entendimiento de ciertas reglas claves del sistema incluyendo, por ejemplo, las referidas a pruebas, alcance de la revisin (standard of review), la interrelacin entre las disputas comerciales y las disputas en otras reas del Derecho Internacional tales como la proteccin ambiental, aspectos laborales, derechos humanos, y otros. El Captulo tambin llama a la creacin de paneles arbitrales permanentes, tal y como lo han propuesto las Comunidades Europeas en la revisin del mecanismo, llama a mayor colaboracin con los pases en desarrollo; sugiere que se aumenten los recursos disponibles para las funciones de solucin de controversias, que se revisen las reglas sobre la secuencia entre la implementacin de la decisin y retorsin y que se consideren reglas sobre la reparacin de daos. Bacchus concuerda con la visin exitosa del mecanismo de la OMC, pero argumenta que una revisin como la sugerida contribuir enormemente a mejorar su efectividad y muy importante- su legitimidad. Steve Charnovitz, connotado Profesor de Derecho de la Universidad George Washington, nos hace en el Captulo 6 un anlisis del estado de la literatura y de las decisiones recientes en OMC en torno al importantsimo tema del cumplimiento e implementacin de las decisiones emanadas del sistema de solucin de controversias de esa organizacin. El autor seala los dos puntos de vista centrales en una especie de contienda que se libra simultneamente en la literatura especializada y en el debate de poltica. El primero manifiesta que el actual mecanismo de la OMC es una emanacin del paradigma tradicional existente en GATT segn el cual el

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Introduccin General

mecanismo facilita la compensacin como una opcin expedita para reconstituir el balance de derechos y obligaciones entre los Miembros cuando uno de ellos violenta las obligaciones multilaterales. El segundo, por el contrario, critica ese paradigma tradicional porque facilita la compra del incumplimiento, un expediente demasiado fcil para un pas grande, y que no genera claridad, ni torna predecible el sistema multilateral de comercio. Por el contrario, esta segunda tesis argumenta que el cambio institucional y legal operado en OMC luego de la Ronda Uruguay hizo que el sistema multilateral de comercio transite hacia un nuevo paradigma: los compromisos fueron asumidos para respetarlos y el mecanismo de solucin de diferencias de la OMC fue diseado para hacer cumplir esos compromisos como funcin esencial; nicamente despus, en forma transitoria y voluntaria, se puede brindar compensacin. Charnovitz suscribe esta segunda tesis y aporta nuevas consideraciones polticas y legales para fundamentarla. El Captulo 7 se dedica a un mecanismo multilateral fuera del contexto de la OMC: el del Centro de Arbitraje y Mediacin de la OMPI, expuesto por Carlos Fernndez Ballesteros, ex Subdirector General de la OMPI. El autor narra la gnesis del Centro y brinda un cuadro comprensivo de los mecanismos de solucin de controversias que estn disponibles en el marco especfico de la propiedad intelectual y, en particular, de los nombres de dominio, un elemento muy relevante y actual en un mundo interconectado por el Internet. El Captulo en sus primeras pginas describe la relacin entre el Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual vinculados con el Comercio (ADPIC) de la OMC y la OMPI, as como la relacin entre los respectivos mecanismos de solucin de controversias de ambos foros. Este Captulo pone en evidencia que hay -hoy por hoy- todo otro mundo fuera de la OMC y de los acuerdos comerciales que ha surgido para atender necesidades particulares de muchos actores. Se espera que esta lectura inicie la reflexin del lector en torno a los temas de la proliferacin y la necesidad de coordinar la labor jurisdiccional de la multiplicidad de foros que han surgido y seguirn surgiendo en el futuro. Al final de esta Parte I se encuentra el informe de la mesa redonda titulada Las perspectivas de la Agenda de Desarrollo de Doha de la OMC y sus repercusiones sobre la solucin de diferencias comerciales. En esa mesa redonda se tocan los temas ms relevantes, no slo para el avance en general de las negociaciones sino en particular las agrcolas y las de solucin de diferencias. Para una mayor utilidad, se recomienda la lectura conjunta de este informe y del ltimo informe de mesa redonda del libro cuyo enfoque es precisamente la relacin entre negociaciones agrcolas y litigios comerciales. MECANISMOS REGIONALES Y SUBREGIONALES PARA LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

El mundo tambin ha sido testigo de la reciente proliferacin de cientos de acuerdos de integracin comercial a nivel regional y subregional. Una explosin de acuerdos tendientes a la creacin de zonas de libre comercio o de uniones aduaneras ha hecho que mucha de la atencin se vuelque hacia esos acuerdos. Su dinmica comercial es interesante, al punto que el crecimiento del comercio intraregional, por lo menos en el Hemisferio Occidental, es claramente imputable a dichos acuerdos. Estos acuerdos, sin embargo, no estn libres de polmica. Una parte de la literatura ha mostrado su preocupacin por los efectos comerciales que pueden generar, no slo en los trminos tpicos de desviacin del comercio y la inversin sino por el efecto de desviacin de la atencin poltica y por la creacin de mltiples y complejos sistemas de preferencias comerciales que no necesariamente contribuyen a una simplificacin del sistema internacional de comercio. Otra parte de la literatura, por el contrario, estima que estos acuerdos pueden fungir como parte del andamiaje necesario para construir un mejor sistema multilateral de comercio y que, en todo caso, ante el lento avance de la apertura multilateral, los acuerdos han brindado el marco para avanzar en procesos de apertura comercial ms dinmicos. En realidad, hay argumentos en todas las direcciones. Lo que es un hecho de la vida real, sin embargo, es que los acuerdos de integracin regional y subregional estn aqu para quedarse. Cada acuerdo de integracin regional o subregional tiene a su vez su propio mecanismo de solucin de controversias. Los alcances del mecanismo varan en funcin de los alcances del acuerdo. Se observa un cierto principio de la proporcionalidad. Sin embargo, la linealidad es difcilmente parte del cuadro que se observa en el Hemisferio Occidental. La Parte II del libro estudia la situacin en regiones y subregiones a ambos lados del Atlntico: el marco de la ALADI, el NAFTA, el Mercado Comn Centroamericano, la Comunidad Andina,


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MERCOSUR y la Unin Europea. En muchos de estos acuerdos se podr ver cmo el mecanismo de solucin de controversias de la OMC ha servido como fuente de inspiracin. El Captulo 8 trae a la atencin del lector los canales de solucin de controversias provistos en el marco de la ALADI. La ALADI, como acuerdo sombrilla bajo el cual se han negociado una cantidad importante de acuerdos comerciales de variado alcance entre sus once miembros, ha tenido bajo su agenda el tema de la solucin de controversias. El actual Secretario General de la ALADI, Juan Rojas Penso, informa que la ALADI ha tenido altos y bajos en su evolucin como foro para resolver disputas. Sin embargo, Rojas sugiere en este Captulo que la Secretara de ALADI est en una posicin adecuada para constituirse en un foro de apoyo a la solucin de controversias comerciales en la regin latinoamericana. Sobre los mecanismos de solucin de controversias en MERCOSUR el libro cuenta con dos contribuciones. La primera por James Whitelaw, primer vicepresidente de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial. La segunda por Didier Opertti, Ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay. El Captulo 9 de Whitelaw realiza un anlisis crtico del nuevo Protocolo de Olivos, que es el nuevo marco para la solucin de controversias en el MERCOSUR, y plantea que el nuevo protocolo representa un avance respecto del sistema anterior. Sin embargo, Whitelaw seala algunas de las carencias del nuevo mecanismo, en particular lo referido a los reclamos de personas privadas. Por su parte, Opertti en el Captulo 10 tambin hace una serie de reflexiones sobre los progresos que han quedado registrados en el Protocolo de Olivos y plantea la idea de que el Tribunal Permanente de Revisin sea efectivamente un tribunal permanente y no uno de convocatoria. Igualmente, Opertti plantea un mecanismo para facilitar la aprobacin domstica de muchas de las normas comunitarias que han sido aprobadas por los Poderes Ejecutivos de los cuatro pases miembros del MERCOSUR pero que no han sido internalizadas. El mecanismo consistira en la aplicacin directa de las normas comunitarias cuando, transcurrido un plazo que se debe determinar, la Comisin Parlamentaria Conjunta del MERCOSUR no defina otra cosa. La idea es pragmtica pero muy provocativa. Corresponde, entonces, generar una discusin al respecto, lo cual queda obviamente fuera del alcance de este libro. El siguiente mecanismo en este libro es el de la Comunidad Andina. El Captulo 12, escrito por Ricardo Vigil Toledo, Magistrado de la Corte Andina de Justicia, nos presenta un anlisis de dicha Corte, inspirada claramente en la Corte Europea de Justicia. El Captulo demuestra el nico esfuerzo supranacional en materia jurisdiccional en el Hemisferio Occidental, su evolucin, su xito y sus limitaciones. El mecanismo ha trabajado satisfactoriamente y de manera expedita. Para efectos de anlisis, el autor traza paralelismos entre la Corte europea y el mecanismo del MERCOSUR. Uno de los problemas en los cuales el autor sugiere que se debe trabajar es el de la legitimidad de la Corte como rgano regional. Hay un nivel de desconocimiento importante de las funciones y labores de la Corte en todos los pases miembros de la Comunidad Andina. Superar ese escollo mediante actividades de divulgacin popular y capacitacin de jueces y abogados puede ser muy importante para el trabajo de la Corte. Finalmente, el autor enfatiza que no existe un mecanismo bueno o uno malo, simplemente cada uno tiene un trasfondo poltico al que obedecer. El de la Comunidad Andina es uno que busca la integracin profunda de la subregin, proceso ese que ha registrado perodos de avance y de retroceso. El caso del mecanismo de solucin de controversias del Mercado Comn Centroamericano ejemplifica muy bien lo difcil que es avanzar hacia la profundizacin de la integracin regional. El Captulo 13, de Roberto Echandi, Embajador Adjunto de Costa Rica para las negociaciones del tratado de libre comercio entre Centroamrica y Estados Unidos, seala muchas de esas dificultades, en particular la necesidad de adecuar las instituciones a los objetivos de poltica. El Captulo describe la evolucin del mecanismo centroamericano que ha pasado por procesos de consulta diplomtica y poltica, por propuestas de Corte de Justicia Centroamericana que no han logrado despegar, hasta llegar al mecanismo arbitral actual fuertemente inspirado en el de la OMC. El Captulo pone el mecanismo en una perspectiva amplia de promocin del desarrollo econmico regional y de credibilidad de los compromisos adquiridos, sobretodo por pases pequeos en desarrollo, como son los centroamericanos. A pesar de los mltiples problemas sealados en muchos de los mecanismos subregionales en Amrica Latina, el segundo informe de mesa redonda de este libro, titulado Qu tan eficientes son los mecanismos de solucin de controversias en Amrica Latina? pone de manifiesto que la apreciacin es satisfactoria. Los

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Introduccin General

participantes sealan que los mecanismos existentes han funcionado bien para el estado de desarrollo del comercio intrarregional. De hecho, hay voces que sealan que estos mecanismos regionales y subregionales son bastante adecuados y accesibles para los pases por lo que deben ser considerados como alternativas serias a otros foros de ms difcil manejo, tales como el de la OMC. Queda claro, entonces, que pueden haber foros que eventualmente pueden brindar una solucin regional. La decisin sobre cmo escoger el foro ms adecuado requiere tomar en cuenta una cantidad importante de factores. Esa decisin, como se ver ms adelante en el libro, es una decisin estratgica y muy compleja. El mecanismo del NAFTA es parada obligada no solamente porque bajo dicho acuerdo transita el flujo ms importante de comercio bilateral en el mundo, sino porque sirvi como modelo para muchos otros acuerdos de nueva generacin en Amrica Latina y el Caribe. En el Captulo 14, Debra Steger, Profesora de Derecho de la Universidad de Ottawa, aborda de frente dos de los mltiples mecanismos de solucin de controversias del NAFTA: el mecanismo Estado-Estado, y el sistema de revisin bilateral de las decisiones sobre la imposicin de derechos antidumping y compensatorios. Steger analiza su funcionamiento durante los primeros diez aos de existencia del NAFTA y brinda un examen objetivo de algunos de los temas ms relevantes tales como la intervencin de partes privadas, la transparencia, la obligatoriedad de la decisin final y las limitaciones identificadas en el sistema, en particular en lo que refiere a seleccin de panelistas. El tema tiene una relevancia y actualidad especiales, sobretodo a la luz del impacto que varias medidas en Estados Unidos tienen sobre las exportaciones canadienses. Seguidamente, el libro incluye el informe de la mesa redonda titulada Virtudes y Debilidades del Mecanismo de Solucin de Controversias del NAFTA. Los participantes ponen especial nfasis en el tema de la seleccin de foro, en particular la escogencia del foro ante la disyuntiva OMC/NAFTA. Tambin sealan las virtudes y defectos identificados, donde sobresale claramente el problema de la seleccin de los miembros de los paneles arbitrales. Luego se vierten otras opiniones ms controvertidas en torno a temas como los acuerdos laborales y ambientales, la supuesta superioridad del NAFTA sobre la OMC por permitir aquel acudir directamente a la retorsin en caso de incumplimiento con la decisin arbitral, y otros. Como se indica arriba, la Corte Europea de Justicia cumple una funcin importante en la administracin de justicia en lo que a los instrumentos legales de la integracin europea concierne. Dicho papel lo juega en forma exclusiva. Si lugar a dudas la Corte Europea corresponde al modelo ms avanzado a nivel internacional de jurisdiccin supranacional y como tal constituye un modelo por alcanzar, como se vio, en otras subregiones del mundo, como en la Comunidad Andina y quizs tambin en el MERCOSUR. El Captulo 15, de Kurt Riechenberg, Jefe de Gabinete del Presidente de la Corte Europea de Justicia, aborda este tema mediante una explicacin de los conceptos bsicos de la integracin europea y el rol del Derecho Internacional en la salvaguarda de ese proceso. El Captulo describe la organizacin, los procedimientos legales y las competencias de la Corte y seala algunas de las decisiones fundamentales, por ejemplo en materia de efecto directo de las normas y de responsabilidad de los Estados en casos de violacin de normas comunitarias. Riechenberg argumenta que la Corte ha cumplido bien su papel y est preparada para abordar muchos de los retos que trae consigo la ampliacin de la Unin Europea. Finalmente, esta Parte incluye el informe de la mesa redonda sugestivamente titulada Las Diferencias en Materia de Solucin de Controversias en Europa y las Amricas. Los participantes manifestaron una variedad de puntos de vista. Varios son los puntos que llaman la atencin en esta mesa redonda, entre ellos el hecho que no hay una experiencia de justicia supranacional en las Amricas debido a que, con excepcin de la Comunidad Andina, los proyectos de integracin tienen objetivos muy divergentes al compararlos con el proceso europeo. Esto define muchas de las diferencias subsiguientes, no slo en trminos de legitimidad de los mecanismos sino tambin en cuanto a sus alcances, independencia judicial, garantas, acceso de personas privadas a la justicia regional y otros elementos, muchos de los cuales no son sino un reflejo de las asimtricas relaciones de poder entre Estados. Llama la atencin el consenso entre los participantes en que la prevalencia del rol del derecho es una de las mejores formas de promover la legitimidad de los procesos de integracin regionales y subregionales.


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ORIENTACIONES Y TENDENCIAS

En el Hemisferio Occidental tambin se han detectado innovaciones en materia de mecanismos en los acuerdos comerciales ms recientes. En el Captulo 16, Flix Pea nos ilustra algunas de las ms importantes innovaciones en los mecanismos, para lo cual toma como modelo el acuerdo de libre comercio suscrito entre Chile y Corea del Sur. Algunas de las caractersticas apuntadas, sin embargo, tambin se hacen efectivas en los acuerdos suscritos en los ltimos meses tales como el acuerdo de libre comercio entre Estados Unidos con los pases centroamericanos y con la Repblica Dominicana, y los acuerdos de aquel pas con Australia y con Marruecos. Las principales innovaciones se pueden identificar, segn Pea, en los temas de cobertura, transparencia, cooperacin y consultas, seleccin del foro, procedimientos y disponibilidad de mtodos alternos de solucin de controversias. Uno de los proyectos de integracin comercial ms importantes y ambiciosos jams concebidos es el del rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA). Iniciado desde 1994, el proyecto haba venido avanzando ininterrumpidamente hasta junio de este ao. En los ltimos meses, sin embargo, las negociaciones no han continuado. Es muy probable que la actual suspensin de las negociaciones obedezca a coyunturas que con frecuencia aparecen en negociaciones de tan amplio alcance como las del ALCA. Por ello, existe una buena probabilidad de que las negociaciones del ALCA continen en el ao 2005 aunque, por supuesto, se debe reconocer que hay varios factores que podran eventualmente atentar contra dicha continuidad. En todo caso, el proyecto es sumamente valioso y requiere su profunda consideracin. Por ello, el Captulo 17 de Luiz Olavo Baptista, actual miembro del rgano de Apelacin de la OMC, aborda el mecanismo de solucin de controversias del ALCA. Si bien no es posible discernir un mecanismo concreto de solucin de controversias en el ALCA por la falta de consenso en muchos de sus elementos, Baptista seala las semejanzas y diferencias entre el mecanismo del ALCA (suponiendo que es lcito hacer una lectura del borrador de mecanismo del ALCA bajo la premisa de que muchos de los elementos del sistema propuesto son aceptados por los 34 pases que lo negocian) y la OMC y ofrece valiosas observaciones al respecto. Se enfatiza tambin la necesidad de equilibrar las asimetras que existen en el Hemisferio donde hay pases de muy variadas capacidades econmicas, polticas e institucionales. Ese tema de las asimetras en el tamao de las economas y niveles de desarrollo es abordado ms ampliamente en el Captulo 18 de Jaime Granados y Ann Casanova. Ese Captulo inicia con la breve presentacin de un marco analtico para la clasificacin de los tratamientos de esas asimetras en cuatro categoras: trato especial y diferenciado, desarrollo de capacidad, asistencia tcnica ad hoc y legalizacin del sistema. Con esa tipologa, los autores exploran brevemente una serie de acuerdos y negociaciones comerciales (OMC y las negociaciones de Doha, MERCOSUR, NAFTA, el acuerdo de libre comercio entre Chile y Estados Unidos, el acuerdo de libre comercio entre Centroamrica y los Estados Unidos, y el proyecto de mecanismo del ALCA) para clasificar y analizar la efectividad de los tratamientos efectivamente concedidos para abordar las asimetras. Todo esto conduce al ofrecimiento de una serie de sugerencias bsicas para los negociadores, en particular de pases en desarrollo que negocian acuerdos ambiciosos tipo Norte-Sur, que subrayan la importancia fundamental de legalizar los mecanismos y los acuerdos en general de manera que se garantice el mejor cumplimiento posible de las obligaciones, as como la necesidad de contar con ms desarrollo de capacidades institucionales, sin olvidar la necesidad de asistencia tcnica ad hoc, as como algunos elementos de trato especial y diferenciado. Para seguir abordando el tema del ALCA, el libro de seguido ofrece un resumen de los resultados de la mesa redonda sugestivamente titulada Satisfacen las propuestas del ALCA las necesidades de los pases participantes en materia de solucin de controversias?. En esa mesa redonda se sealan algunos de los desafos ms importantes del ALCA en esta materia especfica. En particular, los participantes sealaron la necesidad de acordar un mecanismo que permita el cumplimiento cabal de las obligaciones que eventualmente se negocien. Se reconoce que el proyecto est en plena gestacin y que por ello no hay todava espacio para conclusiones sino para observaciones y por eso se sugiere que el mecanismo del ALCA debe contar fundamentalmente con una serie de elementos que se observan en la OMC: apoyo institucional adecuado de la Secretara, apoyo en asesora legal a los pases en desarrollo, un rgano de apelacin y un rgano poltico de monitoreo del cumplimiento similar al rgano de Solucin de Diferencias. Esto pone en evidencia que el mecanismo de la OMC es un punto de referencia esencial para muchos otros mecanismos en acuerdos comerciales plurilaterales

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Introduccin General

y amplios. Se pone en evidencia aqu que los negociadores regionales deben dar seguimiento cuidadoso a las negociaciones multilaterales para aprender de la experiencia, no cometer errores ya cometidos en otros foros, y darle consideracin cuidadosa a la revisin actual bajo el marco de Doha para transferir muchas de las lecciones multilaterales. De seguido, Ernst-Ulrich Petersmann, Profesor de Derecho Internacional y Europeo del Instituto Universidad Europea de Florencia, nos ofrece en el Captulo 19 un panorama muy comprensivo de otro de los temas de mayor actualidad en materia de solucin de controversias de comercio internacional: el de la proliferacin y la fragmentacin. Este Captulo condensa en relativamente pocas pginas un proceso de observacin muy amplio y agudo y traza paralelismos y relaciones entre mecanismos comerciales y otros que no son necesariamente comerciales pero que empiezan a entrecruzarse con los primeros. La literatura especializada es realmente escasa en temas tan transversales como ste. Con la rigurosidad metodolgica y riqueza de informacin que lo caracteriza, el Profesor Petersmann inicia explorando el tema del aumento en el traslape de las jurisdicciones y los desafos de seleccin de foro que se observa actualmente. Luego se ofrece un panorama de la cantidad de mtodos para la solucin de controversias en el Derecho Internacional Pblico y cuestiona si muchos de estos mtodos son en definitiva, los ptimos. El autor luego pondera algunas de las alternativas que se presentan al resolver conflictos dentro de la OMC, la Corte Internacional de Justicia, ICSID, y la OMPI. Petersmann seala que hay necesidad de distinguir los conflictos de conformidad con los intereses subyacentes que en ltima instancia promueven la controversia y que eso puede colaborar en la promocin de la consistencia legal necesaria entre los mecanismos de solucin de controversias domsticos e internacionales. Finalmente, el autor incorpora algunas prescripciones de poltica. El Captulo manifiesta que la competencia entre jurisdicciones debera ser utilizada como un incentivo para la cooperacin judicial y para la promocin del derecho a travs de redes judiciales. La mesa redonda titulada Se podra y se debera evitar la proliferacin de Mecanismos de Solucin de Controversias? revela diferentes puntos de vista al respecto. Algunos de los participantes en dicha mesa redonda argumentaron que es imposible detener la tendencia de los pases a negociar acuerdos internacionales y a incluir en ellos los mecanismos que consideren adecuados para resolver las controversias que se presenten. Otros argumentan que se debera restringir esa posibilidad para evitar la fragmentacin futura del sistema comercial. Algunos argumentan que el verdadero problema es evitar los conflictos de normas y la manera de abordar estos problemas en los mecanismos. Un relativo consenso aparece, sin embargo, en que la proliferacin per se no necesariamente es un problema. Los problemas de la fragmentacin y de los potenciales conflictos de normas s parecieran preocupar ms. Al respecto, se sugiere mayor coordinacin entre negociadores, entre jueces, y entre estos y aquellos. El tema de la solucin de diferencias entre Inversionista y Estado es definitivamente otro de los temas candentes en las relaciones econmicas internacionales. En general, la sociedad civil ha mostrado su fuerte preocupacin con estos mecanismos desde las negociaciones del fallido Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI) en el seno de la OECD a finales de la dcada anterior. El Captulo 20, escrito por Jan Paulsson, Presidente de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres, plantea una serie de interesantes observaciones sobre los mecanismos Inversionista-Estado, que resultan muy oportunos en este momento en que la globafobia ha resuelto criticar a dichos mecanismos. Paulsson argumenta que el Derecho Internacional es un instrumento de conveniencia propia para los pases que lo suscriben y brinda un recuento histrico en respaldo de sus argumentos. Las principales ideas de este ensayo radican en cuatro postulados fundamentales: someter a los Estados a decisiones vinculantes de tribunales internacionales no es una invencin histricamente nueva; los tribunales arbitrales son instrumentos de Derecho -no de pases ricos o de pases pobres- que permiten a los Estados contraer compromisos crebles; no se debe culpar a los tribunales arbitrales por los contenidos de los acuerdos; y la necesidad de respetar las decisiones arbitrales para poder derivar los beneficios de largo plazo del Derecho. Esta lectura contribuye a poner la discusin en la dimensin analtica adecuada. Definitivamente hay mucho que corregir y enmendar en las tendencias globalizantes que imperan actualmente. Sin embargo, tambin es cierto que las relaciones entre Estados y de estos con actores privados extranjeros van a seguir aumentando en el futuro. Por ello, poner al Derecho Internacional como un instrumento propicio para un tejido armnico de relaciones comerciales internacionales es sumamente importante. Este Captulo apunta a ello.


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CUESTIONES PRCTICAS DE LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

La Parte IV de este libro aborda fundamentalmente dos grupos de temas de suma relevancia que ya haban sido previamente planteados y analizados en el libro. En esta Parte, sin embargo, los temas son abordados de manera ms especfica. El primero se refiere al apoyo que necesitan los pases en desarrollo en materia de litigios comerciales internacionales. El segundo se refiere al imponente tema de las negociaciones agrcolas de la OMC y su relacin con las controversias agrcolas. El Captulo 21 fue escrito por Leo Palma, Subdirector del Centro de Asesora Legal sobre Asuntos de la OMC, quien narra la gnesis, servicios y funcionamiento de dicho Centro. El Centro obedece a un esfuerzo pionero de pases desarrollados y en desarrollo para asistir a los pases en desarrollo, especialmente a los pases en desarrollo menos adelantados, en sus litigios comerciales en el seno de la OMC. El Centro brinda sus servicios legales a un precio ms cmodo que los precios regulares de una firma legal especializada. Esta iniciativa tiene un valor extraordinario, no solamente por el claro elemento de solidaridad internacional que representa, sino por el ejemplo que sienta en un tema tan delicado, al punto que varias contribuciones en este libro plantean la idea de establecer en las Amricas un servicio similar con miras a apoyar las relaciones comerciales intra- e inter-hemisfricas. La idea de un centro de esta naturaleza, en el contexto de un continente unido por un acuerdo de integracin comercial, definitivamente requiere seria consideracin. La mesa redonda sobre Servicios de Solucin de Controversias Brindados a Gobiernos por Varias Organizaciones Internacionales confirma lo anterior. Dadas las limitaciones institucionales en los pases en desarrollo, se reconoce la urgencia de equipar a los pases con instrumentos para estar en mejores condiciones al litigar en foros comerciales. Se ha dicho que el trato especial y diferenciado reflejado en las normas del mecanismo de la OMC no ha sido utilizado por los pases en desarrollo para no desmejorar la legitimidad de su caso frente a pases ms poderosos. La tendencia pareciera ser optar por el desarrollo de la capacidad institucional domstica como la mejor alternativa, seguida por la existencia de servicios de apoyo como los del Centro de Asesora Legal sobre Asuntos de la OMC. Los servicios de apoyo, sin embargo, deberan ampliarse para incluir otros apoyos tcnicos, por ejemplo en materia cuantitativa relevante para las disputas comerciales. El Captulo 22 hace una ponderada reflexin sobre uno de los temas ms importantes y de mayor actualidad en el comercio internacional: las negociaciones agrcolas de la OMC. Este Captulo, escrito por Carlos Prez del Castillo, Ex Embajador de Uruguay ante la OMC y Ex Presidente del Consejo General de esa organizacin, hace un recuento de los tres pilares de la distorsin agrcola mundial: los subsidios a la exportacin, los problemas de acceso al mercado y los programas de apoyo interno. Prez del Castillo recorre estos tres temas a la luz de los mandatos de negociacin de la Agenda de Desarrollo de Doha y brinda un panorama claro y bien fundamentado sobre las posibilidades reales de xito de las negociaciones. El Captulo seala fundamentalmente que el tema ms duro en estas negociaciones ser el de acceso a los mercados, en tanto que es posible esperar ms flexibilidad en los temas de subsidios a las exportaciones y medidas de apoyo interno. El autor plantea algunos escenarios y brinda estimaciones sobre las ganancias en el comercio que se generaran en caso de llegar a un acuerdo satisfactorio en estas negociaciones. Marcos Jank, Leandro de Araujo y Jos Daz establecen en el Captulo 23 un ligamen claro entre el mecanismo de solucin de controversias de la OMC y los temas agrcolas. Este Captulo, muy rico en el procesamiento de informacin cuantitativa de muy difcil recoleccin, es particularmente relevante en este ao por haber expirado la Clusula de Paz del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC. Al estar abierta la temporada de caza, resulta muy interesante discutir las relaciones entre la existencia de subsidios, las posibilidades de promover litigios en OMC y la relacin de todo esto con las negociaciones agrcolas bajo el mandato de Doha. El Captulo se enfoca particularmente en el caso del Algodn de Altura iniciado por Brasil contra los Estados Unidos por el supuesto uso de subsidios en trminos contrarios a las obligaciones ante la OMC, pero contiene informacin sumamente valiosa sobre los programas de subsidios en beneficio de otros productos agrcolas como el maz, arroz, frijol de soya y trigo. La informacin provisional disponible al momento revela que Brasil tuvo razn en este caso, aunque quizs no sea sino hasta finales del 2004 que se conozcan con certeza los resultados finales del mismo. Estas reflexiones conducen a poner en perspectiva el rol y la legitimidad misma de la OMC como foro de solucin de diferencias y de negociacin. Los autores son de la opinin que,

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Introduccin General

dados los altos niveles de subsidio a la agricultura en los Estados Unidos, un resultado positivo para Brasil implica ganancias en la credibilidad del foro y de su mecanismo. Lo contrario, implicara una prdida grave para todo el sistema mundial de comercio. Sea como sea, ciertamente habrn muchos ojos volcados sobre los resultados de este caso, y otros semejantes, buscando conclusiones de todo tipo con relacin a la agricultura nacional e internacional, las negociaciones, los mecanismos de solucin de controversias, la OMC y las alternativas de los pases. La mesa redonda sobre Perspectivas para la Solucin de Controversias en la OMC sobre Cuestiones Agrcolas comparte muchas de esas opiniones. En esta mesa redonda, una de las ms ricas en la Conferencia y en este libro, los participantes vierten una gran cantidad de muy interesantes observaciones sobre la historia del tema desde los tiempos del GATT, la delicada relacin entre los litigios y las negociaciones agrcolas, y la dimensin poltica y tcnica de estos temas. Hay consenso en que el litigio debe utilizarse en forma proactiva pero muy cuidadosa para obtener resultados positivos en las negociaciones multilaterales. Se advierten tambin los riesgos y desafos inherentes y se reconoce el importante rol que han tenido organizaciones no gubernamentales internacionales, como OXFAM, en la recopilacin y divulgacin de informacin sobre las implicaciones negativas en el mundo en desarrollo de los subsidios brindados por los pases desarrollados a sus productores agrcolas. Finalmente, las Conclusiones buscan poner en perspectiva los principales puntos de vista manifestados en los diferentes Captulos de este libro. Sin pretensin de ser exhaustos, los autores desean brindar un vistazo de la amplsima gama de temas analizados a travs de los veintids captulos y ocho informes de sendas mesas redondas. Para ello, se proponen ocho conclusiones principales que son desarrolladas con un poco ms de detalle. En estas queda claro que el Derecho Internacional es una herramienta de apoyo para las relaciones internacionales armnicas y para el desarrollo econmico de los pases en desarrollo. Tambin se identifica una correlacin entre los diferentes mecanismos de solucin de controversias y los objetivos de poltica de los diferentes tipos de acuerdos de integracin. Se reconoce el fundamental papel del mecanismo de la OMC pero se reconoce tambin que hay necesidad de ciertos cambios. Se resume la relacin biunvoca entre negociaciones y litigio y se enfatiza la necesidad de apoyar mucho ms a los pases en desarrollo en la construccin de sus propias capacidades de litigio comercial internacional.

LA

PERSPECTIVA

GLOBAL

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ESTUDIO COMPARATIVO DE LOS MECANISMOS

DE SOLUCIN DE DIFERENCIAS DEL GATT Y DE LA OMC:

QU SE LOGR EN LA RONDA URUGUAY?

JULIO LACARTE Y FERNANDO PIROLA INTRODUCCIN

El presente trabajo establece una comparacin entre las normas, procedimientos y prcticas por los que se rige la solucin de diferencias a tenor del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), por un lado, y la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), por el otro. La Seccin I describe los acontecimientos histricos que generaron los elementos centrales del mecanismo de solucin de diferencias del GATT hasta su modificacin en la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales. En la Seccin II se exponen los componentes principales del mecanismo de solucin de diferencias de la OMC. Por ltimo, la Seccin III contiene algunas reflexiones acerca del proceso de reforma del Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solucin de Diferencias de la OMC (ESD). I. EL SISTEMA DE SOLUCIN DE DIFERENCIAS DEL GATT: SU EVOLUCIN A LO LARGO DE CUARENTA

Y SIETE AOS

Antes de evaluar las modificaciones del sistema de solucin de diferencias que se acordaron durante la Ronda Uruguay y las propuestas que hoy son objeto de debate en el marco del proceso de reforma del ESD, debemos analizar cmo funcionaba el sistema en sus orgenes y cmo evolucion en el contexto del GATT. Slo esta visin retrospectiva nos permitir comprender y evaluar de modo integral el ESD vigente hoy, as como las propuestas presentadas para su modificacin. A. La Carta de La Habana para una Organizacin Internacional del Comercio

En el ao 1948, la Carta de la Habana para una Organizacin Internacional del Comercio (la Carta de La Habana de la OIC) incluy disposiciones para la solucin de diferencias que guardaban similitud en su esencia con las contenidas en los Artculos XXII y XXIII del GATT, si bien aqullas tambin contemplaban la posibilidad de

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Estudio Comparativo de los Mecanismos de Solucin de Diferencias del GATT y de la OMC: Qu se Logr en la Ronda Uruguay?

recurrir a la Corte Internacional de Justicia para solicitarle opiniones consultivas.1 Como sabemos, la Carta de La Habana jams entr en vigor y el GATT que haba sido objeto de negociacin por parte del Comit Preparatorio de veintitrs pases poco tiempo antes de la Conferencia de La Habana, e iba a quedar incorporado a la OIC a travs del Captulo IV de la Carta cobr vida propia como una versin simplificada de la frustrada OIC.2 En su anlisis del GATT publicado en 1947, el Departamento de Estado de los Estados Unidos simplemente sostuvo que, como era inviable prever y contemplar en detalle todas las medidas posibles que podran llegar a afectar las relaciones comerciales entre las naciones, los Artculos XXII y XXIII del GATT establecan las disposiciones relativas a las consultas a celebrar y los procedimientos a seguir en los casos de anulacin o menoscabo de ventajas.3 Ambas clusulas, y particularmente el prrafo 1 del Artculo XXIII, establecen dos causas de accin que una parte contratante puede invocar para iniciar un procedimiento de solucin de diferencias a tenor del GATT: la anulacin o menoscabo de ventajas que pudieran corresponderle en virtud del GATT o la existencia de un impedimento para el cumplimiento de alguno de los objetivos del GATT. Estas causas de accin pueden ser el resultado de:

a. medidas incompatibles con las disposiciones del GATT,

b. medidas no incompatibles con las disposiciones del GATT u

c. otras situaciones posibles. Los Artculos XXII y XXIII se apartan de la normativa convencional en materia de responsabilidad de los Estados que se basa fundamentalmente en la ilegalidad de los actos ilcitos, porque contemplan los perjuicios provocados no slo por medidas comerciales ilcitas sino tambin los sufridos a consecuencia de medidas comerciales "lcitas". Este tipo de disposiciones fueron redactadas tomando como modelo el enfoque aplicado por los Estados Unidos en materia de negociacin de acuerdos bilaterales en las dcadas de 1920 y 1930.4 B. Funcionamiento del sistema de solucin de diferencias del GATT en sus primeros aos

En los aos iniciales del GATT, cuando el nmero de partes contratantes era muy reducido y los pases estaban adecundose al escenario de posguerra en el campo de las relaciones internacionales, no haba casi motivo para la creacin de un sistema de solucin de diferencias. Segn el trabajo estadstico elaborado por el profesor 1 Artculos 92 a 97 de la Carta de La Habana para una Organizacin Internacional del Comercio, Acta final y documentos conexos,

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, abril de 1948, Nueva York, pgs. 49-50. [Nota del Trad.: Los nmeros de pgina corresponden a la versin en ingls].

2 A raz de este fracaso institucional, el trmino "GATT" adquiri una doble denotacin: por un lado, el Acuerdo General sobre Aranceles

Aduaneros y Comercio, que contena los derechos y obligaciones de las partes contratantes del mismo y, por el otro, la organizacin de facto encargada de la aplicacin de las disposiciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.

3 Departamento de Estado de los Estados Unidos, Analysis of the General Agreement on Tariffs and Trade, Washington, D.C.,

Publicacin 2983, Serie Poltica Comercial 109, noviembre de 1947.

4 Como expresa el profesor Hudec, "[t]anto en sus aspectos de fondo como en los de forma, el Acuerdo General sobre Aranceles

Aduaneros y Comercio se inspir marcadamente en los acuerdos comerciales bilaterales de las dcadas de 1920 y 1930, sobre todo en los acuerdos comerciales negociados por los Estados Unidos en el decenio posterior a 1935". Tambin refiere que el Acuerdo entre los Estados Unidos de Amrica y los Estados Unidos Mexicanos del 23 de diciembre de 1942 es el que mayor similitud guarda con el GATT. R. E. Hudec, "The GATT Legal System: A Diplomats Jurisprudence", en: Essays on the Nature of International Trade Law, (Cameron May, 1999), pg. 18. El Artculo XIV de dicho Acuerdo establece que "[s]i el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica o el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos consideran que alguna de las medidas adoptadas por el otro Gobierno, aunque no contravenga los trminos de este Acuerdo, tiene por efecto la anulacin o el menoscabo de cualquiera de los objetos del Acuerdo, ese otro Gobierno deber examinar con comprensin toda representacin o proposicin escrita presentada a los fines de lograr una resolucin mutuamente satisfactoria del asunto". United States Government Printing Office, Reciprocal Trade, Agreement Between the United States of America and Mexico, Executive Agreement Series 311, Washington, D.C., 1943, pg. 16. [Nota del Trad.: Traduccin no oficial del Acuerdo].

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Hudec, durante la "sobredimensionada" primera dcada de funcionamiento del GATT, cincuenta y tres actuaciones para la solucin de diferencias fueron entabladas por una de las partes contra otra, veinte de las cuales se tramitaron ante "grupos de trabajo" o "grupos especiales".5 En general, en estas reuniones participaron las mismas personas que haban tenido a su cargo la negociacin del GATT y, mientras la composicin del GATT se mantuvo limitada, el sistema en realidad funcion (como a veces se dijo) como un club selecto que resolva los conflictos a su manera, aplicando una combinacin de ingredientes tcnicos, diplomticos y polticos. A menudo, las decisiones eran tomadas por el rgano de mximo nivel, las PARTES CONTRATANTES,6 a travs del Consejo del GATT; los textos de esas decisiones eran breves y espordicos. En 1952 se introdujo un cambio fundamental en el funcionamiento del mecanismo de solucin de diferencias. Hasta ese momento, la flexible redaccin del prrafo 2 del Artculo XXIII permita que las partes contratantes del GATT recurrieran a grupos de trabajo en los que tenan una participacin directa en la evaluacin de los hechos controvertidos, incluso en el caso de que fueran partes principales en la diferencia. Sin embargo, el 14 de octubre de 1952, el presidente de las PARTES CONTRATANTES decidi establecer un grupo especial que se encargara de examinar las reclamaciones presentadas por Dinamarca y Noruega contra el sistema de subsidios familiares de Blgica. Este grupo especial qued integrado por representantes de seis partes contratantes que no posean ningn inters en la diferencia. Por primera vez en el GATT, ni la parte reclamante ni la parte demandada integraron el rgano encargado de resolver la diferencia. Esta transicin de grupos de trabajo a grupos especiales contribuy a fortalecer la intencin de las partes contratantes de garantizar la neutralidad de las resoluciones.7 Desde esta trascendental decisin, el uso de grupos especiales ha sido la prctica habitual en los procedimientos de solucin de diferencias sustanciados a tenor del Artculo XXIII.8 El 10 de noviembre de 1958, las PARTES CONTRATANTES adoptaron los Procedimientos en virtud del Artculo XXII, sobre cuestiones que afecten a los intereses de cierto nmero de Partes Contratantes.9 De acuerdo con estos procedimientos, toda parte contratante que solicitara de otra parte contratante la apertura de una consulta de conformidad con el Artculo XXII del GATT enviara al mismo tiempo una notificacin al Secretario Ejecutivo del GATT, a los fines de que ste informara sobre la iniciacin de un nuevo procedimiento a todas las otras partes. Evidentemente, la finalidad de esta disposicin era evitar el bilateralismo en la solucin de diferencias y brindar a las otras partes contratantes la posibilidad de sumarse a las consultas, en caso de que las mismas argumentaran tener un inters comercial sustancial en la cuestin objeto de la diferencia y siempre que las partes en la consulta acordaran que tal pretensin tena suficiente mrito.10

5 R. E. Hudec, Enforcing International Trade Law: The Evolution of the Modern GATT Legal System, (Butterworth Legal Publishers,

1993), pg. 11 y pgs. 590 608.

6 Qued establecido en la prctica el uso del trmino "PARTES CONTRATANTES" en maysculas para denominar a las partes contratantes

del GATT cuando actuaban en forma colectiva como el mximo rgano poltico del GATT, mientras que el trmino "partes contratantes" en minsculas se empleaba para identificar a cualquiera de las partes contratantes que ejerciera sus derechos emergentes del GATT a ttulo individual.

7 En igual sentido, el profesor Monta Mora establece una distincin entre los "grupos de trabajo" y los "grupos especiales"; los

primeros incluyen en su composicin a representantes de las partes contratantes que son partes en la diferencia, mientras que los ltimos estn integrados slo por expertos que deben desempear sus tareas independientemente de las partes. M. Monta Mora, La OMC y el Reforzamiento del Sistema GATT, (McGraw-Hill, 1997), pg. 63.

8 La preferencia por el uso de grupos especiales en la prctica del GATT qued plasmada en el prrafo 6(ii) del Anexo Exposicin

acordada de la prctica consuetudinaria del GATT en materia de solucin de diferencias (Artculo XXIII, prrafo 2) del Entendimiento relativo a las notificaciones, las consultas, la solucin de diferencias y la vigilancia, adoptado el 28 de noviembre de 1979 (Secretara del GATT, IBDD 26S/210), que en su parte pertinente establece que "[e]n los casos de diferencias, las PARTES CONTRATANTES establecen grupos especiales (que han recibido diversos nombres) o grupos de trabajo que los ayuden a examinar las cuestiones planteadas al amparo del prrafo 2 del Artculo XXIII. Desde 1952, los grupos especiales vienen siendo el procedimiento habitual".

9 Secretara del GATT, IBDD 7S/24.

10 Secretara del GATT, IC/SR.38, 19; Organizacin Mundial del Comercio, ndice analtico: Gua de las normas y usos del GATT, (OMC,

1995), Vol. 2, pgs. 612-615. [Nota del Trad.: Los nmeros de pgina corresponden a la versin en ingls].

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C. Mejoras introducidas en la dcada de 1960

En 1962 las constataciones del grupo especial que entendi en el caso Recurso del Uruguay al Artculo XXIII confirmaron el enfoque de corte legalista aplicado a la solucin de diferencias. En ese caso, el grupo especial introdujo uno de los aspectos ms relevantes del sistema que an hoy sigue vigente: la presuncin de anulacin o menoscabo de ventajas cuando se haya comprobado la existencia de una violacin del GATT. Como se mencion anteriormente, a diferencia de las normas convencionales en materia de responsabilidad de los Estados en el derecho pblico internacional, los Artculos XXII y XXIII del GATT facultan a las partes contratantes a interponer reclamaciones contra otras partes contratantes a causa de la anulacin o menoscabo de las ventajas que les corresponderan en virtud de ese tratado, independientemente de la compatibilidad o incompatibilidad con el GATT de las medidas en cuestin. Segn las normas generales en materia de la carga de la prueba del derecho pblico internacional, por la estructura del Artculo XXIII un reclamante debera probar la existencia de tal anulacin o menoscabo de ventajas incluso si se hubieran violado obligaciones internacionales de acuerdo con el GATT a los fines de obtener un fallo favorable en su reclamacin. La interpretacin del prrafo 1 del Artculo XXIII por parte del grupo especial a cargo del caso Recurso del Uruguay al Artculo XXIII reafirm la fuerza de las obligaciones jurdicas contradas en virtud del GATT:

"En aquellos casos en que se produzca claramente una infraccin a las disposiciones del Acuerdo General o en que, en otros trminos, las medidas sean contrarias a esas disposiciones [...] esas medidas constituirn prima facie un caso de anulacin o menoscabo de una ventaja y entraaran ipso facto la cuestin de dilucidar si las circunstancias son suficientemente graves para que est justificada la autorizacin de suspender ciertas concesiones u obligaciones".11

A partir de esta constatacin se generaliz la prctica de que las partes reclamantes no estn obligadas a probar la existencia de la anulacin o el menoscabo de ventajas cuando exista una violacin prima facie de alguna disposicin del GATT. En otras palabras, si se demuestra la existencia de tal incompatibilidad prima facie, hay presuncin de que ha ocurrido tal anulacin o menoscabo de ventajas y, entonces, la carga de la prueba recae sobre la parte demandada. Adems de tal precedente jurisprudencial, las PARTES CONTRATANTES adoptaron en la dcada de 1960 la Decisin del 5 de abril de 1966, en la cual se fijan los procedimientos tendientes a facilitar las reclamaciones interpuestas por los pases en desarrollo contra los pases desarrollados. Una de las normas estableca que el Director General iniciara actuaciones de buenos oficios en los casos en que en las consultas entabladas en una diferencia entre un pas en desarrollo y un pas desarrollado no se alcanzara una solucin consensuada. Posteriormente, el Director General deba informar al Consejo acerca del proceso y, acto seguido, se designaba un grupo de expertos a quienes se les encomendaba estudiar el asunto y proponer una solucin apropiada, tomando debidamente en cuenta las consecuencias que la medida en cuestin tendra para el desarrollo comercial y econmico de la parte perjudicada. Si el Consejo conclua que alguna de las partes no haba dado pleno cumplimiento a la recomendacin pertinente del Consejo y que persistan la anulacin o el menoscabo de las ventajas en un nivel de gravedad considerable, la parte afectada poda obtener autorizacin para suspender tales concesiones en detrimento del pas desarrollado en cuestin, en la medida que las circunstancias lo justificaran. En la prctica, este recurso fue utilizado en escasas oportunidades,12 pero sent las bases para que se preste especial consideracin a los intereses de los pases en desarrollo en los procedimientos de solucin de diferencias.

11

Informe del Grupo Especial, Recurso del Uruguay al Artculo XXIII, L/1923, adoptado el 16 de noviembre de 1962, 11S/95, 99-100, prrafo 15.

12 En tiempos del GATT, slo se lo invoc en seis instancias. Organizacin Mundial del Comercio, ndice analtico: Gua de las normas

y usos del GATT, (OMC, 1995), Vol. 2, pg. 765. [Nota del Trad.: El nmero de pgina corresponde a la versin en ingls].

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Estas cuestiones se retomaron posteriormente en el Entendimiento relativo a las notificaciones, las consultas, la solucin de diferencias y la vigilancia, del 28 de noviembre de 1979 (Entendimiento de 1979). D. Codificacin de los procedimientos y prcticas sobre solucin de diferencias en el Entendimiento de 1979

Durante la dcada de 1960 y comienzos de la de 1970, disminuy la cantidad de casos de solucin de diferencias.13 Sin embargo, hacia fines de la dcada de 1970, se produjo un aumento significativo en las reclamaciones de solucin de diferencias14 y el recurso sucesivo al Artculo XXIII result en la emisin de informes de grupos especiales cada vez ms exhaustivos. El Entendimiento de 1979, que fue parte de los Acuerdos de la Ronda de Tokio de 1979, codific los procedimientos que se haban perfeccionado paulatinamente desde los inicios del GATT. Cubra aspectos tales como la notificacin, la celebracin de consultas, los procedimientos de buenos oficios, el establecimiento y la composicin de grupos especiales, los derechos de los terceros, los derechos de los grupos especiales a recabar informacin, la naturaleza y el contenido de los informes de los grupos especiales, la conveniencia de la pronta actuacin de los grupos especiales y de las PARTES CONTRATANTES, la vigilancia y la cooperacin tcnica para los pases en desarrollo. Un Apndice del Entendimiento de 1979 estableca las prcticas acordadas en el GATT en relacin con la solucin de diferencias. En esencia, el Entendimiento de 1979 unific, de un modo mucho ms coherente que la prctica anterior, los procedimientos desarrollados a lo largo de todos esos aos, y podemos afirmar con toda seguridad que constituy un hito fundamental en el proceso tendiente a mejorar el mecanismo de solucin de diferencias del GATT. Este Entendimiento de 1979 coincidi con la adopcin de los Acuerdos de la Ronda de Tokio, que fueron aceptados por los pases desarrollados, pero no contaron con el apoyo generalizado de los pases en desarrollo. En consecuencia, las partes contratantes quedaron sujetas a distintos instrumentos en materias similares; y esta situacin no slo permiti que las partes recurrieran a lo que se denomina la "feria de foros", sino que tambin propici situaciones en las que, al producirse una violacin determinada, la parte afectada interpona una reclamacin al amparo de una disposicin preexistente del GATT, ignorando el Cdigo de la Ronda de Tokio pertinente, si sa o la otra parte contratante en la diferencia no haban aceptado el Cdigo. Esta coexistencia de disposiciones paralelas pero discrepantes en materias similares fue consecuencia del hecho de que los pases desarrollados (como grupo) tenan la intencin de ejercer presin para obtener compromisos de mayor alcance en las negociaciones de la Ronda de Tokio y que los pases en desarrollo no compartan, en general, la misma opinin. El resultado no fue conducente a la creacin de un sistema uniforme de solucin de diferencias y, por fortuna, en la OMC ya no existe esa dicotoma. Adems del tema de la seleccin de foros (forum shopping), y si bien el Entendimiento de 1979 cristalizaba los procedimientos desarrollados durante la prctica previa sobre solucin de diferencias, ciertos elementos cruciales del sistema no sufrieron alteraciones. En trminos ms especficos, se fue el caso de la norma del consenso necesario para acordar el establecimiento de un grupo especial, la adopcin del informe de un grupo especial y, por ltimo, la eventual autorizacin para la suspensin de concesiones u obligaciones emergentes del GATT.

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Es importante mencionar que luego de la diferencia planteada entre la Comunidad Europea y los Estados Unidos, Accin al amparo del Artculo XXVIII con respecto a las aves de corral (conocida como "la guerra de los pollos"), en 1963, no se recurri al sistema de solucin de diferencias del GATT hasta fines de 1969, cuando los Estados Unidos impugnaron ciertos cargos por servicios estadsticos y administrativos de Italia (L/3279).

14 Entre 1976 y 1978, se presentaron catorce reclamaciones distintas; siete de las cuales fueron interpuestas por pases que no eran ni

los Estados Unidos ni las Comunidades Europeas. R. E. Hudec, Enforcing International Trade Law: The Evolution of the Modern GATT Legal System, (Butterworth Legal Publishers, 1993), nota de pie de pgina N 4, pg. 52.

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E. Las innovaciones de la dcada de 1980, previas a la Ronda Uruguay

En ocasin de la Reunin Ministerial del GATT de 1982, celebrada en un momento de auge proteccionista, se consider innecesaria la incorporacin de ningn cambio significativo en el Entendimiento de 1979, el cual junto con los Artculos XXII y XXIII del GATT segua constituyendo el marco fundamental por el que se rega la solucin de diferencias en el GATT, si bien quedaba todava margen para hacerlo ms eficiente y mejorarlo en ciertos aspectos concretos. En la Decisin sobre Solucin de Diferencias del ao 1982, se detallaron los procedimientos de conciliacin y buenos oficios; se subray que los mandatos y las conclusiones de los grupos especiales facilitaban la solucin de las diferencias; se recalc la importancia del pronto tratamiento de los casos tanto por parte de los grupos especiales como de las PARTES CONTRATANTES; se hizo hincapi en la funcin de vigilancia y se previ la compensacin a tenor del Artculo XXIII. Se confirm que el consenso deba ser el mtodo tradicional a aplicar para la solucin de diferencias, si bien se acord a la vez que no deba producirse la obstruccin. Por ltimo, se arrib al entendimiento de que las decisiones en materia de solucin de diferencias no podan ni acrecentar ni disminuir los derechos y obligaciones establecidos en el GATT.15 Si bien esta Decisin pudo haber tenido en ese momento slo el efecto de una recomendacin sin carcter vinculante ("soft-law" en ingls), constituy un avance en lo que haca a despojar de consideraciones polticas tanto la aprobacin de los informes como el logro de soluciones mutuamente satisfactorias. Las PARTES CONTRATANTES formularon una exhortacin contra el ejercicio de la obstruccin, pero en realidad esquivaron la cuestin, ya que reiteraron la validez de las decisiones consensuadas. Continu existiendo la dicotoma: se desalentaban las prcticas obstruccionistas, pero las obstrucciones se seguan aplicando. Dos aos ms tarde, en 1984, las PARTES CONTRATANTES acordaron la incorporacin de otras enmiendas al Entendimiento de 1979, que se aplicaran a ttulo experimental por el trmino de un ao. Con el fin de evitar demoras en el establecimiento de los grupos especiales, se cre una lista indicativa de expertos que no ocuparan cargos pblicos, si bien se seguira dando preferencia a los funcionarios gubernamentales para la composicin de los grupos especiales. Ms importante an, se acord que toda vez que no se lograra el consenso entre las partes para la composicin de un grupo especial, el Director General podra recurrir a los expertos de la lista para resolver la cuestin en un plazo mximo de treinta das. De este modo, prcticamente se eliminaron las extensas demoras para el establecimiento del consenso entre los gobiernos acerca de la composicin de los grupos especiales. Adems, los grupos especiales seguiran fijando sus propios procedimientos y plazos de trabajo.16 Durante toda la dcada de 1980 se registr un significativo incremento del nmero de casos. Adems, se logr mejorar los informes de los grupos especiales, los que ganaron en profundidad de anlisis e, inevitablemente, extensin. El sistema de solucin de diferencias del GATT, como es lgico, acompa los cambios introducidos por las sucesivas medidas adoptadas por las PARTES CONTRATANTES. Los procesos de negociacin como las Rondas Dillon, Kennedy y de Tokio, la firma del Tratado de Roma y el consiguiente establecimiento del Mercado Comn Europeo, los altibajos proteccionistas, las vicisitudes de la economa mundial y el creciente nmero de partes contratantes repercutieron en las polticas y actitudes de los gobiernos que, de una manera u otra, condicionaron sus posturas con respecto a los Artculos XXII y XXIII del GATT. Qued claro, asimismo, que la aceptacin de nuevos compromisos, por ejemplo en la poca de los Acuerdos de la Ronda de Tokio, llev a los gobiernos a prestar mayor atencin a las disposiciones relativas a la solucin de diferencias, como un medio para proteger sus intereses de las violaciones cometidas por otros gobiernos. En consecuencia, no es de sorprender que con el tiempo haya existido una firme tendencia a llenar los vacos legales, mejorar los procedimientos y perfeccionar en general el texto bsico de los Artculos XXII y XXIII. Y como una de las caractersticas salientes del GATT era la de proceder con cautela y en forma gradual, tampoco es de sorprender que el sistema de solucin de diferencias haya evolucionado pausadamente y en sucesivas etapas.

15

Declaracin Ministerial del 29 de noviembre de 1982, Decisin sobre Solucin de Diferencias (Secretara del GATT, IBDD 29S/13).

16 Decisin sobre Solucin de Diferencias del 30 de noviembre de 1984 (Secretara del GATT, IBDD 31S/9).

19


Todos estos elementos movieron a las partes contratantes a considerar durante la Conferencia Ministerial de Punta del Este, celebrada en 1986, un mandato para mejorar y fortalecer las normas y procedimientos relativos a la solucin de diferencias. En virtud de este mandato, las PARTES CONTRATANTES acordaron lo siguiente:

"Con el fin de asegurar la solucin pronta y efectiva de las diferencias en beneficio de todas las partes contratantes, las negociaciones tendrn por finalidad mejorar y fortalecer las normas y procedimientos del proceso de solucin diferencias, reconociendo al mismo tiempo la contribucin que prestaran normas y disciplinas del GATT ms eficaces y exigibles. Las negociaciones debern incluir la elaboracin de disposiciones adecuadas para la supervisin y control del procedimiento, que faciliten el cumplimiento de las recomendaciones adoptadas".17

En un decidido esfuerzo para fortalecer las normas y procedimientos del mecanismo de solucin de diferencias, se emprendi un proceso de negociaciones mucho ms abarcadoras, que incluyeron no slo el comercio de mercancas sino tambin el de servicios, as como los aspectos de derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. Las sucesivas medidas adoptadas en esta direccin por las PARTES CONTRATANTES culminaron en la Reunin Ministerial de Mitad de Perodo de la Ronda Uruguay, con la adopcin de la Decisin del 12 de abril de 1989, que contena un nuevo conjunto de mejoras que, una vez ms, seran aplicadas a ttulo experimental hasta la finalizacin de la Ronda.18 Esta Decisin fue el producto de arduas negociaciones entre los participantes de la Ronda Uruguay y, en efecto

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