Sociedades Tomo II - Alvaro Puelma Accorsi

CAPITULO X

LA SOCIEDAD ANONIMA 253

TITULO I

ASPECTOS GENERALES

394. Características actuales de la sociedad anónima en el derecho comparado.395. Evolución del derecho sobre sociedades anónimas en Chile. 396. Normativaaplicable. 397. Concepto y caracteres de la sociedad anónima chilena. 398. Con-cepto y caracteres de la sociedad anónima en el derecho comparado y doctrina.399. Ambito de aplicación de la sociedad anónima. 400. Carácter mercantil. 401.Principales clasificaciones. 402. Sociedades anónimas generales o especiales. 403.Sociedades anónimas abiertas y cerradas. 404. Cambio de sociedad anónimaabierta a cerrada y viceversa. 405. Diferencias fundamentales entre las normasque rigen una sociedad anónima abierta y una cerrada. 406. Sociedades matricesy filiales o subsidiarias. 407. Sociedad matriz y coligada. 408. Consecuencias jurí-dicas que acarrea que una sociedad sea filial o coligada de una sociedad anóni-ma. 409. Sociedades anónimas nacionales o extranjeras. 410. Sociedadesrelacionadas, controladas y controladoras.

394. Características actuales de la sociedad anónima

en el derecho comparado

Sobre orígenes y antecedentes históricos de la sociedad anónimadebemos remitirnos a lo tratado en el Capítulo I de esta obra, enespecial su Nº 10. La situación actual en el derecho comparado deesta clase de sociedades pretende visualizarse en grandes líneas enlos Nos 14 a 20 del mismo capítulo.

En el derecho comparado actual pueden destacarse las siguien-tes características de la sociedad anónima:

1. La normativa legal no es meramente privada y supletoria dela voluntad de las partes. Se contienen numerosas normas de or-

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den público y profusa reglamentación, tendientes a proteger inte-reses que pueden estar comprometidos en una sociedad anónima,aparte de los accionistas mayoritarios, pueden ser terceros, talescomo el público inversor, acreedores sociales y terceros contratan-tes y también los accionistas minoritarios.

2. Por influencia de las corrientes neoliberales imperantes des-de la época de los sesenta, la intervención estatal en materia desociedades anónimas tiende más a la dictación de normas de pro-tección de intereses, estableciendo derechos y obligaciones que aun dirigismo estatal que exija autorización de existencia y contro-les en la operación de las compañías y de tutelaje en la gestiónpor parte de los entes fiscalizadores.

3. Si bien la sociedad anónima conserva su calidad de sociedadde capital, se admiten normas más propias de las sociedades depersonas consistentes en ciertas restricciones a la libre cesibilidadde las acciones, como también se aceptan acuerdos de actuaciónconjunta y pactos entre accionistas. Se admite que puede haberanónimas, en que no solo interese el capital sino también la perso-na de los accionistas. Ello ocurre principalmente en las anónimascerradas.

4. Se pretende evitar abusos de la personalidad jurídica esta-bleciendo una normativa sobre sociedades matrices, subsidiarias ycoligadas, relaciones entre ellas, entre controladores y controla-dos, y entes relacionados, como también con respecto a gruposeconómicos, llegándose en algunas legislaciones a establecer res-ponsabilidades legales.254

5. Se facilitan los cambios de estructura jurídica entre los di-versos tipos sociales estableciendo normas sobre transformación,fusión y división de sociedades anónimas y otras sociedades.

6. Se nota claramente la influencia del derecho anglosajón,especialmente del norteamericano en las nuevas leyes de socieda-des anónimas del derecho continental, como tendremos la opor-tunidad de verificarlo en el curso de este capítulo.

7. Se advierte también una proliferación de sociedades quecanalizan recursos provenientes del exterior creadas en lugaresdenominados “paraísos tributarios” para operar especialmentecreando filiales, en otros países. Esta tendencia se explica invocan-do la necesidad de evitar la doble tributación o con fines de evitarla justificación de capitales con motivo de impuestos o blanqueode fondos.


395. Evolución del derecho sobre sociedades anónimas en Chile

Pueden distinguirse en Chile tres períodos en cuanto al derechosobre sociedades anónimas.

1er período. Desde la dictación de la primera ley de sociedadesanónimas hasta la legislación de 1931.

El 11 de Noviembre de 1854 se publicó en el periódico deno-minado “El Monitor Araucano” la primera ley sobre sociedadesanónimas, que antecedió a la promulgación del Código Civil y delCódigo de Comercio. Este último incorporó las disposiciones dedicha ley al Código, con las supresiones y agregaciones “condu-centes a la perfección del sistema adoptado en ella”, como loexpresa el Mensaje del Código de Comercio.

El sistema del Código de Comercio chileno sobre sociedadesanónimas fue muy similar al contemplado en la legislación france-sa. La sociedad anónima requería para su existencia y modifica-ción de estatutos de autorización dada por Decreto Supremoemanado del Presidente de la República, quien entre otras mate-rias deberá constatar la efectividad del capital, su suficiencia enrelación a la magnitud de la empresa, revisar que el régimen de lasociedad ofreciera a los accionistas garantías de buena administra-ción, la existencia de medios o sistemas para vigilar las operacio-nes de los gerentes y que resguarden el derecho de los accionistasa conocer el empleo de los fondos sociales.255

En este período se dictaron las leyes de 11 de Septiembre de1879 sobre transferencia de acciones o promesas de acciones, la leyde 13 de Septiembre de 1887, sobre comisarios de sociedades anóni-mas, la ley 1.020 sobre publicación de escrituras sociales y la ley 4.657sobre emisión de bonos o debentures por sociedades anónimas.

2º período. Desde la dictación del D.F.L. 251 del año 1931 hastala promulgación de la ley 18.046 del año 1981.

La crisis económica que conmocionó al mundo entre la pri-mera y la segunda guerra mundial afectó profundamente a Chile,en la década de los años treinta, la que se agravó por la paulatinasustitución del salitre natural por el salitre sintético, nuestro prin-cipal bien de exportación de esa época que era la primera fuentede ingresos fiscales. Esta crisis generó cambios en nuestra legisla-ción económica y comercial y también se reflejó en reformas alrégimen de sociedades anónimas, que se materializaron funda-mentalmente mediante la publicación, el 22 de Mayo de 1931 delD.F.L. 251 de dicho año.

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El referido decreto con fuerza de ley, modificó normas delCódigo de Comercio, en materia de sociedades anónimas y en suTítulo III, estableció también una normativa aplicable en generala las sociedades anónimas, de manera que puede afirmarse quedesde su vigencia la legislación sobre la materia estaba contenidaen el Código de Comercio y en el D.F.L. 251.

Como características generales de esta legislación podemosdestacar las siguientes:

1. Se acentuó el dirigismo estatal en las sociedades anónimas,ya existente en el período anterior, mediante la creación de laSuperintendencia de Compañías de Seguros y Sociedades Anóni-mas y Bolsas de Comercio, organismo estatal dependiente delMinisterio de Hacienda, al cual le correspondió fiscalizar que lassociedades anónimas cumplieran con la normativa a que estabansujetas, pudiendo aplicar sanciones al respecto. Además se leotorgó al organismo contralor facultades para que por un ladopudiera conocer la situación financiera de los entes controladosy de otro imponer normas contables tendientes a tal fin. Laslabores de fiscalización iban más allá del mero control de legali-dad y transparencia de la situación de la sociedad anónima, sinoque también abarcaban aspectos de gestión de negocios o conve-niencia. En efecto, la Superintendencia, podía representar alDirectorio y Gerencia de las sociedades sometidas a su controlno solo infracciones, sino también todo acto que a su juiciofuera perjudicial a la sociedad.256 La autorización de existencia yde funcionamiento (declaración de estar legalmente instalada)correspondía darla al Presidente de la República por decretosupremo, previo informe de la Superintendencia. También a di-cha autoridad correspondía decretar la revocación de la autori-zación de existencia en caso de inobservancia de leyes o violaciónestatutaria.257

2. Se estableció una normativa especial, más estricta y conmayores facultades de control e intervención estatal para ciertassociedades anónimas como los bancos y compañías de seguros yreaseguros.

Sin entrar a señalar reformas relativas a bancos y seguros, eneste período abundan reformas a la normativa sobre sociedadesanónimas. Pueden citarse, entre otras, la ley 5.884 del año 1976,la ley 6.057 del año 1936, sobre dividendos de sociedades anóni-mas, la ley 6.156 del año 1938, la ley 7.302 sobre reformas deestatutos, la ley 9.040 sobre capitalización de reservas de socieda-


des anónimas, la ley 17.308 del año 1970, el D.L. 544 del año1974 y el D.L. 849 del año 1975.

Además, en este período se dictó el Reglamento sobre socie-dades anónimas nacionales y extranjeras que se establezcan en elpaís, por Decreto Supremo de Hacienda 1995 de 17 de Septiem-bre de 1970.

3er período. Desde la dictación de la ley 18.046 en adelante.La normativa sobre sociedades anónimas en el período en el

cual estamos viviendo al momento de escribirse esta obra, es lamateria del presente capítulo. Como un adelanto de ella pode-mos destacar las siguientes características.

1. La fiscalización está a cargo de un organismo estatal autó-nomo y especial para las sociedades anónimas. Dicho organismose denomina “Superintendencia de Valores y Seguros”. La fiscali-zación sólo abarca a aquellas sociedades que hacen oferta públicade sus valores o que tienen un número considerable de accionis-tas, llamadas sociedades anónimas abiertas y a ciertas sociedadesque se considera que tienen importancia social por su giro, talescomo bancos, compañías de seguros, administradoras de fondosde pensiones, etc. Los bancos, sociedades financieras y adminis-tradoras de fondos mutuos cuentan con superintendencias espe-ciales para su fiscalización.

2. Los objetivos de la fiscalización varían. Se abandona unafiscalización que tiende a proteger a los inversionistas y a lasminorías mediante instrucciones de la autoridad atendiendo fac-tores de conveniencia, calificados por la propia autoridad espe-cialmente para otorgar la autorización de existencia yfuncionamiento de la sociedad anónima, trámites que en gene-ral se eliminan.

En aquellos ámbitos en que persiste la fiscalización externapor la autoridad, la fiscalización se enfoca en dos aspectos funda-mentales. Por un lado el control de legalidad que abarca no solola vigilancia en el acatamiento a la ley, sino también de las demásnormas que rigen a las sociedades anónimas, sean ellas estatuta-rias, reglamentarias y otras disposiciones obligatorias.

De otro lado se pretende obtener la llamada “transparencia”,esto es, que los libros y antecedentes sociales arrojen resultadosreales que reflejen la verdadera situación de la sociedad y queésta debe dar a conocer a sus accionistas y al público en general.Tratándose de sociedades abiertas las informaciones también serefieren a aspectos esenciales. Todo lo anterior con el fin que

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accionistas, terceros interesados como los acreedores y contratan-tes de la sociedad y el público en general cuenten con los antece-dentes más confiables posibles para que al tiempo de tomardecisiones que dependan del estado patrimonial de una sociedadanónima, lo hagan con conocimiento real de la situación de lasociedad.

3. También puede anotarse como una característica de la ac-tual legislación, a diferencia de la anterior, que ella posibilita elreclamo jurisdiccional frente a decisiones y sanciones que puedaaplicar el organismo contralor.

4. Se nota en la nueva legislación clara inspiración provenien-te del derecho norteamericano, tales como en la distinción entresociedades abiertas y cerradas, acciones sin valor nominal y necesi-dad de fijar el valor de colocación de acción en aumentos decapitales de la sociedad anónima, fijación que puede ser en unvalor superior o inferior sea al valor nominal, al valor libro o alvalor de cotización bursátil.

5. Merece, además, destacarse que la nueva legislación tratatópicos modernos no considerados en la legislación anterior, talescomo la transformación, fusión y división de sociedades, las socie-dades filiales y coligadas, los grupos económicos y otras materias.

La legislación sobre sociedades anónimas sufrió algunas modifi-caciones con la dictación de la ley 19.499 publicada el 11 de Abrilde 1997 y la dictación de la ley 19.705 de 20 de diciembre de 2.000.

396. Normativa aplicable

Sin perjuicio de la preminencia de normas de Derecho Públicorelacionadas con el tema como el derecho de asociación y el libreejercicio de la libertad en materia económica, que reconoce laConstitución Política del Estado, la normativa legal aplicable a lageneralidad de las sociedades anónimas y el orden de prelaciónde ellas es el siguiente:

1. Normas especiales contenidas en la ley 18.046 sobre Socie-dades Anónimas, sin perjuicio de las disposiciones aplicables a lassociedades especiales, tales como bancos, compañías de seguros oadministradoras de fondos mutuos.

2. Normas legales aplicables a todo tipo de sociedad con per-sonalidad jurídica, contenidas en el Código Civil y que hemostratado en los Capítulos II, IV y VI de esta obra.


3. Normas generales sobre obligaciones y contratos mercanti-les contenidos en los Libros I y II del Código de Comercio, pues lasociedad anónima es siempre mercantil, acorde a lo que prescri-ben los arts. 2064 del Código Civil y 1º inciso 2º de la ley 18.046sobre Sociedades Anónimas. Acótese que no se aplican a la anóni-ma supletoriamente las normas de la sociedad colectiva comercialy de otros tipos sociales tratados por el legislador en el CódigoCivil, Código de Comercio y otras leyes.

4. Normas generales del Código Civil.En cuanto al Reglamento de Sociedades Anónimas, como tal

carece de fuerza obligatoria. Su obligatoriedad emana de la leyque reglamenta y en cuanto se ajuste a ella. Por ende, no tienefuerza obligatoria en cuanto vaya más allá de la ley. Sin embargo,la Superintendencia de Valores y Seguros, en las sociedades anó-nimas abiertas ha exigido en algunos casos, para inscribir dichassociedades en el Registro de Valores que se contenga una estipula-ción estatutaria que obligue a la sociedad anónima respectiva aacatar las normas del Reglamento. En tal caso, las normas regla-mentarias en cuanto pudieren exceder de la normativa legal, ten-drían la fuerza de una disposición estatutaria, si cumplieran losrequisitos de tales, que más adelante estudiaremos.

397. Concepto y caracteres de la sociedad anónima chilena

En nuestro derecho, la sociedad anónima está definida en lossiguientes términos:

“La sociedad anónima es una persona jurídica formada por lareunión de un fondo común, suministrado por accionistas respon-sables solo por sus respectivos aportes y administrada por un di-rectorio integrado por miembros esencialmente revocables.

La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando seforme para la realización de negocios de carácter civil”.

De la manera indicada la definen en idénticos términos elart. 2061, inc. 3 del Código Civil y el inc. 1 del art. 1 de la L.S.A.

De la norma transcrita, relacionada con otros preceptos lega-les, pueden obtenerse los siguientes caracteres de la sociedad anó-nima chilena:

1. Se trata de una sociedad, de un tipo normado especialmen-te por el legislador. De esta característica se infiere, que en subsi-dio de su normativa y en cuanto no sea contrario a su naturaleza,

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se aplican a la anónima las reglas legales de toda sociedad conpersonalidad jurídica. No obsta a las conclusiones anteriores quela definición legal solo indique que se trata de “una persona jurí-dica” y no de una sociedad, pues son múltiples los preceptos lega-les que la califican como sociedad, que consideramos ociosocitarlos. La referencia a persona jurídica, también, indica que po-drían aplicarse a la anónima normas generales atinentes a la gene-ralidad de las personas jurídicas compatibles con su naturaleza.

2. Es una sociedad de capital, característica que parte de ladoctrina empleando el aforismo latino, que la sociedad anónimaes “intuito pecuniae” en contraposición de las por nosotros llama-das sociedades de personas que serían “intuito personae”. Ellosignifica que la persona del socio y las vicisitudes que ellos puedansufrir como muerte, incapacidad, quiebra, etc. no tienen directa-mente influencia jurídica en la existencia de la sociedad anónima.Esta característica emana de múltiples preceptos legales. En ladefinición se hace referencia a ella en cuanto a que la sociedadanónima está formada por la “reunión de un fondo común”, mástrascendente que las personas que lo proporcionan.

3. Los socios no responden de las obligaciones sociales. Solotienen responsabilidad en el cumplimiento de sus respectivas obli-gaciones de aportar lo que hubieren convenido sin perjuicio delas que puedan emanar de los estatutos y de la naturaleza delcontrato en casos particulares. Esta característica esta indicada enla definición en cuanto señala que el fondo común es suministra-do por accionistas “responsables solo por sus respectivos aportes”.La verdad es que de acuerdo con las reglas generales una personasolo responde de sus propias obligaciones, salvo pacto o ley queestablezca responsabilidad por obligaciones ajenas, o sea que lareferencia a que los accionistas solo responden de sus aportesobedece a causas históricas, pues en las primitivas sociedades mer-cantiles, como la colectiva hay responsabilidad de los socios porobligaciones sociales.

4. La administración de la sociedad anónima está sujeta por laley a un sistema que en sus aspectos fundamentales no puede seralterado por las partes en sus estatutos. Este sistema consiste enque la administración está radicada en un órgano colegiado com-puesto de personas que pueden ser removidas de sus cargos. Osea, en la sociedad anónima el legislador ha establecido un siste-ma rígido de administración. Esta característica se obtiene de ladefinición de la sociedad anónima que expresa que ella es admi-


nistrada por un directorio integrado por miembros esencialmenterevocables.

De otras disposiciones legales, sin perjuicio que algunas de ellasestán insinuadas en la definición, también pueden anotarse otrascaracterísticas de interés de la sociedad anónima chilena, a saber:

l. La sociedad anónima es solemne. La constitución y refor-ma requiere de escritura pública, inscripciones en el Registro deComercio y publicaciones en el Diario Oficial. Salvo ciertas so-ciedades anónimas tales como bancos, sociedades financieras,administradoras de fondos de pensiones, cámaras de compensa-ción y otras específicamente señaladas por la ley, llamadas socie-dades especiales, que requieren de autorización de entes públicospara su existencia legal y modificaciones, la generalidad de lassociedades anónimas chilenas, no requieren de tales trámites.Así se desprende entre otras disposiciones de lo prescrito en losartículos 3 a 6 y 126 de la L.S.A.

2. La sociedad anónima es una sociedad por acciones. Ellosignifica que el capital de estas compañías está acreditado en títu-los valores, transferibles, que se llaman acciones, no obstante quela actual legislación admite en ciertos casos limitaciones a la librecesibilidad de ellas. Ello está establecido entre otros preceptos enel art. 4 Nº 5, 10, 11 y 14 de la L.S.A.

3. En cuanto al órgano de administración de esta clase desociedades, el Directorio, sus miembros pueden ser removidos, ensu totalidad y en cualesquier tiempo por la junta de accionistas(art. 38 de la L.S.A.). Los directores, normalmente son elegidospor la Junta de Accionistas, pero en ciertos casos la ley permite sunombramiento de manera diversa. El directorio provisional, alconstituirse una sociedad anónima es nombrado por los fundado-res de la sociedad (art. 4 Nº 11 de la L.S.A.). En caso de vacanciade directores titulares y suplentes en su caso, permite al resto delDirectorio, si cuenta con quórum para sesionar y tomar acuerdos,designar los reemplazantes que duran hasta la próxima junta deaccionistas (art. 32 inc. final, L.S.A.).

4. En cuanto a fiscalización, la sociedad anónima siempre tie-ne una fiscalización, al menos interna, mediante inspectores decuentas y otros sistemas. La sociedad anónima abierta está sujeta auna fiscalización interna más estricta, mediante auditores exter-nos independientes, y además está sometida a la fiscalización ex-terna de la Superintendencia de Valores y Seguros (art. 2 inc. 4 yarts. 51 y 52 de la L.S.A.).

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398. Concepto y caracteres de la sociedad anónima

en el derecho comparado y doctrina

La generalidad de las legislaciones se limitan a caracterizar y defi-nir la sociedad anónima atendiendo a que se trata de una socie-dad por acciones en la cual la responsabilidad de sus socios oaccionistas es limitada.258

La inserción en el concepto de sociedad anónima, que suadministración está a cargo de representantes o directores revoca-bles por los accionistas que emplea nuestra legislación, no es se-guida por gran parte de las legislaciones y doctrina extranjera.259

En el derecho inglés y holandés se permite que por la vía estatuta-ria la administración de la sociedad anónima no está radicada enrepresentantes revocables sino en una o varias personas naturaleso jurídicas, por el tiempo previsto en los estatutos. En el derechoalemán, puede haber un director o varios. Otros directores sonelegidos y removidos por la junta de vigilancia. Los miembros deeste organismo a su vez son elegidos por la junta de Accionistas yen ciertos casos, también, por el sector laboral.260 No es principiouniversal que la sociedad anónima sea siempre administrada pordirectores revocables por los accionistas.

Autores y legislaciones antiguas anotaban como signo caracte-rístico de la sociedad anónima que ella no tenía “razón social”,sino nombre, lo que significa que en el nombre de la sociedad nopodía figurar aquel de sus socios o accionistas. En nuestra legisla-ción positiva en la actualidad no existe tal restricción. Un criteriotan formalista basado en los requisitos del nombre consideramosque no es un real distintivo de la sociedad anónima.261

Ripert y Garrigues, se extienden sobre el supuesto carácter“democrático” de la sociedad anónima. El distinguido tratadistafrancés, señala que ello es una “gran ilusión”, pues el accionista,no es el dueño de la sociedad anónima y la efectiva dirección deella la tienen los dirigentes de la sociedad. Por su parte Garrigues,señala que la sociedad anónima es regida democráticamente, encuanto establece un sistema de igualdad de derechos entre losaccionistas y consagra el régimen de las mayorías.262 La verdadcomo lo reconocen estos mismos autores, es que el supuesto ca-rácter democrático de la sociedad anónima solo es una forma deexplicar algunas de las singularidades de ella, aplicando ademásalgunas concepciones del Derecho Político, pero es indudableque en cuanto a la toma de decisiones, en la anónima prima el


capital sobre las personas, lo que la aleja de asemejarse a unademocracia, según se entiende por tal, en materia política.

Algunos autores anotan diversas situaciones como posibles decaracterizar a la sociedad anónima.263 Se expresa que una de ellassería la libre transferencia de las acciones lo que en la actualidades dudoso, ya que se admiten restricciones a la libre cesibilidad deellas. Otra posible característica podría ser que la participación enlos derechos sociales en esta clase de compañías, dependería de laparticipación en el capital, principio que tiene la notable excep-ción de las acciones preferentes. Otros acotan que la anónimapuede captar dineros del público mediante la colocación de susacciones, pero ello no ocurre en las anónimas cerradas. Tambiénse ha hecho notar como posible característica de estas sociedadesque ellas cuentan con estatutos, que constituyen su ley interna,pero evidentemente los estatutos no son un aspecto distintivo es-pecial de la sociedad anónima, pues cuentan con ellos todos lostipos de sociedades solemnes.

Se reconoce universalmente a la anónima el carácter de socie-dad de capital;264 por acciones265 y que en ella rige el principio dela no responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.

399. Ambito de aplicación de la sociedad anónima

Se inicia la sociedad anónima como una forma de captar dinerodel público, para grandes empresas, que requerían de autoriza-ción estatal, en cada caso. En especial son conocidas las transoceá-nicas como las primeras sociedades anónimas holandesas, inglesas,francesas que se ocuparon de las labores de colonización y comer-cio, principalmente en Asia y América del Norte.

La sociedad anónima ha mantenido en el tiempo su rol decaptadora de dineros del público. Recuérdese las sociedades anó-nimas francesas para la realización de los canales de Suez y Pana-má. Además, ha asumido otras funciones de transcendencia. Enefecto, se emplea la sociedad anónima, no sólo como una fuentepara allegar recursos del público, sino también para organizarnegocios en que participan sociedades del mismo grupo o distin-tos grupos. Es una forma de constituir una asociación entre dos omás grupos económicos. Se emplea la sociedad anónima comouna forma de organización de los grupos. En efecto, en muchoscasos ejerce el control de las sociedades del mismo grupo, me-

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diante la creación de sociedades anónimas de inversiones o “hol-dings” que son los principales accionistas controladores de lasotras empresas. Puede decirse que la estructura de la anónima,mediante la división de su capital en acciones, fácilmente cedibles,de su administración, el rol de sus juntas de accionistas, se haconsiderado más adecuada para el desarrollo de negocios aun decarácter mediano, que no requieren de captaciones del público,que los otros tipos sociales permitidos por el legislador.

La influencia de la sociedad anónima ha sobrepasado los lími-tes del Derecho Privado, pues tanto en el país como en el extran-jero, empresas del Estado o del sector público se han organizadocomo sociedades anónimas, no sólo con la finalidad de privatizar-las posteriormente. También cabe destacar, que empresas del sec-tor público, que siguen operando como tal adoptan principalmenteen materia de administración el sistema de la sociedad anónima.

También es muy corriente que la inversión extranjera en Chi-le se canalice mediante la creación de una sociedad anónima chi-lena, filial de la extranjera que realizó la inversión.

En suma la sociedad anónima en la actualidad, es la formajurídica en la cual se estructuran y realizan los negocios de ma-yor trascendencia y cuantía tanto a nivel nacional como mun-dial. Su estructura es usada, además, para organizar joint ventureso acuerdos de colaboración empresaria entre dos o más gruposeconómicos o personas, para dividir o controlar empresas de unmismo grupo o aun para encauzar, en muchas ocasiones el ac-tuar del Estado e instituciones públicas en actividades empresa-riales.

400. Carácter mercantil

El art. 2064 del Código Civil y el inciso 2º del art. 1º de la L.S.A.,señalan que sociedades anónimas son siempre mercantiles auncuando se formen para la realización de negocios de carácter civil.

Interesa precisar el alcance de esta norma.Es indudable que una sociedad anónima, en términos genera-

les, debe ser considerada comerciante para todos los efectos enque la ley considera tal calidad. Se le aplicarán entonces las obli-gaciones que para los comerciantes establece el Código de Comer-cio, la Ley de Quiebras y la legislación tributaria.

¿Todo acto de una sociedad anónima es mercantil?


Pensamos que no es así. Los comerciantes, no obstante sucalidad de tales pueden realizar actos no comerciales. La mismasituación ocurre tratándose de sociedades que son mercantilespor su giro, aplicando lo dispuesto en el art. 2059 del CódigoCivil, que también pueden realizar actos civiles, pues sigue vigenteel art. 3º del Código de Comercio que determina cuáles son losactos de comercio. Sin embargo, cabe acotar que están mercantili-zados los actos de sociedades anónimas, organizadas como empre-sas que tengan los giros que tratan los Nos 5, 6, 7, 8, 9 y 20 delart. 3º del Código de Comercio, al igual que si se tratara de cual-quier otro tipo social.

La circunstancia que la ley le otorgue el carácter mercantil a lasociedad anónima, no significa que cualesquier acto de ella tengatal carácter especialmente cuando la ley exige el ejercicio efectivode actos mercantiles, como ocurre en los casos previstos en losartículos 43 Nº 1 y 52 Nº 1 de la Ley de Quiebras.

Sin embargo, al estar mercantilizada la sociedad anónima, de-bemos entender comerciales y regidos supletoriamente por lasnormas mercantiles, los actos jurídicos internos de la sociedadcomo su constitución y modificación, aportes, sesiones de directo-rio, juntas, etc.

401. Principales clasificaciones

En los números siguientes estudiaremos las siguientes clasificacio-nes de estas sociedades: generales y especiales; abiertas y cerradas;matrices, subsidiarias, filiales y coligadas, nacionales o extranjeras;y sociedades según su giro y sociedades relacionadas, controladaso controladoras.

402. Sociedades anónimas generales o especiales

Denominamos sociedades anónimas generales aquellas regidas fun-damentalmente por las disposiciones de la L.S.A. Existen otrassociedades anónimas regidas preferentemente por determinadasdisposiciones legales. Entre otras sociedades anónimas están losbancos y sociedades financieras, regidas especialmente por la LeyGeneral de Bancos, las compañías mencionadas en el art. 126 dela L.S.A., que lo son las aseguradoras y las reaseguradoras, las

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administradoras de fondos mutuos y las bolsas de valores. Tam-bién cuentan con reglamentación especial las administradoras defondos de pensiones (regidas por el D.L. 3.500), las cámaras decompensación bursátiles (regidas por la ley 18.045 y ley 19.220),las sociedades de securitización (ley 18.045), sociedades deposita-rias de valores (ley 18.876), etc.

Nuestro estudio solo versará sobre las sociedades anónimasgenerales. Respecto de las especiales, como característica generalde ellas podemos señalar que las normativas que las rigen son másestrictas que las que se aplican a la generalidad de las sociedadespues se consideran que en tales sociedades se encuentra más com-prometido el interés social.

A estas sociedades especiales, se refieren los arts. 126 a 132 dela L.S.A. estableciendo algunas normas generales relativas a ellascomo por ejemplo que se rigen supletoriamente por las normasde las sociedades anónimas abiertas.

403. Sociedades anónimas abiertas y cerradas

Esta clasificación proviene de la legislación norteamericana y eradesconocida en nuestro país hasta la dictación de las leyes 18.045 y18.046. En el derecho comparado las sociedades anónimas abiertas opúblicas son aquellas que en la expresión del comercialista mexicanoJorge Barrera están “destinadas a captar la inversión privada pormedio de la oferta pública de títulos valores que ellas emitan”.266

En general, a las sociedades abiertas se les aplican normas másestrictas que a las cerradas, que tienden a proteger los derechosdel público y del pequeño inversionista.

Se refieren a esta materia el art. 1º de la ley 18.045 sobreMercado de Valores, el art. 2 de la L.S.A. y los arts. 1 a 4 delReglamento de dicha ley.

De acuerdo con las disposiciones antes señaladas, la regla ge-neral es la sociedad anónima cerrada. La ley establece los requisi-tos para considerar una sociedad como abierta. Las demás soncerradas. No obstante, en ciertos casos la ley hace aplicable aciertas sociedades, que pueden ser cerradas, las disposiciones dela sociedad abierta, por ejemplo aquellas mencionadas en el art. 126de la L.S.A., por mandato del art. 129 de la misma ley. Además, laspartes pueden someter a las reglas de la sociedad abierta, unasociedad cerrada, como más adelante lo indicaremos.


Después de la dictación de la ley 19.705 del 2000 las socieda-des anónimas abiertas son:

1. Aquellas que tienen 500 o más accionistas.2. Aquellas, que al menos el 10% de su capital suscrito perte-

nece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individual-mente o a través de otras personas naturales o jurídicas excedende dicho porcentaje.

3. Aquellas que se inscriban en el Registro de Valores volunta-riamente o en cumplimiento de una disposición legal.

Las diferencias con la legislación anterior a la ley 19.705, serefieren a los números 2 y 3 del artículo 2 de la ley 18.046, reciéntranscritos.

Para el cómputo del mínimo del 10%, de acuerdo con la nue-va norma, no deben ser consideradas accionistas que tengan másdel 10% en forma individual. La ley trata de proteger una multi-plicidad de pequeños accionistas (100), que tengan una propor-ción pequeña del capital (no más del 10%). Esta protección ellegislador pretende que no se pierda por la existencia en la mismasociedad de uno o varios accionistas medianos o grandes con el10% o más de las acciones.

De otro lado la L.S.A., antes de la dictación de la ley 19.705,señalaba que eran sociedades abiertas las que hacían ofertapública de sus acciones. Ahora basta que estén inscritas en elRegistro de Valores, sea voluntariamente o en forma obligato-ria. De conformidad con lo prescrito en artículo 6 de la ley18.045 sobre Mercado de Valores, sólo puede hacerse ofertapública de valores, si éstos y su emisor han sido inscritos en elRegistro de Valores, que lleva la Superintendencia. La sociedadanónima cerrada que pretenda colocar en el público accioneso bonos de su emisión, debe primeramente inscribirse ella y losvalores que pretenda colocar, en el Registro de Valores. Deconformidad con las nuevas normas, se le estima abierta desdeel momento que se inscribe; y no desde el tiempo que hagaoferta pública de valores.

El artículo 4º de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, en-tiende por oferta pública de valores, la dirigida al público engeneral o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste. El textoindicado permite además a la Superintendencia en caso de dudasdeterminar, mediante resolución de carácter general, si ciertostipos de oferta de valores constituyen oferta pública y ademáseximir de algunos de los requisitos establecidos en la ley 18.045, a

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determinadas ofertas públicas, siempre mediante resolución decarácter general.

Dicho de otra manera, en general y salvo las ofertas públicasllamadas OPAS regidas por el Título XXV de la Ley 18.045, agrega-do a la ley 19.705, la oferta pública (o al público) es el ofrecimientopara contratar dirigido a persona o personas indeterminadas, quepor regla general por el hecho de formularse no produce vincula-ción jurídica, como lo señala el art. 105 del Código de Comercio.Tienen tal carácter pero vinculan al oferente las operaciones enrueda de Bolsa, las ventas en remates y aquellas precedidas de licita-ciones públicas. Además, el art. 4º de la ley 18.045, estima, queexiste también oferta pública, no obstante ella se limite a un sectoro grupo y no a la generalidad de las personas, por ejemplo, elofrecimiento de suscripción de acciones de una sociedad anónimaeducacional a los padres o apoderados de los alumnos, etc., siem-pre que sean dirigidas a personas indeterminadas. La facultad quele otorga la ley a la Superintendencia, en caso de duda para deter-minar si una oferta es pública o no, de acuerdo a normas generalesque dicte, consideramos que es sin perjuicio de la interpretaciónque sobre el particular puedan establecer los tribunales, en asuntosde su competencia.

Nuestra ley considera que son sociedades anónimas abiertasno solo aquellas que puedan hacer oferta pública de sus accionespor estar inscritas en el Registro de Valores, sino que tambiénatiende al número de accionistas para darle tal carácter, en vistade la mayor protección que la normativa de las abiertas da a losaccionistas minoritarios. Si el número de accionistas es igual osuperior a 500, cualesquiera sea su participación en el capital de lasociedad es abierta. Si el número de accionistas es inferior a 500,la ley sólo la estima abierta, si tales accionistas, que no pueden sermenos de 100 tienen un porcentaje significativo en el capital sus-crito. Dicho número se fijó en un mínimo del 10% del capitalnominal de la respectiva sociedad.

Los preceptos citados, además permiten a las sociedades cerra-das, voluntariamente sujetarse a las normas de las sociedades abier-tas, mediante su inscripción en el Registro de Valores, lo quedeben acordar, como lo señala el art. 20 del Reglamento, en juntaextraordinaria de sus accionistas. Tampoco es óbice, que dichoacuerdo forme parte de los estatutos y se acuerde en la escriturade constitución de la sociedad o en alguna reforma.


404. Cambio de sociedad anónima abierta a cerrada y viceversa

En cuanto a las sociedades anónimas abiertas, debemos examinarlos siguientes casos:

a) Si se trata de una sociedad, que luego de constituida deseacolocar en el público acciones, será menester que acuerde el ca-rácter de abierta en sus estatutos o en una junta extraordinariaposterior, y que luego inste a la inscripción de la sociedad y susacciones en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia,cumpliendo las disposiciones pertinentes de la ley 18.045. El acuer-do de la junta es de los quórums ordinarios al no establecer la leyun quórum especial.

b) El caso inverso. Una sociedad anónima abierta, que colocósus acciones en el público, y que voluntariamente acordó someter-se a las normas de las abiertas, pretende volver, a posteriori alrégimen de sociedad cerrada. Pensamos que solo podría hacersetal conversión por acuerdo de la unanimidad de los accionistas,sin perjuicio de cumplir los trámites de una reforma de estatutos.La calidad de sociedad abierta otorga a los accionistas según loveremos en el curso de este estudio, una serie de importantesderechos, entre ellos transar la acción en rueda de bolsa, tenerderecho al reparto de un mínimo del 30% de la utilidad, mayornúmero de directores, etc. De acuerdo a las reglas generales deDerecho, la mayoría no puede privar a la minoría de derechosincorporados a su patrimonio y conforme lo señala el art. 30 de laL.S.A., los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respe-tando los derechos de la sociedad y de los demás accionistas. Unamayoría no respetaría los derechos sociales de la minoría, si leprivare de los derechos que al accionista reconoce la ley para lassociedades abiertas.

Si el acuerdo de ceñirse por las normas de las abiertas esestatutario, deberá procederse a la reforma de estatutos. Sin em-bargo, la ley 19.705 agregó como inciso octavo, al artículo segun-do de la L.S.A., que aquellas sociedades anónimas que dejen decumplir las condiciones para ser consideradas abiertas, o que sehayan inscrito voluntariamente en el registro de valores, continua-rán afectas a las normas que las rige, mientras la junta extraordi-naria de accionistas no acordare lo contrario por los dos terciosde las acciones con derecho a voto. En este caso, el accionistaausente o disidente tendrá derecho a retiro. Pensamos que pudie-ra haber base para estimar inconstitucional la disposición recién

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indicada, en cuanto priva a un accionista, sin mediar expropia-ción, de los derechos individuales que se incorporaron a su patri-monio como accionista de una sociedad abierta, que hemosseñalado, no obstante reconocérsele su derecho a retiro.

c) Si una sociedad anónima llega a tener accionistas por elnúmero a que se refiere el art. 2º inc. 2 de la L.S.A. para conside-rarla abierta, adquiere tal calidad desde el momento que tal situa-ción se refleja en el Registro de Accionistas. Deberá inscribirse enel Registro de Valores que lleva la Superintendencia en el plazode 60 días, como lo señala el art. 3 del Reglamento y el inc. 2 delart. 2 de la ley 18.046.

d) Si se trata del fenómeno inverso del caso anterior o sea quepor un hecho o acto posterior la sociedad deja de tener el núme-ro de accionistas suficientes para estimarla abierta y no hace ofer-ta pública de sus acciones, por mientras perdure su inscripción sele seguirán aplicando las disposiciones pertinentes de la sociedadabierta, hasta que la sociedad no pida la cancelación y hayantranscurrido seis meses sin que la sociedad anónima se encuentreen las situaciones que bastan para calificarla como sociedad abier-ta. Así lo expresa el inc. 2 del Reglamento de la L.S.A. Como setrata del cumplimiento de una norma legal, creemos que el órga-no social que le corresponde acordar la cancelación de la inscrip-ción es el Directorio de la sociedad.

405. Diferencias fundamentales entre las normas que rigen

una sociedad anónima abierta y una cerrada

Sin perjuicio de lo que se expresará al tratar de las diversas mate-rias en el curso de esta obra, desde ya consideramos convenienteesbozar las más importantes diferencias entre ellas, a saber:

a) La sociedad abierta queda sujeta a la fiscalización de laSuperintendencia de Valores y Seguros. También en materia defiscalización deben contar con el sistema de auditores externos ydel Comité de Fiscalización lo que no ocurre en la cerrada.

b) La sociedad anónima abierta debe inscribirse en el Re-gistro de Valores que lleva la Superintendencia. Queda regida,además de las disposiciones de la L.S.A., por aquellas de la ley18.045 sobre Mercado de Valores, que establece mayores exi-gencias en cuanto al deber de la sociedad de dar informaciónal público, a la Superintendencia y a sus accionistas. Las accio-


nes de las sociedades anónimas abiertas pueden transarse enrueda de bolsa.

Las cerradas solo están obligadas a inscribirse en el Registroespecial cuando reúnan algún requisito para estimarla abierta; lasobligaciones de información son menores y sus acciones solo pue-den rematarse en bolsa, pero no enajenarse en rueda de bolsa.

c) En cuanto a la sociedad abierta sus estatutos no puedenestablecer restricción en cuanto a la obligación de repartir el 30%de la utilidad anual, ni se permite limitar la libre cesibilidad de susacciones, ni tener un directorio de menos de 5 miembros, disposi-ciones que no rigen respecto de la sociedad cerrada.

d) La ley 19.705 agregó como inciso séptimo del art. 2º de laLey de Sociedades Anónimas una facultad de la Superintenden-cia, que debe ejercer dictando una norma general, de establecercategorías de sociedades anónimas abiertas para los efectos de lafiscalización, pudiendo establecer normas y requisitos e informa-ción simplificados, cuando se trate de sociedades que no hacenoferta pública de sus valores o que la transacción de los mismosno sea relevante para el Mercado de Valores, que al momento deescribirse esta parte del libro no está en nuestro conocimiento.

406. Sociedades matrices y filiales o subsidiarias

Esta materia está tratada en el Título VIII de la L.S.A., arts. 86 a 93y en los arts. 100 y 101 de su Reglamento.

De acuerdo con dichas normas se considera sociedad filial osubsidiaria aquella en que una sociedad anónima, denominadamatriz, controla directamente o a través de otra persona natural ojurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o se tratade una sociedad de personas, más del 50% de su capital o puedeelegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores.Además, se considera filial de una anónima, la en comandita quehaya otorgado a la matriz un poder para dirigir u orientar laadministración del gestor.

Analizando con mayor profundidad los requisitos que estable-ce la ley para estimar una sociedad como filial, regida por lasdisposiciones de la L.S.A. y su reglamento, podemos señalar:

1. La matriz, debe ser una sociedad anónima, que puede serabierta o cerrada, nacional o extranjera. Si la matriz no tiene talcarácter por regla general no se aplican las disposiciones especia-

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les de la L.S.A. y su reglamento, sobre sociedades matrices, filialesy coligadas.

2. La filial puede ser una sociedad, con personalidad jurídicade cualquier tipo, nacional o extranjera.

3. La vinculación entre la matriz y la filial consiste en que laprimera tenga el control de la segunda, en forma directa o indi-recta, sea que dicho control se ejerza mediante el voto del 50% omás del capital de la filial o que por cualquiera otra causa omotivo pueda elegir la mayoría de los administradores.

El texto del art. 86 y de la L.S.A. es claro en cuanto a que elprimer requisito que exige para que una compañía sea considera-da matriz de otra es que tenga el control de ésta.

El control de una sociedad por otra u otras está tratado en elTítulo XV de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores agregadopor la ley 18.660. El art. 97 de la ley 18.045 señala que es controla-dor de una sociedad toda persona o grupo de personas que me-diante un acuerdo de actuación conjunta directa o indirectamenteo a través de otras personas naturales o jurídicas participa en unasociedad sea en su propiedad teniendo la facultad de contar conla mayoría de votos en las juntas de accionistas, pudiendo elegir lamayoría de los administradores o influir decisivamente en la admi-nistración de la sociedad.

Los preceptos en examen reconocen que generalmente tiene elcontrol de una compañía por acciones el o los dueños del 51% omás de las acciones. Sin embargo, tal situación no es absoluta. Unasociedad propietaria del 51% de las acciones de otra puede no sersu controlador, por ejemplo, en los casos o eventos de quiebra de lacompañía supuestamente filial pues en tal caso la matriz pierde elcontrol en la administración de los bienes de la supuesta filial quede alguna manera pasa a la junta de acreedores. También puedendarse situaciones de pérdida de control de los accionistas directos,pasado éste a uno de ellos o a terceros por causa de la celebraciónde convenios judiciales o extrajudiciales, acuerdos de actuación con-junta o pactos de accionistas o de la situación de acciones sin dere-cho a voto. También puede darse el caso que el control sobre elcapital no otorgue una efectiva influencia en la elección de admi-nistradores y en la dirección de la sociedad. También puede ocurrirque no haya efectivo control tratándose de sociedades que formanuna cadena (matriz, filial y subsidiarias) y alguna de ellas tiene unsistema de administración que no depende de la mayoría del capi-tal, sino que dicha administración se otorga a un tercero.


O sea, que el primer requisito para que una sociedad puedaser considerada filial de otra es que exista un efectivo control deuna por la otra. Ello puede darse cuando existe la facultad poruna o varias personas de asegurar una mayoría en las juntas, yespecialmente en cuanto a la elección de los administradores seaque provenga dicho control del dominio directo o indirecto de lamayoría de las acciones de la compañía o por cualquier otra cau-sa, generalmente un acuerdo llegado en un Pacto de Accionistas uotro acuerdo de actuación conjunta.

c) El inciso segundo del art. 86 de la ley 18.046 considera filialde una anónima, a la en comandita cuando a la anónima se le hadado un poder para administrar u orientar la administración de laen comandita.

Sobre filiación entre una sociedad anónima y una en comandita,debe tenerse presente que el inciso final del art. 97 de la ley 18.045sobre Mercado de Valores, señala que se entiende por controladorde una sociedad en comandita por acciones a su gestor. Por otrolado, la ley señala que toda en comandita es administrada exclusiva-mente por su gestor o gestores. Consideramos, entonces de que unaen comandita debe considerarse filial de una anónima, cuando estaúltima tiene la calidad de gestora de la en comandita y además,habría que agregar el caso que contempla el inciso segundo delart. 86 de la ley 18.046 consistente en que la en comandita, mediantesu gestor le haya dado a una anónima un poder sea para administraru orientar su administración. Debe recalcarse que, en todo caso, laley requiere del otorgamiento de un “poder” para administrar uorientar la administración, quedando entonces, fuera de la norma loscontratos de asesoría técnica, tendientes a orientar a la administra-ción de la en comandita, que no contengan alguna clase de poder.

407. Sociedad matriz y coligada

Según lo prescribe el art. 87 de la ley 18.046 sobre sociedadesanónimas “Es sociedad coligada con una sociedad anónima aque-lla en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla,posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica el10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no setratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar ohacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio ode la administración de la misma”.

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Nos parece que los problemas de interpretación de estas nor-mas son similares a los que hemos examinado en el número ante-rior relativo a las filiales, pues los requisitos establecidos en losarts. 86 y 87 en cuanto a calificar una sociedad de filial o coligadapresentan semejanzas en algunos puntos. Sin embargo, el porcen-taje del capital que debe tener una sociedad para ser consideradacoligada es el dominio por otra de un 10% de las acciones o másno pudiendo superar el 50%, y el número de directores o admi-nistradores que debe tener la coligante derecho a elegir es almenos uno, con un máximo paritario que no importe mayoría dedirectorio o administradores. Evidentemente no se aplican a lascoligadas el concepto “control” requerido por la ley para que unasociedad sea considerada matriz de otra.

408. Consecuencias jurídicas que acarrea que una sociedad sea filial o

coligada de una sociedad anónima

Estas consecuencias son las siguientes:l. Prohibición legal de participación recíproca en sus respectivos capita-

les (art. 88 de la L.S.A.). La norma es amplia. La prohibición abar-ca a toda clase de matrices y coligantes aunque no tengan elcarácter de anónimas siempre que al menos sea anónima una desus filiales y coligadas. Además, la coligación existe también cuan-do la participación es indirecta o por intermedio o a través deotras personas naturales o jurídicas.267

La sanción a la infracción de esta norma por regla general esla nulidad, pues se trata de un acto prohibido por la ley (art. 10del Código Civil). Sería nulo entonces el acto que origina la parti-cipación recíproca entre matriz y filial. Si se trata de una participa-ción que se origina por dos o más actos simultáneos, ambos seríannulos.

Por excepción, el inc. segundo del art. 88 de la L.S.A. estable-ce otra sanción distinta a la nulidad. En efecto, en vez de ellaordena terminar con ciertos casos de participación recíproca en elplazo de un año. Dichos casos se refieren a participaciones recí-procas provenientes de “incorporación, fusión”, división o adquisi-ción del control por una sociedad anónima. Tal participaciónrecíproca debe constar en las respectivas memorias.

Visualizamos clara la situación de participación recíproca quepuede originar una fusión de sociedad, pues las filiales y coligadas


de alguna de las sociedades que se fusionan, puede a su vez sersocia o accionista de más de un 10% de otra de las sociedades quese fusionan, produciéndose entonces una participación recíprocacon motivo de la fusión.

En cuanto a la “incorporación”, como fenómeno causante deuna inversión recíproca de capitales entre dos sociedades, enten-demos que el significado que le dio el legislador a dicho término,para los efectos que estamos tratando, es diverso al de “fusión porincorporación” tratada en el art. 99 inc. 3 de la misma ley. De otromodo no tendría sentido la norma, pues la mención de la fusióncomo posibilitante de inversiones recíprocas está tratada, precisa-mente después del término incorporación y la fusión abarca tantoaquella por creación de una sociedad como la derivada de incor-poración de una o varias sociedades. Concluimos entonces, que ellegislador se quiso referir en este caso a la incorporación de unasociedad en otra a título de socio o accionista, sin haber propia-mente fusión. Serían los casos en que una sociedad aporta a laotra todo su activo y pasivo, o todos los socios de una sociedadaportan los derechos de socio a otra compañía, disolviéndose laprimera por confusión de los derechos de socios en la segundaque queda titular de todo el patrimonio de la primera. Se trataríade un caso similar en sus efectos a aquel de la fusión que antesnos hemos referido.

En cuanto a la adquisición del control como fuente de partici-paciones recíprocas, ella ocurre cuando una sociedad llega a sermatriz o coligante de otra sociedad por un pacto o acuerdo deactuación conjunta que le otorga el control o la posibilidad deelegir administrador de ella, de una sociedad que es accionista dela nueva controladora.

En relación con la división como fuente de una participaciónrecíproca, confesamos nuestra impotencia para señalar cómo pue-de darse en la práctica tal situación, pues por definición de lo quees una división, los socios de la dividida deben ser los mismos dela sociedad matriz que derivan. Dicho fenómeno per se no essusceptible de causar una participación recíproca, pues no haymutaciones de activos ni de socios.

Las razones que pueden haber motivado al legislador paraimponer la prohibición de participaciones recíprocas, podría con-sistir en que mediante ella se crean activos contables, acciones oderechos de socios que no tienen una realidad efectiva, pues estáneconómicamente neutralizados por la inversión contraria. De esta

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manera se desvirtúa el valor real patrimonial de las sociedadesentrecruzadas en su capital. También la existencia de la participa-ción recíproca puede afectar la radicación justa y efectiva de lasutilidades, sea en una sociedad o en otra, dado que ambas tienenderecho a utilidad o dividendo en la otra. Esta circunstancia po-dría tener importancia si la composición de capital es diversa enlas sociedades con participación recíproca pues una mayoría po-drá acordar la radicación de las utilidades en la sociedad que másle conviniese. También el fenómeno de las participaciones recí-procas provoca un acrecentamiento indebido del poder acciona-rio para la mayoría que aquel que le dan sus propias acciones. Enefecto, teniendo el control de las compañías recíprocamente ac-cionistas, puede ejercer en su favor los derechos derivados deacciones cruzadas o recíprocas.268

En los casos anteriores, consideramos que los afectados poruna participación recíproca que la ley dispone debe terminar,pueden exigir el cumplimiento de esta obligación de quien co-rresponda y hacer valer la sanción general de perjuicios contem-plada en el art. 133 de la ley 18.046.

2. Realización de operaciones en condiciones de equidad.Deben observarse condiciones de equidad, similares a las que

habitualmente prevalecen en el mercado en las operaciones quepueden realizarse entre una sociedad matriz o coligante con susfiliales y coligadas y entre éstas entre sí. El art. 89, inc. 1º de laL.S.A. extiende el alcance de la norma aun cuando la matriz ocoligante no sea anónima. También a las actuaciones de una so-ciedad abierta con miembros de su grupo empresarial y con per-sonas relacionadas y a los actos de la sociedad con sus directores.Al tratar más adelante dicho último punto nos referiremos al al-cance de qué se entiende por condiciones de equidad similares alas que habitualmente prevalecen en el mercado.

La norma en examen tiende a proteger los intereses de lasminorías, aquel de los acreedores sociales y también del públicoen general.

Los actos inequitativos generalmente son bilaterales y puedenfavorecer a una de las partes relacionadas traspasando caudales deun contratante a otro que pueden causar daño a la sociedad y losaccionistas de la sociedad perjudicada por el acto. Una mayoría,de esta manera puede disminuir la parte de las utilidades de laminoría y acrecentar ilegítimamente la propia.

Además por la vía de traspasar bienes en precios que no co-


rrespondan a aquellos de mercado, pueden transferirse bienesentre empresas o personas relacionadas, una en peligro de insol-vencia o quiebra a otra sin pasivo, lo que puede perjudicar a losacreedores de la sociedad afectada con el acto.

Por último los actos cuyos precios y condiciones no se ajustana aquellos del mercado y que favorecen a una sociedad en benefi-cio de la otra al tener efectos patrimoniales, enturbian la transfe-rencia de los estados financieros que sirven de base a las inversionesdel público.

La sanción establecida por la ley en caso de infracción a lasnormas en estudio solo es la responsabilidad solidaria de los admi-nistradores de las sociedades participantes en los actos perjudicia-les. Se aplica esta sanción civil solo al caso de daños a la sociedadque administra. Dichos daños solo los puede cobrar la sociedadperjudicada y sus socios o accionistas y no terceros, a diferencia dela norma general establecida en el art. 133 de la L.S.A. que obliga aaquel que infrinja las disposiciones de la L.S.A., su reglamento,estatuto o norma de la Superintendencia, ocasionando daño a in-demnizarlo, cualquiera sea el perjudicado y en aquella del incisofinal del art. 44, que otorga también derecho a terceros. Podríanactos o contratos realizados entre empresas o personas relaciona-das, con precios o condiciones excepcionales causar perjuicios aterceros acreedores y al Fisco; pero éstos solo contarían con lasacciones del derecho común para la defensa de sus intereses.

3. Normas relativas a memorias, balances y dividendos.

El art. 96 de la L.S.A., en su inciso primero, impone a lassociedades matrices y coligantes señalar en su memoria anual, enforma expresa sus inversiones en coligadas y filiales, las modifica-ciones ocurridas en ellas durante el ejercicio, debiendo dar a co-nocer a los accionistas, los balances de dichas empresas y unamención explicativa de sus negocios.

El artículo 100 del Reglamento se preocupa de detallar elcontenido de esta obligación.

En los libros de contabilidad y balances de toda sociedad,deben figurar sus inversiones en otras sociedades, pero en ellospueden aparecer globalizadas. El legislador, para mayor informa-ción de las minorías exige que la información sobre las filiales ycoligadas se explicite, pues se dan casos en que los negocios defiliales y coligadas tienen importancia fundamental, a veces mayorque los propios negocios de la matriz. Ello ocurre necesariamenteen las sociedades de inversiones y en aquellas llamadas “holding”

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cuya misión es precisamente actuar de controladora de las socie-dades que forman un grupo empresarial.

El inc. 2 del art. 90 de la L.S.A. obliga a la sociedad matriz aconfeccionar su balance anual en forma consolidada con sus filia-les. El art. 10 del Reglamento en sus incisos primero y segundoestablece normas que tienden a facilitar la confección de tal balan-ce consolidado. Un balance consolidado de dos o más sociedades oempresas o negocios, significa que forma un solo todo con las parti-das de activo y pasivo de las respectivas sociedades. Este sistema esmuy ilustrativo para apreciar la situación económica global del gru-po que forman una matriz y sus filiales. Sin embargo, la maneraabsoluta como la ley consagró la obligación en comento nos mere-ce crítica, pues induce a error en cuanto a la situación legal tantode la matriz como de las filiales. En efecto, nuestra ley, a diferenciade otras, no establece responsabilidad de las matrices por las deu-das de sus filiales, ni a éstas de aquellas de sus matrices. El balanceconsolidado de la matriz y filiales como balance oficial, distorsionala realidad jurídica, pues hace aparecer activos respondiendo depasivos que legalmente no corresponden. Afirmamos que mientrasno exista la responsabilidad legal que comentamos entre matrices yfiliales, cada sociedad debiera tener su propio balance, sin perjuiciode practicarse balances consolidados para mejor información o paraciertos efectos especiales como la acumulación de utilidades y pér-didas para el reparto de dividendos o absorción de pérdidas.

La parte final del inciso segundo del art. 90 de la L.S.A. pres-cribe para el cálculo del dividendo mínimo establecido en el art. 29de la ley, que deben considerarse las utilidades de las filiales.

Por su parte, el inciso final del art. 101 del Reglamento pres-cribe, que no obstante estar la matriz autorizada por la Superin-tendencia para no hacer balances consolidados con determinadasfiliales, ello no releva a la matriz de su obligación de pagar susdividendos considerando sus utilidades y la de las filiales.

En primer lugar cabe considerar que al hacer referencia elinciso segundo del art. 90 de la L.S.A., al art. 79 de la misma ley, laobligación en comento se aplica a las sociedades abiertas en pleni-tud respecto del 30% de la utilidad. A las cerradas solo les afecta-rán con respecto al porcentaje de la utilidad que deben repartirde conformidad con sus estatutos y si ellos nada expresan será el30% de la utilidad.

La norma en estudio obliga a la matriz a procurar que la filialreparta efectivamente las utilidades que le corresponda repartir a


sus accionistas, so pena de tener que pagarles con sus fondospropios.

La finalidad de estas normas descansa, indudablemente en elpropósito legal de hacer efectiva entera y cabalmente el derechodel accionista a un dividendo real. Sin embargo, podría el grupodar dividendos ficticios considerados como una unidad los resulta-dos de las diversas sociedades que lo componen por la falta denormativa expresa sobre acumulación de pérdidas de las diversassociedades relacionadas que se obvia parcialmente con la obliga-ción de balances consolidados.

4. Normas sobre valorización de inversiones.

El artículo 91 de la L.S.A. expresa:“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, la Super-

intendencia podrá establecer normas sobre las materias a que di-cho artículo se refiere, aplicables a las sociedades sometidas a sucontrol, especialmente respecto de la valorización de las inversio-nes”. El artículo anterior se refiere a inversiones de sociedadesmatrices en filiales y coligadas.

Por su parte, el inciso tercero del art. 4 del D.L. 3.538 del año1980 Orgánico de la Superintendencia de Valores y Seguros dentrode las facultades generales del organismo contralor le permite orde-nar a los entes fiscalizados por ella que rectifiquen o corrijan elvalor en que se encuentran contabilizadas determinadas partidas dela contabilidad cuando establezca que dicho valor no correspondeal real o no se atengan a las normas contables establecidas por laSuperintendencia, para las sociedades anónimas sujetas a su fiscali-zación en ausencia de un principio contable nacional. Establece lanorma en examen un procedimiento especial de reclamo.

Cabe preguntarse si la Superintendencia al establecer normascontables de inversión en filiales y coligadas, especialmente encuanto a valorización de las inversiones tanto en la matriz y coli-gante como de las filiales y coligadas debe ajustarse a lo prescritoen el artículo citado del D.L. 3.538, esto es, que solo puede ejercerla facultad de hacer variar la contabilización de partidas del activocuando la Superintendencia acredite que el valor de las inversio-nes no corresponde a la realidad o infringe normas generalescontables establecidas por el organismo controlador. Pareciera quelos dos preceptos deben interpretarse armónicamente. Por ende,el ejercicio de la facultad de la Superintendencia de valorar inver-siones determinadas (en filiales y coligadas) también está sujeta alas normas de su ley orgánica. Evidentemente no existe tal limita-

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ción, si la Superintendencia se limita a dar normas generales so-bre inversiones en filiales y coligadas. Debe además, considerarseque el texto actual del art. 4 inc. 3 del D.L. 3.538 fue fijado por laley 18.660 del año 1987, posterior a la L.S.A.

En la actualidad no tiene mayor importancia si se aplica o noen un caso concreto la disposición del art. 4 Nº 3 del D.L. 3.538,para los efectos de determinar si el afectado tiene derecho areclamo, pues de acuerdo con lo establecido el Título V del D.L.3.538 que agregó el art. 53 de la Ley 18.876 es reclamable deilegalidad todo acto administrativo de la Superintendencia deValores y Seguros.

5. Los directores de la sociedad matriz y las filiales.

Los arts. 92 y 93 de la L.S.A. tratan algunos temas relativos alas relaciones entre los directores de una sociedad matriz en lafilial correspondiente. El primero de los preceptos legales citadospermite al director de una sociedad matriz asistir a las reunionesdel directorio de la sociedad filial o de los administradores, si lasociedad no es anónima y no está administrada por un órganocolegiado, solo con derecho a voz. Evidentemente que la respon-sabilidad de la administración recae en los órganos que la ley o elestatuto señalan para la sociedad filial. Además, la ley faculta atales directores para informarse de los libros y antecedentes de lasociedad filial. O sea, tiene derecho a la información de los nego-cios de la filial. Si ésta es una anónima deberá requerirlos delGerente, que es el órgano social al cual la ley le confiere tal fun-ción respecto de los directores de la respectiva sociedad, como loseñala el art. 39, inc. 2 de la L.S.A. disposición que creemos aplica-ble también al requerimiento de información por directores de lamatriz.

El art. 93 de la L.S.A. respecto de las operaciones que tieneninterés directores de la sociedad matriz y demás personas men-cionadas en el art. 44 de la ley, con la filial hacen aplicables lasreglas que exigen la autorización previa dada por el directorio alrespectivo acto o contrato y que éste se celebre en condicionesde equidad y de mercado. Además, establece reglas especialessobre responsabilidad en caso de infracción de estas normas,que hemos visto en el Nº 2 que precede y que trataremos conmayor extensión al tratar de la administración de la sociedadanónima.


409. Sociedades anónimas nacionales o extranjeras

El título XI, arts. 121 a 124 de la L.S.A. contempla una reglamen-tación sobre las agencias de sociedades anónimas extranjeras, quese establezcan en Chile.

Básicamente, la normativa de los preceptos citados, prescribeque si una sociedad anónima extranjera pretende “constituir agen-cia en Chile” debe cumplir con varios requisitos formales de regis-tro y publicación de sus antecedentes sociales y poderes y otrosantecedentes que permitan a dicha sociedad celebrar operacionessociales y ser emplazada en Chile, los que no trataremos en deta-lle, por parecernos que su sentido aparece claro de la lectura delos preceptos legales citados.

Los problemas de fondo de importancia que presentan lasnormas en examen, a nuestro entender, se refieren a determinarqué se entiende para estos efectos como sociedad anónima ex-tranjera y qué alcance debe darse al precepto que dispone que lasociedad foránea debe cumplir con ciertos requisitos formales siconstituye agencia en Chile, a los cuales nos abocaremos a conti-nuación.

Debemos recordar que sobre la materia que nos ocupa la le-gislación anterior a la actual L.S.A. lo eran el art. 468 del Códigode Comercio y los arts. 120 a 127 del antiguo texto del D.F.L. 251del año 1931. Dichas disposiciones disponían que era necesaria laautorización del Presidente de la República para la apertura porsociedades anónimas extranjeras, de agencias en Chile. Sin em-bargo, dichas normas no precisaban qué se entiende por sociedadanónima extranjera y sobre qué significa constituir o estableceragencia en Chile. Son ambiguas sobre estos particulares tanto laantigua como la nueva legislación. Lo anterior nos permite invo-car jurisprudencia y opiniones que se dieron respecto de la legisla-ción anterior para explicar el alcance de la actual.

Sobre el concepto para estos efectos de sociedad extranjeraautores se inclinan por alguna de las tesis que se discuten en elDerecho Internacional Privado sobre la nacionalidad de las socie-dades.269 Sin embargo, nos parece que para interpretar la normaen comento para los efectos que lo precisamos no es necesarioentrar en tales honduras. El propósito de la norma en exégesistiende indudablemente a la protección de los intereses de terce-ros que pueden contratar con la sociedad en Chile. Se persigueque estos terceros tengan certidumbre sobre “el corpore” de una

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sociedad no constituida en el país y que por ende no tiene regis-trados en el país sus estatutos. Por ello, nos parece que para losefectos que estamos examinando debe estimarse como sociedadanónima extranjera aquella que no está inscrita en los Registrosde Comercio de Chile, que lo son, generalmente las no constitui-das ni domiciliadas en Chile.

En atención a que nuestra legislación respeta las personas jurí-dicas constituidas en el extranjero y que por tal razón ellas pue-den celebrar actos y contratos en Chile y sobre bienes situados enel país, entendemos que las exigencias legales en comento se apli-can a una sociedad anónima extranjera que abre una oficina osucursal en Chile, con caracteres de permanencia, para realizaroperaciones en el país. Entendemos que no están afectadas por lanorma oficinas de representación comercial tendientes a colocarpedidos al extranjero y la designación de agentes, distribuidores yrepresentantes comerciales.270

Debe acotarse que es muy corriente que sociedades extranje-ras operen en Chile mediante sociedades constituidas en Chile,en que la sociedad extranjera es socia o accionista. La Superinten-dencia de Sociedades Anónimas, en su tiempo estimó que ello noera constitutivo de una agencia en Chile, sino de una mera inver-sión permitida.271

410. Sociedades relacionadas, controladas y controladoras

Las sociedades anónimas quedan sujetas a la normativa de los arts.96 a 101 de la ley 18.045, sobre Mercado de Valores que tratan delos tópicos señalados en el título XV y que nosotros hemos tratadoen el Nº 57 que precede, en relación con “grupos empresariales”.

NOTAS DEL TITULO I DEL CAPITULO X

253. En adelante a la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, la citaremos con lasigla “L.S.A.”

254. Ver supra Nos 44 y 53.

255. Ver art. 430 del antiguo Código de Comercio, hoy derogado.

256. Ver art. 83 del antiguo texto del D.F.L. 251.

257. Arts. 437 y siguientes del Código de Comercio, hoy derogado.


258. El art. 73 de la ley francesa de 24 de Junio de 1966, expresa “La Sociétéanonyme est la société dont le capital est divise en actions et qui estconstituée entre des associes qui ne supportent les perts qu’á concurrencede leurs apports. Le nombre des associes ne peu être inferieur a sept”(Traducción libre: la sociedad anónima es aquella en que su capital estádividido en acciones y que está constituida por asociados que no soportanlas pérdidas sino con sus aportes. El número de los asociados no puedeser inferior a siete).

El art. 1º de la ley española de 17 de Julio 1951, señala: “En la sociedadanónima, el capital que estará dividido en acciones, se integrará por lasaportaciones de los socios quienes no responderán personalmente de lasdeudas sociales”. El art. 163 de la ley 19.550 sobre sociedades anónimas y elart. 170 de la ley 16.123 ley del Perú sobre sociedades mercantiles tambiénhacen referencia a estos dos factores. El art. 1º de la ley alemana sobre socie-dades (Aktiengesetz) la define como una sociedad con personalidad jurídicapropia, cuyos socios participan en el capital, dividido en acciones, con apor-tes y no responden personalmente por las obligaciones de la sociedad”.

259. El art. 273 del Código de Comercio Colombiano hace referencia en elconcepto de sociedad anónima “a gestores temporales y revocables”. Tam-bién resalta como característica de la sociedad anónima, la administraciónde ella por un directorio elegido por las juntas de accionistas; Ascarelli, ob.cit., pág. 248; Manuel Vargas, ob. cit., pág. 36; Jorge Barrera, Instituciones deDerecho Mercantil, pág. 399; Thaller, ob. cit, Nº 385, pág. 240.

260. Ver Julius von Gierke, ob. cit., tomo I, págs. 436 y siguientes y Felipe delSolá Cañizares, ob. cit., tomo 3, pág. 408.

261. Se refieren al nombre como distintivo de la razón social en la sociedadanónima; Bolaffio, Derecho Mercantil, Nos 111, 112, pág. 80; Vivante, ob. cit.,tomo II, Nº 412, pág. 158; y Lyon Caen et Renault, ob. cit., tomo II, Nº 679,pág. 483.

262. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 908, págs. 229 y siguientes, y Garrigues, ob. cit.,tomo II, pág. 116.

263. Se refieren a la libre cesibilidad de las acciones. Solá Cañizares, tomo 3,pág. 329, y Vargas, ob. cit., pág. 36. A la participación en los derechossociales por el capital, Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 155. A la captaciónde dineros del público; Barrera, ob. cit., pág. 398, y a los estatutos, VonGierke, ob. cit., tomo I, pág. 404.

264. Tratan sobre el carácter de sociedad de capital de la anónima, Lyon Caenet Renault, ob. cit., tomo I, Nº 679, pág. 450; Garrigues, ob. cit., tomo II,pág. 114; Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 879, pág. 210.

265. Se refieren a la anónima como una sociedad por acciones, Lyon, Caen etRenault, ob. cit., tomo II, Nº 679 bis, pág. 484; Garrigues, ob. cit., tomo II,pág. 115; Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 414, pág. 159; Barrera, ob. cit., pág.398, y Ripert, ídem cita Nº 256; Francesco Galgano, Derecho Comercial, volu-men II, pág. 205; Guyenot, ob. cit., tomo I, Nº 207, pág. 507. Ripert etRoblot, ob. cit., tomo I, Nº 99, págs. 383 y siguientes.

266. Jorge Barrera Graff, ob. cit., pág. 407.

267. Sobre participación indirecta, ver supra Nº 406.

268. La actual ley francesa de 24 de Julio de 1966 en sus arts. 358 y siguientes, nosolo prohíbe las participaciones recíprocas, sino que prohíbe que toda so-ciedad por acciones adquiera o sea socia de cualesquier otra sociedad en

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más de un 10% del capital de la otra; lo que es revelador de la inquietudque causa la inversión de sociedades en sociedades.

269. Arturo Davis en su obra Sociedades Anónimas, tomo III, Nº 145, pág. 169,expone diversas teorías pero no se pronuncia por ninguna. Sin embargo,rechaza aquella del lugar donde se hubiere constituido la sociedad; SergioSepúlveda Garcés, Organización y constitución de las Sociedades Anónimas, pág.93, se pronuncia por la teoría del domicilio para calificar de nacional oextranjera una sociedad. Nosotros, ver Nº 105, nos pronunciamos a favordel lugar de constitución.

270. Sobre el particular puede consultarse: Corte Suprema, 28 de Enero de1970, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 67, sec. 1ª, pág. 135.

271. Oficio 1841, de 7 de Abril de 1960, publicado en la obra de Rafael CañasLastarria y otros, La sociedad Anónima en Chile, Nº 321, pág. 426.

LA SOCIEDAD ANONIMA 487TITULO II

CONSTITUCION LEGAL Y MODIFICACION

411. Reseña histórica. 412. Plan de desarrollo. 413. La escritura pública de cons-titución. 414. Las formalidades de publicidad. Inscripción y publicación. 415.Solemnidades de las modificaciones. 416. Momento en que producen sus efectoslas escrituras de constitución y modificación de la sociedad. 417. El estatutosocial. 418. Obligatoriedad del estatuto social. 419. Los pactos de accionistas.

411. Reseña histórica

Las sociedades por acciones nacieron a la vida jurídica como so-ciedades solemnes. Además requerían autorización gubernativaespecial. En el Código de Comercio de Napoleón, se mantuvo lanecesidad de tal autorización respecto de las anónimas y se libera-lizó de tal trámite a las en comandita por acciones.

En nuestro país, tanto en la ley de 8 de Noviembre de 1854,como el Código de Comercio, se exigía como solemnidades de lasociedad anónima escritura pública, inscripción en el Registro deComercio, y otros trámites de publicidad.272 Adicionalmente, serequería la dictación de dos decretos del Presidente de la Repúbli-ca, el de autorización de existencia y aquel sobre declaración deestar la sociedad legalmente instalada, que permitía el funciona-miento de la sociedad.

El decreto de la autorización de existencia posibilitaba a losfundadores para colocar el resto del capital accionario no suscritoen la escritura en el público. Cuando se cumplía con el mínimode suscripción y pago establecido en el decreto de autorización deexistencia como necesario para funcionar, se debía decretar porel Presidente de la República la declaración de estar la sociedadlegalmente instalada. Recién en dicha época podía la sociedadanónima operar en su giro. El Presidente estaba facultado paranegar lugar a la autorización de existencia de la sociedad pormotivos de carácter económicos de protección del público inver-sor. Era causal de rechazo la estimación presidencial de no serviable la sociedad; “no estar suficientemente asegurada”, la realiza-ción del objeto social o que el capital no era proporcionado a lamagnitud de la empresa o que el régimen de la sociedad no ofre-ce a los accionistas garantías de buena administración, no serefectivo el capital, o porque los medios establecidos en la escriturapara vigilar las operaciones de los gerentes o el derecho a conocerel empleo de los fondos sociales no eran eficaces. Además, se

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requería, antes del otorgamiento de la autorización de existencia,la suscripción de al menos un tercio de las acciones y la realiza-ción de una junta de suscriptores, aprobatoria de los estatutos.273

El D.F.L. 251 del año 1931, a los trámites indicados agregóotros, previo a la escritura de estatutos se debía presentar a laSuperintendencia un prospecto que se registraba en dicho institu-to. En el prospecto se debía indicar las principales característicasde la sociedad y del negocio que pretendía realizar. En la prácticala Superintendencia de Sociedades Anónimas llegó a exigir estu-dios sobre factibilidad del negocio, o sea, se acentuó el controlestatal de la sociedad anónima, que no se limitaba a fiscalizar suactuar en cuanto a ajustarse a la normativa vigente y a la transpa-rencia de sus negocios, sino que pretendía proteger al públicoinversor mediante un tutelaje estatal sobre aspectos de la conve-niencia y relativo a los riesgos del negocio a que se dedicaría lasociedad anónima.

La ley 6.156 del año 1938 reemplazó los complicados trámitesde publicidad establecidos en la legislación anterior, por una pu-blicación en el Diario Oficial. También suprimió las formalidadesespeciales en caso de aperturas de casas de comercio o sociedades,a más de la matriz, exigiéndose solo la inscripción del extracto enel Registro de Comercio del domicilio social.

La ley 17.308 del año 1970 en cuanto a trámites relativos asociedades anónimas reemplazó las actuaciones por decreto delPresidente de la República, en los trámites de existencia y declara-ción de legalmente instalada y reformas de estatutos por resolu-ciones del Superintendente de Sociedades Anónimas.

Por último, la L.S.A. actual suprimió la intervención estatal enla creación y modificación de sociedades anónimas, la cual soloquedó para ciertas sociedades anónimas especiales tales como ban-cos, administradoras de fondos de pensiones y otras.

A título de formalidades en la constitución de una sociedadanónima, en la actualidad solo se exige la escritura pública, lainscripción de su extracto en el Registro de Comercio del domici-lio social y su publicación en el Diario Oficial todo dentro delplazo de 60 días contados desde la escritura social, como lo seña-lan los arts. 3 a 5 de la L.S.A.

Puede apreciarse que la actual ley, a diferencia de la legisla-ción anterior no contempla un sistema que facilite la constituciónsucesiva de la sociedad anónima. Estos sistemas parten del supues-to que en una primera etapa los organizadores, si bien no están


facultados para operar el giro social, pueden captar dineros delpúblico y en una 2ª etapa, cuando se ha cumplido el mínimo decapital, la sociedad puede operar libremente. Por el contrario, laley 18.045, sobre Mercado de Valores publicada conjuntamentecon la L.S.A. contempla la prohibición de colocar acciones en elpúblico sin previa inscripción de la sociedad y las acciones a colo-carse en los Registros de Valores que lleva la Superintendencia deValores y Seguros. Pues ¿qué cabe hacer en Chile para colocar enel público acciones de una sociedad anónima nueva? Sencillamen-te, como la ley no exige mínimo de capital, deberá constituirselegalmente la compañía con un capital pequeño y luego hacer elaumento de capital y las inscripciones de rigor para colocar ésteen el público.

412. Plan de desarrollo

Las menciones de la escritura y del extracto, en general, se refie-ren a materias que trataremos más latamente en el curso de estaobra. Por ende, no nos corresponde desarrollarlas en esta oportu-nidad. Por ahora, nos limitaremos a señalar cuáles menciones y enqué medida tienen el carácter de formalidades, si ellas están supli-das por la ley o son meramente accidentales. Terminamos el títulocon estudios generales sobre la materia propia de los estatutos yde los pactos de accionistas.

413. La escritura pública de constitución

El art. 4º de la L.S.A. dispone:“La escritura de la sociedad debe expresar:1. El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que

concurran a su otorgamiento;2. El nombre y domicilio de la sociedad;3. La enunciación del o de los objetos específicos de la socie-

dad;4. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si

nada se dice, tendrá este carácter;5. El capital de la sociedad, el número de acciones en que es

dividido con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y silas acciones tienen o no valor nominal, la forma y plazos en que

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los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valoriza-ción de todo aporte que no consista en dinero;

6. La organización y modalidades de la administración social yde su fiscalización por los accionistas;

7. La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarseel balance y la época en que debe celebrarse la Junta Ordinaria deaccionistas;

8. La forma de distribución de las utilidades;9. La forma en que debe hacerse la liquidación;10. La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las

diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad detales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea duran-te la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada sedijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la reso-lución de un árbitro arbitrador;

11. La designación de los integrantes del directorio provisorio;y de los auditores externos o de los inspectores de cuenta en sucaso, que deban fiscalizar el primer ejercicio social;

12. Los demás pactos que acordaren los accionistas. “Las men-ciones de los números 1, 2 en cuanto al nombre, 3 y 5 referente almonto del capital y número de acciones tienen el carácter deformalidades y no están suplidas por la ley.” Mal podría la leyestablecer normas supletorias, sobre esas materias pues en los ca-sos mencionados se trata de menciones que por su naturalezaconstituyen las condiciones particulares de la sociedad, que nece-sariamente deben indicarse por los accionistas fundadores. Enefecto, la ley no puede inventar quiénes son los socios fundadores,el nombre de la sociedad y su giro.

Si falta la designación del domicilio social, de acuerdo con loprescrito en el art. 5 A de la L.S.A. agregado por la ley 19.499, lasociedad se entenderá domiciliada en el lugar de otorgamiento dela escritura de constitución.

El Nº 5 referente al capital y acciones también puede conside-rarse una mención formalidad, en cuanto al monto del capital, elnúmero de acciones y la forma y plazos para su entero. No tienetal carácter en cuanto a acciones de pago, la indicación de laforma de realizarlo, pues el inciso segundo del art. 15 de la L.S.A.,prescribe que a falta de una norma de los estatutos sobre el parti-cular las acciones deben enterarse en dinero efectivo. Tampocotiene el carácter de formalidad la indicación de series privilegia-das, pues si ellas no se estipulan o no se establecen dos o más


series de acciones y su preferencia, ellas no existen. En cuanto a lavalorización de los aportes no consistentes en dinero tal valoriza-ción deberá contenerse en la escritura de constitución de unaanónima, si en ella se estipularen tal clase de aportes.

Por su parte el art. 16 de la misma ley establece para los apor-tes no enterados un sistema de reajustabilidad según U.F., queentendemos se aplica a falta de norma al respecto de los estatutos,pues los fundadores están expresamente autorizados para señalaren el estatuto la forma de enterar los aportes. Por ello entende-mos que pueden estipular un sistema de reajuste distinto al indi-cado por la ley o no establecer ninguno.

En cuanto a la duración de la compañía, el propio Nº 4 delprecepto en examen señala la norma supletoria. La sociedad seentiende indefinida.

Sobre normas estatutarias relativas a la administración y lafiscalización de estos por los accionistas tratadas en el Nº 6 de ladisposición en estudio, existen disposiciones supletorias en losarts. 31 y 51 de la L.S.A. que desarrollaremos al tratar de laadministración y fiscalización, más adelante. Por ahora, cabe se-ñalar en cuanto a administración, que si se trata de una sociedadabierta, a falta de norma estatutaria ella estará administrada porun directorio de 5 miembros que duran un año en sus funcionessalvo si tuviera un patrimonio bursátil igual o superior a 1.500.000U.F. en que el número de directores es siete. Si la sociedad escerrada, el directorio tiene igual duración, pero se compone detres miembros.

Si nada se expresa sobre si la sociedad es cerrada o no, noexiste norma estatutaria al respecto, ni se trata de un caso en quela ley califica a la sociedad como abierta, habrá que estimarlacerrada, pues el art. 2º, de la L.S.A. establece que por regla gene-ral las anónimas son cerradas.

En cuanto a la fecha de cierre o término del ejercicio, a que serefiere el Nº 7 de la norma en comento, ella está suplida por elart. 74 de la L.S.A. que prescribe como obligación de toda anóni-ma confeccionar el balance anual al 31 de Diciembre de cada año.

Sobre la época que debe celebrarse junta ordinaria, el Nº 7 dela disposición en comento y además el art. 55, inc. 2 de la mismaley, prescriben que debe fijarse en los estatutos. Adicionalmente,el art. 58 Nº 1 de la L.S.A. ordena perentoriamente al directoriode la sociedad citar a esta clase de junta dentro del cuatrimestresiguiente a la fecha del balance. Al igual que el caso anteriormen-

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te analizado consideramos que la norma de orden público con-templada en el art. 58 Nº 1 de la L.S.A. no sólo puede ser conside-rada supletoria de los estatutos, sino que es obligación citar a taljunta en la oportunidad legal, no obstante que los estatutos esta-blezcan otra oportunidad para realizarlas.

El Nº 8 del art. 4 de la L.S.A., señala como una de las mencio-nes que la escritura de constitución de una sociedad anónimadebe expresar, lo siguiente: “la forma de distribución de las utili-dades”. Nos parece que esta mención está suplida por la ley aten-dido a lo que señalan entre otros los arts. 11, 56 Nº 2, Nº 10 y 79de la L.S.A. Más aún algunas normas contenidas en los preceptoscitados que son de orden público, que los estatutos no puedenabrogar, como lo veremos oportunamente.

La forma en que debe realizarse la liquidación de la compañíaestá contemplada como mención de la escritura en el Nº 9 delprecepto en comento. La L.S.A. regula tal situación en sus arts.109 y siguientes, existiendo al igual que el caso anterior múltiplesdisposiciones de orden público que los estatutos deben respetar.

Se refiere al arbitraje de controversias sociales, como materiasposibles de ser tratadas en los estatutos, el Nº 10 de la disposiciónen estudio. El alcance de ellas lo veremos más adelante. Por ahorabaste con afirmar que no se trata de una mención formalidad, yaque existen disposiciones supletorias de los estatutos en esta mate-ria, contenidas en Nº 4 del art. 227 del Código Orgánico de Tribu-nales, y en el art. 125 de la L.S.A.

El Nº 12 del art. 4 de la L.S.A., permite que la escritura deconstitución de una anónima, se contengan “los demás pactos queacordaron los accionistas” Evidentemente que se trata del recono-cimiento por parte del legislador de la libertad contractual quepermite a las partes establecer normas sociales en materias no tra-tadas por el legislador y aun en aquellas reguladas por la ley enpreceptos que no tengan el carácter de orden o derecho público,no abrogables por convención. Se trata, entonces, de la situaciónde las llamadas “cláusulas accidentales” que en general no estánsuplidas por la ley. Queda, entonces, como problemas a dilucidarlos relativos a la materia que pueden contener estas cláusulas. Evi-dentemente que las materias de cláusulas insertas en la constitu-ción o reforma de una sociedad deben tener relación directa conel contrato de sociedad y no con vinculaciones que pueden existir,por otras causas jurídicas entre la sociedad y sus accionistas. Sillegaran a incluirse como cláusulas accidentales de una sociedad,


estipulaciones entre los socios o entre ellos y la sociedad derivadasde causas diversas de la sociedad, por ejemplo un sistema sobrepréstamos o relaciones de prestación de servicios de la sociedadcon los accionistas, se trataría de la situación muy usual que en unmismo instrumento, se contienen dos o más contratos jurídica-mente independientes. En tal evento esas cláusulas no sería verda-deras cláusulas estatutarias. Sin embargo, aun considerando laexclusión de asuntos ajenos a la sociedad como materia de cláusu-las accidentales en una sociedad anónima persiste la problemáticade determinar cuál es el campo propio de estipulaciones estatuta-rias y cuáles serían materia de convenciones entre los accionistas. Atales puntos nos referiremos más adelante al tratar sobre el estatu-to social y los pactos de accionistas.

414. Las formalidades de publicidad. Inscripción y publicación

El art. 5º de la L.S.A., en sus primeros incisos expresa:“Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario

respectivo deberá inscribirse en el Registro de Comercio corres-pondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una solavez en el Diario Oficial.

La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro delplazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social.

El extracto de la escritura de constitución deberá expresar:1. El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que

concurran a su otorgamiento;2. El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la

sociedad;3. El capital y número de acciones en que se divide, con indi-

cación de sus series y privilegios si los hubiere y si las accionestienen o no valor nominal, y

4. Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazopara enterarlo, en su caso”.

Por su parte, el inciso primero del art. 5 del Reglamento sobreSociedades Anónimas señala:

“El extracto de una escritura de constitución de una sociedadanónima deberá expresar también la fecha de la escritura y elnombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó”.

Como se puede apreciar, la ley exige se reproduzcan íntegra-mente en el extracto las menciones de la escritura de que tratan

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los Nos 1, 2 y 3 del art. 4 de la L.S.A. y parte de la mención sobre elcapital social referida en el Nº 5 de la misma disposición legal. Noes necesario que aparezcan en el extracto la forma y plazos en quecada accionista paga o debe enterar su aporte y la valorización delos aportes no dinerarios, bastando la indicación del monto globaldel capital suscrito y pagado y el plazo para enterarlo en su caso.El inc. 1, del art. 5 del Reglamento explicita que el extracto deuna escritura de constitución de sociedad debe expresar tambiénla fecha de la escritura social y el nombre y domicilio del Notarioante el cual se otorgó. Debe acotarse que en virtud de las disposi-ciones comentadas ha quedado derogado tácitamente el art. 31del Reglamento del Conservador de Comercio contenido en elDecreto Supremo de Justicia de 1 de Agosto de 1866.

En cuanto a la forma de computar los plazos para legalizar ylos efectos de un rechazo de una inscripción por el Conservador,nos remitimos a lo dicho sobre esos particulares al tratar de lasociedad de responsabilidad limitada, pues si bien las solemnida-des que estamos tratando están contenidas en disposiciones lega-les distintas, ellas son similares y se rigen por las mismas normas.

415. Solemnidades de las modificaciones

Están indicadas en el inciso segundo del art. 3 y en inc. final delart. 5 de la L.S.A.

Según lo prescrito en el Nº 2 del art. 57 de la L.S.A., es mate-ria de junta extraordinaria de accionistas la reforma de los estatu-tos de una sociedad anónima.

Por su parte, el inciso segundo del art. 3 de la misma ley seña-lan que dicha junta debe ser reducida a escritura pública. Lareducción a escritura pública la debe practicar la persona o perso-nas encargadas para tal trámite por la propia junta, o en subsidioaquellas que pueda señalar el estatuto social, que a veces encargande este trámite al presidente de la compañía. Si la junta o elestatuto no encargan a nadie la reducción a escritura pública po-drán hacerlo todos los asistentes a ella. Pensamos que aun puederealizarla la sociedad representada por apoderados del Directorioo el Gerente.

El extracto de la modificación, debe inscribirse en el Registrode Comercio del domicilio social y publicarse en el Diario Oficial,debiendo contener la fecha de la escritura y el nombre y domici-


lio del Notario que la otorgó y también hacer referencia al conte-nido de la reforma en cuanto ellas hayan modificado algunas delas menciones que debe contener el extracto de la escritura deconstitución que hemos tratado en el número anterior.

416. Momento en que producen sus efectos las escrituras

de constitución y modificación de una sociedad anónima

El inciso primero, del artículo 3º de la L.S.A. modificado por la ley19.499 establece que “El cumplimiento oportuno de la inscripcióny publicación producirá efecto retroactivo a la fecha de la escritu-ra”. Se trata de la misma norma establecida para las sociedades depersonas que hemos comentado en el Nº 233 que antecede, alcual nos remitimos.

417. El estatuto social

Interesa estudiar el contenido y la naturaleza jurídica del estatutosocial para poder precisar la clase de normas que pueden estarcontenidas en él y su fuerza obligatoria.

En atención a que las sociedades mercantiles por regla muygeneral cuentan con personalidad jurídica, que les permite ac-tuar como sujetos de derecho frente a terceros, es importantepermitir a terceros el conocimiento de su estructura jurídica.Además, es conveniente que tal estructura jurídica o “corpore”tengan cierto carácter de perennidad, para facilitar la actuaciónde la sociedad como persona jurídica. Desde antiguo se preten-de conseguir tales fines mediante la exigencia de solemnidadesen que se deje constancia de las principales características de lacompañía como persona jurídica, tanto en la constitución comode la reforma de sociedades. Estas necesidades se acentúan en lasociedad anónima por la posible existencia en ella de numerososaccionistas.

En relación con la materia en estudio la doctrina distingueentre el acuerdo de las partes para constituir una sociedad o paramodificarla (pactum associatonis), de las normas convencionalesque las rigen (lex societatis).

En el derecho inglés dicha distinción se efectúa bajo las deno-minaciones de “Memorandum of Associations” y “Articles of Asso-ciations”. Autores españoles como Garrigues comentan esta

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distinción distinguiendo entre la escritura de constitución y losestatutos.274

Nuestra legislación no contiene la distinción señalada en for-ma expresa, pero entendemos que ella jurídicamente existe ennuestro derecho. El acuerdo de fundación de una sociedad encuanto tal no puede ser “modificado”, produjo sus efectos al crearla persona jurídica, pero ello no obsta a la modificación de lasnormas propiamente estatutarias.

Entendemos que en nuestra legislación el estatuto social deuna sociedad anónima podría hipotéticamente comprender diver-sas clases de materias a saber: a) Aquellas propiamente del acto defundación; b) Las que la ley requiere que se contengan en todasociedad anónima; c) Estipulaciones adicionales a las exigidas porla ley, que regulen relaciones entre la sociedad y sus accionistas,d) Normas estatutarias que contengan regulaciones de relacionesentre accionistas y e) Normas estatutarias que regulan relacionesde la sociedad o de sus accionistas con terceros.

A continuación estudiaremos la posibilidad legal de estas di-versas hipótesis.

a) Normas estatutarias sobre el acto de fundación o constitución legal

de la compañía

Se trata de la manifestación de voluntad de los accionistas funda-dores de constituir una sociedad anónima. Entendemos que den-tro del acto fundacional no es necesario precisar si se trata de unasociedad anónima abierta o cerrada, pues la ley es quien realizatal calificación. Además, al manifestar la voluntad de constituiruna sociedad anónima se acostumbra señalar en la respectiva es-critura que la sociedad además de estar regida por sus estatutos loestá por la L.S.A. y su reglamento. La referida ley se aplica a lassociedades anónimas sin necesidad del llamado sobre el particularque pueden formular los estatutos, pero el Reglamento en cuantopueda exceder de la ley podría, en virtud de estipulación expresatener la obligatoriedad de una norma estatutaria.

Podrían considerarse como estipulaciones de la escritura decarácter fundacional las de los números 1 y 11 del art. 4º de laL.S.A. No se trata propiamente de normas estatutarias sino demenciones que la ley dispone que se contengan en la escritura deconstitución de una sociedad anónima.


b) Estipulaciones requeridas por la ley

Se trata de aquellas que la ley exige a título de solemnidad, queestán contenidas en la escritura de constitución de la sociedada que nos hemos referido en los Nos 413 y siguientes que prece-den.

c) Estipulaciones adicionales a las exigidas por la ley que regulen

relaciones entre la sociedad y sus accionistas

Entendemos que ellas, en primer lugar son las que tienen pormateria estipulaciones respecto de las cuales existe norma supleto-ria legal, pero que la ley permite que el estatuto contenga normadiversa, por ejemplo la duración de la sociedad.

Además, dentro de este grupo de estipulaciones se encuentran“los demás pactos que acordaren los accionistas” a que se refiereel Nº 12 del art. 4 de la L.S.A. Estas normas, por regla generaldeben versar sobre relaciones o vínculos entre la sociedad y susaccionistas, relacionados directamente con la sociedad pues, pordefinición el estatuto es considerado la “ley interna de la socie-dad” que debe regular precisamente tales relaciones.

d) Normas estatutarias que reglamenten relaciones entre accionistas

Solo creemos que es posible que el estatuto se refiera a estasmaterias, si la ley lo permite, pues las relaciones o vinculacio-nes que puedan tener los accionistas entre sí, como tales noson materia propia de los estatutos, destinados a reglar las rela-ciones entre la sociedad y sus accionistas, sino son materias delos “pactos de accionistas” que trataremos en el número siguien-te. Se trataría de una estipulación permitida en los estatutos,aquella que se pueda establecer para limitar la libre cesibilidadde las acciones en una sociedad anónima cerrada, de acuerdo ala interpretación a contrario sensu, que emana de lo dispuestoen el inc. 1 del art. 14 de la L.S.A. sobre cuyo alcance nosreferiremos en esta obra, más adelante al tratar del capital delas anónimas.

SOCIEDADES498

e) Normas estatutarias que regulen relaciones de la sociedad o sus

accionistas con terceros

Nos parece de toda evidencia que no constituyen normas estatuta-rias con fuerza de tales aquellas que puedan contenerse en unestatuto de una sociedad anónima que tiendan a vincular a susaccionistas con terceros, pues además de exceder del ámbito deun estatuto insertados en él no contienen una obligación personalque requiere un vínculo con determinada persona.

Ha motivado discusiones en el Derecho Comparado la posibili-dad de estipular cláusulas estatutarias exigidas por terceros acreedo-res de la sociedad, tales como prohibiciones de enajenar ciertosactivos, limitación del endeudamiento social, derechos de suscrip-ción preferente otorgadas a terceros o debentures canjeables poracciones y también aquellas que fijan remuneraciones a terceros alpacto social como lo son los directores, gerentes y fiscalizadores.275

Generalmente se considera que tales cláusulas no son constitu-tivas de estipulaciones estatutarias. Solo tienen fuerza si estuvierencontenidas en un contrato entre la sociedad y terceros. Por endetales supuestas estipulaciones estatutarias pueden ser modificadaspor la sociedad mediante reforma de estatutos o por acuerdo dela unanimidad de accionistas, aun sin necesidad de tal reforma.Otros autores requieren para su supresión o modificación de re-forma estatutaria. Existe un fallo del Tribunal Supremo de Espa-ña, que requiere para su supresión o modificación además elconsentimiento del tercero que pactó ellas con la sociedad.276 Re-conociendo que estos asuntos requieren de un análisis más pro-fundo, pensamos que normas contenidas en un estatuto socialque confieren derechos a terceros, no son propiamente normasestatutarias. Por ello sostenemos que, los accionistas pueden va-riarlas adoptándose tal acuerdo con el quórum normal, sin necesi-dad de reforma de estatutos, sin perjuicio de que tal acto socialpuede constituir infracción de algún contrato legalmente celebra-do entre la sociedad, los accionistas y terceros.

Sostenemos que aunque haya norma estatutaria sobre el mon-to de los estipendios a directores, gerentes o fiscalizadores si lasociedad los conviene y paga por montos y en casos diversos de losprevistos por los estatutos, pensamos que el acto o contrato, con-trario a los estatutos, que pueda celebrar la sociedad es válido sinperjuicio de la responsabilidad de los administradores frente a lasociedad y los accionistas, si hubiere perjuicio para éstos.


La posibilidad de establecer estipulaciones estatutarias está so-metida en todo caso a que ellas respeten la ley, en cuanto ellaestablece normas de orden o derecho público. Además, del respe-to de las normas de dicho carácter establecidas en el DerechoComún y en la L.S.A. para determinadas materias, merece desta-carse aquella contenida en el art. 30 de la L.S.A. que expresa “Losaccionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los dela sociedad y los de los demás accionistas”. Como el establecimien-to de normas estatutarias importa el ejercicio de un derecho porparte de los fundadores o de los accionistas con cuyos votos pue-dan establecerse o modificarse disposiciones estatutarias, entende-mos que en dicho ejercicio debe acatarse la norma de ordenpúblico recién transcrita siendo por tanto ilegales aquellas quepuedan considerarse perjudiciales a la sociedad o que priven oafecten derechos adquiridos de los accionistas.

418. Obligatoriedad del estatuto social

Afirmamos que los estatutos legalmente establecidos obligan a lasociedad, por ende a su administración y a los accionistas, con lamisma fuerza y efectos que el art. 1545 del Código Civil le da atodo contrato legalmente celebrado; pero la obligatoriedad de losestatutos supera el principio de relatividad de los contratos. Enefecto, de conformidad con lo prescrito en los arts. 19, incs. 2 y 22de la L.S.A. los cedentes de acciones no pagadas siguen obligadosa la cancelación de ellas, no obstante no tener ya la calidad deaccionistas y los adquirentes de acciones, quedan obligados porlos estatutos de la sociedad que ingresa y tratándose de la adquisi-ción de acciones no pagadas, responsables de su pago.

Por consiguiente, la obligatoriedad de los estatutos no emanasolo de la voluntad de las partes sino de la ley.

419. Los pactos de accionistas

Los pactos entre accionistas, de caracteres amplios y permanentesfueron generalmente considerados en el pasado como ilícitos.Afortunadamente en nuestro ordenamiento jurídico no puedeplantearse esa duda ya que tales pactos, al menos los dos demayor relevancia están expresamente reconocidos por la ley. Así,

SOCIEDADES500

el artículo 14 inciso segundo de la L.S.A. consagra los pactos so-bre limitación a la libre cesión de acciones y, por su parte, la leyde Mercado de Valores, 18.045, en su Título XV introducido porla ley Nº 18.660 de 20 de Octubre de 1987 reconoce y define a lospactos o acuerdos de actuación conjunta, indudablemente los con-venios o acuerdos para votar en un determinado sentido.

Nunca debe perderse de vista la radical diferencia que mediaentre los pactos celebrados por los accionistas de una sociedad ylos estatutos que rigen a esta última, pues dicha distinción es elcriterio orientador para resolver muchas confusiones que suelenpresentarse.

Podemos afirmar que las diferencias fundamentales son dos:En primer lugar los pactos, como genuinos contratos tienen

fuerza obligatoria solo entre quienes lo celebraron y, por endeentre quienes lo consintieron por aplicación del principio delefecto relativo de los contratos. Los estatutos por el contrario cons-tituyen un típico acto jurídico de aquellos que la doctrina denomi-na colectivos, que obligan a todos los accionistas actuales o futurossin importar si de hecho están de acuerdo o no con su contenido,tal como lo consagra el art. 22 de la L.S.A.

No solo en su extensión subjetiva se diferencian radicalmenteestatutos y pactos: también encontramos entre ambos diferencias“de fondo” o “de contenido”. Los primeros regulan las relacionesentre sociedad y accionistas; los segundos, rigen respecto devínculos que relacionan a los accionistas entre sí; los primerosdeben preocuparse por el “interés social”, a diferencia de los se-gundos que pretenden amparar el interés particular del respectivogrupo de accionistas que lo celebraron, los primeros tocan asuntosque por su naturaleza pueden imponerse a todos los accionistas,mientras que los segundos tocan asuntos que por su naturaleza noes necesario imponer a todos los accionistas; los primeros se refie-ren a cuestiones que por su naturaleza son permanentes, por ejem-plo, la organización y funcionamiento de la sociedad y que, por lotanto, pueden imponerse a los accionistas futuros, en circunstanciasque los segundos se refieren a cuestiones que por su naturaleza solopueden imponerse a quienes las hayan consentido. Es decir, entreestatutos y pacto existe una brecha esencial, el pacto, necesariamen-te tiene contenido “extraestatutario”.

Hacen excepción a lo recién dicho los pactos sobre limitacióna la libre cesibilidad de acciones ya que las restricciones que esta-blecen estos pactos también pueden ser objeto, con distinto alcan-


ce eso sí, de regulación estatutaria, aunque únicamente cuando setrata de estatutos de una sociedad anónima cerrada, según sedesprende del art. 14 inciso primero de la L.S.A.

Tal como lo anunciamos en un comienzo, median entre lospactos de accionistas y los estatutos sociales sustantivas diferencias,fundadas en la distinta naturaleza que poseen unos y otros. Por lomismo, los pactos de accionistas no pueden entrar a regular aque-llas materias que son propias de los estatutos y a los cuales estánreservadas.

La configuración de este límite en nuestra legislación arrancadel estudio de dos disposiciones de la L.S.A. el art. 4º Nº 12 y elart. 3º inciso tercero. Tales normas señalan, la primera, que laescritura de la sociedad debe expresar: “12º los demás pactos queacordaren los accionistas”, y la segunda, que “No se admitirá prue-ba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras, de consti-tución de la sociedad o de modificación de los estatutos otorgadasen cumplimiento de los incisos anteriores. Vale decir, debidamen-te inscritas y publicadas, ni aún para justificar la existencia de pactos

no expresados en ellas”.277

NOTAS DEL TITULO II DEL CAPITULO X

272. Estos trámites según lo prescrito en los antiguos arts. 440 del Código deComercio en relación con el art. 355 del mismo Código eran la fijación decarteles que contienen el decreto autorizatorio y los estatutos por tres me-ses en el juzgado correspondiente, la publicación de los mismos por diezveces en un periódico del departamento. Además, si la sociedad pretendíaestablecer “casa de comercio en diversos parajes de la República”, la ins-cripción, la fijación de carteles y publicaciones debían realizarse en cadalugar con una anticipación de 15 días a la apertura de la sucursal. Además,los decretos, escrituras y extracto debían ser publicados en el periódicooficial, que lo fue por mucho tiempo El Monitor Araucano y publicarse en elBoletín de Leyes del Gobierno.

273. Arts. 427 a 440 del antiguo Código de Comercio.

274. Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 120.

275. Consultar, Federico de Castro, ob. cit., pág. 280, y Justino F. Luque Domín-guez, “Escritura, estatutos y límites a la libertad estatutaria”, contenido en ellibro sobre Derecho de Sociedades Anónimas, tomo I, La Fundación, págs. 80 ysiguientes.

276. Ver Justino Luque, ob. cit., págs. 65 y siguientes.

277. En esta materia hemos seguido de cerca lo expuesto por don Cristián He-rrera Barriga en su memoria, aún no publicada sobre Pactos de Accionistas.

SOCIEDADES502TITULO III

INFRACCION DE LEY EN LA SOCIEDAD ANONIMA

420. Aspectos generales. 421. Conversión del acto nulo. 422. La nulidad de plenoderecho de la sociedad y sus modificaciones. 423. Aplicación de normas legalesen caso de infracción estatutaria de ellas. 424. Normas especiales sobre nulidadde una sociedad anónima. 425. Prescripción.

420. Aspectos generales

Cabe anotar que se aplican a la sociedad anónima los principiosgenerales que regulan en nuestro ordenamiento jurídico la in-fracción de ley; tal como la teoría de la nulidad, la conversióndel acto nulo y la inoponibilidad. También se aplican por reglageneral a la sociedad anónima las normas especiales aplicables atoda sociedad de que tratan los arts. 2057 y 2058 del CódigoCivil, que nosotros hemos estudiado en los Nos 62 a 65 y 68 a 70,que preceden.

En este título solo nos referiremos a las normas específicassobre el tema, que priman sobre las reglas ya dichas, de especialaplicación a la sociedad anónima.

Cabe destacar que es tendencia universal restringir la nulidaden el contrato de sociedad, especialmente en la sociedad anóni-ma,278 lo que también ocurre en nuestra legislación, como tendre-mos la oportunidad de constatarlo en este título.

421. Conversión del acto nulo

El artículo 10 del Código Civil prescribe que los actos prohibidospor la ley son nulos, salvo en cuanto la misma ley designe expresa-mente otro efecto que el de la nulidad para el caso de contraven-ción. El art. 133 de la L.S.A., señala como sanción en caso deinfracción a las disposiciones de dicha ley, la obligación de indem-nizar de perjuicios. Por lo tanto, por regla general las infraccionesa la L.S.A. no generan la nulidad, sino que hacen nacer el dere-cho del perjudicado a ser indemnizado de perjuicios.

La norma en examen no excluye que opere la nulidad emana-da por la infracción de otras leyes distintas de la L.S.A. pues lasrelaciones societarias están también regidas por otras disposicio-nes legales. Tampoco procedería conversión del acto nulo tratán-dose de la infracción a normas, que la L.S.A. pena en forma directa

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con la nulidad, la inexistencia u otra sanción. Además, sostenemosque en los casos que la propia L.S.A. establece requisitos de vali-dez para la eficacia de ciertos actos o si se tratara de la infracciónde disposiciones de dicha ley de orden público, no cabría aplicarla conversión de la sanción de nulidad por la obligación de in-demnizar los perjuicios, no obstante lo que se expresará en elNº 423 que precede.

Atendido a que las disposiciones de la L.S.A. son de derechoprivado, cabría aplicar la conversión del acto nulo prevista en suart. 133, solo a actos que contravengan disposiciones contenidasen la L.S.A. siempre que implícita o explícitamente no pudieraestimarse la norma infringida como de orden público. Normal-mente una prohibición absoluta impuesta por la ley implícitamen-te importa que ella es de orden público.

Que no opere la conversión del acto nulo, o sea que el actorespectivo sea considerado nulo o inexistente no obsta a que ade-más proceda la indemnización de perjuicios.

422. Nulidad de pleno derecho de la sociedad y sus modificaciones

Acorde con el texto del art. 6º A de la L.S.A. agregado por laley 19.499, la sociedad anónima que no conste de escriturapública ni de instrumento reducido a escritura pública es nulade pleno derecho. También agrega dicha norma que la modifi-cación de una sociedad anónima cuyo extracto no haya sidooportunamente inscrito no producirá efectos, ni frente a lasociedad ni frente a terceros, sin perjuicio del saneamiento delvicio. La privación de efectos opera de pleno derecho sin per-juicio de la acción por enriquecimiento sin causa que pudiereproceder.

Estos textos sobre sociedad anónima son similares a aque-llos que estableció la ley 19.499 con respecto a la sociedad depersonas.

Acotando los cambios entre la legislación anterior y las refor-mas de la ley 19.499 en esta materia, podemos señalar que elart. 6º inciso primero, según antiguo texto, penaba con la inexis-tencia a la sociedad anónima en cuya constitución se hubiereomitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna ins-cripción y publicación de su extracto y la reforma que se hayanincurrido en similares omisiones. En la actual legislación, la inexis-

SOCIEDADES504

tencia ahora llamada nulidad de pleno derecho, se limita al casode faltar la escritura pública o en subsidio de ésta el instrumentoreducido a escritura pública o protocolizado.

En cuanto a modificaciones viciadas, si ellas no constan deescritura pública, opinamos que son inexistentes en virtud de loprescrito en el art. 3º inciso final de la L.S.A. ya que en virtud dedicha norma no pueden hacerse valer dichas supuestas reformaspara que prevalezcan sobre el estatuto social, sin perjuicio delsaneamiento de acuerdo a la ley.

Si la modificación consta de escritura publica, pero ésta no hasido oportunamente escrita y publicada, de conformidad con loprescrito en el inciso final del art. 6 A de la L.S.A., dicha reformano produce efecto, frente a los accionistas, ni terceros, salvo elcaso de saneamiento. La ley señala que la privación de efectosopera de pleno derecho, sin perjuicio de la acción por enriqueci-miento sin causa que proceda. En verdad que no comprendemosla diferencia que pueda haber entre una modificación de socie-dad anónima inexistente o nula de pleno derecho por no estarlegalizada con aquella existente pero cuyos efectos la ley niegaque tenga alguno, pues no concebimos un acto jurídico vigenteque no origine ningún efecto jurídico.

423. Aplicación de normas legales en caso de infracción

estatutaria de ellas

El artículo 137 de la L.S.A. dispone:“Las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquier norma

de los estatutos sociales que les fuere contraria”.Indudablemente, que la norma en examen establece un caso

de conversión del acto nulo.Para que opere tal conversión y las normas legales prevalezcan

sobre las estatutarias, es necesario:a) Que la respectiva disposición estatutaria sea violatoria de

disposiciones de orden público de la L.S.A. Transgresiones a lopreceptuado en leyes diversas de la L.S.A., contenidas en los esta-tutos de una sociedad anónima no originan el efecto indicado.Evidentemente que si la presunta violación es a normas de laL.S.A., de orden meramente privado, renunciables y supletoriasde la voluntad de los accionistas, no puede considerarse que existailegalidad de ninguna especie.


b) Solo podría aplicarse la norma en estudio en caso deviolación directa de normas de orden público contenidas en laL.S.A., contenidas en el estatuto propiamente tal, esto es en lanormativa contenida en los estatutos que dice relación con vin-culaciones entre los accionistas y la sociedad. No comprendeeste caso de conversión del acto nulo estipulaciones propias delacto de constitución legal contenidos en escrituras de constitu-ción o modificaciones o cualquier otro acuerdo o estipulaciónque contengan dichas escrituras, que no sean normas estatuta-rias propiamente tales destinadas a regir las relaciones de la so-ciedad con sus accionistas.

Si en virtud de aplicarse lo dispuesto en el art. 137 en comen-to quedara sin efecto una normativa estatutaria considerada comoesencial o determinante para contratar por todos o algunos de losaccionistas fundadores, nos parece que esta cuestión posibilita elejercicio de acciones de nulidad de acuerdo a las normas civilessobre objeto, condición y causa determinante para contratar.

Cabe preguntarse si opera esta norma, si una disposición esta-tutaria se conformó con la L.S.A. cuando ella se estableció, peroque por reforma a dicha ley, por ejemplo las realizadas por la ley19.705, sus normas devinieron contrarias a las nuevas disposicio-nes. Acorde con el art. 22 de la ley de Efectos Retroactivos de lasLeyes del año 1861, entiende incorporada a todo contrato lasleyes vigentes al tiempo de su celebración. Por ello, no operaríaen tal caso, la norma que estamos examinando confirma lo ante-rior, considerar que en el pasado, cuando se presentaron situacio-nes similares, se obligó por texto expreso a las sociedades anónimasa ajustar sus estatutos en cierto plazo a las disposiciones de unanueva ley, bajo la sanción de regir ésta si no se realizaba el ajusteen el plazo previsto.

424. Normas especiales sobre nulidad de una sociedad anónima

La L.S.A. contempla algunas normas especiales en relación connulidades de las sociedades y/o de actos regidos por el derechosocietario.

Estas normas especiales se refieren a:1. Establecer casos de nulidad absoluta por defectos de forma.“Sin perjuicio de lo que dispone el art. 6 A la sociedad anóni-

ma que no sea constituida por escritura pública o cuya escritura

SOCIEDADES506

de constitución se omita cualquiera de las menciones exigidas enlos números 1, 2, 3 ó 5 del artículo 4º o cuyo extracto haya sidoinscrito o publicado tardíamente o en el cual se haya omitidocualquiera de las menciones que para él se exigen en el artículo 5ºes absolutamente nula, sin perjuicio del saneamiento en confor-midad a la ley”.

El inciso segundo de la misma disposición prescribe:“De la misma nulidad adolecerán las reformas de estatutos y el

acuerdo de disolución de una sociedad oportunamente inscritos ypublicados pero en cuyos extractos se omita cualquiera de lasmenciones exigidas en el artículo 5º, sin embargo, estas reformasy acuerdo producirán efectos frente a los accionistas y tercerosmientras no haya sido declarada su nulidad; la declaración de estanulidad no produce efecto retroactivo y solo regirá para las situa-ciones que ocurran a partir del momento en que quede ejecuto-riada la resolución que la contenga; todo sin perjuicio delsaneamiento en conformidad a la ley”.

Las normas señaladas en muchos de sus aspectos son idénticasde aquellas aplicables a la sociedad de personas que hemos co-mentado en el número 244 que antecede, al cual nos remitimos.

De lo anterior y de lo expresado en el número 421 que prece-de podemos concluir que la infracción a normas de la L.S.A., porregla general no ocasiona la nulidad de la sociedad o del acto quese trate, salvo los casos previstos por la ley en forma expresa. Sinembargo, tanto la constitución de una sociedad anónima, unamodificación de ella, un acuerdo de su directorio u otro actoregido por el derecho societario puede ser nulo, si infringe pre-cepto de leyes distintas de la L.S.A. o adolece de vicios de nulidadabsoluta o relativa de acuerdo a las reglas generales.

2. Solidaridad. Como lo expresa el inciso 3º del art. 6º de laL.S.A.: “Los otorgantes del pacto declarado nulo responderán soli-dariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nom-bre y en interés de aquélla”.

Del precepto transcrito se desprende que en todos los casos denulidad de una sociedad anónima los otorgantes de ella quedanresponsables por el solo ministerio de la ley frente a los terceroscon quienes hubieran contratado, a nombre e interés de aquélla.La norma es muy similar a aquella contenida en el art. 2058 delCódigo Civil, que nosotros hemos comentado en los Nos 66 y 68que preceden. La diferencia incide en que el legislador de laL.S.A. no exige la concurrencia del requisito de la buena fe por


parte de terceros contratantes, ni que se comprueba la existenciade hecho de la sociedad. En caso de nulidad de pleno derecho, lasolidaridad con respecto a los terceros con quienes hubiere con-tratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho la estableceel inciso tercero del art. 6º en los mismos términos comentadospara la sociedad de personas en el numero 240 que antecede alcual nos remitimos.

Creemos que el precepto en estudio, al igual que los arts. 2057y 2058 del Código Civil, establece que la nulidad de la sociedad noobsta a la persistencia de las operaciones sociales, tanto aquellasen que la sociedad nula o inexistente es deudora o acreedora. Portanto, nos remitimos a lo expresado en los números 66, 68 y 69que anteceden.

3. Persistencia o subsistencia de la personalidad jurídica de lasociedad anónima nula para los efectos de su liquidación.

El art. 6, inc. 3 y el art. 110 inc. 2 ambos de la L.S.A. se apartande las antedichas normas generales en cuanto prescriben que de-clarada la nulidad de una sociedad anónima ella entra en liquida-ción, subsistiendo su personalidad jurídica para tal efecto.

Efectúa la liquidación una comisión elegida en junta de accio-nistas, al igual que si se tratara de una sociedad válida.

Parece clara la forma como debe efectuarse la liquidación dela sociedad anónima nula. Ella deberá hacerse de la misma formaque una válida. Lo que queda por resolver es qué criterio defondo debe aplicarse para el reparto del producto de la liquida-ción a los asociados, si se hubiere pagado el pasivo. ¿Procedeaplicar los principios que reglan la comunidad, repartición a pro-rrata según el valor de los aportes; o deben aplicarse disposicionesestatutarias, que pudieren establecer reglas diversas? (Ej. accionescon preferencia en la liquidación). Sostenemos que es aplicable aeste respecto el art. 2057 del Código Civil, a falta de norma espe-cial. Habrá que restituir el valor de los efectivos aportes y si luegode dicha repartición aún hubieren fondos ellos deberán prorra-tearse entre los asociados de acuerdo a sus aportes, todo según lohemos sostenido en el Nº 67 que precede.

4. Impedimento de accionar de nulidad en caso de disolución.El artículo 10 de la ley 19.499 aplicable a toda sociedad y quehemos comentado en el número 246 que antecede impide alegar lanulidad fundada en vicios formales una vez disuelta la compañía.

La justificación de estas normas podría consistir en evitar trá-mites inútiles. Si la relación societaria se encuentra terminada por

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alguna causal de disolución no se ve la necesidad de la nulidad.Otros279 la hacen consistir en que la nulidad de la sociedad, seríauna causal de disolución, sin efecto retroactivo. No compartimostal opinión. No es necesario a nuestro parecer que la nulidad seaconsiderada una mera causal de disolución para que sean proce-dentes en la sociedad nula la restitución monetaria de los aportesa los asociados, que persista las operaciones sociales y que conti-núe la personalidad jurídica para los efectos de la liquidaciónpues dichos efectos se producen también tratándose de la disolu-ción de una sociedad válida.280

425. Prescripción

El inciso cuarto del art. 6º de la L.S.A. según su texto, anterior a laley 19.499, prescribía que no puede pedirse la nulidad de unasociedad anónima luego de transcurridos 4 años desde la ocurren-cia del vicio que la originó. Dicho precepto fue derogado por laley 19.499 y la norma contenida en él no fue reproducida en otradisposición legal. Se restableció y amplió la norma por la ley 19.705que agregó como inciso final al art. 6 de la ley L.S.A. lo siguiente:

“En todo caso no podrá pedirse la nulidad de una sociedad ode una modificación del estatuto social luego de transcurrido cua-tro años desde la ocurrencia del vicio que la origina.

NOTAS DEL TITULO III DEL CAPITULO X

278. La normativa de la Unión Europea es restrictiva, aun tratándose de causalesde nulidad. Ver supra Nº 20.

279. Ver Jorge O. Zunino, ob. cit., tomo II, Nos 334 y siguientes, págs. 222 ysiguientes.

280. Consultar a Jorge Zunino, ob. cit., tomo II, Nº 334, págs. 225 y siguientes.

LA SOCIEDAD ANONIMA 509TITULO IV

NOMBRE, DOMICILIO, DURACION Y OBJETO

426. Explicación. 427. Nombre. 428. Domicilio social. 429. Duración. 430. Objetode la sociedad.

426. Explicación

La normativa especial de la sociedad anónima sobre las materiasindicadas en este título, difiere poco de aquellas generales aplica-bles a toda sociedad con personalidad jurídica, que hemos tratadoen el Capítulo VII. En esta oportunidad solo nos referiremos aaquellas reglas especiales de la anónima, entendiendo aplicable aéstas, en subsidio las normas generales señaladas.

427. Nombre

Como lo señala el art. 8 de la L.S.A. respecto al nombre de unasociedad anónima chilena, basta incluir en él las palabras “Socie-dad Anónima” o la abreviatura “S.A.”. Sobre los demás conteni-dos del nombre, la ley otorga amplia libertad al estatuto, con lasola limitante, consistente en que si el nombre de la sociedadfuere idéntico o semejante al de otra sociedad existente, estaúltima tendrá derecho a demandar su modificación en juiciosumario. Se otorga el referido derecho a toda sociedad cuyonombre no solo sea idéntico sino que semejante a aquel de unanueva sociedad anónima. De esta manera toda sociedad que seencuentre en la situación indicada tiene la facultad de requerirel cambio de nombre.

Evidentemente que también rigen sobre el nombre de unasociedad anónima las normas sobre marcas comerciales.

428. Domicilio social

En cuanto a este factor no existen en las anónimas normas oproblemas diversos de aquellos que se presentan en las sociedadesde responsabilidad limitada. Nos remitimos entonces a lo señala-do en los Nos 253 a 255 que preceden, sin perjuicio de lo dicho enel Nº 114.

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429. Duración

Según ya lo hemos expresado, la duración de la sociedad anónimaes una mención que puede contenerse en los estatutos sociales. Sinada se expresa se entiende que dura indefinidamente.

La ley no limita la libertad de las partes sobre la fórmula quedeseen estipular para determinar la duración de la sociedad.Vale entonces en términos generales en relación con la anónimalas diversas formas de determinar la duración contractual de lasociedad que hemos examinado para la limitada en los números325 a 331.

Tratándose de sociedades anónimas de duración indefinida,ellas persisten en el tiempo, por mientras su junta de accionistas,reunida extraordinariamente, no decida su disolución, lo que pue-de acordarse por los accionistas con el quórum que fijen los esta-tutos. A falta de norma estatutaria, la disolución se debe acordarpor la mayoría ordinaria de acciones. Además, es preciso reducir aescritura pública el acta de la junta que acuerda la disolución einscribir su extracto en el Registro de Comercio del domiciliosocial y publicarla en el Diario Oficial. Así se desprende de loprescrito en los arts. 3º inc. 2º y 57 Nº 1 de la L.S.A.

Si la sociedad tiene una duración determinada y la junta deaccionistas decide acordar su disolución anticipada, el quórumlegal mínimo que requiere es de los 2/3 de las acciones con dere-cho a voto, debiendo aplicarse además las formalidades de todareforma estatutaria. Así lo señalan los arts. 3 inc. 2 y 67 Nº 2 de laL.S.A.

Si la sociedad se disuelve por el vencimiento del término esti-pulado, en dicho evento el directorio debe extender una escriturapública de declaración e inscribirla y publicarla, bajo sanción deque sus miembros quedan solidariamente responsables por losperjuicios que puede causar esta omisión legal, acorde con lo queprescribe el art. 108 de la L.S.A. Sin embargo aun faltando laescritura de declaración y su inscripción y publicación, la disolu-ción por vencimiento del plazo, produce plenos efectos respectode los accionistas y de terceros desde el solo vencimiento delplazo.

Debe anotarse que normalmente los estatutos de las socieda-des anónimas chilenas establecen en cuanto a duración contrac-tual de la sociedad, un plazo largo de 20, 50 o 100 años o elcarácter de sociedad de duración indefinida.


Todo lo anterior es sin perjuicio de la disolución de la socie-dad por incurrir otras causales legales, materia que estudiaremosmás adelante.

430. Objeto de la sociedad

La principal novedad que presenta el derecho aplicable a la socie-dad anónima, con respecto a las normas generales societarias so-bre objeto social es la exigencia contenida en el Nº 3 del art. 4 dela L.S.A., en cuanto dicha disposición dispone que la escritura deconstitución de la sociedad debe contener “la enunciación del ode los objetos específicos de la sociedad”.

Según el diccionario, especificar significa “Explicar, declararcon individualidad una cosa” y específico “lo que caracteriza ydistingue una especie de otra”.

Entendemos que la razón de la exigencia legal en estudio encuanto a indicar el objeto específico de la sociedad anónima con-siste en que el público inversor y los accionistas pueden conocerclaramente las actividades a que se dedicará la sociedad. Por ellono son admisibles cláusulas sobre objeto social que expresen porejemplo, que la compañía podría realizar todos los negocios quedetermine su directorio, pues en tal caso no hay especificación delobjeto social.

Sin embargo, la disposición en comento no prohíbe socieda-des con giro u objetos amplios. ¿Qué amplitud de objeto se admi-te sin infringir la norma que exige especificación de o de losobjetos sociales? Sostenemos que se trata de una cuestión de he-cho, que debe resolverse en el sentido que la mención del girosocial sea claramente indicativa de la actividad económica concre-ta a que pretende dedicarse la sociedad. Por ello creemos que nocumple con la ley la indicación de que la sociedad puede dedicar-se a cualesquier actividad económica, pero es legal por ejemplo laseñalización de que el giro social es la pesca, sin necesidad deseñalar si ella será de anchoveta u otros peces. Dada la gran varie-dad de las actividades comerciales o industriales, no sería específi-co el objeto social que señalara que el objeto de la sociedad esrealizar toda clase de operaciones mercantiles e industriales perosí cumpliría con la exigencia legal alguna determinación de ellas,como precisar que se trata de actividades de intermediación en elmercado de bienes y servicios.

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Como lo señala claramente la disposición en examen, unasociedad anónima puede tener cuantos objetos o giros sociales sequiera siempre que ellos se especifiquen en sus estatutos.

La norma en examen indudablemente, por la forma imperati-va empleada por la ley debe ser considerada de orden público. Lainfracción a la norma en estudio acarrea la nulidad de la socie-dad, de acuerdo a lo prescrito en el art. 6 inc. 2 de la L.S.A., en elcaso de un incumplimiento total, lo que ocurre si en la escriturade constitución no se especifica el objeto social. Si se contuviera laespecificación de algún objeto y respecto de otro no se cumplieracon el requisito en examen, no valdrá la estipulación del objetono específico en virtud de lo prescrito en el art. 137281 de la L.S.A.,pero la sociedad no es nula.

NOTA DEL TITULO IV DEL CAPITULO X

281. Ver supra Nº 423.

LA SOCIEDAD ANONIMA 513TITULO V

DEL CAPITAL Y LAS ACCIONES

431. Plan de desarrollo. A. Del Capital. 432. Capital dividido en acciones. 433. Elcapital como parte integrante del estatuto. Aumento o disminución del capital.434. Revalorización automática del capital social y de las acciones con valornominal. 435. Igualdad de las acciones y series de acciones. 436. Plazos paraenterar el capital. 437. Capital nominal, suscrito y pagado. 438. Adquisición porla sociedad de sus propias acciones. Aspectos doctrinarios. 439. Adquisición de lasociedad de sus propias acciones. Situación en Chile. 440. Adquisición de accio-nes de la sociedad cuyas acciones tengan transacción bursátil. 441. Bienes suscep-tibles de aportarse a la sociedad anónima. 442. Entero de aportes. Contrato desuscripción de acciones, valor de colocación. 443. Derecho de suscripción prefe-rente. Aspectos sustantivos. 444. Derecho de suscripción preferente. Aspectosadjetivos. 445. El derecho de suscripción preferente y los trabajadores. 446. In-cumplimiento de un accionista de la obligación de pagar las acciones por élsuscritas. B. De las Acciones. 447. Concepto y aspectos generales. 448. La accióncomo título-valor. ¿Desincorporación de la acción? 449. Requisitos de los títulosde acción y extravío de los mismos. 450. Clases de acciones. 451. Acciones ordi-narias y preferidas. 452. Acciones con o sin derecho a voto. 453. Acciones con osin valor nominal. 454. Acciones de pago y liberadas de pago. 455. Acciones nopermitidas por nuestra legislación. 456. Transferencia de las acciones. 457. Elregistro de accionistas. 458. Limitación a la transferencia de acciones. Plan dedesarrollo. 459. Limitaciones estatutarias y contractuales a la libre cesibilidad delas acciones. Limitación legal a la adquisición de acciones mediante OPAS obli-gatorias. 460. Explicación general. 461. Origen. 462. Ambito general de aplica-ción de las OPAS. 463. Obligación de adquirir mediante OPAS acciones, bonos yotros instrumentos convertibles en acciones de sociedades anónimas que haganoferta pública de las mismas. Reglas generales. 464. Excepciones. 465. Caracteresy naturaleza jurídica de la oferta. 466. La aceptación. 467. Forma legal de efec-tuar la oferta. 468. Trámites legales para realizar una OPA. 469. Efectos de lapresentación de la oferta. 470. Actos y contratos prohibidos y permitidos sobreacciones y documentos representativos de éstas emitidos por sociedades anóni-mas que hacen oferta pública de los mismos. 471. Sanciones. 472. Comentariosobre la legislación relativa a OPAS. 473. Gravámenes sobre acciones. 474. Trans-misión de acciones. 475. Derechos y obligaciones del accionista. 476. Derechos yobligaciones colectivos de los accionistas. 477. Obligaciones individuales del ac-cionista. 478. Derechos individuales del accionista. 479. Derecho de retiro delaccionista y su exclusión. 480. Retiro o exclusión declarados judicialmente.


Estudiaremos esta materia, tratando primeramente la normativasobre el capital de la sociedad, para luego referirnos a las quetratan preferentemente de las acciones. Sin perjuicio de las refe-rencias que se hagan necesarias, las normas relativas al capital,que se relacionan con acuerdos de las juntas de accionistas, lasexaminaremos preferentemente al ocuparnos de éstas, en el Títu-lo VIII de este capítulo.

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Recalcamos una vez más la aplicabilidad a la sociedad anóni-ma de las normas generales sobre la obligación de aportar y aque-llas relativas al capital, ya tratadas al estudiar aspectos generales y ala sociedad de responsabilidad limitada. Aquellas especiales exclu-sivamente aplicables a la sociedad anónima, las examinaremos eneste título.

A. DEL CAPITAL

432. Capital dividido en acciones

Según se desprende de lo prescrito, entre otros en los arts. 6 Nº 3,10, y 11 de la L.S.A., el capital de toda sociedad anónima debedividirse en acciones. Dicha división constituye una mención ne-cesaria que deben contener los estatutos de la compañía bajosanción de nulidad como ya lo hemos tratado.

La exigencia de la división del capital en acciones deriva deque la sociedad anónima es la típica sociedad por acciones.

Las consecuencias más importantes del imperativo legal encomento consiste en que los derechos o cuotas sociales que lecorresponden al socio en este tipo de compañías, que más propia-mente se denomina accionista, deben estar representados en untítulo-valor o título de crédito, la acción, que es cedible. Ademásla cesión o transferencia de acciones en cuanto importan cambiosen la persona del accionista, no afecta la existencia legal de lacompañía.

433. El capital como parte integrante del estatuto.

Aumentos o disminuciones del capital

Como consecuencia de que el capital de la anónima es un ele-mento que debe contenerse en los estatutos sociales se infiere queno puede ser variado voluntariamente sino por reforma de ellos.Debe señalarse que la calidad de cláusula de estatutaria que tieneel capital es una exigencia general para toda sociedad comercial,salvo la cooperativa. En toda sociedad es importante el monto delcapital, tanto para la sociedad, como para sus accionistas y terce-ros, especialmente acreedores. Por tal motivo es plenamente justi-ficada, especialmente en la anónima, típica sociedad de capital,


que se exija reforma de estatutos para su variación. Excepción aesta regla son las disminuciones de capital de pleno derecho.

Consideramos, en cuanto a los aumentos de capital que laposibilidad de realizarlos es un derecho que tiene la sociedad ysus accionistas, sea para incrementar los negocios sociales o cubrireventualidades o pérdidas. Deriva este derecho del libre ejerciciode la libertad económica que reconoce el art. 19 Nº 21 de la Cons-titución. Acótese que en el caso de los bancos, que requieren deaprobación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Fi-nancieras, para reformar sus estatutos el art. 69 de la Ley Gene-ral de Bancos específicamente les reconoce tal derecho. Losestatutos solo pueden regular este derecho mediante el estableci-miento de quórums o mayorías especiales para acordarlo.

En cuanto a la posibilidad de disminuir el capital social, quepuede ser considerada como una especie de liquidación parcial dela compañía, también la consideramos como un derecho de losaccionistas derivado de la libertad de ejercer la actividad económi-ca, pues la existencia de tal derecho implica la facultad para retirar-se total o parcialmente de ella. Consideramos como un retiro parcialla disminución de capital. Sin embargo, la disminución de capital,no solo es una cuestión de interés para los accionistas y la sociedad,sino que también para terceros. Sobre el particular y para la protec-ción de todos los intereses involucrados nuestra legislación estimasuficiente lo establecido en los arts. 28, 29 y 67 Nº 5 de la L.S.A.Estos preceptos prescriben por una parte, a título de disposición deorden público que la disminución de capital solo puede acordarsepor la junta de accionistas con el quórum mínimo de los 2/3 de lasacciones emitidas, con derecho a voto. De otro lado la ley exige eltranscurso del plazo de 30 días contados desde la publicación delextracto de la reforma que acuerda una disminución de capitalpara hacerla efectiva mediante el reparto o devolución de capital ocompra de sus propias acciones. Este plazo se otorga para dar tiem-po a terceros o a los accionistas minoritarios para ejercer los dere-chos que puedan corresponderle. Estos derechos respecto de tercerosacreedores podrían consistir en atacar el acto por la vía de lasrevocatorias, si fuera perjudicial a sus legítimos derechos. Tambiénestablece la ley que prefieren, en caso de quiebra de la sociedad losderechos de los demás acreedores respecto de aquellos de los accio-nistas derivados de una disminución de capital y permite a los acree-dores sociales instar a su revocación como nulidad de derecho enlos términos previstos en el art. 76 de la Ley de Quiebras.282 Por su

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parte, el art. 69, inciso final del Código Tributario señala que nopueden efectuarse disminuciones de capital en las sociedades sinautorización previa del Servicio de Impuestos Internos. Entende-mos que esta norma, aplicable a toda sociedad, se refiere a “efec-tuar” la disminución y no a acordarla. De otro lado, creemos que elServicio está obligado a darla, sin perjuicio de su derecho a liquidaro cobrar impuestos debidos. Además, la infracción de tal norma noacarrea efectos civiles acorde con lo previsto en el art. 4 del CódigoTributario.

434. Revalorización automática del capital social

y de las acciones con valor nominal

En un intento por conciliar el valor contable con el capital social deescritura, el art. 10 de la L.S.A. en sus incs. 2 y 3 establece un sistemade variación del capital social estatutario y del valor nominal de lasacciones, que se detalla en los arts. 6, 7 y 8 del Reglamento.

El sistema básicamente consiste en que la cuenta del activodenominada de revalorización de capital propio debe distribuirseentre las diversas cuentas patrimoniales del pasivo no exigible aprorrata de sus montos y de su permanencia en el tiempo en lacontabilidad. Estas cuentas patrimoniales normalmente represen-tan el capital aportado por los socios y las utilidades no retiradas oreservas. El fenómeno indicado se produce de pleno derecho, alaprobarse en la junta de accionistas el balance respectivo, obligan-do la ley al directorio a proponer a dicha junta el plan para efectuarla distribución. Quedará aumentado o disminuido el capital social,los demás fondos patrimoniales y el valor nominal de las acciones, sila sociedad tiene acciones con valor nominal, por el monto y pro-porción que represente la revalorización del capital propio, positivao negativa con respecto al capital y los demás fondos.

Para una mayor claridad conviene desarrollar las ideas expues-tas con un ejemplo. Una sociedad tiene las siguientes cuentaspatrimoniales en su pasivo: $ 5.000.000 de capital; $ 3.000.000 atítulo de fondo para futuros dividendos y $ 1.000.000 otras reser-vas. Total de cuentas de patrimonio $ 9.000.000. La cuenta revalo-rización de capital propio arroja un resultado positivo de $ 900.000.La cuenta capital se incrementa en $ 504.000 (56% de $ 9.000.000)y queda en $ 5.504.000. Los fondos para futuros dividendos en$ 297.000 (33% de los $ 9.000.000) quedando en $ 3.297.000 y


otras reservas en $ 99.000 (11% de los $9.000.000) y quedando en$ 1.099.000. Si el valor nominal de las 1.000 acciones que se com-ponen el capital social era $ 5.000 dicho valor queda en $ 5.504.

Estos cálculos pueden variar si las cuentas patrimoniales no sehan mantenido como tales durante todo el ejercicio, pues el art. 7del Reglamento establece, como pautas para realizar el reparto nosolamente la prorrata de montos, sino también su permanencia.

Si los resultados son negativos, los cálculos deben ser los mis-mos, pero a la inversa. Además el gerente de la sociedad estáobligado, de conformidad a lo dispuesto en el art. 33 del Regla-mento a dejar constancia de esta disminución de capital de plenoderecho por escritura pública que debe inscribir al margen de lainscripción social en el Registro de Comercio dentro de los 60días de aprobado el balance.

Nuestra legislación tributaria ha establecido un sistema de re-valorización del capital propio en el art. 41 de la ley de Impuesto ala Renta. No obstante que se trata de normas tributarias se haentendido, generalmente que las sumas que deben distribuirse deacuerdo a lo prescrito en el art. 10 de la L.S.A., son precisamenteaquellas que se determinan de acuerdo al precepto citado de laley sobre Impuesto a la Renta.

En atención a que el art. 10 de la L.S.A. no limita las revaloriza-ciones de activo a aquellas provenientes de la legislación tributaria,nos parece al menos dudoso que no corresponda aplicar la norma aotras situaciones en que, de acuerdo a la ley pueda haber revaloriza-ción del capital propio. Tales situaciones podrían darse en el caso derevalorizaciones autorizadas u ordenadas por la Superintendencia deValores y Seguros de conformidad con las atribuciones que le otorgala letra e) del art. 4 de su estatuto orgánico, contenido en el D.L. 538y en el art. 91 de la L.S.A. y otras revalorizaciones que puedan efec-tuarse de conformidad a las normas de contabilidad generalmenteaceptadas y que se aplican especialmente a las sociedades anónimasde conformidad a lo prescrito en el art. 73 de la L.S.A.283

435. Igualdad de las acciones y series de acciones

El art. 11, inciso primero de la L.S.A. expresa:“El capital social estará dividido en acciones de igual valor. Si

el capital estuviere dividido en acciones de distintas series las ac-ciones de una misma serie deberán tener igual valor”.

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De otro lado, el art. 20 de la misma ley admite la existencia deacciones preferentes.

En este número nos preocuparemos de examinar si nuestralegislación admite, habiendo dos o más series de acciones ordina-rias, que puedan éstas tener valores distintos, por ejemplo, si elcapital social es de $ 10.000.000 compuesto de $ 5.000.000 de laserie A, dividido en 500 acciones y $ 5.000.000 de la serie B dividi-do en 1.000 acciones o lo que en el fondo es lo mismo, si tratán-dose de sociedades anónimas en que sus acciones tienen valornominal, si hay más de dos series éstas pueden tener distinto valornominal. Las acciones preferentes las tratamos más adelante.

La cuestión tiene importancia pues en las juntas de accionistasse vota por el número de acciones que sea dueño cada accionista yen los repartos de dividendos y en aquellas que se realicen a laépoca de la liquidación ellos se prorratean entre los accionistastambién según el número de sus acciones.

La admisión en los estatutos de accionistas con mejores dere-chos que otros en votaciones, en cuanto al derecho al dividendo oa repartos en la época de liquidación, por la vía de la creación devarias series de acciones en que la división del capital social decada uno no es igualitaria por el mayor número o por su diversovalor nominal significa indudablemente la creación de accionespreferentes que solo podrían válidamente acordarse cumpliendolas normas legales que admiten tales tipos de acciones que exami-naremos más adelante. En efecto, en derecho, la naturaleza jurídi-ca la determina la ley y no el título o denominación que den laspartes. Si bajo la titulación de acciones ordinarias de diversas se-ries una acción tiene mayores o menores derechos y obligacionesque otra hay acciones preferidas.284

436. Plazos para enterar el capital

Se refieren a esta materia los arts. 4, Nº 5, 11 inc. 2º y 24 de laL.S.A.

De acuerdo con las normas citadas, se hace necesario distin-guir entre los enteros de capital acordados en la constitución de lasociedad, de aquellos que resultan de una reforma de estatutos.

El art. 11, inciso segundo de la L.S.A., según el texto fijado porla ley 19.499, solo exige que el capital inicial debe quedar total-mente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años.


Agrega que si así no ocurriere al vencimiento de dicho plazo elcapital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito ypagado”.

La actual normativa, a diferencia de la anterior, no exige queuna parte del capital esté suscrita al momento de constituirse unasociedad anónima. El art. 2º transitorio de la ley 19.499 regla lassituaciones que pueden presentarse, si una sociedad existente almomento de entrar en vigencia dicha ley, no cumplía con el re-quisito de suscripción de capital mínimo, que derogó la ley 19.499.

Opinamos que la no indicación del plazo para enterar losaportes en la escritura de constitución de la sociedad no acarrea-ría la nulidad de ésta, no obstante lo prescrito en el art. 4º Nº 5,en relación con el art. 6º, ambos de la L.S.A., por la disposiciónsupletoria que establece un plazo de 3 años, que contempla elart. 11 inciso 2º de la misma ley.

El Nº 5 del art. 4 de la L.S.A. permite y ordena que los estatu-tos fijen la época de entero de los aportes y el art. 11, inc. 2ºprescribe que en caso de no estar suscrito y pagado el capital en elplazo de 3 años éste queda reducido al suscrito y pagado en dichaépoca. De estas normas deducimos, de una parte que la épocapara enterar los aportes es aquella prevista en la escritura social yque si en dicha escritura se establece, para enterar capital unplazo mayor, no hay nulidad sino la sanción prevista por la leypara tal evento, la reducción de pleno derecho del capital queademás debe publicitarse en la forma prevista en el art. 33 delReglamento.

En cuanto a aumentos de capital acordados en reforma deestatutos, el art. 24, inciso 1 de la L.S.A. establece:

“Los acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos decapital no podrán establecer un plazo superior a tres años, conta-do desde la fecha de los mismos, para la emisión, suscripción ypago de las acciones respectivas, cualquiera sea la forma de suentero. Vencido este plazo sin que se haya enterado el aumentode capital, este quedará reducido a la cantidad efectivamente pa-gada”.

El inciso 2º de la misma disposición legal establece una excep-ción a esta regla tratándose de sociedades que tengan emitidosbonos convertibles en acciones.

Existen diferencias de redacción de la ley tratándose de losplazos para enterar el capital estipulado en la escritura de consti-tución de la sociedad con respecto de aquellos acordados en au-

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mentos de capital que se contengan en una modificación. En elprimer caso no hay una norma imperativa que obligue al enteroen el plazo de tres años, sino se establece que si no está suscrito ypagado el capital opera la reducción de pleno derecho del mismo.En los aumentos de capital la ley no permite acuerdos que otor-guen un plazo mayor de 3 años contados desde la fecha de laJunta que lo acordó: “cualesquiera sea la forma de su entero”. Deotro lado, la sanción en caso de infracción de esta norma sobreaumento de capital consiste en la reducción de capital de plenoderecho, que se aplica si no se ha suscrito y pagado el capital en elplazo acordado si fuere éste inferior a los tres años. Así aparecedel tenor de la norma. En cuanto a la sanción aplicable para elevento de infracción a lo prescrito en el inc. 1 del art. 24 de laL.S.A. sobre plazo máximo que la junta puede fijar para suscribir ypagar un aumento de capital, pensamos que en tal evento no haynulidad de la estipulación, sino que primará la ley sobre la normaestatutaria contraria acorde con lo previsto en el art. 137 de laL.S.A.285

437. Capital nominal, suscrito y pagado

Ya nos hemos referido al capital y a los aportes suscritos y paga-dos.286 La novedad que se presenta en la anónima y en la encomandita por acciones es la posible existencia de capital nominalque no es permitida en los otros tipos sociales. Podemos concebirel capital nominal como aquel que la sociedad está autorizadapara colocar sea en sus propios accionistas o en el público. Si sehace oferta pública del mismo habrá que cumplir las disposicio-nes de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores.

Una de la principales diferencias entre las acciones suscritas ypagadas la establece el inc. 3º del art. 16 de la L.S.A. en cuanto,por regla general, las acciones suscritas y no pagadas gozan deiguales derechos que las pagadas íntegramente, salvo en cuanto ala participación que les corresponda en los beneficios sociales ydevoluciones de capital en que concurren en proporción a laparte pagada. La norma permite a los estatutos establecer reglasdiferentes, pero el alcance de las posibles normas estatutarias dife-rentes lo analizaremos al estudiar los derechos esenciales de losaccionistas.


438. Adquisición por la sociedad de sus propias acciones.

Aspectos doctrinarios

La adquisición por una sociedad de sus propias acciones, ha sidomirada con recelo por las legislaciones porque es un arbitrio quepermite a una mayoría acrecentar su control de la compañía concargo a recursos sociales que también tienen derecho la minoría.

También la compra de las propias acciones por la sociedad esdesde el punto de vista económico, una disminución de capitalque no cumple los trámites legales de tal y en que además, norequiere de la autorización del Servicio de Impuestos Internos.

Nosotros pensamos que es necesario para que una sociedadpueda adquirir sus propias acciones, autorización expresa de laley, ya que, naturalmente, una sociedad no puede adquirirse a símisma. También se requiere de texto legal que así lo establezcapara que no quede sin efecto el título de la acción adquirida porla propia sociedad emisora, por confusión de las calidades deacreedor y deudor.

Las razones que se han invocado para permitir, por excep-ción, estas operaciones inciden en que se cree conveniente quelas anónimas tengan a su disposición un mecanismo para hacerefectiva disminuciones de capital, para pagar las acciones cuandoaccionistas tienen el derecho de retiro o se les excluye de la socie-dad. También se invoca que, mediante la adquisición de sus pro-pias acciones, las compañías ejercerían una función de apoyo yestabilización de la cotización de sus propias acciones, ejerciendofunciones de mercado abierto u open market, protegiendo los valo-res por ella emitidos mediante la mantención de su precio. Tam-bién podría importar la facultad de permitir la adquisición de suspropias acciones como un medio para permitir a una sociedad,defender a sus accionistas frente a una oferta de adquisición “hos-

til” de acciones de la compañía y otros casos puntuales.287

Gran parte de las legislaciones prohíbe absolutamente la ad-quisición por la sociedad de sus propias acciones.288 Las que per-miten esta operación, la regulan para casos específicos y tomanademás la precaución, que en tales eventos y por mientras perma-nezcan las acciones en dominio de la sociedad carezcan de dere-cho a voto y a dividendo. Además se las autoriza transitoriamente.Se establece obligación de venta dentro de cierto plazo, reglamen-tando a quien se compra y se vende, para evitar discriminacioneso el otorgamiento de ventajas indebidas. En ciertos casos sólo se

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permite la adquisición de sus propias acciones a aquellas compa-ñías que tienen utilidades retenidas.

439. Adquisición de la sociedad de sus propias acciones.

Situación en Chile

La legislación anterior a la ley 18.046 sólo permitía tal adquisi-ción, previa aprobación por la junta extraordinaria de accionistasy por la Superintendencia de Sociedades Anónimas. La adquisi-ción debía financiarse con cargo a utilidades líquidas o fondosespeciales que no fueren de la reserva legal.289

La L.S.A. en su artículo 27 varió substancialmente el sistemaanterior. Por una parte, el asunto quedó de la incumbencia ex-clusiva del directorio, no requiriéndose de autorización de lajunta de accionistas u otro ente. De otro lado, la ley estableciócausales taxativas, de orden público, para permitir la adquisiciónde las acciones por la propia sociedad emisora. Por último, lanueva normativa fijó normas tendientes a evitar abusos de lamayoría derivados del dominio de la sociedad de sus propiasacciones. Como tendremos oportunidad de apreciarlo, al exami-nar las causales, la adquisición por la sociedad de sus propiasacciones sólo se permite, para hacer operable finalidades socia-les concretas.

Los casos en que la ley permite las adquisiciones en comentoson los siguientes:

1. Cuando se originen por el ejercicio del derecho de retiroque pueda corresponderle a un accionista. Como lo veremos alestudiar esta materia, no se trata en la especie de una facultad dela compañía, que puede o no ejercer, sino de una obligación deésta, que la normativa vigente impone, fijando el precio y demáscondiciones de la adquisición.

2. Si la adquisición resulta de la fusión con otra sociedad, quesea accionista de la absorbente. Estrictamente no se trata de laadquisición de acciones sino de un patrimonio, que comprendeacciones de la adquirente.

3. Como lo señala el Nº 3 del artículo 27 de la L.S.A., si laadquisición de sus propias acciones “permita cumplir una reformade estatutos de disminución de capital, cuando la cotización de lasacciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que pro-porcionalmente corresponda pagar a los accionistas”.


En una disminución de capital, debe determinarse la forma,plazo y valor de restitución del valor de las acciones comprendidasen ella. Si el valor de mercado de las acciones es inferior a aqueldeterminado en la disminución del capital, la ley permite a lacompañía adquirir tales acciones a su valor de mercado, pero,indudablemente, no obliga a los accionistas a renunciar al mayorvalor que les corresponde, que entendemos se encuentra incorpo-rado a su patrimonio. El accionista podrá en este caso aceptarvender sus acciones si por cualesquier razón, por ejemplo menorplazo de pago en la adquisición que en el rescate, lo estime másconveniente a sus intereses.

En el caso que estamos examinando, la adquisición de lasacciones significa su expiración, pues se parte del supuesto que seha disminuido el capital. No pueden, entonces dichas accionesvolver al mercado. Nos referiremos a la situación ulterior de accio-nes adquiridas por la propia sociedad que subsisten en el Nº 443.

Mediante la normativa que establece este precepto, se preten-de evitar que la mayoría use en su favor las acciones adquiridaspor la propia compañía.

4. Nuevo caso agregado por la ley 19.705, que permite la ad-quisición de las acciones de la propia sociedad para cumplir unacuerdo de la junta extraordinaria de accionistas en las condicio-nes establecidas en los artículos 27 A a D de la L.S.A., agregadospor la misma ley, situación que trataremos en el número siguiente.

Por último, el inciso segundo del art. 27 citado expresa: “Mien-tras las acciones sean de propiedad de la sociedad no se computa-rán para la constitución del quórum en las asambleas de accionistasy no tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la sus-cripción de aumentos de capital”.

440. Adquisición de acciones por sociedades cuyas acciones

tengan transacción bursátil

Esta nueva reglamentación está contenida en los artículos 27 A a27 D de la L.S.A. agregados por la ley 19.705.

Permite estas normas la adquisición de acciones por la propiasociedad, sin exigir se señale en forma expresa la causa u objetivoque debe tener la sociedad para realizar la operación, pero, dealguna manera puede deducirse tal propósito ya que sólo se per-mite a las sociedades que tengan transacción bursátil el uso de este

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artificio. Si solamente se permite a esas sociedades (que transansus acciones en bolsa) habrá que concluir que ello será para in-fluir en el valor de transacción bursátil de las acciones. De otramanera, se debería permitir la operación a cualquier otra anóni-ma. La ley ha prescrito que la Superintendencia debe determinarcuándo una acción tiene transacción o presencia bursátil lo queha hecho por Norma General Nº 103 de 5 de Enero de 2001.290

Los requisitos para acordar esta adquisición son:1. Debe ser resuelta por la junta extraordinaria de accionistas

por las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho avoto;

2. El precio de la adquisición no puede superar el monto delas utilidades retenidas (hay que entender según balance del últi-mo ejercicio);

3. En el acuerdo de la junta debe determinarse el monto oporcentaje mínimo a adquirir, el objetivo y la duración del progra-ma de adquisición, que no puede ser superior a tres años, losprecios mínimos y máximos a pagar, cuestión esta última que lajunta puede delegar en el directorio.

El monto máximo de acciones de su propia emisión no puedeexceder al 5% de las acciones suscritas y pagadas, debiendo losexcesos ser enajenados dentro de 90 días a partir de cuando se haproducido tal exceso.

Las adquisiciones sólo pueden referirse a acciones pagadas ylibre de todo gravamen o prohibición.

En cuanto a la forma de efectuar las adquisiciones, ellas pue-den efectuarse en Bolsa de Valores, a través de sistemas que per-mitan la adquisición a prorrata de las acciones emitidas (el textode la ley dice recibidas pero se trata de un lapsus). Es decir, debeformularse una oferta de compra genérica a todos los accionistas.Sólo el saldo puede comprarse directamente en rueda de bolsa.No obstante, siempre pueden adquirirse las acciones a través deuna Oferta Pública de Adquisición de Acciones (OPA) que regla-menta la ley del Mercado de Valores. Por excepción, puede com-prarse hasta un 1% del capital accionario, dentro del periodo deun año, sin aplicar el procedimiento de prorrata cuando el direc-torio hubiere sido autorizado por la junta para ello.

También la ley reglamenta el volumen máximo de las opera-ciones que pueden realizarse por día.

Las acciones compradas por este procedimiento deben serenajenadas por la sociedad dentro del plazo máximo de 24


meses a contar desde su adquisición y si así no lo hiciere, elcapital quedará disminuido de pleno derecho, por el monto noenajenado.

La enajenación por la sociedad de sus propias acciones debeefectuarse otorgándole el derecho preferente de adquisición a losaccionistas, salvo que se trate de cumplir un programa o plan decompensación a los trabajadores o de una cantidad no inferior al1% del capital accionario. Si los accionistas no ejercen su derechode adquisición preferente o se supera el 1%, la enajenación debe-rá efectuarse siempre en Bolsa de Valores.

El artículo 27 D da normas especiales para la adquisición desus propias acciones por un banco.

Cabe destacar que la ley 19.705, mediante los preceptos enestudio, permite a la sociedad anónima en los casos excepcionalesque hemos examinado, efectuar operaciones para estabilizar ofijar los precios de la acción, lo que en general prohíbe el artículo52 de la ley 19.045 sobre Mercado de Valores, que sólo lo permitepara llevar adelante una oferta pública de valores nuevos o valoresanteriormente emitidos, que no hayan sido objeto de oferta públi-ca. Precisamente, ahora, se está autorizando respecto de aquellosque ya tienen presencia bursátil.

La ley además se preocupó de establecer normas tributarias enrelación con la adquisición de acciones de su propia emisión porsociedades que hacen oferta pública de los valores que emitan.Ellas son:

a) Se presume de derecho la habitualidad para el enajenante(sociedad emisora y compradora) de las acciones adquiridas envirtud del art. 27 A de la ley 18.046. Se debe pagar impuesto de1ª categoría por el mayor valor entre el de adquisición y enajena-ción.

b) Si no se enajenaren las acciones dentro del plazo legal se aplicaa la sociedad emisora y compradora impuesto del 35% (gastos rechaza-dos) considerando como base imponible el valor de adquisición.

Estas normas están contenidas en los arts. 11 y 18 de la Leysobre Impuesto a la Renta modificada por la ley 19.705.

441. Bienes susceptibles de aportarse a una sociedad anónima

Las normas atingentes al tema están contenidas en los arts. 13, 15y 67 Nº 6 de la L.S.A.

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En general pueden aportarse a una sociedad los mismos bie-nes que a cualesquier otro tipo social que hemos examinado enlos Nos 262 a 269 que preceden.

Las normas especiales aplicables a la sociedad anónima son lassiguientes:

1. El art. 13 de la L.S.A. prohíbe la creación de acciones deindustria y de organización.

Tanto las acciones que corresponden a aportes de industria otrabajo personal, como a labores de organización de una socie-dad, como también el avalúo de aportes no dinerarios represen-tan peligro de fraude para futuros accionistas o para los accionistasminoritarios si hubiere una sobrevaluación de ellas efectuada porlos accionistas fundadores o por acuerdo de mayoría.

La legislación preexistente a la dictación de la ley 18.046, per-mitía tales aportes, pero si ellos se estipulaban en la escritura deconstitución de la sociedad se establecía prohibición de enajenartales acciones por un lapso de dos años.291

La L.S.A. optó por otro sistema. Prohibió absolutamente lasacciones de industria y organización. Con respecto a los aportesno dinerarios prescribió las normas que analizaremos en el puntosiguiente de este número.

Por aportes de industria debemos entender todo aporte con-sistente en trabajo personal. Las labores de organización, son untipo de aporte de trabajo que el legislador señala en forma expre-sa, para que no quepa duda sobre el particular. Lo anterior noimporta prohibición que la sociedad pueda celebrar contratos deprestación de servicios con sus accionistas y tampoco impide elaporte proveniente de trabajo personal “cosificado” como aquelreflejado en planos, know how o procedimientos industriales ocomerciales. En tales eventos, se aporta, no la obligación de efec-tuar una labor, sino el resultado de ella.

2. En cuanto a los aportes no dinerarios, la ley dispone quesalvo acuerdo unánime de las acciones emitidas ellos deben serestimados por perito y aprobados en junta extraordinaria de accio-nistas contando con el quórum mínimo de los 2/3 de las accionesemitidas que puede ser mayor si una norma estatutaria así lo esta-blece. Así lo señalan los arts. 15, inc. final y 67 Nº 6 de la L.S.A.

Si tales aportes se realizan en la constitución de la compañía laevaluación por unanimidad debe estar contenida en la escriturasocial, como lo señala el Nº 5 del art. 4 en relación con el inc.final del art. 15 ambos de la L.S.A.


La ley 19.499 agregó como inciso final del art. 15 de la L.S.A.,la regla consistente en que si no se cumplían con los requisitosrelativos a los aportes no dinerarios (de aprobación por acuerdounánime) y era necesaria su estimación por peritos y la aproba-ción por la junta de accionistas, tanto de los aportes como de susevaluaciones, que puede cumplirse en cualquier tiempo con talesformalidades, con posterioridad a la escritura de aporte, caducan-do la acción de cumplimiento pasado dos años contado de lafecha de la escritura de la cual consta el respectivo aporte, pues laley no efectúa distinciones.

Queda claro que hay caducidad de la acción transcurrido losdos años. Pero, ¿qué acción caduca? Pareciera que sería la accióntendiente a hacer valer la responsabilidad de los directores y elgerente de que trata el inciso 3 del art. 15 de la ley L.S.A. y tam-bién la acción de nulidad del aporte.

3. El art. 15, en sus incs. 1 a 3 de la L.S.A. expresa:“Las acciones podrán pagarse en dinero efectivo o con otros

bienes.En el silencio de los estatutos se entenderá que el valor de las

acciones de pago debe ser enterado en dinero efectivo.Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago

de acciones distintas de la establecida en el inciso anterior o a laacordada en los estatutos, serán solidariamente responsables delvalor de colocación de las acciones pagadas en otra forma”.

Parece clara la responsabilidad del directorio y del gerenteque aceptaren pagos de acciones en forma diversa de los fijadospor los estatutos o a falta de norma de éstos, en dinero efectivo.Lo que no parece tan claro, es si los estatutos pueden conteneralguna norma que permita el aporte de sucedáneos del dinerotales como cheques, letras o pagarés, cuyo obligado sea el propioaccionista. La duda existe pues la anterior legislación en cuanto aaportes en dinero tratándose de acciones de pago, solo permitíael dinero efectivo.292 La actual normativa permite aportes en dine-ro o efectivo o “con otros bienes”, dentro de cuyo concepto po-drían caber los aportes de documentos, entre ellos, aquellosemitidos por los propios accionistas.

Nos inclinamos a sostener que puede aportarse a una sociedadanónima una cartera de documentos de terceros, siendo éstas debonos, letras o pagarés. Sin embargo, consideramos, que no esta-ría permitido dar por enterados aportes por la mera suscripciónpor parte de los accionistas de documentos en favor de la socie-

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dad, los que ésta sólo podría recibir como una forma de facilitarel pago de los aportes, sin que hubiere novación. También afirma-mos que estaría vedado a los estatutos una estipulación que permi-tiera tales aportes.

442. Entero de aportes. Contrato de suscripción de acciones.

Valor de colocación

En una compraventa, el entero o pago del precio constituye elcumplimiento de la obligación principal del comprador. El enterode los aportes por los socios de una sociedad de personas es tam-bién el cumplimiento de un socio con la sociedad y con los demássocios, de su obligación fundamental de poner algo en común, quese traduce en la transferencia de la cosa aportada a la sociedad. Enlos casos de compraventa y sociedades de personas, que hemoscitado, el entero o cumplimiento de la prestación está íntimamentevinculado con el contrato principal, de manera tal que su no cum-plimiento puede dar origen a la extinción de la relación jurídicamediante su resolución o disolución en su caso. En los aportes asociedades de personas, el valor en el cual están estimados los apor-tes, forma parte del capital o fondo común, y representan la cuota oparte del socio en la sociedad y sus valores son equivalentes, sinperjuicio de las revalorizaciones de capital. Además cabe recordarque los enteros de capital pueden efectuarse en la escritura deconstitución de la sociedad, en reforma de ella o mediante un actoseparado y que dicho entero no es solemne, sin perjuicio de tenertal calidad la estipulación que contiene la obligación de aporte y dela necesidad de cumplir solemnidades si la ley lo exige para latransferencia o tradición de la cosa aportada.

La situación relatada difiere en las sociedades de capital, espe-cialmente en la anónima. La obligación de enterar el aporte, dealguna manera se ha independizado del contrato social.

Se considera que se celebra un contrato entre la anónima osociedad emisora de las acciones y el suscriptor, nuevo o antiguoaccionista, que se denomina “contrato de suscripción de accio-nes”.293 En este contrato no son parte los otros accionistas. Envirtud de él, la sociedad se obliga a emitir los títulos de accionesrespectivos y el suscriptor a pagarlas en determinado plazo. El nocumplimiento de las obligaciones del suscriptor, no permite accio-nar de disolución de la sociedad emisora. Sólo otorga el derecho


para exigir su cumplimiento u otras acciones con las limitantesque más adelante señalaremos. Además, por regla general, el en-tero de aportes mediante el contrato de suscripción se celebra porinstrumento separado, salvo respecto de los aportes que se paganen la misma constitución de la sociedad. No deben insertarse ocontenerse en una junta de accionistas que acuerde un aumentode capital, por no ser un acto propio de junta que refleja la volun-tad colectiva de los accionistas, sino un acto de un tercero o unaccionista con la sociedad.

Se refieren al contrato de suscripción de acciones el art. 12,inc. 1 de la L.S.A. y el art. 12 del Reglamento. El valor de coloca-ción de las acciones está tratado en los arts. 26 de la L.S.A. y en losarts. 28 a 32 de su Reglamento.

El art. 12 de la L.S.A. exige que el contrato de suscripción deacciones conste por escrito y cumpla con las condiciones que fijeel Reglamento. Este en su art. 12 por su parte expresa:

“La suscripción de acciones deberá constar en instrumentopúblico o privado firmado por las partes, en el que se exprese elnúmero de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenez-can en su caso, la fecha de entrega de los títulos respectivos y elvalor y la forma de pago de la suscripción”.

De lo anterior podemos colegir que el contrato de suscripciónde acciones es aquel contrato solemne, que debe constar por ins-trumento público o privado en virtud del cual una sociedad anó-nima emite o se obliga a emitir un determinado número deacciones de pago y el suscriptor paga o se obliga a pagar dichasacciones.

Las condiciones del contrato de suscripción deben ajustarse alas disposiciones pertinentes de los estatutos. Por la sociedad debecelebrarlo quien esté facultado para ello por el directorio. Desdeel momento en que se celebra el contrato de suscripción queda elsuscriptor como accionista, siendo de cargo de la sociedad la ins-cripción en el registro de accionistas.

No se reconocen en la actual legislación las promesas de ac-ción que trataba la legislación preexistente como distintas de lasacciones suscritas y no pagadas. Se confirma lo expresado con loprescrito en el inc. 3 del art. 16 de la L.S.A. que dispone por reglageneral que las acciones no pagadas gozan de los mismos dere-chos que aquellas pagadas.

En cuanto al valor de colocación de la acción de pago, querepresenta el precio del contrato de suscripción, debe ser fijado

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libremente por la junta de accionistas. Así lo señala el inc. 1º delart. 26 de la L.S.A. El art. 28 del Reglamento solo impone obliga-ción al gerente de informar debidamente a la junta de los valoresbursátiles, si existieren y en todo caso del valor libro de la acción,para que la junta considere esta información al fijar el valor decolocación.

La normativa también se preocupa del destino que debe darse alos fondos provenientes de la colocación de acciones de pago. Si suvalor coincide con el valor nominal o con el valor libro de la acción,si éstas no tuvieren valor nominal, los fondos que ingresan al Activoestán representados en el Pasivo no exigible en la cuenta Capital.

Si las acciones tienen valor nominal y el precio de colocaciónes superior a él, con el pago se forma un fondo de reserva en elpasivo por la diferencia, al cual tienen derecho todos los accionis-tas. Este fondo no puede repartirse pero sí puede capitalizarse. Enel evento contrario, esto es si el valor de colocación es inferior alvalor nominal, la diferencia se considera pérdida. Así lo señala elart. 26 inc. 2 de la L.S.A. El art. 32 del Reglamento establece nor-mas similares si las acciones no tienen valor nominal. En efecto,señala que si el valor de colocación es mayor o menor que el queresulte de dividir el capital social por el total de las acciones,dichas diferencias afectarán al patrimonio social aumentando odisminuyendo los valores en que aparecen asentadas las cuentasde patrimonio, capital y reservas.

El inciso primero del art. 16 de la L.S.A., establece que sereajustarán según U.F. los saldos de acciones suscritas y no paga-das en moneda nacional. Entendemos que esta regla es subsidia-ria de lo que dispongan los estatutos y el contrato de suscripciónde acciones sobre el particular. Puede establecerse un reajustedistinto e intereses y aun que no haya reajuste ni intereses.

El inciso segundo del mismo artículo, trata de la situación quese presenta si el valor de colocación de las acciones estuviere expre-sado en moneda extranjera, estableciendo que el pago debe reali-zarse en dicha moneda extranjera o en moneda nacional al cambiooficial. Si no existiere cambio oficial, se estará a lo que dispongasobre el particular el estatuto social. En la actualidad no existe uncambio que pueda considerarse oficial. Por lo tanto, deberá estarsea lo prescrito en los estatutos sobre la forma de pago de accionescuyo valor de colocación esté expresado en moneda extranjera y afalta de norma estatutaria, a las normas generales de pago de obli-gaciones en moneda extranjera establecidas en la ley 18.010.


El inc. segundo del art. 28 del Reglamento de la L.S.A. permi-te en las sociedades anónimas abiertas a la junta de accionistasque debe fijar el precio de colocación de las acciones “delegar” enel Directorio la fijación final del precio de colocación de las accio-nes, siempre que esa colocación se efectúe dentro de los 120 díassiguientes a la fecha de su celebración.

El art. 26 de la L.S.A. dispone respecto de toda sociedad anó-nima, abierta o cerrada, que la junta de accionistas es quien debedeterminar el valor de colocación de la acción. El Reglamento dela L.S.A. no puede variar el contenido de dicha norma legal quepretende reglamentar. Por ello sostenemos que la delegación deque trata el inc. 2º del art. 28 del Reglamento solo es posiblelegalmente si el Directorio está facultado por la junta para fijar elvalor de colocación de acuerdo con determinados parámetros,pues, en nuestra opinión no sería legalmente posible una delega-ción total que permitiera al Directorio fijar libre y soberanamenteel valor de colocación, porque ello importaría una clara violaciónal precepto citado en la L.S.A.

443. Derecho de suscripción preferente. Aspectos sustantivos

En relación con la posibilidad de los accionistas de suscribir nuevasacciones de pago de una sociedad, provenientes de acciones nosuscritas al momento de la constitución de la sociedad, de un au-mento de capital, de ventas de acciones realizadas por la sociedaden los casos en que le está permitido adquirir sus propias acciones osi se trata de acciones suscritas y no pagadas oportunamente poralgún accionista, puede hipotéticamente darse el caso que disminu-ya la cuota o porcentaje de un accionista en el capital social si nosuscribe la parte proporcional que le corresponde en dichas accio-nes. Ello podría ocurrir si la mayoría de los accionistas le privare aalguno de ellos de su derecho a suscribir y pagar las acciones nece-sarias para mantener su cuota o parte en la sociedad.

Los arts. 25 y 27 inciso final de la L.S.A. y 29 del Reglamentoreconocen el derecho de cada accionista a suscribir y pagar accio-nes, a prorrata de las que posean, si existen acciones de pago porsuscribir, provenientes de aumentos de capital y en el caso deenajenación por la sociedad de sus propias acciones cuando estápermitida tal adquisición y no se extinguen las acciones por laadquisición. Este derecho se extiende a la percepción de acciones

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liberadas, a la suscripción de debentures convertibles en accionesy a la suscripción de cualquier otro valor social que confiera dere-chos futuros sobre acciones de la sociedad. En las situaciones des-critas, la ley prescribe que al menos una vez dichos valores oacciones deben ser ofrecidos para su suscripción a todos los accio-nistas a prorrata de sus acciones. Esta norma es indudablementede orden público. En caso de infracción de ella por los estatutosprimará sobre la norma estatutaria la ley, según lo previene elart. 137 de la L.S.A. Si la infracción a la norma en comento no secometiere en los estatutos, sino que de hecho algún órgano socialno la respetara y colocara acciones mediante suscripción o ventadesconociendo el derecho de suscripción preferente de algún ac-cionista, pensamos que en tales casos, el accionista afectado, ade-más de su derecho de ser indemnizado de los perjuicios, tiene elderecho que le otorga la ley contra la sociedad para exigir sucumplimiento, sin perjuicio de la nulidad de la suscripción o ven-ta de acciones realizada en contravención a la ley.

A la situación de acciones por colocar que pudieren originarsesi un accionista no hubiera pagado oportunamente acciones porél suscritas, nos referiremos al tratar de las consecuencias quepuede acarrear el no pago de acciones.

Queda por tanto, por resolver la situación que puede presen-tarse con acciones no suscritas en la escritura de constitución y loscasos de segunda vuelta, esto es si subsiste o no el derecho desuscripción preferente, si queda un remanente de activos sin sus-cribir luego de ofrecida por primera vez la suscripción a los accio-nistas. Sostenemos que el estatuto para una segunda o terceravuelta puede establecer un sistema distinto que aquel de ofrecer alos accionistas restantes la suscripción a prorrata de sus acciones,pues el art. 25, inc. primero de la L.S.A. establece solo como obli-gatorio un primer ofrecimiento.

Las fórmulas diversas que pueden disponer los estatutos luegode ofrecida la suscripción por una vez a los accionistas puedenconsistir en disponer su remate en bolsa u otorgarle al directoriola facultad de decidir al respecto, aun mediante ventas privadascon la limitación prescrita en el art. 29, inc. 2 del Reglamento deque las acciones no pueden ser ofrecidas a terceros en valoresinferiores o en condiciones más ventajosas que las ofrecidas a losaccionistas.

Creemos que la disposición del Reglamento citada tiene susustento en lo prescrito en el art. 30 de la L.S.A. que establece que


los accionistas deben ejercer sus derechos respetando aquellos dela sociedad y los demás accionistas, normas que también deberespetar el directorio de la compañía, que debe velar por los dere-chos de todos los accionistas. También creemos que la referenciaa “terceros” que efectúa el art. 29 del Reglamento abarca tambiéna la adquisición de las acciones por otros accionistas.

A falta de norma estatutaria que establezca reglas sobre lossegundos y posteriores ofrecimientos, aplicando la misma norma-tiva señalada precedentemente sobre el respeto debido a los dere-chos de todos los accionistas, sostenemos que persiste la obligaciónde ofrecer a los restantes accionistas a prorrata de sus acciones lasuscripción de remanente salvo que la cantidad de acciones aofrecer no tenga trascendencia de ninguna clase. Evidentementeque cualquiera sea el número de acciones si la suscripción de ellaspuede hacer cambiar el controlador de la compañía o variar lacomposición del directorio, somos enfáticos que en tal eventodebe respetarse el derecho de suscripción preferente de los de-más accionistas.

Sin embargo, el inc. 3 del art. 29 del Reglamento expresa:“En las sociedades anónimas abiertas deberá observarse lo dis-

puesto en el inciso anterior, a lo menos por 30 días siguientes a lafecha del vencimiento del plazo de la oferta preferente. Transcu-rrido este plazo, las acciones podrán ser ofrecidas a terceros encondiciones y precios diferentes a los de la oferta preferente, siem-pre que esta oferta a terceros se hagan en bolsas de valores”.

Dudamos de la legalidad de esta disposición reglamentaria,que excede de lo dispuesto por la Constitución, sobre materiaspropias del Reglamento y de las facultades concedidas por el inci-so final del art. 25 de la L.S.A. pues altera derechos legítimos delos accionistas.

444. Derecho de suscripción preferente. Aspectos adjetivos

El art. 25 de la L.S.A., después de reconocer en su inciso segundoel carácter de esencialmente renunciable y transferible del dere-cho de opción preferente, en su inciso tercero expresa:

“El derecho de preferencia de que trata este artículo deberáejercerse o transferirse dentro del plazo de 30 días contado desdeque se publique la opción en la forma y condiciones que determi-ne el Reglamento”.

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El inciso 1 del art. 29 del Reglamento prescribe:“Las opciones para suscribir acciones de aumentos de capital de

la sociedad deberán ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferen-temente a los accionistas a prorrata de las acciones que poseaninscritas a su nombre el quinto día hábil anterior a la fecha depublicación de la opción. Esta publicación se efectuará, a lo menospor una vez, mediante un aviso en forma destacada en el diario enque deban realizarse las citaciones a Juntas de Accionistas”.

Dados los términos de las disposiciones transcritas podemos con-cluir que este derecho puede renunciarse aun antes del transcursodel plazo de 30 días de que trata el inc. final del art. 25 de la L.S.A.

También sostenemos que en razón a que las normas señaladasestán establecidas en favor precisamente de los accionistas, éstospor unanimidad pueden prescindir de las solemnidades de publi-cación y establecer otras reglas sobre la forma de publicitar, cedery renunciar al derecho de adquisición preferente.

Los preceptos contenidos en los arts. 30 y 31 del Reglamentoprecisan detalles operatorios sobre las materias que estamos tra-tando en los siguientes términos:

“Art. 30: Cuando una sociedad efectúe una oferta preferentede suscripción de acciones de pago, deberá poner a disposicionesde los accionistas con derecho a ella, certificados firmados por elgerente que dejen constancia de esta circunstancia”.

“Los accionistas con derecho a suscribir acciones o los cesiona-rios de las opciones, deberán manifestar por escrito a la sociedad,su intención de suscribirlas dentro del plazo de 30 días contadodesde la fecha de la publicación a que se refiere el artículo ante-rior. Si nada expresan dentro de dicho plazo se entenderán querenuncian a este derecho”.

“Art. 31: Las opciones para suscribir acciones de la sociedad,debentures convertibles en acciones o cualquiera otros valoresque confiera derechos futuros sobre acciones se podrán transferirsujetándose a las mismas formalidades que para la cesión de accio-nes se establecen en el art. 15.

La cesión producirá efecto respecto de la sociedad y de terce-ros una vez que aquélla tome conocimiento de la misma en vistadel documento en el que consta la cesión y el certificado de dere-cho a la opción.

Los interesados podrán acreditar que la sociedad ha tomadoconocimiento de la cesión en mérito a una notificación practicadapor notario público o corredor de bolsa, quien en el acto de


practicar esta diligencia deberá entregar una copia del contratode cesión. La sociedad deberá archivar los documentos que denconstancia de la cesión y practicará una anotación indicativa en elRegistro de Accionistas”.

445. El derecho de suscripción preferente y los trabajadores

En muchas ocasiones, es conveniente que personas distintas de losactuales accionistas suscriban todo o parte de un aumento decapital, como ocurre cuando interesa recibir nuevos aportes deterceros, sea o no con emisión de acciones preferentes o en loscasos de emisión de ADN. Para ser operante tal suscripción seprecisa que los accionistas renuncien o cedan sus derechos desuscripción preferente, que es un derecho individual, radicado encada accionista.

La ley 19.705, en reforma que introdujo al artículo 24 de laL.S.A., permite, previo acuerdo de junta de accionistas, por lamayoría ordinaria de ellos, que hasta un 10% del monto de unaumento de capital, se reserve para ser colocado en los trabajado-res de la sociedad o de sus filiales, destinados a planes de compensa-

ción que pueden extenderse hasta por cinco años contados desdeel acuerdo de la junta respectiva

La norma en estudio también establece, que si en un aumentode capital los accionistas no han ejercido, oportunamente, su de-recho de suscripción preferente, el saldo puede ser destinado aplanes de compensación con los trabajadores si así lo hubiereacordado la junta de accionistas.

Nos parece claro que en estos casos basta con el acuerdo ma-yoritario de los accionistas y no se necesita la renuncia o cesión decada uno de ellos, camino que por lo demás no queda cerrado sise pretende ir más allá de los márgenes legales. También el plazode suscripción y pago puede extenderse hasta cinco años, cuandola regla general son tres.

Lo que no tenemos claro es el significado que quiere darle laley a un plan de compensación ¿compensación de qué y con qué?¿Se tratará de compensar con la obligación de la empresa depagar indemnización por años de servicios? Sin embargo, el incisofinal del artículo 24 agregado por la ley 19.705 expresa, que lostrabajadores tienen un plazo de seis años para suscribir y pagar lasacciones.

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Entendemos por “compensación”, cualesquiera prestación afavor de los trabajadores que pueda extinguirse dándoles en pagoacciones de la compañía.

446. Incumplimiento de un accionista de su obligación de pagar

las acciones por él suscritas

Se refieren al tema los artículos 11, inc. 2, 17 y 24 inc. 2 de laL.S.A.

Los arts. 11 inc. 2 y 24, inc. 2º de la L.S.A. señalan que transcu-rrido el plazo de tres años desde la fecha de la escritura de consti-tución de una sociedad anónima o del acuerdo de la junta deaccionistas sobre el aumento de capital, no se encuentran suscritasy pagadas las acciones cualquiera sea la forma de su entero, elcapital quedará reducido a la cantidad pagada salvo el caso dehaber bonos convertibles en acciones. De conformidad con la ley19.705 el plazo es de cinco años respecto de la emisión de accio-nes para ser suscritas y pagadas por trabajadores de la sociedad.

Por su parte el art. 17 de la L.S.A. expresa:“Cuando un accionista no pagare oportunamente el todo o

parte de las acciones por él suscritas la sociedad podrá vender enuna Bolsa de Valores Mobiliarios, por cuenta y riesgo del morosoel número de acciones que sea necesario para pagarse de lossaldos insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo eltítulo a la cantidad de acciones que le resten. Lo anterior es sinperjuicio de cualquier otro arbitrio que, además se pudiere estipu-lar en los estatutos”.

No nos parece ajustado a la lógica, que la ley permita por unaparte pactar el plazo en un máximo de tres o cinco años y transcu-rrido dichos plazos que caduque la emisión de las acciones. En elevento límite el cumplimiento de la obligación de aportar quedaal mero arbitrio del deudor pues el vencimiento de la obligacióncoincide con la caducidad legal de la obligación. Sin embargo, lostextos legales son claros. Se trata de disposiciones imperativas deorden público. Por ende si se desea tener derecho a compelercompulsivamente a los suscriptores de acciones, habrá que otor-garles un plazo menor de pago que el máximo legal, de manerade posibilitar el ejercicio oportuno de acciones judiciales. Aunquela ley no lo diga en forma directa, si ocurre la caducidad de lasacciones cuyo cobro judicial está pendiente, por disminución le-


gal del capital, creemos que el demandado tiene derecho a impe-trar el término de tal cobro por no estar en condiciones la deman-dante de cumplir su obligación correlativa por un hecho ulteriora la traba de la litis.

El precepto del art. 17 de la L.S.A. señala en forma expresa en suparte final, que se permiten pactar otros arbitrios en los estatutos.

La norma del art. 17 de la L.S.A. es de muy escasa aplicaciónpráctica pues supone que el accionista moroso tiene parte de susacciones pagadas cuya enajenación permitirá cancelar otras nopagadas. La reducción del título por el saldo no cubierto quepermite la norma en comento, ocasiona que la sociedad, por elmonto de dichas acciones tendrá a su disposición acciones porsuscribir, que salvo norma estatutaria diversa deberá ofrecer en 1ªopción a los demás accionistas por los fundamentos expresados enel Nº 443, que precede.

En cuanto a los otros arbitrios que pueden estipularse en losestatutos para el caso de no pago de acciones suscritas, el máscorriente es señalar que la sociedad, puede lisa y llanamente redu-cir el título del accionista moroso a las acciones efectivamente paga-das. También puede establecerse que si el accionista no ha hechoningún pago, excluirlo de la sociedad, facultando a ésta para darprimera opción por sus acciones a los demás accionistas, todo deconformidad a lo que se expresa en el Nº 443 que precede.

También, para ilustrar la posibilidad de otras fórmulas posi-bles de pactar en los estatutos conviene recordar las normas de lalegislación preexistente antes de la dictación de la ley 18.046, quelo era el art. 444 del Código de Comercio. Dicha disposición en suprimitivo texto permitía a la sociedad diversos arbitrios a saber: a)Realizar la venta de la totalidad de las acciones del moroso me-diante corredor, b) apropiarse de las cantidades que éste hubiereentregado retirándole el título y c) otras indemnizaciones queacuerden los estatutos.

Luego de la reforma introducida por la ley 17.308 a dichoartículo, la norma solo permitió a la sociedad vender por cuentadel moroso las acciones no enteradas reduciéndole el título a lasacciones efectivamente pagadas y estipular otros arbitrios en losestatutos.

Indudablemente que es arbitrio permitido por los estatutos lacláusula de resolución ipso facto de todo o parte del contrato desuscripción no cumplido y permitir la ventas de las acciones poruna vía distinta que la venta en remate en bolsa, por ejemplo

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ventas privadas con o sin intervención de corredores u otros inter-mediarios.

La apropiación de las cantidades pagadas por el accionistamoroso unidas a la resolución ipso facto del contrato de suscrip-ción solo la consideramos que se ajusta a la ley si los estatutosestablecen una pena compensatoria que no exceda del duplo dela obligación principal acorde con lo señalado en el art. 1544 delCódigo Civil.

Los problemas de conciliación entre las ventas forzadas por nopago del accionista y la normativa sobre OPAS, las examinaremosal estudiar éstas.

B. DE LAS ACCIONES

447. Concepto y aspectos generales

Una de las características más trascendentes de la sociedad anóni-ma es que su capital se encuentra dividido en acciones y que éstasse pueden transar en el mercado. Ello ha ocasionado que la socie-dad anónima sea la figura jurídica societaria preferida en el mun-do capitalista, lo que se refleja en que el mayor número de empresasde cierta importancia económica estén organizados como socieda-des anónimas.

Gran parte de la doctrina294 considera que el término “acción”en el Derecho Societario comprende tres conceptos los que resu-midamente pueden expresarse de la siguiente manera: a) La ac-ción concebida como un documento. La acción es un título-valoro un título de crédito representativo de los derechos de los accio-nistas. b) La acción como una parte alícuota del capital social.Tiene tal carácter porque la acción versa sobre una parte o cuotadel capital de una sociedad anónima. c) La acción como fuentede derechos. Se le considera como tal pues otorga a su titular unaserie de derechos. Nosotros siguiendo otra corriente doctrinariacreemos que es suficiente concebir a la acción como una cuota oparte del capital de una sociedad anónima reflejada en un título-valor.295 No nos parece adecuado comprender dentro del concep-to de la acción los derechos del accionista. Además, sostenemosque el accionista tiene los derechos que le correspondan aunqueno se hayan emitido las acciones, entre otros para exigir que se leentreguen tales títulos.296


Se han suscitado en la doctrina grandes discusiones en cuantoa las diferencias que presenta la acción, en las sociedades poracciones respecto de las cuotas correspondientes a derechos desocios en otras compañías.297 Ascarelli, sobre el particular expresa:“El criterio distintivo más fundado entre cuota y acción a mí meparece aquel que se refiere a la existencia o no de un título decrédito.”298 Como lo veremos en el número siguiente creemos quees más exacto estimar que la fundamental diferencia entre cuota oacción es la mayor facilidad de transferencia de las segundas.

448. La acción como título-valor. ¿Desincorporación de la acción?

La generalidad de la doctrina atribuye a la acción la calidad deun título-valor o título de crédito, de aquellos llamados de parti-cipación o títulos corporativos o sociales, no obstante que noconcurran en la acción algunas de las características de dichosdocumentos como su carácter abstracto, la independencia delnegocio causal con el negocio de emisión del título, pues laacción está íntimamente ligada al contrato de sociedad y losderechos que emanan de ellas aparecen en la ley y en los estatu-tos y no en el título mismo de la acción.299

La verdad es que se visualiza con mayor claridad la accióncomo título-valor o título negociable cuando el documento seextiende al portador o a la orden y no tratándose de accionesnominativas, que para ser traspasadas requieren de inscripción enel registro de accionistas respectivo.

En nuestro derecho, en la actualidad las acciones solo puedenser nominativas, como lo señala el art. 12 de la L.S.A., respecto delas anónimas y el art. 494 del Código de Comercio en relación conlas en comanditas por acciones.

La eliminación de las acciones a la orden y al portador reflejauna tendencia generalizada en el Derecho Comparado. De otraparte debe considerarse que también se ha generalizado la normaque considera esencial para la transferencia de acciones la prácti-ca de la inscripción en el registro de accionistas. Las inscripcionesalgunos autores españoles las denominan “anotaciones en cuen-ta”. La menor importancia que tiene en la actualidad el título dela acción para practicar su transferencia, que ha sido en granparte reemplazada por las anotaciones registrales ha permitido aautores españoles señalar: “El documento de papel al que se in-

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corpora el derecho-acción cumple una función meramente instru-mental al servicio de la finalidad perseguida: la facilidad circulato-ria del derecho expresado en el documento con garantíassuficientes tanto para los sucesivos adquirentes como para la socie-dad. No es de extrañar, por ello que con la masificación de losvalores mobiliarios el título valor acción haya perdido gran partede su funcionalidad debido a los inconvenientes y riesgos quecomporta el soporte cartáceo y haya entrado en crisis. Como haescrito Olivencia, “el maravilloso invento se ha rebelado contraquienes se beneficiaban de él, sumiéndolos en una actitud deperplejidad análoga a la del aprendiz de brujo. La “magia jurídi-ca” ha superado el poder de los magos”.300

No obstante reconocer la efectividad de la ocurrencia del fe-nómeno anotado en nuestro derecho tal “desincorporación” noes absoluta, pues tendremos oportunidad de señalar al tratar de latransferencia de las acciones, que en nuestra ley se exige la pose-sión material del título para el ejercicio de ciertos derechos delaccionista en especial para su transferencia.

449. Requisitos de los títulos de acción y extravío de los mismos

El art. 12, inc. 1 de la L.S.A. se remite al Reglamento tanto encuanto a las menciones que deben contener los títulos de accio-nes como al procedimiento de reconstitución de aquellos perdi-dos o extraviados. Se refieren al tema los arts. 19 a 21 delReglamento.

El art. 19 del Reglamento expresa:“Los títulos de acciones llevarán el nombre del dueño, el nom-

bre y sello de la sociedad, la fecha de la escritura social y notaría enque se haya otorgado, la indicación de la inscripción de la sociedaden el Registro de Comercio correspondiente, el número total de lasacciones que se divide el capital de la compañía, el número deacciones que el título represente y, en su caso, la serie a que perte-nezcan, el número total de acciones correspondientes a dicha serie,y una referencia a las preferencias si las hubiere. Igualmente debe-rán constar en el título las condiciones de pago de la acción si setratare de acciones que no estuvieren pagadas íntegramente.

En el caso de sociedades anónimas sujetas a autorización deexistencia se expresará además en el título la fecha y número deésta. Los títulos de acciones serán numerados correlativamente y se


desprenderán de un libro talonario. El talón correspondiente seráfirmado por la persona a quien se haya entregado el título. Lostítulos serán firmados por el presidente del Directorio y por elgerente o la persona que haga sus veces. Las sociedades podránestablecer sistemas para que la firma de uno de ellos quede estam-pada mediante procedimientos mecánicos que ofrezcan seguridad”.

El inciso final del art. 12 de la L.S.A. por su parte prescribe:“La Superintendencia podrá autorizar a las sociedades someti-

das a su control, para establecer sistemas que sustituyan la obliga-ción de emitir títulos o que simplifiquen en casos calificados laforma de efectuar las transferencias de acciones siempre que di-chos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accio-nistas”.

Lo anterior es demostrativo que para nuestra legislación no essiempre necesario el título de una acción.

Nótese que contrariamente a las prácticas habituales, no seexige que los títulos estén impresos. Podrán entonces extenderseen forma caligráfica, mecanografiarse o extenderse en alguna otraforma en la cual se cumplan con los requisitos reglamentarios.

Cuando se transfieren acciones, corresponde canjear títulos oreemplazar títulos deteriorados o parcialmente destruidos, debeninutilizarse los títulos anteriores antes de procederse a la emisiónde los nuevos. Sobre el particular el art. 20 del Reglamento señala:

“Los títulos inutilizados y el talón correspondiente llevaránestampada en forma visible la palabra “Inutilizado” y en el respal-do del talón se anotará el número de los títulos con que se leshaya reemplazado.

El título inutilizado se pegará al talón respectivo. Cuando sehaya transferido una parte de las acciones a que se refiera eltítulo, se inutilizará éste y se emitirán nuevos títulos. No se emitiráun nuevo título sin haberse inutilizado el anterior, o sin que éstese haya declarado extraviado, previo los trámites establecidos en elartículo siguiente. Este procedimiento se aplicará cuando por cual-quier motivo hubiere canje de títulos”.

En cuanto al procedimiento de reconstitución de los títulosperdidos o extraviados el art. 21 del Reglamento prescribe:

“Acreditado el extravío, hurto, robo o inutilización de un títu-lo u otro accidente semejante, la persona a cuyo nombre figureninscritas las acciones podrá pedir uno nuevo, previa publicaciónde un aviso en un diario de amplia circulación nacional en que secomunicará al público que queda sin efecto el título primitivo.

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En las sociedades anónimas abiertas el interesado deberá ade-más, remitir a las bolsas de valores un ejemplar del diario en quese haya efectuado la publicación, a fin de que éstas dejen constan-cia de ello en el registro público que deberán llevar al efecto.

En el Registro de Accionistas de la sociedad y en el nuevotítulo que se expida se dejará constancia del cumplimiento de lasobligaciones que para el interesado se consignan en el inciso pre-cedente.

La sociedad expedirá el nuevo título después de transcurridoscinco días desde la publicación del aviso”.

450. Clases de acciones

Las clasificaciones de acciones que reconoce nuestra ley son deacciones pagadas y suscritas, no pagadas; acciones ordinarias opreferentes, acciones con o sin valor nominal, acciones con o sinderecho a voto, acciones de pago o acciones liberadas o crías.

Ya nos hemos referido a las acciones de pago y a las suscritasno pagadas.301 Nos queda por tratar las acciones ordinarias y pre-ferentes; las acciones liberadas o crías, las acciones con o sin valornominal y con o sin derecho a voto, que examinaremos en losnúmeros que siguen. También nos preocupamos de señalar tiposde acciones existentes en la legislación comparada pero no permi-tidas por nuestro legislador como las al portador, las de goce,acciones con prima, acciones del fundador; acciones con votoplural y acciones de favor.

451. Acciones ordinarias y preferidas

Las acciones ordinarias o comunes son aquellas respecto de lascuales rige plenamente el principio de la igualdad. Cada acciónordinaria con respecto de otra debe ser idéntica en cuanto a losderechos y obligaciones que otorgan a su titular.

Las acciones llamadas preferidas por nuestro legislador, tam-bién son denominadas como privilegiadas, con prioridad o prefe-rentes. Estas acciones son aquellas en las que precisamente serompe el principio de igualdad porque la serie preferente tienemayores derechos que la serie ordinaria u otras series preferentes.Sin embargo, dentro de cada serie de preferentes, sigue rigiendoel principio de la igualdad.


Las razones que se han dado para justificar la existencia deacciones preferidas han sido varias. Por un lado, la necesidad eco-nómica de obtener recursos para la sociedad por la vía de pasivono exigible, otorgándoles derechos especiales a quienes estén dis-puestos en un momento determinado y difícil a aportar los fondosnecesarios. También se ha empleado el sistema de series preferen-tes en las sociedades de economía mixta para otorgar mayoresderechos al sector público que participa en ellas.

En nuestro derecho el tema está tratado en los arts. 4, Nº 5,inc. 3 y 4º, 20 modificado por la ley 19.705, 67 inciso final y 69Nº 4 de la L.S.A.302

Trataremos esta materia de acuerdo al siguiente orden:a) Comentarios generales a las disposiciones legales; b) Nor-

mas que rigen la materia; y c) Situación legal de determinadaspreferencias frente a nuestra legislación.

a) Comentario general a las disposiciones legales

1. Carácter estatutario de las preferencias.

De conformidad a lo previsto en los Nº 5 del art. 4 y 20 inc. 2º dela L.S.A., las preferencias de acciones son materia propia de losestatutos y deben establecerse en ellos. Por ende, si se establecenen la escritura de constitución de la sociedad, requieren de lavoluntad de la unanimidad de los accionistas fundadores. Si secrearan tales preferencias en una reforma de estatutos, se exigeun quórum mínimo de los 2/3 de las acciones afectadas por lacreación de preferencias. Para la modificación o supresión de laspreferencias se requiere como quórum mínimo para tomar acuer-dos los 2/3 de las acciones preferidas, cuyos derechos pretendesean eliminados o modificados ya que ellas son las acciones afecta-das, todo de conformidad a lo que dispone el inciso final delart. 67 de la L.S.A. En este último caso, por tratarse de una refor-ma de estatutos además del quórum especial de las acciones afec-tadas es necesario que concurran además el quórum normal delas demás acciones de la sociedad, que lo serán las ordinarias y lasde otras series de acciones preferentes no afectadas por la modifi-cación o supresión que se pretende acordar en junta de accionis-tas. Además, en caso de reducción de preferencias, el accionistaafectado tiene derecho a retiro de conformidad a lo previsto en elNº 4 del art. 69 de la L.S.A.

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2. Temporalidad de las preferencias.

El inciso segundo del art. 20 de la L.S.A. señala que “No podráestipularse preferencias sin precisar el plazo de su vigencia”. Estadisposición de orden público, prescribe como requisito para esti-pular preferencias que se fije la duración de ella, mediante unplazo de vigencia, excluyendo, entonces, la posibilidad de estable-cer mediante condiciones el tiempo que ellas deben durar. La leyno ha señalado el plazo máximo de ellas. No obstante esta faltaexpresa de limitación en el tiempo creemos que el plazo no pue-de exceder de aquel que consideradas las circunstancias del caso,tales como el monto de la inversión que efectúan los accionistaspreferentes, su necesidad para la compañía y otras circunstancias,no signifiquen que de hecho las preferencias puedan considerarseperpetuas.

3. Limitación de ciertas preferencias.

En cuanto a preferencias de ciertos accionistas para ser pagadosde dividendos con antelación a los demás, el inc. 2 del art. 20 dela L.S.A. prohíbe que se otorguen preferencias que consistan en elotorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades delejercicio o utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizacio-nes. La verdad es que se trata de una norma aclaratoria. No sondividendos los repartos de capital, sino que por definición el divi-dendo es una repartición de utilidades.

Estimamos además justificada esta limitación pues si es obliga-torio para la sociedad pagar una retribución o porcentaje mínimoa los accionistas preferidos, aunque no hubiera utilidad, en talcaso habría jurídicamente un préstamo o mutuo encubierto, enque además el prestamista tendría derechos adicionales como ac-cionista.

Sobre preferencias en relación con el derecho a voto, el art. 21de la L.S.A. prohíbe terminantemente las acciones con voto múlti-ple, salvo el caso que permite el art. 66 de la misma ley en lorelativo a distribuir el voto en elecciones que deben realizarse enjuntas de accionistas.

Además la ley 19.705 agregó como inciso segundo del art. 20el siguiente:

“Los estatutos de las sociedades anónimas que hagan ofertapública de sus acciones podrán contener preferencias o privilegiosque otorgue a una serie de acciones preeminencia en el control de


la sociedad por un plazo máximo de cinco años pudiendo prorro-garse por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas”.

De otro lado el mismo art. 21 de la L.S.A. permite acciones sinderecho a voto o con voto limitado, que trataremos con mayorextensión al referirnos posteriormente a tales clases de acciones.

b) Normas que rigen la materia

Para el establecimiento de acciones preferidas, además de cum-plirse con las normas específicas a que nos hemos referido en laletra anterior, deben respetarse las normas generales. Estas nor-mas están contenidas tanto en el derecho común como en elderecho societario. Las primeras se refieren a respetar las normasgenerales en especial aquellas relativas al objeto y causa lícita y aimpedir el fraude a la ley. Las segundas se refieren a que laspreferencias no pueden afectar a derechos esenciales de otrosaccionistas, pues en tal evento podría desnaturalizarse la sociedady/o podría atentarse contra derechos del accionista incorporadosa su patrimonio. Además, la estipulación de preferencias deberespetar la norma contenida en el art. 30 de la L.S.A. que señalalos accionistas, deben ejercer sus derechos sociales respetando losde la sociedad y de los demás accionistas. Como las preferenciasdeben estar contenidas en los estatutos y por ende acordadas porlos accionistas, en el ejercicio de esa facultad se debe respetar loslegítimos derechos de la sociedad y los demás accionistas.

c) Situación legal de determinadas preferencias frente a nuestra legislación

Examinaremos los siguientes casos:1. En el número 435 que antecede, consideramos que la crea-

ción de acciones con distinto valor nominal o con diverso derechocuotativo en el capital social importa la creación de acciones pre-feridas. Se trata de una situación permitida por la ley que debeacordarse por unanimidad de los fundadores en la escritura deconstitución o por el mínimo legal de los 2/3 de las accionesemitidas con derecho a voto en una reforma. El establecimientode esta clase de preferencia tiene la limitación de no hacer iluso-rios los derechos de la minoría, situación que es difícil que se déen la práctica pues la minoría cuenta con el derecho de suscrip-ción preferente aun respecto de las acciones preferidas.

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2. Derechos preferentes sobre los dividendos. Ya hemos vistoque no es posible en nuestra legislación otorgar derechos a lospreferentes a recibir suma asegurada aunque no hayan utilidades,a título de interés o a cualquier otro título. Queda pendientedeterminar hasta dónde puede extenderse los derechos preferen-tes sobre utilidades que pueden otorgarse a las acciones preferi-das. Creemos que el resto de los accionistas debe conservar underecho significativo a alguna parte de la utilidad pues de lo con-trario se atentaría contra el derecho esencial de todo socio detener acceso a la utilidad. Además, si los estatutos o la ley consagraen favor de la minoría derecho a parte de la utilidad, por ejemploen las sociedades abiertas al 30% de ellas, ningún accionista pue-de ser privado de este derecho, incorporado a su patrimonio, poracuerdo de la mayoría.

Existen múltiples formas para establecer la preferencia queestamos comentando, tales como, acciones con dividendo simple-mente prioritario, acciones con derecho a un dividendo fijo, siem-pre que haya utilidad, acciones que ganan preferentemente unprimer dividendo, igualándose después a las ordinarias, accionescon dividendo prioritario acumulativo o recuperable, dividendomayor a los que corresponden según valor nominal o número deacciones, etc. Sobre el detalle de estas estipulaciones nos remiti-mos al conocido libro de Enrique Testa, con la anotación quedicho texto se escribió antes de la dictación de la actual ley sobreSociedades Anónimas y que por ende algunas de sus conclusionesno se ajustan a la actual normativa.303

3. Preferencia consistente en descuento o rebajas en los pre-cios y condiciones de venta de bienes o prestación de servicios queopera la sociedad.

No son posibles acciones preferentes que otorguen condicio-nes especiales en las materias recién indicadas, por las siguientesrazones:

a) De conformidad a lo previsto en los arts. 44, 89 y 93 de laL.S.A. que son normas de orden público es claro el propósito dellegislador que las operaciones de la sociedad con personas relacio-nadas como lo son sus accionistas se efectúen en condiciones demercado y previa aprobación del directorio. Además, debe consi-derarse que no tendría mucho atractivo una preferencia que dieraal accionista acceso a los bienes sociales en condiciones de merca-do, aunque fueren las más favorables. De otro lado no se divisacómo podría cumplirse la exigencia legal de aprobación previa de


cada operación por el directorio, si la exigencia la establecieranlos estatutos.

b) Pueden presentarse problemas de infracción a la legisla-ción antimonopolios por discriminación en las ventas o serviciosen perjuicio de otros accionistas y de terceros.

Lo anterior sin considerar que condiciones preferentes de ope-ración con ciertos accionistas pueden afectar a la utilidad a quetienen derecho los demás accionistas, si las condiciones son dema-siado favorables.

4. Mejores derechos en la liquidación de la sociedad

Enrique Testa consideraba posibles los siguientes casos: “a) Pue-den gozar del derecho de reembolsarse, preferentemente a lasordinarias, del capital nominal que representan; b) Pueden gozardel derecho de cobrar, contra dicho activo, los dividendos atrasa-dos que se les adeuden, si su privilegio es acumulativo; y c) Pue-den, finalmente, gozar del derecho a ser reembolsadas con unaprima especial prioritaria”.304

Nos parece que el caso que cita Testa en la letra b) reciéntranscrita en la actualidad no es posible, pues vulneraría la regladada en el inciso final del art. 20 de la L.S.A., que solo permite elreparto de dividendos contra utilidades y además debe considerar-se que en la generalidad de las sociedades no se sabe cuándo ellasvan a disolverse y liquidarse con lo cual se hace ilusoria esta posi-ble preferencia.

5. Preferencia para suscribir nuevas acciones de pago

Consideramos que de acuerdo a la actual legislación, no es posi-ble crear una preferencia que permita a algunas acciones tenerderecho a suscribir aumentos de capital por mayor porcentaje queaquel que le corresponda, por su número de acciones, pues elderecho de suscripción preferente está radicado en cada accionis-ta, que éste, cada vez, puede ejercer, renunciar o ceder.305

6. Preferencias políticas

Se han denominado así a las preferencias otorgadas a una acciónaumentando su derecho a voto, en comparación a las accionesordinarias.

El art. 21 de la L.S.A. establecía una regla absoluta en cuantoprohibía las acciones con voto múltiple y elevó al carácter de

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norma de orden público, el principio que expresa una acción unvoto. Ahora dicha norma es una regla general, pues desde la dicta-ción de la ley 19.705, se admite una importante excepción aplica-ble a la sociedad anónima que haga oferta pública de sus acciones,en las que los estatutos pueden otorgar a una serie de acciones,preeminencia en el control de la sociedad por el plazo máximo decinco años prorrogable por acuerdo de la junta extraordinaria deaccionistas, lo que importa una preferencia política, que puedereferirse a aumentar su derecho a voto.

La preferencia política, que permite la norma en estudio, ennuestra opinión significa que se autoriza establecer en los estatu-tos de ciertas anónimas, que a una serie de acciones de la socie-dad se le permita elegir hasta el 51% del directorio o un númeromayor de directores que los que corresponda a su número puesello significa tener preeminencia y control en una sociedad. Conmenos del 51%, no se tiene teóricamente el control de la compa-ñía, pues para que ello ocurra, con un porcentaje inferior se nece-sita que una parte de las acciones sea neutra, no participe en lasvotaciones o contar con algún acuerdo con la minoría. Tratándo-se de una facultad de excepción si en algún momento la compa-ñía deja de hacer oferta pública de sus acciones habrá que dejarsin efecto la disposición que permite la preferencia política.

7. Derecho a retiro

De conformidad con lo que prescribe el art. 69, numero 5, de laL.S.A., en el caso que se creen preferencias para una serie deacciones o se aumenten o reduzcan las existentes, los accionistasdisidentes de la serie o series afectadas gozan por ley del derechoa retiro.

452. Acciones con o sin derecho a voto

El art. 21 de la L.S.A., permite por excepción acciones preferentesque no cuentan con derecho a voto en las juntas de accionistas oque solo cuenten con un voto limitado. No se permiten accionesordinarias sin derecho a voto. Además el inc. 3º de la mismanorma, reintegra a la acción su derecho a voto cuando la sociedadno ha dado cumplimiento a sus obligaciones con las accionespreferentes. Dicho reintegro perdura por mientras dure el incum-


plimiento. Decide en caso de dudas, tratándose de sociedadesanónimas abiertas, la Superintendencia de Valores y Seguros y enlos demás casos el árbitro o la justicia ordinaria en su caso.

En suma nuestra legislación permite la acción sin derecho avoto o con voto limitado, en términos generales, si se trata de unaccionista que tiene alguna preferencia en su favor, y por mientrasmantenga el derecho a tal preferencia y ella efectivamente se cum-pla en el hecho.

453. Acciones con o sin valor nominal

El valor nominal de la acción, es aquel que resulta de dividir elmonto nominal del capital social por el número de acciones y quefigura como tal en los estatutos. Se trata de un valor ficticio pordefinición, pues no tiene sustento en un valor o precio real de lasociedad. En efecto la base para calcularlo lo es el capital nomi-nal. Este solo representa un valor histórico, el monto de aportes.El capital social no es representativo de un valor patrimonial con-table, ni de un valor comercial relacionado con los activos socialesy tampoco su monto considera los pasivos exigibles que puedetener la sociedad. El valor nominal de la acción no equivale a suvalor libro y menos aún a su valor comercial o de transacciónbursátil. Lo que interesa al Derecho Societario no es determinarun valor nominal de la acción sino tener reglas que posibilitendeterminar la proporción que corresponde a cada acción, en elcapital social para determinar los derechos de cada accionista enlos dividendos, en cuanto a su derecho a voto, y demás atribucio-nes que dependen del número de las acciones, que posea unaccionista, cualesquiera sea su valor nominal.

Por los fundamentos indicados algunas legislaciones, siguien-do la tendencia norteamericana, han suprimido la exigencia quelas acciones tengan un valor nominal. En Chile, en la reforma queefectuó la ley 18.046, se permitió ambos sistemas, o sea que lasacciones en Chile puedan tener o no valor nominal. Así lo estable-ce el art. 4 Nº 4 de la L.S.A.

No divisamos consecuencias que pudieran tener relevancia parala sociedad o sus accionistas, si sus acciones tienen o no valor nomi-nal. Menos aún visualizamos la necesidad o utilidad de fijar un valornominal a la acción en los estatutos. Cabe anotar las situacionesprevistas en el art. 80, inc. 1, de la L.S.A. y 27 inc. 1º de su Regla-

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mento, que permite en casos de aumentos de capital mediantecapitalización de fondos sociales, no efectuar una nueva emisión deacciones liberadas sino en su reemplazo aumentar el valor nominalde éstas. Esta última situación no está expresamente prevista en lanormativa si las acciones no tienen valor nominal. Sin embargo,creemos que tratándose de sociedades cuyas acciones no tienenvalor nominal pueden capitalizarse fondos sociales en un aumentodel capital sin necesidad de efectuar nueva emisión de accionesmediante un canje de las acciones representativas de cuotas sobreun capital nuevo, por otras representativas de un capital mayor.

454. Acciones de pago y liberadas de pago

Las llamadas acciones “liberadas de pago” o “crías”, en realidadno tienen el carácter de gratuitas para el accionista. No estánefectivamente liberadas de pago, pues ellas se pagan con fondossociales provenientes de utilidades del ejercicio o anteriores, lla-madas retenidas sobre las cuales tienen derecho los accionistas.Las acciones de pago propiamente tales se enteran a la sociedadanónima con aportes en dinero u otros bienes por el suscriptor.

Nos hemos referido a las acciones de pago en los números436, 441, 442 y 443 que preceden. En relación con la emisión deacciones de pago, queda por referirnos a la norma contenida enel art. 27 del Reglamento que expresa:

“En los aumentos de capital de las sociedades anónimas cerra-das, la junta de accionistas deberá acordar, que previa a la emisiónde acciones de pago, la sociedad capitalizará todas las reservassociales provenientes de utilidades y revalorizaciones legales exis-tentes a esa fecha.

Lo anterior podrá hacerse mediante aumento del valor nomi-nal de las acciones, si lo hubieren, o a través de la emisión deacciones liberadas de pago, situación que deberá ser prevista en lareforma de estatutos que apruebe el aumento de capital.

No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, si la socie-dad tuviere pérdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio y lasreservas de utilidades se destinarán primeramente a absorberlas.

Con todo, los fondos de utilidades destinadas a ser distribui-dos como dividendo entre los accionistas, podrán no ser capitali-zados si la junta de accionistas acordare su pago para la fechaque determine dentro del ejercicio en que se adoptó el acuerdo


respectivo y éste se efectúe antes de la emisión de las acciones depago”.

En una sociedad anónima en que existan fondos provenientesde utilidades no repartidas (sobre las cuales tienen derecho losaccionistas), que puedan ser de consideración. Se acuerda en dichasociedad un aumento de capital mediante la emisión de accionesde pago. Si algún accionista no quiere o no puede suscribir la parteque le corresponde en el aumento acordado, verá disminuido susderechos no solo en la proporción del monto que no pagó, sinoque disminuyen además sus derechos sobre los fondos de reserva.Por estas razones consideramos la situación descrita como contrariaa derecho y violatoria del derecho de propiedad consagrado en laConstitución, pues se priva al accionista que no suscriba acciones deuna parte de sus derechos. Al tratar los derechos individuales delaccionista examinaremos el derecho de éstos sobre las reservas.

La norma del art. 27 del Reglamento se justifica por las razo-nes precedentemente expuestas, pero dichas razones son igual-mente valederas tanto para las sociedades abiertas como respectode las cerradas. Estimamos entonces, que si en una sociedad abier-ta no se respetaran los derechos de los accionistas sobre las reser-vas, no obstante el texto del art. 27 del Reglamento, los accionistasafectados puedan reclamar sus derechos conculcados de acuerdocon las normas generales y a lo dispuesto en el art. 30 de la L.S.A.

El art. 80 de la L.S.A., en relación con el inciso 1º del art. 25de la misma ley permite emitir acciones liberadas con cargo autilidades sean del ejercicio o retenidas para ser repartidas a losaccionistas a prorrata de las acciones inscritas el quinto día ante-rior a la fecha del reparto. Evidentemente que también, en estoscasos, debe haberse acordado con anterioridad o simultáneamen-te un aumento de capital. Ya hemos visto que puede evitarse laemisión de liberadas en caso de tener valor nominal las acciones,aumentándose éste. Además, el acuerdo que contenga la capitali-zación de utilidades debe cumplir con el quórum legal mínimo delos 2/3 de las acciones emitidas, de conformidad a lo previsto enel art. 67 Nº 10 de la L.S.A.

455. Acciones no permitidas por nuestra legislación

Ya hemos visto que no cabe en nuestra legislación las acciones alportador, las a la orden y las acciones de industria y de organización.

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En otras legislaciones se reconocen las “acciones de goce” o“partes beneficiadas” que no otorgan derechos sobre el capital,pero sí a una parte de las utilidades futuras, por tiempo limitado oilimitado. Estas acciones se otorgan a los accionistas, que a su vezpueden transferirlas, o se crean con el consentimiento de éstospara entregarlas a acreedores y que de alguna manera se asemejana un usufructo parcial sobre las acciones. Aunque reconocemosque la cuestión amerita un estudio más detenido, nos inclinamosa sostener que no son admisibles en nuestro Derecho tales supues-tas acciones pues no cumplen con el requisito de representar unacuota del capital social.306

456. Transferencia de las acciones

Esta materia está tratada en los arts. 12 y 14 de la L.S.A. y arts. 15 a17 de su Reglamento.307

De acuerdo a las reglas generales del Código Civil, para quehaya transferencia entre vivos se requiere de título traslaticio dedominio y modo de adquirir. Este último es la tradición. En mate-ria de acciones de sociedades anónimas, en cuanto al título trasla-ticio del dominio rigen plenamente las normas generales, noexigiéndose solemnidades de ningún tipo para la compraventa deacciones u otros títulos traslaticios. Las normas especiales se refie-ren a la tradición o transferencia de las acciones.

El art. 12, inc. 1º de la L.S.A. se remite al Reglamento, encuanto a la forma a que deben ajustarse las transferencias deacciones. El art. 14 de la misma ley trata las posibles limitaciones ala transferencia de acciones que trataremos en el número 429siguiente y el Título XXV de la ley 18.045 sobre Mercado de Valo-res, da ciertas limitaciones legales a la enajenación de determina-das acciones.

De acuerdo a las normas citadas, en la transferencia de accio-nes puede distinguirse:

1. Relaciones entre cedente y cesionario.Debe celebrarse entre el cedente y cesionario una escritura

pública o privada, firmada por ambos. Si se celebra por instru-mento privado, las firmas de las partes deben estar autorizadaspor notario o por corredor de bolsa o por dos testigos mayores deedad. No es preciso que ambas firmas estén autorizadas por elmismo notario y corredor o testigos y aun es suficiente que una de


las firmas sea autorizada por corredor de la bolsa y la otra portestigos. Por lo demás es corriente que la firma del cedente, encaso de transferencias en bolsa, la autorice su corredor y la delcesionario el corredor del adquirente.

El documento en que se materializa la cesión se denomina“traspaso”. Pueden extenderse dos documentos diversos, una com-praventa y un traspaso o bien, el título y el modo de adquirirpueden estar contenidas en un mismo instrumento. La concu-rrencia de la voluntad de las partes debe acreditarse tanto en eldocumento en que conste el título traslaticio como en el traspasomediante las respectivas firmas y el nombre de las partes. Tam-bién en ambos documentos, si los hay, es necesario singularizar lasacciones transferidas mediante el nombre de la sociedad emisoray el número de las acciones transferidas. Si se han emitido lostítulos de las acciones que se transfieren es preciso además indicarsu numeración. De lo contrario es necesario señalar que se tratade acciones cuyos títulos no se han emitido.

En cuanto a las condiciones necesarias que debe contener eltítulo traslaticio, tales como el precio y plazos para el pago, ellosdeben señalarse en el documento en que él consta. Si el traspasoreviste ambas calidades, es conveniente estamparlo para tener prue-bas de la validez del contrato que sirve de título.

En los formularios de los traspasos en boga figuran otras men-ciones que no son obligatorias pero sí convenientes tales comodatos sobre la individualización del adquirente y un facsímil de sufirma e indicación de su RUT para anotarlos en el Registro deAccionistas. También los traspasos reservan un espacio que debellenar la compañía emisora en cuanto a la cancelación y emisiónde títulos de acciones. Además ellos contienen la indicación de lasfechas de las autorizaciones de las firmas del cedente y cesionario,que pueden darse en oportunidades distintas. Además, de confor-midad a lo expresado en la Circular 688 de la Superintendenciade Valores y Seguros de fecha 14 de Febrero de 1987, aplicablesolo a las sociedades por ella controladas, los formularios debencontener la indicación de la opción del adquirente de exigir deinmediato la extensión del título o reservarse dicho derecho paraejercerlo a posteriori.

La cesión de acciones entre cedente y cesionario produce efectodesde la fecha en que se forma el consentimiento, que será aque-lla de la última firma de las partes. Esta conclusión se obtiene dela aplicación de las reglas generales pues toda convención produ-

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ce efectos desde la época de su celebración y de la interpretacióna contrario sensu del art. 17 del Reglamento en cuando dichadisposición consagra otra época solo para los efectos del traspasofrente a la sociedad y terceros.

2. Inscripción en el registro de accionistas.La primera parte del inciso primero del art. 17 del Reglamen-

to de la L.S.A. expresa:“La cesión de las acciones producirá efecto respecto de la

sociedad y de terceros desde que se inscriban en el Registro deAccionistas, en vista del contrato de cesión y del título de lasacciones”.

Como aparece del texto transcrito, para proceder a la inscrip-ción se requiere presentar a la sociedad el traspaso y el título delas acciones cedidas. Si no se han emitido los títulos ¿puedenenajenarse las acciones? Creemos que la afirmativa es la contesta-ción correcta de esta interrogante, pues, por una parte, el art. 12de la L.S.A. solo permitió al Reglamento tratar sobre la forma dela transferencia de acciones y no de requisitos para su proceden-cia. Por otra parte debe entenderse que solo tiene vigor tal requi-sito reglamentario si es posible cumplirlo. En otras palabras, elreglamento no puede hacer ilegítima una enajenación, si no sehan emitido las acciones transferidas pues excedería la ley. Por lodemás así lo ha entendido la costumbre que suple el silencio de laley en materias mercantiles. Sin embargo, si se alega extravío deltítulo habrá que proceder a su reconstrucción antes de cursar latransferencia.

De acuerdo a esta disposición, la transferencia solo produceefectos respecto de la sociedad y terceros desde su inscripción. Encuanto a los efectos respecto de la sociedad, la regla en estudiodebe interpretarse en concordancia con otras, entre ellas el art. 104del Reglamento, que establece para los efectos del ejercicio de losderechos de los accionistas, que deben ser considerados comotales aquellos que se encuentren inscritos en el Registro de Accio-nistas con 5 días hábiles de anticipación a aquel que pueda ejer-cerse el derecho, o sea, podría darse el caso en el pago dedividendos o derechos de suscripción preferente o de asistencia ajuntas que correspondieran al anterior accionista, pues habría que-dado radicado en él un derecho anterior a la transferencia salvoque en el traspaso se estableciera otra regla.

Los efectos respecto de terceros tienen importancia funda-mentalmente para los casos de quiebra del cedente, embargos y


constitución de gravámenes o prohibiciones convencionales o ju-diciales.

3. Actuación de la compañía al presentarse un traspaso.Los incisos 2 y 3 del art. 12 de la L.S.A. expresan:“A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la trans-

ferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámite lostraspasos que se le presenten, siempre que éstos se ajusten a lasformalidades mínimas que precise el Reglamento.

En las sociedades abiertas la Superintendencia resolverá admi-nistrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las difi-cultades que se produzcan con motivo de la tramitación einscripción de un traspaso de acciones”.

Por su parte, el art. 16 del Reglamento prescribe:“A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la trans-

ferencia de las acciones y está obligada a inscribir sin más trámitelos traspasos que se le presenten a menos que éstos no se ajusten alas formalidades que establece el artículo precedente”.

Las normas transcritas, imponen a la sociedad emisora, porintermedio de su gerente efectuar a la mayor brevedad el traspasode las acciones mediante su inscripción en el Registro de Accionis-tas. La ley priva a la sociedad de la posibilidad de rechazar traspa-sos invocando razones que importarían calificación sobre la personadel adquirente u otras consideraciones subjetivas, que la anteriorlegislación permitía al directorio.308

Sin embargo, la sociedad emisora mediante su gerente no debelimitarse a un mero examen formal del traspaso y de las acciones,so pena de responder frente al verdadero accionista y otros intere-sados si cursa un traspaso ilegal. En efecto, debe cerciorarse si elcedente está efectivamente representado en el traspaso por quiencorresponda en derecho y que el título, el acto jurídico que moti-va el traspaso, por lo menos aparentemente sea un acto válido ylegítimo. Nuestra Corte Suprema309 ha establecido:

“Que el acto de registro es un acto jurídico causal que, por lomismo, atiende a la causa o motivo, o lo que conocemos por títuloo antecedente de la adquisición. Por lo mismo, la causa, que ha deexaminarse y calificarse, debe consistir en un acto válido y legíti-mo. Si se invoca una compraventa o una cesión de derechos elvendedor o cedente debe ser dueño o actuar alguien por éste confacultades suficientes. Si el dueño es una sociedad, dicha sociedaddeberá estar vigente y no disuelta, como sucede en la especie. Sifuera una comunidad deberán obrar por sí o por representante,

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todos y cada uno de los comuneros. Por esto último, este actojurídico causal se opone al negocio abstracto, que hace abstrac-ción de la causa y que por tanto se basta a sí mismo. El llamado“Traspaso de acciones” por tanto, no se basta a sí mismo”.

Evidentemente que la compañía no responderá en caso deinscribir un traspaso ilegítimo si ha exigido los antecedentes míni-mos que el caso requiera y que la costumbre establece. En talevento, al menos aparentemente habría un traspaso legítimo, y entales eventos no podría imputársele negligencia o culpa a la com-pañía.

Si se trata de una sociedad anónima cerrada, cuyos estatutoscontienen restricciones válidas a la transferencia de acciones y enun traspaso no se respetara tales restricciones, opinamos que ental evento la compañía debe repeler el traspaso pues los estatutosconstituyen la ley interna de la sociedad, que ésta debe respetar.

Las controversias que pueden dar origen al rechazo de la ins-cripción de acciones, en las sociedades anónimas abiertas las re-suelve administrativamente la Superintendencia, como lo señalael inc. 3 del art. 12 de la L.S.A. De la resolución de la Superinten-dencia puede reclamarse de conformidad con las normas estable-cidas en los arts. 44 y siguientes del D.L. 3.538 del año 1980,orgánico de dicho instituto o recurrir a la justicia ordinaria en sucaso.

Si se trata de una sociedad cerrada estas cuestiones debe resol-verlas la justicia ordinaria.

Opinamos que no cabe resolución por el tribunal arbitral quepueden señalar los estatutos en las dos situaciones precedentesindicadas pues el adquirente de acciones cuyo traspaso ha sidorechazado aún no es accionista. Tampoco tendría tal carácter lapersona que obtuvo ilegítimamente la inscripción del traspaso.

Sobre el incumplimiento de las normas sobre OPAS y las ins-cripciones de traspasos que las transgredan, ello lo examinaremosal tratar dicha materia.

457. El Registro de Accionistas

El art. 14 del Reglamento de la L.S.A. se refiere a estas anotacio-nes en los siguientes términos:

“El Registro de Accionistas podrá llevarse por cualquier me-dio, siempre que éste ofrezca seguridad de que no podrá haber


intercalaciones, supresiones u otra adulteración que pueda afectarsu fidelidad.

Si el Registro se llevare por medios que no permitan dejarinmediata constancia de la constitución de gravámenes y de dere-chos reales distintos al de dominio sobre las acciones, la sociedadestará obligada a llevar un libro anexo para tal fin. Sin perjuiciode lo anterior, el gerente dentro de las 24 horas siguientes a lainscripción del derecho o gravamen en dicho libro deberá incor-porar la información al sistema por el cual se lleva el Registro”.

En la práctica normalmente el Registro de Accionistas es unlibro llevado a la manera del Libro Mayor o de Cuentas Corrientes,por accionista, anotándose en él las emisiones o adquisiciones deacciones, los números de los títulos emitidos, las enajenaciones deéstas, con constancia de los títulos de acciones dejados sin efecto yel número de acciones que el accionista posee a título de saldo.Puede llevarse también por medios cibernéticos si se cumplen losrequisitos del inc. 1 del art. 14 del Reglamento ya transcrito.

458. Limitaciones a la transferencia de acciones. Plan de desarrollo

No obstante que en alguna época se consideró esencial en lasociedad anónima, la libre transferibilidad de sus acciones, en laactualidad se admiten limitaciones. En las sociedades cerradas pue-den ser ellas materia de estatutos como lo indicaremos en el nu-mero 459; y en las sociedades anónimas que hacen oferta públicade sus acciones o valores, existe una limitación legal a la adquisi-ción de sus acciones por las llamadas ofertas públicas u OPAS quedesarrollaremos más adelante.

459. Limitaciones estatutarias y contractuales a la libre

cesibilidad de las acciones

Se discutió largamente en tiempos pasados y en Chile antes de ladictación de la ley 18.046 sobre la legalidad de disposiciones esta-tutarias que establecieran limitaciones a la libre cesibilidad de lasacciones de una sociedad anónima, sea que ellas estuvieren conte-nidas en los estatutos o en otros instrumentos.

El art. 14 de la L.S.A. zanjó la discusión en los siguientestérminos:

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“Los estatutos de las sociedades abiertas no podrán estipulardisposiciones que limiten la libre cesión de las acciones.

Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión deacciones, deberán ser depositados en la compañía a disposiciónde los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referen-cia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, talespactos se tendrán por no escritos”.

De acuerdo con los términos del precepto transcrito, en gene-ral las restricciones estatutarias están permitidas solo en las socie-dades anónimas cerradas y prohibidas en las abiertas. Lasrestricciones convencionales están permitidas en ambos subtipossociales, pero se exige el depósito de dichos pactos en la sociedad,para que queden a disposición de los demás accionistas y de terce-ros interesados y hacer referencia de ellos en el Registro de Accio-nistas, bajo sanción de tenerlos por no escritos.

Las restricciones convencionales más comunes pueden consis-tir en otorgar derecho preferente de adquisición a otros accionis-tas, llamadas cláusulas de “tanteo”; requerirse previa a la inscripcióndel traspaso autorización de algún órgano o ente para constatar sise cumplen determinadas condiciones preestablecidas sobre pre-cio y calidad del adquirente. También se han contemplado cláusu-las que obligan a enajenar.

La cláusula de tanteo, admite tres grandes modalidades.Una consiste en que antes de ofrecer la venta a terceros, sereconozca derecho a ella a los otros accionistas mejorando laoferta de un tercero. El otro sistema es al revés. Para poderofrecer en venta acciones a terceros, el accionista que pretendeenajenar, debe previamente ofrecer vender las acciones a susconsocios, accionistas. Si éstos no desean comprar pueden ven-der libremente. Si, por el contrario, hay interés en comprarpero no hay acuerdo en el precio, el que desea vender puedeenajenar a terceros pero en precio superior al ofrecido por losotros accionistas. Otro sistema consiste en que si un grupo deaccionistas desea vender y otro comprar, y no hay acuerdo enel precio, por sorteo se determina quién fija el precio de lasacciones, teniendo derecho la otra parte a comprar o venderen dicho precio.

La autorización previa de un órgano o ente que debe otorgar-se antes de la transferencia, para comprobar si se cumplen losrequisitos previstos por los estatutos para enajenar, se aplica engeneral a los casos, que para ser accionista de una determinada


sociedad los estatutos han previsto la exigencia de nacionalidad,profesión o giro u otras calidades.

La obligación de vender a los accionistas o a la sociedad previstaen los estatutos que a veces se pacta para los casos de fallecimiento deaccionistas. Además, los casos de obligación o derecho de vender seconfunden con la situación que permite la exclusión o el derecho deretiro del accionista que examinaremos oportunamente.

En general para que tengan validez restricciones a la facultadde enajenar acciones sea en los estatutos, en las sociedades anóni-mas cerradas o en pacto separado en cualquier clase de anónimase requiere:

a) Que se trate de restricciones, pero no de la supresión delderecho. No es lícito establecer una restricción que requiere elcumplimiento de condiciones imposibles en derecho o en la prác-tica. No puede afectarse la esencia del derecho de transferir. Sólopuede restringirse tal derecho.

b) La estipulación debe cumplir con las normas generales so-bre objeto o causa lícita y en especial no puede afectar derechosadquiridos de los accionistas. Por tal motivo, por la vía de unamodificación de estatutos no pueden establecerse restricción a lafacultad de transferir las acciones, sin el consentimiento de launanimidad de las acciones emitidas.

Los efectos que acarrea la violación a restricciones estatutariaso meramente convencionales son diversos. Si no se incumplencon restricciones estatutarias, como la sociedad debe respetar suspropios estatutos, no debe cursar el traspaso contrario a ellos,mientras que las restricciones meramente convencionales solo ori-ginan obligaciones personales de no enajenar, cuya infracción ge-nera la obligación de indemnización de perjuicios pero no afectaa la validez de las enajenaciones realizadas. Lo anterior es sinperjuicio del establecimiento de penas o multas y del otorgamien-to de garantías, aún la prenda de acciones para caucionar el cum-plimiento de las restricciones a la enajenación que puedeestablecerse de acuerdo a las normas generales.

Para profundizar esta materia recomendamos el texto de donAndrés Melossi sobre el particular y los demás que indicamos enla nota 310.310

c) Sin embargo, no tienen valor limitaciones contractuales ensociedades anónimas abiertas que hagan oferta pública de susvalores, si ellas infringen las normas obligatorias de adquisición deestas acciones o valores que examinaremos a continuación.

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LIMITACIÓN LEGAL A LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES

MEDIANTE OPAS OBLIGATORIAS

460. Explicación general

El control de una sociedad o compañía, normalmente se tieneporque el controlador es dueño de acciones que le permiten ele-gir a la mayoría de los directores. De esta manera, controla unacompañía y sus filiales. También existen otras formas de control,que pueden derivar de pactos entre grupos empresariales o devinculaciones contractuales. Además, con el sistema de las holdings

puede ser que el control de una compañía se tenga mediante eldominio del capital accionario invertido en otra compañía que asu vez controla a la anterior.

En el mercado, se trate de sociedades abiertas o cerradas,tiene un valor mayor las acciones que dan el control de unacompañía pues, además, de los atributos propios que importa serdueño de una determinada acción las acciones de control, danuna facultad más, poder manejar una compañía, lo que eviden-temente tiene un precio. Las acciones de control pueden repre-sentar el 51% del total accionario, o ser una sola acción, siparitariamente los dos accionistas principales tienen igual núme-ro de acciones y el dominio de una acción da la mayoría: o unporcentaje menor del 51% si se encuentra atomizado o en manode entes neutros parte del capital de la compañía. La situaciónse complica bastante si además existen acciones con preferenciapolítica, esto es, que tengan un derecho a voto en la elección dedirectores mayor que las ordinarias, pues en tal evento, puededarse el caso que de las acciones preferentes dependa el controlde la compañía.

De otro lado, parte importante de la demanda de valores deoferta pública, está conformada por entes que por ley o por dispo-sición estatutaria no pueden tener acciones que importen el con-trol de una compañía, como son los inversionistas institucionales(en Chile, especialmente los recursos administrados por fondosde pensiones). Estos, en caso de venta del paquete mayoritario,sin una ley sobre OPAS, no reciben un mayor valor por el controlque le corresponde a otros accionistas. A veces se ha dado el casode que tienen el control, acciones preferentes, con una implican-cia mínima en el total del capital.


La normativa sobre OPAS obligatorias tiende a obtener, queen caso de venta de acciones de la compañía, que importe uncambio en su control, todos los accionistas tengan la facultad devender por una parte y que el precio aun aquel de control sereparta a prorrata entre ellos.

461. Origen

Las OPAS reconocen su origen en los Estados Unidos. Cuandouna persona o compañía pretende adquirir el control de otracompañía, mediante oferta abierta a todos sus accionistas, nosencontramos en presencia del fenómeno en estudio. Se llama aloferente bidder (ordenante), a la compañía a la cual se le compra-rán las acciones tarjet (objeto o blanco para disparar) y la oferta sedenomina “tender offer” (oferta amigable) o takeover bid (relevo delcontrol). Estas ofertas pueden ser hostiles, agresivas y amigables.(Hostil takeover o friendly takeover.) Se llama oferta hostil a aque-lla a la cual se opone la administración de la compañía o board ofdirectors. Es amigable la que se hace de común acuerdo con di-cha administración. El estatuto de la tarjet puede contener “pois-son pill” que son cláusulas que tienden a hacer ineficaces las ofertashostiles, aun estableciendo la posibilidad de vender a la propiacompañía o a la accionista que quieran conservar, por aquellosque tienden a vender a terceros, a mitad de precio, no obstantelas críticas constitucionales que ello ha tenido. Cuando apareceotro interesado o bidder frente a una oferta hostil se le llama“white knight” (caballero blanco).

Esta clase de ofertas en los Estados Unidos está reglamentadaen una ley federal, la Williams Act del año 1968 que constituyeuna modificación de la Security Exchange Act de 1934 que pre-tende proteger a los accionistas de la tarjet reduciendo la pre-sión para que puedan vender con tiempo y sean tratadosequitativamente. Se aplica a adquisiciones de 5% o más de lasacciones de compañías controladas por la SEC (Securities andExchange Commission, una especie de Superintendencia) y laregla que obliga a que todas las acciones reciban el mismo pre-cio se llama la pro rata rule. Además, dicha ley, contiene reglas osanciones para evitar el fraude.

Sin embargo, existen legislaciones estaduales contrarias a lasofertas públicas, aunque se discute su constitucionalidad, como lo

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son la legislación de Delaware (General Corporation Law de 1988)y New York (Sección 912 del BCL, Business Corporation Law).

En Europa también se han dictado disposiciones sobre OPAS.En Italia la ley de 18 de febrero de 1992 Nº 149 reglamentó laOferta Pública de Adquisición de Valores Mobiliarios transados enBolsa, que fue modificada por una ley de 1992 y otra de 24 deFebrero de 1998.

En Francia la ley 89-531 de 2 de agosto de 1989 regló las OPASy en Inglaterra el fenómeno se trató en el City Code o Takeover and

Mergers de Londres de 1999. En Alemania se optó por la autorre-glamentación de los agentes bursátiles Ubernahmekodex del año 1994,sustituida por una ley del año 1998.311

462. Ambitos generales de aplicación de las OPAS

Las normas chilenas sobre OPAS introducidas por la ley 19.705,mediante la incorporación a la ley 18.045 sobre Mercado de Valo-res, de su título XXV (Artículos 128 a 218), consideramos quetiene dos ámbitos de aplicación, que son los siguientes:

A. La ley prohíbe en ciertos casos, aun mediante sanción pe-nal, la adquisición de valores emitidos por sociedades que hacenoferta pública de ellos, que no se efectúe mediante el procedi-miento sobre OPAS que señala la ley; y

B. La ley obliga en ciertos casos a efectuar OPAS.Sin embargo, al menos en tres aspectos se aplican conceptos

comunes a estas dos clases de obligaciones, a saber:Por un lado como esta ley tiene sólo alcance territorial, prohí-

be y obliga respecto de adquisiciones de acciones o valores repre-sentativos de ella que se realicen en Chile. No abarca ni comprendeadquisiciones que puedan realizarse fuera del país, aunque ellasversen sobre acciones de sociedades constituidas en Chile.

De otro lado, la tarjet, debe ser una sociedad anónima constituidao no en Chile que haga oferta pública de sus acciones o valoresconvertibles en ellas, dentro o fuera del país, pues la ley no distingue.Por oferta pública hay que entender el concepto establecido en elart. 4, inciso primero de la Ley sobre Mercado de Valores que entien-de por tal la dirigida al público en general o a ciertos sectores ogrupos específico de estos. Queda claro, entonces, que no basta quela tarjet sea una sociedad anónima abierta. Pueden haber sociedadesanónimas abiertas que no hagan oferta pública de sus acciones.


Cabe anotar que la ley, al establecer estas obligaciones, usa eltérmino de “adquisiciones” esto es, está imponiendo obligaciones aquien pretenda adquirir las acciones y no a aquel dueño de ellas,que libremente podrá o no aceptar las OPAS que se le formulenrespecto de sus acciones.

463. Obligación de adquirir mediante OPAS acciones, bonos u otros

instrumentos convertibles en acciones de sociedades anónimas

que hagan oferta pública de las mismas. Reglas generales

La materia está contenida en el artículo 199 de la Ley del Merca-do de Valores, y se desarrolla estableciendo un sistema que pre-tende señalar cuándo se aplica la ley y sus excepciones.

Debe adquirirse mediante OPAS, sea en forma directa o indi-recta, las acciones que permitan a una persona tomar el controlde una sociedad que haga oferta pública de sus acciones o valoresconvertibles en ellas.

Se entiende haber control en los eventos que trata el artículo97 de la ley 18.045 cuando directamente o a través de otras perso-nas naturales o jurídicas se participa de la propiedad de la socie-dad y se tiene poder para realizar alguna de las siguientesactuaciones: Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accio-nistas y elegir a la mayoría de los directores o influir decisivamen-te en la administración de la sociedad.

464. Excepciones

El propio artículo 199 de la Ley sobre Mercado de Valores en susnúmeros 1 a 5 establece excepciones a las obligaciones que hemosdescrito en el número anterior. Ellas son:

1. Las adquisiciones provenientes de aumentos de capital mediante la

suscripción de acciones de pago de primera emisión, que por el número de

ellas, permita al adquirente obtener el control de la sociedad emisora.

La verdad que en este caso, al igual que en la suscripción deacciones en la constitución de una compañía, no hay propiamenteadquisición de acciones de otro accionista, sino que un aporte direc-to a la compañía, que por lo demás, dado las normas vigentes sobrederecho de suscripción preferente, requiere que los otros accionistashayan renunciado o cedido su derecho al futuro controlador.

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2. La adquisición de las acciones que sean enajenadas por el controla-

dor de la sociedad, siempre que tengan presencia bursátil y el precio de la

compraventa se pague en dinero y no sea substancialmente superior al

precio de mercado.Se entiende como precio de mercado, de conformidad con la

misma disposición, a aquel que resulte del promedio calculado delas transacciones bursátiles que se hayan realizado entre el nona-gésimo día hábil bursátil y el trigésimo día hábil bursátil anterior ala fecha en que debe efectuarse la adquisición; y por precio subs-tancialmente superior al del mercado, aquel valor que excede alindicado en la letra precedente en un porcentaje que determina-rá una vez al año la Superintendencia, mediante norma general, yque no podrá ser inferior al 10% ni superior al 15%.

La Superintendencia queda facultada, por el artículo en co-mento, para fijar mediante instrucciones generales, las condicio-nes mínimas que deben reunir las acciones para ser consideradascon presencia bursátil lo que ha hecho por la norma general 103de 5 de Enero de 2001, que ya hemos citado.312

La norma legal en examen, pretende permitir las adquisicio-nes al controlador cuando no se paga un sobreprecio por el con-trol, pero peca de ingenuidad ya que existen múltiples maneraspara que el controlador pueda recibir más que el precio corrienteen bolsa de las acciones, precisamente por el control, sin quequeden huellas de ello.

3. Las que se produzcan como consecuencia de una fusión.La verdad que en este caso no hay adquisición de acciones

sino que de un patrimonio.

4. Las adquisiciones por causa de muerte.En estos eventos la adquisición se produce por la delación de

la herencia de un accionista fallecido, que es un efecto legal.

5. Las que provengan de enajenaciones forzadas.O sea, los remates en juicio ejecutivo o en quiebra hacen

inaplicables las normas de la ley sobre OPAS.Además, disposiciones transitorias de la ley 19.705, han esta-

blecido otras excepciones que indicaremos a continuación, dadoque es muy corriente en Chile que disposiciones transitorias seprorroguen y se transformen en permanentes. Estos casos son:

a) El contemplado en el artículo 1 transitorio de la ley 19.705,que trata de estipulaciones contenidas en un “Pacto de Accionis-tas” que otorguen derechos preferentes para comprar o vender


acciones o se refieran a una nueva suscripción de acciones de unasociedad anónima que efectúe oferta pública de sus acciones. Elpacto de accionistas debe haberse celebrado con anterioridad a lavigencia de la ley 19.705 (20 de diciembre de 2000). Además, conla misma anterioridad, dichos pactos deben haberse inscrito en elregistro de accionistas, de conformidad con el artículo 14 de la ley18.046. Señala la norma que las enajenaciones que cumplan lascondiciones anotadas, no les son aplicables las normas del títuloXXV de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. La enajenaciónpuede hacerse en cualquier época. Evidentemente debe tratarsede alguna que otorgue al adquirente el control de la sociedad.

b) La que contempla el artículo 10 transitorio de la ley 19.705.Los controladores de una sociedad que hace oferta pública de susvalores, que tengan tal carácter al 20 de diciembre de 2000, pue-den optar por enajenarlas libremente, aun cuando el precio seasubstancialmente superior al de mercado siempre que realicen laenajenación dentro del curso de 3 años contados desde el 1 delmes siguiente de la fecha de publicación de la presente ley y seaacordada en una junta extraordinaria de accionistas, por mayoríaabsoluta de acciones con derecho a voto. El beneficio puede invo-carse por una sola vez y la junta extraordinaria debe celebrarsedentro de los 6 meses siguientes a la fecha de vigencia de lapresente ley. Al adquirente de estas acciones se le aplican las nor-mas generales de la ley 18.045.

Casos en que es obligatorio formular una OPA

En diversas situaciones la ley impone a una persona efectuar unaOPA ajustada a las disposiciones legales. Estos casos son:

A. El que trata el artículo 69 ter de la L.S.A. introducido por laley 19.705. La disposición citada dispone que si como conse-cuencia de cualquier adquisición de acciones, que puede o noprovenir de una OPA, una persona llega a adquirir o supera los2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedadque haga oferta pública de sus acciones, dentro del plazo de 30días contado de la fecha de aquélla, debe realizar una oferta porel resto de las acciones, en los términos establecidos en la ley, aun precio no inferior al que correspondería en caso de existirderecho a retiro.

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La sanción en caso de no hacerse tal oferta en el plazo legalconsiste en que al resto de los accionistas, la ley les otorga elderecho a retiro de acuerdo con las reglas generales de la L.S.A.,que veremos más adelante.

No existe la obligación de efectuar la OPA, si el porcentaje delos 2/3 proviene de una reducción de pleno derecho del capitalsocial por no haber sido totalmente suscrito y pagado un aumentode capital en el plazo legal.

Si todos los restantes accionistas acordaren su retiro, no proce-de la disolución por confusión de todas las acciones en un accio-nista, a menos que el controlador decida lo contrario. Se trataríadel primer caso que nuestra ley permite una sociedad con un solosocio.

La ley prescribe, a título de quórum obligatorio, para tomaracuerdos en juntas de accionistas sobre ciertas materias de grantrascendencia para la sociedad y sus accionistas, aquel de un míni-mo de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. Si uncontrolador llega a tener tal porcentaje por cualquier causa, la leyotorga a la minoría el derecho a retirarse. En tal caso, el controla-dor debe realizar una OPA en que ofrezca un precio no inferior aaquel que corresponde como pago en el caso de derecho a retiro,pero la ley no señala la forma de pago del precio. El derecho aretiro sólo opera si no se efectúa la OPA oportunamente.

No hay obligación de efectuar la OPA en el caso de disminu-ción de pleno derecho de capital no suscrito y pagado en unaumento, pues dicho efecto sólo se ha podido producir por eldesinterés de la minoría de mantener sus porcentajes, al no suscri-bir y pagar la cuota que le correspondía en el aumento.

B. También es obligatorio realizar una OPA en la situación prevista

en la letra c del artículo 199 de la ley sobre Mercado de Valores, introdu-cido por la ley 19.705. En efecto, si una persona pretende adqui-rir el control de una sociedad (una holding), que tiene a su vezel control de otra que hace oferta pública de sus acciones y quesu inversión en la segunda sociedad, representa un 75% o másde su activo consolidado, deberá tal persona efectuar una ofertaa los accionistas de esta última conforme a las normas legales,por una cantidad no inferior al porcentaje que le permita obte-ner el control de dicha sociedad, sin considerar las acciones de laholding. La sociedad holding puede no hacer oferta pública desus valores, pero sí su filial. En tales eventos, la ley obliga al


interesado, previamente a la adquisición de las acciones de laholding (que puede realizarse de acuerdo con las reglas genera-les); a realizar una oferta pública, sujeta a las normas legales, alos accionistas de la sociedad que hace oferta pública y que con-trolaría mediante la adquisición de las acciones de la holding.

C. El inciso segundo del artículo 209 de la Ley sobre Mercado de

Valores establece otro caso en que la ley impone una obligación de efectuar

una OPA. La disposición señala que “si las preferencias o privile-gios establecidos para una serie específica de acciones otorga unapreeminencia en el control de la sociedad, toda oferta que sedirija a dicha serie de acciones, obligará a realizar una ofertaconjunta por igual porcentaje respecto de las demás series deacciones. Sin embargo, la ley no señala que esta oferta deba ser almismo precio que el correspondiente a las acciones preferidas.

465. Caracteres y naturaleza jurídica de la oferta

La oferta es un acto jurídico unilateral en virtud del cual unapersona comunica su voluntad de celebrar un acto o contrato endeterminadas condiciones. Si está dirigida a persona indetermina-da se trata de una oferta pública. El acto o contrato ofrecido seentiende perfeccionado cuando media aceptación, salvo en loscontratos solemnes. La oferta está normada en los artículos 97 ysiguientes del Código de Comercio. De acuerdo con dichas nor-mas, por regla general, el oferente puede retractarse por mientrasno medie aceptación, salvo si se hubiere comprometido a esperarcontestación o a no disponer del objeto del contrato, sino despuésde desechada o transcurrido un determinado plazo. La oferta alpúblico u oferta a persona indeterminada no tiene valor como loseñalan los artículos 99 y 105 del Código de Comercio. Además, laley no limita ni establece reglas sobre las materias de las ofertas, suvigencia y las condiciones a que ella puede estar sujeta.

Si se trata de una oferta al público, de adquisición de accionesde sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus accioneso de documentos convertibles en ella, sea en los casos que la leyobliga a formularla, o se trata de la única forma legal de adquirir-las, o la oferta es voluntaria, el título XXV de la Ley sobre Merca-do de Valores ha conferido a estas ofertas, características especiales,no obstante mantenerse su carácter de acto unilateral, las que son:

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A) Su carácter universal. De acuerdo con lo prescrito en elartículo 208 de la Ley sobre Mercado de Valores, la oferta debeestar dirigida a todos los accionistas de una sociedad o de unaserie. Si llegan aceptaciones por un número mayor a la cantidadofrecida adquirir, se prorratea el precio ofrecido entre todas lasacciones ofrecidas. Si la oferta se refiere a una serie y esta tienepreeminencia en el control de la sociedad, el artículo 209 de lamisma ley establece la obligación de realizar una oferta sobre lasdemás acciones, situaciones que vimos en el numero 464, letra c).

B) Su carácter irrevocable. El artículo 210 de la ley en examenseñala que las ofertas que se efectúen de conformidad a sus dispo-siciones son irrevocables, esto es, no pueden ser dejadas sin efectopor el solo arbitrio del oferente. Sin embargo, la ley permite quela oferta contenga causales objetivas de caducidad. Por tales causa-les objetivas debemos entender aquellas externas, que no depen-den de la voluntad del oferente como las llamadas por el CódigoCivil, condiciones casuales, no meramente potestativas, como pue-den ser el mantenimiento de determinadas condiciones financie-ras o legales, la concesión de alguna autorización o permiso quedebe dar alguna autoridad y aun que acepten la oferta un númeromínimo de acciones. En este último caso, la ley señala que en elevento que no se reúna tal mínimo, la oferta queda sin efecto,salvo que el oferente reduzca su pretensión a los valores recibidos.También se permite al oferente, en forma expresa, establecer comocausal externa o condición que no rija la oferta en el evento dehaber adquirido un número mínimo de acciones de otra compa-ñía, mediante una oferta simultánea.

Las ofertas pueden modificarse durante su vigencia sólo paralos efectos de mejorar el precio ofrecido o para aumentar el nú-mero de las acciones que se desea adquirir. Los incrementos en elprecio favorecen también a aquellas que ya hubieren aceptado laoferta inicial.

C) Su carácter transitorio. Según lo señala el artículo 205 de laley en examen, la oferta debe tener una vigencia determinada porel oferente que no puede ser inferior a 20 días ni superior a 30días, salvo que la sociedad tenga inscrita en su registro de accionis-tas, a sociedades que tienen por giro ser depositarias a nombrepropio de valores en cuyo caso el plazo será de 30 días.

La oferta puede prorrogarse por voluntad del oferente, poruna vez, por un mínimo de 5 y hasta 15 días adicionales, debiendocomunicarse ella a los interesados, antes del vencimiento de la


oferta, mediante un aviso publicado en un mismo día en los dia-rios en los cuales se efectuaron las publicaciones del aviso deinicio. Según lo prescribe el inc. final del artículo 210 de la ley enexamen, el oferente sólo podrá efectuar nuevas ofertas por lasnuevas acciones transcurrido 20 días después que la oferta quedesin efecto por la causa contenida en el artículo 210.

Los plazos mencionados son de días corridos, por aplicaciónde lo prescrito en el artículo 48 del Código Civil.

466. La aceptación

La aceptación es un acto jurídico unilateral en virtud del cual unapersona que ha recibido una oferta, manifiesta su conformidadcon ella. Si versa sobre un contrato consensual, la aceptación im-porta formación del consentimiento y perfeccionamiento del con-trato.

Estas reglas, en las ofertas que estamos tratando, admiten ex-cepciones a las que se refiere el artículo 211 de la ley de Mercadode Valores que prescribe que la aceptación de la oferta es retracta-ble total o parcialmente, hasta antes del vencimiento del plazo dela oferta o de sus prórrogas. Esta disposición, que tiende a prote-ger a las minorías, parte del supuesto de la aparición de otrasofertas respecto de las mismas acciones, o sea de la aparición delcaballero blanco de que trata el derecho norteamericano y posibi-lita a los accionistas para desligarse de una aceptación por unprecio inferior.

467. Forma legal de efectuar la oferta

El título XXV de la ley sobre Mercado de Valores, no establecenormas especiales relativas a la forma de efectuar oferta públicamediante OPA, sino que se aplican las normas de toda ofertapública contenidas en la ley 18.045 como se confirma de lo dis-puesto en el art. 216 de la misma ley.

Conforme lo disponen los artículos 1, 6, 24, 25 y 60 letra b) dela ley sobre Mercado de Valores para que un valor sea susceptiblede oferta pública se requiere que esté inscrito en el Registro deValores que lleva la Superintendencia, tanto el valor como su emi-sor. La colocación de valores la puede efectuar el propio emisor o

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puede realizarse mediante corredores de Bolsa que pueden actuaren rueda o remate en bolsa o de otra manera o por agentes devalores y por bancos.

468. Trámites legales para realizar una OPA

La ley dispone los siguientes trámites para realizar una OPA, a saber:1. Aviso. Según lo prescrito en el art. 202 de la ley sobre Merca-

do de Valores, debe avisarse al público su presentación, al iniciode la vigencia de la oferta de adquisición, mediante publicacionesque deben realizarse en forma destacada el día previo al de vigen-cia de la oferta, a lo menos en dos diarios de circulación nacional.La Superintendencia debe determinar mediante norma de carác-ter general el contenido de los avisos, lo que ha efectuado me-diante la Circular 1514 de 5 de enero de 2001.

Según lo prescrito en el artículo 54 b) de la ley en estudio, enlos casos que se pretenda obtenerse el control a través de unaOPA, no es aplicable el aviso de toma de control que establece elartículo 54 de la misma ley.

2. Prospecto. El artículo 203 de la misma ley regla en formadetallada lo que debe contener el prospecto que el oferente debeponer a disposición de los interesados y en copia a la Superinten-dencia de Valores. Una copia del prospecto debe estar a disposi-ción del público en la oficina de la tarjet, en las oficinas deloferente o en la de su representante, si lo hubiere, como tambiénen las sociedades que sean controladas por aquella y que haganoferta pública de sus acciones.

De acuerdo con la ley dicho prospecto debe contener:a) Individualización completa de las personas naturales o jurí-

dicas que efectúan la oferta; y en caso de tratarse de estas últimas,deberá indicarse el nombre, el cargo y domicilio de sus directores,gerentes, ejecutivos principales y administradores; participaciónen otras sociedades e individualización de las personas relaciona-das con el oferente. Adicionalmente deberá contener una descrip-ción financiera, jurídica y de negocios del oferente o de suscontroladores efectivos y finales, si fuere del caso. El oferente, entodo caso, deberá fijar un domicilio en el territorio nacional

b) Acciones o valores a que se refiere la oferta y número deacciones o porcentaje de las acciones emitidas cuya adquisiciónmínima es requisito para el éxito de la oferta.


c) Precio y condiciones de su pago. El precio de la ofertadeberá ser determinado y podrá consistir en dinero o en valoresde oferta pública, que se indicarán en forma precisa.

d) Vigencia de la oferta y procedimiento para aceptarla. Seindicarán con precisión aquellos antecedentes o documentos quedeberán acompañar los accionistas interesados, en el momento deentregar sus acciones.

e) Forma y oportunidades en que los oferentes adquirieron lasacciones que poseen al inicio de la oferta, si fuere del caso; yrelaciones existentes con otros controladores de la sociedad oaccionistas mayoritarios en su caso.

f) Forma en que el oferente financiará el pago del precio delas acciones que sean adquiridas al final de la oferta. En el caso detener comprometidos créditos o contribuciones de capital, deberáproveer los antecedentes necesarios para concluir que existen efec-tivamente fondos para el pago del precio. Si se tratare de unaoferta de canje de valores, deberá detallarse la forma en que eloferente ha adquirido o adquirirá los valores destinados al canje.

g) Monto y forma de la garantía constituida por los oferentes,si la hubiere, e individualización del encargado de su custodia,formalización y ejecución.

h) Condiciones o eventos que puedan producir la revocaciónde la oferta.

i) Individualización completa y domicilio del tercero que eloferente hubiere designado para que organice o administre laoferta, debiendo precisarse las facultades que se le hayan otorga-do.

j) Individualización completa y domicilio de las personas yprofesionales independientes que han asesorado al oferente parala formalización de su oferta.

k) Las demás que disponga la Superintendencia, mediantenormas de carácter general.

3. Garantía. Según el artículo 202 de la ley sobre Mercado deValores junto con el lanzamiento de la oferta el oferente puedeincluir una garantía formal de cumplimiento, la cual se constituyeante la Superintendencia en términos que asegure el pago de unaindemnización mínima y a todo evento a los afectados en caso deincumplimiento del pago de la obligación del precio que puedeotorgarse mediante boleta bancaria o endoso en garantía de undepósito a plazo, prenda sobre valores de oferta pública que que-darán en custodia en una bolsa de valores y que debe mantenerse

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vigente durante los 30 días siguientes a la publicación de términode la oferta o vencimiento del plazo y que no puede ser inferior al10% del monto total de la oferta.

Opinamos que como se trata de una facultad, no obligatoriapara el oferente de otorgar garantías, éste puede ofrecer otro tipode garantías que las señaladas.

4. Aviso del resultado de la oferta.Según lo dispone el art. 212 de la ley en examen, al tercer día

desde la expiración del plazo de vigencia de una oferta o de suprorroga, el oferente deberá publicar en los mismos diarios en loscuales efectuó la publicación del aviso de inicio, el resultado de laoferta desglosando el número total de acciones recibidas, de lasacciones que adquirirá, el factor de prorrateo, si fuera el caso, y elporcentaje de control que alcanzará como producto de la oferta,información que debe remitirse también a la Superintendencia ya las bolsas de valores en la misma fecha en que se publique elaviso de aceptación.

Para todos los efectos legales, la fecha de aceptación por losaccionistas y de formalización de cada venta de valores será el díaen que se publique el aviso de aceptación.

Las acciones que no hubieren sido aceptadas por el oferente,serán puestas a disposición de los accionistas respectivos, en formainmediata por el oferente o por la sociedad tarjet, una vez conclui-do el proceso de inscripción de las acciones en el registro deaccionistas.

Si transcurrido el plazo indicado, el oferente no hubiere pu-blicado el aviso de los resultados de la oferta, los accionistas po-drán retractarse de su aceptación.

El inc. 5º del artículo 198, de la ley sobre Mercado de Valores,faculta a la Superintendencia para dictar una reglamentación, quesuprima todo o parte de los indicados trámites, siempre que laoperación se haga por intermedio de una bolsa de valores.

Mediante Circular 1514, del 5 de Enero de 2001, la Super-intendencia ejerció la facultad recién señalada. Estableció, si setrata de OPAS que no excedan de un 5% del capital accionariode una compañía, que haga oferta pública de sus valores, ellasestán exentas de elaborar un prospecto y de publicar el avisode aceptación o resultado, siempre que se efectúe en bolsa, aprorrata de las acciones que se ofrezcan y que el porcentajeque se pretende adquirir no permita al oferente obtener elcontrol de la sociedad emisora. Tampoco las sociedades emiso-


ras, en estos casos, quedan sujetas a las normas del passivity rule

que trataremos en el número siguiente.

469. Efectos de la presentación de la oferta

La ley le ha dado ciertos efectos a la presentación de OPAS desdeel momento que aparece el aviso de su presentación. Estos efectosson:

A. Según lo prescribe el artículo 201, inciso segundo de la leysobre Mercado de Valores:

“Durante el periodo de vigencia de la oferta, el oferente nopodrá adquirir acciones objeto de la oferta a través de transaccio-nes privadas o en bolsas de valores, nacionales o extranjeras, sinoa través del procedimiento establecido en este título”.

B. La sociedad tarjet como los miembros de su directorio, deconformidad con lo prescrito en el artículo 207 de la ley sobreMercado de Valores quedan sujetos a las siguientes restricciones yobligaciones:

a) No podrá durante toda la vigencia de una oferta, adquiriracciones de propia emisión; resolver la creación de sociedadesfiliales, enajenar bienes del activo que representen más del 5% delvalor total de éste e incrementar su endeudamiento en más del10% respecto del que mantenía antes del inicio de la oferta. Contodo, la Superintendencia podrá autorizar, por resolución funda-da, la realización de cualquiera de las operaciones anteriores, siem-pre que ellas no afecten el normal desarrollo de la oferta.

Lo expuesto se llama en el derecho norteamericano passivity

rule y refleja la idea que el directorio y/o accionistas opuestos auna oferta hostil, no puedan variar aspectos substanciales de laempresa respecto de los cuales el oferente ha tenido en considera-ción al hacer su proposición. Sin embargo, en la legislación euro-pea y en algunas de los Estados Unidos, para que opere esta reglase necesita un acuerdo de la mayoría de la junta de accionistas dela sociedad tarjet.

Indudablemente que este efecto de la presentación de OPAS,que es automático y opera aunque la OPA no tenga ninguna op-ción cierta de prosperar, puede causar perjuicios a la tarjet y susaccionistas, dado que le puede dificultar negociaciones importan-tes, como fusiones y además provocar problemas financieros yaque, en muchas ocasiones, la permanencia de un grupo determi-

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nado en la sociedad, es lo que posibilita el otorgamiento de crédi-tos y realización de negocios de importancia. En Chile no se con-templa una homologación previa para que opere la regla, comopodría ser un acuerdo de la mayoría de los accionistas, sino que laSuperintendencia puede autorizar las operaciones que la reglaprohíbe, lo que estimamos insuficiente. De otro lado una socie-dad que hace oferta pública de sus valores, puede estar sujetaindefinidamente o por largos períodos a OPAS sucesivas, una des-pués de otra, lo que consideramos que constituye un grave errorde nuestra legislación no haber establecido normas para evitar talefecto. Además debe tenerse en cuenta que el oferente puedeasegurarse que no le afecten cambios substanciales en la sociedad,conteniendo en su oferta condiciones objetivas que prevean talsituación.

Es justificable que la ley proteja al oferente en cuanto a que lacompañía tenga una posición neutral o pasiva en relación con laoferta, esto es que no realice actos que injustificadamente puedanperjudicarla o cambien substancialmente los activos sustentariosdel valor de las acciones por las cuales se efectúa la oferta, perotampoco es admisible que la legislación permita que acciones deimportantes compañías pueden aparecer en el estado de estarpermanentemente en venta, en una situación de incertidumbrecon respecto a su controlador, y limitada, respecto de las opera-ciones que pueda realizar, no obstante saberse a ciencia cierta lapoca factibilidad de aceptación de las OPAS. Tampoco ha estable-cido, como lo veremos más adelante, sanción especial para quie-nes abusen del mecanismo de las OPAS para causar daño a uncompetidor.

b) La sociedad emisora deberá proporcionar al oferente den-tro del plazo de 2 días hábiles, contado desde la fecha de publica-ción del aviso de inicio, una lista actualizada de sus accionistas quecontenga, al menos, las menciones indicadas en el artículo 7 de laley 18.046 respecto de aquellos que se encontraban inscritos endicho registro en esa fecha.

c) Los directores de la sociedad deberá emitir, individualmen-te, un informe escrito con su opinión fundada acerca de la conve-niencia de la oferta para los accionistas. En el informe el directordeberá señalar su relación con el controlador de la sociedad y conel oferente y el interés que pudiere tener en la operación. Losinformes presentados deberán ponerse a disposición del públicoconjuntamente con el prospecto a que se refiere el artículo 203 y


entregarse una copia dentro del plazo de 5 días hábiles contadodesde la fecha de publicación del aviso de inicio, a la Superinten-dencia, a las bolsas de valores, al oferente y al administrador uorganizador de la oferta, si lo hubiere.

d) Por la presentación de la oferta se produce además unefecto procesal. De conformidad con lo que ordenan los incisos 5y siguiente del artículo 204 de la ley sobre Mercado de Valores, eloferente y quienes acepten la oferta queda sometido a un sistemaarbitral muy especial de un arbitrador designado por el juez deturno en lo civil del domicilio del oferente y que deberá recaer enun abogado con no menos de 15 años de ejercicio, no procedien-do el nombramiento de común acuerdo. En contra de sus resolu-ciones no procede recurso alguno, estableciendo la ley además,sistemas especiales de cumplimiento del fallo. Los perjuicios queprocedieran se deben demandar, en juicio sumario, por cuerdaseparada, rigiendo sobre el particular las normas generales decompetencia.

470. Actos y contratos prohibidos y permitidos sobre acciones y documentos

representativos de ésta emitidos por sociedades anónimas que hacen oferta

pública de los mismos

Los actos y contratos a que nos estamos refiriendo pueden ser:a. Contratos preparatorios, como promesas de venta, cierres de

negocios, contratos de opción, contenidos en contratos particula-res, en pactos de accionistas o acuerdos de colaboración y actua-ción conjunta. Hay que descartar estipulaciones estatutarias alrespecto, pues las anónimas que hacen oferta pública de sus valo-res son sociedades abiertas y como tales sus estatutos no puedencontener pactos que limiten la cesibilidad de las acciones, como loson las cláusulas de first refusal, tanteo y otras.

b. Contratos definitivos como ventas, permutas, aportes y sus-cripción de acciones de pago, adquisición de derechos de suscrip-ción preferente y bonos convertibles en acciones.

Sobre el particular hay que distinguir si estos actos se celebranantes de una OPA, durante la vigencia de ella y luego de expiradaésta.

La regla general, es que pueden celebrarse libremente estosactos y contratos, siempre que ellos no importen la toma de con-trol de la compañía, pues para tal efecto la ley obliga a realizar la

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adquisición mediante una OPA. No puede adquirirse libremente,el 51% de las acciones, porque ello importa la toma del control dela sociedad salvo que ello no ocurriera por haber acciones prefe-rentes que impidan el control de la compañía al 51% de las accio-nes ordinarias. El porcentaje de acciones que puede adquirirsepuede ser cualesquiera siempre que no signifiquen la adquisicióndel control, lo que puede ocurrir con la compra de una solaacción, si ella es necesaria para que un accionista se trasforme encontrolador. Lo anterior se ve confirmado por la historia de la ley,al eliminarse la exigencia de OPAS, que contenía en proyecto,para adquirir un 5% o más de las acciones. Esta norma general seaplica a los actos y contratos que pueden realizarse en Chile antesde una OPA.

Sin embargo, el inc. 1º del artículo 201 de la ley sobre Merca-do de Valores señala que si dentro del plazo que media entre los90 días anteriores a la vigencia de la oferta y hasta los 120 díasposteriores a la fecha de publicación del aviso de aceptación de laoferta, el oferente directa o indirectamente ha adquirido accionescomprendidas en la oferta, en condiciones de precio más benefi-ciosas que las contempladas en éstas, los accionistas que las hubie-ren vendido, tendrán derecho a exigir la diferencia de precio o elbeneficio de que se trate, considerando el valor más alto que sehaya pagado. En tales casos el oferente y las personas que se hu-bieren beneficiado serán obligadas solidariamente al pago. La dudaque se presenta es si el beneficiado puede no ser cualesquiervendedor a un mayor precio y por qué monto cada uno responde,pues la solidaridad no puede abarcar para un vendedor operacio-nes ajenas.

Durante la vigencia de la oferta, conforme lo señala el inc. 2del artículo 201 en examen, al oferente le está prohibido adquiriracciones, objeto de la oferta a través de transacciones privadas oen bolsa de valores nacionales o extranjeras sino que a través deOPAS.

Luego de aceptada una OPA, según lo señala el art. 200 de laley, el controlador no puede dentro de los 12 meses contados dela fecha de la operación adquirir acciones de ella por un montoigual o superior al 3% de ellas, sin efectuar una OPA, cuyo preciounitario por acción no puede ser inferior al pagado en la opera-ción de toma de control. Puede adquirir más de un 3%, si ello sehace en bolsa, a prorrata para el resto de los accionistas conformea las normas que para este efecto apruebe la Superintendencia.


Si la toma de control representó la adquisición de los 2/3 omás de las acciones emitidas, además de la regla anterior opera lodispuesto en el artículo 199 letra b) y 69 ter que ya hemos exami-nado en el numero 464 A, que precede.

471. Sanciones

Nos interesa examinar que sanciones acarrea las adquisiciones deacciones de anónimas que hagan oferta pública de ellas, realizadacon infracción a la ley o incurriendo en vicios u omisiones legales,como también las consecuencias que acarrea no cumplir con laobligación de realizar una OPA, cuando la ley lo exige.

La materia que trataremos de por sí es compleja y tenemos laimpresión de que la ley no es muy clara al respecto. Por ello, loque exponemos en muchos aspectos, es un primer intento deanálisis, susceptible de ser mejorado y aun cambiar radicalmentede opinión, con un mayor estudio y con acopio de nuevos o noconsiderados antecedentes doctrinales y jurisprudenciales.

La sanción penal la establece la letra f) del artículo 60 de laley sobre Mercado de Valores modificado por la ley 19.705. Estanorma castiga con la pena de presidio menor en cualquiera de susgrados a los que defraudaren a otros adquiriendo acciones de unasociedad anónima abierta, sin efectuar una oferta pública de ad-quisición de acciones en los casos que ordena esta ley.

Defraudar según el Diccionario, en su aceptación más ampliaes “privar a uno con abuso de su confianza o con infidelidad conlas obligaciones propias de lo que le toca en derecho.”

De lo anterior inferimos que es necesario para que se configu-re el delito examinado un efectivo perjuicio causado a personadeterminada, y la concurrencia de alguna especie de dolo. Sabe-mos que el ilícito penal, también ocasiona la nulidad del acto ocontrato, que forma parte de sus elementos constitutivos.

Sin embargo, dado que el requisito (defraudar) es en partesubjetivo y debe concurrir en cada caso, sólo podría haber ilícitocivil y la nulidad correspondiente, en los casos concretos en queademás de los requisitos objetivos (adquirir acciones sin efectuarOPAS, en los casos que lo exige la ley) se estableciera la defrauda-ción.

Todas las personas que intervienen en una operación OPA,sus organizadores y los administradores de la oferta, quedan suje-

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tos en relación con ella, a la fiscalización de la Superintendencia,como lo señala el art. 148, inciso final, de la ley sobre Mercado deValores. Esta fiscalización se traduce en la posibilidad de aplicarlas sanciones de multa de que tratan los arts. 58 de dicha ley y 27 y28 del DL 3538 del año 1980, modificado por la ley 9.705.

De conformidad a lo prescrito en el artículo 55 de la ley sobreMercado de Valores, la infracción a las normas sobre OPAS seanellas legales o emanadas de la Superintendencia, que ocasionendaño, conllevan la obligación del infractor de indemnizar perjui-cios, respondiendo por las personas jurídicas además sus adminis-tradores o representantes legales, a menos que constare su faltade participación o su oposición.

Nos parece que las adquisiciones que se efectúen en los casosque se tratan en el art. 201, de la ley sobre Mercado de Valores(adquisición en mejores condiciones, que aquellas de las OPAS enel plazo que corre desde 90 días anteriores a la vigencia de laoferta y 120 días posteriores a la publicación del aviso de acepta-ción), aunque se hayan hecho en contravención a la ley, sólotienen la sanción establecida en dicho precepto legal, de indemni-zar a los otros adquirentes pagándoles el mayor valor, sin perjuiciode lo que señalaremos a continuación.

Sin embargo, habría nulidad en el caso tratado en el art. 201,inciso segundo, esto es si se hubieren adquirido acciones en for-ma irregular por el oferente durante el periodo de vigencia de laoferta, dado los términos prohibitivos que emplea dicho preceptoque expresa que en tal caso el oferente “no podrá adquirir acciones

objeto de la oferta.”No creemos que defectos u omisiones que incidan en trámites

de carácter legal o reglamentarios acarreen la nulidad de las ad-quisiciones, ya que no son vicios propios del contrato de compra-venta o permuta que puede traducirse en la aceptación de unaOPA, sino que solo generan la sanción de indemnización de per-juicios y las multas que pueda aplicar la Superintendencia, salvoque concurra el fraude y demás requisitos de que trata el artículo60 letra f) en que también puede haber sanción penal.

Si no se realiza una OPA, debiendo legalmente practicarse, sinperjuicio de las sanciones especiales que establece la ley en ciertoscasos, sólo procedería la indemnización de perjuicio y las multasque pueda aplicar la Superintendencia.


472. Comentario sobre la legislación relativa a OPAS

Tanto en nuestro país como en el derecho comparado es muydiscutida la necesidad de legislar sobre OPAS y la forma de hacerlo,tanto en los aspectos económicos como legales y constitucionales.Desde un punto de vista constitucional, en cuanto una legislaciónsobre OPAS, prive a un controlador de la posibilidad de recuperarel precio que ha pagado por el control, que debe repartir con laminoría, podría significar la inconstitucionalidad de tal norma porviolación a la garantía del derecho de propiedad.

La obligación de formular OPAS, de alguna manera entraba lalibre transacción de las acciones de las principales compañías,pero importa un intento de repartir mayores valores a los accionis-tas minoritarios, especialmente institucionales.

Tanto en otros países como en Chile esta normativa se en-cuentra en reciente aplicación. Habrá que examinar sus resulta-dos para comprobar su conveniencia y/o las correcciones que hayque introducir. La legislación chilena, como pionera en esta mate-ria está sujeta a los riesgos que importan todas las innovaciones.

473. Gravámenes sobre acciones

Los incs. 1, 2 y 3 del art. 23 de la L.S.A. expresan:“La constitución de gravámenes y de derechos reales distintos

del dominio sobre las acciones de una sociedad, no le serán opo-nibles a ésta a menos que se le hubiere notificado por ministro defe, el cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registrode Accionistas”.

“El embargo sobre acciones no priva a su dueño del plenoejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre disposi-ción de las mismas que queda sujeta a las restricciones estableci-das en la ley común”.

“En los casos de usufructo, las acciones se inscribirán en elRegistro de Accionistas a nombre del nudo propietario y del usu-fructuario, expresándose la existencia, modalidades y plazos delusufructo. Salvo disposición expresa en contrario de la ley o de laconvención, el nudo propietario y el usufructuario deberán actuarde consuno frente a la sociedad”.

Cabe hacer notar que la norma en examen tiene un diversocontenido que la regla del art. 17 del Reglamento relativa a la

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transferencia de acciones. En efecto, los gravámenes sobre accio-nes, no empecen o sea son inoponibles solo a la sociedad, mien-tras que las transferencias no inscritas son inoponibles a la sociedady a terceros.

Los gravámenes que puedan afectar a acciones de sociedadesanónimas lo son el usufructo, el fideicomiso, la prenda, el embar-go y las medidas precautorias y prohibiciones voluntarias de enaje-nar. No es necesaria por regla general la inscripción en el Registrode Accionistas para que sean oponibles a terceros, sino los requisi-tos propios de tales instituciones para la existencia del gravamen.Las prohibiciones voluntarias de enajenar solo producen, en casode infracción el mismo efecto que la violación de cualquier otroacto o contrato, la indemnización de perjuicios, pero no invalidanla enajenación.

En cuanto al gravamen de prenda puede constituirse ella so-bre acciones de sociedades anónimas de conformidad con lo pres-crito en el art. 2389 del Código Civil, si la obligación principal escivil. Si ésta es mercantil, se constituiría de acuerdo a lo prescritoen los arts. 815 y 816 del Código Civil. Si el acreedor es un bancopuede constituirse, además prenda de conformidad a lo prescritoen la ley 4.287 sobre Prenda de Valores Mobiliarios en favor de losbancos. Todas esas disposiciones requieren notificar de la prendaa la sociedad emisora.

474. Trasmisión de acciones

Se refieren a esta materia los arts. 18 y 23, inc. 4 de la L.S.A., y losarts. 18, 23 a 26 del Reglamento.

De acuerdo con dichas normas las acciones pertenecientes auna persona difunta deben inscribirse a nombre de sus herederoso sus legatarios, en su caso, en el plazo de 5 años desde el falleci-miento. Si así no ocurriere la sociedad previo los trámites estable-cidos en el reglamento puede enajenar las acciones en remate, enbolsa y su producto pasa a los cuerpos de bomberos.

Las acciones que pertenezcan a una comunidad hereditaria aligual que cualesquiera otra comunidad sobre acciones obliga a loscodueños a designar un representante común para actuar ante lasociedad.


475. Derechos y obligaciones del accionista

La materia a que se refiere este número es muy amplia. En efecto,en la mayor parte de este capítulo sobre sociedades anónimas, altratar sobre cualesquier tópico, de alguna manera ellos se relacio-nan con derechos y obligaciones del accionista. También se vincu-lan con el tema los derechos y obligaciones que tiene el accionistaderivado del cumplimiento de elementos esenciales de la socie-dad que hemos tratado principalmente en el Capítulo II de estaobra, en especial en cuanto a la obligación de aportar y soportarlas pérdidas.

A continuación nos referiremos al tema tratando los principa-les derechos y obligaciones del accionista, indicándolos en algu-nos casos en forma sucinta y remitiéndonos a otras partes de estaobra, o tratándolos en esta oportunidad con mayor extensión.

Estos derechos y obligaciones admiten ser calificados en indi-viduales y colectivos. Son derechos individuales los radicados en elpatrimonio de cada accionista, de los cuales no puede ser privadoni por la mayoría ni por el estatuto. Son obligaciones individualesdel accionista aquellas que lo vinculan en su patrimonio. Sonderechos colectivos de los accionistas aquellos que solo se puedenejercer si se cumplen con determinados requisitos de mayorías.Son obligaciones colectivas de los accionistas aquellas que pesansobre los accionistas como masa.

También los derechos y obligaciones de los accionistas pue-den ser clasificados por su fuente, según provengan de la ley o losestatutos o de otros actos, por ejemplo, del contrato de suscrip-ción de acciones. También los accionistas tienen obligaciones decarácter tributario. A continuación solo trataremos los derechos yobligaciones legales de los accionistas de carácter no tributario.

476. Derechos y obligaciones colectivos de los accionistas

Los derechos colectivos de los accionistas, por regla general sonaquellos que para su ejercicio deben ser tratados en junta deaccionistas. O sea, estos derechos se confunden con las materiaspropias de las juntas de accionistas y las estudiaremos al tratardicha materia. Como derechos colectivos que pueden ejercersefuera de junta podemos citar el caso del art. 58 Nº 3 de la L.S.A.que faculta al 10% de las acciones emitidas con derecho a voto

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para exigir la convocatoria de una junta ordinaria o extraordina-ria y el derecho contemplado en el art. 105 de la L.S.A., quefaculta al 20% de los accionistas de una sociedad anónima cerradapara exigir la disolución de la sociedad en los casos previstos endicha disposición legal.

La única obligación colectiva de los accionistas que conoce-mos es aquella de soportar las pérdidas que hemos tratado en elNº 35 que antecede.

477. Obligaciones individuales del accionista

Es obligación individual de carácter legal que pesa sobre un accio-nista cumplir con su obligación de aportar que ya hemos tratadotanto en general como en relación con la sociedad anónima.

Como lo señala el inciso segundo del art. 19 de la L.S.A. estaobligación se mantiene en el caso de transferencia de acciones nopagadas respecto del cedente.

También pesan sobre el accionista la obligación general detodo acto asociativo de guardar lealtad y colaboración a la socie-dad de que forma parte obligaciones que cobran mayor vigor enlas sociedades paritarias o de pocos accionistas.

478. Derechos individuales del accionista

Examinaremos los siguientes:

1. Derechos del accionista derivados de su calidad de dueño de laacción

La verdad es que todos los derechos del accionista provienen desu calidad de dueño de las acciones. Sin embargo, bajo este epí-grafe nosotros solo trataremos de aquellos derechos del accionistaderivados de la acción considerada como una cosa.

El accionista como dueño de acción puede transferirla o gra-varla y este derecho está garantizado por el estatuto constitucionaldel dominio, al igual que cualesquier otro bien que posea. Lalibre cesibilidad de la acción admite las restricciones que hemosexaminado en el Nº 458 y siguientes.

Como dueño de su acción, su propietario no puede serprivado del dominio de ella, salvo por disposición judicial en


caso de acciones judiciales o mediante expropiación. Reconoceeste principio el art. 100 de la L.S.A. en cuanto prescribe que,ningún accionista, a menos que consienta en ello, puede per-der su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fu-sión, incorporación, transformación o división de una sociedadanónima.

2. Derechos cuotativos del accionista

El accionista, como todo socio de una sociedad, tiene un derechocontra la sociedad, que significa una cuota o tanto por ciento delcapital social. Evidentemente se encuentra comprendido en lasgarantías del dominio del accionista sobre su acción, no ser priva-do o disminuido en el porcentaje que le corresponde en el capitalde la compañía.

Este derecho de no ser privado de su cuota en el capital serefleja en el derecho de suscripción preferente de acciones depago que le reconoce nuestra legislación.

Sostenemos que la parte porcentual del capital en la cual tienederecho el accionista también comprende en el sentido de que nopuede ser privado de ella, los derechos sobre revalorizaciones delcapital propio que no se capitalicen automáticamente y sobre losfondos resultantes de haberse pagado acciones por un valor decolocación mayor al nominal o al de libro, que solo pueden capi-talizarse.

3. Derechos del accionista a la época de liquidación de la sociedad

Este es un derecho eventual, pues solo procede si el resultado dela liquidación de los activos arrojó lo suficiente para pagar lasdeudas sociales como lo señala el art. 117, inc. 1º de la L.S.A.

Este derecho es equivalente a la participación del accionistaen el capital social, que depende de la proporción entre el núme-ro de acciones que posea y el total del capital pagado. Abarcatambién los derechos y acciones que pudieran corresponderle enla liquidación de la sociedad disuelta sea por fusión o por aportede todas las acciones a otra sociedad.

Estos derechos de los accionistas en la liquidación pueden serrestringidos en favor de accionistas preferentes como se señala enel Nº 451 que precede.

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4. Derecho del accionista a la utilidad

El derecho del accionista a la utilidad es una consecuencia delelemento de la esencia de toda sociedad que hemos estudiado enel Nº 35 que antecede.

El estudio de este derecho en la sociedad anónima, puededescomponerse:

a) Derecho al dividendo. Así se llaman los repartos de utilidaden estas sociedades, que salvo acciones preferentes debe, hacersea prorrata de las acciones pagadas, a menos que los estatutos se laotorguen además a las acciones suscritas y no pagadas. El derechomínimo al dividendo en las sociedades anónimas abiertas ascien-de al 30% de la utilidad anual, si no hay pérdidas de arrastre quecubrir previamente. En las anónimas cerradas el porcentaje míni-mo es aquel que se fije en los estatutos. A falta de fijación rige el30% al igual que en las abiertas.

b) Derecho a las acciones liberadas u otras opciones.Sin perjuicio de lo dicho en el Nº 454 que antecede y como lo

veremos más adelante, la junta de accionistas puede acordar capi-talizar utilidades y repartir acciones liberadas de pago o crías uotorgar opción a los accionistas de ser pagados del dividendo conotros bienes.

c) Derecho sobre los fondos de reserva provenientes de utilida-des no retiradas. También la junta de accionistas puede, cumpliéndo-se con determinados quórums, según lo examinaremos más adelante,con las utilidades formar fondos de reserva sobre los cuales tienenderecho los accionistas y de los cuales no pueden ser privados.

5. Derecho de voz y voto

Por regla general todo accionista tiene derecho a voz y voto en lasjuntas de accionistas. Con respecto al derecho a voto rige la reglaque se expresa “por una acción un voto”, prohibiéndose el votomúltiple, pero permitiéndose su división en caso de elecciones.Pueden, por excepción existir acciones preferentes con mayoresderechos políticos que las ordinarias o acciones sin derecho a votoo con voto restringido.

6. Derecho a la información

Estas materias las trataremos al estudiar las obligaciones del direc-torio y al tratar de las juntas de accionistas y del balance.


7. Derechos judiciales

Nuestra legislación sobre sociedades anónimas no restringe, porregla general los derechos procesales del accionista tanto parademandar la nulidad de la sociedad o para impugnar cualquierade los actos societarios, por ejemplo, la validez de los acuerdos deldirectorio y de las juntas de accionistas.

8. Derecho a retiro

Por su mayor extensión lo examinaremos en el número siguiente.

479. Derecho de retiro del accionista y su exclusión

Las tendencias modernas que protegen la conservación de la em-presa tienden a limitar los casos de disolución de la sociedadampliando el ámbito de acción de la exclusión o retiro del socio oaccionista. Esta tendencia ha sido recogida por nuestra legisla-ción, que ha establecido varios casos en que se otorga el derecho aretiro o se permite la exclusión respecto de accionistas de socieda-des anónimas.

En general el derecho a retiro de un accionista de una socie-dad anónima consiste en la facultad de una persona de dejar depertenecer a una sociedad anónima, la cual disminuye su capitalen el monto de los derechos del socio debiendo la sociedad resar-cirle por su retiro.

La fuente de la cual puede provenir el derecho de retiro delaccionista y su obligación de ser excluido puede ser la ley, elestatuto o una decisión judicial. Sobre causales estatutarias no nosparece necesario extendernos. El retiro o exclusión por ley, lotrataremos en el número siguiente.

Nuestra ley ha contemplado en relación con la sociedad anó-nima la posibilidad de la exclusión total o parcial del socio en casode incumplimiento de la obligación de aportar pues se permite laventa de sus acciones u otros arbitrios estatutarios o legales ten-dientes a reducir del título a las acciones efectivamente pagadas.

En cuanto al derecho de retiro nuestra legislación lo ha nor-mado en diversos casos. El art. 106 del D.L. 3.500 del año 1980otorga en ciertos casos derecho a retiro a los accionistas que tie-nen la calidad de administradoras de fondos de pensiones y res-

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pecto de acciones de sociedades anónimas adquiridas para losfondos de pensiones que administran. El art. 56 del D.F.L. 251,del año 1931, por su parte confiere derechos similares a las com-pañías de seguros y reaseguros que hayan invertido en acciones desociedades anónimas para respaldar reservas técnicas o de patri-monio de riesgo. Por su parte, el art. 69 bis de la L.S.A. además dedar normas sobre el ejercicio del derecho de retiro de las adminis-tradoras de fondos de pensiones y de compañías de seguros, otor-ga además, tal derecho a todo accionista de una sociedad anónimaabierta en la que el Estado u otras instituciones del sector públicosean controladores, si ocurren determinadas circunstancias. El es-tudio de estos casos especiales de retiro exceden los límites de estaobra general sobre sociedades. Nos limitaremos a continuación aexaminar brevemente y sin pretensiones de profundización loscasos generales de retiro contemplados en el art. 69 de la L.S.A.

La materia está tratada en el art. 69 de la L.S.A., modificadopor la ley 19.705 y en los artículos 76 y 81 del Reglamento, sinperjuicio de ciertas disposiciones contenidas en los artículos 69 bisy 69 ter de la misma ley.

De acuerdo con dichas normas cabe concluir:a) En cuanto a la titularidad del derecho. La tiene el accionis-

ta “disidente”. El artículo 69 de la L.S.A. sobre el particular expre-sa: “Considérase accionista disidente a aquel que en la respectivajunta se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, oque, no habiendo concurrido a la junta manifiesta su disidenciapor escrito a la sociedad, dentro del plazo establecido en elart. siguiente.”. Se trata de una regla general, pues la ley o losestatutos pueden otorgar el derecho a retiro, aunque no se trateprecisamente de un disidente en los términos definidos por la ley,como es el caso del artículo 69 ter.

b) Cuando se exige ser accionista disidente, las materias a lascuales la ley señala que debe concurrir tal disidencia son:

1. La transformación de la sociedad.2. La fusión de la sociedad.3. La enajenación del 50% más del activo social en los térmi-

nos establecidos en el numero 9 del art. 67, situación que tratare-mos al examinar los acuerdos que pueden tomarse en junta deaccionistas.

4. El otorgamiento de las cauciones de que trata el numero 11del artículo 67 de la misma ley cuando se trata de caucionar obli-gaciones de terceros que excedan el 50% del activo.


5. El saneamiento de la nulidad causada por vicios formalesque adolezca la constitución de la sociedad o en una modificaciónde sus estatutos en que se ejerza este derecho.

También procede el derecho a retiro, haya o no disidenciacuando lo establezca la ley o sus estatutos en su caso, como loseñala el Nº 6 del artículo 69 en análisis. El artículo 69 ter de laL.S.A. establece un caso de retiro ya tratado en el número 464 a).

c. El pago del derecho de retiro es preterido respecto de losdemás acreedores sociales, en caso que la sociedad caiga en quie-bra o quede sujeta a convenio.

Evidentemente que estos acuerdos deben haber sido adopta-dos, cumpliendo las formalidades pertinentes y con los quórumsde asistencia para tomar los acuerdos, que corresponda.

c) Precio que debe pagarse al disidente

Se refieren a esta materia el inc. 3 del art. 69 y el inc. 7º del art. 69bis de la L.S.A. y los artículos 77 a 80 del Reglamento.

Si se trata de acciones de sociedades anónimas cerradas o deabiertas sin transacción bursátil el precio es el de valor de librosegún lo que determina el art. 77 del Reglamento. Se entiendepor valor libro aquel que resulte de la división del capital pa-gado agregando las reservas sociales y más la utilidad o menoslas pérdidas, por el numero de acciones suscritas y pagadas(Capital+reservas+utilidades-pérdidas: por el número de accio-nes pagadas = valor libro por acción). Se consideran los valoresque arroje el último balance social corregido monetariamente.De acuerdo con lo prescrito en el art. 78 del Reglamento, si conposterioridad al balance se hubieren pagado dividendos, se de-duce del valor libro reajustados el valor de los dividendos.

Con respecto a las sociedades anónimas abiertas cuyas accio-nes tienen transacción bursátil los números 2 y 3 del art. 79 delReglamento tratan el tema en los siguientes términos:

“2. Se entiende por acciones de transacción bursátil aquellasque así sean calificadas por la Superintendencia, la que deberátener presente el volumen, periodicidad, número y diversificaciónde quienes participen en las transacciones bursátiles, como ceden-tes o adquirentes, cuantía de éstas y cualquier otra circunstanciade las transacciones.

3. Cuando se trate de acciones de transacción bursátil, el valorde la acción será el promedio ponderado, de las transacciones

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bursátiles de la acción en los dos meses precedentes al día de lajunta que motiva el retiro”.

d) Procedimiento

Los incs. 4 y 5 del art. 69 bis de la L.S.A. expresan:“El derecho a retiro de que tratan este artículo, el art. 106 del

D.L. Nº 3.500 de 1980 y el art. 56 del decreto con fuerza de leyNº 251 de 1931 deberá ser ejercido por el accionista dentro delplazo de 30 días contado desde la fecha de la publicación delacuerdo desaprobatorio o clasificaciones pertinentes”.

“En los casos en que se origine el derecho a retiro, sea envirtud de esta ley o de otras leyes será obligación de la sociedademisora efectuar una publicación mediante un aviso destacado enun diario de amplia circulación nacional y remitir una comunica-ción a los accionistas con derecho, informando sobre esta circuns-tancia y sobre el plazo para su ejercicio, dentro de los dos díassiguientes a la fecha en que nazca el derecho a retiro”.

El art. 70 de la L.S.A. señala:“El derecho a retiro en virtud de lo dispuesto en el artículo

anterior, deberá ser ejercido por el accionista disidente dentro delplazo de 30 días contado desde la fecha de celebración de la Juntade Accionistas que adoptó el acuerdo que lo motiva, en la formaque determine el Reglamento.

El derecho a retiro solo comprende las acciones que el ac-cionista disidente poseía inscritas a su nombre en el registro deAccionistas de la sociedad, a la fecha que determina su derechoa participar en la junta en que se adoptó el acuerdo al que seopuso”.

El art. 76 del Reglamento por su parte expresa:“El derecho a retiro se ejercerá dentro del plazo legal por el

accionista disidente, mediante comunicación escrita enviada a lasociedad por carta certificada o por presentación escrita entrega-da en el lugar en que funcione la gerencia por un notario públicoque así lo certifique.

No será necesaria la intervención del notario cuando el geren-te o quien haga sus veces deje constancia escrita de la recepciónde la comunicación referida.

En la comunicación el accionista deberá expresar claramentesu voluntad de retirarse por estar en desacuerdo con la decisiónde la junta respectiva.”


e) Fórmula jurídica de realización del retiro

El derecho a retiro, jurídicamente se lleva a efecto mediante unareducción de capital de la sociedad y del número de las accionespor el monto de las acciones respecto de las cuales se ejerce elderecho, que se produce de pleno derecho al momento de que-dar firme el derecho a retiro, no obstante la obligación que con-templa el art. 33 del Reglamento. La operación se realiza entre elaccionista y la sociedad mediante contratos de compra por la so-ciedad de sus propias acciones.

f) Pago al disidente

Se refieren a esta materia los incisos 8 y 9 del art. 69 bis en lostérminos siguientes:

“El pago del precio deberá efectuarse dentro de los 60 días si-guientes a la fecha del vencimiento del plazo a que se refiere el incisotercero de este artículo. Si no se pagare dentro de dicho término elprecio deberá expresarse en unidades de fomento y devengará inte-reses corrientes para operaciones reajustables, a contar del venci-miento del plazo antes señalado. Para el cobro del mismo, tendrámérito ejecutivo la certificación que otorgue la Superintendenciarespecto de las publicaciones que hayan hecho las clasificadoras deriesgos o la Comisión, en su caso, y el título de las acciones o eldocumento que haga sus veces. Asimismo, gozará de igual mérito lacertificación de la Superintendencia acerca de la copia del acta o deuna parte de ella, a que se refiere el inciso siguiente”.

“Si los accionistas que ejercieren el derecho a retiro represen-taren un porcentaje igual o superior a un tercio de las accionesemitidas, el directorio deberá citar a junta extraordinaria de accio-nistas, dentro de los 60 días siguientes de transcurrido el plazo aque se refiere el inciso tercero de este artículo, a fin de que lasociedad representada por su directorio, convenga con los accio-nistas disidentes que representen el voto conforme de los dostercios de las acciones que hayan ejercido el derecho a retiro, lascondiciones y plazos para el pago de la deuda que se genere comoconsecuencia de ello. Este acuerdo será obligatorio para los de-más accionistas disidentes. Para los accionistas que no hubierenejercido el derecho a retiro, esta junta tendrá el carácter de infor-mativa y estos accionistas no serán considerados para efectos dequórum ni tendrán derecho a voto.”

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El art. 71 inc. 2º de la L.S.A. por su parte señala:“El precio de las acciones se pagará sin recargo alguno dentro

de los 60 días siguientes a la fecha de celebración de la junta enque se tomó el acuerdo que motivó el retiro. Si no se pagaredentro de dicho término, el precio deberá expresarse en unidadesde fomento y devengará intereses corrientes a contar del venci-miento del plazo antes señalado”.

g) Renuncia y retracto

El inciso final del art. 69 bis prescribe:“El accionista disidente podrá renunciar a hacer efectivo su

derecho a retiro, hasta antes de que la sociedad le efectúe el pagoo que la sociedad y los accionistas disidentes acuerden el conveniode pago, a que se refiere el inciso penúltimo de este artículo”.

El art. 71 inc. 1º de la L.S.A. sobre el particular dispone:“El directorio podrá convocar a una nueva junta que deberá

celebrarse a más tardar dentro de los 30 días siguientes al venci-miento del plazo señalado en el art. 70, a fin de que ésta reconsi-dere o ratifique los acuerdos que motivaron el ejercicio del derechoa retiro. Si en dicha junta se revocaren los mencionados acuerdos,caducará el referido derecho a retiro.”

Por último el art. 81 del Reglamento prescribe las pertinentesanotaciones en el registro de Accionistas del retiro consumado.

480. Retiro o exclusión declarados judicialmente

A continuación examinaremos la posibilidad de retiro o de exclu-sión de un accionista de una sociedad anónima fuera de los casosen que el legislador o los estatutos lo permitan expresamente.

Nos hemos manifestado claramente partidarios de la proce-dencia del retiro o exclusión del socio por resolución judicial enlas sociedades de personas además de los casos que la ley o elestatuto lo permitan. En efecto, no es óbice en nuestro derecho lafalta de ley para acoger una demanda justa. Así se ha entendidopor lo que disponen los artículos 73 inc. 2º de la ConstituciónPolítica, 10 inc. 2º del Código Orgánico de Tribunales y arts. 170Nº 4, 640 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil. En generalconsideramos que la circunstancia que el legislador haya estableci-do casos de retiro o exclusión o que el pacto social prevea ciertoseventos para la procedencia de ella, no importa que un tribunal,


si existen fundamentos de justicia también pueda decretarla. Laexclusión o retiro importan una disolución parcial de la sociedad.El tribunal que puede decretar la disolución total de la compañíapuede en nuestra opinión declarar la disolución parcial.

La justificación de esta institución, la doctrina generalmentela sustenta en la conveniencia de la conservación de la empresa enmarcha. En efecto, no se considera conveniente al interés nacio-nal, de la sociedad y de los socios, terminar una empresa en mar-cha, si ella puede continuar y los respectivos afectados que noquieren o no deben continuar como socios reciben una compen-sación adecuada y justa por sus derechos; lo que puede conseguir-se en muchos casos con la exclusión o retiro de tales socios,evitando la disolución de la sociedad.

Estas justificantes se dan con mayor fuerza tratándose de socie-dades anónimas, pues las principales y más trascendentes empre-sas están organizadas bajo dicha forma jurídica.

El retiro de un accionista de una sociedad anónima ordenadojudicialmente, fuera de los casos previstos expresamente por ellegislador o los estatutos, puede ser una solución más justa que ladisolución tratándose de accionistas paritarios o minoritarios quehan visto burlados sus derechos grave y reiteradamente por lamayoría.

En cuanto a la exclusión de algún accionista decretada por lajusticia, puede darse el caso que sea justo decretarla tratándose desociedades paritarias o de pocos accionistas, en que además delcapital es un elemento importante la composición del capital socialy el deber de colaboración y lealtad que se deben los accionistasentre sí y con la sociedad. Si un accionista faltare a estos deberes uobligaciones, la solución justa no puede ser entonces la disoluciónde la sociedad que perjudicaría el interés general y aquel del accio-nista cumplidor y diligente sino la exclusión del incumplidor.313

NOTAS DEL TITULO V DEL CAPITULO X

282. El art. 29 de la L.S.A. hace referencia al art. 73 de la antigua Ley de Quie-bras que hoy corresponde al art. 76 de la nueva ley.

283. La Superintendencia de Valores y Seguros, en la retasación técnica queautorizó mediante Circular 510 de 15 de Octubre de 1985, complementadapor oficio 479 de 11 de Diciembre de 1985 y la Circular 566 de 16 deDiciembre del mismo año, ha establecido, por una parte, que las retasacio-

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nes deben ser aprobadas por las juntas de accionistas, y que de otro lado,con el saldo positivo, debe formarse un fondo de reservas “por ajuste delvalor del activo fijo” que solo puede ser destinado a capitalización.

284. En el mismo sentido, Enrique Testa Arueste, Las Acciones Preferidas en lasSociedades Anónimas, Nº 17, págs. 27 y siguientes.

285. Ver supra 322.


287. Francesco Galgano, Derecho Comercial, volumen II, págs. 298 y siguientes.

288. Carlos Gilberto Villegas, ob. cit., págs. 273 y siguientes.

289. Antiguo artículo 103 del DFL 251 del año 1931.

290. Esta circular señala que son acciones que tienen presencia o transacciónbursátil las que cumplen con los siguientes requisitos:

a) Ser valores inscritos en el registro de valores que lleva la Superintendencia;

b) Estar registrados en una bolsa de valores de Chile, y

c) Tener una presencia ajustada igual o superior al 25%.

La presencia ajustada de una acción se determinará de la siguiente forma:

Dentro de los últimos 180 días hábiles bursátiles, se determinará el númerode días en que las transacciones bursátiles totales diarias hayan alcanzadoun monto mínimo por el equivalente en pesos a 200 unidades de fomento.Dicho número será dividido por ciento ochenta y el cuociente así resultan-te se multiplicará por cien, quedando expresado en porcentaje.

La verdad es que no divisamos las diferencias en los requisitos a y b de laCircular de la Superintendencia.

291. La disposición en comento estaba contenida en el art. 95 del primitivotexto del D.F.L. 251 del año 1931 y luego de la dictación de la ley 17.308del año 1970, en el art. 93 de dicho texto legal.

292. Art. 119 del DFL 251 del año 1931 después de la reforma de la ley 17.308 yart. 116 del mismo cuerpo legal antes de dicha reforma.

293. Ver Héctor María García Cuerva, El Contrato de Suscripción de Acciones, págs.7 y 115.

294. Von Gierke, ob. cit., tomo I, pág. 393; Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 458, pág.208; Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 147; Víctor Manuel Garrido de Palmay Juan Carlos Sánchez González, La sociedad anónima en sus principios configu-radores, págs. 29 y siguientes.

295. Guyenot, ob. cit., tomo I, pág. 533.

296. Von Gierke, ob. cit., tomo I, pág. 400 expresa: “El título de las acciones noes esencial para la calidad de socio, pero cada accionista tiene derecho a suexpedición”.

297. Ver Davis, Sociedades Anónimas, tomo I, Nº 37, págs. 192 y siguientes.

298. Ascarelli, ob. cit., pág. 91.

299. Ver Davis, Sociedades Anónimas, tomo I, Nº 38, págs. 194 y siguientes, y Alfre-do Hueck y Claus Canaris, Derecho de los Título-Valores, págs. 286 y siguientes.

300. Garrido de Palma y Sánchez González, ob. cit., págs. 55 y 56.

301. A las acciones suscritas y no pagadas nos referiremos supra Nº 437. A lasacciones de pago, en el Nº 442.


302. La legislación anterior sobre la materia estuvo contenida en el D.F.L. 251del año 1931, arts. 104 y 105, antes de la reforma de la ley 17.308 y en losarts. 108 y 109 de dicho texto legal, después de tal reforma.

303. Enrique Testa, ob. cit., Nos 62 a 76, págs. 55 a 72.

304. Enrique Testa, ob. cit., Nº 79, pág. 73.

305. Ver supra Nos 443 y 444.

306. Sobre acciones de goce, ver Jorge Barrera, ob. cit., pág. 510.

307. La legislación anterior sobre el tema estaba contenida en el art. 451 delCódigo de Comercio modificado por la ley 17.308 y en el art. 37 del Regla-mento, modificado el año 1970.

308. El art. 37, inc. 4, del antiguo Reglamento de Sociedades Anónimas del año1947, facultaba al Directorio para rechazar traspasos, si la responsabilidaddel cesionario no fuere suficiente o por otra causa justificada.

309. Corte Suprema, 27 de Noviembre de 1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia,tomo LXXXVIII, 2ª parte, sec. 5ª, págs. 269 y siguientes (Ver considerando6º).

310. Andrés Melossi Jiménez, Límites a la transferencia de Sociedades Anónimas;Alberto Ballarin Marcial, Restricciones estatutarias a la transmisión de las accio-nes, validez y clases; Manuel Broseta Pons, Restricciones estatutarias a la librecesibilidad de las acciones; T.E. Cain, Company Law.

311. Las fuentes de información de lo expuesto son Steven Emanuel, ob. cit.,págs. 382 y siguientes, y “Le Offerte Pubbliche di acquisto”, de Mario Lisan-ti, págs. 345 y siguientes, contenida en el Trattato Teorico Practico de le Societá,dirigido por Giorgio Schiano di Pepe.

312. Ver nota 290.

313. Sobre mayores antecedentes sobre exclusión o retiro de accionistas puedeconsultarse a Jorge O. Zunino, ob. cit., tomo II, págs. 89 a 370; José Girón deTena, Derecho de Sociedades, págs. 665 a 672; Tullio Ascarelli, Sociedades y Asocia-ciones Comerciales, págs. 229 a 230; Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercan-til, tomo II, págs. 287 a 289; Joaquín Rodríguez Rodríguez, ob. cit., págs. 451a 461; Rodolfo Mezzera Alvarez, Curso de Derecho Comercial, págs. 170 a 172;Antonio Brunetti, ob. cit., tomo I, págs. 485 a 488; Raúl Varela Varela, ob.cit., tomo I, págs. 221 a 222; Jorge Barrera Graft, ob. cit., pág. 359; JeanGuyenot, ob. cit., vol. I, pág. 711; Lorenzo Mossa, ob. cit., págs. 121 a 122;César Vivante, ob. cit., vol. II, pág. 430; José Ignacio Narváez, ob. cit., págs.175 a 177; Juan M. Fariña, ob. cit., tomo II, págs. 474 a 477; Manuel de laCamara Alvarez, Estudios del Derecho Mercantil, págs. 677 a 684; Alberto VíctorVerón, Sociedades Anónimas de Familia, tomo II, págs. 1949 a 1951; OsmidaInnocenti, ob. cit., págs. 38 y siguientes; Rafael García, La exclusión de socios,págs. 100 a 253; Ignacio Escuti, ob. cit., págs. 19 a 75; Ariel Angel Basso, Elderecho de separación o recesión del accionista, págs. 45, 50, 53.

SOCIEDADES594TITULO VI

ADMINISTRACION Y REPRESENTACION

481. Aspectos generales. 482. Plan de desarrollo. A. Del Directorio. 483. Administra-ción de la sociedad por el directorio. 484. Representación de la sociedad anónimapor su directorio. 485. Delegación de facultades del directorio y poderes. 486.Naturaleza jurídica de los vínculos de la sociedad con el directorio. 487. Naturalezade los vínculos jurídicos entre la sociedad y los delegados o apoderados del direc-torio. 488. Los estatutos y el directorio. 489. Mínimo de directores y duración ensus cargos. 490. Clases de directores. Titulares y suplentes. Otras clases. 491. ElPresidente, el Vicepresidente y el Secretario del directorio. 492. Funcionamientodel directorio. 493. Quórums para sesionar y tomar acuerdos. 494. Elección dedirectores. 495. Revocación de directores. 496. Criterio de fondo de cómo debenejercerse las atribuciones, deberes y obligaciones del directorio. El interés social.497. Deberes de información del directorio. Aspectos generales. 498. Deber deinformación. Obligaciones legales del directorio. 499. Actos y contratos con perso-nas relacionadas. B. De los directores. 500. Naturaleza jurídica de los vínculos entre lasociedad y sus directores. 501. Remuneración de los directores. 502. Incapacida-des, inhabilidades y calidades para desempeñar el cargo de director. Aspectosgenerales. 503. Inhabilidades o incapacidades para ser director. Normas especialesaplicables a toda sociedad anónima. 504. Inhabilidades aplicables a directores deuna sociedad anónima abierta o de sus filiales. 505. Derecho a información de losdirectores. 506. Obligaciones legales de un director. 507. Obligaciones legalesespecíficas. 508. Diligencia que debe emplear cada director en el ejercicio de susfunciones. 509. Responsabilidad de los directores. 510. Presunciones de culpabili-dad. 511. Exoneración de responsabilidad mediante oposición. C. Del gerente. 512.Concepto de gerente. 513. Disposiciones legales aplicables a los gerentes. 514.Vínculos jurídicos entre el gerente y la sociedad. 515. Principales atribuciones yobligaciones legales del gerente general.


Como puede apreciarse de lo expuesto en el Capítulo I de estetexto, no existe un sistema de aplicación universal sobre la formade administración y representación de la sociedad anónima.

Recordamos que para los anglosajones y en otros algunos orde-namientos jurídicos, como aquellos que se rigen por las normasbritánicas, no es admisible la distinción entre sociedad en comandi-ta por acciones y anónima, o sea que la forma de administraciónpor representantes de sus accionistas no es para todos los ordena-mientos jurídicos característica diferencial de la sociedad anónima.

En general en dichos ordenamientos jurídicos se admite quelos estatutos o la junta general de accionistas establezcan un siste-ma de administración, que puede consistir en que la ejerza unapersona, sea natural o jurídica con un régimen parecido a aquelreconocido en Chile para la en comandita por acciones. No obs-tante es muy corriente en las prácticas anglosajonas el uso del

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sistema de administración mediante un “board of directors” odirectorio y mediante management o gerentes también llamadosvicepresidentes ejecutivos.

Otros sistemas como el alemán, permiten una dualidad deórganos, el directorio propiamente tal y la junta de vigilancia, laque tiene funciones directivas generales y que puede ésta estarintegrada por representante de los trabajadores. En Francia seadmite también la dualidad de órganos, un consejo de administra-ción encargado de la fijación de las líneas generales y un directo-rio encargado de la ejecución, o uno de estos sistemas, sin perjuiciode los ejecutivos o gerentes.

En la generalidad de los ordenamientos jurídicos se distin-guen las labores de administración de aquellas de representaciónque competen al órgano social. Otros, además destacan comodiversas las labores de dirección y aun las técnicas.314

En la relación entre el órgano administrativo y los accionis-tas, en la época del Código de Napoleón se reconocía preemi-nencia a la junta de accionistas, órgano máximo de la sociedadde la cual los administradores eran meros mandatarios. Talsituación ha variado. En la actualidad, a los administradores sele reconoce la calidad de órgano de la compañía. No se lesconsidera meros mandatarios de accionistas. Deben los admi-nistradores guiarse por el interés social y no por aquel de quie-nes lo nombraron. En el derecho anglosajón la relación enexamen es considerada de carácter fiduciario, lo que significaque la responsabilidad de los componentes del board of directorses la que existe entre las partes en el trust o fideicomiso anglo-sajón.315

El sistema de representación de la sociedad por sus órganos,puede estar inspirada en los principios anglosajones del ultra vireso especialidad de la sociedad, en virtud del cual los administrado-res sólo obligan a la compañía en el ámbito del giro ordinario deella. La tesis predominante en el derecho europeo, contenida enuna directiva de la Unión Europea y que se ha impuesto en Fran-cia, Italia y España, es la tesis alemana de la procura, en virtud de lacual la sociedad queda obligada, aun fuera del giro social, respec-to de terceros de buena fe.

Cuando el órgano de administración es colegiado, indudable-mente que por razones físicas, no puede realizar todos los actosnecesarios de representación y administración. Para solucionar talproblema existen diversas alternativas en el derecho comparado.

SOCIEDADES596

Algunas legislaciones refuerzan las facultades legales del presiden-te o del gerente. Otras establecen la delegación de facultades delórgano colegiado, distinguiéndose así labores propias de direc-ción y representación que tendrían los subórganos.316


Dividiremos el estudio de esta materia, tratando separadamentelas normas que rigen el directorio, los directores y los gerentes.

A. DEL DIRECTORIO

483. Administración de la sociedad por el directorio

La ley encomienda al directorio de cada sociedad anónima suadministración. Así aparece de lo dispuesto en los arts. 2061 delCódigo Civil, 1º y 31 de la L.S.A. Lo anterior se refuerza por loprescrito en el art. 49 de la L.S.A. que señala en cuanto a losgerentes que ellos tienen las atribuciones y deberes que les fije eldirectorio, quien puede sustituirlos a su arbitrio.

La administración de la sociedad anónima, por su Directorio,la impone la ley como norma de orden público, sin perjuicio deque el directorio ejerza esta administración sea directamente y/omediante ejecutivos, de acuerdo al organigrama de administra-ción que el propio directorio apruebe o determine.

Se pueden establecer gerencias, subgerencias, departamentos,divisiones, sucursales o representaciones, pero dicha posible orga-nización administrativa de la sociedad no importa liberación de laresponsabilidad del directorio como encargado por la ley de laadministración de la sociedad.

A diferencia de otras legislaciones, la nuestra no distingue expre-samente, para estos efectos entre dirección y administración de lasociedad y no le otorga al gerente calidad de coadministrador.317-318

484. Representación de la sociedad anónima por su directorio

El art. 40 inc. 1º de la L.S.A. sobre el particular expresa:“El Directorio de una sociedad anónima la representa judicial

y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo


que no será necesario acreditar a terceros, está investido de todaslas facultades de administración y disposición que la ley o el esta-tuto no establezcan como privativas de la Junta General de accio-nistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno,inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales lasleyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la represen-tación que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en elart. 49 de la presente ley”.

Del precepto transcrito fluye claramente la calidad de repre-sentante legal de la sociedad anónima que tiene su directorio,impuesto por la ley como norma de orden público.

Las limitaciones a esta amplia representación a nuestro enten-der consisten:

a) Con relación a actos no comprendidos en el giro social

El precepto transcrito otorga al Directorio plena facultad pararepresentar a la sociedad para “el cumplimiento del objeto social,lo que no es necesario acreditar a terceros”.

Interpretamos esta disposición en cuanto a que el directoriotiene plena responsabilidad frente a los accionistas por las conse-cuencias de actos o negocios que realice, ajenos al giro social. Sinembargo, dichos actos no son nulos ni inoponibles a la sociedadfrente a terceros pues la disposición señala que no es necesarioacreditar frente a terceros que la actuación quede comprendidaen el giro social.

De lo expuesto puede considerarse en cuanto a representa-ción de la sociedad frente a terceros, por regla general y sin per-juicio de lo que se dirá en la letra siguiente nuestra legislación haacogido la tesis moderna derivada del derecho alemán, que obligaa la sociedad por la actuación de sus órganos legalmente constitui-dos frente a terceros, se actúe o no dentro del giro social.

Sin embargo, estimamos que esta facultad de representación ennuestro derecho admite limitaciones respecto de aquellos actos ocontratos en que el tercero no puede ignorar razonablemente queexceden del giro social, por ejemplo, donaciones, juegos o apuestasu otros casos de evidente desconexión con las operaciones propiasde la sociedad. En efecto, nuestra ley no requiere acreditar frente aterceros que la actuación se encuentra fuera del giro, pero subsistecon relación a los accionistas la regla general de la necesaria vincu-

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lación del acto con el objeto social que establece el art. 40 de laL.S.A. Si puede acreditarse que el tercero conocía o debía conocerrazonablemente que el acto era ajeno al giro social no cabe aplicarla excepción de presunción de oponibilidad. Opinamos que enChile podría aplicarse la tesis minoritaria sostenida por von Gierkeen el derecho alemán, que distingue entre categoría y objeto deacto. La categoría de los actos sociales es la característica de ellos encuanto se persiguen fines lucrativos para la sociedad. El cumpli-miento del objeto del acto, según von Gierke se da en los actospropios del giro. Se excluirían de la representación obligatoria losactos gratuitos y otros que pudieren considerarse de “abuso visible”y los que no cumplieran con los requisitos de “categoría”.

b) Actos que la ley o los estatutos establezcan como privativos de la juntade accionistas

Evidentemente que debe tratarse de actos que se reservan por laley o el estatuto a la junta de accionistas. Sin embargo, debe recor-darse que la mayoría de los actos, normalmente privativos de lasjuntas de accionistas se refieren a asuntos internos, como porejemplo, aumentos de capital, aprobación de balances, etc.

En atención a que la ley ha impuesto, al nivel de norma deorden público la representación de la sociedad por el directorio,consideramos que aún en aquellos casos en que la ley o el estatutorequieran de acuerdo de junta de accionistas, de todas formas enla realización de dicho acto debe intervenir el directorio o undelegado de éste, con facultades suficientes. Expresado de otramanera, para la realización de estos actos se requiere la autoriza-ción o consentimiento de la junta dado con los quórums corres-pondientes y además la actuación del órgano administrativoobligatorio de la sociedad, su directorio mediante el apoderadoque haya designado. Parece indiscutible esta circunstancia en aque-llas materias en que la actuación de la junta la ha impuesto elestatuto, pues mediante éste no es posible reformar la ley, queotorga la representación al directorio. Si se trata de asuntos que laley ha impuesto la actuación de la junta de accionistas, nos pareceque la interpretación armónica de dichos preceptos con los otrosque imponen la representación obligada de la sociedad por sudirectorio, también confirman que la interpretación que estamossustentando es la jurídicamente procedente.


Por último hay que considerar la situación prevista en el art. 111de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, modificado por la ley19.301, que permite en los convenios de emisión de bonos o de-bentures pactar que la sociedad emisora no podrá realizar nego-cios ni tomar acuerdos, sin expresa autorización del representantede los tenedores de bonos.

Las prohibiciones pueden referirse, tratándose de una sociedadanónima a actos propios del directorio o de las juntas de accionis-tas, o de asuntos como son los casos en que los estatutos o la ley ledan injerencia a la junta en actos de administración. En esta opor-tunidad solo nos referiremos a prohibiciones que se pactan en rela-ción a actos propios del directorio. Si no afectan a facultades propiasde la junta, de conformidad a lo prescrito en el inc. 5º del art. 111de la ley 18.045 para celebrar convenios de emisión de bonos quecontengan prohibiciones a actos que correspondan al directorio,basta con el acuerdo de este tomado por la mayoría absoluta de susmiembros en ejercicio y además deben anotarse al margen de lainscripción en el Registro de Comercio del extracto de la escriturade constitución de la compañía, dentro de los 60 días contadodesde la escritura que contenga el pacto de tales prohibiciones,bajo sanción de tenerse por no acordadas o no escritas.

Las prohibiciones a actos propios de la junta, la trataremos enel párrafo VIII de este título al tratar sobre las juntas de accionistas.

Por regla general, la infracción a estas estipulaciones solo ori-ginan los efectos que la legislación establece para el caso de in-fracción contractual, tales como el pago de indemnizaciones laaceleración en los préstamos, si se hubiere pactado etc. pero lainfracción no constituye causal de nulidad. Sin embargo, el inc.final del art. 111 de la ley 18.045 pena con la nulidad absoluta, larealización de ciertos actos, que indica la norma que deben estarmencionadas en las escrituras de emisión de bonos. Además, elprecepto en examen establece la responsabilidad solidaria de laadministración de la emisora, por los perjuicios causados en casode infracción de las prohibiciones, frente al tenedor de los bonos.

485. Delegación de facultades del directorio y poderes

El inc. 2º del art. 40 de la L.S.A. expresa:“El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los

gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o

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en una comisión de directores y, para objetos especialmente de-terminados, en otras personas”.

Del precepto recién transcrito en relación con lo prescritoen los arts. 1º, 31, inc. 1º de la L.S.A. y art. 2061 del CódigoCivil, puede colegirse que no obstante las delegaciones o pode-res que el directorio pueda otorgar, por regla general conservala dirección de la compañía, pudiendo entonces, dar las ins-trucciones que estime del caso a sus apoderados y dejar sinefecto o modificar en cualesquier tiempo las delegaciones opoderes otorgados. En efecto, no puede el directorio hacersesustituir en la administración de la compañía que la ley le im-pone en forma privativa.

Cabe acotar lo que sucede en la práctica para emitir algunaopinión de si ellas se ajustan a la ley. De una parte la administra-ción en asuntos internos de las compañías de cierta importancia,no se realiza generalmente mediante acuerdos expresos de dele-gación u otorgamiento de poderes, sino que se asignan y repartenfunciones entre el personal superior de la compañía, mediante unorganigrama o disposiciones de la gerencia, que en muchas oca-siones no pasan por el directorio.

De otro lado, dado el carácter colegiado del directorio y laeficacia y rapidez que se imponen en la vida moderna, en la ges-tión de una empresa, es imposible que el directorio intervenga entodo acto de representación de la compañía. Por ello es muycorriente que los directorios de las sociedades otorguen poderesamplísimos al gerente y/o a directores que posibiliten a éstos parapoder actuar eficazmente en el mundo de los negocios.

Consideramos que la norma del inc. 2º del art. 40 de la L.S.A.,en comento, solo se refiere a las facultades de representación dela compañía y no a la administración interna de ella, respecto dela cual el directorio tiene amplias atribuciones para organizarlaen la forma que estime conveniente, aun contratando los servi-cios de personas naturales o jurídicas que se hagan cargo de ella,con la sola limitación que siempre conserva la dirección superioren la administración y la responsabilidad en la gestión, que leimpone la ley.

En cuanto a la delegación de facultades de representación deldirectorio, la normativa establecida en el inc. 2º del art. 40 de laL.S.A., solo si es parcial la permite en gerentes, subgerentes oabogados de la sociedad, en un director o en una comisión dedirectores y para objetos especialmente determinados en otras


personas. No se refiere la ley en forma expresa al otorgamiento depoderes sean generales o especiales.

Creemos que ayuda a la interpretación de esta norma la distin-ción que efectúa la doctrina civil entre poder y mandato, permi-tiendo que exista mandato sin poder de representación yrepresentación sin mandato o encargo.319 En el mandato propia-mente tal, distinto del poder, debe existir siempre un encargo derealizar uno o más negocios por cuenta del mandante. El poderotorga facultades de representación que deben ejercerse siguien-do instrucciones del poderdante pudiendo el apoderado actuarsegún su propio criterio, en el caso que se le den tales facultadesque pueden ser más o menos amplias. En el mandato con poder,confluyen ambas situaciones, hay un encargo y la facultad de re-presentar.

El poder puro es un acto unilateral en que el apoderado notiene interés, pues es un mero ejecutor, mientras que en el man-dato propiamente tal es un acto bilateral, en que el mandatariodebe aceptar cumplir el encargo.

Pensamos que la norma del inc. 2º del art. 40 de la L.S.A. seaplica en plenitud a los encargos o mandatos de gestión de nego-cios en representación de la sociedad. En cuanto a los merospoderes de representación que pueda otorgar el Directorio de lasociedad rigen las reglas generales de los poderes, no limitada porla normativa especial de las sociedades anónimas.

486. Naturaleza jurídica de los vínculos de la sociedad con el directorio

La L.S.A., modificatoria del Código Civil en el art. 2061, de dichoCódigo adoptó decididamente la “tesis organicista” y desechó la“teoría del mandato” para explicar las relaciones que vinculan a lasociedad con su directorio. El directorio en virtud de la ley tieneel carácter de órgano administrativo y representativo de la socie-dad. No es un mandatario de esta, ni de sus accionistas. Así sedesprende entre otros de lo prescrito en el art. 2061 del CódigoCivil y arts. 1, 31, 39, incs. 3º y 4º de la L.S.A.

De lo anterior se imponen diversas e importantes consecuencias.Como representantes colegiados de la sociedad, los directores,

deben actuar promoviendo el interés social, considerado comodiverso de aquellos de los accionistas, sean estos mayoritarios ominoritarios. Los cambios de los accionistas que los eligieron no

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afectan legalmente el ejercicio de sus funciones. No deben losdirectores acatar ciegamente instrucciones u ordenes de los accio-nistas en materia de administración y manejo de los negociossociales, pues aun actuando con el respaldo de las juntas de accio-nistas pueden incurrir en responsabilidad en caso de actuacionesilegales, negligentes o contrarias al interés social. Más adelantetendremos oportunidad de ahondar sobre estos particulares.320

487. Naturaleza de los vínculos jurídicos entre la sociedad y losdelegados y apoderados del directorio

Las delegaciones parciales de sus facultades de representación dela sociedad, que puede otorgar el directorio, en términos genera-les, si no se encarga un negocio o gestión determinado, son actosjurídicos unilaterales, pues la ley faculta al directorio para otorgar-los sin que se requiera la voluntad de los delegados para su perfec-cionamiento. Si en la delegación además de otorgarse facultadesde representación, se efectúa un encargo de gestión de negocios,se trataría de un mandato, que requiere de la aceptación delmandatario, y que sería un acto bilateral pues le impondría laobligación de cumplir el encargo.

Si se trata de poderes con representación, pero sin encargo omandato, nos encontraríamos en presencia de un contrato unila-teral de poder. Como lo expresamos en el Nº 485 que antecede,no creemos que sea posible por la vía de otorgamiento de poderesrealizar encargos o mandatos, pues ello solo podría realizarse porla vía de la delegación.

488. Los estatutos y el directorio

Si bien el Nº 6 del art. 4 de la L.S.A. permiten a los estatutosseñalar la organización y modalidades de la administración social,como ya hemos podido apreciar y lo afirmamos más adelante altratar de diversas materias, la facultad de los estatutos para regla-mentar la administración social se encuentran rigurosamente limi-tada por la ley.

En efecto, los estatutos no pueden privar al directorio de sucarácter de órgano administrativo y representativo de la sociedad.Si los estatutos nada dicen, la sociedad se entiende administrada


por un directorio de tres miembros, si es cerrada o de 5 miembrossi es abierta, en ambos casos, en general, elegidos por la junta deaccionistas.

Al tratar de las determinadas materias iremos señalando lasposibilidades admitidas por la ley al estatuto que dicen relacióncon establecer normas sobre el funcionamiento del directorio.

En este número nos limitaremos a examinar la posibilidad de sien nuestra legislación pueden establecerse órganos paralelos al di-rectorio con facultades de administración y representación de lasociedad, al estilo de los permitidos en Francia y Alemania, titula-dos Consejos de Administración o Juntas de Vigilancia. Tambiénabordaremos el problema de si los estatutos pueden imponer en lacomposición del directorio miembros no elegidos por la junta, talescomo directores laborales cuyo nombramiento corresponda a lostrabajadores o designados por acreedores u otros interesados.

El art. 40, inc. 2º de la L.S.A. prescribe que la administraciónde la sociedad anónima está radicada en su directorio. Dicha nor-ma solo admite en cuanto a la administración y disposición debienes, limitaciones respecto de las materias que la ley o el estatu-to establezcan como privativas de la junta de accionistas. Por talrazón solo son admisibles disposiciones estatutarias que consagrenque el conocimiento o resolución de ciertas materias le corres-ponde a la junta de accionistas. En relación con tales materias,creemos que los estatutos podrían determinar que ellas fueranresueltas por un Consejo o Comité cuyos miembros designe laJunta.

Por ejemplo, podría establecerse en los estatutos como mate-rias que requieren autorización de la Junta endeudamientos decierta magnitud, la constitución de gravámenes o garantías enfavor de terceros, efectuar actuaciones especulativas tales como lasoperaciones en los mercados a futuro, la fijación de políticas delargo plazo. Esta autorización podría darse por intermedio de unconsejo o comité cuyos miembros designe la propia junta. De estamanera creemos que podrían los estatutos establecer un órganoparalelo al directorio con ciertas funciones administrativas. Sinembargo, como lo hemos manifestado anteriormente,321 para ladebida representación de la sociedad para la realización de losactos reservados a la junta se requiere acuerdo o actuación deldirectorio o de sus delegados.

No obstante declararnos fervientes partidarios de la participa-ción laboral o de los trabajadores en la administración de la em-

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presa, creemos que no basta una disposición estatutaria para esta-blecerla dado lo prescrito en el inc. 1º del art. 31 de la L.S.A.

489. Mínimo de directores y duración en sus cargos

Tanto en relación con el número de directores como en cuanto alplazo normal de duración de sus cargos, la ley encomienda a losestatutos su determinación, con ciertas limitaciones. Además seestablecen normas supletorias, en subsidio de las estatutarias. Laley no limita el número máximo de directores, que los estatutospueda establecer, pero fija mínimos de cinco para las sociedadesanónimas abiertas y de tres para las cerradas. Por mandato de laley 19.705, el mínimo sube a siete tratándose de sociedades quetengan un patrimonio bursátil igual o superior a 1.500.000 U.F.

A falta de disposición estatutaria rigen en cuanto al númerode directores los mínimos legales ya señalados que varían si lasociedad es abierta o cerrada.

La duración normal del cargo del director debe establecerseen los estatutos, no pudiendo exceder de tres años. Si ellos nadadicen el directorio debe renovarse anualmente. Se entienden pro-rrogados estos plazos por mientras no se designen reemplazantes.

Las anteriores normas están contenidas en los arts. 31 y 34 dela L.S.A.

En cuanto a la duración del cargo de director, puede ella serinferior al tiempo fijado en los estatutos o en la ley si falta oincurre en inhabilidad cualesquier otro director y no existe su-plente que lo reemplace.

490. Clases de directores. Titulares y suplentes. Otras clases

La ley diferencia a los directores en cuanto a titulares y suplentes;en relación a cómo son elegidos y además reconoce la existenciade un director con atribuciones especiales, el presidente.

Sobre directores titulares y suplentes, los incs. 1º a 3 del art. 32de la L.S.A. expresan:

“Los estatutos podrán establecer la existencia de directoressuplentes, cuyo número deberá ser igual al de los titulares. En estecaso, cada director tendrá su suplente, que podrá reemplazarle enforma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria en casode ausencia o impedimento temporal de éste.


Los directores suplentes siempre podrán participar en lasreuniones del Directorio con derecho a voz y solo tendrán dere-cho a voto cuando falten sus titulares.

A los directores suplentes les serán aplicables las normas esta-blecidas para los titulares, salvo excepción expresa en contrario oque de ellas misma aparezca que no les son aplicables”.

Clasificando a los directores teniendo en consideración porquien son elegidos, podemos señalar que además de aquellos de-signados en junta de accionistas, cabe considerar al directorioprovisorio que nombran los accionistas fundadores en la escriturade constitución de la sociedad, los que a su vez pueden ser titula-res y suplentes, y duran hasta la primera junta ordinaria de lasociedad; de los cuales trata el Nº 11 del art. 4 de la L.S.A. Tam-bién pueden haber directores reemplazantes en caso de vacancia,designados por el propio directorio, referidos en el inciso finaldel art. 42 de la L.S.A., que duran en sus cargos hasta la próximajunta ordinaria de accionistas.

La ley y el Reglamento se refieren al presidente en diversasdisposiciones, que trataremos en el número siguiente. Es prác-tica habitual además de nombrar presidente, la designaciónpor el directorio de vicepresidente, y directores ejecutivos. Es-tas últimas designaciones importan la delegación de facultadesde administración por el directorio a los cargos o personasdesignadas.

No es posible, que los estatutos sociales en nuestra legisla-ción establezcan cargos con prerrogativas de administración,pues las funciones de administración, la ley las otorga al direc-torio, pudiendo reservar ciertas materias a la junta de accionis-tas. No puede entonces, el estatuto sin infringir la ley crearotros órganos de administración, salvo lo que señalamos en elNº 488 que precede.

491. El presidente, el vicepresidente y el secretario del directorio

Al presidente o a quien presida una sesión, se refieren, entre otroslos arts. 47, 48 y 135 de la L.S.A. y los arts. 19, 38, 39 y 72 de suReglamento. Menciona al secretario, el art. 39 del Reglamento.

Nuestra normativa sólo contempla al presidente del directorioy no al vicepresidente. No obstante, en muchos estatutos se le datal denominación al director que subroga al presidente.

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El presidente es un director de una sociedad anónima, que lecorresponde ejercer las funciones que la ley, los estatutos, el direc-torio, la junta de accionistas, el Reglamento y la costumbre mer-cantil le encomiendan.

Las funciones y atribuciones del presidente son:a) Legales. El art. 47 inc. 1º, a falta de norma diversa de los

estatutos, encomienda a quien presida la reunión dirimir los em-pates. Anótese que tal función no se confiere al presidente titulardel directorio, sino a quien presida la sesión. En efecto, puedeocurrir un empate antes de la designación del presidente o ésteno encontrarse en la sesión, pudiendo ser subrogado por el vice-presidente, si lo hay, o por un director designado ad hoc parapresidir la sesión.

b) Los arts. 38 y 72 del Reglamento, le encomiendan efectuar lacitación a reuniones extraordinarias del directorio y a presidir lasjuntas de accionistas y firmar el acta de ella. El art. 19 del mismoReglamento le encomiendan firmar los títulos de las acciones.

El estatuto puede establecer normas diversas sobre estos parti-culares.

c) Los estatutos generalmente otorgan al presidente la facul-tad de reducir a escritura pública las partes pertinentes de lassesiones del directorio y también, en ocasiones las de juntas deaccionistas, si en la respectiva sesión no se ha comisionado a otrapersona.

d) El directorio puede delegar parcialmente sus funciones enel presidente u otorgarle poderes, como ya se ha señalado al tratarde dicha materia. También es usual que le encomienden llevar aefecto acuerdos del Directorio y encomendarles labores de con-tacto y relaciones públicas.

e) La junta de accionistas puede encomendar al presidentellevar a efecto los acuerdos tomados por ella, en lo que legalmen-te corresponda.

f) La costumbre mercantil le ha encomendado al presidenteconfeccionar la tabla de materias a tratar en una reunión dedirectorio. También le encomienda presidir las sesiones, otor-gando la palabra al director que lo solicite, someter a votaciónlas mociones que se presenten y calificar la procedencia de lasmociones, cerrar los debates, dar las instrucciones para que lasesión se celebre en debida forma y en general ejercer todasaquellas medidas que se acostumbren reconocen a toda personaque le corresponde presidir un cuerpo colegiado para que este


funcione debidamente, respetando en todo caso la normativavigente y los acuerdos de mayoría.

El art. 39, inc. 1º del Reglamento se refiere a la elección delpresidente en los siguientes términos:

“En su primera reunión después de la junta ordinaria de ac-cionistas en que se haya efectuado su elección, el directorio elegi-rá de su seno un presidente, que lo será también de la sociedad.En caso de empate, decidirá la suerte”.

Como se trata de una disposición meramente reglamentaria,los estatutos pueden establecer otras reglas, por ejemplo, estable-cer que es presidente de la compañía el director que haya obteni-do un mayor número de votos.

Puede haber un 1, 2, 3, o más vicepresidentes. Puede el cargoestar previsto en los estatutos o crearse haciendo las designacionescorrespondientes por el directorio. Nos estamos refiriendo al car-go de vicepresidente del directorio y no a los llamados “vicepresi-dentes ejecutivos” provenientes de ordenamientos jurídicosforáneos, que pueden no ser directores, pues es un título o cargoque en Chile no tiene trascendencia jurídica.

El secretario del directorio mencionado en el art. 39 del Re-glamento, es la persona a cargo de llevar el libro de actas respecti-vo y cooperar en la redacción de las sesiones del directorio.Normalmente en las grandes sociedades se designa a un abogadopara tal efecto. El Reglamento establece que tiene tal calidad, afalta de designación, el gerente. No existen exigencias legales so-bre este particular. Puede entonces prescindirse de este cargo.Los estatutos pueden establecerlo y señalarle funciones. Lo mismopuede ser acordado por el directorio. No puede considerarse alsecretario como un ministro de fe cuyas certificaciones produzcanprueba como instrumento público, pues la ley no le ha dado talcarácter; sin perjuicio de que en casos de controversias judicialespuede considerarse un testigo abonado.

492. Funcionamiento del directorio

Se refieren al tema que trataremos en este número los arts. 32, 39inc. 1, art. 47, 48 y 92 de la L.S.A. y los artículos 38, 40 y 41 delReglamento.

Las normas básicas, de carácter adjetivo sobre funcionamientodel directorio, son las siguientes:

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a) Funcionamiento en sala legalmente constituida

El inc. 1º del art. 39, de la L.S.A., prescribe que las funciones delos directores deben ejercerse en sala legalmente constituida.Con anterioridad a la vigencia de esta norma, contenida en laactual L.S.A., se admitía que la unanimidad de los directores enejercicio pudieran adoptar acuerdos fuera de sesión, en escritu-ras públicas u otros instrumentos públicos o privados. De acuer-do a la legislación preexistente, la exigencia de funcionar en salalegalmente constituida solo se formulaba cuando no concurríanal acto la unanimidad de los directores en ejercicio.

Indudablemente, puede afectar a la minoría que una mayo-ría de directores sesione y tome acuerdos, sin su intervención.La norma en examen en cuanto exige, en todo caso, aun con-tando con la unanimidad de directores, que para tomar acuer-dos, ellos se tomen en sala legalmente constituida, es unaexigencia desconocida en el Derecho Comparado. Sólo se justi-fica en cuanto hace más fácil el control y vigilancia de las actua-ciones del directorio.

En otras palabras, la exigencia legal se traduce en que losacuerdos del directorio sólo tienen valor, si se toman en unasesión de éste, debidamente citada, celebrada en el lugar y fechay hora que corresponda, con los quórums de asistencia y paratomar acuerdos requeridos, pasada y firmada en el correspon-diente libro de actas, según más adelante se explicará. Debe acla-rarse que un supuesto acuerdo del directorio tomado sin cumplirlos requisitos indicados y que no obstante se tradujo en la cele-bración de un acto con un tercero, no significa la nulidad dedicho acto, sino su inoponibilidad respecto de la sociedad que-dando obligados con el tercero los que celebraron el acto, deacuerdo a las reglas generales.

b) Reuniones ordinarias y extraordinarias

El art. 38 del Reglamento distingue entre sesiones ordinarias yextraordinarias. Las primeras se celebran en las fechas y horaspredeterminadas por el directorio y las segundas cuando lo deter-mine el presidente, por su propia iniciativa o si la califica comoconveniente, a petición de cualquier director. Si lo solicita la ma-yoría del directorio está obligado a citar a reunión extraordinaria.


Según lo determina el inciso final del art. 40 del Reglamento, lacitación a reunión extraordinaria debe indicar las materias que enellas se tratarán. Si no asiste la unanimidad de los directores enejercicio solo podrá tomarse acuerdo sobre las materias de la cita-ción. No obstante no es procedente la nulidad si se toman acuer-dos sobre otras materias no contenidas en la citación pues solohabría una infracción reglamentaria o estatutaria si la norma estu-viere contenida en los estatutos.

Sobre estos particulares los estatutos pueden establecer otrasnormas.

c) Citación a las reuniones

El art. 40 del Reglamento expresa:“La citación a sesiones extraordinarias de directorio se practi-

cará mediante carta certificada despachada a cada uno de losdirectores, a lo menos, con tres días de anticipación a su celebra-ción. Este plazo podrá reducirse a 24 horas de anticipación si lacarta fuere entregada personalmente al director por un notariopúblico.

La citación a sesión extraordinaria deberá contener una refe-rencia a la materia a tratarse en ella y podrá omitirse si a la sesiónconcurriere la unanimidad de los directores de la sociedad”.

Pueden establecerse normas diversas en el estatuto.

d) Lugar, día y hora para la celebración de sesiones

No existe norma expresa legal o reglamentaria sobre estos particu-lares. Pueden establecerse sobre estas materias reglas estatutarias.Estimamos que a falta de disposición estatutaria y salvo acuerdounánime de los directores en ejercicio o la asistencia a la sesión detodos ellos, las reuniones deben celebrarse en algún lugar ubica-do dentro del domicilio social. En cuanto al día y hora de lassesiones, que determine el propio directorio o el presidente en sucaso, no existe limitación en cuanto ellas puedan ser fijadas enferiados legales, si las necesidades sociales lo requieren, salvo dis-posición estatutaria o acuerdo del directorio en contrario.

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e) ¿Quién puede asistir a sesiones de directorio?

Además de los directores titulares, que tienen derecho a asistirpor formar parte del órgano de administración, la ley autoriza laasistencia, sin derecho a voto, de los directores suplentes, aunqueno les corresponda subrogar o reemplazar a algún titular, tambiénal gerente general y además a los directores de la sociedad, quepuede ser considerada matriz de la que celebra sesión de directo-rio. Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 32, inc. 2, 49 inc.2º y 92 de la L.S.A. Solo por acuerdo del directorio pueden invi-tarse a asistir a una sesión a otras personas. Así ocurre general-mente con el secretario del directorio designado por éste enpersona distinta del gerente.

Estimamos que por tratarse de disposiciones de orden públi-co, los estatutos no pueden limitar o impedir la asistencia a perso-nas que la ley les otorga tal derecho, pero podían ampliar laspersonas que pueden asistir a tales reuniones.

f) Quórums de funcionamiento y para tomar acuerdos

Por la mayor complejidad y extensión de esta materia, la tratare-mos en el número siguiente:

g) Actas y momento para llevar a efecto los acuerdos

El art. 48 de la L.S.A. expresa:“Las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarán

en un libro de actas por cualesquiera medios, siempre que éstosofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, supresio-nes o cualesquiera otra adulteración que pueda afectar la fideli-dad del acta, que será firmada por los directores que hubierenconcurrido a la sesión.

Si alguno de ellos falleciere o se imposibilitare por cualesquiercausa para firmar el acta correspondiente, se dejará constancia enla misma de la respectiva circunstancia o impedimento.

Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma,conforme a lo expresado en los incisos precedentes y desde esafecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que ella se refiere”.

Por su parte el art. 41 del Reglamento señala:


“Art. 41: Los acuerdos del directorio podrán llevarse a efectouna vez aprobada el acta que los contiene, lo que ocurrirá cuandoasí se haga en una sesión posterior o cuando el acta se encuentrefirmada por todos los directores que concurrieron a la sesión res-pectiva, salvo las excepciones legales”.

Sostenemos que los acuerdos del directorio tienen valor si sehan adoptado cumpliendo con la ley y los estatutos, aunque no sehaya escriturado. La escrituración es exigida por la ley ad proba-tionem y no para la validez del acuerdo. Sin embargo, considera-mos que es de orden público la disposición del art. 48 de la L.S.A.que ordena llevar un libro de actas y firmar los acuerdos deldirectorio; y que los directores y gerentes que no cumplan con taldisposición responden de los perjuicios que cause su omisión.

Tanto los estatutos como el propio directorio pueden agregarmayores medios de prueba que las actas firmadas, para acreditarlo tratado y acordado en una reunión, entre otros, sistemas degrabación.

El art. 48 inciso 3º de la L.S.A., señala que los acuerdos puedenllevarse a efecto desde que se aprueba el acta, mediante la firma dela misma por los directores asistentes. El art. 41 agrega otro casopara llevar a efecto acuerdos del directorio además de aquel consis-tente en la firma. Pueden cumplirse los acuerdos tomados en unasesión anterior, cuando se aprueba su acta en sesión posterior. Nosparece que tales disposiciones no son de orden público y los estatu-tos podrían contemplar normas diversas, por ejemplo, que los acuer-dos pudieran llevarse a efecto, luego que el secretario del directoriocertifique su existencia. Además, no parece que sea necesaria lafirma de todos los directores asistentes para proceder a dar cumpli-miento a los acuerdos del directorio, bastando al efecto la firma y/ola aprobación del acta por directores con cuya concurrencia secumplan los quórums mínimos para sesionar y adoptar acuerdos.Otra interpretación daría margen a abusos por parte de la minoría.

La ley 19.705 agregó al artículo 48 de la L.S.A. un precepto queobliga al presidente, secretario y directores que hayan participadoen una sesión de directorio a firmar el acta que se levante de lamisma, lo que debe realizarse antes de la sesión ordinaria siguienteque se celebre o la sesión más próxima, que se lleve a efecto. Sinembargo la ley no señala sanción especial, en caso de infracción asu mandato. Ella podrá consistir en una multa, que puede aplicar laSuperintendencia, tratándose de sociedades abiertas y en todo caso,la correspondiente indemnización de perjuicios.

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h) Presunción de asistencia

La ley 19.705 agregó al art. 47 de la L.S.A. el siguiente inciso final:“Se entenderá que participan en las asesiones aquellos directo-

res que, a pesar de no encontrarse presentes, están comunicadossimultánea y permanentemente a través de medios tecnológicosque autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de ge-neral aplicación. En este caso, su asistencia y participación en lasesión será certificada bajo la responsabilidad del presidente o dequien haga sus veces y del secretario del directorio, haciéndoseconstar este hecho en el acta que se levante de la misma”.

La Superintendencia, por circular 1530, de fecha 9 de marzode 2001 sobre el particular ha establecido: “i) las sociedades anó-nimas podrán celebrar sus sesiones de directorio en el domiciliosocial, con la asistencia de algunos (no de la totalidad) de susmiembros a través de medios tecnológicos.

ii) Los medios tecnológicos aceptados con conferencia telefóni-ca y la de video conferencia, siempre que todos los directores esténsimultánea o permanentemente comunicados. Se podrán utilizarotros medios tecnológicos que cumplan con las condiciones de si-multaneidad y permanencia antes señalados, lo cual requiere entodo caso ser informado previamente a la Superintendencia de Va-lores y Seguros.

iii) El acta debe contener un certificado del Presidente delDirectorio y del Secretario, que indique quiénes asistieron pormedios tecnológicos.

iv) Se mantiene el requisito que el acta debe ser firmada den-tro del plazo legal por todos los directores que asistieron y aque-llos que participaron a distancia por medios tecnológicos.

v) Asimismo, los acuerdos se tienen por válidamente adopta-dos una vez que el acta respectiva se encuentre firmada en lascondiciones señaladas en el párrafo precedente”.

493. Quórums para sesionar y adoptar acuerdos

El art. 47 incs. 1 y 2 de la L.S.A. dispone:“Las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría

absoluta del número de directores titulares establecidos en losestatutos y los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta delos directores asistentes con derecho a voto. En caso de empate, y


salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto delque presida la reunión.

Los estatutos podrán establecer quórum superiores a los seña-lados. El Reglamento determinará y los estatutos especificarán laforma en que debe efectuarse la citación a reunión del directoriode la sociedad y la frecuencia mínima de su celebración”.

Como se puede apreciar la ley, a título de disposiciones deorden público, solo establece quórums mínimos que los estatutospueden aumentar y aun exigir el quórum máximo, la unanimidadde los directores, para todas o determinadas materias, tanto deasistencia como para tomar acuerdos.

En cuanto a empates, la ley establece que a falta de normaestatutaria decide el voto del que preside la sesión, que puedenser el presidente titular o quien lo reemplace. Los estatutos indu-dablemente y por expresa disposición de la ley pueden establecerotros sistemas para decidir empates, entre ellos la designación deterceros nombrados por el directorio o por los estatutos para diri-mir la cuestión.

494. Elección de directores

El primer directorio es elegido por los accionistas fundadores, porunanimidad, en la escritura de constitución y dura hasta que secelebre la primera junta ordinaria de accionistas, como lo señalael Nº 11 del art. 4º en relación con el art. 56 Nº 3 ambos de laL.S.A.

Lo normal es que los directores, sean titulares o suplentes senombren por el período que corresponda por la junta ordinaria,por el tiempo prescrito por la ley o los estatutos. Si se produce lavacancia de un director titular es reemplazado por su suplente, silo hay. Si no se pudiera llenar la vacancia en la forma señalada, elpropio directorio, con el quórum ordinario, si los estatutos noseñalan otra cosa, elige al reemplazante. En tal evento, el reempla-zante y todo el directorio duran en sus cargos hasta la próximajunta de accionistas, en que debe procederse a renovar íntegra-mente al directorio. Si por cualesquier causa no se celebrare lajunta en la época que corresponde, destinada a la elección deldirectorio, se entiendan prorrogados las funciones de los directo-res por mientras no se elija los reemplazantes estando el directo-rio obligado a citar a junta de accionistas, dentro del plazo de 30

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días. Las normas indicadas se infieren de lo prescrito en los arts.31, inc. 1, 32 inciso final y 34 de la L.S.A.

Como lo veremos al tratar de las juntas de accionistas, en elcaso de elección de directores en las juntas, los accionistas puedendistribuir sus acciones en votos para diversas personas. La elecciónde un titular implica la de aquella persona que hubiere sido nomi-nada previamente como suplente para aquél, como lo señalan elart. 66, incs. 1 y 2º de la L.S.A. y el 34 del Reglamento.

Las normas anotadas, especialmente aquella que establece parael caso de vacancia en el cargo de cualesquier director que deberenovarse totalmente el directorio, están establecidas para asegu-rar que en el directorio estén representados los accionistas de laminoría, pues es la mayoría la que tiene derecho a elegir al reem-plazante hasta la próxima junta.

495. Revocación de directores

Según lo señala la propia definición de la sociedad anónima (art. 1de la L.S.A. y art. 2061 del Código Civil) los directores son esencial-mente revocables. Sin embargo, esta revocabilidad presenta caracte-rísticas especiales. Debe ser total. La junta de accionistas no puederevocar en el cargo a determinados directores, sino a la totalidad deellos, sin perjuicio de que en la elección ulterior pueda reelegir alos que estime pertinentes. Así lo establecen los arts. 31, inc. 2º, 32inciso final y 38 de la L.S.A., en calidad de normas de orden públi-co, no alterables por los estatutos. Estas normas tienen por finali-dad asegurar que el directorio sea de la confianza de la mayoría delos accionistas, de una parte y de otra que las minorías mantengansu representación en el directorio. En efecto, si cambia la composi-ción accionaria de una compañía, la nueva mayoría puede obligar acitar a junta para renovar a todo el directorio. La mayoría no puederevocar el nombramiento de determinados directores, pues la mi-noría, al efectuarse la revocación total, exigida por la ley, puededesignar los directores que les corresponda.

496. Criterio de fondo de cómo deben ejercerse las atribuciones, deberesy obligaciones del directorio. El interés social

En los Nos 483 y 484 nos hemos referido a las atribuciones deldirectorio de administrar y representar a la sociedad. En los nú-


meros siguientes examinaremos la obligación de información quepesa sobre el directorio y las formas legales a que debe ajustarse lasociedad y por ende su directorio en actos o contratos con perso-nas relacionadas.

En este número estudiaremos el criterio rector que ha estable-cido la ley para el ejercicio de estas atribuciones. El art. 39, inc.final de la L.S.A. expresa:

“Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tie-nen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistasque los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquélla apretexto de defender los intereses de quienes los eligieron”.

Por su lado, el Nº 7 del art. 42 de la L.S.A. prohíbe a los direc-tores:“Art. 42: Los directores no podrán:

En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos oal interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidaspara sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social.Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en lostres últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad, laque además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio”.

De la manera señalada nuestra legislación acoge la tesis quelos directores en su calidad de órganos de la sociedad deben ac-tuar velando y en concordancia con el “interés social” concebidocomo distinto de la tutela de los intereses particulares de los accio-nistas sean estos de la mayoría o la minoría. En efecto, la disposi-ción legal en comento prescribe que los directores no puedenfaltar a sus deberes con la sociedad y los otros accionistas a pretex-to de defender los intereses de quienes los eligieron.

Nos corresponde precisar qué se entiende por “interés social”,para los fines de la norma en estudio. Para dicho efecto, conside-ramos que es ilustrativo exponer brevemente las tendencias que sehan presentado en el derecho comparado322 para luego pronun-ciarnos de la situación en el derecho chileno.

Las principales corrientes del derecho comparado sobre inte-rés social serían:

a) Doctrina transpersonalista o amplia

Nacida en Alemania después de la 1ª Guerra Mundial, su máximaexpresión se alcanzó durante el nacionalsocialismo y se reflejó en

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el art. 70 de la ley de reforma societaria del año 1937, en que seestableció el deber de los administradores de dirigir los negociossociales teniendo en cuenta los intereses de la empresa, de susdependientes y los intereses comunes de la Nación y del Reich.

Aunque dicha disposición fue derogada después de la 2ª Gue-rra Mundial, aún subsiste sostenida por parte de la doctrina. Elart. 396 de la ley alemana sobre sociedades (A.K.G del año 1965)permite la disolución obligatoria de una anónima o en comanditadecretada por la justicia si mediante la actuación ilegal de susadministradores pusieren en peligro el interés general. La ley bra-silera sobre sociedades acoge esta tesis, en su art. 116 apartado b)en cuanto incluye dentro del concepto de interés social que debeguiar la actuación de los administradores, además de aquel de losotros accionistas, el interés de quienes trabajan en la sociedad, elde la comunidad en general y el interés nacional. La Company actinglesa del año 1980 impone a los administradores el deber de“tomar en consideración tanto los intereses de los dependientes otrabajadores de la sociedad como los intereses de los socios”.323

b) Doctrina que vincula al interés social, con el interés de la empresa

Incluyen esta doctrina dentro del interés social a aquel de los traba-jadores, dirigentes y de la empresa misma. Pueden considerarsedentro de esta corriente, los autores franceses que propician lateoría de la institución y la legislación holandesa sobre sociedades.

c) Doctrinas que vinculan el interés social con el del público inversor, losacreedores y los accionistas no participantes

Esta doctrina, de origen jurisprudencial proviene de Norteaméri-ca. Propicia aplicar a las grandes sociedades (bigs corporations) prin-cipios de la gestión o management de la institución del “trustee”(fideicomiso anglosajón), entendiendo que todos los directoresdeben velar, no solamente por el interés de los socios, de la socie-dad y de la empresa, sino también respecto de inversionistas futu-ros, de los empleados y los consumidores. Ideas de este género,que se agrupan bajo la denominación de “Corporate Philosophy”tienden a hacer resaltar la responsabilidad ético-moral de los ad-ministradores en el ejercicio de sus cargos.


d) Doctrina contractualista

Defendida principalmente por Ascarelli, es acogida mayoritaria-mente en Francia y tiene partidarios en Alemania. Concibe elinterés social, como aquel común a todos los socios, que se rela-ciona con el objeto y fin de la sociedad de dedicarse a determina-das actividades lucrativas. El interés social así concebido es diversodel interés de los socios individualmente considerados o de lamayoría o minoría de ellos, pero generalmente no es opuesto adichos intereses. Explicando esta idea mediante un ejemplo.

Un accionista celebra un acto o contrato de carácter oneroso,una compraventa con la sociedad de la cual forma parte. Su inte-rés como comprador es que el precio sea bajo. Su interés comoaccionista y el de todos los demás accionistas, es que el precio seaalto. El interés social, como todo interés debe ser legítimo, esto esacorde con el ordenamiento jurídico. En el ejemplo indicado elinterés social legítimo consiste en obtener un buen precio demercado por lo que vende la sociedad. También debe considerar-se que no sería legítimo, negar la venta por la sociedad de un bienpara provocar daño a un accionista minoritario interesado en ad-quirirla.

Esta teoría afirma que al derecho societario no le correspondeestablecer normas específicas directas en resguardo del interésnacional, del bien común, de los trabajadores, consumidores yahorrantes, tarea que corresponde a otras ramas del derecho, quepor lo demás los administradores deben acatar.

Creemos que nuestra legislación en cuanto a la interpretacióndel contenido del interés social como criterio rector de la actuaciónde los administradores parece compartir la tesis contractualista.

En efecto, el carácter de órgano administrativo de la sociedad,que la L.S.A. otorgó al directorio, en sustitución de considerarlosmandatarios de los accionistas, que tenían los directores antes de ladictación de dicha ley, unido además a lo que dispone el art. 39,inciso final, de la misma ley y también teniendo presente las nor-mas que reglamentan los actos y contratos de la sociedad con entesrelacionados, nos inducen a pensar que “interés social” es el comúna todos los accionistas y que consiste en obtener beneficios de ca-rácter económico por la realización de las operaciones del girosocial, destinado a ser repartidos, a prorrata entre los accionistas.Entendemos que el “interés social” concebido de la manera reciéndescrita, refleja un equilibrio entre el supuesto interés propio de la

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sociedad, de crecer ilimitadamente y no repartir dividendos y el decorto plazo de los accionistas, de no capitalizar y repartir comoutilidad la mayor cantidad posible. El interés social en el caso plan-teado, se encuentra en la justa medida de compatibilizar la inver-sión adecuada con un prudente reparto de dividendos.

No estamos de acuerdo que las normas del derecho societariodeben estar limitada solamente a la protección de los interesessociales y de los accionistas. En nuestra legislación y en otras, exis-ten múltiples normas que tienden a proteger el interés del públicoen general y de terceros que contratan con la sociedad, como lasreglas obligatorias de representación de la sociedad por el directo-rio y aquellas que tienden a proteger la transparencia de los antece-dentes sociales mediante el deber de información establecida enfavor del público inversor. Tampoco vemos razones impedientes decarácter técnico para insertar normas sobre participación o integra-ción del factor laboral en el Derecho de Sociedades.

En suma el directorio de una sociedad, como toda personadebe ejercer sus funciones respetando las leyes que lo regulan comolo reconoce y establece el art. 19 Nº 21 de la Constitución Políticadel Estado. Esto es, el primer criterio rector en la administración esejercerla cumpliendo con lo que las leyes dispongan. Dicho ejerci-cio debe ajustarse no solo a los términos prescritos por la ley sinoque deben además ajustarse a la moral y éticas mercantiles, pues laadministración debe ejecutarse de buena fe y las normas de equi-dad en nuestro ordenamiento, a falta de ley, son obligatorias comonormas de derecho. ¿Qué papel juega entonces el interés socialcomo criterio en la actuación de los administradores? Las activida-des sociales importan tomar decisiones sobre negocios, en que ge-neralmente no hay involucrados problemas de ética o de legalidad.Como criterio para tales decisiones tiene importancia el interéssocial. En tales casos o eventos el directorio y cada uno de losdirectores no pueden tomar una decisión que prefiera al interéscomún de todos los accionistas o interés social, otro interés, sea ono de determinados accionistas aunque constituyan la mayoría.

497. Deberes de información del directorio. Aspectos generales

El directorio, como administrador de la sociedad tiene deberescon los accionistas de mantenerlos informados, como principalesinteresados en la marcha y resultados de la sociedad.


Si la sociedad pretende obtener recursos del público en elMercado de Valores, sea mediante pagarés, bonos o acciones desu emisión adquiere obligaciones de información respecto del pú-blico y Bolsas.

Respecto de organismos que les corresponde fiscalizar o califi-car a la respectiva sociedad, ésta debe darles la información queprecisan para el debido cumplimiento de sus funciones. Tal es elcaso de las Superintendencias de Bancos e Instituciones Financie-ras, de Valores y Seguros y de Seguridad Social respecto de lassociedades cuya fiscalización les cabe, de las sociedades calificadorasde riesgo que les corresponde clasificar las sociedades para los efec-tos de la posibilidad de colocar los valores en inversores institucio-nales y de los auditores externos e inspectores de cuentas que debeninformar a la junta de accionistas de los resultados sociales.

Pueden también estar interesados en conocer la situación deuna determinada sociedad anónima terceros contratantes y acree-dores. En relación con ellos, la información sobre las característi-cas de la sociedad anónima, como persona jurídica, que requierenlos terceros para contratar con ella, se entiende cumplida con lassolemnidades que la ley exige para la constitución y reforma deestatutos. También se considera, que los acreedores, antes de con-ceder créditos pueden exigir a su futuro deudor los antecedentesque requieran para una debida evaluación de su situación patri-monial, lo que ocurre precisamente con los bancos y sus clientes.

También se relaciona con el tema, el secreto comercial y laconveniente confidencialidad de ciertas operaciones. Las formascomo operan los negocios, sus costos, forman parte del secretocomercial o industrial, consubstancial al ejercicio de la actividadeconómica por particulares que se encuentra protegido constitu-cionalmente. De otro lado, la publicidad de ciertos hechos o cir-cunstancias respecto de negocios en vías de ejecución, puede sernocivo para los intereses sociales.

Nuestra normativa sobre sociedades anónimas, no trata en ge-neral de la protección o reserva del secreto industrial o comercial,salvo en cuanto impone a los directores el deber de reserva deque trata el art. 43 de la L.S.A. que se tratará más adelante.324

Consideramos que el deber de información que tiene el directo-rio aun respecto de sus accionistas no abarca la divulgación de lossecretos industriales o comerciales de la compañía.

Tocante a aspectos generales sobre el tema, puede distinguirseentre la obligación de proporcionar la información de aquella

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que exige fidelidad de ésta o concordancia de ella con la verdad.Sin perjuicio de los aspectos penales que inciden en la falsedad delas informaciones nosotros nos referiremos a tal materia, con ma-yor detenimiento al estudiar la obligación de los directores de quetratan los Nos 3 y 4 del art. 42 de la L.S.A.

498. Deber de información. Obligaciones legales del directorio

La ley ha establecido obligaciones de dar información a sus accio-nistas que debe cumplir el directorio de la sociedad anónimacomo cuerpo colegiado. Además, una sociedad anónima y porende sus directores, pueden estar obligados a proporcionar infor-maciones adicionales, si la sociedad acuerda emitir efectos de ofertapública o está inscrita la sociedad o alguno de los valores por ellaemitidos en el Registro de Valores que lleva la Superintendenciadel ramo.325 Cabe hacer notar que la Superintendencia, en virtudde las atribuciones que le otorga la letra g) del art. 8 del D.L. 3538del año 1980, orgánico de dicha institución, ha extendido las obli-gaciones de información de las sociedades que emiten valores deoferta pública, a las sociedades anónimas abiertas aun cuando noemitan valores.

Dada las limitaciones de esta obra, solo nos referiremos a lasobligaciones legales que pesan sobre toda sociedad anónima, enmateria de informaciones.

La regla general la establece el art. 46 de la L.S.A. De acuerdocon dicha norma, se pueden obtener las siguientes conclusiones:

a) Las informaciones que debe dar el directorio, en las socie-dades anónimas cerradas, que no han emitido valores de ofertapública, son aquellas que la ley dispone en forma expresa. En lassociedades abiertas y otras sujetas a la fiscalización de la Superin-tendencia de Valores y Seguros, dicha información debe propor-cionarse en la forma y como lo determine la Superintendencia.Esta solo puede ejercer tal atribución mediante la dictación denormas generales, de acuerdo a lo prescrito en la norma citada yen el art. 4 letra g) del D.L. 3538 del año 1980, como lo ha enten-dido la propia Superintendencia que ha ejercido estas facultadesmediante la dictación de tales normas generales.

O sea, la norma general es la obligación de reserva del directo-rio sobre los asuntos sociales que establece el art. 43 de la L.S.A.La excepción es la obligación de dar información.


b) La obligación sólo debe recaer sobre la situación legal,económica y financiera de la sociedad.

Tales informaciones que no se refieren a la dinámica de lasociedad, constituida por las operaciones sociales, sino que versansobre materias de carácter estático, la situación de la sociedad enun momento determinado. No abarca, entonces la obligación deinformación, la divulgación de secretos comerciales ni de políticaso planificación económica o comercial, análisis o estudios legales,económicos o financieros, sino que lisa y llanamente hechos, lasituación de la sociedad, en sus aspectos legales, económicos yfinancieros.

La situación legal sobre la cual debe informar el directorio,dice relación tanto con su estructura jurídica que la habilite paraactuar con terceros, como dar cuenta de la existencia de situacio-nes legales anormales que la sociedad debe afrontar tal como suquiebra, embargos, intervención, etc. y en general de circunstan-cias que importan variación de su situación legal normal. Incidenen esta materia las obligaciones que se especifican en los artículos7 y 101 de la L.S.A.

En cuanto a las informaciones sobre la situación económica yfinanciera de la sociedad, ella se cumple fundamentalmente conla confección anual por el directorio del balance y memoria quedebe presentar a la junta de accionistas, que reglamentan los arts.74 a 76 de la L.S.A. que nosotros examinaremos más adelante.

Solo por excepción el directorio debe dar información sobreoperaciones determinadas. Tales casos se refieren a operacionescon personas relacionadas, remuneraciones de directores por fun-ciones distintas del ejercicio de su cargo, operaciones respecto delas cuales un director se opuso a su realización para salvar suresponsabilidad legal, de que tratan los arts. 33, 44 y 48, inc. 3º dela L.S.A.

c) La información que debe darse a los accionistas y al público.En las sociedades anónimas no sujetas a la fiscalización de la

Superintendencia, la regla general es que la información se limitea los accionistas.

La información al público cuando procede, se entiende cum-plida mediante la publicación en periódicos de ciertas actuacioneso hechos. No conocemos disposiciones legales que obliguen a unasociedad anónima cerrada, no sujeta a la Superintendencia infor-mar al público de determinados actos, operaciones o situacionesmediante publicaciones.

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Las sociedades anónimas abiertas deben publicar las informa-ciones que determine la Superintendencia sobre sus balances yestado de ganancias y pérdidas, de acuerdo a lo que señala elart. 76, inc. 1 de la L.S.A.

Las sociedades anónimas que no emiten valores de oferta pú-blica, pero que están sujetas por otras causas a la fiscalización dela Superintendencia tienen las mismas obligaciones de informa-ción respecto del instituto contralor y de las Bolsas de Comercio,que aquellas que los emiten.

d) Si no se cumple debidamente con el deber de informacióny por ello se causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o aterceros, los directores quedan solidariamente responsables de ellos,sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer en su caso laSuperintendencia y otras que pueden corresponder, de acuerdo alo que señala el inc. 2º, del art. 46 de la L.S.A.

499. Actos y contratos con personas relacionadas

La materia está tratada en los arts. 42 Nº 5, 44, modificado por laley 19.705, 89, 93 y 126 de la L.S.A.

Estas disposiciones permiten que las sociedades anónimas pue-dan celebrar actos y contratos con personas que tienen influenciao injerencia en la administración de la sociedad o en la propiedadde las acciones de la compañía, que más adelante precisaremos,siempre que dichos actos se celebren previo acuerdo del directo-rio y en condiciones de equidad. Si no se cumplen tales exigen-cias, no se invalida el acto pero la ley otorga a los afectados derechoa ser indemnizados que precisaremos en este número.

Pormenorizando esta materia podemos expresar:

a) Características que debe cumplir el acto para hacer aplicablela normativa

La ley distingue los siguientes casos:1. Actos en los cuales tiene interés un director sea por sí o

como representante de otra persona. Evidentemente que tiene talinterés el director en aquellos actos que realiza a su propio nom-bre con la sociedad, aunque los efectúe por cuenta ajena. Ade-más, estos actos están comprendidos en la presunción de derechode que trata el inc. 2 del art. 44 de la L.S.A. También, de acuerdo


al texto legal en estudio, se considera que tiene también interés eldirector, cuando en la realización del acto actúa como represen-tante de la contraparte de la sociedad, comprendiéndose tantocasos de representación legal como convencional, por mandato.

En otros actos la ley presume de derecho el interés del directorpara aplicar las normas en comento, además de aquellos actos cele-brados por el propio director. Estos son los que interviene su cónyu-ge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad oafinidad sociedades o empresas que sea director o dueño, a través deotras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital, oa las sociedades o empresas de las cuales algunas de las personasantes mencionadas sea director o dueño directo o indirecto del 10%o más de su capital y las personas por quien el director actúe comorepresentante. Estos últimos casos fueron agregados por la ley 19.705.

La ley, en las situaciones en comento, relacionadas con undirector, a diferencia de los demás casos, no ha exigido que lacontraparte de la sociedad anónima sea el director, sino que bastaque “tenga interés” en la operación. Se visualiza entonces, muyclaramente, la intención del legislador en cuanto a dar una inter-pretación amplia al precepto. Abarca tanto actos en que el interésdel director proviene de su calidad de parte en el contrato directoprincipal celebrado por la sociedad anónima, como también aque-llos de mediación, agencia, distribución o suministro en que larealización del acto puede representar una ventaja económica parael director o de las personas cuyo interés la ley identifica, a títulode presunción de derecho equiparándose ése con los celebradospor el director directamente, que ya hemos examinado.

2. De acuerdo con el art. 89 de la L.S.A., se aplican las disposi-ciones en estudio (salvo que no se exige la autorización previa deldirectorio) si la contraparte de la sociedad anónima es una socie-dad coligada o tiene el carácter de matriz o filial con respecto aella. Si se trata de una sociedad anónima abierta abarcará lasnormas en estudio las operaciones que realice directamente o através de otras entidades de su grupo empresarial con sus perso-nas relacionadas de conformidad a lo previsto en la ley 18.045,sobre Mercado de Valores.

3. Conforme a lo prescrito en el art. 93 de la L.S.A. la normati-va en estudio comprende las operaciones que pueda realizar unasociedad filial con algún director de la sociedad matriz o de lasotras personas mencionadas en el art. 44 de la L.S.A. que hemostratado en el Nº 1 que precede.

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b) El acto debe celebrarse en condiciones de equidad o de mercado

El art. 44, inc. 1º de la L.S.A. ordena que los actos a que se refieredeben ajustarse a condiciones de equidad similares a las que habi-tualmente prevalecen en el mercado. El art. 93 de la L.S.A. en lassituaciones de que trata se remite al art. 44 citado. El art. 89 de lamisma L.S.A. respecto de las operaciones de que trata, señala queen ellas deben observarse condiciones de equidad similares a lasque habitualmente prevalecen en el mercado.

Por su parte el art. 136 de la L.S.A. señala:“Cada vez que en esta ley se haga referencia a las condiciones

de equidad, a las imperantes en el mercado o a las ventajas obeneficios indebidos u otras similares, debe entenderse que sonaquellas imperantes en la misma época de su ocurrencia”.

La finalidad de estas normas tienden, por un lado a impedirque personas relacionadas con una sociedad anónima obtenganbeneficios indebidos de ella. De otro lado, en cuanto a operacio-nes entre sociedades relacionadas, la norma pretende evitar quese traspasen recursos de una sociedad a otra, mediante contratosque sean favorables a una de ellas, pues ello puede dañar losintereses de los otros accionistas, ya que la composición accionariade dos sociedades relacionadas, puede no ser la misma. Una ma-yoría rapaz puede tener un mayor porcentaje en la compañíabeneficiada en el contrato respecto de la otra sociedad o personarelacionada. También estas operaciones pueden producir una al-teración artificial de la situación económica y financiera de lascompañías, que de ninguna manera es recomendable.

Aunque las normas hacen jugar dos factores, la equidad y elmercado, nos parece que de la redacción de ellas emana unasubordinación del primer concepto al segundo. Se estiman condi-ciones equitativas, las de mercado, al menos en relación con elprecio. El factor equidad se aplica más plenamente a las demáscondiciones de la operación, tales como época de realizarla, pla-zos, forma de pagos y garantías.

c) Acto o contrato con persona relacionada que involucre montos relevantes

La ley 19.705 agregó al art. 44 nuevas normas en relación conactos con personas relacionadas, aquellos que tengan un montorelevante, a los cuales además de aplicárseles las normas ya dichas,se rigen por las que expondremos a continuación.


Se entiende por acto de monto relevante, todo acto o contratoque supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto ocontrato exceda del equivalente a 2.000 UF o en todo caso cuandosea superior a 20.0000 UF.

En tales eventos, si el directorio considera que no es posibledeterminar si el acto o contrato se ajusta o no a condiciones deequidad equivalentes a las que prevalecen en el mercado, paraaprobar o rechazar la operación deberá designar para estos efec-tos dos evaluadores independientes y avisar tal circunstancia comohecho esencial. Los informes de los evaluadores deben pronun-ciarse acerca de las condiciones de la operación y la forma comose va a pagar el precio cuando sea en bienes que no sean dinero.Los informes deben ser puestos a disposición de los accionistas ydel directorio en las oficinas sociales por el plazo de 20 días hábi-les contados de la fecha en que se recibió el último de los infor-mes. Debe comunicarse por escrito a los accionistas de tal hecho.El directorio puede acordar, con la abstención del director coninterés, dar el carácter de reservada a la operación y a los infor-mes.

El directorio debe abstenerse de pronunciarse por el mismoplazo que corre para presentar los informes.

Tratándose de una operación por monto relevante, en trámitede aprobación mediante el conocimiento de informes periciales,accionistas que representen al menos un 5% de las acciones emiti-das con derecho a voto, pueden oponerse sosteniendo que lascondiciones no son favorables a los intereses sociales o que lasevaluaciones son muy dispares, solicitando al directorio que cite ajunta extraordinaria de accionistas para que ésta resuelva con elacuerdo de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho avoto, quórum que en este caso la ley señala como necesario parala aprobación de la operación.

Se impone al controlador o la persona relacionada que pre-tenda realizar la operación la obligación de poner a disposicióndel directorio todos los antecedentes los que debe comunicar esteúltimo a los accionistas.

En las actas de la sesión de directorio correspondiente debe-rán constar expresamente las deliberaciones del directorio paraaprobar los términos o condiciones de los respectivos actos o con-tratos.

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d) Aprobación previa por parte del directorio e información a la junta deaccionistas

En el caso de las situaciones previstas en los arts. 44 y 93 de laL.S.A. la ley prescribe que las operaciones deben ser acordadaspreviamente por el directorio y que debe darse cuenta de ellas enla próxima junta de accionistas por quien la presida. Con respectoa las situaciones tratadas en el art. 89 de la L.S.A., la ley no prevétales requisitos, que por ende no serían aplicables.

e) Sanción legal en caso de infracción

La infracción a las normas estudiadas en este número no afecta ala validez del acto. El inc. final del art. 44 de la L.S.A. lo señalaexpresamente. Emana también tal conclusión del texto del art. 89de la misma ley, en cuanto dicha norma establece como reglageneral una sanción diversa de la nulidad, la indemnización deperjuicios.

El inciso final del art. 44 de la L.S.A., señala que en caso deinfracción a las normas comentadas, se otorga a la sociedad, a losaccionistas y a terceros interesados derecho para exigir indemni-zación por los perjuicios causados y además, se contempla el dere-cho a exigir del director infractor que colacione a la sociedad losbeneficios que él, sus parientes o representados hubieren obteni-do de dichas negociaciones.

Al otorgar la ley tal derecho a los accionistas y a terceros inte-resados se configura un caso en que la ley permite el ejercicio deuna acción subrogatoria oblicua o indirecta en favor de la socie-dad afectada. La norma anterior es concordante con lo prescritoen el Nº 7 del art. 42 de la L.S.A.

Por su parte, el art. 89 de la L.S.A. establece en caso de infrac-ción a las normas en relación con la situación que trata dichoprecepto (contratos con personas relacionadas), que la acción deresarcimiento de los perjuicios puede intentarse no solo en contrade los administradores de la sociedad infractora (sus directores ygerentes) sino también en contra de los administradores de lacontraparte, aunque se trate del caso de una matriz o coligadaque no tenga el carácter de anónima. No se contiene en dichadisposición y para el caso que trata la acumulación de beneficios ala sociedad y tampoco se señala en forma expresa quiénes son los


titulares de la acción de perjuicios. De acuerdo a las reglas genera-les podrán impetrar la acción quienes se consideran perjudicados,que en general lo serán la sociedad y sus accionistas.

La ley 19.705 agregó al art. 44 el siguiente inciso:“En caso de demandarse los perjuicios ocasionados por la in-

fracción de este artículo, corresponderá a la parte demandada pro-bar que el acto o contrato se ajustó a condiciones de mercado o quelas condiciones de la negociación representaron beneficios a la so-ciedad, salvo que la operación haya sido aprobada por la juntaextraordinaria de accionistas”. En tal evento se invierte el peso de laprueba, rigiendo las normas generales del onus probandi.

B. DE LOS DIRECTORES

500. Naturaleza jurídica de los vínculos entre la sociedad y sus directores

El art. 37, inciso 1º de la L.S.A. dispone: “La calidad de directorse adquiere por aceptación expresa o tácita del cargo. A la juntade accionistas o al directorio o los fundadores en su caso lescorresponde designar a los directores. Aquel que es nombradocomo tal puede o no aceptar el cargo. Si acepta puede hacerloexpresamente o mediante un acto que importe aceptación, comoasistir a una sesión de directorio”. No existen en nuestra legisla-ción formalidades para requerir la aceptación y para otorgarla.Por mientras no medie aceptación el órgano que realizó el nom-bramiento puede revocarlo.326

La doctrina nacional se ha dividido en cuanto a la naturalezadel vínculo que une a la sociedad y sus directores. Para algunos esun acto que podría calificarse de innominado o atípico. Para otrosse trata de un vínculo de carácter legal.327

La importancia de la discusión estriba en que si se acoge unatesis, habría que aplicar supletoriamente las reglas de la responsa-bilidad contractual. Si se aplica la otra, aquellas de la responsabili-dad legal o aquiliana. Como la L.S.A., en esta materia, establecenormas especiales que se aplican preferentemente, sin considera-ción a la clase de responsabilidad que se atribuya a los directores,creemos que previamente a asumir una posición en esta disputadoctrina se hace necesario, someramente señalar las consecuen-cias concretas más importantes que derivan de aceptar una u otrateoría. Estudiaremos las diferencias en el orden que aparecen

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tratadas esta materia en la obra de don Arturo Alessandri Rodrí-guez, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno,Nos 26 y 27, págs. 46 y siguientes.

a) En cuanto a capacidad. No tiene importancia en cuanto amínimo de edad pues la situación en tal caso es la misma, seadmita una u otra tesis. El art. 35 Nº 1 de la L.S.A. sólo permitedirectores con una edad mínima de 18 años. En cuanto a losdemás incapaces, nos estamos a lo que se expresa en el Nº 502.

b) En relación con la graduación de culpa. Dicha graduación sóloes procedente tratándose de la responsabilidad contractual y encuanto a que en dicha responsabilidad solo puede condonarse laculpa leve y levísima. Nos parece que esta cuestión, tratándose dede directores de sociedad anónima, no reviste de mayor importan-cia, pues el art. 41 de la L.S.A. por una parte da reglas sobre ladiligencia que deben emplear los directores y de otra la misma leyprohíbe la renuncia previa tendiente a eximir de responsabilidada los directores sea en los estatutos o por la junta de accionistas.

c) Para que se entienda configurada responsabilidad contrac-tual, se requiere la constitución en mora del deudor. Ella, además,sólo se extiende, por regla general a los perjuicios previstos ydirectos. Como lo veremos más adelante, la L.S.A., al establecer laresponsabilidad de los directores, no exige mora de éstos, ni esta-blece norma que limite el monto de los perjuicios a aquellos di-rectos, previstos. Estas consideraciones sirven para sostener queen la especie existe más propiamente una situación de responsabi-lidad legal, que contractual.

d) La L.S.A. en su artículo 45, establece casos de responsabili-dad solidaria de los directores, en lo que se asemeja a la responsa-bilidad extracontractual.

e) En cuanto a prescripción la situación es diversa. En la respon-sabilidad extracontractual el plazo de prescripción es de 4 añoscontados desde la ocurrencia del hecho generador, acorde con loque dispone el art. 2332 del Código Civil. Si es contractual cabeaplicar el plazo de prescripción general extintiva de acciones judi-ciales de cinco años (art. 2515 del C. Civil). Sin embargo, si seestiman como comerciales las acciones de responsabilidad deriva-das de la sociedad anónima, que es siempre mercantil, la prescrip-ción sería de 4 años de conformidad a lo que dispone el art. 822del Código de Comercio.

Aparte de la prescripción, la principal importancia derivada deque el vínculo que une a los directores, sea contractual o extracon-


tractual, es el relativo al peso de la prueba. En materia contractual,basta con acreditar la existencia de la obligación, para imputarresponsabilidad al infractor, el cual para eximirse debe probar elcumplimiento o justificar su incumplimiento por caso fortuito. Enmateria de responsabilidad extracontractual es preciso acreditar laculpa o dolo del autor del daño, en el hecho o acto u omisiónilegal, culpa que se presume en la responsabilidad contractual.

Nosotros pensamos que el vínculo que une a los directorescon la sociedad es la ley, no obstante se requiera de la concurren-cia de la voluntad del director para aceptar el cargo, por unaparte y del órgano social que lo nombra. Pensamos que tal es laineludible conclusión por varias razones. La más simple incideen que precisamente las obligaciones de los directores están esta-blecidas en la ley, en forma directa y la infracción de normaslegales, acarrea responsabilidad legal o aquiliana. La anterior le-gislación partía del supuesto de un vínculo contractual, el man-dato entre la sociedad y sus directores. Es claro el propósito de laL.S.A. de darle al directorio el carácter de órgano social y deprivarle a los vínculos que unen al directorio con la sociedad deun carácter contractual. Ello se refleja en la eliminación en ladefinición de la sociedad anónima de la mención de la calidaddel mandatario de los directores, contenida en el art. 2061, inc.final del Código Civil. Además concurre otra razón de texto quereafirma tal conclusión además de las expresadas en las letra c yd que preceden. Ellas consisten que las presunciones de respon-sabilidad establecidas en el art. 45 de la L.S.A. solo son pertinen-tes en caso de responsabilidad legal pues tales presunciones noson necesarias en el caso de responsabilidad contractual, la quesiempre se presume.

501. Remuneración de los directores

El inc. 1º del art. 33 de la L.S.A. prescribe que los estatutos debenseñalar si los directores serán o no remunerados por sus funcio-nes. Además, la norma señala que en caso de proceder tal remu-neración su cuantía debe ser fijada anualmente por la juntaordinaria de accionistas. Por su parte el art. 35 del Reglamento,en su inc. 1º señala:

“En los casos en que los estatutos establezcan que los directo-res serán remunerados por sus funciones, estas remuneraciones,

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que sólo podrán consistir en dieta por asistencia a sesiones, parti-cipación en las utilidades o sumas periódicas determinadas, debe-rán ser fijadas en forma anticipada por la junta ordinaria deaccionistas que conozca el ejercicio anterior”.

De lo expuesto podemos concluir:1. Para que los directores tengan derecho a remuneración por

sus funciones, se requiere, por mandato de disposiciones de or-den público, el cumplimiento de dos condiciones copulativas. Quelos estatutos lo autoricen y de otro que la junta de accionistas fijeel monto de tal remuneración, anualmente.328

2. Nos parece que las disposiciones del art. 35 del Reglamento,en cuanto establece que las únicas formas de remuneración quepuede acordar la junta son las que taxativamente indica la disposi-ción y que ellas deben ser tratadas y resueltas en la junta ordinariaque conozca del ejercicio anterior, exceden de lo dispuesto por laley y de las materias propias de un reglamento; y que por ende noson obligatorias per se, salvo disposición del estatuto al respecto.329

3. No vemos inconveniente que en los estatutos se fije la formade remuneración, siempre en el entendido que es necesario laaprobación anual de ella por junta.

La norma contenida en el art. 36 del Reglamento, que estable-ce la responsabilidad solidaria de las personas que autorizan pa-gos a los directores, no permitidos ni aprobados por la junta,creemos que se ajusta a la ley porque concuerda con las disposi-ciones de los arts. 41 y 44 y 133 de la L.S.A. En efecto, la devolu-ción de remuneraciones ilegales importa el resarcimiento delperjuicio por el acto ilegal.

Toda otra remuneración que perciban los directores de lasociedad está sujeta a las disposiciones del art. 44 de la L.S.A. quehemos examinado en el Nº 499. Además, el inc. 2º del art. 33 de laL.S.A. exige que ellas se indiquen en la memoria anual que lassociedades anónimas abiertas deben presentar a la junta ordinariade accionistas, sin perjuicio de lo que dispone al efecto la partefinal del inciso primero del art. 44 de la L.S.A. Según las normaslegales citadas basta el conocimiento de estas materias por la jun-ta. El art. 36 del Reglamento, además, requiere un pronuncia-miento de la junta, su autorización o aprobación, bajo sanción dedevolución de la remuneración, que creemos ajustada a la ley soloen cuanto se refiere a las remuneraciones del directorio por elejercicio de sus cargos y no a remuneraciones pagadas a los direc-tores por otras causas.


502. Incapacidades, inhabilidades y calidades para desempeñar el cargode director. Aspectos generales

Los artículos 55 y 57, inc. 1º de la Constitución Política del Estadoy los arts. 35 y 36 de la L.S.A. establecen ciertas inhabilidades paraejercer el cargo de director de una sociedad anónima, que estu-diaremos en el número siguiente. Por ahora, nos limitaremos aaspectos generales sobre la materia.

¿Qué calidades generales se exigen para ser director de unasociedad anónima? Con anterioridad a la dictación de la actualL.S.A. se entendía que el director debía cumplir con los mismosrequisitos de todo mandatario ya que tenían tal carácter, sin per-juicio de las inhabilidades particulares establecidas por la ley.330

La actual L.S.A. suprimió la calidad de mandatarios de la sociedadde los directores acogiendo la teoría del órgano.

En cuanto a calidades que debieran cumplir los directores desociedades anónimas para ejercer el cargo, la actual normativa noestablece en forma expresa ninguna. Entonces, sólo cabría exigirque concurran calidades determinadas en los directores, si ellofuere requerido por los estatutos, lo que es posible ya que ningúnprecepto legal los limita en esta materia.

En cuanto a incapaces, aparte de los menores tratados espe-cialmente en el Nº 1 del art. 35 de la L.S.A. ¿Pueden ser ellosdirectores de una sociedad anónima? ¿Son procedentes otrasinhabilidades que las establecidas expresamente por la ley paralos directores? ¿Es posible que sea director de una sociedad anó-nima una persona jurídica? A estos interrogantes nos referire-mos a continuación.

Cabe hacer notar, primeramente que la L.S.A. no ha estableci-do una norma que señale, en cuanto a incapacidades o inhabilida-des que las únicas aplicables, son aquellas de que tratan los arts.35 y 36 de la misma ley. Por su parte el art. 37 de la L.S.A. en suinciso 2º, dispone que el director cesa en su cargo si adquiere unacalidad que lo inhabilite para desempeñar dicho cargo o incurrie-ra en incapacidad legal sobreviniente. De dicho precepto puedecolegirse, de una parte que cualquiera sea la causa de inhabilidadque concurra en un director cesa en su cargo, aunque no sea deaquellas previstas en la L.S.A.

De otro lado, la referencia a incapacidades legales que realizael precepto en examen, evidentemente que abarca cualesquierincapacidad legal aunque no sea de aquellas inhabilidades o inca-

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pacidades especiales establecidas en la L.S.A. De otro lado, el art. 39,inc. 1º de la L.S.A., establece una prohibición absoluta para eldirector de delegar las funciones de su cargo, de lo cual puedeinferirse que es inhábil para ser director quien no pueda personal-mente ejercer el cargo.

De lo anterior podemos colegir que puede afectar a un direc-tor tanto al momento de su elección o como causal sobrevinien-te, otras incapacidades o inhabilidades distintas de las expresadasen los arts. 35 y 36 de la L.S.A. Además de los casos específicosdel establecimiento por otras leyes de impedimentos para ejer-cer el cargo de director de una sociedad anónima, como ocurrecon la situación prevista en el inc. 2º del art. 57 de la Constitu-ción, existen otras inhabilidades o incapacidades. Si una personapor su estatuto legal personal debe actuar representada o autori-zada por otros como en el caso de los dementes o disipadores,no pueda ejercer personalmente el cargo por enfermedad, penade extrañamiento u otra circunstancia, no puede ser elegidodirector o cesa en su cargo, si la inhabilidad es sobreviviente.También de acuerdo a las reglas generales que informan nuestroderecho, es inhábil para ejercer el cargo de director de unasociedad anónima, quien tiene incompatibilidad de intereses res-pecto del interés social que debe velar, por detentar otro cargo ocalidad, incompatible y contrario a ellos, por ejemplo, ser direc-tor de una empresa de la competencia de aquella que pretendeser director. Las incapacidades están establecidas en la ley. Lasinhabilidades legales se confunden con las incapacidades espe-ciales. Pueden haber inhabilidades físicas y jurídicas que impi-dan o inhabiliten para el ejercicio del cargo de director de unasociedad anónima, que de acuerdo a la ley debe actuar personal-mente e incurren en responsabilidad, si no ejercen sus funcionescon la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinaria-mente en sus propios negocios (art. 41, inc. 1º L.S.A.).

Es tendencia de legislaciones modernas, autorizar que seadirector de una sociedad anónima una persona jurídica. Soste-nemos que en nuestro derecho las personas jurídicas y en espe-cial las sociedades pueden actuar ampliamente como sujetos dederecho. La L.S.A. en forma directa no prohíbe la designaciónde personas jurídicas como directores de sociedades anónimas,pero ciertos preceptos legales parten del supuesto que el direc-tor es persona natural, como aparece en los casos previstos enlos Nos 1, 3, 4 del art. 35 y Nos 1 a 3 del art. 36 de la L.S.A. Lo


anterior nos inclina a pensar que solo podrían designarse comodirectores, personas jurídicas, que por su ley personal no tuvie-ren impedimento o inhabilidad, solo si los estatutos sociales ex-presamente lo permitieran. En efecto, aparece del contexto dela L.S.A., que dicha ley parte del supuesto que los directores sonpersonas naturales pero no prohíbe a nivel de una norma deorden público que los estatutos autoricen designar a personasjurídicas como directores.

503. Inhabilidades o incapacidades para ser director. Normas especialesaplicables a toda sociedad anónima

Están establecidas en el art. 35 de la L.S.A. y en otras disposicio-nes. Tales casos son:

1º Aquellos contemplados en los arts. 55, 56 y 57 de la Consti-tución Política del Estado. Dichos preceptos establecen incompati-bilidad entre el cargo de senador y diputado y director de unasociedad anónima. Si se trata de una sociedad anónima en que elEstado tenga participación, y el cargo de director lo ejercía elsenador o diputado antes de su elección, cesa en tal cargo dedirector. Si el nombramiento de director es sobreviniente, dichonombramiento es nulo de pleno derecho. Así lo señalan los arts.55 y 56 de la Constitución. Si se trata de una sociedad anónima enque el Estado no tenga participación, el diputado o senador cesaen su cargo desde el momento que acepta el nombramiento comodirector. La Constitución nada dice en cuanto a si un director deuna sociedad anónima es elegido diputado o senador. En tal even-to solo cabría aplicar la norma del art. 36 Nº 1 de la L.S.A. queestablece la inhabilidad de senadores y diputados de ser directoresde sociedades anónimas abiertas o de sus filiales; o sea cesaría ental evento en su cargo como director de una sociedad anónimaabierta o de sus filiales el senador o diputado elegido con poste-rioridad. No ocurriría tal fenómeno tratándose de sociedades anó-nimas cerradas.331

2º Los menores de 18 años. Se trata de un caso de incapacidadestablecido en el Nº 1 del art. 35 de la L.S.A.

3º Las personas que se encuentran en las situaciones previstasen el Nº 2 del art. 35 de la L.S.A., en relación con el art. 77 de lamisma ley y 37 de su Reglamento. Si en una junta de accionistas serechaza por dos veces consecutivas un balance, terminan anticipa-damente las funciones de la totalidad del directorio, aun aquellos,

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que habían votado en el mismo sentido que la junta, pues la leyno distingue. Los directores que hubieren aprobado el balance,rechazado por segunda vez, además quedan inhabilitados para serreelegidos como directores titulares o suplentes en dicha socie-dad, por el período siguiente completo. El art. 37 del Reglamentopretende, yendo más allá que la ley, limitar la sanción de revoca-ción en sus cargos solo a los directores que votaron favorablemen-te el segundo balance objetado por la junta.

4º El Nº 3 del art. 35 de la L.S.A. expresa:“Las personas encargadas reos o condenadas por delito que

merezca pena aflictiva o de inhabilitación perpetua para des-empeñar cargos u oficios públicos, y los fallidos o los adminis-tradores o representantes legales de personas fallidas encargadasreos o condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulen-ta y demás establecidos en los arts. 203 y 204 de la Ley deQuiebras.

La inhabilidad a que se refiere este número cesará desde queel reo fuere sobreseído o absuelto”.

Las referencias a los arts. 203 y 204 de la Ley de Quiebras, hoyhay que entenderla a los arts. 232 y 233 de dicha ley, modificadapor la ley 18.175. También en virtud de lo previsto en la ley 18.856,la expresión reo debe ser entendida como “sometido a proceso”.

5º El Nº 4 del art. 35 de la L.S.A prescribe:“Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organis-

mos del Estado y de empresas de administración autónoma en lasque el Estado efectúe aportes o tenga representantes en su admi-nistración, en relación a las entidades sobre las cuales dichos fun-cionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funcionesde fiscalización o control.

Las personas que adquieran la calidad de funcionarios enlos organismos o empresas públicas indicadas cesarán automáti-camente en el cargo de director de una entidad fiscalizada ocontrolada”.

Cabe por último considerar que las inhabilidades, incapacida-des e incompatibilidades establecidas en el art. 35 de la L.S.A.,operan de pleno derecho, sean ellas anteriores o sobrevinientes,salvo la situación prevista en el inc. 2º del Nº 4 de este precepto,que establece una norma especial.


504. Inhabilidades aplicables a directores de una sociedad anónimaabierta o de sus filiales

El art. 36 de la L.S.A. dispone:“Además de los casos mencionados en el artículo anterior, no

podrán ser directores de una sociedad anónima abierta o de susfiliales:

1. Los senadores y diputados;2. Los ministros y subsecretarios de Estado, jefes de servicio y

el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno deellos, con excepción de los cargos de director de las sociedadesanónimas abiertas en las que el Estado, según la ley, deba tenerrepresentantes en su administración, o sea accionista mayoritario,directa o indirectamente a través de organismos de administra-ción autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de administraciónautónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista mayoritario.

3. Los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros;4. Los corredores de bolsa y los agentes de valores, salvo en las

bolsas de valores”.Cabe acotar que la norma del Nº 1 del precepto recién trans-

crita, debe interpretarse en concordancia y primando las normasconstitucionales como se expresa en el número anterior.

505. Derecho a información de los directores

Para el debido ejercicio de los deberes de director de sociedadanónima, se requiere estar plenamente informado de los antece-dentes sociales y los negocios de ésta. Este derecho que tambiénreviste el carácter de deber para el director, está reconocido ex-presamente en el inc. 2º del art. 39 de la L.S.A. en forma amplia yplena y puede ejercerse, en cualesquier tiempo. La ley estableceque la obligación de dar información a cada director recae en elgerente de la sociedad o en quien haga sus veces. La única limita-ción a este derecho, deber y obligación es que debe ser ejercidosin afectar la gestión social. Estas atribuciones de obtener informa-ción se extienden respecto del director de una sociedad matriz, alas filiales de este, acorde con lo que señala el art. 92 de la L.S.A.

En cuanto al sujeto pasivo de la obligación de dar informacióna cada director, la ley la impone a quien haga las veces del geren-te, pero entendemos que opera aun si falta el gerente en forma

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temporal o permanente. La obligación de informar al director ental evento se radica en quien tenga la administración inmediata dela compañía, sea bajo el título de subgerente, vicepresidente eje-cutivo o bajo cualquier título o denominación o de ninguna, siem-pre que de hecho él ejerza la función indicada.

En cuanto a la limitación atingente a que el ejercicio del dere-cho no debe afectar la gestión social, lo consideramos en el senti-do que el director no debe abusar de su derecho, afectando lagestión social, pues el derecho de información ejercido como co-rresponde no debiera naturalmente tener tal efecto nocivo.

506. Obligaciones legales de un director

Sólo trataremos aquellas obligaciones individuales de los directo-res que impone la L.S.A. Las colectivas, aquellas de los directoresactuando como cuerpo colegiado las hemos examinado en la letraA de este título.

Dividiremos esta materia primeramente precisando las obliga-ciones específicas impuestas por la ley al director, para luego tra-tar sobre la diligencia que deben emplear en el ejercicio de susfunciones. Terminaremos estudiando la responsabilidad que pue-de acarrear al director el ejercicio de su cargo.

507. Obligaciones legales específicas

La L.S.A. impone individualmente a cada director las siguientesobligaciones:

1. No delegar sus funciones. Establecida en el inc. 1º del art. 39de la L.S.A. Ello no obsta al otorgamiento de las delegaciones ypoderes por el directorio, que ya hemos tratado. La ley requiereque sea el director, personalmente quien ejerza su cargo, sin quepor su propia voluntad pueda hacerse sustituir en sus funciones,ello sin perjuicio de los directores suplentes que autoriza la ley.

2. Deber jurídico de actuar en resguardo y persiguiendo el interéssocial. A esta materia nos hemos referido en el Nº 496, como unacarga que pesa sobre el directorio, como órgano social. Pero losNos 1, 6 y 7 del art. 42 de la L.S.A. también la imponen individual-mente a los directores. El Nº 7 enfatiza que no deben realizaractos contrarios al interés social aunque fueren legales.


3. Deben respetar la ley interna de la sociedad, constituida por losestatutos según lo previsto en el Nº 7 del art. 42 de la L.S.A.

4. A mayor abundamiento la L.S.A., les prohíbe a los directo-res efectuar o propiciar toda clase de actuaciones ilegales. Así aparece delo prescrito en los Nos 3, 4 y 7 del art. 42 de la L.S.A. Lo anterior essin perjuicio de la responsabilidad penal que puede recaer porestos actos en algún director.

5. Obligación de no aprovecharse indebidamente de su cargopara obtener beneficios personales o para sus cónyuges o parientes,sociedades relacionadas, en perjuicio de la sociedad. Obligacionesde esta índole establecen los Nos 2, 5, 6 y 7 del art. 42 de la L.S.A.Esta obligación se encuentra aumentada y más reglamentada tra-tándose de directores de sociedades anónimas emisores de valoresde oferta pública, según lo señalan los arts. 164 y siguientes de laley 18.045 sobre Mercado de Valores y se refieren a la divulgacióny uso de información privilegiada.

6. Obligación de reserva respecto de los negocios sociales. Elart. 43 de la L.S.A. la establece en los siguientes términos:

“Los directores están obligados a guardar reserva respecto delos negocios de la sociedad y de la información social a que ten-gan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgadaoficialmente por la compañía.

No regirá esta obligación cuando la reserva lesione el interéssocial o se refiera a hechos u omisiones constitutivas de infracciónde los estatutos sociales, de la legislación aplicable a las sociedadesanónimas, o de sus normas complementarias”.

Las obligaciones anotadas, no son las únicas que pesan indivi-dualmente sobre los directores, como puede apreciarse del con-texto de este título.

508. Diligencia que debe emplear cada director en el ejercicio de sus funciones

La ley le otorga al directorio tratándose de una sociedad anónimala administración de la compañía y su representación. Ellas sonactividades que debe ejercer el directorio, evidentemente que ajus-tándose a la ley y con miras de resguardar el interés social. Perolos directores pueden emplear en estas labores más o menos dili-gencia o tiempo.

La ley, en el art. 41, inc. 1 de la L.S.A. establece un parámetrode la diligencia que deben emplear los directores en el ejercicio

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de sus cargos expresando que deben dedicarle “el cuidado y dili-gencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propiosnegocios”. Ello importa que el director debe dedicarse a sus fun-ciones con el cuidado o diligencia que se emplean ordinariamen-te en los asuntos o negocios propios.

Evidentemente que la determinación del grado de diligenciadebida en cada caso es una cuestión de hecho.

509. Responsabilidad de los directores 332

Los directores de sociedades anónimas pueden ser sujetos de res-ponsabilidad penal y en el caso de sociedades fiscalizadas por laSuperintendencia, de sanciones administrativas.

Nosotros, en esta oportunidad indicaremos algunas ideas bási-cas que inciden en el tema, de la responsabilidad civil de losdirectores recordando que en el Nº 500, opinamos que la respon-sabilidad que estamos examinando es legal y no meramente con-tractual.

Estas ideas básicas son las siguientes:1. La responsabilidad es personal de cada director. Cada uno

de ellos responde por sus acciones u omisiones; de su falta dediligencia, o de su culpa o dolo. Sin embargo, si dos o más direc-tores incurren en responsabilidad por el mismo hecho, acto uomisión, ésta tiene el carácter de solidaria, de manera tal que elacreedor puede cobrar el total del daño a cualesquier director.Así se desprende de lo prescrito en los arts. 41, inc. 1º y 133 de laL.S.A.

2. La responsabilidad que puede haber incurrido un directororigina que debe indemnizar todo perjuicio a quien sufrió eldaño, que puede ser la sociedad, los accionistas, o terceros, otodos o algunos de ellos. Sin embargo, cabe acotar que el art. 41,inc. 1º, de la L.S.A., en cuanto a actos dolosos o culposos cometi-dos por el director derivados de falta de diligencia en el ejerciciode sus funciones, limita la responsabilidad del director solo res-pecto de la sociedad y a sus accionistas, no otorgándola respectode terceros.

3. La acción de resarcimiento de los perjuicios causados porun director, sea a la sociedad, los accionistas y terceros es transa-ble o renunciable concurriendo la voluntad del respectivo agravia-do, de acuerdo a las reglas generales.


Sin embargo, la ley ha establecido reglas que inciden en estamateria, expresando los incs. 2º y 3º del art. 41 de la L.S.A. losiguiente:

“Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdode la junta de accionistas que tienda a liberar o limitar la respon-sabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior.

La aprobación otorgada por la junta general de accionistas ala memoria y balance presentados por el directorio o a cualquierotra cuenta o información general, no libera a los directores de laresponsabilidad que les corresponda por actos o negocios deter-minados; ni la aprobación específica de éstos los exonera de aque-lla responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutadocon culpa leve, grave o dolo”.

Es dable suponer que si el hecho generador de responsabili-dad es imputable a un director de la mayoría, ésta y la sociedad nola harán valer. Ello no obsta a las acciones o derechos de la mino-ría en contra del infractor o los terceros en su caso y de lo expues-to en el art. 133 bis agregado por la ley 19.705 al que nosreferiremos en el Nº 574.

510. Presunciones de culpabilidad

El art. 45 de la L.S.A. establece casos en que se presume la culpade los directores. Estas presunciones son simplemente legales. Pue-den desvirtuarse con prueba en contrario.

Dichos casos son:1. Si la sociedad no llevare libros de contabilidad o registros.

La norma se refiere a los libros de contabilidad obligatorios, alregistro de accionistas y a aquel mencionado en el art. 135 de laL.S.A. los libros de actas de sesiones del directorio y de juntas deaccionistas. No se trata del extravío o pérdida de estos anteceden-tes, sino sencillamente que ellos no sean llevados sea en su totali-dad o alguno de ellos. Si tales omisiones producen daños, sepresume la culpabilidad de los directores.

La prueba contraria tendiente a desvirtuar directamente estapresunción deberá consistir en acuerdos del directorio o mocio-nes de directores tendientes a cumplir las obligaciones legalesrespectivas, que pesan fundamentalmente en el gerente.

Se relacionan a esta materia lo previsto en el Nº 9 del art. 219de la Ley de Quiebras.

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2. Si se reparten dividendos provisorios habiendo pérdidasacumuladas, respecto de los directores que concurrieron alacuerdo respectivo y ello causa perjuicio a la sociedad o a susacreedores. Se trata de una clara infracción legal, pues el art. 78,inc. 2º de la L.S.A., no permite el reparto de dividendos defini-tivos habiendo pérdidas acumuladas. Menos aún pueden repar-tirse dividendos provisorios, como lo señala el inciso segundodel art. 79 de la L. S. A. Sin embargo, aunque no hayan pérdi-das acumuladas pasadas pueden incurrir en culpa los directo-res en caso de reparto de dividendos provisorios, si el respectivoejercicio arrojare pérdidas o la utilidad no fuera suficiente paracubrir la totalidad de los dividendos provisorios. Pero en talevento no hay presunción de culpabilidad. En estos casos, ade-más, habiendo quiebra puede haber responsabilidad penal delos directores acorde con lo previsto en el inc. 2º del art. 232de la Ley de Quiebras.

3. Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas su-puestas o simulare enajenaciones. Existe responsabilidad penalpor estos hechos establecida en el art. 466 del Código Penal y enel art. 220 Nº 3 de la Ley de Quiebras. Se trata del caso, que lasociedad como tal y no alguno de sus personeros efectuare estosactos ilícitos, por acuerdos de su directorio o mediante sus per-soneros con instrucción o conocimiento de algún director.

4. El caso que trata el inc. final del art. 45 de la L.S.A., lohemos tratado con mayor extensión en el Nº 499 que precede.

511. Exoneración de responsabilidad mediante oposición

El art. 48, inc. 4 de la L.S.A. permite al director que quiera salvarsu responsabilidad por un acto o acuerdo del directorio, hacerconstar en el acta respectiva su oposición debiendo darse cuentade ello en la próxima junta de accionistas. Se exime el director deresponsabilidad si vota en contra del acuerdo que la origine y elloconsta en acta.

Si el director se abstiene, a nuestro entender sólo incurre enresponsabilidad si el acto cuya realización se objeta de ilegal oinconveniente se lleva a efecto por haberse alcanzado la mayoría,gracias a la abstención o si tratándose de una falta por omisión deun acto que la ley obliga a realizar. En ningún caso un directortiene responsabilidad por actos del directorio que no ha participa-


do, por aplicación de la regla general que cada persona respondede sus propios actos.

C. DEL GERENTE

512. Concepto de gerente

Según el art. 237, inc. 1º del Código de Comercio, factor es elgerente de un negocio o establecimiento comercial o fabril, oparte de él que lo dirige o administra según su prudencia porcuenta de su mandante. En el caso de la sociedad anónima, laadministración de ella está radicada en el directorio y no en elgerente, el cual de acuerdo con el art. 49, inc. 1º de la L.S.A. debedesignarlo y fijarle sus atribuciones. O sea, no consideramos apli-cable al gerente de una anónima, la disposición del Código deComercio en cuanto ella indica que el gerente administra segúnsu prudencia. El gerente de una sociedad anónima, además deque su administración la debe ejercer prudentemente, está obliga-da a ajustarse a las instrucciones del directorio, las que pueden sergenerales o específicas, sin perjuicio de su derecho de oposicióntratándose de instrucciones ilegales.

Consideramos que en vista de lo prescrito principalmente enel art. 49 de la L.S.A. el directorio de una sociedad anónima estáobligado a designar al menos a un gerente, entendiendo por tal auna persona a cargo de la administración inmediata de la socie-dad en su giro ordinario. A este gerente, se le denomina gerentegeneral.

Lo anterior no obsta a que el directorio puede designar otrosgerentes o subgerentes, señalándoles sus atribuciones.

513. Disposiciones legales aplicables a los gerentes

Reglamentan especialmente a los gerentes de sociedades anóni-mas los arts. 49 y 50 de la L.S.A. Esta última disposición haceaplicables a los gerentes, en general y en cuanto sean compatiblescon las responsabilidades propias del cargo o función los precep-tos relativos a los directores que se señalan expresamente en lanorma citada. En subsidio se aplican las normas legales relativas alos gerentes del Código de Comercio.

SOCIEDADES642

514. Vínculos jurídicos entre gerente y la sociedad

La naturaleza de los vínculos jurídicos entre la sociedad y el ge-rente están determinados por lo que se haya estipulado entre lasociedad y dicho gerente. Dicho pacto es generalmente en uncontrato de trabajo o de prestación de servicios.

En subsidio de estipulación creemos que los vínculos jurídicosson los del mandato o poder mercantil regido por el Código deComercio y en especial por las reglas aplicables a los factores.

515. Principales atribuciones y obligaciones legales del gerente general

Las leyes de diversa índole son profusas en cuanto establecenobligaciones que pesan sobre los administradores o gerentes.

Nosotros solo nos referiremos a las principales atribucionesdel gerente general de una sociedad anónima indicadas en la leyque las rige.

Como atribuciones legales podemos citar las siguientes:a) La representación judicial de la sociedad con las atribucio-

nes de ambos incisos del art. 7 del Código de Procedimiento Civil,consagrada como norma de orden público por el art. 49, inciso 2ºde la L.S.A. y 8 del Código de Procedimiento Civil que no puedeser derogada por los estatutos, ni por acuerdo del directorio.

b) Derecho a voz en las sesiones de directorio, respondiendocivilmente con los directores de todos los acuerdos perjudiciales ala sociedad y a los accionistas cuando no constare su opinióncontraria en acta.

Como obligaciones legales del gerente general podemos men-cionar las siguientes:

a) En general, tiene las mismas obligaciones que los directorescon la sociedad y sus accionistas, acorde con lo que dispone elart. 50 de la L.S.A.

b) La obligación principal del gerente que emana de su cargo,es la administración inmediata de los negocios del giro de la socie-dad, siguiendo las directrices que le dé el directorio, debiendoemplear el celo y diligencia que emplean normalmente los hom-bres en sus propios negocios (arts. 237 y 340 del Código de Co-mercio en relación con los arts. 39 inc. 1º, 41 y 50 de la L.S.A.).

c) En general en cuanto a inhabilidades incapacidades y pro-hibiciones pesan sobre el gerente las mismas que respecto de un


director de sociedad anónima, con los agregados establecidos enel inciso final del art. 49 de la L.S.A.

Es incompatible el cargo de gerente con el de presidente,contador o auditor de la sociedad y en las abiertas también con elcargo de director.

d) Dentro de las múltiples obligaciones específicas que la L.S.A.impone al gerente podemos citar: proporcionar los antecedentessociales requeridos por un director (art. 39, inc. 1º); intervenir enlas transferencias de acciones (art. 17 del Reglamento); custodiarlos antecedentes sociales (art. 50, inc. 2º). Cabe mencionar dentrode las obligaciones que le impone el Código de Comercio, larelativa a la contabilidad (art. 341).

NOTAS DEL TITULO VI DEL CAPITULO X

314. Estas diversas funciones en algunos países se ejercen por distintos órganossociales.

315. Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, págs. 951 y siguientes; Rodrigo Uria yotros, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, tomo VI, págs. 44y siguientes. Francisco Galgano, Derecho Comercial, “Las sociedades”, volu-men III, pág. 371.

316. Villegas, ob. cit., tomo II, pág. 411.

317. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit, “Los órganos societarios”, tomoIV, págs 216 y 569.

318. Ver Narváez, ob. cit., págs. 265 y 330.

319. Ver von Gierke, ob. cit., vol. 1, pág. 442, nota 165. Galgano expresa lamisma idea, pero señalando que no opera la responsabilidad en caso dedolo del tercero, ob. cit., tomo II, pág. 370.

320. Ver David Stitchkin, ob. cit., Nos 15 y 16, págs. 37 y siguientes; Ver Nº 441,letra b).

321. Sobre diversas teorías relativas a los vínculos de la sociedad con el directo-rio, ver Miguel A. Sasot y Miguel P. Sasot, Sociedad Anónima. El órgano deadministración, pág. 369.


323. Tratan sobre el “interés social”, doña Mónica Roimisier, El interés social en lasociedad anónima, págs. 3 a 51; Barrera, ob. cit., Nº 151, págs. 540 y siguien-tes; y Ascarelli, ob. cit., pág. 325. Galgano, ob. cit., volumen II, págs. 393 ysiguientes.

324. Francesco Galgano, ob. cit., volumen II, pág. 293.

325. Las obligaciones de información al público, bolsas de valores y a la Superin-tendencia de Valores y Seguros que deben proporcionar los emisores deefectos de oferta pública, están contenidas en la ley 18.045, sobre Mercado

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de Valores, art. 8 (sobre informaciones necesarias para inscribir un emisoren el Registro de Valores), art. 9 (obligación de divulgar informacionesesenciales); art. 10 (Periodicidad de informaciones que se refleja en lasllamadas FECU. Art. 103 y 131 (información de las emisiones de bonos).Estas obligaciones han sido reglamentadas por la Superintendencia funda-mentalmente en la Norma de Carácter General Nº 30 de 10 de noviembrede 1989, que ha sufrido modificaciones.

326. Igual situación en legislación española, Ver Rodrigo Uria y otro, ob. cit.,tomo VI, pág. 102.

327. Guillermo Carey en su obra De la sociedad anónima y la responsabilidad civil delos directores, págs. 97 a 101; y Raúl Varela Morgan, “Responsabilidad Gene-ral de los directores y gerente de Sociedades Anónimas”, opúsculo no pu-blicado, Conferencias Cenexi, 1992, págs. 10 y 11, se pronuncian en favorde la tesis contractualista; Julio Chaná Cariola, “Responsabilidades y atribu-ciones legales de directores de bancos y sociedades anónimas”, opúsculo nopublicado. Conferencias Cenexi, 1987, pág. 3, y Manuel Vargas Vargas,“Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas”, opúsculo nopublicado, Conferencias Cenexi, pág. 6, se pronuncian en favor del vínculolegal.

328. La Corte Suprema ha dictaminado que el reparto de remuneraciones aldirectorio no autorizadas por los estatutos puede ser constitutiva de delito.Fallos del Mes, Nº 323.851, pág. 707; Ver Carey, ob. cit., pág. 133.

329. Opinión contraria de la Superintendencia, oficio Nº 6326, 5.11.82; oficioNº 7241, 17.12.82, y oficio de fecha 13.3.82; Ver Carey, ob. cit. pág. 134.

330. Ver Julio Olavarría, ob. cit., Nº 446, pág. 373; y oficio 530 de 25 de Julio de1944 de la antigua Superintendencia de Sociedades Anónimas, publicadoen la obra citada de Rafael Cañas, Nº 183, pág. 262. El antiguo art. 457 delCódigo de Comercio, establecía que los directores podían o no ser socios ylos arts. 93 y 96 del D.F.L. 251 modificado por la ley 17.308 del año 1970establecían ciertas inhabilidades e incompatibilidades para ser director.

331. Mayor detalle sobre el punto en fallo del Tribunal Constitucional de fecha7 de Diciembre de 1994, en causa seguida contra el senador Sr. FranciscoJavier Errázuriz.

332. Sobre responsabilidad de los directores, ver Guyenot, ob. cit., tomo I, pág.400, y Mariano Gagliardo, Responsabilidad de los directores de la sociedadanónima.

LA SOCIEDAD ANONIMA 645TITULO VII

FISCALIZACION DE LA ADMINISTRACION

516. Aspectos generales. 517. Plan de desarrollo. 518. El estatuto y las facultadesde fiscalización. 519. Derechos de fiscalización de los accionistas. 520. Sistemamínimo de fiscalización propio de las sociedades anónimas cerradas. 521. Siste-ma mínimo de fiscalización propio de las sociedades anónimas abiertas. 522.Normas comunes aplicables a auditores externos e inspectores de cuentas. 523.Fiscalización por comité de directores. 524. Fiscalización por la Superintenden-cia de Valores y Seguros.


Una sociedad anónima puede estar fiscalizada para múltiples finespor diversas autoridades. En efecto, están controladas con finestributarios, de legislación laboral y otros. Ciertas sociedades anóni-mas están sujetas además a sistemas especiales de fiscalización,tales como los bancos, compañías de seguros, sociedades adminis-tradoras de fondos de pensiones y otras.

Nosotros en este título nos ocupamos solamente y en grandeslíneas de la fiscalización de la sociedad anónima, en general y confines societarios.

En el derecho comparado existen múltiples sistemas de fiscali-zación de la sociedad anónima.333 Las diversas legislaciones otor-gan ciertos derechos de fiscalización al accionista, algunas requierende órganos sociales de fiscalización permanente tales como juntasde vigilancia (Alemania y Francia), colegio sindical (Italia). Otrasestablecen órganos internos de fiscalización bajo la denominaciónde inspectores o comisarios de cuentas, elegidos por la junta gene-ral de accionistas. En ciertos países se reconoce a la minoría, diezpor ciento o más el derecho a pedir la designación judicial decomisarios.334 También en algunos ordenamientos jurídicos, seconceden facultades fiscalizadoras a la justicia, pudiendo citarse alefecto, dentro de América Latina, a Ecuador y Perú, a los EstadosUnidos de América, Gran Bretaña, Italia y Alemania.335 Por últi-mo, algunas legislaciones establecen órganos estatales a cargo dela fiscalización de las sociedades anónimas, tales como el “BoardTrade” de Inglaterra. Organismos controladores con diversos nom-bres existen en la mayoría de los países de América Latina.336

Nuestra legislación otorga limitadas facultades de fiscalizaciónal accionista. No se contempla en la ley en la sociedad anónima,órganos sociales permanentes que tengan a su cargo la fiscaliza-

645

SOCIEDADES646

ción de la administración de la sociedad anónima. Sólo son exigi-dos por la ley en la en comandita por acciones y en la cooperativa.Respecto de toda sociedad anónima, la ley establece como obliga-toria su fiscalización por inspectores de cuentas y en ciertos casoscontadores-auditores. Los segundos pueden suplir a los primeros.La ley chilena no ha otorgado facultades fiscalizadoras a los tribu-nales, sin perjuicio de las atribuciones jurisdiccionales para resol-ver conflictos societarios y de las medidas cautelares, queexaminaremos en el Título XII de este capítulo. A ciertas socieda-des anónimas, nuestra ley les impone un sistema de fiscalizaciónexterna, mediante organismos estatales denominados “Superin-tendencia”.


Estudiaremos esta materia, refiriéndonos primeramente a las posi-bilidades que tiene el estatuto para establecer normas sobre fisca-lización.

Más adelante señalamos las normas legales que permiten acce-der a la información necesaria para el ejercicio de la fiscalizaciónpor parte de los accionistas.

Luego examinaremos los sistemas mínimos legales de fiscaliza-ción interna de las sociedades anónimas abiertas y cerradas. Paraterminar nos referiremos a algunos aspectos de la fiscalizaciónexterna que ejerce la Superintendencia de Valores y Seguros so-bre algunas sociedades anónimas.

518. El estatuto y las facultades de fiscalización

El Nº 6 del art. 4 de la L.S.A. permite a los estatutos expresar laorganización y modalidades de la fiscalización de la administra-ción por parte de los accionistas, sin perjuicio de la disposicióngeneral que establece el Nº 12 del mismo precepto que autoriza alestatuto contener los demás pactos que acuerden los accionistas.

Los estatutos en cuanto ellos puedan establecer normas defiscalización adicionales a las mínimas legales, debe respetar lasreglas de orden público contenidas en el Título V de la L.S.A. quea continuación expresaremos. Podemos afirmar, en términos ge-nerales que los estatutos pueden establecer normas más estrictas


que las mínimas establecidas por la ley, entre ellas organismospermanentes de fiscalización, como juntas de vigilancia, fijándolesus atribuciones que deben ser las propias de este tipo de órgano,sin invadir las de otros organismos sociales, como las facultades deadministración y representación privativas del directorio y aque-llas que corresponden por ley y en forma exclusiva a las juntas deaccionistas.

También, en principio, pensamos que en el estatuto se pue-den contener normas que posibiliten a la minoría tener acceso alnombramiento de inspectores de cuentas o auditores externos,punto que tratamos con mayor detención al tratar de las Juntas deAccionistas.

519. Derechos de fiscalización de los accionistas

Sin perjuicio de lo ya dicho en los Nos 454 a 456 que precedensobre la obligación de información del directorio a los accionistasy del derecho de voz y voto de los accionistas en las Juntas, quetrataremos en el párrafo siguiente, que también se relacionan dealguna manera con facultades fiscalizadoras, el art. 54 de la L.S.A.,complementado por el art. 61 de su Reglamento imponen obliga-ciones a toda sociedad anónima que dicen relación con informa-ción a sus accionistas, para que éstos puedan efectuar funcionescontraloras de la administración.

Dentro de los 15 días anteriores a una junta ordinaria debenquedar a disposición de los accionistas, en las oficinas de la admi-nistración de la sociedad, la memoria, balance, inventario, actos ylibros y los informes de los inspectores de cuentas o auditoresexternos en su caso, tanto de la sociedad como de sus filiales. Aeste último derecho se refiere el art. 61 del Reglamento.

El precepto en estudio enfatiza, que los accionistas solo en taloportunidad pueden examinar tales antecedentes. Ello debe en-tenderse sin perjuicio de las otras fuentes de información que laley otorga a los accionistas y de las medidas judiciales que puedendecretarse en caso de conflictos sociales.

En los incisos finales del art. 54 de la L.S.A. y 61 de su regla-mento, se permite al directorio, con el acuerdo de las 3/4 de losdirectores en ejercicio dar el carácter de reservado a ciertos docu-mentos que se refieran a negociaciones aún pendientes, que alconocerse pudieran perjudicar el interés social. Se trata de una

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norma excepcional que debe interpretarse restrictivamente. Sepena especialmente al director que dolosa o culpablemente con-curra con su voto favorable a la reserva con la responsabilidadsolidaria de los perjuicios que se ocasionaren.

520. Sistema mínimo de fiscalización propio de las

sociedades anónimas cerradas

Tratan esta materia los arts. 51 y 53 inciso 1 de la L.S.A. y los arts.43 a 47 de su Reglamento.

Las funciones de los inspectores de cuentas consisten en suobligación de examinar la contabilidad, balance, inventario y esta-dos financieros e informar por escrito a la próxima junta ordina-ria sobre el cumplimiento de su cometido. Además, los inspectoresde cuentas pueden, vigilar las operaciones sociales y fiscalizar lasactuaciones de los administradores y el fiel cumplimiento de susdeberes legales, reglamentarios y estatutarios. Así, lo señala en elart. 51 de la L.S.A. Además tienen otras funciones que examinare-mos en el Nº 522.

Entendemos que la obligación de los inspectores en relacióncon el examen de papeles y antecedentes contables y financieros,no abarca solo aspectos formales, como aquel de estar la contabili-dad en regla, contando con los comprobantes respectivos, sinoque también comprende aspectos de fondo, tales como constata-ción de operaciones riesgosas, de operaciones fuera del giro socialo que tengan el carácter de ilegales y en general cualesquier as-pecto de trascendencia que una persona prudente puede conside-rar que debe ser conocido por la junta de accionistas.

Resulta curioso, dada su trascendencia, que la misión fiscaliza-dora de los inspectores de cuentas sobre las actuaciones de losadministradores, sea facultativa y no imperativa y que se deje a losestatutos darle el carácter de permanente o transitoria según loprescribe el art. 51 y el inc. 2 del art. 52 de la L.S.A.

Consideramos que el sistema de fiscalización mediante los ins-pectores de cuentas en nuestro país ha resultado inoperante y quede hecho no funciona.

Anotamos a continuación las circunstancias que en nuestraopinión han hecho inoperante esta fiscalización.

1. Para opinar sobre aspectos contables, financieros y de admi-nistración de una sociedad anónima, es necesario contar con cier-


tos conocimientos básicos. Los requisitos mínimos que deben cum-plir los inspectores de cuentas establecidos por los arts. 43 a 45 delReglamento, no dan garantía alguna de idoneidad para el ejerci-cio del cargo.

2. Los inspectores de cuentas son designados por la misma ma-yoría que elige a los administradores, a quienes corresponde fiscali-zar; lo que hace difícil que ejerzan su ministerio con eficacia.

3. Ni la ley, ni el Reglamento establecen algún sistema deremuneración al inspector de cuentas. Por ende, su remuneraciónnormalmente será fijada por acuerdos entre el inspector con laadministración que le toca fiscalizar, lo que por un lado hacedifícil que pueda exigirse dedicación en sus labores de fiscaliza-ción y que de otro lado estén dispuestos a criticar a quienes lepagan.

Por último, cabe agregar que el art. 46 del Reglamento impo-ne a los inspectores de cuentas responsabilidad frente a los accio-nistas hasta de la culpa leve, por los perjuicios que causaren a losaccionistas con ocasión de sus actuaciones o informes.

El art. 44 del mismo Reglamento les permite a los inspectoresde cuentas concurrir a las juntas de accionistas, con derecho a voz,solo teniendo derecho a voto si son accionistas y como tales.

521. Sistema mínimo de fiscalización propio de las

sociedades anónimas abiertas

Se refieren al tema los arts. 52 y 53 de la L.S.A. y los artículos 48 a55 del Reglamento.

Estas normas exigen como sistema mínimo de fiscalización delas sociedades anónimas abiertas, que ella se realice por “auditoresexternos” permitiéndose que los estatutos, adicionalmente con-templen la existencia de inspectores de cuentas.

Las funciones legales de los auditores externos son las mismasde los inspectores de cuentas que hemos señalado en el númeroanterior y que indicamos en el siguiente.

Los auditores externos son elegidos por la junta ordinaria deaccionistas entre los inscritos en el registro que para este fin llevala Superintendencia. Ellos están sujetos a la fiscalización del insti-tuto contralor. Los artículos 48 a 49 y 51 del Reglamento indicanlas calidades que deben cumplir los auditores para poder inscri-birse en el Registro que de ellos lleva la Superintendencia. El

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art. 53 del mismo Reglamento se ocupa de las facultades de laSuperintendencia de suspender o cancelar las inscripciones de losauditores, habida consideración de la idoneidad y del cumpli-miento de sus labores.

Los auditores externos pueden revisar, al igual que los inspec-tores de cuentas todos los antecedentes de ella y además el art. 54del Reglamento les permite las mismas funciones respecto de lasfiliales.

Los arts. 55 a 57 del Reglamento precisan funciones de losauditores, sin perjuicio de las que deriven de instrucciones que hadado o puede dar la Superintendencia en el ejercicio de las atri-buciones que le otorga al organismo contralor la letra k) del art. 4del D.L. 3538 del año 1980, orgánico de la Superintendencia.

Los defectos más trascendentes que le encontramos a este siste-ma es que establece una fiscalización que generalmente se realiza aposteriori; y además que no es permanente. Por otro lado, la desig-nación de los auditores la realiza la misma mayoría que nombra alos administradores, aspectos, que como lo hemos expresado en elNº 518 consideramos que pueden ser paliados en los estatutos.

Cabe acotar que la letra l) del art. 4º del D.L. 3538 del año1980, confiere a la Superintendencia la facultad de designar audi-tores externos para que realicen las tareas que específicamente seles asigne. La minoría puede instar, en los casos que justifique,que la Superintendencia ejerza tales atribuciones.

522. Normas comunes aplicables a auditores externos

e inspectores de cuentas

Estas normas son:a) Deben presentar sus informes con antelación de 15 días a la

fecha de celebración de la Junta, según lo señala el art. 57 delReglamento;

b) El art. 59 del mismo Reglamento, da normas sobre la reser-va que deben guardar sobre los negocios sociales, y les impone enforma expresa que sin perjuicio de tal reserva, se mantiene “suobligación de informar a los accionistas sobre el cumplimiento desu cometido y de denunciar a las autoridades judiciales y adminis-trativas competentes, los delitos y las irregularidades o anomalíasque a su juicio existieren en la administración o contabilidad de lasociedad”. Los auditores que puede designar la Superintendencia


también tienen obligación de reserva, según lo señala el inc. 2º dela letra l) del D.L. 3538 del año 1980.

c) El art. 60 del Reglamento comprende dentro de la fiscaliza-ción de la Superintendencia a los inspectores de cuentas que pue-dan designar las sociedades anónimas abiertas, norma queconcuerda con la atribución que le otorga a la Superintendenciala letra k) del art. 4 de su Ley Orgánica.

523. Fiscalización por comité de directores

Además de las normas ya dichas, la ley 19.705 agregó a la L.S.A. elartículo 50 bis que establece una adicional forma de fiscalizaciónen los siguientes términos:

“Las sociedades anónimas abiertas deberá designar el comitésde directores a que se refiere este artículo, cuando tengan unpatrimonio bursátil igual o superior al equivalente a 1.500.000unidades de fomento.

Si durante el año se alcanzare el patrimonio a que se refiere elinciso anterior, la sociedad estará obligada a designar comité a con-tar del año siguiente; si se produjere una disminución del patrimo-nio bursátil a un monto inferior al indicado, la sociedad no estaráobligada a mantener comités a contar del año siguiente.

El comité tendrá las siguientes facultades y deberes:1) Examinan los informes de los inspectores de cuentas y

auditores externos, según corresponda, el balance y demás esta-dos financieros presentados por los administradores o liquidado-res de la sociedad a los accionistas, y pronunciarse respecto deéstos en forma previa a su presentación a los accionistas para suaprobación.

2) Proponer al directorio, los auditores externos y los clasifica-dores privados de riesgo, en su caso, que serán sugeridos a la juntade accionistas respectiva. En caso de desacuerdo con el comité, eldirectorio podrá formular una sugerencia propia, sometiéndoseambas a consideración de la junta de accionistas.

3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones aque se refieren los artículos 44 y 89 y evacuar un informe respec-to a esas operaciones. Una copia del informe será enviada alpresidente del directorio quien deberá dar lectura a dicho infor-me en la sesión citada para la aprobación o rechazo de la opera-ción respectiva.

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4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de com-pensación a los gerentes y ejecutivos principales.

5) Las demás materias que señale el estatuto social, o que leencomiende una junta general de accionistas o el directorio en sucaso.

El comité debe estar integrado por 3 miembros, la mayoría delos cuales deberán ser independientes al controlador. En caso quehubiere más directores con derecho a integrar el comité, en laprimera reunión del directorio después de la junta de accionistasen que se haya efectuado su elección, los mismos directores resol-verán, por unanimidad, quienes lo habrán de integrar. En caso dedesacuerdo, se decidirá por sorteo.

Los directores vinculados al controlador podrá constituir ma-yoría si la cantidad de directores independientes no fuere sufi-cientes para lograrla.

Se entenderá que el directorio es independiente cuando, alsustraer de su votación los votos provenientes del controlador ode sus personas relacionadas, hubiese resultado igualmente elec-to.

Las deliberaciones, acuerdos y organización del comité se regi-rán, en todo lo que les fuere aplicable, por las normas relativas alas sesiones de directorio de la sociedad. El comité comunicará aldirectorio la forma en que solicitará información, así como tam-bién sus acuerdos.

Los directores integrantes del comité serán remunerados. Elmonto de la remuneración será fijado anualmente en la juntaextraordinaria de accionistas, acorde con las funciones que le co-rresponda desarrollar.

La junta ordinaria de accionistas determinará un presupuestode gastos de funcionamiento del comité y sus asesores, y éste po-drá requerir la contratación de la asesoría de profesionales para eldesarrollo de sus labores, conforme al referido presupuesto.

Las actividades que desarrolle el comité y los gastos en queincurra, incluidos los de sus asesores, serán presentados en lamemoria anual e informados en la junta ordinaria de accionistas.

Las actividades que desarrolle el comité en ejercicio de lasfunciones que señala este artículo, además de la responsabilidadinherente al cargo de director, responderán solidariamente de losperjuicios que causen a los accionistas y a la sociedad.

Las sociedades anónimas abiertas que no tengan el patrimo-nio mínimo señalado en el inciso primero, podrá acogerse volun-


tariamente a las normas precedentes, en ese caso, deberán cum-plirse estrictamente con las disposiciones de este artículo”.

Por “patrimonio bursátil” habrá que entender el valor en labolsa del total de las acciones emitidas y pagadas de la compañía.

524. Fiscalización por la Superintendencia de Valores y Seguros

El estudio del ente contralor, excede con mucho los ámbitos deesta obra. En efecto, esta materia contiene aspectos de derechoadministrativo. Además la labor fiscalizadora de la Superintenden-cia abarca también sociedades anónimas especiales, tales como lasBolsas de Comercio, Cámaras de Compensación, Fondos Mutuos,compañías de seguros, mercado de valores y otros.

En este número nos limitaremos a señalar algunas característi-cas básicas de la fiscalización de la Superintendencia en cuantointeresan a las sociedades anónimas generales sometidas a ella.

La Superintendencia de Valores y Seguros se encuentra regidapor su ley orgánica contenida en el D.L. 3538 del año 1980. Esuna institución autónoma con personalidad jurídica y patrimoniopropio, que se relaciona con el Gobierno a través del Ministeriode Hacienda. Su finalidad es “velar porque las personas o institu-ciones fiscalizadas, desde su iniciación hasta el término de su liqui-dación, cumplan las leyes, reglamentos y otras disposiciones quelas rijan”. Así lo señalan los arts. 1 y 4, inc. 1º del D.L. 3538, delaño 1980.

En cuanto a cuáles son las sociedades anónimas generales su-jetas a su fiscalización, ellas son las sociedades anónimas abiertas,las que voluntariamente han acordado someterse a las normas delas sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas cerra-das que emiten valores de oferta pública.337

Las principales atribuciones de la Superintendencia relaciona-das con la materia en estudio, en nuestra opinión, son las siguien-tes:

a) Interpretar administrativamente, en materia de su compe-tencia las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las per-sonas o entidades fiscalizadas, impartirles instrucciones y dictarórdenes para su aplicación y cumplimiento (art. 4 letras a) y k)del D.L. 3538 del año 1980).

b) Sancionar administrativamente a las entidades fiscalizadaslas que puedan ser aplicadas a ella, a sus directores, gerentes,

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dependientes, inspectores de cuentas, liquidadores y auditores ex-ternos, de conformidad a lo que establecen al efecto los arts. 27,28 y siguientes del D.L. 3538 y art. 53 del Reglamento de la L.S.A.

Debemos acotar que la sanción de revocación de la autoriza-ción de existencia que contemplan dichas normas solo afecta aaquellas sociedades anónimas especiales que requieren para suexistencia legal de autorización de la Superintendencia.

c) Control jurisdiccional. Tanto respecto de las sanciones queaplique la Superintendencia como en relación con las normasgenerales, instrucciones, comunicaciones, resoluciones u omisio-nes la legislación contempla recursos contenciosos administrativosespeciales para impugnarlos en los arts. 30, 44, 45 y 46 del D.L.3538 del año 1980.

d) Facultades inspectivas para conocer de los antecedentessociales. La ley otorga atribuciones muy amplias a la Superinten-dencia con tal fin y además para garantizar su eficaz ejercicioestablece apremios en caso de entorpecimientos e incumplimien-tos. A facultades de esta especie se refieren las letras d, f, g y h delart. 4º del D.L. 3538 del año 1980. Los procedimientos de apre-mio están reglamentados en el art. 26 del mismo cuerpo legal.Además en el inciso 3º, del recién citado artículo se configura undelito penal en caso de prestarse declaraciones falsas ante la Su-perintendencia.

e) Atribuciones en relación a normas contables. Están tratadasen la letra e) del art. 4º del D.L. 3538 del año 1980, que tratare-mos con mayor extensión en el párrafo X de este título.

NOTAS DEL TITULO VII DEL CAPITULO X

333. Ver Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 411 y siguientes.

334. Tal es el caso del derecho francés, ver arts. 226 y siguientes de la ley sobreSociedades Comerciales de 24 de Julio 1966;

335. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 422 y siguientes; arts. 148 ysiguientes de la ley peruana de sociedades, 16.123 de 1966.

336. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 413 y siguientes, y 419 ysiguientes.

337. Los arts. 3, letra e) del D.L. 3538 del año 1980; el art. 2 inc. 4º de la L.S.A. yel art. 2 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, establecen normassobre la fiscalización que estamos comentando.

LA SOCIEDAD ANONIMA 655TITULO VIII

DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS

525. Aspectos generales. 526. Atribuciones de la junta de accionistas. 527. Limita-ciones a las funciones de las juntas. 528. Fuerza legal de los acuerdos de lasjuntas. 529. El derecho a voto. 530. Clases de juntas, ordinarias, extraordinarias yespeciales. 531. Materias de junta ordinaria y extraordinaria. 532. Convocatoria.533. Citación a juntas. 534. Asistencia. 535. Representación en las juntas. 536.Calificación de poderes y representaciones. 537. Quórum para sesionar. 538.Quórum para tomar acuerdos. Regla general y casos especiales. 539. Formalida-des de celebración de las juntas.


En los inicios de las sociedades de capital, cuando no se distinguíaentre en comandita por acciones y anónima propiamente tal, lacarta del rey otorgaba amplias facultades al administrador para elmanejo de los negocios de la compañía. Generalmente a las juntassólo se les reconocían atribuciones en relación con la aprobacióno rechazo de las cuentas del administrador.

En el siglo XIX, el Código de Comercio de Napoleón al dife-renciar la anónima de la en comandita por acciones, quizás porinfluencia de las asambleas o convenciones de la revolución fran-cesa, dio a las asambleas o juntas de accionistas el papel o rol deórgano máximo y superior de la sociedad anónima, reconociéndo-les además intervención en la administración. Solo se mantuvo enlas en comanditas prohibición a los accionistas comanditarios deintervenir en la administración.

En el presente siglo, la tendencia dominante en la legislacióncomparada ha consistido en precisar las funciones que correspon-den a la junta, excluyéndola de aquellas relativas a la administra-ción social. También las nuevas legislaciones establecen normasen relación con las juntas de accionistas que persiguen proteger alos accionistas minoritarios. No compartimos la opinión de losautores españoles Rodrigo Uria y otros338 en cuanto afirman quela tendencia contemporánea indicada confirma un cierto retornoa iniciales estructuras aristocráticas y oligárquicas de la sociedadanónima. Pensamos que la radicación de la administración en eldirectorio es un indicio de la necesidad imperiosa en las empresasde contar con una administración ágil y efectiva, lo que se dificul-ta con la intervención en asuntos administrativos y comerciales delas juntas de accionistas. La tendencia de protección a las mino-

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rías en el derecho societario moderno en materia de juntas deaccionistas, la consideramos como el cumplimiento del imperativode todo derecho de proteger a la parte económicamente másdébil frente a una posición dominante, aquella de la mayoría.

En suma, justificamos las tendencias modernas en fundamen-tos de eficacia y justicia.

526. Atribuciones de la junta de accionistas

Sin perjuicio de lo que se expresará al estudiar las atribucionesespecíficas de cada clase de juntas de accionistas, en esta oportuni-dad nos referiremos a las funciones generales más importantes deellas que en nuestra opinión son:

1. Modificar los estatutos o ley interna de la sociedad. Sobre elparticular nos remitimos a lo expresado en el título II de estecapítulo y a lo que más adelante se dirá en materia de quórums ymayorías.

2. Pronunciarse periódicamente sobre los resultados de la ges-tión social efectuada por el directorio, en especial sobre la memo-ria y balances sociales, reparto de dividendos y destino de losfondos sociales. Trataremos este tópico al referirnos a las materiasde juntas ordinarias de accionistas y en el título IX de este capítu-lo que se refiere a aspectos contables y de resultado.

3. Nombrar y remover a los directores, inspectores de cuentas,auditores externos y liquidadores de la sociedad. Sobre nombra-miento de directores nos hemos en parte referido al tema en losNos 494 y siguientes. El nombramiento de liquidadores es materiadel título XI de este capítulo.

4. Acordar la disolución, transformación, fusión y división dela sociedad, que trataremos en los subtítulos X y XI de este título.

5. Resolver sobre cualquier otro asunto de interés social, quede acuerdo a la ley o al estatuto no corresponda a otro órganosocial.

527. Limitaciones a las funciones de las juntas

Todas las limitaciones a las atribuciones de las juntas de accionis-tas emanan directa o indirectamente de la ley. Sin embargo, comoprimera limitación, señalamos la ley en cuanto ella pueda estable-


cer prohibiciones o casos de ilicitud concretas, que pueden incidiren la validez de acuerdos de una junta de accionistas.

También pueden limitarse las facultades de las juntas en losestatutos, que son obligatorios para ellas, por mientras no seanmodificados.

Limitan atribuciones de la junta aquellas materias que la ley olos estatutos reservan a otros órganos sociales, en especial las fa-cultades de administración y representación que la ley radica en eldirectorio.339

Además, puede considerarse como otra limitación a las facul-tades de las juntas, que el ejercicio de sus atribuciones no puedeafectar derechos individuales de accionistas y tampoco al interéssocial, como lo señala el art. 30 de la L.S.A. La mayoría, aunque sereúna en junta, no tiene atribuciones que le habiliten para privarde algún derecho a un accionista, incorporado a su patrimonio.Tampoco puede discriminar en detrimento de algún accionista,ni acordar o promover medidas o actos contrarios al interés so-cial.340

Cabe considerar que los acuerdos de juntas de accionistas sólotienen valor en cuanto se ajusten a las formalidades estatutarias ylegales tanto respecto a su citación, convocatoria, quórums, y de-más aspectos que examinaremos más adelante.

528. Fuerza legal de los acuerdos de las juntas

La ley no contempla texto expreso que reconozca la obligatorie-dad de los acuerdos de la junta de accionistas, en relación con laadministración, los accionistas y eventualmente terceros.

Los acuerdos válidamente tomados en una junta de accionistasde una sociedad anónima, son la manifestación de la voluntadcolectiva de la sociedad, que por regla general es oponible a losaccionistas disidentes o ausentes.

Las reformas de estatutos y los acuerdos sobre destino de losfondos sociales y elecciones de administradores y controladorestomados en forma legal son oponibles a todos los accionistas.Afirmamos que estos acuerdos de la junta de accionistas son “opo-nibles” a todos los accionistas y no empleamos el término son“obligatorios”. En efecto, según lo expuesto en el número ante-rior los acuerdos de las juntas no pueden afectar a derechos indi-viduales de los accionistas. La mayoría no puede menoscabar tales

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derechos o imponer a la minoría contra su voluntad gravámenes uobligaciones no contemplados en la ley o los estatutos. Por ejem-plo, una reforma de estatutos de aumento de capital, es oponiblea todos los accionistas, pero la obligación de enterar el aumentosólo la contrae el accionista, por su voluntad, cuando suscribe lasacciones y se obliga a pagarlas.

Es bastante peculiar la situación de las atribuciones de la juntacon relación al pronunciamiento que debe dar a los balances yestados financieros. No así con respecto a la memoria. La juntapuede o no estar conforme con la gestión de administración otener objeciones sobre determinados puntos. Ello puede ser motivopara rechazar la memoria, pero no el balance o un estado financie-ro. En efecto, éstos deben ser confeccionados de conformidad conlas pocas normas legales que existen al respecto, con las instruccio-nes que en ciertos casos puede dar la Superintendencia y/o Im-puestos Internos y por las normas contables generalmente aceptadas.Se trata de una operación técnica, que tiende a reflejar la realidaddel resultado de los negocios a una época determinada. Explique-mos esta situación con ejemplos: Debido a una pésima y fraudulen-ta administración, la sociedad ha sufrido considerables pérdidas.Ellas se reflejan en el balance anual, fielmente. El balance debe seraprobado, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad en con-tra de los administradores. El caso opuesto es aquel de una buenaadministración, cuya gestión arroja un resultado óptimo, pero, pormotivos de pretender pagar menos impuestos o de ocultar la utili-dad a la minoría para evitar su reparto, el balance las oculta. Elbalance en este último caso, debe ser rechazado o modificado. Lascontroversias o discordias sobre los resultados de los estados finan-cieros deben se resueltas por la justicia, la que determinará el efecti-vo resultado de la gestión social, pero de ninguna manera es lamayoría de la junta quien puede determinar los efectivos resultadosde la gestión social, lo que es una cuestión de hecho.

La vinculación de los directores con la junta de accionistas esmuy fuerte. Son elegidos y pueden ser removidos en cualesquiermomento por la junta. Lo anterior, no obsta que para los efectosde su responsabilidad frente a la sociedad, los otros accionistas yterceros, los directores deben actuar respetando la ley y resguar-dando el interés social. Los directores deben contar con la con-fianza de la junta. Esta por su parte no debe imponerles conductascontrarias a la ley y al interés social. O sea, los directores no estánobligados por los acuerdos de la junta.


Los preceptos de los arts. 22, 69, 72 y otros de la L.S.A. espe-cialmente en cuanto se refieren a quórum y mayoría para tomaracuerdos consagran en nuestra legislación el valor jurídico de losacuerdos de las juntas de accionistas.

529. El derecho a voto

Concebimos el ejercicio del derecho a voto del accionista, como elacto unilateral de éste que manifiesta su voluntad frente a unamoción presentada en una junta de accionistas. También el votodel accionista, unido al de los otros accionistas, en cuanto confor-ma la mayoría necesaria para tomar un acuerdo, representa lavoluntad colectiva de la asamblea de accionistas341 y en ciertasocasiones de la sociedad.

Aparte de los aspectos formales sobre el ejercicio del derechoa voto, regulados por la L.S.A. que veremos más adelante, el votocomo acto jurídico unilateral, se rige por las normas generales dederecho. Si no es ejercido por quien corresponde o por quienlegalmente represente al accionista, o si la voluntad de éste, seencuentra viciada por error esencial u obstáculo, dolo inductivo yotras circunstancias, puede no tener valor legal. De otro lado,también de acuerdo a las normas generales de derecho, la infrac-ción a pactos que pueda haber celebrado el accionista para dar suvoto para determinadas personas o ponencias, no invalida el voto.Solo originan las consecuencias de la infracción de un contrato,normalmente la obligación de indemnizar perjuicios.342

Se refieren al derecho a voto del accionista, los artículos 21, 62y 66 de la L.S.A. De dichas normas, en concordancia con otraspodemos concluir:

1) Una acción, por regla general, corresponde a un voto; pro-hibiéndose en forma expresa que los estatutos contengan disposi-ciones que otorguen a la acción un voto múltiple, esto es, más deun voto por acción, lo que en la actualidad es permitida otorgarlaa acciones preferentes.

2) Los estatutos, sólo tratándose de acciones preferentes, pue-den establecer acciones sin derecho a voto o limitar el derecho avoto a determinadas materias o establecer el máximo de derechoa voto a una cantidad o tanto por ciento de las respectivas accio-nes. Si existen acciones de diversas series, pero con distinto dere-cho a voto, por importar cuotas de capital menores que otras, las

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estimamos, acciones preferentes, regidas por las disposiciones deéstas aunque no se les reconozca en forma expresa el carácter detales en los estatutos.343

3) La L.S.A. en su artículo 66, permite al accionista, tratándosede elecciones en las juntas, acumular sus votos en una sola personao distribuirlos en varios candidatos en la forma que estime conve-niente. No hay norma expresa que permita o prohíba la dispersiónde votos, tratándose de ponencias distintas de las elecciones parallenar cargos sociales. Sin embargo, estimamos que no es posible,de acuerdo a las reglas generales de derecho, que un accionistavote, por parte de sus acciones por una moción, y por otra parte deellas por la contraria o se abstuviera, pues siendo el voto un actojurídico unilateral que manifiesta una voluntad, no existiría tal ma-nifestación, en caso de votos contradictorios. En tales eventos unvoto destruiría al otro y en definitiva no habría voto válido.

530. Clases de juntas, ordinarias, extraordinarias y especiales

El art. 55 de la L.S.A., solo distingue entre juntas ordinarias yextraordinarias. Las llamadas juntas especiales doctrinariamenteson las reuniones de accionistas, de una misma serie, o solo deaccionistas preferentes o exclusiva para accionistas ordinarios, ha-biendo preferentes. Indudablemente pueden celebrarse talesreuniones amparadas por la garantía constitucional del derechode reunión. En dichas juntas especiales, pueden tomarse acuerdosen asuntos de interés de los asistentes, pero la fuerza obligatoriade tales acuerdos, son los que derivan de meros pactos de accio-nistas que tienen el carácter de contratos, esto es, no obligan a lasminorías y entre los concurrentes, la infracción a estos acuerdossolo pueden originar las consecuencias del no cumplimiento deuna obligación convencional.

La diferencia básica, que reconoce el legislador entre las jun-tas ordinarias y extraordinarias y explica su diversa reglamenta-ción, dice relación con los objetos o materias propias de larespectiva junta. Los accionistas, deben reunirse, al menos una vezal año para resolver asuntos de necesaria u ordinaria ocurrenciaen la vida de la sociedad, como lo son pronunciarse sobre lascuentas de resultado, repartos de dividendos o capitalizaciones,elegir los administradores y fiscalizadores y otras materias del mis-mo carácter que se señalan en la ley o los estatutos.


Las juntas extraordinarias, como su nombre lo indica estándestinadas a resolver aquellos asuntos de interés social, que norevisten de la característica de periodicidad de aquellos que cono-ce la junta ordinaria. La distinción no se encuentra en la mayor omenor importancia de las materias, sino en cuanto a si existe o nonecesidad o conveniencia de un pronunciamiento periódico de lajunta sobre ellas.

Las juntas ordinarias y extraordinarias se rigen en general porlas mismas normas. Sin embargo, se anotan entre ellas las siguien-tes diferencias:

1. Las juntas ordinarias por mandato de la ley, deben realizar-se una vez al año, en el 1er cuatrimestre. Las extraordinarias solodeben convocarse cuando alguien facultado para ello lo acuerda oexija, según lo veremos más adelante. Sin embargo, si no se cita ajunta ordinaria en el tiempo fijado, la que se celebre después,para tratar de asuntos propios de la junta ordinaria, se rige encuanto su convocatoria y citación por las normas de la junta ex-traordinaria.

2. En las juntas ordinarias, puede tratarse de cualesquier asun-to propio de junta que la ley o los estatutos no reserven a la juntaextraordinaria, sin que sea necesario señalar materias en la cita-ción. Las juntas extraordinarias solo pueden abocarse a los asun-tos indicados en la citación, aunque concurra la unanimidad delos accionistas. Así lo señala el art. 5, inc 3º, de la L.S.A. concarácter de norma de orden público. Se justifica la regla, pues losaccionistas muchas veces concurren a las juntas representados. Sisupieren que la junta extraordinaria trataría de asuntos distintosde los indicados en la convocatoria, puede suponerse que podríanhaber tomado otra decisión que otorgar el poder y dar distintasinstrucciones al apoderado para votar en la junta.

531. Materias de junta ordinaria y extraordinaria

El art. 56 de la L.S.A. expresa:“Son materias de la junta ordinaria:1. El examen de la situación de la sociedad y de los informes

de los inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobacióno rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostra-ciones financieras presentadas por los administradores o liquida-dores de la sociedad.

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2. La distribución de las utilidades de cada ejercicio y en espe-cial, el reparto de dividendos.

3. La elección o revocación de los miembros titulares y suplen-tes del directorio, de los liquidadores y de los fiscalizadores de laadministración, y

4. En general, cualquier materia de interés social que no seapropia de una junta extraordinaria”.

El art. 57 de la misma ley señala:“Son materia de junta extraordinaria:1. La disolución de la sociedad.2. La transformación, fusión o división de la sociedad y la

reforma de sus estatutos.3. La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones.4. La enajenación del activo fijo y pasivo de la sociedad o del

total de su activo.5. El otorgamiento de garantías reales o personales para cau-

cionar obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedadesfiliales, en cuyo caso la aprobación del directorio será suficiente, y

6. Las demás materias que por ley o por los estatutos corres-pondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas deaccionistas.

Las materias referidas en los números 1, 2, 3 y 4 sólo podránacordarse en junta celebrada ante notario, quien deberá certificarque el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en lareunión”.

En cuanto al contenido particular de las materias de juntaordinaria, ya hemos tratado algunas o las trataremos más adelan-te.344 El Nº 4 del art. 56 de la L.S.A. permite a la junta ordinariaconocer, en general sobre cualquier materia de interés social queno sea propia de una junta extraordinaria. La ley o el estatutopueden reservar el conocimiento de determinadas materias a lasjuntas extraordinarias.

Sobre materias propias de junta extraordinaria, algunas deellas las estudiamos en otras partes de esta obra.345 Nos quedanpor comentar las normas contenidas en los Nº 3 a 6 del art. 57 dela L.S.A.

Como primer aspecto general, podemos recordar lo ya dicho,en cuanto que en junta extraordinaria de accionistas puede tratar-se materias propias de junta ordinaria, siempre que ellas se men-cionen en la citación correspondiente. Por el contrario, no puedenpor regla general, tratarse en junta ordinaria de accionistas, mate-


rias propias de la extraordinaria, aunque asista la unanimidad delos accionistas. Obviamente, si se cuenta con poderes suficientes yasiste a una junta ordinaria la totalidad de los accionistas conderecho a voto, acto seguido y sin previa citación podría celebrar-se una junta extraordinaria.

Comentaremos en particular las siguientes materias que la leyseñala como privativas de las juntas extraordinarias de accionistas:

a) Emisión de bonos o debentures.

De acuerdo a lo prescrito en el Nº 3 del art. 57 de la L.S.A. esmateria de junta extraordinaria de accionistas acordar emisionesde bonos convertibles en acciones. Por tanto, por regla general laemisión de bonos, no convertibles en acciones, con o sin garantía,no es materia propia de junta y debe ser resuelta por el directorio,salvo que los estatutos señalen otra regla. Sin embargo, tratándosede una sociedad anónima, si la escritura de emisión de bonosestablece que sin la autorización del representante de los tenedo-res de bonos, el emisor no puede adoptar los acuerdos o realizarlos negocios que se indiquen determinadamente en dicho precep-to, la ley exige que para la validez de dicha limitación, el acuerdode la junta ordinaria o extraordinaria del emisor, que autoriceexpresamente para pactar la limitación señalada, mediante la de-legación de facultades determinadas a una persona para acordar-las. El acuerdo de la junta debe tomarse con el quórum mínimode la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho avoto. Además, se exige acuerdo del directorio tomado por la ma-yoría de los directores en ejercicio. Así lo establece el art. 111 dela ley 18.045 sobre Mercado de Valores.

b) Enajenación del activo fijo y pasivo de la sociedad o del total de su

activo (Nº 4 del art. 57 de la L.S.A.).

El propósito de esta norma es tratar de evitar que la adminis-tración traspase o transfiera de hecho la negociación de la socie-dad y/o la deje sin medios para cumplir con el objeto social loque no es asunto de mera administración y que por ello les corres-ponde resolver a los accionistas. Apreciar cuándo ocurre en undeterminado caso la situación que prevé la ley, es una cuestión dehecho, que debe resolverse en cada caso.

c) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionarobligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filia-les, en cuyo caso la aprobación de directorio es suficiente.

La norma abarca toda clase de garantías para responder deobligaciones de terceros, cualesquiera sea su denominación.

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Como lo hemos señalado precedentemente,346 se requiere ade-más que en el acto constitutivo de la garantía concurra un repre-sentante de la sociedad.

532. Convocatoria

Para asegurar que la vida tranquila de la sociedad anónima no seaperturbada por celebraciones demasiado frecuentes de juntas desus accionistas, la L.S.A., en su artículo 58 ha reglamentado suconvocatoria.

Al directorio de la sociedad, le corresponde, por regla gene-ral, convocar a la celebración de juntas. A la junta ordinaria, debehacerlo para que se celebre dentro del cuatrimestre siguiente a lafecha del balance.

El directorio también está obligado a citar a junta ordinaria oextraordinaria, si lo solicitan accionistas que representen al menosel 10% de las acciones con derecho a voto, que expresen en lasolicitud el objeto de la convocatoria. Evidentemente que si lo quedebe celebrarse es una junta ordinaria, o extraordinaria, no de-pende de lo que se exprese en la petición de los accionistas, sinoque, de la naturaleza de la materia que pretende tratarse en ella.También, el directorio, debe citar a junta, que normalmente seráextraordinaria, si suceden las situaciones previstas en el art. 101de la L.S.A., esto es en caso de cesación de pagos de la sociedad ode declaración de su quiebra. Esta junta tiene por objeto informara los accionistas de la situación legal, económica y financiera de lasociedad. Creemos que la obligación de citar a junta, en caso decesación de pagos, no se refiere a si ocurrieren simples suspensio-nes de pago, de carácter transitorio o fortuito.

En las sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de la Su-perintendencia de Valores y Seguros, el directorio, además de loscasos que trataremos en este número, debe convocar a junta ordi-naria o extraordinaria, si así se lo requiere la Superintendencia, laque además puede efectuar ella misma, directamente, la convoca-toria y citación.

El directorio, además, puede citar a junta extraordinaria deaccionistas, si a su juicio los intereses sociales lo justifican.

Las reglas expuestas, son normas legales mínimas de orden públi-co. Los estatutos no pueden restringirlas pero pueden establecer máscasos de convocatoria obligatoria, verbigracia establecer que una mi-


noría inferior al 10% de los accionistas con derecho a voto puedaejercer la facultad de obligar citar a juntas o permitir que ellas pue-dan ser convocadas por los auditores externos u otros fiscalizadores.

¿Qué ocurre si el directorio debiendo citar a junta, no lo hace?Pueden darse hipotéticamente dos casos, aquel consistente en

que el directorio lisa y llanamente se niegue a citar a junta, o nose pronuncie sobre el particular, sea porque faltan directores paraacordarlo con el quórum suficiente o no se da tal quórum y lassesiones del directorio no puedan celebrarse o adoptarse en ellasacuerdos válidos. En el caso de anónimas sujetas a la fiscalizaciónde la Superintendencia de Valores y Seguros, puede recurrirse aésta para que efectúe la convocatoria o para que ordene al direc-torio realizarla. En general, si el directorio se niega a convocar ajunta, sea arbitrariamente o porque hay controversia sobre la pro-cedencia de la convocatoria, el que pretende la citación deberecurrir al juez competente para conocer de conflictos societarios.Si se trata de una imposibilidad de hecho, de efectuar la convoca-toria, en que no existe una controversia que deba ser resuelta porun tribunal, opinamos que se trata de un asunto de jurisdicciónvoluntaria que debe conocer el juez letrado del domicilio social.347

533. Citación a juntas

Como lo señala el art. 60 de la L.S.A. no es necesario cumplir conlos trámites de citación, si a la junta asisten todos los accionistascon derecho a voto.

Los trámites legales de citación, cuyo cumplimiento la norma-tiva exige, en caso de no concurrir a la junta la unanimidad yaseñalada, por la forma imperativa en que aparecen redactados lospreceptos que los establecen constituyen normas de orden públi-co. Los estatutos, por tanto pueden exigir más formalidades otrámites que los legales, pero no pueden restringir éstos.

El art. 59 de la L.S.A. sobre el particular expresa:“La citación a la junta de accionistas se efectuará por medio

de un aviso destacado que se publicará a lo menos por tres vecesen días distintos en el periódico del domicilio social que hayadeterminado la junta de accionistas o a falta de acuerdo o en casode suspensión o desaparición de la circulación del periódico de-signado, en el Diario Oficial, en el tiempo y forma y condicionesque señale el Reglamento.

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En las sociedades abiertas, además deberá enviarse una cita-ción por correo a cada accionista con una anticipación mínima de15 días a la fecha de celebración de la junta la que deberá conte-ner una referencia a las materias a ser tratadas en ella.

La omisión de la obligación a que se refiere el inciso ante-rior no afectará la validez de la citación, pero los directores,liquidadores y gerente de la sociedad infractora responderánde los perjuicios que causaren a los accionistas, no obstante lassanciones administrativas que la Superintendencia pueda apli-carles”.

El art. 62 del Reglamento por su parte prescribe:“Los avisos de citación a juntas de accionistas deberán publi-

carse dentro de los 20 días anteriores a la fecha de su celebración.El primer aviso no podrá publicarse con menos de 15 días deanticipación a la junta.

El aviso deberá señalar la naturaleza de la junta y el lugar,fecha y hora de su celebración y en caso de junta extraordinaria,las materias a ser tratadas en ella.

Los avisos de la segunda citación a junta deberán cumplir contodos los requisitos señalados en los incisos anteriores”.

Indudablemente que los estatutos pueden contener normasdiversas que las recién transcritas del Reglamento, si ellas se ajus-tan a lo dispuesto en el art. 59 de la L.S.A.

534. Asistencia

Tienen derecho a asistir a las juntas de accionistas, los titulares deacciones inscritas con cinco días de anticipación a aquel que vayaa celebrarse la respectiva junta, aunque se trate de acciones sinderecho a voto o con voto restringido.

Pueden además asistir a la junta los directores de la compañía,sean titulares o suplentes, el gerente general, los auditores exter-nos, los inspectores de cuentas, el Superintendente de Valores ySeguros o su delegado, en caso de sociedades anónimas sujetas asu fiscalización.

Debe asistir a una junta extraordinaria, un Notario Público siella versa sobre determinadas materias.

Las normas anteriores están establecidas entre otros textoslegales en los artículos 53, 57 inc. final, 61 inciso final, 62 y 63 inc.final de la L.S.A. y 68 del Reglamento.


Solo por acuerdo de la junta o si existe disposición estatutariaque amplíe las normas legales sobre quiénes pueden asistir a unajunta de accionistas, pueden concurrir otras personas.

Tratándose de sociedades anónimas abiertas, la Superinten-dencia de Valores y Seguros, por resolución fundada puede sus-pender la citación a una junta de accionistas y la junta misma,cuando fuere contraria a la ley, a los reglamentos o a los estatutossegún lo señala el inc. 2º del art. 63 de la L.S.A. Entendemos queesta facultad de la Superintendencia es reclamable como todas lasque adopta el organismo contralor. Estas atribuciones solo pue-den ejercerse si la materia contenida en la citación no fuere pro-pia de la junta citada o si falta el cumplimiento de solemnidadesen la convocatoria y citación.

535. Representación en las juntas

Las únicas normas legales de carácter general contempladas en laL.S.A. son las contenidas en los dos incisos de su art. 64. El incisoprimero expresa que la representación “deberá conferirse por es-crito, por el total de las acciones de las cuales el mandante seatitular el 5º día anterior a la junta”. Reglamenta el poder especialpara representar a un accionista en una junta, en el inc. 2º delart. 64 de la L.S.A.

En consecuencia, tratándose de representantes legales de per-sonas naturales o jurídicas accionistas y de poderes generales, ri-gen las normas de derecho común. Sin embargo los poderesgenerales siempre deben constar por escrito. En las situacionesrecién planteadas (representantes legales y mandatarios genera-les) consideramos que no se requiere mención especial de la fa-cultad de representar en junta de accionistas, bastando acreditarel carácter de representante legal o mandatario general, pues laley no requiere de tal mención expresa.

La exigencia, solo aplicable a los mandatos, relativa a que elpoder comprenda el total de las acciones con derecho a voto delpoderdante, tratándose de mandatos generales, debe ser entendi-da en el sentido que no pueden comparecer en la junta dos o másmandatarios generales que dividan el voto del accionista fuera delos casos que la ley lo autoriza. La misma regla debe aplicarse a losrepresentantes legales, todo en obedecimiento a lo prescrito en elart. 21 de la L.S.A.

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Sobre normas relativas a poderes especiales para la representa-ción de acciones en juntas, el inc. 2 del art. 64 de la L.S.A. enco-mienda al Reglamento la dictación de ellas (arts. 63 a 65 delReglamento).

De acuerdo a las normas reglamentarias citadas hay que distin-guir:

a) Si se otorga el poder por escritura pública. En tal caso bastaque el poder contenga el nombre y apellidos del poderdante, delapoderado y la fecha de otorgamiento. Evidentemente, además,debe otorgarse el poder haciéndose el encargo correspondiente.

b) Si el poder se confiere por instrumento privado, además delas menciones señaladas en la letra a) el poder debe contar conlas siguientes:

– Indicación de la naturaleza de la junta para la cual se otorgael poder y la fecha de su celebración.

– Declaración que el apoderado podrá ejercer en las juntas deaccionistas todos los derechos que correspondan al mandante enellas, los que podrá delegar libremente en cualquier tiempo.

– Declaración de que el poder solo podrá entenderse revoca-do por otro que se otorgue por fecha posterior.

– Firma del poderdante.Además, en estos poderes, el lugar, fecha y nombre del man-

datario deben ser llenados de puño y letra por el poderdante. Lainclusión de cualesquiera otra mención se tiene por no escrita.

Estimamos que la declaración de que trata el Nº 6 del art. 63del Reglamento no obsta a que operen otras causales legales deexpiración del mandato, tales como la quiebra del mandante y larevocación expresa.

Los poderes especiales otorgados por instrumento privado queno contengan la designación del mandatario solo sirven para serconsiderados en el quórum de asistencia, pero no habilitan paravotar por el mandante.

Si se trata de poderes dados por escritura pública o privadapara una determinada junta de accionistas, que no se celebró en lªcitación por falta de quórum, defectos en la convocatoria o sus-pensión decretada por la Superintendencia ellos valen para la olas juntas que se celebren en su reemplazo, siempre que se cele-bren dentro del plazo de 45 días siguientes a la fecha fijada para lajunta no efectuada.

Según lo prescribe el art. 65 de la L.S.A. el derecho a voto uopción que corresponda, si las acciones se encuentran gravadas


con prenda, corresponda al deudor prendario. Creemos que di-cha disposición solo es aplicable si el constituyente de la prenda esa su vez deudor, pero si el dueño es persona diferente a la deldeudor, el derecho a voto y a la opción les correspondes al dueño.El precepto agrega que si las acciones estás gravadas con usufruc-to, los derechos indicados deben ejercerse conjuntamente entreel nudo propietario y el usufructuario.

Nada obsta a que los estatutos contengan mayores exigenciasque las legales en materia de representación y poderes para asistira las juntas siempre que no se coarte el derecho de asistencia yvoto que es privativo del accionista.

536. Calificación de poderes y representaciones

Las normas que estudiaremos a continuación, se aplican sin per-juicio de lo que sobre el particular puedan resolver los tribunalesde justicia, únicos órganos que de acuerdo a la Constitución y laley les corresponde dirimir las contiendas civiles, como lo recono-ce el art. 70 del Reglamento.

El art. 64, inc. 2º de la L.S.A. se remite al Reglamento encuanto a las normas de calificación de poderes. Este trata sobre lamateria en sus arts. 66 a 70.

El art. 69 del Reglamento dispone:“La calificación de poderes se efectuará cuando lo estime con-

veniente el directorio de la sociedad o cuando uno o más accionis-tas así lo hubieren solicitado por escrito a la sociedad dentro delplazo que media entre los 60 y los 10 días anteriores al día de lajunta.

No se podrá celebrar una junta de accionistas en la que porcualquier causa no pudiere verificarse la calificación de podereslegalmente solicitada”.

El Reglamento luego entra a reglar las calificaciones de lospoderes en el evento que sea procedente de conformidad alart. 69 recién transcrito. Pero cabe preguntarse ¿Cómo debe ac-tuarse si no es procedente la calificación? Si se trata de unasociedad abierta y a la junta asiste el delegado de la Superinten-dencia, a éste le corresponderá resolver sobre el particular si sepresenta alguna contienda, de acuerdo a lo prescrito en el art. 63,inc. final de la L.S.A. En los demás casos se estará a lo quedetermine la mayoría de la junta, sin perjuicio de lo que en

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definitiva resuelva la justicia. De ninguna manera tal atribuciónle corresponde al presidente de la sociedad, salvo que los estatu-tos le confieran tal facultad provisoria.

Si es procedente la calificación de poderes, el art. 66 del Re-glamento trata de la oportunidad en que dicha actuación deberealizarse en los siguientes términos:

“La calificación de poderes se practicará el mismo día de lajunta a la hora en que ésta deba iniciarse. No obstante lo anterior,podrá prepararse el proceso de calificación con una anticipaciónde hasta tres días anteriores al día de la junta, si así se hubiereanunciado previamente en alguno de los avisos de la convocato-ria, pero la resolución definitiva de la aceptación de los poderespresentados se adoptará en la misma junta.

Adoptada la resolución definitiva a que se refiere el incisoanterior no podrán presentarse nuevos poderes, sin perjuicio delos que accionistas asistentes a la junta otorga durante el curso deésta o de las delegaciones que en la misma asamblea efectuarenapoderados acreditados.”

Calificar los poderes significa establecer administrativamente ysin perjuicio de lo que determine la justicia, los poderes que pue-den ejercerse en una determinada junta de accionistas de unasociedad anónima. Las labores que debe realizar de oficio el califi-cador, sin necesidad de requerimiento alguno, consiste en deter-minar si los poderes cumplen o no con los requisitos exigidos porel art. 63 del Reglamento, que hemos tratado en el número ante-rior, y si existen poderes repetidos, esto es, si un mismo accionistaha dado varios poderes, cuál es el legalmente vigente. El califica-dor solo puede entrar a resolver otras objeciones a los poderessolo a pedido de un accionista, que los objete en forma específicay fundada. Las reglas anteriores están establecidas en el art. 67 delReglamento.

Sobre quién debe efectuar la calificación hay que distinguirentre sociedades anónimas abiertas o cerradas.

En el primer caso, la calificación la efectúa el delegado de laSuperintendencia, si asiste a la reunión. En caso contrario, laefectúa el abogado que corresponda, de acuerdo al orden deinscripción de abogados calificadores, según Registro que llevala Superintendencia. En las sociedades cerradas el calificador sedesigna de común acuerdo entre los interesados. A falta de acuer-do la calificación se hará por el abogado que corresponde deaquellos registrados como tales en la Superintendencia. Estas


normas están contenidas en el inc. final del art. 63 de la L.S.A. y68 del Reglamento.

537. Quórum para sesionar

La ley establece quórums mínimos tanto para que puedan cele-brarse juntas ordinarias o extraordinarias, que los estatutos pue-den aumentar.

Sobre el particular, los incisos 1 y 2 del art. 61 de la L.S.A.establecen un quórum mínimo en 1ª citación de la mayoría de lasacciones emitidas con derecho a voto. En 2ª citación, basta laasistencia de las acciones presentes o representadas cualesquierasea su número. En cuanto a la segunda citación el inc. 2º de ladisposición en comento expresa: “Los avisos de segunda citaciónsólo podrán publicarse una vez que hubiere fracasado la junta aefectuarse en primera citación y en todo caso la nueva junta debe-rá ser citada para celebrarse dentro de los 45 días siguientes a lafecha fijada para la junta no efectuada”.

No se considera para este quórum, ni tampoco para aquellosnecesarios para tomar acuerdos, las acciones “inmovilizadas” deque trata el art. 68 de la L.S.A., esto es, aquellas que por más de 5años no hubieren cobrado dividendos ni asistido a juntas. Si seconsideran para el quórum de asistencia a aquellos accionistasque han dado poder, pero no han designado mandatario, de acuer-do a lo que expresa el art. 64 del Reglamento.

Para determinar la concurrencia del quórum para sesionar, elart. 71 del Reglamento hace referencia a una lista de asistencia, enla cual se debe consignar el número de acciones que posee elfirmante, el número de acciones que representa y el nombre delrepresentado. Se emplea la lista de asistencia en sociedades connúmero crecido de accionistas. Puede prescindirse de ella y suomisión no acarrea nulidad de la junta, por tratarse de una meraexigencia reglamentaria.

538. Quórum para tomar acuerdos. Regla general y casos especiales

Al igual que respecto del quórum para sesionar, el estatuto puedeexigir quórums para tomar acuerdos superiores a los legales.

En el art. 61 inc. 1º de la L.S.A. se establece la norma general:Mayoría de las acciones presentes o representadas con derecho a voto.

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El art. 67 de la L.S.A. exige quórums mínimos especiales quedependen de la materia del respectivo acuerdo.

El inc. 1º de la disposición legal citada requiere como quórummínimo para acordar reformas de los estatutos en las sociedadesanónimas cerradas, la mayoría absoluta de las acciones emitidascon derecho a voto. En las abiertas la ley se remite al quórumestatutario. A falta de reglamentación estatutaria, en estas socieda-des habrá que estarse a la regla general del inc. 1º del art. 61 de laL.S.A. Sin embargo, más adelante, el mismo artículo prescribe quepara ciertas reformas de estatutos, de sociedades anónimas cerra-das o abiertas se requiere el quórum mínimo de los 2/3 de lasacciones emitidas, con derecho a voto. Estos casos son los indica-dos en los Nos 2, 3, 4, 5, 7, 8 del art. 67 de la L.S.A. sin perjuicio delas situaciones que da cuenta el Nº 10 e inciso final del mismoartículo los que posteriormente analizaremos.

Los quórums para acordar modificaciones al sistema de dura-ción de la sociedad, variar el plazo de vigencia, o resolver sobre ladisolución anticipada de la sociedad, si la sociedad es de duraciónindefinida, para ponerle término basta el quórum ordinario, de lamayoría de asistentes salvo que los estatutos exijan otro mayorsegún lo prescribe el art. 103 Nº 3 de la L.S.A. Si se trata de ponertérmino anticipado a la sociedad, o modificar el plazo de dura-ción, se requieren como mínimo los 2/3 de las acciones emitidascon derecho a voto.

En cuanto a reformas relativas a variaciones de capital, losaumentos requieren quórum ordinario y la disminución delquórum especial de los 2/3, sin perjuicio de la regla del inc. 1º delart. 67 de la L.S.A., relativa a reformas de estatutos en sociedadesanónimas cerradas, ya examinada.

Los Nº 6 y 9 del art. 67, se refieren a asuntos que no sonmateria de reforma de estatutos. A la aprobación y estimación delos aportes no dinerarios nos hemos referido en el Nº 438 queantecede.

El número 9 según texto fijado por la ley 19.705 expresa,incluye un nuevo caso en que la ley exige un quórum mínimo delos 2/3 de las acciones emitidas, norma que tiene el siguientetenor:

“La enajenación de un 50% o más de su activo, sea que incluyao no su pasivo, como asimismo la formulación o modificación decualquier plan de negocios que contemple la enajenación de acti-vos por un monto que supere el porcentaje antedicho. Para estos


efectos se presume que constituyen una misma operación de ena-jenación, aquellas que se perfeccionen por medio de uno o másactos relativos a cualquier bien social, durante cualquier periodode 12 meses consecutivos”.

La nueva norma significa una mayor estrictez de la ley, endefensa de las minorías. Antes se requería el quórum de los 2/3para la enajenación de todo el activo o pasivo o del total delactivo.

Lo que nos sorprende es que se exija este quórum para apro-bar “planes de negocios” los cuales no son materia de junta de accio-nistas, ya que los negocios los ejecuta y planifica el directorio.

El Nº 10 del art. 67 de la L.S.A. comprende dentro de los casosque requieren los 2/3 de las acciones emitidas: “La forma dedistribuir los beneficios sociales”. La disposición puede entender-se en dos sentidos. Que para no repartir utilidades y distribuir losfondos sociales se requiere la mayoría especial indicada, salvo losmínimos obligatorios. La otra interpretación consiste en si en losestatutos se establece una forma de repartir los beneficios socialesdistinta de las normas legales supletorias sólo para modificar talnorma estatutaria se requerirá tal mayoría especial. Profundizare-mos el tema en el Título IX de este capítulo.

El número 11 agregado por la ley 19.705 expresa que se requie-re la mayoría especial de los 2/3 en caso de “el otorgamiento degarantías reales o personales para caucionar obligaciones de terce-ros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de las filiales,caso en el cual la aprobación del directorio será suficiente”.

Se trata de un nuevo caso que la ley requiere la concurrenciade la mayoría mínima especial de los 2/3. Con anterioridad sólola autorización de cauciones era materia de junta extraordinariaque resolvía el punto con el quórum ordinario según el texto delnúmero 5 del artículo 57 de la L.S.A.

También la ley 19.705 agregó como número 12 exigiendo lamayoría mínima de los 2/3 para acordar la adquisición de accio-nes de su propia emisión en los términos de los artículos 27 a) y27 b). Se trata de adquisiciones con el objeto de mantener valoresbursátiles, que hemos examinado en el número 440 que antecede.

El actual número 14 del artículo 67 corresponde al número 12del mismo artículo agregado por la ley 19.499 que tiene el siguien-te tenor:

“14. El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales,de que adolezca la constitución de la sociedad o una modificación

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de sus estatutos sociales que comprenda una o más materias de lasseñaladas en los números anteriores”.

Sobre reforma en el caso de acciones preferentes nos remiti-mos a lo dicho en el Nº 451 que precede.

539. Formalidades de celebración de las juntas

Además de las solemnidades exigidas para reformar los estatutos ydecretar la disolución de la sociedad, tratadas en el Título II y queveremos en el título XI de este capítulo, los arts. 57, inc. final y 72de la L.S.A. y los arts. 73, 74 y 75 del Reglamento establecenciertas formalidades para la celebración de juntas de accionistas.

El art. 57 inciso final de la L.S.A. exige la asistencia de Notariopara tratar de las materias que la misma disposición establece.

El art. 72 de la L.S.A. expresa:“De las deliberaciones y acuerdos de las juntas se dejará cons-

tancia en un libro de actas, el que será llevado por el secretario silo hubiere, o en su defecto, por el gerente de la sociedad.

Las actas serán firmadas por quienes actuaron de presidente ysecretario de la junta, y por tres accionistas elegidos en ella, o portodos los asistentes si éstos fueren menos de tres.

Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firmapor las personas señaladas en el inciso anterior y desde esa fechase podrán llevar a efecto los acuerdos a que a ella se refiere. Sialguna de las personas designadas para firmar el acta estimara queella adolece de inexactitudes u omisiones, tendrá derecho a es-tampar antes de firmarla, las salvedades correspondientes.

Las deliberaciones y acuerdos de las juntas se escriturarán enel libro de actas respectivo por cualquier medio, siempre queéstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, su-presiones o cualquier otra adulteración que pueda afectar la fide-lidad del acta. Lo anterior es sin perjuicio de las atribuciones quesobre estas materias competen a la Superintendencia respecto delas entidades sometidas a su control”.

Puede entonces el acta de la junta transcribirse en el libro deactas también mecánica o cibernéticamente, además del procedi-miento ordinario de hacerlo por escritura manual.

El art. 73 del Reglamento, por su parte expresa:“En las actas se dejará constancia, necesariamente, de los si-

guientes datos: nombre de los accionistas presentes y número de


acciones que cada uno posee o representa; relación sucinta de lasobservaciones e incidentes producidos, relación de las proposicio-nes sometidas a discusión y del resultado de la votación; y lista deaccionistas que hayan votado en contra.

Sólo por consentimiento unánime de los concurrentes podrásuprimirse en el acta la constancia de algún hecho ocurrido en lareunión y que se relacione con los intereses sociales”.

El art. 74 del Reglamento prescribe:“Cuando en junta de accionistas corresponda efectuar una

votación, salvo acuerdo unánime en contrario, se procederá en laforma siguiente:

Para proceder a la votación el presidente y el secretario con-juntamente con las personas que previamente hayan sido designa-das por la junta para firmar el acta de la misma, dejarán constanciaen un documento de los votos que de viva voz vayan emitiendo losaccionistas presentes según el orden de la lista de asistencia. Cual-quier asistente tendrá derecho, sin embargo, a sufragar en unapapeleta firmada por él expresando si firma por sí o en represen-tación. Con todo, a fin de facilitar la expedición o rapidez de lavotación, el presidente de la sociedad o la Superintendencia en sucaso, podrán ordenar que se proceda alternativa o indistintamen-te a la votación de viva voz y por papeleta. El presidente al practi-carse el escrutinio que resulte de las anotaciones efectuadas porlas personas antes indicadas, hará dar lectura en alta voz los votos,para que todos los presentes puedan hacer por sí mismo el cóm-puto de la votación y para que pueda comprobarse con dichaanotación y papeletas la verdad del resultado.

El secretario hará la suma de los votos y el presidente anuncia-rá el resultado de la votación o, en caso de elecciones, proclamaráelegidos a los que resulten con las primeras mayorías, hasta com-pletar el número que corresponde elegir.

El secretario pondrá el documento en el que conste el escruti-nio, firmado por las personas encargadas de tomar nota de losvotos emitidos y también las papeletas entregadas por los accionis-tas que no votaron de viva voz, dentro de un sobre que cerrará ylacrará con el sello de la sociedad y que quedará archivado en lacompañía a lo menos por dos años”.

El art. 75 del Reglamento señala:“Cuando se reduzca a escritura pública el acta de una junta de

accionistas no será necesario transcribir el nombre de los asisten-tes, bastando que el notario certifique su número y el total de

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acciones que poseían y representaban, conforme al texto de lamisma”.

Solo pueden ser motivo para estimar inexistente o nula unajunta de accionistas cuando en ella se infrinjan formalidades lega-les o estatutarias, no las establecidas en el Reglamento.

NOTAS DEL TITULO VIII DEL CAPITULO X

338. Rodrigo Uria, Aurelio Menéndez y José María Muñoz, Comentario al RégimenLegal de las Sociedades Mercantiles, tomo V, pág. 20.

339. En cuanto a facultades administrativas que corresponden a la junta, paracuyo ejercicio se requiere además acuerdo de directorio, ver supra Nos 484 y486, y Rodrigo Uria, Aurelio Menéndez y José María Muñoz, ob. cit., tomoV, págs. 42 y siguientes.

340. Sobre concepto de interés social, ver supra Nº 496.

341. Sobre naturaleza del derecho a voto, ver Juan M. Farina, ob. cit., Parteespecial, II B, pág. 187, y Laureano F. Gutiérrez Falla, Derecho Mercantil.Contratos societarios y derechos individuales de los accionistas, tomo 2, págs. 280 ysiguientes.

342. Sobre consecuencias de la infracción de pactos de accionistas, que puedenversar sobre formas de votación o pool de votación, ver supra Nº 419.

343. Sobre este punto ver supra Nos 435 y 451.

344. Las materias de los números 1 y 2 del art. 56 de la L.S.A. se examinarán enel título siguiente de este capítulo. Hemos tratado sobre la elección dedirectores y fiscalizadores en los números 494, 495, 520 y 521.

345. A la disolución de la sociedad nos referiremos en el título XI de estecapítulo. A la división, transformación y fusión, en el título X del mismo y alas reformas de estatutos nos referiremos en los Nos 415 y siguientes quepreceden.

346. Ver supra 481.

347. Así se ha fallado en causa Rol 49.453 del año 1994, del 22º Juzgado Civil deSantiago, sobre citación a junta de la sociedad Inversiones y Desarrollo LosAndes S.A.

LA SOCIEDAD ANONIMA 677TITULO IX

ASPECTOS CONTABLES Y DE RESULTADO

541. Aspectos generales sobre contabilidad y balances. 542. Obligación de llevarcontabilidad y su alcance. 543. Balance general. 544. Memoria. 545. Dividendos.Aspectos generales. 546. Dividendos mínimos. 547. Destino del resto de la utili-dad. 548. Dividendos opcionales. 549. Dividendos no retirados.

541. Aspectos generales sobre contabilidad y balances

Cada vez aparece como más importante para el Derecho Societa-rio, la contabilidad y los balances. La contabilidad no solo tienepor función dar información del estado económico y financierode la sociedad, sino que también determinar los resultados, estoes, la utilidad que puede repartirse a los accionistas.

Por las razones señaladas y para la debida protección de losderechos del público inversionista y de las minorías es tendenciamoderna de las legislaciones elevar a nivel de ley normas conta-bles. Este fenómeno se puede apreciar en las normas de la Unióneuropea.348 También ella ha sido seguida por el legislador de laL.S.A. que en su título VIII, arts. 73 a 85 se ha preocupado deltema.

542. Obligación de llevar contabilidad y su alcance

El art. 73 de la L.S.A. dispone:“Los asientos contables de la sociedad se efectuarán en regis-

tros permanentes, de acuerdo con las leyes aplicables, debiendollevarse éstos de conformidad con principios de contabilidad deaceptación general”.

Por su parte, el art. 4º letra e) del D.L. 3538 del año 1980permite a la Superintendencia de Valores y Seguros, respecto delos entes fiscalizados por ella, determinar los principios conformea los cuales deben llevar su contabilidad. En especial se permite alorganismo contralor ordenar se rectifique o corrija el valor en quese encuentra asentadas determinadas partidas, cuando establezcaque dicho valor no corresponde al real.

De lo expuesto podemos concluir, en primer lugar, que unasociedad anónima no puede ni debe llevar su contabilidad porcriterios propios o dispuestos por la mayoría, pues debe ajustarsea los principios de contabilidad generalmente aceptados.

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De otro lado pensamos que la atribución de la Superintenden-cia, para fijar los principios contables a las sociedades anónimassujetas a su fiscalización, se encuentran limitadas por los princi-pios de contabilidad de aceptación general. Puede entonces, elorganismo contralor elegir y determinar principios contables degeneral aceptación general porque en el ejercicio de tal funciónel ente fiscalizador debe respetarlos. De acuerdo con la señaladalimitación, el organismo fiscalizador solo puede elegir entre lasdistintas alternativas contables permitidas, pero no puede dictarnormas que se aparten y contradigan tales principios, sin perjuiciode la facultad de ordenar la rectificación de partidas que no co-rresponden a la realidad que la ley le otorga en forma expresa.

La ley 19.705 en las modificaciones que introdujo al art. 4del D.L. 3538 del año 1980, Orgánico de la Superintendenciadejó en claro que sólo en ausencia de un principio contablenacional, para un caso específico, la entidad fiscalizada debeconsultar previamente a la Superintendencia. En tal evento, seestará a las normas generales que ésta determine pudiendo tam-bién la Superintendencia ordenar corregir el valor en que seencuentran asentadas determinadas partidas de la contabilidadcuando se establezca que dicho valor no se encuentra registradode acuerdo a las normas dictadas por la Superintendencia a nor-mas o principios contables de general aceptación. Además, selimitó la facultad de rectificar y corregir partidas que no corres-pondan al valor real permitiendo solo la reversión de estadosfinancieros por los últimos 4 años.

543. Balance general

Según lo determina el inc. 1º del art. 74 de la L.S.A., en relacióncon el Nº 7 del art. 4 de la misma ley, las sociedades anónimasdeben practicar balance de término de ejercicio al 31 de Diciem-bre de cada año, sin perjuicio que por estatuto puede tener, ade-más, otras fechas de término del ejercicio financiero y balance.

El balance general puede considerarse como la determinacióncontable en un día prefijado de la situación de activo y pasivo deuna persona que lleva contabilidad. El balance de término deejercicio además de reflejar la situación de activo y pasivo a unaépoca determinada, establece los resultados de ganancia o pérdi-da, sean éstas operacionales o no operacionales.


El balance es confeccionado por la gerencia y el contador dela sociedad, y debe ser sometido, en primer lugar a la considera-ción del administrador social, en la especie el directorio. Este a suvez lo presenta a la consideración de la junta de accionistas, quees el órgano al cual corresponde pronunciarse sobre el mismo,para aprobarlo pura y simplemente, con modificaciones o recha-zarlo.

Como el balance es una operación técnica, que debe ajustarseestrictamente a las normas contables, la junta de accionistas nodebe ser arbitraria en su resolución y además tiene la obligaciónde pronunciarse sobre él. En efecto, el art. 77 de la L.S.A. le impo-ne a la junta citada para tal efecto o para conocer de materias dejunta ordinaria, la obligación de pronunciarse. En caso de nopronunciarse la junta o de dar su aprobación, rechazo o acordarmodificaciones de un balance, ilegales o que no se conformencon los principios contables, cualesquier accionista, como tam-bién el directorio tiene derecho a recurrir a la justicia para queésta se pronuncie sobre el balance. El inc. 2º del art. 777 de laL.S.A., además, señala que si la junta rechaza un balance en razónde observaciones específicas y fundadas el directorio debe some-ter a la junta un nuevo balance dentro de los 60 días contadosdesde la fecha del rechazo. Si el nuevo balance es rechazado, seproduce la caducidad de los cargos de los directores.

El art. 90, inc. 1º de la L.S.A., obliga a las sociedades matrices ahacer un balance consolidado con aquellos de sus filiales. Estadisposición tiene indudable justificación económica, pero desdeun punto de vista jurídico merece críticas, dado que nuestro orde-namiento jurídico no establece responsabilidad legal de la matriz,por las obligaciones de sus filiales, ni los acreedores de la matriztienen acción para pagarse de sus créditos realizando bienes desus filiales. Por lo tanto, el balance consolidado puede dar margena que no se refleje la realidad jurídica de los activos y pasivos decada empresa, lo que puede tener importancia en caso de quiebrade alguna de las compañías sea de la matriz o de las filiales.

544. Memoria

La memoria es una exposición escrita emanada del directoriode una sociedad anónima y dirigida a la junta ordinaria deaccionistas que le corresponde conocer del balance de término

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anual, en que se da cuenta de los aspectos trascendentes de lagestión social en el ejercicio ocurrido, se dan si es necesario,explicaciones sobre los resultados del balance y si se estimapertinente se indican las perspectivas futuras que visualiza parala sociedad.

El art. 24, inc. 2º de la L.S.A. impone como obligación deldirectorio someter a la junta de accionistas una memoria razo-nada acerca de la situación de la sociedad en el último ejerci-cio, acompañado del estado de ganancias y pérdidas y delinforme que al respecto presentan los auditores externos o ins-pectores de cuentas en su caso. Esos últimos documentos de-ben reflejar la situación patrimonial de la sociedad al cierre delejercicio y los beneficios obtenidos o las pérdidas sufridas en elmismo.

Además del contenido general de la memoria, que hemos re-cién tratado, la ley ha exigido que ella contenga, en el caso de lassociedades anónimas abiertas, toda remuneración recibida por losdirectores durante el ejercicio (art. 33, inc. 2º de la L.S.A.), loscomentarios y proposiciones que formulen los accionistas que po-sean o representen más del 10% de las acciones emitidas conderecho a voto (art. 74, inc. 3º de la L.S.A. y arts. 82 y 83 delReglamento).

En toda sociedad anónima, la ley obliga que la memoria seña-le las inversiones en sociedades filiales y coligadas (arts. 90 de laL.S.A. y 100 del Reglamento). Aunque la ley no prescribe comomención de la memoria, ella normalmente contiene la proposi-ción del directorio sobre repartición de la revalorización (art. 10,inc. 3 de la L.S.A.) y los votos de directores que deseen salvar suresponsabilidad (art. 48, inc. 4º de la L.S.A.) y los actos con perso-nas relacionadas (art. 44, inc. 2º, de la L.S.A.). También es usualque se contenga la recomendación del directorio sobre la reparti-ción de la utilidad, formación de fondos de reserva o la manerade absorber las pérdidas del ejercicio.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe anotar que la Superinten-dencia de Valores y Seguros en las sociedades que fiscaliza exigeotros antecedentes en la memoria. en especial sobre política derepartición de dividendos.349

Los incumplimientos de estas normas sólo generan el efectode que el infractor debe indemnizar perjuicios pero no originanla nulidad de la junta.


545. Dividendos. Aspectos generales

Los dividendos son aquella parte de la utilidad que una sociedadanónima acuerda repartir entre sus accionistas.

El órgano normal que debe acordar el reparto de dividendoslo es la junta ordinaria de accionistas que conoce del ejercicio quearrojó la utilidad, según lo dispone el art. 56 Nº 2 de la L.S.A. Sinembargo, podría acordarse el reparto en una junta extraordinariao en una posterior ordinaria, si se hubiere acordado en otra juntaformar un fondo destinado a futuros dividendos, según lo permitela parte final del inc. 1º del art. 80 de la L.S.A.

Excepcionalmente, el directorio, bajo la responsabilidad per-sonal de los directores que concurren al acuerdo, puede distribuirdividendos provisorios durante el ejercicio con cargo a las utilida-des del mismo, según lo permite el inc. 2 del art. 70 de la L.S.A.Estos dividendos son provisorios, por cuanto para ser definitivosrequieren la concurrencia de dos requisitos copulativos. El prime-ro, que al final del ejercicio existan utilidades suficientes paracubrir tales dividendos. En segundo lugar, que la junta de accio-nistas ratifique el reparto. Los dividendos provisorios son de res-ponsabilidad personal de los directores que lo acordaron, en elevento que no se den los requisitos copulativos señalados, pues elinc. 1º del art. 19 de la L.S.A. señala que los accionistas no estánobligados a devolver a la caja social las cantidades que hubierenpercibido a título de beneficios, sin que distinga la ley entre divi-dendos definitivos y provisorios.

Como los dividendos, por definición, importan el reparto deutilidades, y cualesquier reparto que excediere del monto de lasutilidades, sería devolución y disminución de capital, que son ma-teria de reforma de estatutos, los dividendos solo pueden cargarsey pagarse con cargo a utilidades del ejercicio o anteriores reteni-das, que no se hayan capitalizado. Los dividendos provisorios ha-cen excepción a esta regla en la forma ya dicha. Sin embargo,aunque hubiere utilidades, si existen pérdidas acumuladas, no pue-den repartirse dividendos provisorios ni definitivos, por mientrasno sean absorbidas las pérdidas. La ley, imperativamente, exigeque las utilidades del ejercicio se destinen primeramente a absor-berlas, y en el evento que un balance arrojare pérdidas y existanutilidades retenidas, las primeras deben absorberlas, totalmente, sies posible o parcialmente con cargo a los fondos sociales prove-nientes de utilidades retenidas de ejercicios anteriores. Las nor-

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mas sobre absorción recién citadas son un reflejo de la obligaciónde soportar las pérdidas que afectan a los socios de toda sociedad.Las afirmaciones anteriores se sustentan en lo prescrito en losarts. 78 y 79 inc 2º de la L.S.A.

Salvo acuerdo de la unanimidad de las acciones emitidas, losdividendos deben pagarse en dinero efectivo según lo dispone elart. 82 de la L.S.A. Hacen excepción a esta regla los repartos deacciones liberadas y los repartos opcionales de las sociedades anó-nimas abiertas que trataremos en los números 494 y 495 que pre-ceden.350

546. Dividendos mínimos

En esta materia cabe distinguir entre sociedades anónimas abier-tas y cerradas. En las primeras debe repartirse anualmente la cuo-ta mínima que los estatutos señalen, a prorrata de las accionesemitidas y si hay acciones preferidas en cuanto a dividendos, en lafórmula prevista en los estatutos. Este porcentaje, por mandatolegal de orden público no puede ser inferior al 30% de las utilida-des líquidas del ejercicio.

En las sociedades cerradas debe estarse a lo dispuesto en losestatutos y en silencio de ellos se aplican las mismas normas de lasociedad abierta, recién expresadas. Así lo dispone el inc. 1º delart. 24 de la L.S.A. Con respecto a las anónimas cerradas, conside-ramos que los estatutos siempre deben establecer un porcentajemínimo a repartir, pues de lo contrario, podría la sociedad serconsiderada nula por no otorgar al accionista derecho individuala la utilidad, que se requiere en toda sociedad.351

Puede no haber reparto de las utilidades mínimas, si es así loacuerdan la unanimidad de las acciones emitidas.

Por utilidad líquida, debe entenderse la que arroje el balan-ce, menos los cargos legales o estatutarios que pudieran afectar-le, tales como impuestos, gratificaciones o participaciones alpersonal.

Según lo dispone el inc. 1º del art. 81 de la L.S.A. el pago delos dividendos mínimos debe efectuarse y es exigible luego detranscurridos 30 días desde la fecha de la junta que aprobó ladistribución de las utilidades del ejercicio. Entendemos que esteplazo corre aun en el evento que ilegalmente la junta no hubiereacordado el pago del dividendo mínimo. Debe recordarse que


existiendo filiales, la sociedad matriz para calcular el dividendomínimo, debe acumular las utilidades de las filiales, según lo dis-pone el art. 91, inc. 1º de la L.S.A.

Sobre el cobro de estos dividendos mínimos rigen las mismasreglas que para los demás dividendos que trataremos en el núme-ro siguiente.

547. Destino del resto de la utilidad

Las destinaciones que puede tener el total de la utilidad si por losestatutos no se ha destinado en su totalidad al pago de dividendoso el remanente de ellos luego de repartido el mínimo, pueden servarias a saber:

a) Repartir dividendos adicionales, entendiendo por tales aque-llos mayores de los mínimos estatutarios y legales. Si se trata dedividendos con cargo a las utilidades del ejercicio, son materiapropia de la junta ordinaria de accionistas, según lo determina elNº 2 del art. 56 de la L.S.A. y ellos deben acordarse por la mayoríaordinaria, salvo que los estatutos establecieren otro quórum. Si setrata de dividendos adicionales con cargo a fondos de reserva outilidades retenidas de ejercicios anteriores, que la junta respecti-va haya determinado destinarlos a reparto de dividendos, puedecualesquier junta ordinaria o extraordinaria disponer su reparto.Aun puede acordarlo el directorio si la junta lo ha facultado. Elpago de estos dividendos debe realizarse dentro del ejercicio enque se adopte el acuerdo y en la fecha que la junta determine oen la que fije el directorio, si la junta lo hubiere facultado paraello. La fecha de pago de dividendos provisorios, debe hacerse enla época que determine el directorio. Los accionistas beneficiadoscon dividendos son aquellos inscritos como tales el quinto díahábil anterior a las fechas establecidas para su pago. Lo anteriorestá establecido en el art. 81 de la L.S.A. como normas de ordenpúblico.

Respecto de la determinación de los accionistas beneficiadoscon los dividendos obligatorios, se aplica también la norma delinc. final del art. 81 de la L.S.A. pues la ley no distingue, pero laépoca para el pago o solución, en este caso, está determinada porla ley (art. 81, inc. 1º de la L.S.A.).

Para poder exigir ejecutivamente el pago de dividendos, seanellos los mínimos o los adicionales, el art. 83 de la L.S.A. expresa:

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“La Superintendencia en las sociedades anónimas abiertas yun notario, en las cerradas, podrá certificar a petición de la parteinteresada, una copia del acta de la junta o del acuerdo del direc-torio, o la parte pertinente de la misma en que se haya acordadoel pago de dividendos. Esa copia certificada y el o los títulos de lasacciones o el documento que haga sus veces, en su caso, constitui-rán título ejecutivo en contra de la sociedad para demandar elpago de esos dividendos, todo ello sin perjuicio de las demássanciones judiciales o administrativas que correspondiere aplicaren su contra y en la de sus administradores”.

Las acciones de cobro ejecutivo de dividendos son del conoci-miento de la justicia ordinaria.

Además, en materia de reajustes e intereses, el art. 84 de laL.S.A. dispone:

“Los dividendos devengados que la sociedad no hubiere paga-do o puesto a disposición de sus accionistas dentro de los plazosestablecidos en el artículo 81, se reajustarán de acuerdo a la varia-ción que experimente el valor de la unidad de fomento entre lafecha en que éstos se hicieron exigibles y la de su pago efectivo ydevengarán intereses corrientes para operaciones reajustables porel mismo período”.

b) Capitalización de utilidades

El art. 80 de la L.S.A. permite capitalizar las utilidades, medianteel reparto de acciones liberadas o mediante el aumento del valornominal de las acciones, previa reforma de estatutos. Indudable-mente, además, para capitalizar utilidades representativas de divi-dendos mínimos obligatorios se requiere la unanimidad de lasacciones emitidas. Las utilidades que pueden ser capitalizadas, sonlas del ejercicio y las retenidas, si no hay pérdidas que cubrir.

En cuanto al quórum para acordar que el destino de estasutilidades sea la capitalización, opinamos que si se capitalizan fon-dos sociales que tienen tal carácter por acuerdo válido de la junta,su capitalización podrá acordarse por la mayoría estatutaria o le-gal ordinaria. En cuanto ellas pretendan cubrirse con utilidadesdel ejercicio sobre la determinación del quórum necesario nosreferiremos más adelante en este número.

Las sociedades anónimas abiertas se rigen además, por normasespeciales que examinaremos en el número siguiente.


c) Formación de fondos de reserva

La junta de accionistas puede con cargo a la utilidad del ejercicioformar fondos de reserva, sea para cubrir futuros dividendos, capi-talizaciones, u otros fines, respetando siempre la obligación de re-partos mínimos. Equiparamos a las reservas las provisiones quepuedan efectuarse en un balance, cuando las deudas o riesgos quepretendan aprovisionarse no se devenguen en el respectivo ejerci-cio, o no tengan el carácter de ciertas o determinadas, todo sinperjuicio de las provisiones obligatorias que puedan existir en de-terminados casos, como las provisiones de créditos en los bancos.

Un problema importante a dilucidar es determinar con quémayoría la junta puede válidamente formar fondos de reserva,pues el art. 67 Nº 10 de la L.S.A. dispone que se requiere unamayoría de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a votopara acordar “la siguiente materia la forma de distribuir los bene-ficios sociales”. Sobre el particular algunos opinan que la disposi-ción en estudio solo se aplica a las reformas del pacto social quemodifiquen alguna estipulación estatutaria, que contengan nor-mas especiales en materia del destino de la utilidad que se hubie-re pactado de conformidad a lo dispuesto en el Nº 8 del art. 4 dela L.S.A. Para esta parte de la doctrina, para formar fondos dereserva bastaría la mayoría ordinaria, salvo que los estatutos contu-vieran otra regla.

Reconociendo que el asunto es discutible, pensamos que apartede la letra del texto legal que abona la tesis de exigir los 2/3 de lasacciones emitidas para formar fondos de reserva, es convenienteconsiderar en el análisis la norma legal preexistente que lo era elart. 112 del DFL 251 del año 1931.352 Dicha disposición ordenabaperentoriamente el reparto de las utilidades líquidas luego de com-pletar el fondo de reserva legal contemplado en la antigua legisla-ción. Esta norma operaba salvo acuerdo de la unanimidad de lasacciones interesadas. Para esta corriente doctrinaria el legislador dela ley 18.046 atemperó la regla de la unanimidad, por los 2/3.

d) Utilidades destinadas a cubrir pérdidas

Como ya lo hemos examinado es elemento esencial de toda socie-dad que los socios deben soportar las pérdidas sociales. Lo ante-rior se refleja en diversas disposiciones de la L.S.A. Aquella que no

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permite el reparto de dividendos, si existen pérdidas anteriores,pues ellas deben absorberse con cargo a la utilidad del ejercicio.También, cabe citar la regla que señala que las utilidades reteni-das de años anteriores deben absorber pérdidas posteriores y porúltimo puede considerarse aquella que prohíbe acordar dividen-dos provisorios, si hay pérdidas no absorbidas (arts. 78 incs. 2º y 3ºy 79 inc. 2º de la L.S.A.)

Se discute si a falta de utilidad para cargar pérdidas estas de-ben ser absorbidas con cargo al capital social. Según un autorargentino la tesis predominante consistiría en la intangibilidad delcapital,353 cuestión sumamente discutible.

548. Dividendos opcionales

Tratan sobre esta materia en relación con las sociedades anóni-mas abiertas, el art. 82 de la L.S.A. y los arts. 86 a 93 del Regla-mento.

Existe también en esta materia el problema de cuál es elquórum para que la junta de accionistas tome el acuerdo, si es elde la mayoría simple o de los 2/3, tema que hemos esbozado en laletra c) del número anterior.

El precepto indicado permite en esta clase de sociedades queel accionista tenga una opción de recibir dividendos no obligato-rios, en dinero, en acciones liberadas de la propia sociedad o enacciones de sociedades anónimas abiertas que la sociedad sea due-ña. O sea, no estaría permitida la opción en esta clase de socieda-des mediante el pago con otros bienes.

El precepto agrega que en caso de silencio del accionista seentiende que opta por el dinero.

El acuerdo sobre el otorgamiento de la opción, según los arts.86 y 87 del Reglamento, debe tomarlo la junta ordinaria, salvo sise pretende realizarlo con cargo a utilidades retenidas, en quepuede ser materia de junta extraordinaria, pero siempre es nece-sario que la opción aparezca en forma expresa en la citación a larespectiva junta.

El otorgamiento de la opción para recibir acciones de lapropia sociedad, requiere que existan tales acciones, las quepueden provenir de los casos de excepción en que la sociedadle está permitido adquirir sus propias acciones354 o de un au-mento de capital legalizado que contemple la capitalización


de parte de las utilidades, según lo señala el art. 88 del Regla-mento.

La opción debe ejercerse en los 30 días anteriores a la fechafijada por la junta para su solución o pago. Tienen derecho a ellaaquellos accionistas inscritos como tales al menos los cinco díasanteriores al inicio del plazo de opción o sus cesionarios. Así lodispone el art. 89 del Reglamento.

Los arts. 90, 92, 95 y 97 del Reglamento establecen normasque tienden a permitir que el accionista tenga los elementos dejuicio suficientes para ejercer la opción, en forma informada. Serequiere al menos un aviso y mantener en las oficinas sociales lainformación suficiente y los antecedentes tenidos a la vista parafijar los precios de los bienes constitutivos de la opción, debiendocontarse con el informe de un perito independiente. Además elReglamento exige de otros antecedentes.

Los arts. 91 y 96 del Reglamento precisan las épocas de pago ocumplimiento de la opción ofrecida. Respecto al pago en dineroél debe efectuarse en todo caso en el ejercicio que se acuerde,pero en cuanto a la época de los repartos opcionales se está a loque determine la junta.

Existen también normas que reglamentan los repartos opcio-nales en el período de liquidación de la sociedad, que veremos enel título XII de este capítulo.

En cuanto a las sociedades anónimas cerradas, estimamos queellas también pueden acordar dividendos opcionales, sin necesidadde cumplir con las normas de la sociedad anónima abierta reciénseñaladas, respetando en todo caso las normas que imponen la nodiscriminación en detrimento de algún accionista, y el acuerdo delos 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto por los funda-mentos expresados en el Nº 539 letra c) que precede.

549. Dividendos no retirados

El art. 85 de la L.S.A. expresa:“Los dividendos y demás beneficios en efectivo no reclamados

por los accionistas dentro del plazo de cinco años desde que sehayan hecho exigibles, pertenecerán al Cuerpo de Bomberos deChile.

El Reglamento determinará la forma en que se procederá alpago y distribución de dichas cantidades”.

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NOTAS DEL TITULO IX DEL CAPITULO X


349. Ver norma general Nº 30 de 10 de Noviembre de 1989 y sus modificacio-nes.

350. Mayor detalle sobre conceptos generales de dividendo y utilidad, ver MiguelA. Sasot y Miguel P. Sasot, Sociedades Anónimas, Los Dividendos, págs. 3 y 4.

351. Ver Nº 35 letra a.

352. De idéntico tenor al art. 108 primitivo del D.F.L. 438.

353. Miguel A. Sasot y Miguel P. Sasot, ob. cit., pág. 149.


LA SOCIEDAD ANONIMA 689TITULO X

TRANSFORMACION, FUSION Y DIVISIONDE SOCIEDADES ANONIMAS

550. Plan de desarrollo. 551. Transformación. 552. Fusión. 553. División. 554.Norma común.


En el Capítulo VI-B hemos tratado estos tópicos en cuanto ellosson aplicables a toda sociedad con personalidad jurídica. En estaoportunidad nos limitaremos a las particularidades que en la so-ciedad anónima presentan estos temas.

551. Transformación

Si se pretende que una sociedad anónima se transforme en otrotipo social, sus accionistas lo deben acordar en junta extraordinariacon el quórum estatutario, estableciendo el Nº 1 del art. 67 de laL.S.A. un quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas. Elacuerdo de transformación genera para los disidentes el derechode retiro de la sociedad según lo prescrito en el art. 69 de la L.S.A.355

En general, en la transformación de cualesquier tipo social enotro, deben cumplirse los requisitos y formalidades legales de unamodificación de estatutos acorde con las normas que rigen a lasociedad que se transforma y además deben concurrir los requisi-tos de constitución del tipo social que se desea persista en elfuturo. Sin embargo, si el tipo social a que se desea llegar es lasociedad anónima, el inc. 1º del art. 97 de la L.S.A. al hacer refe-rencia al art. 5º de la misma ley, solo exige respecto de ésta lasformalidades de una modificación de estatutos y no aquellas deuna constitución. El mismo precepto agrega, que si el tipo delente transformado fuere una sociedad anónima especial debencumplirse los requisitos de éstas, que generalmente dicen relacióncon autorización por algún ente público.

552. Fusión

La fusión de sociedades, en que intervenga una sociedad anóni-ma, presenta las siguientes peculiaridades:

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1. Ella debe acordarse en junta extraordinaria de la sociedadanónima comprendida en la fusión con el quórum estatutario quecorresponda, que no puede ser inferior a los 2/3 de las accionesemitidas. Este acuerdo otorga a los accionistas disidentes derechode retiro.

Si se trata de una fusión por incorporación y la absorbente esuna anónima pareciera a primera vista que bastaría para acor-darla el quórum necesario para un aumento de capital y noaquel de los 2/3 de las acciones emitidas. Sin embargo, parahacer posible el aporte de patrimonio que requiere la fusión porabsorción, los accionistas de la absorbente deben renunciar a suderecho de suscripción preferente en el aumento de capital. Losarts. 15, inc. 3º y 67 Nº 6 de la L.S.A. exigen que deben aprobar-se en junta extraordinaria de accionistas por unanimidad de lasacciones con derecho a voto o por los 2/3 de las mismas, losaportes no consistentes en dinero. Estas disposiciones son aplica-bles a los aportes de patrimonio de las sociedades que van a serabsorbidas. Por tal motivo se llega a la conclusión de que respec-to de la absorbente es necesario también el acuerdo mínimo delos 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, para perfec-cionar la fusión.

2. Las sociedades anónimas que participan en una fusión, deacuerdo a lo prescrito en el inc. 5 del art. 99 de la L.S.A. debenaprobar en junta general extraordinaria, balances auditados einformes periciales de las sociedades objeto de la fusión, queprocedan.

Procede indudablemente la aprobación de balances, si la fu-sión se efectúa en base o teniendo en consideración el valor-librode los patrimonios o de las diferentes acciones de las sociedadesque se fusionan.

En cuanto a si es necesario en todo caso que los balances detodas las sociedades que pretendan fusionarse deban auditarse,ello solo será necesario en aquellas sociedades que por sus estatu-tos lo requieran. Tratándose de sociedades anónimas abiertas, serequiere siempre de tal trámite.

Respecto de la procedencia de la aprobación en junta de in-formes periciales relativos a evaluar los patrimonios aportados,ellos son necesarios, salvo aprobación unánime del avalúo de lospatrimonios aportados por todos los accionistas con derecho avoto. Si no se obtiene tal unanimidad en alguna sociedad, paradar cumplimiento a lo prescrito en el inc. final del art. 15 de la


L.S.A., habrá que aprobar informes periciales sobre evaluación delos patrimonios a aportarse. Se trata de universalidades. Además,pueden ser procedentes informes periciales en virtud de estipula-ciones de las partes en el negocio de fusión.

3. También el inc. 5º del art. 99 de la L.S.A. exige que seaprueben en junta de accionistas de las sociedades anónimas queparticipan en una fusión, los estatutos de la sociedad creada o dela absorbente, en su caso. O sea, además de cumplirse con lasexigencias propias de la constitución de la sociedad absorbente,en el caso de fusión por creación, o de modificación de la absor-bente, en el evento de fusión por incorporación en cada una delas sociedades anónimas que participan en una fusión, deben apro-barse los estatutos que regirán a sus accionistas luego de perfec-cionada la fusión.

En atención a que las formalidades indicadas en los Nos 2 y 3que preceden, son trámites propios de la fusión, estimamos que elquórum mínimo para aprobar los balances, informes periciales ylos estatutos que regirán en el futuro no puede ser inferior a los2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto.

4. La parte final del inc. 5º del art. 99 de la L.S.A. señala que eldirectorio de la absorbente debe repartir las acciones resultantesde la fusión entre los accionistas. Indudablemente, la disposiciónsolo tiene vigor si la absorbente o sociedad que persiste es unasociedad anónima.

553. División

La división o escisión de sociedades es un instituto de ampliadifusión en el derecho moderno. Es reconocida en el Derechoanglosajón bajo el nombre de “corporate separation” o “divisivereorganization”, con sus sub clases llamadas “split-up” en quese disuelve una sociedad creándose dos o más que pasan a losaccionistas de la disuelta; “slip-off” o “spin off” en que parte delpatrimonio de una sociedad se transfiere a una sociedad nueva,de la cual son accionistas los de la antigua. Están legisladas enFrancia, Alemania Argentina y en el Derecho Comunitario Eu-ropeo, mediante la VI Directiva 82/891 de 17 de Diciembre de1982.356

En Chile, en los arts. 94 y 95 de la L.S.A. se reglamenta un tipode división, la llamada en el derecho norteamericano “slip off” o

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“spin off”, sin perjuicio que aplicando las normas generales deriva-das de libertad de contratación podría en Chile hacerse una divi-sión o escisión total o split-up; disolviendo la sociedad primitiva yrepartiendo su patrimonio entre dos o más sociedades sean éstasnuevas o preexistentes.357

El art. 94 de la L.S.A. señala que: “La división de una sociedadanónima consiste en la distribución de su patrimonio entre sí yuna o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, co-rrespondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida, la mismaproporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades queaquella que poseían en la sociedad que se divide”.

En cuanto a la forma de efectuar la división el art. 95 de laL.S.A. prescribe:

“La división debe acordarse en junta general extraordinaria deaccionistas en la que deberán aprobarse las siguientes materias:

1. La disminución del capital social y la distribución del patri-monio de la sociedad entre ésta y la nueva o nuevas sociedadesque se crean;

2. La aprobación de los estatutos de la o de las nuevas socieda-des a constituirse, los que podrán ser diferentes a los de la socie-dad que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen enla convocatoria. Esta aprobación incorpora de pleno derecho atodos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevassociedades que se formen”.

Debe recordarse que el acuerdo de división requiere delquórum estatutario, que no puede ser inferior a los 2/3 de lasacciones emitidas, según lo previsto en el art. 67 Nº 1 de la L.S.A.

554. Norma común

El art. 100 de la L.S.A. dispone:“Ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá per-

der su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión,incorporación, transformación o división de una sociedad anóni-ma”.

Ello significa que tratándose de cualquiera de las institucionesen estudio deben contemplarse un número de acciones o cuotas,que permitan mantener los derechos de todo accionista, aun deaquel con un número mínimo de derechos o acciones.


NOTAS DEL TITULO X DEL CAPITULO X

355. El derecho de retiro lo tratamos en supra Nos 479 y 480.

356. Ver Fernando Cerda Alberó, Escisión de la Sociedad Anónima, págs. 98 ysiguientes.

357. Ver tomo I, Nos 136 y siguientes.

SOCIEDADES694TITULO XI

QUIEBRA, DISOLUCION Y LIQUIDACIONDE LA SOCIEDAD ANONIMA

555. Plan de desarrollo. A. La quiebra y la sociedad anónima. 556. Reglas aplica-bles a la quiebra de sociedades anónimas. B. Disolución de la sociedad anónima.557. Disolución total y disolución parcial. 558. Causales de disolución. 559. Epo-ca en que produce sus efectos la disolución. 560. Efectos de la disolución. C.Liquidación de la sociedad anónima. 561. Disolución y liquidación en la socie-dad anónima. 562. Efectos legales de la liquidación. 563. Los estatutos y la volun-tad de las juntas de accionistas sobre la forma de realizar la liquidación. 564.Quién debe efectuar la liquidación. 565. Duración de los liquidadores. 566. Re-muneración de los liquidadores. 567. Atribuciones de los liquidadores. 568. Losrepartos. 569. Normas que rigen a los liquidadores. 570. Las juntas de accionistasen la liquidación.


Dividiremos estas materias en: A. La quiebra y la sociedad anónima.

B. La disolución de la sociedad anónima. y C. La liquidación de la

sociedad anónima.

Trataremos en los párrafos indicados las peculiaridades principa-les de la quiebra, disolución y liquidación de una sociedad anónima.

A. LA QUIEBRA Y LA SOCIEDAD ANÓNIMA

556. Reglas aplicables a la quiebra de sociedades anónimas

Existen normas aplicables a ciertas sociedades anónimas en casode falencia de ellas. Los bancos y sociedades financieras cuentancon un sistema especial contemplado en los arts. 127 y siguientesde la Ley General de Bancos, que hacen inaplicables a su respectola legislación concursal general, salvo respecto de los bancos quese encuentren en liquidación voluntaria, como lo señala el art. 117de la Ley General de Bancos.

La quiebra de las compañías de seguros y reaseguros está espe-cialmente normada en los arts. 76 a 87 del D.F.L. 251 del año1931, sin perjuicio de aplicárseles subsidiariamente las disposicio-nes de la legislación concursal.

A las administradoras de fondos de pensiones, les rige la leyde quiebras. Sin embargo, los fondos de pensiones y los bienesque los conforman, no entran en la quiebra y tienen el trata-

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miento especial establecido en los arts. 34 y 43 del D.L. 3.500 delaño 1980.

A la generalidad de las sociedades anónimas, se le aplican enplenitud la legislación general concursal y además las normas si-guientes:

1. El directorio de toda sociedad anónima, en caso de cesa-ción de pagos o quiebra debe citar a junta extraordinaria dentrode 30 días de acaecidos cualesquiera de estos hechos, para infor-mar a los accionistas ampliamente sobre la situación legal, econó-mica y financiera de la sociedad.

Si se trata de una sociedad anónima abierta y cesare en suspagos o se solicitare su quiebra o ésta fuera declarada, además, elgerente o el directorio deben dar aviso a la Superintendencia deValores y Seguros.

Las normas recién transcritas están contenidas en el art. 101de la L.S.A.

2. Para los efectos de la responsabilidad penal del gerente,liquidadores o directores de una sociedad anónima, por los deli-tos de quiebra culpable o fraudulenta, el art. 232 de la Ley deQuiebras, exige que se establezca en el proceso que han actuadocon conocimiento de los negocios del fallido al ejecutar actos ohechos constitutivos de presunciones de quiebra culpable o frau-dulenta o al incurrir en omisiones que prevé la ley concursal o alautorizar expresamente dichos actos u omisiones. El art. 102 de laL.S.A. exime de esta prueba del conocimiento de los negocios delfallido pues la supone a título de presunción simplemente legalen los siguientes casos:

1. Si la sociedad hubiere celebrado convenios privados conalgunos acreedores en perjuicio de los demás; y

2. Si después de la cesación de pagos, la sociedad ha pagado aun acreedor en perjuicio de los demás, anticipando o no el venci-miento de su crédito.

Por su parte, el art. 29 de la L.S.A. señala que en caso dequiebra de la sociedad, los créditos de los accionistas provenientesde disminución de capital quedan preteridos frente a los demásacreedores de la sociedad.

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B. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

557. Disolución total y disolución parcial

Según lo señalamos en los Nos 479 y 480, que anteceden, en loscasos de retiro o exclusión de un accionista estimamos que existedisolución parcial de la sociedad con respecto a la persona quedeja de pertenecer a ella y por ello se le debe restituir sus aportesy demás derechos.358

Consecuentes con lo anterior, consideramos que las causalesde disolución, que más adelante trataremos, son aplicables tam-bién a la disolución parcial, sea por retiro o exclusión siempreque la naturaleza de la causal permitan su aplicación. Por ejemplono visualizamos que la causal de disolución derivada de la revoca-ción de existencia de la sociedad, aplicable a ciertas sociedadesanónimas especiales, pueda aplicarse como una causal de disolu-ción parcial por retiro o exclusión de accionistas. En otras pala-bras sostenemos que además de los casos en que por ley o por losestatutos fuere procedente el retiro o exclusión de accionistas,pueden darse situaciones de exclusión o retiro, si concurren enun caso una causal de disolución compatible.

558. Causales de disolución

Sobre el particular debemos distinguir:

a) Causales aplicables a toda sociedad anónima

1. Vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiere, comolo señala el Nº 1 del art. 103 de la L.S.A.

2. Reunión de todas las acciones en manos de una sola perso-na, según lo prescrito en el Nº 2 del art. 103 de la L.S.A. Estacausal ocurre cuando se inscribe en el registro de accionistas, elúltimo título traslaticio que origina que la sociedad quede com-puesta por un solo accionista. La Superintendencia en sociedadessujetas a su control, debe dar su VºBº para que proceda tal inscrip-ción, prescribiendo el art. 107 de la L.S.A. que no se dará talautorización sino cuando se hayan tomado las medidas conducen-tes a resguardar los derechos de terceros que hubieren contratado


con la sociedad, que pueden ser perjudicadas por la formación deun solo patrimonio entre aquel de la sociedad y el del dueño deltotal de las acciones.

3. Por acuerdo de junta general extraordinaria de accionistas,como lo reconoce el Nº 3 del art. 103 de la L.S.A. Según lo hemosvisto pueden distinguirse dos casos, en que la junta se pronunciasobre la disolución; cuando acuerda el término anticipado de lasociedad pactada a un plazo fijo o si acuerda la disolución de unasociedad a término indefinido.359

4. Al concurrir causales previstas en los estatutos, según loautoriza el Nº 6 del art. 103 de la L.S.A.

5. La declaración de nulidad de la sociedad, obliga a su disolu-ción (art. 6, inc. 4 y 110 inc. 2º de la L.S.A.)

b) Causal aplicable a ciertas sociedades

Ciertas sociedades anónimas, por excepción, la ley ha establecidopara su existencia autorización de algún ente público, como losbancos respecto de la Superintendencia de Bancos e InstitucionesFinancieras. En tales eventos, la sociedad se disuelve si se revoca laautorización de existencia, sin perjuicio de proceder las otras cau-sales.

El Nº 4 del art. 103 de la L.S.A. así lo reconoce. Sin perjuiciode normas específicas establecidas en otras leyes, aplicables a larevocación, el art. 104 de la L.S.A. dispone:

“En los casos que esta ley u otras leyes establezcan que unasociedad requiere de autorización de existencia para su formación,la Superintendencia podrá revocar dicha autorización por las causa-les que en ella se indiquen y, en todo caso, por infracción grave deley, de reglamento o de las normas que les sean aplicables”.

En atención a que los afectados en los casos de revocación deexistencia, cuentan con recursos jurisdiccionales, consideramosque salvo norma expresa, que establezca otra regla, esta causal dedisolución solo tendrá fuerza obligatoria cuando la resolución ad-ministrativa quede firme o ejecutoriada.

c) Disolución por sentencia judicial

El tema aparece tratado en el Nº 5 del art. 103 y en el art. 105,ambos de la L.S.A.

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Para que pueda decretarse la disolución de una sociedad anó-nima por esta causal se requiere, el cumplimiento de los siguien-tes requisitos copulativos:

1. Que se trate de una sociedad anónima no sometida a lafiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, en ra-zón de la L.S.A. u otras leyes. Nótese que la ley, en este caso, nodistingue entre sociedades abiertas o cerradas, sino que atiende asi estén o no fiscalizadas por la Superintendencia. O sea, quesociedades anónimas cerradas fiscalizadas por la Superintenden-cia, como compañías de seguros u otras no podrían ser disueltaspor declaración judicial. Creemos que la limitación de la causal dedisolución judicial solamente a sociedades no fiscalizadas por laSuperintendencia, tiene explicación tratándose de sociedades quepueden disolverse por revocación de su autorización de existen-cia, o aplicando alguna otra norma expresa que permita su disolu-ción por acto de la autoridad administrativa, pero no se justificano aplicarla a la generalidad de las sociedades anónimas fiscaliza-das por la Superintendencia, que no cuentan con la causal espe-cial de disolución por revocación de la autorización de existencia,dado que en casos concretos pueden existir causales graves queindiquen la conveniencia de la disolución total o parcial, en formaanticipada.

2. Que lo pidan mediante demanda judicial, accionistas querepresenten a lo menos el 20% de su capital.

3. El fundamento de la demanda, que debe invocarse y pro-barse en los autos debe consistir en cualquiera de las siguientessituaciones:

a) Infracción grave de ley, reglamento o demás normas que lesean aplicables a la sociedad, que causare perjuicio a los accionis-tas o a la sociedad.

Dada la forma general en que se expresa la norma legal, lainfracción puede incidir en la violación de cualesquier normaobligatoria para la sociedad o sus administradores, se cometa ellapor acción, omisión o mediante autorización de un acto o hechoilícito.

Entonces por la misma generalidad de la norma, debe consi-derarse que la infracción puede ser a leyes civiles, penales, tributa-rias, previsionales y de cualquier otra índole. También es necesariocomprender dentro de aquellas que posibilitaban la disolución dela sociedad las violaciones a estipulaciones válidas de los estatutosde la propia sociedad.


Las infracciones al Reglamento o a circulares u órdenes de laSuperintendencia de Valores y Seguros u otras dadas por controla-dores administrativos, no son fundantes de una disolución en aten-ción a que dichas normas son obligatorias en cuanto se ajustan enla forma y en el fondo a la ley.

En cuanto a la apreciación de la “gravedad de la infracción”ello es una cuestión de hecho, que debe aquilatarse en cada caso.En general, consideramos que tienen gravedad para decretar ladisolución de la sociedad, hechos o circunstancias que importenun entrabamiento grave del desenvolvimiento social o en la conse-cución del fin social de obtener los beneficios esperados para ungrupo de accionistas que lo son generalmente la minoría.

El perjuicio a los accionistas o a la sociedad, que requiere lanorma en estudio, no precisa monto. Este puede ser un factorpara estimar la gravedad o no de la infracción. Indudablementeque basta que el perjuicio se cause a algún accionista o a un grupode estos, no siendo necesario un número determinado de afecta-dos.

b) La declaración de quiebra de la sociedad, administraciónfraudulenta de ella u otras de igual gravedad.

En cuanto a la declaración de quiebra de la sociedad, comocausal de disolución judicial para que opere como tal es necesarioque quede ejecutoriada. Debe acotarse que no siempre conviene alos accionistas provocar la disolución de la sociedad por quiebra,pues ésta puede ser clausurada por convenio u otras causales lega-les, que normalmente requieren la subsistencia de la sociedad.

No exige la ley una condenación de carácter penal por delitoscomo estafa u otros que importen administración fraudulenta paradecretar la disolución por esta causal. Entendemos que tambiénprocede si la administración social civilmente puede calificarse dedolosa o ejercida con culpa grave, que se equipara al dolo. Puedeestablecerse en el pleito en que se pide la disolución de la socie-dad, el hecho de haberse administrado con dolo o culpa grave lasociedad.

La referencia legal a otros casos de igual gravedad, otorgaposibilidad a la justicia para decretar la disolución total o par-cial de la sociedad, en otras situaciones que puedan calificarsede graves. Sobre el particular nos remitiremos a lo dicho prece-dentemente en la letra a) de este número. En el Derecho Com-parado se han considerado como causales de disolución laconsecución del objeto para el cual se constituyó la sociedad, la

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imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social, la pérdi-da del capital social, el término de la autorización para operaren el giro social, etc.360 Señalamos dichos casos a mero títuloilustrativo, pues nuestra ley exige aquilatar en el caso concretola gravedad del hecho invocado, que debe ser de tal entidadque pueda ser considerado equivalente a la quiebra o adminis-tración fraudulenta.

La disolución judicial de la sociedad o la revocación de laautorización de existencia por resolución de la Superintendenciapueden acarrear perjuicios a los accionistas de los cuales respon-den civilmente el gerente y directorio, en los términos estableci-dos en el art. 106 de la L.S.A.

Las causales legales de disolución son de orden público. Nopueden dejarse sin efecto en el estatuto, ni renunciarse anticipa-damente, sin perjuicio de poder establecerse en el estatuto otrascausales de disolución, sea que operen ipso facto u otorguen dere-cho a pedirla.

559. Epoca en que produce sus efectos la disolución

A esta materia se refieren los arts. 3, inc. 2º, 108 y 112 de la L.S.A.,sin perjuicio de normas especiales que también mencionaremos.

La ley no distingue, al contrario que en las sociedades depersonas, entre efectos de disolución para los socios y terceros.En las sociedades de personas, que se supone de no muchossocios, puede presumirse que ellos saben o deben saber el hechomotivo de una disolución. Ello puede ser distinto en la anónimaque puede constar de gran número de accionistas. Además, esmuy corriente una desvinculación entre accionistas meramenteinversores o especuladores con la sociedad que hace convenien-te equiparar la época en que produce sus efectos la disoluciónde la sociedad respecto de terceros con aquellos respecto de lossocios.

Los efectos de la disolución se producen tanto respecto de losaccionistas con respecto de terceros desde el momento que secumple con la última formalidad exigida por la ley, para acordar ypublicitar la disolución.

En cuanto a la disolución acordada en junta de accionistas, elart. 2 inc. 2º de la L.S.A. exige reducir a escritura pública la junta,además de deberse practicar la inscripción y publicación de su


extracto, en el plazo y de acuerdo a las mismas reglas que unareforma de estatutos.

Por su parte, el art. 108 de la L.S.A. expresa:“Cuando la disolución se produzca por vencimiento del térmi-

no de la sociedad, por reunión de todas las acciones en una solamano, o por cualquiera causal contemplada en el estatuto, el di-rectorio consignará estos hechos por escritura pública dentro delplazo de treinta días de producidos y un extracto de ella seráinscrito y publicado en la forma prevista en el art. 5º.

Cuando la disolución se origina por resolución que dispongala revocación de la autorización de existencia de la sociedad de-cretada por la Superintendencia o la disolución dispuesta por sen-tencia judicial ejecutoriada, el directorio deberá hacer tomar notade esta circunstancia al margen de la inscripción de la sociedad ypublicar por una sola vez un aviso en el Diario Oficial, informan-do de esta ocurrencia.

Transcurridos 60 días de acaecidos los hechos motivantes de ladisolución antes indicados sin que se hubiera dado cumplimientoa las formalidades establecidas en los incisos precedentes, cual-quier director, accionista o tercero interesado podrá dar cumpli-miento a ellas.

La falta de cumplimiento de las exigencias establecidas en losincisos anteriores hará solidariamente responsables a los directo-res de la sociedad por el daño y perjuicios que se causaren conmotivo de ese incumplimiento”.

El art. 112, de la L.S.A. en sus incisos 1 y 2 señala:“Los liquidadores no podrán entrar en funciones sino una vez

que estén cumplidas todas las solemnidades que la ley señala parala disolución de la sociedad.

Entretanto, el último directorio deberá continuar a cargo dela administración de la sociedad”.

Como norma especial podemos citar la que dispone el art. 107de la L.S.A.:

“Una sociedad anónima sometida al control de la Superinten-dencia en razón de esta ley o de otras leyes, no inscribirá sin elvisto bueno de ésta, la transferencia o transmisión de acciones quedetermine la disolución de la compañía, por el hecho de pasartodas las acciones de la sociedad al dominio de una sola persona.

La Superintendencia no otorgará su autorización sino cuandose hayan tomado las medidas conducentes a resguardar los dere-chos de terceros que hubieren contratado con la sociedad”.

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560. Efectos de la disolución

En general la disolución de una sociedad obliga y conlleva a laliquidación de la misma. Por excepción no se requiere de liquida-ción en los casos de disolución por confusión en un accionista detodos los derechos accionarios o de disolución de una sociedadabsorbida en una fusión.

Persiste la personalidad jurídica de la sociedad durante la li-quidación, siguiendo vigente los estatutos, en lo que fuera compa-tible. Así lo señalan, entre otros en los arts. 99, inc. 4 y 109 de laL.S.A.

Se discute en la doctrina, si después de ocurrida la disolución,pueda esta revocarse o dejarse sin efecto y nuevamente renacer ala vida jurídica la sociedad con la misma personalidad jurídica.361

En general, pensamos que es posible que una sociedad reco-bre vigencia con su misma personalidad jurídica, como sujeto dederecho pues no puede equipararse en todo a las personas jurídi-cas con las naturales. Estas últimas, lamentablemente no puedenresucitar, pero no existe ningún inconveniente que pueda permi-tirse que recobre vigencia las personas morales, si se cumplen conlos requisitos de forma y fondo correspondientes, que para algu-nos son los mismos que aquellos exigidos por la ley para constituirla sociedad (además de las formalidades, debe concurrir la unani-midad de las acciones emitidas) y para otros deben cumplirse conlos mismos requisitos que aquellos necesarios para disolver la com-pañía, aplicando la regla que los actos se dejan sin efecto deconformidad a las mismas normas de su creación. Evidentementeque si la sociedad ya se encuentra liquidada, no procederá sureactivación con la misma personalidad jurídica.

C. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

561. Disolución y liquidación en la sociedad anónima

Ya hemos esbozado las diferencias entre partición y liquidación ynos hemos referido a las principales características de la liquida-ción en las sociedades mercantiles. Ahora, nos corresponde seña-lar las grandes líneas que caracterizan la liquidación de la sociedadanónima.


Tratándose de la liquidación de la sociedad colectiva mercan-til, reglamentada en el Código de Comercio, que se aplican a lageneralidad de las sociedades mercantiles, sean ellas en comandi-tas y de responsabilidad limitada, la personalidad jurídica persistedurante la liquidación. Sin embargo, luego de ocurrida la disolu-ción terminan los vínculos que entre los socios impone la socie-dad; como la obligación de competencia leal y aquella de noceder derechos sociales sin el consentimiento de los demás socios.Además en dichas sociedades la generalidad de las normas legalesde la liquidación son supletorias de la voluntad de las partes. Ellasen el estatuto o por acuerdos posteriores a la disolución tienenmayor libertad para acordar normas diversas de las legales enmateria de liquidación y aún hacer aplicables aquellas de la parti-ción. En materia de sociedades anónimas la situación es diversa.Las normas legales sobre liquidación son de orden público, estan-do más limitada que en las sociedades de personas la posibilidadque el estatuto o los accionistas puedan establecer otras reglas.Además, el estatuto social y las normas legales que regulan lasrelaciones de los accionistas entre sí y con la sociedad, persistendurante la liquidación en lo que sean compatibles con el nuevoestado de la sociedad, mientras que en las sociedades de personasterminan con la disolución de los vínculos entre los socios mante-niéndose únicamente aquellos de los socios en la sociedad quedicen relación con la liquidación.

Lo expuesto anteriormente nos permite concluir que losefectos substanciales de la disolución en una sociedad anóni-ma, que dicen relación con el pacto social y especialmente susestatutos solo se refieren a que a contar desde la publicaciónde la disolución la sociedad no debe continuar su giro. Afectaentonces la disolución al objeto social que queda sin efecto yademás cambia el órgano administrativo social, siendo sustitui-do el directorio por la comisión liquidadora o el liquidador,según sea el caso. Cabe acotar que el derecho inglés y otrosinspirados en este como el brasilero, la liquidación precede a ladisolución, en el sistema denominado “winding up” diferen-ciándose de nuestro sistema, en que por regla general, la liqui-dación es anterior a la disolución y la practica el órganoordinario de administración, el directorio, salvo que se hayadecretado alguna forma de liquidación con intervención de lajusticia, tales como la “winding up by the Court” o “Winding upsubject to supervision of the Court”.

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El carácter de orden público que tienen en nuestra legislaciónlas normas sobre liquidación de la sociedad anónima, es de talentidad que ellas se aplican, con persistencia de la personalidadjurídica, a las sociedades nulas, como lo señalan los arts. 6º inc. 4ºen relación con el inc. 2º del art. 110 de la L.S.A.

562. Efectos legales de la liquidación

Desde el momento en que se cumplen todos los trámites delegalización de la disolución, la sociedad entra en proceso deliquidación.

Ello acarrea las siguientes consecuencias, de conformidad a loprescrito en los arts. 109, 112 y 114 de la L.S.A:

1º La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídi-ca para los efectos de su liquidación. Se mantiene, entonces sepa-rado el patrimonio social de aquellos de sus accionistas. Pueden ydeben enajenarse bienes, sin autorización judicial, aunque hubie-re interesados incapaces. En sus operaciones debe agregar a sunombre las palabras “en liquidación”.

2º Quedan vigentes los estatutos en lo que sea compatiblecon el estado de liquidación. Se mantienen vigentes las accio-nes, las cuales pueden ser enajenadas. Persiste la labor y funcio-nes de las juntas de accionistas como lo señala en forma expresael art. 115 de la L.S.A., como también aquellas de los fiscaliza-dores.

3º La cláusula estatutaria sobre el objeto social, deja de tenervigor y rige durante la liquidación como objetivo de ella lo prescri-to en el inc. 2º del art. 109 de la L.S.A. que expresa:

“Durante la liquidación, la sociedad solo podrá ejecutar losactos y celebrar los contratos que tiendan directamente a facilitar-la no pudiendo en caso alguno continuar con la explotación delgiro social. Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que la socie-dad puede efectuar operaciones ocasionales o transitorias de giro,a fin de lograr la mejor realización de los bienes sociales”.

4º El órgano representativo y administrativo de la sociedad, eldirectorio, es sustituido por la comisión liquidadora o el liquida-dor, en su caso.


563. Los estatutos y la voluntad de las juntas de accionistas

sobre la forma de realizar la liquidación

El Nº 9 del art. 4º de la L.S.A. faculta a los estatutos para determi-nar la forma de liquidación de la sociedad. Sin embargo, estafacultad, está limitada por disposiciones legales de orden público,muy numerosas en este caso. Sin embargo, los estatutos puedenfijar la duración de las funciones de los liquidadores, según loprescribe el inc. 3 del art. 111 de la L.S.A. con el límite máximode 3 años. Sin embargo esta regla no rige en los casos en que lajusticia tiene intervención en el nombramiento de los liquidado-res o que la liquidación por disposición de la ley corresponda a laSuperintendencia o a otros organismos. En los mismos casos, deliquidadores designados por la junta, sin intervención de la justi-cia, puede el estatuto señalar el número de liquidadores y limitarsus facultades. Sin embargo, la ley, en los arts. 111, inc. 1º y 114inc. 2º facultan a las juntas de accionistas para fijar el número delos liquidadores y limitar sus facultades señalándoles específica-mente sus atribuciones o aquellas que se les suprimen; sin necesi-dad de reformar los estatutos, con el quórum de la mayoría absolutade las acciones emitidas, en el primer caso y con simple mayoríade asistentes en el segundo caso. Las normas legales priman sobrelas estatutarias de conformidad a lo prescrito en el art. 137 de laL.S.A.

Los liquidadores elegidos por la junta de accionistas sin inter-vención de la justicia u otras autoridades, pueden ser revocadosen cualquier tiempo por la junta de accionistas como lo señala enel art. 113 de la L.S.A. El quórum para sesionar y tomar acuerdosserá el general que prescriben los estatutos o la ley; pues no seseñala quórum especial. En atención a que según lo prescribe elart. 112, inc. final de la L.S.A. a los liquidadores se le aplican lasnormas relativas a los directores, pensamos que la revocación delos liquidadores por la junta debe ser total.

A las funciones de las juntas en relación a los repartos, nosreferiremos más adelante.

Nos atrevemos a afirmar que, el estatuto o las juntas de accio-nistas en su caso, pueden designar liquidadores a personas jurídi-cas que puedan ejercer tales cargos. Los bancos comerciales puedenejercer tales funciones de conformidad a lo prescrito en el Nº 3del art. 48 de la Ley General de Bancos.

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564. Quién debe efectuar la liquidación

Sobre el particular se hace necesario distinguir:1. Si la ley para una determinada situación establece quien

debe efectuar la liquidación, hay que estarse al mandato del legis-lador, como el caso previsto en el art. 75 del D.F.L. 251 del año1931 relativo a liquidación de compañías de seguros.

2. Si se hubiere decretado la disolución de una sociedad anó-nima cerrada, por sentencia judicial, el art. 110, inc. 4º de la L.S.A.dispone:

“Si la disolución de la sociedad hubiere sido decretada porsentencia ejecutoriada, la liquidación se practicará por un sololiquidador elegido por la junta general de accionistas de una qui-na que le presentará el tribunal, en aquellos casos en que la ley noencomiende dicha función a la Superintendencia o a otra autori-dad”.

Esta norma prima sobre cualquier disposición estatutaria.3. Fuera de los casos indicados en los números anteriores, si

los estatutos hubieren prescrito alguna forma de liquidación, seaindicando los liquidadores o estableciendo un sistema de nombra-miento, habrá que aplicar las disposiciones estatutarias, según lodispone el inc. 1º del art. 110 de la L.S.A.

4. Si no se pueden aplicar los preceptos anteriores, la liquida-ción la practicará la comisión que elija la junta de accionistas salvodisposición estatutaria o acuerdo unánime de las acciones emiti-das con derecho a voto. Se admite la dispersión de votos, paraelegir los liquidadores según lo señala el art. 111, inc. 1º, de laL.S.A.

565. Duración de los liquidadores

A título de disposición de orden público la ley ha dispuesto que elplazo máximo de duración que pueda fijarse a los liquidadores esde 3 años a contar desde su nombramiento. Si nada se ha dichoen el estatuto o por la junta, el plazo legal es de 3 años. Losestatutos, la junta o la justicia en su caso, pueden establecer plazosinferiores. Así lo señalan los incs. 3 y 4 del art. 111 de la L.S.A.

Pueden caducar anticipadamente los cargos de aquellos liqui-dadores elegidos por la junta, en caso de su revocación por ella,acorde con lo que prescribe el art. 113 de la L.S.A.


En casos graves y calificados, también pueden caducar antici-padamente los nombramientos tanto de los liquidadores designa-dos por la junta directamente, como de aquel del liquidadordesignado por la junta de una quina propuesta por el tribunal. Sepresume de derecho que existe caso grave y calificado cuando elproceso de liquidación no ha terminado dentro de los seis añossiguientes a la disolución o en el plazo menor que la junta hayadeterminado al nombrar la comisión liquidadora. Para que proce-da la caducidad se requiere petición al respecto de al menos el10% de las acciones emitidas. Si se trata de una sociedad sometidaal control de la Superintendencia, la petición se tramita ante ella.En los demás casos corresponde a la justicia ordinaria conocer deella. La ley señala que en tales eventos debe citarse a una junta deaccionistas para que ésta elija un liquidador de una quina quedebe presentarse a la junta por la Superintendencia o a la justiciaen su caso. Aunque la ley no lo diga expresamente y para que lanorma tenga sentido, consideramos que si la mayoría de la juntase niega a efectuar el nombramiento del liquidador único pro-puesto en la quina, el nombramiento lo deberá realizar la justiciade conformidad a lo que se expresará en el título siguiente de estecapítulo, relativo a los conflictos societarios. Lo anterior no esaplicable a los casos que la ley confiere al Superintendente lafacultad de realizar la liquidación, sin perjuicio de la responsabili-dad de éste. Estas normas están previstas en el art. 119 de la L.S.A.y art. 102 de su Reglamento.

566. Remuneración de los liquidadores

La remuneración de los liquidadores designados por la junta deaccionistas, sin intervención de los tribunales o de la Superinten-dencia puede estar determinada en los estatutos o fijarse por lajunta, de conformidad a lo prescrito en el inc. 1º del art. 110 de laL.S.A. En tales eventos, al aceptar el cargo el liquidador se entien-de que también acepta la remuneración indicada en los estatutoso aquella fijada por la junta. Si nada se ha expresado previamentesobre el particular tanto con los estatutos como por la junta, laremuneración deberá fijarla la justicia de acuerdo con las normaspara resolver conflictos societarios que examinaremos en el títulosiguiente de este capítulo.

Para los demás casos, el art. 120 de la L.S.A. dispone:

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“Cuando la liquidación sea efectuada por liquidadores dele-gados del Superintendente o designados a propuesta de éste ode la justicia, la remuneración total de éstos no podrá ser infe-rior a 1/2% del total del activo ni superior al 3% de los repartosque se hagan a los accionistas sin perjuicio de la facultad de laJunta de Accionistas para fijarles una remuneración superior.

Cuando la liquidación sea efectuada por la Superintendenciao sus funcionarios, la remuneración pertenecerá a la Superinten-dencia y constituirá un ingreso propio de ésta”.

Si existe controversia para fijar el honorario entre el mínimo yel máximo legal deberá ella resolverse, de acuerdo a las normassobre conflictos societarios que trataremos en el título final deeste capítulo.

Respecto de otras remuneraciones, distintas de aquellas prove-nientes del ejercicio del cargo de liquidador, que éste pudieretener derecho, rigen las mismas normas que la ley determina res-pecto de los directores, en obedecimiento a lo prescrito en elinciso final del art. 112 de la L.S.A.

567. Atribuciones de los liquidadores

Aplicando reglas generales de derecho y considerando lo dispues-to en los arts. 109 inc. 2º y 117 de la L.S.A. podemos concluir quelas atribuciones de los liquidadores de sociedades anónimas, estoes los derechos y obligaciones fundamentales que les impone sucargo, son los siguientes:

1. Efectuar la liquidación de la sociedad. Ello significa que losliquidadores deben hacer líquido el activo de la sociedad parapagar el pasivo exigible de ella y luego repartir su excedente, si lohay, entre los accionistas.

Como los repartos deben hacerse por regla general en efectivo,salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas y también salvo losrepartos opcionales, acordados por los 2/3 de las acciones emitidas,los liquidadores deben liquidar el activo para producir el efectivo querequieren para los repartos, realizando los bienes y cobrando o ven-diendo los créditos que la sociedad tenga respecto de terceros. Lasexcepciones a los repartos dinerarios requieren acuerdo de la juntade accionistas, tomado por unanimidad, en que se determine unarepartición en especie, o al menos cuente con los 2/3 de las accionesemitidas que permita hacer repartos con otros bienes que el dinero.


2. Los liquidadores son administradores y representantes de lasociedad. Por lo tanto deben cumplir con todas las obligacionesque la ley o el contrato o los contratos imponen a la sociedad,entre ellas las consagradas en leyes previsionales, laborales, en lalegislación sobre quiebras y en la propia L.S.A. entre ellas presen-tar el balance y la memoria periódicamente como lo señala el inc.1º del art. 115 de la L.S.A.

Cuando la liquidación es ejercida en forma colegiada la repre-sentación judicial y extrajudicial queda radicada en el presidentede la comisión, acorde con lo que señala el inc. 2º del art. 111 dela L.S.A., sin perjuicio de la representación de la comisión comocuerpo, según lo prescrito en el inc. final del art. 114 de la L.S.A.

Las facultades de representación de los liquidadores por lasociedad son amplias, no obstante ser precisa su función: El inc. 1ºdel art. 114 de la L.S.A. sobre el particular expresa:

“La comisión liquidadora o el liquidador, en su caso, solopodrán ejecutar los actos y contratos que tienden directamente aefectuar la liquidación de la sociedad; representarán judicial yextrajudicialmente a ésta y estarán investidos de todas las faculta-des de administración y disposición que la ley o el estatuto noestablezcan como privativos de las juntas de accionistas, sin quesea necesario otorgarles poder especial alguno, inclusive para aque-llos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan estacircunstancia”.

Puede sostenerse que en virtud de esta representación la ac-tuación de los liquidadores o del presidente en su caso obligan ala sociedad frente a terceros, aunque se excedan en sus facultades,por los mismos fundamentos que hemos dado respecto del direc-torio en situación similar.

3. Efectuar repartos a los accionistas. Dada la mayor extensiónde esta materia la trataremos en el número siguiente.

4. Citar a juntas de accionistas, ordinarias y extraordinarias, deconformidad a lo dispuesto en el art. 58 de la L.S.A. como loseñalan los incs. 1º y 2º del art. 115 de la misma ley.

5. Rendir cuenta final de la liquidación. Aunque la L.S.A. nolo señala expresamente, creemos que procede esta obligación deacuerdo a las normas generales de derecho, que imponen estaobligación a todo aquel que actúe por cuenta de terceros. Solopodrán eximirse de esta obligación, si la liquidación la efectúa pormandato de la ley el Superintendente o su delegado, atendido a loprescrito en el inciso final del art. 115 de la L.S.A.

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568. Los repartos

Según lo prescribe el inc. 1º del art. 117 de la L.S.A., solo puedenhacerse repartos por devolución de capital a los accionistas, unavez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales.

Acorde a lo señalado en inciso 3º de la disposición legal reciéncitada, los repartos deben ser pagados a quienes sean accionistasel 5º día hábil anterior a la fecha señalada para su solución.

Normalmente los repartos deberán realizarse a los accionistasa prorrata del número de acciones que posean. Las excepcionesconsisten en los casos que proceda una repartición diversa decapital y utilidades que la prorrata por el número de acciones.Ello ocurre si existen acciones preferentes que tengan mayor de-recho que otras en la liquidación, sea sobre el capital o utilidades.Consideramos acciones preferidas también a aquellas de distintaserie que tengan una mayor cuota o participación en el capital.Existen distintas reglas para realizar el reparto, el pago de capitaly utilidades, primero debe procederse a repartos, para devolver elcapital reajustado y luego si existe excedente repartirlo según lasreglas de repartición de las utilidades.

En cuanto a la época de los repartos el inc. 2º del art. 117 dela L.S.A. expresa:

“Los repartos deberán efectuarse a lo menos trimestralmente yen todo caso, cada vez que en la caja social se haya acumuladofondos suficientes para pagar a los accionistas una suma equiva-lente, a lo menos, al 5% del valor de libro de sus acciones, aplicán-dose lo dispuesto en el art. 84 de esta ley”.

Salvo que la unanimidad de las acciones emitidas disponganotra cosa los repartos deben hacerse en dinero, pero por acuerdode los 2/3 de las acciones emitidas tomado en junta extraordinaria,pueden hacerse repartos opcionales. Así lo señala el art. 116 de laL.S.A. y reglamenta los repartos opcionales los arts. 94 a 99 delReglamento. Debe tenerse presente que los repartos opcionales enla liquidación no pueden consistir en acciones liberadas de la pro-pia sociedad pues estos en el caso de una sociedad disuelta nopuede existir. De otro lado la ley no limita los bienes que puedenser susceptibles de opción; pero ellos deben ser de tal naturalezaque permitan el reparto opcional entre todos los accionistas.

Al igual que los dividendos no cobrados, los repartos no retira-dos en 5 años pertenecen al Cuerpo de Bomberos, como lo señalael inc. final del art. 117 de la L.S.A.


569. Normas que rigen a los liquidadores

Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a los liquidado-res, en general ellos se encuentran regidos por las relativas a losdirectores de una sociedad anónima, como lo señala el inciso finaldel art. 112 de la L.S.A. Por lo tanto, les serán aplicables las quedicen relación con inhabilidades, requisitos para la celebración deactos y contratos con la sociedad y responsabilidades, lo mismoque tratándose de actos de los directores con la sociedad. Además,y siguiendo la misma regla que la ley señala respecto de los direc-tores, el inc. 3º del art. 115 de la L.S.A. establece que la funciónde liquidadores es indelegable, sin perjuicio de poder delegarparcialmente sus facultades en uno o más liquidadores si fuerenvarios y para objetos especialmente determinados en terceros.

Además de la responsabilidad que tienen los liquidadores conla sociedad, los accionistas y terceros aplicando las reglas de losdirectores, el art. 118 de la L.S.A. expresa:

“Los liquidadores que concurran con su voto serán solidaria-mente responsables de los daños o perjuicios causados a los acree-dores de la sociedad a consecuencia de los repartos de capital queefectuaren”.

570. Las juntas de accionistas en la liquidación

Como ya lo señalamos, siguen aplicándose los estatutos sociales enla liquidación, en lo que sean compatibles con esta y las juntaspueden y deben en su caso, seguir citándose y celebrándose.

Interesa, no obstante precisar los siguientes puntos:1. Puede y debe pronunciarse la junta sobre los balances y

estados financieros que presentan los liquidadores, según lo seña-la el art. 115 de la L.S.A., salvo el caso que la liquidación la practi-que la Superintendencia o sus delegados.

2. Tratándose de liquidadores designados por la junta, sin in-tervención de la Superintendencia o de los tribunales, puede lajunta limitar sus facultades, señalando específicamente sus atribu-ciones o aquellas que se les suprimen, según lo prescribe el inc. 2ºdel art. 114 de la L.S.A. Las limitaciones que puede acordar lajunta no pueden contravenir normas de orden público en materiade liquidación, como las establecidas en los arts. 116 y 117 de laL.S.A. y tampoco pueden afectar a facultades que son de la esen-

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cia de la liquidación. En general pueden limitar las atribucionesde los liquidadores pero no suprimirlas, lo que constituye unacuestión de hecho.

NOTAS DEL TITULO XI DEL CAPITULO X

358. En la nota 313 indicamos bibliografía sobre el tema.

359. Ver Nº 539.

360. Ver Sagunto F. Pérez Fontana, Revocación de la disolución de las sociedadescomerciales, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1983. Existen informes en derecho nopublicados de don Julio Chaná, don Raúl Varela Varela y don Raúl VarelaMorgan, sobre el tema.

361. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo 3, págs. 463 y siguientes.

LA SOCIEDAD ANONIMA 713TITULO XII

CONFLICTOS SOCIETARIOS

571. Aspectos generales. 572. Concepto de conflicto societario. 573. Prescrip-ción. 574. Tribunal competente. 575. Acción subrogatoria. 576. Procedimientos.


Nuestra ley, de ninguna manera limita el derecho de los interesa-dos para plantear contiendas ante los tribunales en materias rela-cionadas con una sociedad anónima.

En este título nos preocuparemos de precisar el alcance deaquellas contiendas, que llamamos “conflictos societarios”, a lascuales se les aplican reglas especiales en materia de tribunal com-petente y prescripción.

572. Concepto de conflicto societario

Estimamos que tienen tal carácter, aquellos entre accionistas oentre éstos y la sociedad y sus administradores, sea durante lavigencia de la sociedad o durante su liquidación, que se promue-van con motivo u ocasión de la sociedad.

Obtenemos este concepto de lo prescrito en los arts. 4 Nº 10 y125 de la L.S.A. y 227 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales.

Pueden ser, entonces, sujetos activos de estas acciones, cuales-quier accionista, la sociedad, el directorio, algún director, la comi-sión liquidadora o algún liquidador y el gerente. Deben ser sujetospasivos o demandados también todas o algunas de las mismaspersonas.

Las contiendas, obviamente, deben derivar de relaciones so-ciales, lo que confirma el art. 4 nª 10 de la L.S.A., en cuanto señalaque las diferencias deben presentarse entre accionistas “en su cali-dad de tales”.362

Están claramente comprendidos dentro de los conflictos so-cietarios las contiendas sobre interpretación de los estatutos,de las normas legales supletorias, y aquellas que se originendurante la liquidación de la sociedad, entre accionistas y liqui-dadores, la impugnación de la validez de actos societarios talescomo acuerdos de juntas de accionistas y del directorio o de losliquidadores, la impugnación de balances y estados financieros,las que se susciten en materia de pagos de dividendos o en un

713

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contrato de suscripción de acciones, entre accionistas y la so-ciedad; la declaración de nulidad, caducidad o inhabilidad deltítulo de cualesquier administrador y otras que cumplan losrequisitos generales ya indicados, para ser considerados como“conflictos societarios”.

Parece que no merecen dudas que no son conflictos societa-rios los que derivan de situaciones de inexistencia de la sociedadtratadas en el art. 6º, inc. 1º de la L.S.A.; los conflictos que sesusciten con motivo de un contrato de compraventa de accionesentre comprador y vendedor, aquellos entre la sociedad y sus ge-rentes derivados de una relación laboral o de prestación de servi-cios y las acciones de responsabilidad entre la sociedad y/o susadministradores, que intenten terceros.

Las controversias que se susciten sobre la nulidad de la socie-dad también las consideramos conflictos sociales, sin perjuicio delo que más adelante se dirá sobre tribunal competente.

573. Prescripción

Con respecto a la generalidad de las acciones derivadas de unasociedad anónima, ante la disyuntiva de aplicar la regla generaldel art. 2515 del Código Civil (5 años) y aquella del art. 822 delCódigo de Comercio (4 años)nos pronunciaremos por la segundaalternativa. Las obligaciones derivadas de toda sociedad mercantilestimamos que están comprendidas en el Libro III del Código deComercio. La sociedad anónima aparece mencionada en el art. 348del Código de Comercio y antes de la dictación de la ley 18.046actual L.S.A. se encontraba regulada en el párrafo 8 del Título VIIdel Libro II del Código de Comercio.

La circunstancia que se reglara la sociedad anónima en unaley especial, la ley 18.046, solo se debe a razones de espacio. Suprofuso articulado no cabía en el Código. No se pretendió desco-nocer el carácter mercantil de la sociedad anónima. Por el contra-rio, la ley 18.046 extendió la mercantilidad a toda sociedadanónima, como aparece de lo prescrito en los arts. 1º inc. 2º de laL.S.A. y art. 2064 del Código Civil.

Existe norma especial con respecto a acciones de nulidad. Elart. 6º, inc. 4º de la L.S.A. dispone que no puede pedirse la nuli-dad de la sociedad luego de transcurrido cuatro años desde laocurrencia del vicio que la origina, precepto que abarca no solo


las nulidades derivadas de defectos de forma, porque la disposi-ción no distingue.

En relación con la nulidad de los demás actos del derechosocietario tales como reformas de estatutos, acuerdos de juntas ode directorio, etc. se hace necesario distinguir entre la nulidadabsoluta o relativa, para aplicar en el primer caso el plazo de 10años; y en el segundo, el de cuatro años, según lo disponen losarts. 1.683 y 1.691 del Código Civil.

574. Tribunal competente

Se refieren a estas materias los arts. 4 Nº 10 y 125 de la L.S.A. y elart. 227 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales.

Para mayor claridad transcribiremos los referidos preceptoslegales:

a) Art. 4 Nº 10 de la L.S.A. La escritura de la sociedad debeexpresar:

“La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas lasdiferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de taleso entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante lavigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijerese entenderá que las diferencias serán sometidas a la resoluciónde un árbitro arbitrador”.

b) Art. 125 de la L.S.A.:

“En los estatutos sociales se establecerá la forma como se de-signarán el o los árbitros que conocerán las materias a que serefiere el Nº 10 del art. 4º de la presente ley. En caso algunopodrá nominarse en ellos a una o más personas determinadascomo árbitros.

El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, alproducirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conoci-miento de la competencia de los árbitros y someterlo a la decisiónde la justicia ordinaria”.

c) Art. 227 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales. Debenresolverse por árbitro los asuntos siguientes:

“Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una socie-dad anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comer-cial, o entre los asociados de una participación, en el caso delart. 415 del Código de Comercio”.

SOCIEDADES716

De lo preceptuado en los textos legales transcritos podemosconcluir:

1) Solo se permite que los estatutos contengan estipulacionesque determinan que puede conocer de los conflictos sociales unárbitro de derecho, un arbitrador o un árbitro mixto. No estápermitido estipular que los conflictos sociales los conozca la justi-cia ordinaria. Los tribunales ordinarios solo tienen competenciade excepción en la resolución de los conflictos sociales, solo cuan-do la ley en forma expresa la establece.

La tendencia universal predominante desde antiguo es queárbitros deben conocer de los conflictos sociales, por tratarse deasuntos que para su correcta resolución se requieren además deconocimientos especializados, una especial dedicación que los jue-ces ordinarios por regla general están imposibilitados de dar.

No se trata en los conflictos societarios, que se requiera unaconvención entre las partes sobre arbitraje, que llama “cláusulacompromisoria” don Patricio Aylwin y que dicho autor define como“El contrato por el cual las partes sustraen determinados asuntoslitigiosos presentes o futuros, al conocimiento de las jurisdiccionesordinarias y las someten a juicio arbitral”.363 En efecto, es la ley laque sustrae el conocimiento de estos asuntos a la justicia ordina-ria. Los estatutos solo se limitan a establecer el carácter de losárbitros.

2) El nombramiento de árbitro o compromiso, según lo pres-cribe el art. 232 del Código Orgánico de Tribunales, debe formali-zarse mediante el consentimiento unánime de las partes interesadasen el litigio sometido a su decisión. Concordando con dicha nor-ma, el art. 125 de L.S.A. prohíbe que los estatutos contengan ladesignación nominativa de árbitros. Los estatutos obligan a todoslos accionistas, hayan éstos concurrido a la constitución o reformade estatutos en que se acordaron. Además, los estatutos en loscuales se acuerda una reforma, requieren para su aprobación, nola unanimidad, sino que ciertas mayorías. Si se permitiera en laconstitución de la sociedad o en una reforma, el nombramientode árbitro podría darse el caso que éste fuera designado por unamayoría de accionistas, natural contraparte en las acciones quepueda intentar la minoría.

La norma anteriormente comentada, no obsta a que determi-nados accionistas, por instrumento separado del estatuto social,nombren el árbitro que estimen pertinente para resolver los pro-blemas que entre ellos se susciten, antes de promoverse conflicto,


al producirse éste o con posterioridad, pero dicho nombramientosolo afectará y obligará a las partes que concurrieran a él.

3) Si el estatuto nada dijere sobre la calidad del árbitro, elNº 10 del art. 4 de la L.S.A. entiende que las diferencias seránsometidas a la resolución de un arbitrador, norma introducidapor la ley 18.046 y que es diametralmente opuesta a aquelladispuesta en el inc. 1º del art. 232 del Código Orgánico de Tri-bunales.

De otro lado, si el estatuto omite señalar la calidad de losárbitros y corresponde, por ende, aplicar la regla de que en talcaso se trata de un arbitrador, el art. 125 de la L.S.A. otorga aldemandante la opción de demandar ante la justicia ordinaria. Nose tiene tal opción si los estatutos contienen una convención sobrearbitraje, aunque reproduzca la regla contenida en el Nº 10 delart. 4º de la L.S.A. En efecto, el art. 125, inc. 2º de la L.S.A. otorgael derecho opcional respecto del “arbitraje que establece la ley” yel único el arbitraje establecido en la ley 18.046, es aquel antearbitrador, a falta de estipulación estatutaria.364

Por excepción, le cabe intervención a la justicia ordinaria, enlas sociedades anónimas cerradas, para resolver si es procedentereemplazar a un liquidador o a una comisión de ellos por unliquidador designado por la junta de accionistas entre aquellosque figuran en una quina que debe confeccionar el tribunal. Asílo establece el inc. 2º, del art. 119 de la L.S.A. También existenotros casos en que le cabe la intervención a la justicia que hemoscitado en el curso de esta obra.

575. Acción subrogatoria

La ley 19.705 agregó a la L.S.A. un texto que permite a accionistasque representen un número mínimo de acciones o a cualquierdirector, ejercer por la sociedad acciones subrogatorias (que lecompeten a la sociedad) disposición que sería necesaria si se tratade perjuicios que el controlador de la sociedad o el directorio noquieren demandar, por cualquier causa o motivo, lo normal por-que es probable que ellos sean directa o indirectamente responsa-bles.

El texto de dicho precepto expresa:“Art. 133 bis: Toda pérdida irrogada al patrimonio de la socie-

dad como consecuencia de una infracción a esta ley, su reglamen-

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to, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superinten-dencia, dará derecho a un accionista o grupo de accionistas querepresenten, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por lasociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a deman-dar la indemnización de perjuicios a quien correspondiere, ennombre y beneficio de la sociedad.

Las costas a que hubiere lugar serán pagadas a los demandan-tes y no podrán, de forma alguna, beneficiar a la sociedad. Por suparte, si los accionistas o el director demandante fueren condena-dos en costas, serán exclusivamente responsables de éstas.

Las acciones contempladas en este artículo, son compatiblescon las demás acciones establecidas en la presente ley”.

Debe acotarse que siempre el accionista puede demandar losperjuicios que le pueden causar la sociedad o sus consocios o losadministradores sociales, en su patrimonio. Pueden tener tal ca-rácter la parte de los daños causados a la sociedad, que correspon-da a su cuota o porcentaje en la sociedad.

576. Procedimientos

Se aplican las reglas generales del juicio arbitral ante árbitrosarbitradores, de derecho o mixto según corresponda. Si el asun-to lo debe conocer la justicia ordinaria, cabe dar aplicación a losprocedimientos comunes. Son dos las únicas normas especialessobre procedimiento contenidas en la L.S.A. El primer caso estátratado en el art. 105, inc. 2º, de la L.S.A. y dice relación con eljuicio seguido para obtener la disolución por grave motivo deuna sociedad anónima cerrada. Este precepto señala que el tri-bunal procederá breve y sumariamente y apreciará la prueba enconciencia. La segunda regla está precisada en el inc. 2º, delart. 119 de la L.S.A. que prescribe se resuelva como incidente lacuestión relativa a reemplazo de liquidadores de que trata lanorma.

NOTAS DEL CAPITULO XII DEL TITULO X

362. En el mismo sentido, Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 56, pág. 95.

363. Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 234, pág. 323.


364. Así lo ha establecido fallo de la Corte Suprema de 27 de Agosto de 1992 encausa entre accionistas del Banco de Chile, publicado en la Revista de Dere-cho y Jurisprudencia, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 127. En el mismo sentido LuisMorand Valdivieso, Sociedades, págs. 68 y 69. Sobre este punto no es clara laposición de don Patricio Aylwin, ob. cit., Nos 55 y 56, págs. 93 y siguientes.

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Sociedades Tomo II - Alvaro Puelma Accorsi

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