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directores -remuneracion

Unidad temática XV

Los órganos de gobierno, de administración y de fiscalización

por Cristian E. Fabris, Raúl A. Rosetti y Carlos M. Negri

1. LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS. CONCEPTO Y CARACTERIZACION. SU IMPORTANCIA. CLASES. QUORUM Y MAYORIAS

1,1. CONCEPTO

La asamblea es la reunión de accionistas organizada para su funcionamiento en forma de colegio, de acuerdo con lo establecido en la ley y los estatutos, a fin de tratar y resolver, en interés social, sobre los asuntos de su competencia, con efecto de obligatoriedad para la sociedad y los accionistas (1).

Es, en la sociedad anónima, el órgano de gobierno, no permanente, que expresa la voluntad social, y cuyas resoluciones, conforme a la ley y el estatuto, son obligatorias para todos los accionistas, salvo lo dispuesto en el art. 245 de la Ley de Sociedades, y deben ser cumplidas por el directorio (tercer párrafo del art. 233, L.S.).

La asamblea está integrada por accionistas, pero, además, pueden participar los titulares de bonos de goce (2) (art. 228, L.S.); "los directores, los síndicos y los gerentes generales tienen derecho y obligación de asistir con voz a todas las asambleas. Sólo tendrán voto en la medida que les corresponda como accionistas" (art. 240, L.S.).

La asamblea es un órgano colegiado que debe reunirse y sesionar conforme al quórum previsto por la ley o el estatuto, y cuyas resoluciones deben ser aprobadas por las mayorías allí dispuestas.

También, al ser la asamblea un órgano no permanente, se convoca y reúne en las circunstancias y oportunidades previstas en el estatuto social y en la ley. Estos últimos a su vez, delimitan perfectamente su competencia; es así que, además de gobernar la sociedad, efectúa actos de administración –aprobación del balance de ejercicio– y fiscaliza la actividad de los demás órganos, siendo su natural censor; sus funciones son indelegables.

La actuación asamblearia debe enmarcarse dentro de lo que conviene al interés social, no al de los accionistas individualmente considerados (art. 248, L.S.) y es soberana dentro del marco legal establecido por la ley y el estatuto social.

1,2. CLASES

Las asambleas pueden ser ordinarias, extraordinarias, especiales y unánimes. Se diferencian por las distintas materias que tratan y por el quórum y las mayorías que la ley requiere para que puedan sesionar y adoptar decisiones válidamente.

No obstante esto, la diferenciación entre las asambleas ordinarias y extraordinarias, además de sus distintas competencias, es la exigencia de un quórum mayor para estas últimas y, en los supuestos especiales, de una mayoría aun superior. Esta diferencia no impide que ambas clases de asambleas funcionen simultáneamente, con tal que la convocatoria, los puntos del orden del día, el quórum y las mayorías sean los requeridos por la ley o el estatuto social.

El quórum es el número mínimo de acciones con derecho a voto o de personas necesarias para que la asamblea pueda sesionar válidamente. La ley de Sociedades establece, como se verá, un quórum determinado para cada clase de asamblea.

"El quórum debe subsistir durante toda la reunión y mantenerse al momento de la votación; si el quórum se quiebra, la asamblea debe juzgarse fracasada respecto de los temas del orden del día no votados, y a su respecto se procederá a la segunda convocatoria. El estatuto sólo puede variarlos dentro de los límites de la ley." (3)

La mayoría es el número mínimo de votos presentes exigido por la ley o el estatuto para que una moción determinada se convierta en resolución social; varía según la clase de asamblea. La Ley de Sociedades autoriza exclusivamente a aumentar el mínimo de votos, y hace referencia a los votos presentes, es decir que se computan los votos realmente emitidos –la abstención de voto se considera voto negativo–, lo que permite incluir dentro del recuento de votos a los tenedores de bonos, si el estatuto les da ese derecho.

Por último, como dice Villegas:

"Existe también la asamblea constitutiva (art. 176), cuando la anónima se constituye por el procedimiento de suscripción pública, pero como se ha señalado en la doctrina italiana, esa asamblea integra una etapa del procedimiento de formación de la sociedad, que tiene carácter contractual. En cambio, las otras presuponen una sociedad ya constituida."

a) Asambleas ordinarias

Su competencia se encuentra taxativamente enumerada en el art. 234, L.S., que es una norma de orden público, inderogable por los socios, que trata sobre todo lo relativo a la gestión y fiscalización social.

Su calificación de ordinaria proviene de que trata los temas comunes y regulares inherentes a la marcha de la sociedad: estados contables, informes relativos a la gestión societaria, designación, remuneración y revocación de miembros del órgano de administración y control.

Su quórum y mayorías se rigen por el art. 243, L.S.

A su vez, la parte final de aquella norma legal establece que, para considerar los temas sobre la gestión de la sociedad (incs. 1 y 2 del artículo citado), la asamblea debe ser convocada "dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio"; la efectiva reunión puede celebrarse hasta treinta (30) días después.

b) Asamblea extraordinaria

Común: tiene genéricamente las atribuciones de gobierno propiamente dicho, esto es, lo referido a la estructura social y sus alteraciones. Su competencia, de carácter residual, se encuentra establecida en el art. 235, L.S., y la enumeración temática allí contenida es meramente ejemplificativa.

El quórum y la mayoría se rigen por los párrafos primero, segundo y tercero del art. 244, L.S.

Supuestos especiales: son los temas así calificados por la Ley de Sociedades en el cuarto párrafo del art. 244:

"Cuando se tratare de la transformación, prórroga o reconducción, excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones; de la disolución anticipada de la sociedad; de la transferencia del domicilio al extranjero; del cambio fundamental del objeto y de la reintegración total o parcial del capital... Esta disposición se aplicará para decidir la fusión y la escisión, salvo respecto de la sociedad incorporante que se regirá por las normas sobre aumento de capital."

Estos temas deben ser aprobados por "la mayoría de acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de voto", y sin tener en cuenta si se trata de primera o segunda convocatoria. Entonces, el quórum, en estos supuestos, se encuentra agravado y más calificado que el previsto para la asamblea extraordinaria común, ya que deben computarse todas las acciones –aun las que tengan preferencia patrimonial–, menos las que se encuentren en poder de la sociedad o en mora en cuanto a su integración.

La resolución social debe ser aprobada por aquella mayoría, modificando también, sustancialmente, lo previsto en el tercer párrafo del art. 244 antes citado.

En ambos casos, todas las acciones tienen derecho a un voto (arts. 216 y 217, L.S.), menos las que estén en mora (art. 192, L.S.) y las que estén en poder de la sociedad (párrafo segundo del art. 221, L.S.).

Asambleas especiales: la ley de Sociedades en los arts. 207, primer párrafo y 262, hace referencia a que el estatuto puede prever diversas clases de acciones con derechos diferentes; dentro de cada clase se conferirá los mismos derechos. Halperin completa la disposición legal afirmando que la circunstancia de que se haga referencia a los derechos

solamente no excluye que éstos se acompañen con obligaciones, como ocurre cuando existen prestaciones accesorias (art. 50) (4).

El art. 250, L.S., regula esta clase de asambleas de la siguiente forma:

"Cuando la asamblea deba adoptar resoluciones que afecten los derechos de una clase de acciones, se requiere el consentimiento o ratificación de esta clase, que se prestará en asamblea especial regida por las normas de la asamblea ordinaria."

En este supuesto, se modifica el criterio legal general, pues, pese a que el tema a tratar son modificaciones de carácter estructural, la ley privilegia el interés social, y regula que se aplican las normas –quórum y mayoría– de la asamblea ordinaria, para prestar el consentimiento que deben dar los titulares de cada una de las clases de acciones.

Además, todos los principios y disposiciones de las asambleas generales, en particular sobre convocatoria, orden del día, deliberación, legitimación, voto, impugnación, etc., se aplican para esta clase de junta. Incluso sus actas deben transcribirse en el libro de actas de asamblea de la sociedad (5).

c) Asamblea unánime

Se encuentra regulada en el último párrafo del art. 237, L.S., que establece:

"La asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto."

En esta clase de asamblea la ley requiere la presencia de la totalidad del capital social, incluyendo los titulares de acciones que no tengan derecho a voto, porque pueden asistir con voz a estas asambleas (art. 217, L.S.). Y, además, la resolución social debe ser aprobada por todos –unanimidad– los accionistas con derecho a voto que puedan emitirse en la respectiva decisión, descontando las abstenciones obligatorias.

2. CONVOCATORIA Y FUNCIONAMIENTO. LAS RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA. IMPUGNACION DE LAS RESOLUCIONES ASAMBLEARIAS

2,1. CONVOCATORIA Y FUNCIONAMIENTO

La asamblea es un órgano no permanente de la sociedad. Para reunirse y funcionar como tal debe ser previamente convocada por las autoridades societarias que tengan facultades legales o estatutarias para hacerlo.

En tal sentido, pueden convocarla:

a) El directorio, órgano natural, por motu proprio o cuando tiene la obligación de hacerlo, por ejemplo: para tratar los temas del art. 234, L.S.; o cuando lo exigen los accionistas que representen por lo menos el 5 % del capital social, siempre que los estatutos no fijen una representación menor (art. 236, L.S.); en este último caso, esos accionistas deberán indicar los temas a tratar.

b) El síndico, individualmente aunque integre una comisión fiscalizadora (sindicatura colegiada).

c) El consejo de vigilancia (arts. 281, inc. g], e implícitamente del art. 282, L.S.).

d) La autoridad de contralor (Inspección General de Justicia –I.G.J.–). Esta facultad se habilita cuando los accionistas recurren a ese organismo, al no celebrarse la asamblea dentro del plazo de cuarenta (40) días de presentada su petición al directorio o al síndico (art. 236, L.S.).

e) La propia asamblea.

f) El Juez competente en la jurisdicción que se trate, a pedido de los accionistas que representen el 5 % del capital social, cuando el directorio o el síndico no dieren curso al pedido (art. 236, L.S.).

g) "Cuando la sociedad está sujeta a una intervención judicial, las facultades del interventor pueden incluir, explícita o implícitamente, la de convocar a la asamblea" (6).

a) Oportunidad de la convocatoria

El art. 237, L.S., establece los plazos dentro de los cuales debe llamarse a asamblea en primera y segunda convocatoria. Estos plazos deben contarse a partir de la última publicación, sin considerarse el día de la celebración de la asamblea.

Debe tenerse en cuenta que, para tratar los temas previstos en los incs. 1 y 2 del art. 234, L.S., la asamblea ordinaria debe convocarse dentro de los cuatro meses de la fecha de cierre del ejercicio.

b) Comunicación a la autoridad de contralor (I.G.J.)

Deben ser fehacientemente notificados la fecha de la asamblea y los puntos del orden del día, por las sociedades sometidas a su control permanente (art. 299, L.S.), para que el organismo oficial pueda ejercer sus funciones de contralor.

c) Lugar de reunión

La asamblea debe reunirse en la sede o lugar que corresponda a jurisdicción del domicilio social (segundo párrafo del art. 233, L.S.).

Es decir que si la sede social no es apta para la celebración de la asamblea, se puede elegir otro lugar dentro del ámbito territorial de su jurisdicción, justificando la decisión en el acta a labrarse.

d) Orden del día

Es el temario que debatirá la asamblea y debe publicarse juntamente con las demás menciones que dispone la primera parte del art. 237, L.S.

Dicho temario es fijado por la autoridad que cita la asamblea; de esta forma, además, se establece su competencia material, evitándose con ello, el debate y legitimación de temas no publicitados. De ahí que sea "nula toda decisión sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día" (art. 246, L.S.).

Las únicas excepciones a la nulidad de resoluciones tomadas fuera del orden del día son las previstas en el art. 246 citado:

1. Si estuviere presente la totalidad del capital y la decisión se adopta por unanimidad de las acciones con derecho a voto.

2. Las excepciones que se autorizan expresamente en este título; que son las previstas en los arts. 247 (cuarto intermedio) y 276 (acción social de responsabilidad si es consecuencia directa de un punto del orden del día) de la Ley de Sociedades.

Con respecto al cuarto intermedio, que es la prórroga de la sesión asamblearia, por única vez, a fin de continuar dentro de los treinta (30) días siguientes, la Ley de Sociedades establece que pueden participar de esa segunda reunión quienes cumplieron con lo dispuesto en el art. 238, L.S. (ver art. 247, L.S.) (7). De cada reunión se confeccionará un acta.

3. La elección de los encargados de suscribir el acta.

Depósito de las acciones, libro de asistencia, presidencia de la asamblea, deliberación y votación (arts. 238, 241, 242, 247 y 248, L.S.): para poder participar de la asamblea se debe acreditar la calidad de accionista por alguna de las formas y medios que establece el art. 238, L.S. Cada socio es registrado en el libro de asistencia a las asambleas, dejándose constancia de su domicilio, documento de identidad y número de votos que le corresponde.

Los accionistas deben cursar comunicación fehaciente a la sociedad, expresando su voluntad de concurrir a la asamblea, con una anticipación de tres (3) días hábiles a la fecha de la reunión (art. 238, L.S.), para evitar situaciones sorpresivas, por ejemplo: en cuanto al ejercicio del voto acumulativo (art. 262, L.S.) (8).

De esta forma, cualquier acto de disposición patrimonial (p. ej.: venta) celebrado después del depósito o de la emisión del certificado de asistencia, será plenamente válido entre las partes, pero surtirá efectos sólo después de la asamblea y no alterará la legitimación del titular anterior para su plena participación (9).

En tal sentido, el cuarto párrafo del art. 238, L.S., establece que:

"No se podrá disponer de las acciones hasta después de realizada la asamblea, excepto en el caso de cancelación del depósito."

El falso titular de acciones responde en forma ilimitada y solidaria por los daños y perjuicios –en ningún caso será inferior al valor de las acciones que haya invocado– que irrogue a la sociedad emisora, socios y terceros.

El accionista puede asistir personalmente o hacerse representar por mandatario. No pueden serlo: los directivos, gerentes o empleados de la sociedad (art. 239). El mandato puede ser otorgado en instrumento privado: certificada la firma por notario o autoridad judicial o bancaria, o instrumento público.

El libro de asistencia de accionistas es obligatorio (tercer párrafo del art. 238, L.S.) y debe ser firmado, al cierre del registro de accionistas, por el Presidente del Directorio o quien lo reemplace. De esta forma, quedan perfectamente identificados los accionistas legitimados para participar en la asamblea.

Como enseña Zaldivar, es también de práctica proceder a labrar un acta de cierre de asistencia, en la cual se deja constancia del número de asistentes, las acciones de que son titulares y el número de votos que les corresponde.

Preside la asamblea el Presidente del Directorio o su reemplazante, salvo disposición contraria en el Estatuto, o en su defecto, la persona que designe la asamblea (art. 242, L.S.).

En caso de que la asamblea la convoque el juez o la I.G.J., será presidida por el funcionario que éstos designen (artículo antes citado).

Las funciones del presidente de la asamblea son meramente ordenadoras del debate. Debe declararla legalmente constituida; informa sobre el número de asistentes, votos y capital presente; pone a consideración los puntos del orden del día, concediendo la palabra a los asistentes, de acuerdo con un orden preestablecido; lee las diferentes mociones y las pone a votación; proclama los resultados que cada una obtiene y lee la resolución aprobada. Interviene en la redacción del acta y tiene voto si es accionista y si no tiene inhabilitación para votar (art. 241, L.S.).

La deliberación de los puntos del orden del día es el derecho que tienen todos los accionistas, aun los que tienen un interés contrario al social, de tener la posibilidad de participar o intervenir, con voz, en la discusión de los temas que hacen a la materia de la asamblea.

Para deliberar es necesario estar informado sobre el o los temas que trate cada punto del orden del día, por las autoridades sociales o por la sindicatura o directamente por determinados accionistas (10) o porque se ha puesto a consideración de estos últimos, con no menos de quince (15) días de anticipación (art. 67, L.S.), la documentación social que se va a analizar en la asamblea, como sucede con las copias del balance, del estado de resultados del ejercicio y del estado de evolución del patrimonio neto, y de notas, informaciones complementarias y cuadros anexos.

En este último supuesto:

"...con la antelación prevista legalmente a la asamblea ordinaria de accionistas que deba tratarlos, cualquier accionista puede solicitar aclaraciones y precisiones respecto de la precitada documentación, al órgano de administración, que fue quien la confeccionó. En este supuesto el síndico no es sujeto pasivo del deber de informar." (11)

Esas aclaraciones y precisiones, como resalta el Dr. Matta y Trejo (12), pueden referirse a:

1. Una mala administración por parte del directorio, y que existan sospechas o indicios de ello.

2. La situación financiera de la compañía, para conocerla cabalmente.

3. La utilidad o pérdida declarada por los administradores en los estados contables, para su verificación.

4. Una solicitud para obtener la lista de accionistas de la sociedad, con el objeto de intercambiar ideas acerca de la marcha de los negocios sociales, previo a la asamblea.

5. El valor de sus tenencias accionarias, para su verificación.

6. Determinados actos societarios, cuyos resultados se reflejan en la documentación contable a tratar en la asamblea.

En tal sentido, se ha sentado la siguiente jurisprudencia:

"En el caso de haberse negado la información necesaria para que los socios pudieran concurrir a la Asamblea con conocimiento del contenido de la documentación a considerar en la misma, cabe concluir que dicha reticencia es justa causa de impugnación de la decisión asamblearia adoptada. En efecto, la información es requisito de validez de toda deliberación, cuya omisión lleva fatalmente a la invalidez del acto... Dado que en el caso de sociedades por acciones no existe el control individual del accionista, de no cumplirse con las formalidades del art. 67, L.S., se obstruye el derecho de información, deliberación y voto de los accionistas, lo cual, constituye justa causa de impugnación del acto asambleario..." (fallo [13] de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, del 19 de mayo de 1995, Noel, Carlos Martín M. c. Noel y Cía. S.A. s/ sumario).

En general, se recuerda que, cuando exista síndico societario, los accionistas no podrán acceder directamente a la información social, sino que deberán solicitarla a él, si representan no menos del 2 % del capital social. Dicho órgano debe poner a disposición de tales accionistas toda la documentación social (arts. 55 y 294, inc. 2, L.S.).

Después de la deliberación y de las propuestas, se realiza la votación.

El voto es inherente a la calidad de accionista. Es público, inderogable e incondicional.

La publicidad del voto es necesaria para identificar al accionista y de esta forma verificar que su voto no esté inhabilitado o sea contrario al interés social, como lo disponen los arts. 241 y 248, L.S.

El voto no puede ser derogado por cláusula estatutaria o pactos privados, ni reglamentado de manera que se dificulte su ejercicio. Son nulas de nulidad absoluta y manifiesta esas estipulaciones contractuales.

También es incondicional. El sentido definitivo y preciso de cada voto debe quedar determinado cuando se emite. No puede estar subordinado a ninguna condición. Ello no impide que el emisor del voto reserve derechos antes de votar en determinado sentido.

Es indivisible, un accionista que posea acciones que le otorguen derecho a más de un voto no puede pretender votar con unas acciones en un sentido y con otras en otro.

"El voto no es un derecho personalísimo sino un poder para la consecución de intereses y resultados patrimoniales de libre disposición, lo que se refuerza con la existencia de acciones sin voto o con voto restringido." (14)

Es, entonces, un derecho de naturaleza patrimonial y disponible.

Por último es tesis mayoritaria aquella que considera que "las acciones del asistente a la asamblea que se abstiene de votar en algún o alguno de los puntos del orden del día, deben computarse en la base de cálculo de la mayoría necesaria para la formación de la voluntad del órgano de gobierno de la sociedad" (15). Ello significa que la abstención es un no voto, no apoya ni a la mayoría ni a la minoría, pero al incluirse esas acciones en la base computable para el cálculo de la mayoría, dificulta la obtención de esta última.

El derecho al voto que tienen los accionistas no puede ser ejercido cuando exista un conflicto de intereses con la sociedad. Este supuesto está previsto en el art. 241, L.S., que prohíbe el voto de los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y gerentes generales cuando se trate de la aprobación de los actos de gestión o de las resoluciones relacionadas con la responsabilidad o remoción con causa de las autoridades sociales. Cabe agregar que la aprobación de los estados contables no conlleva a la de la gestión y menos a exoneraciones de responsabilidad, como lo dispone el art. 72, L.S. (16); en este caso las autoridades mencionadas por el artículo analizado pueden votar si son accionistas.

La prohibición de voto prevista en el art. 241, L.S., alcanza, según Halperin (17), por ejemplo, a: la formación de reservas (art. 70, L.S.), al quantum de sus remuneraciones (art. 261, L.S.), y las autorizaciones previstas en los arts. 271 y 273 de la ley de sociedades.

A su vez, el art. 248, L.S., impone la obligación de abstenerse de votar al accionista o su representante cuando el tema considerado por la asamblea presente un conflicto de intereses entre el accionista o representante y la sociedad, bajo pena de responder por los daños y perjuicios que ocasionare cuando con su voto se hubiera logrado la mayoría necesaria para adoptar una decisión válida.

"Interés contrario", concepto utilizado por la norma citada, debe entenderse en su sentido semántico más amplio, es decir, referido a todo interés distinto (18), en conflicto con el interés social, toda ventaja o utilidad que pueda obtener el accionista en perjuicio de la sociedad.

El interés contrario se refiere tanto al accionista como a su representante, es decir que, además, en este último supuesto debe tenerse en consideración, para evaluar la incompatibilidad de intereses, el interés propio del representante y su conflicto con el interés social.

Por último, "la obligación de abstención, comporta la de informar sobre el interés contrario" (19).

2,2. LAS RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA

Son las decisiones sociales que expresan la voluntad de la asamblea tomada con el quórum, la mayoría y demás recaudos exigidos por la ley y el estatuto social.

Las resoluciones de la asamblea pueden ser de tres clases: las puramente internas, por ejemplo: aprobación de las remuneraciones del directorio o designación del síndico, etc.; las que producen efectos en relación con terceros, v. gr.: la aprobación de los contratos que se mencionan en los arts. 271 y 273, L.S.; y, por último, las internas que integran actos jurídicos con terceros, p. ej.: fusión, adquisición de acciones, etcétera.

Las resoluciones de la asamblea, impugnadas (segunda parte del art. 254, L.S.) o no, pueden ser dejadas sin efecto por otra asamblea posterior.

La decisión aprobada en una asamblea no viciada puede revocarse en la medida en que no se afecten derechos adquiridos; por ejemplo, es irrevocable la decisión asamblearia de distribuir dividendos, ya que a partir de ella nace un derecho de crédito del accionista contra la sociedad, que no puede serle conculcado sin su consentimiento (20).

Una vez finalizada la asamblea con la aprobación de la resolución, debe labrarse el acta pertinente dentro de los cinco (5) días de su clausura (art. 73, L.S.), dejándose constancia en el acta de un resumen de "las manifestaciones hechas en la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados con expresión completa de las decisiones. Cualquier accionista puede solicitar a su costa copia firmada del acta" (art. 249, L.S.).

De la disposición legal citada resulta imprescindible contar con un libro especial, debidamente rubricado, denominado Libro de Asambleas.

Las actas confeccionadas conforme a los recaudos que la ley exige, firmadas por el presidente de la asamblea y los accionistas designados, prueban en forma fehaciente las decisiones asamblearias.

Para el supuesto que las resoluciones adoptadas sean las previstas en los arts. 12, 60 y 274, L.S., deben ser publicadas por un día en el Boletín Oficial.

2,3. IMPUGNACION DE LAS RESOLUCIONES ASAMBLEARIAS

El art. 251, L.S., establece que:

"Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas..."

La decisión social, entonces, que viola la ley, el estatuto o el reglamento societario, puede ser impugnada judicialmente por el accionista que votó en contra de aquélla o el ausente, para que se la declare nula.

Los que votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad, como por ejemplo, si aprobaron un balance que resultó ser falso, sin que tuviesen participación en la falsedad.

Los que se abstuvieron de votar en la asamblea pueden impugnar las decisiones sociales.

También pueden hacerlo los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor.

La acción debe ser dirigida contra la sociedad y se debe promover ante el juez con competencia comercial que corresponda a la jurisdicción del domicilio social.

El plazo para interponer la impugnación judicial es de tres (3) meses contados desde el día que se clausuró la asamblea. Vencido ese término legal, caduca el derecho a impugnar la decisión social viciada.

El art. 253, L.S., establece, además, que se deben acumular todas las impugnaciones que se deduzcan, y todas tramitarán en un solo juicio. "Sólo se proseguirá el juicio después de vencido el término del art. 251."

También, aquella norma, dispone que:

"Cuando la acción sea intentada por la mayoría de los directores o miembros del consejo de vigilancia, los accionistas que votaron favorablemente designarán por mayoría un representante ad hoc, en asamblea especial convocada al efecto conforme al art. 250. Si no se alcanzare esa mayoría, el representante será designado de entre ellos por el juez."

Compartiendo la clasificación de Zaldivar (21), las impugnaciones pueden ser agrupadas del siguiente modo:

a) Existencia de vicios formales o de procedimientos:

1. En la convocatoria: que no se respeten los recaudos y términos del art. 237, L.S.

2. En los actos a realizarse entre la convocatoria y la reunión: depósitos de acciones fuera de término (art. 238, L.S.).

3. En la constitución del acto y en la reunión en sí: participación de accionistas no legitimados (art. 238, L.S.).

4. En la deliberación: se omite considerar la opinión de algún accionista o no se da información sobre los puntos a tratar en la asamblea.

5. En la votación y en la proclamación del resultado: se refiere tanto al procedimiento utilizado como al cómputo de los votos.

6. En la confección del acta: que no se asiente lo realmente acontecido en la asamblea.

b) Existencia de vicios de fondo:

1. Por falta de capacidad de la sociedad: incapacidades establecidas por disposiciones estatutarias o legales, por ejemplo, que la asamblea resolviera participar en la constitución de una sociedad que no fuera por acciones, violando el art. 30, L.S.

2. Por falta de competencia de la asamblea: sea en los temas que trate, por ejemplo que la asamblea ordinaria trate temas que correspondan a la extraordinaria, o porque la decisión le corresponde a otro órgano social.

3. Por vicios en los votos decisivos: al violarse las limitaciones y prohibiciones establecidas en los arts. 241 y 248, L.S.

4. Por ilicitud del contenido de la resolución: viola la ley o estatuto social.

Con respecto a las impugnaciones, se transcribe la siguiente jurisprudencia:

"A los fines de decidir sobre la viabilidad de la acción de impugnación de una decisión asamblearia de aumentar el capital social interpuesta luego de fenecido el plazo del art. 251, L.S., resulta determinante establecer si, tal como lo adujeron los pretensores, dicha resolución estuvo viciada por una intención lesiva de sus participaciones societarias... A los fines de juzgar la legitimidad de la voluntad asamblearia de elevar el capital social, deberá indagarse acerca del vicio que hubiere afectado a cada uno de los tres elementos constituyentes de la voluntad jurídica; que son el discernimiento de aquello por decidir; la libertad de decidirlo y la ausencia de dolo en la intención de decidir... Entre los supuestos excepcionales –resolución viciada de nulidad o anulabilidad absoluta o lesiva al orden público– en los cuales puede habilitarse una impugnación de asamblea fuera del plazo del art. 251, L.S., cabe incluir los casos de resoluciones que han incurrido en extralimitación

del gobierno societario; sea que la misma resulte ostensible en la materia resuelta o que sea perceptible solamente en los hechos encubiertos por la fórmula de la decisión... Resulta aceptable el criterio de que una resolución asamblearia pueda ser impugnada fuera del término del art. 251, L.S., cuando: a) el vicio del cual adolece pueda ser calificado como nulidad o anulabilidad y b) cuando lo resuelto lesiona el orden público..." (fallo [22] de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D, 1/3/96, Albrecht, Pablo A. y otra c. Cacique Camping S.A. s/ sumario).

"El plazo de caducidad que prevé el art. 251, L.S., no resulta aplicable en caso de nulidad absoluta de la decisión asamblearia, sujeta a los arts. 18 y 1047 del C. Civ... El transcurso del plazo previsto en el art. 251, L.S. no obsta a la impugnación de una decisión asamblearia cuando la misma está viciada de nulidad absoluta" (fallo [23] de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 10/7/90, Paneth, Ervin c. Boris Garfunkel [h] S.A.).

Por último, la impugnada resolución asamblearia puede ser suspendida por el juez interviniente, a pedido de parte, que son los titulares de la acción mencionados en párrafos anteriores, "si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiese causar a la sociedad" (art. 252, L.S.).

El juez puede suspender los efectos de la resolución asamblearia siempre y cuando se acrediten en forma razonable y a simple vista los siguientes requisitos:

a) que no medie perjuicio a terceros;

b) que el impugnante efectivamente cumpla con garantizar en forma suficiente los posibles daños que pudiese causar la suspensión de la resolución social a la sociedad;

c) que haya promovido la acción de nulidad o impugnatoria contra la decisión asamblearia.

En oportunidad de expedirse al respecto, la Justicia sostuvo:

"...que el instituto previsto por el art. 252 de la ley 19.550, consiste en una medida cautelar específica prevista por el legislador para impedir la ejecución de las decisiones asamblearias contrarias a la ley, estatuto o reglamento, con lo que se produciría la frustración de los derechos de quienes impugnan ese acuerdo, malográndose la eficacia del fallo a ser dictado en oportunidad de decidir sobre la acción de nulidad (conf. Ricardo A. Nissen, La suspensión provisoria de ejecución de decisiones asamblearias, DJ 1989-I-2).

Desde tal perspectiva, es menester que el derecho invocado como fundamento de la pretensión principal sea verosímil y que tal decisión esté sujeta a la existencia de un peligro inmediato y real para el patrimonio social o el individual de los accionistas, de un modo que su actuación evite que los hechos consumados se traduzcan en perjuicios irreparables... De esa manera, la ley recoge una elaboración doctrinaria y jurisprudencial relativa a los límites esenciales al principio de obligatoriedad de la voluntad de las mayorías expresadas en asamblea o reunión de socios, límites establecidos por el orden público en el marco de la debida tutela al interés social y al individual de los socios" (fallo [24] de la Cámara Federal en lo Civil y Comercial, Sala I, 11/2/97, autos: Banco Central c. Transnoa S.A.).

Si la resolución asamblearia es declarada nula por el juez interviniente, los accionistas que votaron favorablemente son responsables en forma personal, ilimitada y solidaria, por los perjuicios ocasionados a la sociedad, a los demás accionistas y a terceros (art. 254, L.S.). Además, una asamblea posterior puede revocar el acuerdo impugnado, subsistiendo la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuencia directa.

3. CONTRATOS PARASOCIETARIOS. SINDICACION DE ACCIONES

3,1. CONTRATOS PARASOCIETARIOS. CONCEPTO

Son pactos o contratos innominados, realizados entre dos o más partes (accionistas entre sí, o con terceros), que tienen influencia o gravitan en el funcionamiento de los órganos de la sociedad a que pertenecen, ajenos por completo al contrato o estatuto social.

Son contratos plurilaterales distintos al de sociedad, al que se encuentran ligados por un vínculo de accesoriedad, que determina su existencia. Así, la nulidad del primero ocasiona la nulidad del segundo (25).

Admiten más de dos partes; son de organización, pues su finalidad es satisfacer el interés concordante de los sindicados, sea para controlar, resistir, o mantener el cuadro de accionistas.

No conforman una persona jurídica, no tienen patrimonio y no persiguen el bien común, por ello no son sujetos de derechos.

Además, no tienen finalidad lucrativa, pues no procuran utilidad apreciable en dinero o ganancias ni se destinan a actividades empresarias o inversoras (26).

El objeto de estos contratos son obligaciones de hacer (arts. 1167 y 1168, C. Civ.), referidas a la determinación del voto o al mantenimiento –no transferencia de las acciones– de los accionistas.

Los efectos de estos contratos alcanzan exclusivamente a los sindicados o partes de los contratos. No pueden oponerse ni a la sociedad ni a los accionistas.

Su nulidad o ineficacia dependerán de los fines perseguidos; las normas generales del derecho y las previstas en la Ley de Sociedades son suficientes para valorar su licitud o ilicitud.

Entonces, son auténticos actos parasocietarios, que no obligan a la sociedad y que ésta podrá impugnar cuando desvirtúen o afecten su funcionamiento legal. En el caso concreto, y con tales criterios, el juez habrá de resolver el grado de validez que tengan en el supuesto juzgado (27).

"Un acuerdo parasocial no integra el esquema de la génesis ni del funcionamiento del sujeto societario y, como tal, es inoponible a la sociedad de la que participan los celebrantes" (fallo [28] de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, del 22/11/96, en los autos: "Inversiones Rosario S.A. c. Indosuez International Finance s/ med. Prec. S/ incidente de apelación cpr 250".

Las características de estos contratos son:

1. Influyen sobre los órganos societarios.

2. Pueden ser secretos o públicos, conocidos o no por la sociedad.

3. Los sindicados pueden cumplir con lo pactado en forma colectiva o por medio de un representante.

4. Es condición esencial del contrato, que los accionistas sindicados no transfieran sus acciones, salvo que el convenio lo autorice.

3,2. SINDICACION DE ACCIONES

Como contratos parasocietarios pueden ser: sindicatos de accionistas de mando; sindicatos de accionistas de defensa y sindicatos de accionistas de bloqueo (de transferencia de acciones). Tal como la doctrina lo ha advertido, es muy difícil encontrarlos en forma pura, lo lógico es que las características de uno se encuentre en el otro, porque necesariamente se necesitan entre sí para mejorar su eficacia e implementación.

a) Sindicato de mando

Afecta o influye sobre la política de dirección (el Directorio) de la sociedad. Obtiene la conducción de la sociedad, o restringe o suprime la revocabilidad de los cargos directivos. Lo constituyen, en general, los accionistas mayoritarios.

Varía según si los sindicados depositan (pueden designar un representante o síndico para que vote por los accionistas sindicados) o no sus acciones (quedan en poder de sus titulares quienes están obligados a asistir a las asambleas), o si se refiere a acciones ordinarias, de voto plural, etc.; o si el compromiso es por una sola asamblea o por un tiempo determinado.

Este convenio –se recuerda– no puede coactivamente imponerse a los accionistas no sindicados y no tiene efectos frente a la sociedad.

b) Sindicato de defensa

Con este pacto, los accionistas minoritarios mejoran su posición en la sociedad y frente a los accionistas mayoritarios, pues al actuar sindicados pueden acceder a derechos que en forma individual no alcanzarían. Por ejemplo, al porcentaje establecido por el art. 236, L.S., o acceder a cargos en el directorio por medio del voto acumulativo (art. 263, L.S.).

c) Sindicato de bloqueo

Tiende al mantenimiento del cuadro de accionistas, cuyo objeto es la restricción a la transferencia de acciones y es un presupuesto necesario al sindicato de mando.

Otaegui sostiene que la transferencia de acciones puede bloquearse por cinco años, de acuerdo con una interpretación analógica que realiza del art. 2715, C. Civ. (condominio: indivisión forzosa).

Esta modalidad de sindicación puede formar parte del contrato social, en virtud de lo dispuesto en el art. 214, L.S.:

"El estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones nominativas o escriturales, sin que pueda importar la prohibición de su transferencia. La limitación deberá constar en el título o en las inscripciones en cuenta, sus comprobantes y estados respectivos..."

Es decir que la restricción a la circulación de acciones puede originarse en un contrato de sindicación de bloqueo, del que formen parte algunos accionistas, y después aplicarse a todos los titulares de acciones, si la restricción se incorpora al contrato o estatuto social, y se deja constancia de ella en los títulos o en los registros de las cuentas escriturales.

4. EL DIRECTORIO

4,1. CONCEPTO

Es el órgano de la sociedad anónima encargado de la gestión inmediata de los negocios sociales.

Es un órgano normalmente colegiado, necesario y permanente, y sus miembros pueden o no ser socios de la sociedad.

Su composición, habitualmente plural, determina que deba funcionar en forma colegiada, es decir, previa convocatoria, reunión, quórum, deliberación, votación y adopción de resoluciones por mayoría de votos presentes.

En las sociedades anónimas contempladas en el art. 299, L.S., la pluralidad de integrantes es obligatoria, con un mínimo de tres directores.

En las sociedades no comprendidas en el art. 299 el directorio puede ser unipersonal. Señala Halperin que aun en este supuesto, se dan algunas consecuencias del funcionamiento colegiado ya que debe labrar acta para las decisiones permanentes o duraderas (art. 73), debe oír al síndico (art. 294, inc. 3) y eventualmente al consejo de vigilancia (art. 281, inc. g]) y debe dejar constancia de lo decidido en el acta (art. 297), ya que ese registro suministra seguridad jurídica a la sociedad ante la renovación periódica del directorio y su posible organización plural.

Es un órgano necesario ya que sin él la sociedad no puede funcionar. En atención a este carácter la ley ha previsto el método para cubrir los casos de vacancia, incluso cuando la asamblea remueve a uno o más directores (art. 276, primer párrafo, in fine). Ni aun en los supuestos de acefalía total pueden los socios asumir funciones de administración.

Es un órgano permanente ya que su actuación es continua y no sujeta a épocas o temas. La continuidad del funcionamiento también se ve garantizada mediante los procedimientos legalmente establecidos para cubrir los diferentes supuestos de vacancia.

4,2. SU IMPORTANCIA Y ACTUALIDAD

Hemos analizado en Unidad temática VIII la evolución que ha sufrido el órgano de administración en las modernas compañías.

Su clásico rol de administrador, sujeto a las directivas y control del órgano de gobierno, ha dejado paso a una nueva forma de gestión societaria, a cargo de profesionales especializados, que ha traído como consecuencia una independencia cada vez más

notoria entre el capital y su administración, y la consiguiente aparición de una nueva "clase empresaria".

Esta nueva clase, integrada por verdaderas organizaciones de profesionales, ha asumido una función preponderante en la actividad económica de los países.

5. CONSTITUCION Y FUNCIONAMIENTO

5,1. SISTEMAS DE ELECCION

La primera elección del directorio la realizan los socios al constituir la sociedad. Las normas reglamentarias de la Inspección General de Justicia exigen para la obtención de la conformidad que prescribe el art. 167 la aceptación del cargo por parte de los directores designados en el estatuto.

Posteriormente, el directorio es elegido por la asamblea ordinaria (art. 234, inc. 2) con el quórum y las mayorías establecidos en el art. 243.

El estatuto puede prever la posibilidad de que el directorio sea designado por el consejo de vigilancia, sin perjuicio de su revocabilidad por la asamblea. En este caso la remuneración será fija y la duración en el cargo de los directores podrá extenderse hasta cinco (5) años (art. 281, inc. d]).

La ley ha incorporado otros dos sistemas para la elección de los miembros del directorio: la elección por clase o categoría de acciones prevista en el art. 262 y la elección por voto acumulativo, reglamentado por el art. 263.

5,1,1. ELECCION POR CLASE O CATEGORIA DE ACCIONES

Este supuesto requiere la previa existencia de clases o categorías de acciones que otorguen derechos diferentes y una expresa disposición estatutaria que establezca que "cada una de ellas elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elección" (art. 262, primer párrafo).

La ley se refiere a la "clase" de acciones, fundamentalmente, en el art. 207, segunda parte, haciéndolo posteriormente en otras normas (arts. 194, 207, 211, 213, 216, 250, 280 y 288). Ahora bien, no solamente deben interpretarse como "clase" las acciones que a otros efectos tengan derechos diferentes (por ej.: preferidas económicamente o privilegiadas en el voto), sino que el estatuto puede organizar clases diferentes sobre la base, precisamente, de los derechos particulares de cada clase a elegir uno o más directores (29).

Es importante destacar que la ley no exige que exista proporcionalidad entre la cantidad de directores que una clase de acciones puede elegir y su participación porcentual en el capital social, de manera tal que una tenencia minoritaria puede reservarse estatutariamente el derecho a elegir la mayoría del directorio.

Zaldivar sostiene, sin embargo, que deben tenerse en cuenta otras normas para establecer un límite a la desproporción. En ese sentido, así como la ley fija un límite de cinco votos para las acciones con ese privilegio, no debería admitirse una relación entre capital y directores a elegir que supere cinco veces la que le correspondería normalmente.

Sí es una exigencia legal que, en el supuesto de establecerse en el contrato constitutivo este procedimiento de elección, cada clase debe tener derecho a elegir por lo menos un director. Esta obligación incluye a las acciones preferidas, es decir, aquellas que tienen preferencia patrimonial, aunque carezcan de voto.

Según Zaldivar, nada impide que no todos los directores sean elegidos por las distintas clases de acciones. El estatuto puede establecer que un número de ellos sea elegido por este sistema y el resto por la asamblea general.

5,1,2. ELECCION POR VOTO ACUMULATIVO

Este procedimiento se incorporó por primera vez a nuestra legislación a través del art. 263 de la ley 19.550, que tuvo como antecedente, entre otros, la experiencia de su práctica en diversos estados de los Estados Unidos de Norteamérica.

La interpretación del texto legal, en su versión original, motivó innumerables controversias, muchas de las cuales debieron ser resueltas por los tribunales (30).

La reforma introducida por la ley 22.903, que se sustentó básicamente en criterios sentados por la jurisprudencia y la interpretación dada al art. 263 por la CNV, la I.G.J. y otros organismos de contralor, despejó gran parte de los inconvenientes interpretativos que había ocasionado la aplicación de este novedoso sistema. Si bien subsisten algunas vacilaciones en aspectos vinculados al ejercicio del voto acumulativo, el contenido reglamentarista de la norma ha tratado de ahuyentar cualquier duda interpretativa (31).

Este mecanismo de elección tiene por finalidad posibilitar a una "minoría suficiente", es decir, no cualquier minoría, su participación en la integración del directorio, la sindicatura (art. 289) y el consejo de vigilancia (art. 280).

La regla básica y directriz está contenida en el primer párrafo del art. 263 en cuanto establece que "los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo", ratificando el inc. 4 de este artículo que cada accionista podrá distribuir o acumular sus votos "en un número de candidatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar".

Los párrafos segundo y tercero del art. 263 contienen, a su vez, sendas disposiciones que revelan la particular tutela que ha otorgado el legislador a este singular sistema de elección de directores.

En primer lugar:

"El estatuto no puede derogar este derecho ni reglamentarlo de tal manera que dificulte su ejercicio; pero se excluye en el supuesto previsto en el art. 262" (párrafo segundo).

En segundo término:

"El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo" (párrafo tercero).

De los textos transcriptos puede apreciarse el criterio legal consagrado: el estatuto no puede impedir u obstaculizar el ejercicio de este derecho. Así, por ejemplo, si prevé la renovación escalonada no puede hacerse en un número inferior a tres, ya que se privaría a los socios minoritarios de participar en la elección del tercio de vacantes a cubrir.

No obstante ello, esta prerrogativa:

"...no cabe ser calificada de orden público, ya que las partes pueden o no hacer uso de la opción, renunciarla, etc., pues se trata más adecuadamente como un conjunto de disposiciones previstas por el legislador en beneficio de los accionistas y no de la comunidad, esto es de derechos disponibles que cuando no se ejercitan no se afecta el interés público y las buenas costumbres." (32)

a) Procedimiento

Reiteramos que el encabezamiento del art. 263 establece la norma matriz, como la llama Halperin, en referencia al límite de un tercio de las vacantes a llenar, para todos los que acuden a este sistema; las disposiciones siguientes son reglamentarias de dicha norma, por lo que su alcance debe establecerse o interpretarse teniendo en cuenta esa regla básica.

b) Ejercicio. Notificación

Para poder votar acumulativamente los accionistas que deseen hacerlo:

"...deberán notificarlo a la sociedad con anticipación no menor a tres días hábiles a la celebración de la asamblea, individualizando las acciones con las que se ejercerá el derecho [...] cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista todos quedan habilitados para votar por este sistema" (inc. 1).

Basta que un solo socio notifique su voluntad de votar acumulativamente para que todos queden habilitados para hacerlo, aunque quien notificó la decisión no ejerza este derecho en la asamblea.

Esta libertad de elección se ve reforzada por el inc. 7 en cuanto establece que:

"...todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes de la emisión del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y cumplieron los recaudos al efecto."

La notificación debe realizarse por cualquier medio fehaciente. El plazo fijado por la ley excluye los días feriados y el de celebración de la asamblea; es un plazo de caducidad, por lo que vencido el mismo se extingue el derecho.

c) Información

De acuerdo con el inc. 2:

"La sociedad deberá informar a los accionistas que lo soliciten acerca de las notificaciones recibidas. Sin perjuicio de ello el presidente de la asamblea debe informar a los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente, hayan o no formulado la notificación."

Además, el inc. 3 exige que:

"...antes de la votación se informará pública y circunstanciadamente el número de votos que corresponde a cada accionista."

La ley ha organizado el sistema de modo tal que los accionistas no sólo vean facilitado su ejercicio sino que cuenten, también, con una información íntegra y veraz sobre la composición de los grupos que pugnan por incorporar miembros al directorio; de ese modo podrán decidir libremente la estrategia a seguir en el acto electoral.

Según Veron la información a brindar por la sociedad a los accionistas que lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas, debe, por razones de seguridad jurídica, darse por escrito. En cambio, la información que el presidente de la sociedad debe suministrar en el acto asambleario a los accionistas presentes, con relación a que todos se encuentran facultados a votar acumulativamente (hayan formulado o no la notificación), se realiza verbalmente, debiendo constar esa circunstancia en el acta (33).

d) Votación

El mecanismo de elección consiste en multiplicar el número de votos que el accionista posee por la cantidad de vacantes a cubrir, distribuyendo el resultado obtenido entre uno o varios de sus candidatos según convenga a sus intereses (inc. 4). El resultado de la votación se computa por persona, esto es, se excluye el sistema de listas y se excluye también el sistema de elección para cargos en la organización del directorio (34).

Quienes no voten acumulativamente lo hacen por la totalidad de las vacantes a cubrir, otorgando a cada uno de sus candidatos la totalidad de los votos que les corresponden conforme a sus acciones con derecho a voto (inc. 5, segundo párrafo). Se trata del sistema ordinario, plural o por listas.

Establece el art. 263, inc. 8, que:

"...sólo se considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor número de votos, superando a los votos obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes."

Debe tenerse en cuenta que la ley no garantiza que la minoría tenga el derecho a cubrir el tercio de las vacantes a llenar. Este supuesto sólo se dará cuando la minoría tenga votos acumulados suficientes como para superar los votos por lista logrados por los candidatos de la mayoría. El sistema de voto acumulativo no es una mecánica de mayorías o minorías, sino una fórmula de representación proporcional, por la que se da participación a los accionistas o grupos de accionistas cuya tenencia de acciones sea suficiente para ello, en virtud de las vacantes totales a cubrir y de otra serie de variables concretas (35).

Por otra parte, es también lícito que los socios minoritarios acumulen sus votos en un solo candidato sin interesar qué socio lo ha postulado. Estas alianzas resultan a veces necesarias para poder superar el voto de la mayoría expresado por lista.

Quienes voten en forma plural o por lista podrán elegir a sus candidatos en la medida en que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 243, último párrafo, alcancen, como mínimo, la mayoría absoluta de votos presentes, salvo que el estatuto autorice una mayoría inferior.

Resulta un error común de quienes por primera vez acceden a este tema pensar que el socio mayoritario, si opta por votar acumulativamente, desplaza a la minoría en el tercio de vacantes a cubrir por este sistema. Si ello ocurriera la elección se frustraría, ya que

ningún socio habría alcanzado la mayoría absoluta de votos presentes, necesaria para elegir a los miembros del directorio de acuerdo con lo dispuesto por el art. 243.

La norma dispone, a su vez, que "ningún accionista podrá votar –dividiendo al efecto sus acciones– en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural" (inc. 6).

Este dispositivo tiene por finalidad evitar que durante la asamblea, y una vez conocido el número de votos que corresponde a cada accionista, el socio mayoritario maniobre con sus acciones en la forma que indica el inciso con la finalidad de impedir que los socios minoritarios, a través del sistema de voto acumulativo, puedan acceder a un tercio de los cargos a cubrir.

Para eludir la prohibición legal es factible que el socio mayoritario fraccione sus tenencias en forma previa al acto asambleario haciendo comparecer, con parte de sus acciones y como supuesto socio minoritario, a un testaferro, para de esta manera disputar con los verdaderos socios minoritarios, si alguno de ellos opta por este sistema, el tercio de las vacantes a cubrir.

Este artificio resultaba de más sencilla implementación cuando la ley autorizaba la emisión de acciones al portador, cuya transferencia se operaba por simple entrega o tradición.

La nominatividad de los títulos valores privados impuesta obligatoriamente por la ley 24.587 exige para que la transferencia de las acciones produzca efectos frente a la sociedad y los terceros, que el nuevo titular conste en el título, que se notifique a la sociedad emisora y que se inscriba en el libro de registro de acciones (art. 215).

Este nuevo esquema, si bien no impide, al menos dificulta la maniobra, ya que la reiteración de transferencias, en forma previa a cada asamblea, puede ser indicio de la existencia de actos simulados realizados con la exclusiva finalidad de perjudicar a los socios minoritarios.

Teniendo en cuenta la finalidad perseguida por esta particular forma de elección de directores, debe descartarse por completo la posibilidad, sostenida minoritariamente, de sumar en un mismo candidato los votos obtenidos por éste en forma ordinaria y en forma acumulativa.

Por último, el inc. 9 del art. 263 establece que:

"...en caso de empate entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se procederá a una nueva votación en la que participarán solamente los accionistas que optaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados acumulativamente, en la nueva elección no votarán los accionistas que –dentro del sistema– ya obtuvieron la elección de sus postulados."

Según Zamenfeld, al referirse a la nueva elección el art. 263, inc. 9, debió decir que no votarán las acciones y no los accionistas:

"...porque bien podría darse el caso de socios que votaron acumulativamente más de un candidato y que con parte de sus acciones han logrado consagrar a su director y que con otra parte de sus acciones nada consiguieron. Es obvio que estas últimas acciones pueden participar de la elección de desempate y sería inconstitucional privarlas del derecho de voto (art. 17, C.N.). Más, sin embargo a la fría luz del texto legal, tales acciones no podrían votar, pues a quien se priva del derecho de voto no es a la acción sino al accionista. Reiteramos que este criterio restrictivo resulta inadmisible." (36)

A fines ilustrativos, incluimos seguidamente un ejemplo de elección de directores por voto acumulativo, que clarificará la cuestión y posibilitará apreciar las variantes a las que pueden recurrir las minorías para lograr la representación.

En Katmandú S.A. se ha convocado a Asamblea General Ordinaria para cubrir tres cargos en el Directorio.

Los siguientes accionistas han notificado con la antelación necesaria (tres días antes de la fecha fijada; conf. art. 238) que concurrirán a la asamblea y, en su caso, efectuado el pertinente depósito de acciones:

A: titular de 100 acciones de 5 votos cada una.

B: titular de 300 acciones de 1 voto cada una.

C: titular de 220 acciones preferidas sin voto.

Desde hace dos ejercicios la sociedad no distribuye dividendos.

El socio A ha notificado, asimismo, que ejercerá el derecho a votar acumulativamente.

Pasos

1. El primer paso es determinar la mayoría absoluta de votos presentes (50 % más 1), cantidad indispensable para tomar cualquier decisión válida en la sociedad (conf. arts. 243 y 244, L.S.).

En el caso sub examine, tal como lo veremos, para elegir directores se necesitan al menos 511 votos. En efecto:

Socio A: 100 acciones de 5 votos cada una = 500 votos

Socio B: 300 acciones de 1 voto cada una = 300 votos

Socio C: 220 acciones preferidas sin voto (*) = 220 votos

Total = 1.020 votos

50 % de 1.020 votos = 510 votos, más uno = 511 votos (mayoría absoluta).

(*) Al no haberse distribuido dividendos en los últimos dos ejercicios, el socio recupera su derecho a voto.

Entonces, ninguna decisión podrá tomarse al respecto con menos de 511 votos.

2. El segundo paso es el análisis de los votos que posee cada socio y las posibilidades de elegir los postulados por cada uno.

El socio A, que tiene 500 votos, carece de la cantidad necesaria para elegir por sí a candidato alguno, salvo que vote en forma acumulativa.

Existen para el socio A dos alternativas. O llega a un acuerdo con alguno de los otros dos socios para coincidir en el candidato, y votan ambos por lista completa, o vota en forma acumulativa.

Supongamos que no logra llegar a un acuerdo con ninguno de los otros dos socios, quienes, por su parte, han sindicado sus acciones, uniéndose en la votación (recordemos que tres días antes de la celebración de la asamblea se cierra el libro de depósito de acciones, por lo que resulta sencillo conocer los votos necesarios para tomar cualquier decisión válida y las alianzas imprescindibles a realizar).

En este planteo se darían los siguientes supuestos:

Los socios B y C votan juntos por lista completa.

El socio A, como no llega por sí a la mayoría necesaria para votar por lista completa (tiene 500 votos, y la mayoría absoluta requiere 511), vota en forma acumulativa.

Los guarismos serían los siguientes:

Socios B y C: 300 votos + 220 votos = 520 votos

Socio A: vota en forma acumulativa. 500 votos multiplicado por tres cargos a cubrir = 1.500 votos

3. La votación daría el siguiente resultado:

Candidatos BC.1 BC.2 BC.3 A

Votos 520 520 520 1.500

En este supuesto, el Directorio quedaría conformado por dos candidatos de B y C y uno de A.

5,2. CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD

Están previstas en los arts. 256 y 264, en los principios generales del derecho y en normas constitucionales y tratados internacionales con jerarquía constitucional, que vedan el establecimiento de requisitos discriminatorios para poder ser elegido director de una sociedad anónima.

De acuerdo con el art. 256 "no es obligatoria la calidad de accionista" para ser director. Ello no impide, según Halperin, que el estatuto imponga esa condición para acceder al cargo, pues, a criterio del autor citado, los fundamentos que inspiran la norma no son de orden público ni satisfacen un interés general predominante (37).

Para Veron la interpretación mencionada sólo es válida para las sociedades anónimas cerradas o de familia. Tratándose de la gran sociedad anónima o sociedad anónima abierta, la administración debe estar en manos de especialistas, técnicos o expertos en administración, como modo de asegurar el manejo en forma idónea de esa gran unidad económica. De ahí que una cláusula restrictiva como la que nos ocupa "puede atentar no sólo contra el interés de la empresa, sino también contra el interés de la comunidad, dada la subyacencia de principios institucionales inmersos en la gran empresa" (38).

Para ser director se requiere tener capacidad para ejercer el comercio (art. 264, inc. 1). Están por eso inhabilitadas para ser directores las personas comprendidas en los arts. 22 y 24, C. Com. (clérigos, magistrados judiciales y civiles, interdictos y fallidos).

No pueden ser directores los empleados de la sociedad. La condición de dependiente genera un vínculo caracterizado por las notas de subordinación jurídica y económica, que resulta totalmente incompatible con la función de administrador.

Por otra parte, el cargo de director está sujeto a un régimen de libre revocabilidad, conforme al cual el funcionario puede ser removido de su cargo en cualquier momento, sin invocación de causa y sin indemnización. El dependiente se rige por normas laborales de orden público que exigen justa causa para el despido, pues si se lo despide sin causa se aplica un régimen tarifado de indemnización.

Es mayoritaria la doctrina que admite la posibilidad de que una persona jurídica sea designada para ocupar el cargo de director de una sociedad anónima. Si bien el cargo es personal e indelegable (art. 266) la persona jurídica designada no delega sino que actúa por intermedio de un funcionario suyo especialmente designado. La responsabilidad por el ejercicio de la función recaerá sobre la persona jurídica director y no sobre la persona física elegida para desempeñar el cargo.

Por otra parte, no existe prohibición alguna en la ley que impida este supuesto y la capacidad de la que goza la persona jurídica, consecuencia del reconocimiento de su personalidad, autoriza el desempeño de la función.

Nuestra legislación, a diferencia de otras (v. gr.: Francia), no pone límites a la cantidad de cargos de director que una persona puede acumular. Tampoco se establecen límites de edad. En Francia, el estatuto social debe prever un límite para el ejercicio del cargo de director (para todos o parte de ellos); en su defecto, un tercio no podrá pasar de setenta años. En Inglaterra, la ley fija también la edad máxima de setenta años (39).

5,3. GARANTIA

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 256, los directores están obligados a prestar la garantía que establezca el estatuto.

Cumple la función de garantizar a la sociedad por eventuales daños originados en el mal desempeño del cargo. De allí que la garantía debe ser cierta y seria, es decir que debe ingresarse efectivamente a la sociedad y su monto debe ser razonable, teniendo en cuenta la finalidad para la que ha sido instituida.

Puede ser en efectivo o en títulos, públicos o privados, que el director debe entregar a la sociedad, justificando en este último caso debidamente su valor, si su cotización no fuere pública.

5,4. DOMICILIO

La ley (art. 257) exige que la mayoría absoluta de los directores tenga domicilio real en la República Argentina. Esta exigencia tiene por finalidad evitar el nombramiento de directores extranjeros en forma generalizada, sobre todo en las sociedades de capital extranjero. Obedece, además, a la necesidad de garantizar el efectivo ejercicio del cargo por parte de los directores, comprometiendo su presencia en el lugar en el que el ente desarrolla su actividad.

Todos los directores deben constituir un domicilio especial en la República, donde serán válidas todas las notificaciones que se les efectúan con motivo del ejercicio de sus

funciones, incluyéndose las relativas a la acción de responsabilidad (art. 256, quinto párrafo).

5,5. INCAPACIDADES E INCOMPATIBILIDADES

Los directores no deben estar comprendidos en ninguna de las prohibiciones e incompatibilidades previstas en el art. 264 de la ley.

Bajo la fórmula genérica "no pueden..." el artículo enumera una serie de supuestos de incapacidad e incompatibilidad que actúan como impedimentos para la designación y como causales de remoción en el cargo.

Ellos son:

1. Quienes no pueden ejercer el comercio. (Ya analizado. Ver, además, Unidad temática I, pto. 5,6.)

2. Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez (10) años después de su rehabilitación, los fallidos por quiebra causal o los concursados hasta cinco (5) años después de su rehabilitación; los directores o administradores de sociedad cuya conducta se calificare de culpable o fraudulenta hasta diez (10) años después de su rehabilitación.

El texto se encontraba relacionado con lo dispuesto en los arts. 235 a 237 y 250 de la ley de Concursos, 19.551, hoy derogada. La nueva ley de Concursos y Quiebras, 24.522, ha eliminado el incidente de calificación de conducta y el régimen de complicidad, el que se subsume en las nuevas normas sobre responsabilidad de terceros. Ello permite afirmar que la derogación de la ley 19.551 ha producido una derogación tácita del art. 264, inc. 2, el que debe considerarse reemplazado conforme a los términos de los arts. 234 a 238 y 290, in fine, del nuevo régimen concursal (ley 24.522), en cuanto establece que el fallido queda inhabilitado desde la fecha de la quiebra (art. 234). Pero cuando se trata de personas jurídicas la inhabilitación se extiende a las personas físicas que han integrado sus órganos de administración desde la fecha de cesación de pagos, no rigiendo el límite temporal fijado en el art. 116 de la ley 24.522 (art. 235).

En cuanto a la fecha de inicio de la inhabilitación, el art. 235, segundo párrafo de la ley 24.522 lo fija, para quienes son integrantes del órgano de administración o administradores, a partir de la fecha de la quiebra. En cambio, para quienes se hubiesen desempeñado como tales desde la fecha de cesación de pagos, pero no lo hicieran a la fecha de la quiebra, la inhabilitación comienza a tener efecto a partir del día en que quede firme la fecha de cesación de pagos establecida por el juez de la quiebra en los términos del art. 117 de la normativa concursal.

A su vez, según el art. 236:

"...la inhabilitación del fallido y de los integrantes del órgano de administración o administradores de la persona de existencia ideal cesa de pleno derecho, al año de la fecha de la sentencia de quiebra, o de que fuere fijada la fecha de cesación de pagos conforme lo previsto en el art. 235, segundo párrafo, salvo que se dé alguno de los supuestos de reducción o prórroga a que aluden los párrafos siguientes."

Los párrafos aludidos establecen que:

"Este plazo puede ser reducido o dejado sin efecto por el juez, a pedido de parte, y previa vista al síndico si, verosímilmente, el inhabilitado, a criterio del magistrado, no estuviera prima facie incurso en delito penal. La inhabilitación se prorroga o retoma su vigencia si el inhabilitado es sometido a proceso penal, supuesto en el cual dura hasta el dictado del sobreseimiento o absolución. Si mediare condena, dura hasta el cumplimiento de la accesoria de inhabilitación que imponga el juez penal."

Por su parte, el art. 237 de la ley 24.522 dispone:

"La inhabilitación de las personas jurídicas es definitiva, salvo que medie conversión en los términos del art. 90 admitida por el juez, o conclusión de la quiebra."

En cuanto a los efectos de la inhabilitación, el art. 238 de la ley 24.522 determina que, además de los efectos previstos en la ley de quiebras o en leyes especiales:

"...el inhabilitado no puede ejercer el comercio por sí o por interpósita persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones,

mutuales y fundaciones. Tampoco podrá integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas."

3. Los condenados con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos; los condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondo y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades. En todo los casos hasta diez (10) años después de cumplida la condena.

Las inhabilitaciones del inciso responden a la consideración institucional de la sociedad, su importancia para la economía nacional y la idoneidad, en sentido amplio, que la ley pretende para sus administradores.

4. Los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad hasta dos (2) años después del cese de sus funciones.

Este último inciso fue derogado por la ley 22.458 y restablecido por la ley 22.903, ponderando sus autores su indudable contenido ético.

5,6. DURACION

Los directores son elegidos por el término que determine el estatuto, que nunca puede ser superior a tres ejercicios. Si son designados por el consejo de vigilancia, el plazo puede ser extendido a cinco ejercicios (art. 281, inc. d]).

En caso de silencio del estatuto, la ley presume que el director ha sido elegido por el máximo autorizado.

Los directores pueden ser reelegidos sin límite en los plazos (art. 256), por lo que se admite su reelegibilidad indefinida.

No obstante el vencimiento del plazo por el cual ha sido designado el director, debe permanecer en su cargo hasta que asuma su reemplazante (art. 257, segundo párrafo).

5,7. REEMPLAZO

La reforma introducida por la ley 22.903 autoriza a las sociedades no comprendidas en el art. 299 a prescindir de la sindicatura. En este caso, es obligatorio que el estatuto prevea la elección de directores suplentes.

Salvo que el estatuto disponga otra cosa, los suplentes cubren las vacantes que se produzcan en el orden en que han sido nominados.

Si la sociedad cuenta con sindicatura, este órgano es el encargado de designar al reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea, salvo que el estatuto prevea otro procedimiento.

El director suplente reemplaza al titular cuando la cesación en el cargo por parte de éste es definitiva. No corresponde el reemplazo cuando la ausencia es temporaria, salvo imposibilidad absoluta de sesionar válidamente, en cuyo caso debe labrarse acta dejándose constancia de dicha circunstancia.

5,8. CESACION DE LOS DIRECTORES EN EL CARGO

El director cesa en el cargo por alguna de las siguientes causales:

a) Vencimiento del plazo por el que fue elegido

La expiración del término por el que fue designado produce la conclusión del mandato. No obstante ello, el director debe permanecer en su cargo hasta ser reemplazado (art. 257, segundo párrafo). Esta norma tiene por finalidad mantener al directorio en permanente funcionamiento.

La permanencia de los directores hasta su reemplazo puede inducir a éstos a postergar indefinidamente la convocatoria de la asamblea; los remedios a esta situación se encuentran en la responsabilidad de los directores (art. 274), la convocatoria a asamblea por el síndico (art. 294, inc. 7) so pena de responsabilidad (arts. 296 y 297) y la solicitud de convocatoria por los accionistas (art. 236), sin contar con la procedencia de la intervención judicial (art. 113) y de la autoridad administrativa (art. 303) (40).

b) Renuncia

El director puede renunciar en cualquier momento, pero debe permanecer en su cargo hasta que la renuncia sea aceptada.

El directorio debe tratar la renuncia en la primera reunión que efectúe después de recibida. Debe aceptarla, salvo que afecte el funcionamiento regular del órgano de administración o sea intempestiva o dolosa, circunstancias éstas que deben constar en el acta pertinente (art. 259).

Tratándose de un acto unilateral puede retractarse, cualesquiera fueran sus términos (por ej.: indeclinable), hasta que no sea aceptada y antes de la aceptación el director conserva todos los derechos y obligaciones emergentes del cargo.

La renuncia debe dirigirse al presidente del directorio o a quien lo sustituya en el cargo conforme al estatuto. Puede dirigirse al directorio e incluso puede ser impersonal. No es menester que se dirija por escrito; puede producirse en el curso de una reunión si consta en el acta de directorio firmada por el renunciante (art. 73) (41).

c) Remoción

Los directores son libremente revocables en sus cargos por el órgano de gobierno de la sociedad.

Es la llamada revocación ad nutum que autoriza a la asamblea en cualquier momento, sin invocación de causa y sin indemnización, a remover al director de su cargo.

El estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad del cargo (art. 256, tercer párrafo). Se trata de una norma de orden público que rige tanto para el primer directorio como para los sucesivos, y opera, lo reiteramos, sin justa causa.

La fácil remoción del director responde a la idea de facilitar una organización simple de la administración y un remedio rápido para cualquier exceso en el que el director pueda incurrir por la pérdida de confianza de los accionistas, tan importante teniendo en cuenta los intereses que se confían a los directores, y tan difícil de fundamentar en hechos concretos si hubiere que probarlos (42).

El órgano competente para remover a los directores es la asamblea ordinaria, aun cuando el director hubiere sido nombrado por el consejo de vigilancia. Puede celebrarse en cualquier tiempo sin necesidad de que sea convocada en el plazo fijado por el art. 234, último párrafo, pues prevalece la regla de orden público consagrada en el art. 256, tercer párrafo.

La remoción debe figurar como un punto expreso en el orden del día (art. 236, inc. 2), salvo que se decida por la asamblea como consecuencia de la resolución de otras cuestiones incluidas en el orden del día (impugnación de estados contables, conducta notoriamente perjudicial para la sociedad en la celebración de contratos, etc.) (art. 276).

La resolución de remoción debe adoptarse con el quórum y las mayorías previstas en el art. 243, tanto en primera como en segunda convocatoria, para este tipo de asamblea. Estas mayorías no pueden ser disminuidas, ya que la ley no lo autoriza. Respecto de su aumento, no obstante que el art. 243 establece la facultad estatutaria de incrementarlas, la doctrina se ha expedido en contra de esa posibilidad, pues ello significaría permitir una limitación al ejercicio de la remoción, que resulta inadmisible (43).

Cuando la elección de los directores ha sido hecha por clase o categoría de acciones la remoción, salvo el caso de los arts. 264 y 276, debe hacerse por la asamblea de la clase electora.

En el caso de elección por el sistema de voto acumulativo la remoción sólo procederá cuando incluya a la totalidad de los directores, salvo también los casos de los arts. 264 y 276. Esta excepción al principio general referido a la naturaleza individual y no colectiva del ejercicio de la función obedece a las particulares características de este sistema de designación y a la tutela del derecho de las minorías a ejercerlo plenamente.

d) Incapacidad o inhabilidad sobrevinientes

El director que incurre en alguna causal de incapacidad o inhabilidad debe ser removido.

Se impone al directorio, o en su defecto al síndico, por iniciativa propia o a pedido fundado de cualquier accionista, la obligación de convocar a asamblea ordinaria para resolver la

remoción del director incluido en alguno de los supuestos del art. 264. La asamblea debe celebrarse dentro de los cuarenta días de solicitada (art. 265).

Si la asamblea deniega la remoción, cualquier director, síndico o accionista puede solicitarla judicialmente.

e) Muerte

El fallecimiento del director produce obviamente la conclusión del mandato. El cargo es personal e indelegable, por lo que no se transmite por causa de muerte.

f) Otros casos

Existen otros supuestos de cesación de los directores en el cargo, que no operan en forma individual, sino que son consecuencia de la sustitución de todo el órgano.

Uno de ellos es la disolución de la sociedad, en cuyo caso el directorio es sustituido por el liquidador o liquidadores.

Un segundo caso deriva de la actuación del fiduciario de los debenturistas cuando la sociedad hubiera emitido esta clase de títulos. Si se dan los supuestos del art. 345, inc. 3, el juez puede disponer la suspensión del directorio y la entrega de la administración al fiduciario quien, a su vez, puede continuar con el giro de los negocios, con las más amplias facultades, o disponer la liquidación de la sociedad de acuerdo con lo que resuelva la asamblea de debenturistas.

La tercera situación es la aplicación a la sociedad anónima del régimen de intervención judicial regulado en los arts. 113 y sigtes. de la ley, analizado en la Unidad temática XI.

5,9. PUBLICACION E INSCRIPCION

El nombramiento y la remoción de los directores, para ser oponibles a terceros, deben publicarse en el diario de publicaciones legales y luego inscribirse en el Registro Público de Comercio que lleva la I.G.J.

Rige al respecto el art. 60 de la ley. El tema ha sido tratado en la Unidad temática VIII, pto. 2,3. Nos remitimos a lo allí expresado en cuanto al funcionamiento y alcances de esta inscripción registral.

5,10. REMUNERACION

El cargo es remunerado (art. 261, primer párrafo), salvo renuncia del director a percibir una retribución por su desempeño en el directorio (art. 872, C. Civ.). La onerosidad hace a la naturaleza pero no a la esencia de la función (conf. arts. 234, inc. 2, 261 y ccs. de la ley).

La remuneración puede ser establecida en el estatuto, caso contrario será determinada por la asamblea de accionistas (art. 234, inc. 2) o el consejo de vigilancia, en su caso (art. 281, inc. d] –aunque esta disposición no lo prevea en forma expresa–). Si la asamblea no la fija, el director podrá requerirla judicialmente.

La remuneración puede ser fija (art. 261, segundo párrafo por las tareas técnicas permanentes o en el supuesto del art. 281 inc. d) o constituirse en un porcentaje de las utilidades.

La ley consagra un tope a las remuneraciones, estableciendo como principio general que el monto máximo de las retribuciones a percibir por los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, por todo concepto, incluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, no podrá exceder el 25 % de las ganancias. Dicho monto máximo se limitará al 5 % cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas y se incrementará proporcionalmente a la distribución hasta alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias (art. 261, segundo y tercer párrafos).

El límite impuesto por la ley se aplica tanto en el caso de retribución fija como en el supuesto de remuneración sobre la base de un porcentaje de las utilidades, y tiene como finalidad tutelar el interés social, haciéndolo por encima del interés de los directores.

La excepción al límite está prevista en la ley (art. 261, cuarto párrafo):

"Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas por parte de uno o más directores, frente a lo reducido de las ganancias imponga la necesidad de exceder los límites prefijados."

La autorización a exceder el porcentaje máximo establecido por la ley requiere una decisión favorable de la asamblea de accionistas y que el tema se incluya como un punto especial en el orden del día.

Las funciones técnico-administrativas subsumibles dentro del supuesto de excepción son únicamente las que no ostentan el carácter de permanencia (supuesto éste contemplado en el primer párrafo del art. 261) y en un reciente pronunciamiento la Sala E de la Cámara Comercial fijó como requisito que, en el acta que documenta la asamblea que hizo lugar a la excepción, debe asentarse por lo menos un resumen de las tareas excepcionales efectivamente realizadas por los directores, de modo tal que permita su verificación (44).

La forma habitual de la remuneración de los directores es la participación en las utilidades, y si ellas no existen, los directores no tienen derecho a reclamar retribución alguna, pues para ellos sus honorarios no son la contrapartida de la función cumplida, sino el resultado de dicha gestión (45).

Es criterio dominante en la materia aquel que establece que quienes aceptan desempeñarse profesionalmente en el cargo de director de una S.A. quedan vinculados a la suerte de la empresa en la que desarrollarán sus tareas, de modo que si los emprendimientos comerciales no resultan fructíferos, la retribución será, en principio, acorde con los resultados (46).

La doctrina nacional es coincidente en afirmar que si el estatuto nada dice sobre una distribución desigual entre los integrantes del directorio de la sociedad, se entiende que todos los directores participan por igual en la remuneración, sin distinciones por cargo o asistencia.

Si bien es cierto que es admitida la posibilidad de diversidad de remuneración entre los directores de la S.A. por circunstancias de mayor trabajo o responsabilidad, es razonable que esa distinción deba hacerla el estatuto o la asamblea al votarla, mas nunca el mismo directorio, cuya incompetencia en el tema resulta absoluta.

Ahora bien, ante la falta de toda determinación estatutaria o asamblearia, los honorarios votados globalmente deben ser distribuidos entre los directores de la sociedad en forma igualitaria.

La remuneración de los directores corresponde al tiempo en que hayan desempeñado su cargo durante el período de administración que corre entre:

a) la asamblea que haya aprobado el ejercicio anterior a dicho primer ejercicio posterior a su designación;

b) la asamblea que aprueba este último.

La remuneración del director es un derecho del que éste se halla investido; de igual modo corresponde aceptar que tal remuneración se genera desde que se inicia su función y concluye cuando cesa en el desempeño de su cargo.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia unánimemente sostienen que la deuda de honorarios al directorio es una obligación pura y simple para la sociedad; lo que equivale a decir que su exigibilidad es inmediata, es decir, no supeditada a modalidad o accidente alguno, con lo que se concluye que la constitución en mora sólo se produce con el requerimiento de pago por parte del acreedor.

5,11. FUNCIONAMIENTO

El directorio es un órgano generalmente plural que actúa como un colegio, es decir, previa reunión, deliberación y votación de sus miembros para la adopción de resoluciones. Ello significa que cada director –salvo el supuesto de directorio unipersonal– no actúa individualmente, sino que lo hace como integrante de un órgano colegiado, cuyo funcionamiento está previsto en la ley, aunque la sociedad puede dictar e inscribir en la I.G.J. un reglamento interno que precise con más detalle ese funcionamiento.

El directorio debe reunirse cuando lo establezca el estatuto (art. 260), por lo menos una vez cada tres meses (art. 267) o cuando lo requiera cualquier director.

En este último caso, la reunión debe ser citada por el presidente dentro de los cinco días de recibido el pedido. Si el presidente es remiso o dilata la convocatoria, puede convocarla cualquier director (art. 267, in fine).

Si el directorio tiene previstos días fijos de reunión en el estatuto o en el reglamento, no es necesaria la convocatoria.

La citación debe hacerse por escrito con la debida anticipación, indicando día y hora de reunión. El directorio sesiona en la sede de la sociedad, salvo circunstancias excepcionales, debidamente justificadas; en este caso la citación debe indicar el lugar de celebración.

Si el directorio se reúne para tratar los negocios ordinarios de la sociedad es innecesario consignar el orden del día en la citación. En cambio, corresponde incluirlo si debe decidir sobre asuntos que no son los ordinarios de administración (47).

A las reuniones se debe citar al síndico (art. 294, inc. 3) si existe este órgano y en su caso al fiduciario de los debenturistas (art. 345, inc. 2).

Para sesionar válidamente la ley exige un quórum que nunca puede ser inferior a la mayoría absoluta de sus miembros (art. 260).

El quórum se calcula sobre el número total de integrantes, aunque existan cargos vacantes, y debe mantenerse durante toda la reunión (conf. art. 266, segundo párrafo).

El directorio así reunido adopta decisiones por mayoría absoluta de votos presentes, sin privilegios en el voto, que la ley no autoriza. En caso de empate, el presidente sólo puede desempatar si así lo prevé el estatuto. Para algunos temas el estatuto puede disponer mayorías agravadas (art. 260).

El voto es personal (art. 266, primer párrafo) por lo que los directores no pueden votar por intermedio de mandatarios, salvo la autorización otorgada a otro director, si existe quórum (art. 266, segundo párrafo).

Tampoco se puede votar por correspondencia ni se admiten adhesiones posteriores; la asistencia de los directores a las reuniones es obligatoria y su ausencia no los exime de responsabilidad por las decisiones tomadas.

Las reuniones de directorios y las resoluciones en ellas adoptadas deben asentarse en un libro de actas, llevado con las mismas formalidades que los libros de comercio (art. 73).

El acta debe contener la indicación de los directores y síndicos presentes, el temario a tratar, un resumen de las deliberaciones con las observaciones planteadas (art. 274, in fine), los resultados de las distintas votaciones y la firma de todos los asistentes.

5,12. LA FUNCION DE REPRESENTACION

En el caso de las sociedades anónimas la ley ha previsto expresamente como una función diferenciada de la de administración, la de representación, que es aquella que le permite a la sociedad vincularse jurídicamente con terceros y se encuentra a cargo del presidente de la sociedad (ver Unidad temática VIII, pto. 1,3,1).

El directorio, como órgano de administración, es quien resuelve los actos de gestión social, pero quien expresa esa voluntad social frente a terceros es el presidente del directorio, quien, por ley (art. 268), es su órgano de representación.

El presidente debe ser un director; en consecuencia, integra el directorio y es elegido por éste, salvo que el estatuto disponga su elección por la asamblea.

Es una función unipersonal no compartida y que, por lo mismo, no es posible que por vía estatutaria se le prive al presidente de esa representatividad de carácter orgánico ni que se limiten sus funciones; sin embargo, ello no es óbice para que tales facultades de representación puedan conferirse o extenderse, por disposición del estatuto, a otros integrantes del directorio (art. 268).

Se trata de una doble representación permitida por la ley, que en nada restringe las facultades que el régimen vigente otorga al presidente, encontrándose protegido el derecho de los terceros mediante la referencia que hace el art. 268 al art. 58.

El cargo de presidente es revocable por determinación de quien ha tenido atribución o facultades para conferirlo.

5,13. EL COMITE EJECUTIVO

La ley, en su art. 269, ha previsto la posibilidad de crear un comité ejecutivo, integrado exclusivamente por directores, que tendrá a su cargo la gestión de los negocios ordinarios.

El directorio debe vigilar la actuación de este comité, y su organización y funcionamiento no modifica las obligaciones y responsabilidad de todos los directores (art. 269, segundo párrafo).

El comité ejecutivo es un órgano que se crea estatutariamente por razones de una mejor administración y al que sólo puede asignarse la gestión de negocios ordinarios. Con esta expresión la ley alude no sólo a las operaciones comunes o rutinarias de la sociedad respecto de terceros, sino que también incluye a las que tengan relación con la gestión interna del ente.

Se trata de un desprendimiento administrativo del directorio cuya finalidad es darle mayor celeridad, fluidez y eficacia a la gestión ordinaria, externa e interna.

Por tratarse de un órgano plural debe funcionar como un colegio, lo que impone la determinación del quórum y mayorías necesarias para sesionar en forma válida y adoptar resoluciones (supletoriamente rige el art. 260).

Debe llevar un libro de actas de acuerdo con lo prescripto por el art. 73, en el que se asentarán las decisiones tomadas; ello facilita la función de control del directorio.

La designación y remoción de los integrantes del comité, así como la distribución de cargos dentro de este órgano, corresponden a la asamblea o al directorio, según lo disponga el estatuto.

Los actos del comité ejecutivo se imputan directamente a la sociedad y no eximen de responsabilidad al directorio.

Como otra forma de descentralización administrativa la ley, en el art. 270, faculta al directorio a:

"...designar gerentes generales o especiales, sean directores o no, revocables libremente, en quienes puede delegar las funciones ejecutivas de la administración. Responden ante la sociedad y los terceros por el desempeño de su cargo en la misma extensión y forma que los directores. Su designación no excluye la responsabilidad de los directores."

5,14. PROHIBICIONES

La ley establece una serie de prohibiciones particulares para los directores en el ejercicio de su cargo, o bien somete determinados actos o contratos a requisitos especiales.

5,14,1. PROHIBICION DE CONTRATAR

El art. 271 establece que:

"El director puede celebrar con la sociedad los contratos que sean de la actividad en que ésta opere y siempre que se concierten en las condiciones del mercado. Los contratos que no reúnan los requisitos del párrafo anterior sólo podrán celebrarse previa aprobación del directorio o conformidad de la sindicatura si no existiese quórum. De estas operaciones deberá darse cuenta a la asamblea. Si la asamblea desaprobare los contratos celebrados, los directores, o la sindicatura, en su caso, serán responsables solidariamente por los daños y perjuicios irrogados a la sociedad. Los contratos celebrados en violación de lo dispuesto en el párrafo segundo y que no fueren ratificados por la asamblea son nulos, sin perjuicio de la responsabilidad prevista en el párrafo tercero."

La prohibición para aquellos contratos que se aparten de las condiciones establecidas por la ley (actividad normal de la sociedad y condiciones de mercado) procura evitar que los administradores sociales abusen de su situación, lo que responde a una lógica motivación de sana moral administrativa; sin embargo, esta prohibición no juega cuando la contratación no puede causar daño a la sociedad ni a los demás socios, o se desarrolla con la conformidad expresa o tácita de los consocios. En tal hipótesis, el administrador queda en situación idéntica a la de los demás socios o terceros.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de expedirse sobre el particular sentenciando que:

"Aun cuando los directores hubieran contratado con la sociedad violando la prohibición de la ley, art. 271, la negociación será válida si no fue desfavorable al ente societario y no medió aprovechamiento indebido por parte de aquéllos." (48)

En el mismo sentido.

"No procede la nulidad de un contrato, en el que se pactó el pago de regalías, celebrado entre los directores y la sociedad, sin aprobación previa del directorio ni ratificación asamblearia, con fundamento en la ley, art. 271, si la operación se llevó a cabo con la intervención directa de la totalidad de los accionistas, con lo que quedó salvaguardado el interés que pretende proteger la referida norma, máxime cuando la sociedad pago puntualmente las regalías pactadas hasta que decidió paralizar la producción." (49)

5,14,2. INTERES CONTRARIO

Establece el art. 271 que si el director tiene un interés contrario al de la sociedad debe ponerlo en conocimiento del directorio y de los síndicos, absteniéndose de participar en la deliberación bajo pena de responder en forma personal e ilimitada por los daños y perjuicios que se le ocasionen a la sociedad.

Al igual que en el caso del art. 248, por interés contrario debe entenderse interés distinto, de suerte tal que todo interés del director que entre en conflicto con un interés social, de manera que otorgue a aquél una ventaja o utilidad en detrimento de la sociedad, es causal suficiente para obligar al administrador a abstenerse de participar en la deliberación respectiva, debiendo poner en conocimiento del directorio y la sindicatura, la pugna de intereses existente.

Esta prohibición es una consecuencia del deber de lealtad consagrado con carácter general para todos los administradores en el art. 59 de la ley.

5,14,3. ACTIVIDAD EN COMPETENCIA

Dispone el art. 273 que:

"El director no puede participar por cuenta propia o de terceros en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea, so pena de incurrir en la responsabilidad del art. 59."

En primer lugar, la prohibición de competir con la sociedad que pesa sobre los directores no sólo se refiere a aquella actividad similar que el director realiza habitualmente, sino también a su actuación esporádica o aislada, ya que su deber de fidelidad y lealtad debe mantenerse durante todo el desempeño de su cargo y respecto de todos los actos que realice.

En segundo término, la prohibición descripta por la ley en el artículo citado, no sólo se refiere a la actividad de los administradores actuando en nombre y por cuenta propia, sino también cuando la realizan por cuenta de terceros, ya sea como directores de otra sociedad que desarrolla idénticas actividades o como mandatarios, comisionistas, gestores de negocios, etc. (50).

La transgresión a esta norma, que es común a todos los administradores sociales, es causal de remoción del director, quien a la vez debe responder por los daños y perjuicios que se le irroguen a la sociedad. Corresponde, por aplicación analógica del art. 133, L.S., que incorpore a la sociedad los beneficios obtenidos en el ejercicio de la actividad en competencia.

5,15. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD

5,15,1. REGLAS LEGALES

La ley, en su art. 274, ha establecido como principio general la responsabilidad ilimitada y solidaria de los directores hacia la sociedad, los accionistas y terceros por mal desempeño en su cargo según el criterio del art. 59 (ver Unidad temática VIII, pto. 4,2).

En primer lugar, la responsabilidad atañe al órgano de administración, y en consecuencia, se traslada a todos sus integrantes, quienes responderán en forma solidaria e ilimitada por los daños que la gestión ocasione, ya se trate de una violación a la ley, al estatuto o

reglamento "y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave", según ejemplifica la ley en el art. 274, primer párrafo de la ley.

Ello significa que el director responde por acción, es decir, cuando adopta o participa en la adopción de una resolución que provoca el daño, pero también por omisión, ya que la ley le imputa responsabilidad aun cuando no hubiera participado en la reunión que decidió una medida a la postre dañosa, si, conociéndola, no se opuso a ella (art. 59).

La ley (art. 274, tercer párrafo), al respecto, expresamente dispone que únicamente quedará:

"...exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial."

5,15,2. IMPUTACION

La reforma impuesta por la ley 22.903 introdujo una delimitación al régimen de imputación de responsabilidad a los directores, atendiendo para ello:

"...a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia."

La ley ha tenido en cuenta la división de funciones en áreas específicas, tal como suele acontecer en la empresa moderna, adjudicando responsabilidad en forma personal al director a cargo del área.

Para la aplicación de este sistema la decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio.

5,15,3. NATURALEZA Y ALCANCE

La responsabilidad a la que estamos aludiendo es de naturaleza civil, ya sea contractual o extracontractual, y se traduce en una indemnización pecuniaria que el director debe satisfacer para reparar el daño.

Es personal para cada director, es ilimitada, lo que significa que cada director responsable responde con todo su patrimonio particular, y no sólo con los bienes dados en garantía (art. 256), y es solidaria con todos los demás directores, por lo que cada uno responde personalmente por el total de los daños y perjuicios ocasionados.

Abarca todo el período en el que el director desempeñó su función y hasta tanto se inscriba su cesación en el cargo en el legajo de la sociedad que lleva la I.G.J. No obstante ello, si el director tomara conocimiento de actos violatorios de la ley, el estatuto y el reglamento, perjudiciales para la sociedad, realizados con anterioridad a su gestión, debe denunciarlos al síndico o a la asamblea, en su caso.

5,15,4. EXTINCION

La responsabilidad civil de los directores con respecto a la sociedad se extingue:

a) por aprobación de su gestión, realizada en forma concreta y precisa y no como derivación de la aprobación de los estados contables;

b) por renuncia expresa de la sociedad a reclamar daños y perjuicios aprobada por asamblea, y

c) por transacción, convenida entre la sociedad y el director y aprobada por asamblea.

Se excluyen estas posibilidades de extinción si la responsabilidad imputada lo es por violación de la ley, del estatuto o reglamento, si media oposición del cinco por ciento del capital social por lo menos y en caso de liquidación coactiva o concursal (art. 275).

Existe además otro modo de extinción que es la prescripción de la acción de responsabilidad, tratándose de un supuesto de incumplimiento o violación de los deberes nacidos del contrato de sociedad, el plazo es de 3 años (art. 848, inc. 1º, C. Com.) a contar desde el día en que la sociedad declara al director incurso en responsabilidad.

5,15,5. ACCION DE RESPONSABILIDAD

La acción social de responsabilidad contra los directores corresponde a la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas. Puede ser adoptada aunque no conste en el orden del día, si es consecuencia directa de la resolución de asunto incluido en éste. La resolución producirá la remoción del director o directores afectados y obligará a su reemplazo. Esta acción también podrá ser ejercida por los accionistas que hubieren efectuado la oposición prevista en el art. 275 (art. 276).

Si la acción prevista en el primer párrafo del art. 276 no fuera iniciada dentro del plazo de tres meses, contado desde la fecha del acuerdo, cualquier accionista puede promoverla, sin perjuicio de la responsabilidad que resulta del incumplimiento de la medida ordenada (art. 277).

A fin de que proceda la acción de responsabilidad, no basta demostrar que el administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias o que incurrió en negligencia culpable en su desempeño; para que se configure su responsabilidad deben concurrir los otros presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil, esto es, probar que aquel incumplimiento o comportamiento culposo generó un perjuicio al patrimonio social y que existe adecuada relación de causalidad entre tal inconducta y el daño ocasionado (arts. 59 y 274, L.S.; arts. 506, 511, 512, 519, 520 y 521, C. Civ.).

Cuando es ejercida por un socio, el resultado económico de la acción –que es social y no individual– debe incorporarse a la sociedad y no al patrimonio del socio accionante, puesto que la finalidad de aquélla es la reintegración del haber social disminuido por el menoscabo causado por la mala gestión de los administradores. Es que en el ejercicio de la acción social de responsabilidad el socio actúa en representación de un interés social, como si se tratara de la propia sociedad afectada.

En caso de quiebra, la acción de responsabilidad puede ser ejercida por el representante del concurso, o, en su defecto, por los acreedores individualmente (art. 278).

5,15,6. ACCION INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD

El art. 279 de la L.S. establece que los accionistas y los terceros conservan siempre sus acciones individuales contra los directores.

Para que prospere la acción individual prevista por el art. 279 no basta con demostrar que los administradores desplegaron una conducta irregular en el desempeño de sus cargos, sino que es menester acreditar que se verificó en el caso un perjuicio concreto, directo y personal en el patrimonio de quien lo reclama.

Esta acción es independiente de la acción social; la sociedad no tiene intervención en su planteamiento, ni en su desarrollo o en sus resultados y es indiferente que el ente la apruebe o la desapruebe. Tampoco ninguna renuncia ni transacción de la sociedad puede ser obstáculo para el ejercicio de la acción, pues ésta no puede estar condicionada, ni limitada por ningún acuerdo de la asamblea general ni por ninguna cláusula estatutaria.

La acción individual de responsabilidad contra los directores sólo puede tener por objeto la reparación del daño que el accionista sufre en forma personal, y no del que padece indirectamente, integrante del daño mayor que soporta la sociedad y de igual naturaleza que el de todos los demás accionistas.

Puede ser ejercida incluso por un ex accionista, dado que el derecho al resarcimiento de los daños sufridos nace de la calidad de perjudicado, y no del carácter de accionista. Pero, ella debe estar siempre referida a los daños directos sufridos por el socio o ex socio y no a aquellos denominados indirectos.

Constituyen algunos supuestos que habilitan el ejercicio de la acción individual por parte del socio, por ejemplo: cuando se le impide ejercer su derecho a votar; cuando se le niega el acceso a la asamblea; cuando no se le permite ejercer el derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones; cuando se dilata indebidamente la inscripción de cesiones accionarias; cuando se impide el pago de dividendos aprobados (51).

6. EL CONSEJO DE VIGILANCIA

6,1. CONCEPTO. CARACTERIZACION. ANTECEDENTES

Es el órgano de fiscalización interna, de carácter permanente y remunerado, integrado por tres a quince accionistas designados por la asamblea, cuyas funciones son:

a) fiscalizar la administración de la sociedad;

b) controlar su gestión;

c) informar periódicamente a los accionistas, y

d) si lo establece el estatuto social, designar al órgano de administración y realizar tareas de cogestión empresaria.

Instituto inspirado en las legislaciones alemana y francesa, con antecedentes en la vieja ley 11.388 (cooperativas), posibilita el acceso de dependientes y empleados al control de la empresa, constituyendo un paso previo a la cogestión.

Se caracteriza por:

– Ser un órgano colegiado integrado exclusivamente por accionistas (tres a quince [art. 280, L.S.]). Esta característica esencial pone el acento en el interés de los integrantes de la sociedad en ejercer un control directo sobre la misma por encima de la profesionalidad de quienes integran el órgano. Recordemos que dicha profesionalidad es un elemento condicionante en la sindicatura.

– Es elegido por asamblea ordinaria sin la restricción sobre inaplicabilidad del voto plural vigente para la sindicatura (art. 284, párrafo tercero), por el procedimiento de elección por categoría de acciones (art. 262) o por el sistema de voto acumulativo (art. 263). La ley (art. 280) excluye la posibilidad de elegir este órgano en forma exclusiva por el sistema común, mas sí es admitida la elección en parte por el sistema común y en parte por voto acumulativo (art. 263).

– Debe inscribirse la designación de sus miembros en el Registro Público de Comercio, previa publicación.

– Sus miembros son reelegibles y libremente revocables, sin necesidad de expresión de causa (art. 280, L.S.). Duran en el cargo hasta tres ejercicios, debiendo permanecer en él hasta su reemplazo (art. 280 -257, L.S.). No pueden votar sobre su propia gestión (art. 280 -241, L.S.), resultando aplicables diversas normas referidas al funcionamiento del directorio (consejeros suplentes –art. 258, primer párrafo–; mecanismo de presentación de renuncia –art. 259–; quórum –art. 260–; régimen de remuneración –art. 261–; régimen de prohibiciones, incompatibilidades y remoción –arts. 264 y 265–; indelegabilidad del cargo, forma de votar –art. 266–; régimen de reuniones y convocatoria –art. 267–; prohibición de participar en actividades en competencia y abstención de voto en caso de interés contrario –arts. 273 y 272–; régimen de responsabilidades –arts. 274 a 279, 305–.

6,2. ATRIBUCIONES Y DEBERES. DIFERENCIA CON LA SINDICATURA. PRESCINDENCIA DE LA MISMA

Las facultades del consejo superan las de la sindicatura, dependiendo en gran medida de lo estipulado en cada estatuto, que reglamentará su organización y funcionamiento.

Sin perjuicio de ello son indelegables e inderogables las siguientes funciones:

1. Fiscalización de la gestión del directorio (art. 281, inc. a]). Además de las funciones propias de la sindicatura –examinar la contabilidad social, los bienes sociales, realizar arqueos de caja en forma directa o a través de peritos etc., es decir, realizar un control contable–, el consejo actúa sobre la gestión empresaria. La ley prevé que el órgano puede recabar informes sobre contratos celebrados o a celebrarse y el directorio debe suministrarle un informe escrito sobre la gestión social al menos trimestralmente.

2. Puede convocar a asamblea extraordinaria cuando lo considere necesario, lo requieran accionistas que representen por lo menos el 5 % del capital social, o hayan omitido el llamado los otros órganos con capacidad convocante.

3. Debe presentar un informe a la asamblea sobre la memoria del directorio y los estados contables del ejercicio (art. 281, inc. e]).

4. Está obligado a investigar las denuncias que le presenten accionistas que representen al menos el 2 % del capital social (art. 294, inc. 11) respecto de la gestión social y el estado de la empresa. Puede, en cumplimiento de esta facultad, designar comisiones al efecto (art. 281, inc. f]).

5. Las demás funciones y facultades atribuidas en la ley a los síndicos (asistir a las reuniones de directorio, exigir balances de comprobación, etc.).

Cuando el estatuto prevea el consejo de vigilancia, los arts. 262 y 263 no se aplicarán en la elección de directores si éstos deben ser elegidos por aquél (art. 280, L.S., conf. ref. ley 22.903).

Cuando el estatuto organice el consejo de vigilancia, la sociedad podrá prescindir de la sindicatura. En este caso, la sindicatura será reemplazada por una auditoría anual, contratada por el consejo de vigilancia y su informe sobre los estados contables se someterá a la asamblea, sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el consejo. (art. 283).

La auditoría aparece como un mecanismo complementario de la fiscalización. El auditor dictaminará sobre la seguridad de las registraciones contables, su apego a los principios de contabilidad y el reflejo con equidad de la situación financiera en una fecha determinada y los resultados de las operaciones durante un período.

6,3. FACULTADES OPTATIVAS QUE DEPENDEN DE SU INCLUSION EN EL ESTATUTO

El estatuto puede prever que:

1. Determinada clase de actos o contratos no puedan celebrarse sin aprobación previa del consejo. Denegada ésta el directorio podrá someterlo a la decisión de la asamblea (art. 281, inc c]).

Pudiendo representar intereses diferentes en la empresa, sin constituir un cuerpo técnico, la ley llega a otorgar al órgano facultades próximas a la cogestión.

Tal facultad resulta de esencial importancia. Supongamos contratos que, hallándose dentro de las atribuciones propias del directorio, por superar determinado monto, requieran aprobación previa del consejo.

El consejo puede opinar sobre la oportunidad y conveniencia de los negocios sociales, extremo que no entra dentro de las facultades de la sindicatura.

La prudencia en el ejercicio de la facultad evitará la paralización de la empresa.

2. El consejo efectúe la elección de los integrantes del directorio, sin perjuicio de su revocabilidad por la asamblea. En este supuesto:

a) no se aplican los art. 262 y 263 de la ley;

b) la remuneración será fija y la duración en el cargo podrá extenderse a cinco años. Se mantiene la revocabilidad ad nutum, pero, al fijarse un monto fijo de remuneración, se pretende profesionalizar el órgano de administración.

Disposición inspirada en el derecho francés, posibilita la profesionalización del directorio, evitando que posturas encontradas en su seno entorpezcan la marcha de la empresa. Por otra parte, facilita la representación de las minorías en el consejo.

6,4. CONSEJEROS DISIDENTES. DERECHO A CONVOCAR A ASAMBLEA

Los consejeros disidentes, en número no menor de un tercio, tienen derecho a convocar a asamblea para que decida en definitiva sobre la cuestión objeto de la disidencia.

El instituto preserva la estrecha relación accionistas-control-gestión, cuidando que las minorías tengan una adecuada representación.

6,5. RESPONSABILIDAD

Se aplica lo dispuesto respecto del directorio, capítulo al que, brevitatis causae, nos remitimos.

7. EL CONTRALOR INTERNO. EVOLUCION. SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO

7,1. ANTECEDENTES. EVOLUCION

Al igual que la mayoría de las legislaciones del mundo, nuestro país organizó a la sociedad anónima contemporánea a semejanza de las instituciones políticas de los países democráticos, estructurando su funcionamiento sobre la base de tres órganos:

1. Un órgano de administración o ejecutivo, a cargo de la gestión de los negocios sociales y la representación de la sociedad, elegido por la asamblea y con amplias facultades para desempeñarse con autonomía en la órbita de sus funciones.

2. Un órgano de gobierno o deliberativo, llamado "asamblea" y considerado soberano, encargado de elegir las autoridades de la sociedad, aprobar su gestión y las cuentas del ejercicio, decidir el destino de las ganancias y adoptar las decisiones trascendentes para la vida de la sociedad, incluidas su disolución y liquidación.

3. Un órgano de control, destinado a fiscalizar la administración y contabilidad de la sociedad, con obligación de dictaminar sobre la memoria y los estados contables preparados por el directorio y presentados a la asamblea para su aprobación.

Sin embargo, es preciso recordar que en el Código de Comercio de 1862 no había disposición alguna en materia de fiscalización privada de las sociedades anónimas, rigiendo la norma general del entonces vigente art. 392, por el que se establecía el derecho inderogable de los socios a examinar los libros y demás documentación de la sociedad, relativos al estado de la administración social.

El Código, que entró en vigencia el 1º de mayo de 1890 (ley 2.637, del 9 de octubre de 1889), siguiendo principalmente los códigos portugués e italiano, instituyó por primera vez en el país la figura de la sindicatura para la fiscalización privada de las sociedades anónimas.

Tal como lo expuso con claridad la Comisión reformadora, en su informe de presentación del proyecto:

"La experiencia ha demostrado, en efecto, que entre nosotros los intereses de los accionistas no están bien garantidos, librando completamente a su acción individual la defensa y vigilancia de los derechos. [...] Era indispensable, pues, proyectar mayores garantías tanto para los accionistas como para terceros que contraten con sociedades de esta clase... De aquí la necesidad de establecer: ...medios eficaces y especiales de fiscalización. En este orden de ideas, hemos introducido las funciones de los síndicos destinados a controlar las operaciones de los directores, como esenciales en la constitución de las sociedades anónimas."

En 1972 se sanciona y promulga la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales, derogatoria de los arts. 41 y 282 a 449 del C. Com., que se incorpora a la normativa de dicho código.

Según se explicó en la Exposición de Motivos, el criterio de fiscalización establecido por el C. Com. presentaba defectos, puntualizados por la doctrina y demostrados por la práctica, que lo tornaban inocuo. Por ello se reestructuró la institución con la finalidad de que cumpliera adecuadamente su función, que consiste en fiscalizar la administración y vigilar que los órganos sociales den el debido cumplimiento a la ley, al estatuto y a las decisiones asamblearias (art. 294, incs. 1 y 9, L.S.), disponiendo la ley la posibilidad, con miras a su utilización por las grandes empresas, de optar por la implementación de un consejo de vigilancia, a cargo de las funciones de control, con facultad de designar el directorio si el estatuto lo autoriza.

Además, con frecuencia se había puesto en discusión la necesidad de exigir determinados requisitos de idoneidad para el ejercicio de la sindicatura de la sociedad anónima; las funciones múltiples y heterogéneas que se atribuyeron a los síndicos fue el fundamento para sostener que era indispensable darle a este órgano una organización técnico-legal más adecuada, y por ello la nueva ley incluyó como requisito para ejercer el cargo, ser abogado o contador público, admitiéndose también su desempeño por sociedades civiles, con responsabilidad solidaria y constituidas exclusivamente por esos profesionales.

La ley 19.550 no concedió a los socios en las sociedades por acciones el derecho a examinar personalmente los libros y papeles de la sociedad (art. 55). Para las sociedades anónimas se establecieron normas específicas, estando a cargo exclusivo de los síndicos la fiscalización general de su administración y contabilidad (art. 294), sin que los accionistas pudieran reemplazar a la sindicatura en esa labor de control.

Se establecieron puntualmente los deberes y atribuciones de la sindicatura, fijándosele sanciones similares a las de los directores, con atribución de responsabilidad ilimitada y solidaria por el incumplimiento de la ley, el estatuto y el reglamento (art. 296).

Además se determinaron causales de inhabilidad e incompatibilidad para ser síndico, tendientes a evitar situaciones de dependencia respecto del órgano de administración.

La reforma impuesta por la ley 22.903 estableció importantes modificaciones al régimen de fiscalización privada de las sociedades anónimas, introduciendo, en lo que ha sido la reforma más significativa, la posibilidad para las sociedades "cerradas", es decir, aquellas no comprendidas en ninguno de los supuestos del art. 299, de prescindir de la sindicatura.

Se fundamentó este cambio, tal como se manifestó en la Exposición de Motivos, en la necesidad de "aligerar la estructura societaria en el espectro de aquellos entes en que por su objeto o dimensión la existencia del órgano de fiscalización interna puede ser gravosa. La contrapartida es el otorgamiento a los socios del derecho de inspección y contralor individual en los términos del art. 55".

Esta reforma también modificó el régimen de revocación sin causa absoluta, que contenía el sistema anterior, estableciendo, como recaudo de protección a las minorías, que dicha revocación no procede si existe oposición del 5 % del capital social.

Pero, respecto de las sociedades anónimas "abiertas", la reforma no produjo modificaciones de relevancia, manteniéndose en lo sustancial la estructura vigente.

7,2. SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO

La organización funcionalmente tripartita de la sociedad anónima contemporánea a que hemos hecho referencia:

"...demostró su punto débil en el órgano de control que, al ser designado por las mismas mayorías que designaban al órgano de gestión, reveló su falla intrínseca. El control terminó siendo un apéndice de la administración, oneroso e ineficaz." (52)

Este déficit ha sido reconocido por la mayoría de los doctrinarios de los países con regulaciones similares a la analizada y ha tenido diferente eco en los cambios legislativos promovidos.

La Ley Española de Sociedades Anónimas de 1951, directamente suprimió la presencia de un órgano específico encargado de la vigilancia y fiscalización de la gestión social, estableciendo la figura de los denominados "censores de cuentas", que debían ser accionistas, que obligatoriamente examinarían e informarían por escrito sobre los estados contables elaborados por el Consejo de Administración.

Como refiere Villegas:

"Otras leyes como la alemana de 1965 y la francesa de 1966 prefirieron explorar nuevos caminos e implementaron una estructura de poder diferente. La asamblea conservaba el carácter de órgano deliberativo de mayor poder formal y designaba un órgano, compuesto exclusivamente por accionistas, al que delegaba el control de gestión de la empresa. Este órgano designa los administradores. De esa forma se pensó ejercer un control de gestión más eficaz y establecer una mayor dependencia de la administración, restringiendo sus poderes." (53)

Pero es importante destacar que, tanto la evolución de la teoría organicista, como la trascendencia del interés tenido en mira por la sociedad, han sido las características más importantes a considerar por cada legislación para la implementación de los particulares regímenes de fiscalización de las sociedades anónimas.

Sin duda que la dimensión de la empresa (sociedades abiertas y cerradas) ha sido el elemento determinante para fijar la magnitud de la fiscalización privada y las funciones del órgano de control, las que no sólo tienen por finalidad proteger el interés del accionista, sino que son ejercidas también para custodiar el interés social, el de los terceros y el general.

Por ello, tal como ocurre con nuestra legislación, las reglas fundamentales en materia de sociedad anónima son de orden público y no pueden ser modificadas por la voluntad de los fundadores o accionistas, en razón de que se establecen para amparar el interés público.

Cada día se reafirma más la concepción de la sindicatura como órgano societario indispensable para las grandes compañías, establecido por la ley con el esencial cometido de velar por la preservación del orden público, con lo que esa función cobra

decidida trascendencia y tiende a independizarse del interés particular que explicita la voluntad de la asamblea.

Si el contralor de legitimidad del accionar social descansa preponderantemente en el síndico, las condiciones subjetivas y la independencia del sujeto que desempeña el cargo constituyen presupuestos esenciales que hacen al ejercicio de la sindicatura en tanto órgano societario.

Los males de la sindicatura provienen de la común falta de independencia del síndico elegido y, además, de la inexistencia en quien ejerce la función de recaudos mínimos de idoneidad para su correcto desempeño.

Por otra parte, en el caso de sociedades con escaso capital, acompañado normalmente por un reducido número de accionistas:

"...la función del síndico protege un interés limitado y debilitado jurídicamente máxime cuando los titulares del capital integran el órgano directorial, en cuyo caso la sindicatura asume el carácter de control formal con una responsabilidad suspendida." (54)

La tendencia es la supresión del órgano en estos casos, con la correlativa ampliación del derecho de información para los socios, quienes ejercerán directamente el control de la administración y la contabilidad social.

7,3. LEGISLACION COMPARADA

Villegas (55) reseña el estado de la legislación sobre este tema en diferentes países, fundamentalmente de Latinoamérica.

Reproduciremos, sobre todo, las de aquellos que integran el Mercosur, por la significación que tienen, en orden a las relaciones comerciales que han empezado a desarrollarse con nuestro país.

Ley brasileña 6.404 de 1976

Estableció un Consejo Federal colegiado, permanente o designado para determinados ejercicios sociales, con un mínimo de tres y un máximo de cinco miembros, elegidos por la asamblea, quienes, accionistas o no, deben ser personas naturales, residentes en el país, diplomados en cursos de nivel universitario o que hayan ejercido durante un plazo no menor de tres años el cargo de administrador de empresa o consejero fiscal.

Ley uruguaya 16.060 de 1989

Sigue los lineamientos de la norma argentina que consagra una sindicatura optativa en las sociedades cerradas y obligatoria en las abiertas, singular o plural.

Código Civil paraguayo de 1985

Establece como órgano de fiscalización de la dirección y administración de la sociedad a la sindicatura, que puede ser unipersonal o colegiada y que debe estar a cargo de personas idóneas para ejercer en forma eficiente el cargo, de acuerdo con la importancia y complejidad de las actividades de la sociedad (art. 1118).

Ley mexicana

La Ley General de Sociedades Mercantiles organizó la vigilancia de la sociedad a cargo de uno o más "comisarios", temporales y revocables, socios o no, nombrados por la asamblea general.

Ley española de 1989

Siguió el criterio de su antecesora de 1951 y no previó un órgano de vigilancia interno en la gestión societaria, sino el nombramiento de auditores, que controlen los estados financieros elaborados por la administración.

No tienen obligación de designar auditores las sociedades autorizadas a presentar balances "abreviados", que son aquellas en las que, durante dos años consecutivos, al cierre del balance, concurren, al menos, dos de las siguientes circunstancias:

– Que el total de los activos no supere los dos millones de pesetas.

– Que su cifra de negocios anuales sea inferior a cuatrocientos ochenta millones de pesetas.

– Que el número medio de trabajadores empleados no supere los cincuenta.

8. LA SINDICATURA

8,1. CONCEPTO. ANTECEDENTES

La sindicatura es un órgano de control designado por la asamblea ordinaria, integrado por contadores o abogados, sean o no accionistas, remunerado, permanente, obligatorio para las sociedades anónimas abiertas y de duración limitada. Sus integrantes son revocables sin necesidad de invocar justa causa.

Ante el fracaso de la sindicatura como órgano de control del directorio y defensa de los intereses de la sociedad y de los accionistas, la ley 22.903 incluyó como órgano de fiscalización interno en las sociedades cerradas a los propios accionistas.

De este modo, se logró aligerar el funcionamiento de las S.A., evitándose costos de manutención y acercándonos a un sistema de celeridad negocial y control directo.

8,2. CARACTERES. REQUISITOS

a) Designación

La asamblea ordinaria es el órgano que designa a la sindicatura. Debemos destacar que, a efectos de evitar que la misma mayoría elija tanto al directorio como a la sindicatura, lo que obstaría a un adecuado control de la administración, no rige el voto plural para la elección de los síndicos (conf. art. 284, L.S.).

Sí es aplicable, en cambio, el procedimiento de elección previsto en los arts. 262 (elección por clases de acciones) y 263 (elección por voto acumulativo).

El estatuto puede autorizar que a cada una de las clases de acciones corresponda la elección de uno o más síndicos titulares e igual número de suplentes y reglamentará la elección. La remoción, en este supuesto, corresponde a los accionistas de la clase que eligió al síndico, excepto en los supuestos de inhabilidad, incompatibilidad o violación de deberes (art. 288, L.S.).

No resulta aplicable el sistema de elección por voto acumulativo en el caso de existir acciones de distinta categoría o cuando se instituya un consejo de vigilancia que funcione simultáneamente.

b) Integración. Carácter profesional del cargo

La sindicatura debe estar formada por una o más personas que deben revestir la calidad de abogado o contador con título habilitante (es decir, que no se encuentre inhabilitado por cualquier motivo). La función también puede ser ejercida por una sociedad civil con responsabilidad solidaria, constituida exclusivamente por estos profesionales (art. 285, L.S.). Se debe elegir igual cantidad de suplentes que síndicos titulares designados (art. 284, L.S.).

c) Domicilio real en el país

Los integrantes de la sindicatura deben tener domicilio real en el país (art. 280, L.S.).

d) Casos en que la sindicatura es obligatoria. Comisión fiscalizadora

EL DIRECTORIO 

Es el órgano que se encarga de la gestión de la S.A., puede ser unipersonal o plural, es necesario y  , conformado por socios o no.

En los casos de las S.A. del art. 299 LS la   es obligatoria y se prevé un mínimo de   directores.

Los directores son elegidos por la asamblea  , su duración en el cargo puede extenderse hasta tres años reelegibles indefinidamente, salvo que sean

elegidos por el Consejo de Vigilancia, en cuyo caso el periodo puede extenderse a   años y en este caso la remuneración será  .

Se prevé que puedan ser elegidos por clases de accionistas o por  , sistema éste que no puede ser limitado por estatuto, toda vez que

es una institución de orden público, establecido por la ley en protección de una minoría  .

LA SINDICATURA:

Es un órgano de fiscalización integrado por socios o no, cuya principal característica es que sus miembros son  .

Son elegidos por la asamblea ordinaria, no rige el voto   ni el voto    en el caso de existir acciones de distinta categoría o cuando se instituya un consejo de vigilancia que funcione simultáneamente.

La sindicatura es   para las sociedades anónimas abiertas (art. 299, L.S.). En este caso su número debe ser impar y se

denomina  .

Las sociedades no comprendidas en el art. 299, L.S., si lo prevé el estatuto, podrán prescindir de la sindicatura. En este supuesto, los socios poseen el derecho de contralor que confiere el art. 55 L.S..

EL CONSEJO DE VIGILANCIA

Es el órgano de fiscalización interna, de carácter permanente y remunerado, integrado por tres a quince   designados por la asamblea, cuyas funciones son fiscalizar la administración de la sociedad y si lo establece el estatuto social, designar al órgano de administración y realizar tareas

de   empresaria.

Es elegido por asamblea ordinaria sin la restricción sobre inaplicabilidad del voto plural vigente para la sindicatura (art. 284, párrafo tercero)

Cuando el estatuto organice el consejo de vigilancia, la sociedad podrá prescindir de la sindicatura. En este caso, la sindicatura será reemplazada por

una   anual.

Al habilitar la ley la elección por voto acumulativo, tal como señala la exposición de motivos, se pretende, en estos supuestos, darle representación a la minoría en el órgano de control, evitándose que los síndicos sean elegidos por la misma mayoría que elige al directorio.

El art. 290, L.S., establece que la comisión fiscalizadora actuará como cuerpo colegiado, por lo cual llevará un libro de actas. El estatuto reglamentará su constitución y funcionamiento. El síndico disidente tendrá los derechos, atribuciones y deberes de su cargo.

8,2,1. PRESCINDENCIA DE LA SINDICATURA

Las sociedades no comprendidas en el art. 299, L.S., si lo prevé el estatuto, podrán prescindir de la sindicatura. En este supuesto, los socios poseen el derecho de contralor que confiere el art. 55, L.S. (examinar los libros y papeles sociales, recabar del administrador los informes que estimen pertinentes, etc.) –art. 284, L.S.–.

En el caso que, por aumento del capital social, resulte excedido el monto señalado en el inc. 2 del art. 299, será obligatoria la designación de síndico. Mas, con sentido práctico, la ley establece que en este supuesto no es necesario reformar el estatuto (art. 284, in fine, L.S.).

8,3. INHABILIDADES. INCOMPATIBILIDADES. PROHIBICIONES

A efectos de consolidar la confianza que la función de contralor requiere, se han establecido diversas inhabilidades, prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio de la sindicatura.

La ley dispone que:

1. No pueden ser síndicos

a) quienes se hallen inhabilitados para ser directores (art. 264) (los que no pueden ejercer el comercio, los fallidos, los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad hasta dos años del cese de sus funciones, etc.);

b) los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlante o controlada;

c) los cónyuges, los parientes por consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el cuatro grado, inclusive, y los afines dentro del segundo grado de los directores y gerentes generales.

Producida una causal de impedimento durante el desempeño del cargo, el síndico debe cesar "…de inmediato…" en sus funciones e informar al directorio en el lapso de diez días (art. 291, L.S., in fine).

El no hacerlo lo hace responsable en forma personal e ilimitada por los perjuicios que su actitud ocasione (art. 296, L.S.). También lo serán los accionistas y directores que

conociendo que el síndico es inhábil, igualmente lo designen y mantengan en el cargo (arts. 254 y 274, L.S.).

Los actos cumplidos por un síndico inhábil resultan anulables.

Dentro de las prohibiciones (art. 298, L.S., que remite a los arts. 271 a 279) le está vedado al síndico contratar con la sociedad con las salvedades del art. 271 de la ley, debe abstenerse de intervenir en las deliberaciones en caso de interés contrario a la misma, de participar en actividades en competencia y en general de desarrollar paralelamente cualquier actividad que importe un menoscabo a la independencia que debe tener el órgano.

La violación de la prohibición de contratar con la sociedad importará la nulidad insanable del acto, y la responsabilidad solidaria e ilimitada para los síndicos que lo ejecutaron, autorizaron o no se opusieron formalmente a su realización, por los daños y perjuicios irrogados a la sociedad.

8,4. ATRIBUCIONES Y DEBERES (ART. 294)

1. Fiscalizar la administración de la sociedad. Extensión a otros ejercicios.

La principal función de la sindicatura es fiscalizar la administración. No incumbe al síndico ejercer un control de gestión empresaria, es decir, emitir juicios de valor sobre las decisiones de la administración.

Deberá:

a) examinar los libros y la documentación siempre que lo juzgue conveniente y por lo menos una vez cada tres meses (los derechos de información e investigación administrativa del síndico incluyen los ejercicios económicos anteriores a su elección) (art. 295, L.S.);

b) verificar las disponibilidades y títulos valores, obligaciones y su cumplimiento. Podrá solicitar la confección de balances de comprobación;

c) asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio, del comité ejecutivo y de la asamblea, a todas las cuales debe ser citado en forma fehaciente y con la debida antelación.

De este modo el síndico no podrá alegar ignorancia sobre la marcha de la sociedad, salvo ocultamiento por parte del directorio.

La falta de citación podría llegar a anular la decisión adoptada.

2. Convocar a asamblea. Incluir puntos en el orden del día.

El síndico convocará a asamblea extraordinaria cuando lo juzgue necesario y a asamblea ordinaria o a asambleas especiales cuando omitiere hacerlo el directorio.

Podrá hacer incluir en el orden del día de la asamblea los puntos que considere procedentes.

3. Presentar un informe escrito y fundado a la asamblea ordinaria sobre la situación económico-financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados. Como el accionista está impedido de establecer por él mismo la veracidad de las registraciones efectuadas en el balance, así como también intervenir en la elaboración del mismo, la ley hace responsable al síndico sobre tal extremo. Es decir que la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones hace al síndico responsable.

4. Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatutos y decisiones asamblearias.

El síndico está obligado a vigilar el absoluto cumplimiento de la ley y es responsable en forma solidaria con los directores en los términos del art. 297.

A tal fin, deberá controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los directores, debiendo recabar las medidas necesarias para corregir cualquier irregularidad.

Fiscalizará, asimismo, la liquidación de la sociedad.

Es obligación del síndico:

a) Investigar las denuncias que le formulen por escrito accionistas que representen no menos del dos por ciento del capital social. En forma verbal se referirá a ellas en la asamblea debiendo expresar las consideraciones y proposiciones que correspondan.

En caso de no recibir el tratamiento adecuado por parte del directorio y si juzga necesario actuar con urgencia, convocará de inmediato a asamblea para que resuelva al respecto.

b) Suministrar información sobre las materias que son de su competencia a accionistas que representen no menos del dos por ciento del capital en cualquier momento que éstos se lo requieran.

5. Designar al directorio en caso de acefalía.

En caso de vacancia en el directorio, el síndico designará al reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea, si el estatuto no prevé otra forma de nombramiento (art. 258, L.S.).

8,5. DURACION EN EL CARGO (ART. 287)

El plazo por el cual pueden ser elegidos no podrá exceder los tres ejercicios. Permanecerán en el cargo hasta ser reemplazados, pudiendo ser reelegidos en forma indefinida.

8,6. VACANCIA

En caso de vacancia temporal o definitiva (fallecimiento, renuncia, remoción), inhabilitación o cualquier otro motivo de reemplazo, el síndico será reemplazado por el suplente que corresponda (art. 291, L.S.). El sucesor durará en el cargo hasta completar el período por el cual fue designado su antecesor.

De no ser posible la actuación del suplente, el directorio convocará a una asamblea general o de la clase (en el caso en que el síndico hubiera sido designado por una clase de acciones), a fin de designar al reemplazante (art. 291, L.S.).

8,7. REVOCABILIDAD

Los síndicos son revocables ad nutum por parte de la asamblea de accionistas, "…siempre que no medie oposición del cinco por ciento del capital social…".

Es nula cualquier cláusula contraria a esta norma.

8,8. RENUNCIA

Los síndicos deben presentar su renuncia ante el directorio (art. 259, L.S.). Al igual que los directores, si bien son designados por la Asamblea, siendo éste un órgano no permanente, resultaría prácticamente imposible pretender el tratamiento en tiempo oportuno de la renuncia si se exigiera su presentación ante dicho órgano.

Deberán permanecer en el cargo hasta ser reemplazados o instar el procedimiento legal para su reemplazo. La simple renuncia no los libera de responsabilidad.

8,9. REMUNERACION

La función de la sindicatura es remunerada. En caso de no estar determinada por el estatuto la misma será fijada por la asamblea (art. 292, L.S.). No existen a su respecto las limitaciones del art. 261 de la ley, pues su función resulta totalmente ajena a la distribución de utilidades

Carece de derecho a remuneración si no examinó las registraciones contables, aunque haya avalado con su firma la regularidad de los libros societarios.

8,10. INDELEGABILIDAD

El cargo de síndico es personal e indelegable (art. 293, L.S.).

8,11. RESPONSABILIDAD

Los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley, el estatuto y el reglamento (arts. 274, 290, 296 y 297, L.S.).

Su responsabilidad es solidaria con los directores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se hubiera producido si hubieran actuado de conformidad con la ley, el estatuto, el reglamento o las decisiones asamblearias (art. 297, L.S.).

Recordemos que la asistencia de los síndicos a las reuniones de directorio tiende al pleno conocimiento de la marcha de la sociedad, lo que hace a su responsabilidad.

Esta última se hará efectiva por decisión de la asamblea de accionistas, extremo que conllevará su remoción (art. 296, L.S.).

Es decir que luego de encontrar responsable al síndico, extremo que implica destituirlo del cargo, se podrá ejercer la acción social de responsabilidad.

Esta última compete tanto a la sociedad como a los socios actuando individualmente.

Sólo se eximirá de responsabilidad en caso de haber cumplido plenamente las obligaciones de su cargo.

(1) Zaldivar, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, t. III, pág. 385.

(2) Los tenedores de estos bonos tendrán voz en las asambleas, pero voto únicamente si ese derecho es otorgado por el estatuto social.

(3) Halperin, I., Sociedades anónimas, Depalma, Buenos Aires, 1974, pág. 584.

(4) Halperin, op. cit. en nota (3), pág. 619.

(5) Zaldivar, op. cit. en nota (1), pág. 413.

(6) Zaldivar, op. cit. en nota (1), pág. 421.

(7) Los Dres. Hernan Racciatti (h) y Alberto A. Romano, en la revista Jurisprudencia Argentina, 15/10/97, en el trabajo: Cuarto intermedio: ¿quiénes pueden participar en la segunda reunión?, págs. 50/51, publican una tesis más amplia que la establecida por la Ley de Sociedades, y sostienen que pueden participar de la segunda reunión todos aquellos que están en condiciones de participar de la primera, no sólo los que cumplieron con lo dispuesto en el art. 238, L.S.

(8) Exposición de Motivos de la ley 22.903: pto. 13, de la Sección V, del Capítulo II.

(9) Zaldivar, op. cit. en nota (1), pág. 435.

(10) El art. 55 de la Ley de Sociedades dispone: "Contralor individual de los socios . Los socios pueden examinar los libros y papeles sociales, y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes. Exclusiones. Salvo pacto en contrario, el contralor individual de los socios no puede ser ejercido en las sociedades de responsabilidad limitada incluidas en el segundo párrafo del art. 158. Tampoco corresponde a los socios de sociedades por acciones, salvo el supuesto del último párrafo del art. 284".

(11) Ver el clarificador trabajo del Dr. Guillermo E. Matta y Trejo, en diario de jurisprudencia de La Ley, de fecha 25 de noviembre de 1996, titulado: Reflexiones en torno al derecho de información en la sociedad anónima moderna.

(12) Ver artículo citado en nota anterior.

(13) El fallo completo lo publicó el diario El Derecho, el 14/8/96.

(14) Voto del juez de Cámara don Jaime L. Anaya, citado por el Dr. Julio C. Otaegui, en su libro Concentración societaria, Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1994, pág. 228. El fallo completo lo publicó el diario El derecho del 6/10/82.

(15) CNCom. Sala D, 30/6/99, El derecho, ejemplar del 29/11/99 pág. 1, voto del Dr. Cuartero.

(16) Ver Exposición de Motivos de la ley 22.903: pto. 14 de la Sección V, del Capítulo II.

(17) Halperin, op. cit. en nota (3), pág. 590.

(18) Zaldivar, op. cit. en nota (1), pág. 467.

(19) Ver comentario de jurisprudencia efectuado por el Dr. Efrain H. Richard, El Derecho, t. 153, pág. 681.

(20) Zaldivar, op. cit. en nota (1), pág. 478.

(21) Zaldivar, op. cit. en nota (1), pág. 482.

(22) El fallo completo lo publicó el diario El Derecho, del 20/8/96, con un comentario: "El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251, L.S., en un fallo que marca un hito", del Dr. Rafael M. Manovil.

(23) Fallo publicado por el diario El Derecho el 12 de junio de 1991.

(24) Fallo publicado por el diario La Ley el 4 de agosto de 1977, con nota del Dr. Jose Maria Cura: Suspensión cautelar de decisión asamblearia sujeta a aprobación del ente regulador.

(25) Zaldivar, op. cit. en nota (1), pág. 307.

(26) Zaldivar, op. cit. en nota (1), pág. 229.

(27) Exposición de motivos de la ley 19.550, Capítulo II, Sección V, VIII, De las Asambleas de accionistas, pto. 10.

(28) Fallo completo publicado en el diario de jurisprudencia de El Derecho, del 25/2/97.

(29) Alegria, H., Elección de directores por clase o categoría de acciones, La ley, 1980-C, pág. 864.

(30) A modo de ejemplo, en cuanto a las dudas que generó la implementación del nuevo sistema, podemos referir que la entonces denominada Inspección General de Personas Jurídicas dictó, el 14/8/73 la res. 37/73, cuyo inc. e) fue declarado inconstitucional por un Juzgado Comercial. Juzgado de 1ª Instancia Comercial Nº 18 "Liberman, José c. Guardería Neptuno S.A." (firme) 24/2/77, E.D., 78-277 y Rep. LL, XXXVIII-1960, sum. 39 a 47.

(31) Exposición de Motivos de la ley 22.903, cap. II, sec. V, 23.

(32) Veron, A. V., Sociedades comerciales, ley 19.550, comentada, anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1987, t. 5, pág. 475. CNCom. Sala A, 11/12/86, LL, 1987-B-346.

(33) Veron, op. cit. en nota (32), t. 4, pág. 191.

(34) Halperin, op. cit. en nota (3), pág. 381.

(35) CNCom. Sala E, 24/4/87, LL, 1987-E-265.

(36) Zamenfeld, Victor, El voto acumulativo en la reciente reforma societaria, LI, 1984-XLIX-1215.

(37) Halperin, op. cit. en nota (3), pág. 388.

(38) Veron, op. cit. en nota (32), pág. 38.

(39) Veron, op. cit. en nota (32), pág. 40 y sus citas.

(40) Halperin, op. cit. en nota (3), pág. 398.

(41) Halperin, op. cit. en nota (3), pág. 401.

(42) Zaldivar, op. cit. en nota (1), pág. 606.

(43) Zaldivar, op. cit. en nota (1), pág. 607; Halperin, op. cit. en nota (3), pág. 404.

(44) CNCom. Sala E, Grinstein, Saúl c. Biotenk S.A. s/ sum, LL, ej. del 11/8/97, Fº 95756.

(45) Nissen, Ricardo A., Ley de sociedades comerciales, Abaco, pág. 641, Bs. As., 1982.

(46) CNCom. Sala B, 7/7/95, "Riviere de Pietranera, Lidia c. Riviere e hijos S.A. s/ sum.", LL. ej. del 12/2/97, Fº 95032.

(47) Halperin, op. cit. en nota (3), pág. 416.

(48) CNCom., Sala B, 7/2/95, González Franco, Ana c. González Taboada y Cía. S.R.L. s/ sum., JA ejemplar del 5/3/97.

(49) CNCom., Sala C, 19/12/95, Biscossa, Carlos y otros c. Flat S.A. y otros s/ ord., LL 1996-D-299.

(50) Nissen, R. A., Curso de derecho societario, Ed. Ad-hoc, Bs. As., 1998, pág. 475.

(51) Conf. Veron, op. cit. en nota (32), t. 4, pág. 335.

(52) Villegas, C. G., Sociedades comerciales, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, t. II, pág. 499.

(53) Villegas, op. cit. en nota (52), pág. 500.

(54) Reyes Oribe, A. M., Limitación de la función y responsabilidad del síndico en casos especiales, "II Congreso de Derecho Societario", Mar del Plata, 1979, Comisión I, pág. 123, citado por Veron, op. cit. en nota (32), t. 4, pág. 375.

(55) Villegas, op. cit. en nota (52), págs. 501 y sigtes.