Situación Jurídica Zatti

7/21/2019 Situacin Jurdica Zatti

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LAS SITUACIONES JURDICAS(*)Paolo Zatti(**)

1.- Premisa.- Las situaciones elementales: deber jurdico [obbligo], facultad, poder.-

3. (Contina). Sujecin y carga.- 4. La idea de la relacin jurdica.- 5. El derechosubjetivo.- 6. El inters legtimo en el derecho privado-. 7. Cargo [Ufficio] ypotestad.- 8. Derechos absolutos y relativos.- 9. Derechos potestativos.- 10. Laobligacin [Lobbligazione].- 11. La titularidad. La sucesin.- 12. La extincin dederechos y obligaciones [obblighi]. Prescripcin y Caducidad (reenvo).- 13. Otras

posiciones protegidas: intereses difusos, expectativas, situaciones de hecho. 14. Losestados. La ciudadana.- 15. El abuso del derecho (notas).

1. Premisa

(

*

) Paolo ZATTI, Las situaciones jurdicas en Paolo ZATTI y Vittorio COLUSSI,Lineamenti di Diritto privato, Nona edizione, CEDAM, Pada, 2003, pp.71-95.Traduccin, con autorizacin del autor, de Vladimir Contreras Granda y GilbertoMendoza Del Maestro (Estudiantes de la Facultad de Derecho de la PontificiaUniversidad Catlica del Per). Revisin y notas de Rmulo Morales Hervias(Abogado. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. ProfesorHonorario de la Universidad Particular de Chiclayo. Diplomado en DerechoRomano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por laUniversidad di Roma La Sapienza. Profesor de Derecho Civil en la PontificiaUniversidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos).Publicado en Revista Jurdica del Per, Ao LV, N 64, Setiembre-Octubre, Editora

Normas Legales, Trujillo, 2005, pp. 357-389.(**) Paolo Zatti naci en Padua en 1943 y actualmente es profesor ordinario deInstituciones de derecho privado en la Facultad de Ciencias Polticas de laUniversidad de Padua. Es coordinador del Doctorado en Derecho privado ygarantas constitucionales. Dirige el Curso de perfeccionamiento en Biotica de laFacultad de Ciencias Polticas. Ha enseado en las Universidades de Verona y deFerrara. En 1980 obtuvo el premio A. Cicu por sus publicaciones cientficas. En1981 ha sido nombrado Senior Fellowen el Wolfson College de Cambridge. Es sociode la Asociacin Henry Capitant. Tambin pertenece a la Asociacin de losCivilistas Italianos para el estudio del Derecho Civil que la integran Guido Alpa,Franco Anelli, Andrea Belvedere, Giovanni Bonilini, Umberto Breccia, Ernesto

Briganti, Paolo Cendon, Massimo Franzoni, Aurelio Gentili, Carlo Granelli, PierGiuseppe Monateri, Massimo Paradiso, Enzo Roppo, Claudio Scognamiglio,Michele Sesta entre otros. Entre las numerosas publicaciones es autor de lasmonografas Persona jurdica y subjetividad, Cedam; la seccin del Tratado Rescignorelativa a Los derechos y deberes de los cnyuges y la separacin personal, Utet; el volumenLa separacin de los cnyuges Cedam (con M. Mantovani); el manual Lineamientos dederecho privado (con V. Colussi) Cedam; el manual Lenguaje y reglas del derecho privado(con G. Iudica) Cedam. Es director responsable de la Revista La nuevajurisprudencia civil comentada. Es miembro del Comit cientfico de la Revistacrtica de derecho privado y de las Revistas Razn prctica y Biotica. Esdirector de las siguientes obras colectivas: Tratado de derecho privado, Giuffr (con

G. Iudica); Comentario breve al Cdigo Civil-Leyes complementarias, Cedam (conG. Alpa); Tratado de derecho de familia, Giuffr (en curso de publicacin).Tambin ha publicado numerosos ensayos sobre derecho y biotica.

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Todos los conceptos de los cuales hacemos uso en el lenguaje jurdico

sirven para construir un discurso que considera las reglas de conducta, loshechosque la condicionan, los comportamientosdebidos, prohibidos y lcitos. Esto

es el ltimo material de nuestros discursos, los cuales se refieren, en ltimoanlisis, incluso a los conceptos que nos parecen ms abstractos.En este captulo, estudiaremos algunos conceptos fundamentales para

la construccin del discurso jurdico: aquellos que sirven para indicarsituaciones o posiciones en las cuales las reglas del derecho colocan auna persona.

Son trminos que encontramos en el lenguaje de todos los das, inclusocon significados menos precisos o distintos: el deber jurdico [obbligo], el poder, elderecho, la funcin; conceptos generales que sirven despus para construirconceptos ms especficos, pero de la misma familia, como propiedad,

dbito, crdito, y todos los nombres de los diversos derechos y deberes[obblighi] jurdicos

La relacin entre estos conceptos y el verdadero objeto de nuestrodiscurso las reglas del ordenamiento, los hechos, el comportamiento- puedeser ilustrada de modo muy simple, adems de aproximativo.

Sabemos (captulo 1, prrafo 7(NR1)) que cada regla contiene laprevisin de un hecho jurdico abstracto [fattispecie](NR2), al cual se conecta una

(NR1) Zatti dice que el esquema lgico de la estructura de la norma jurdica es constante:

se trata de una regla de comportamiento condicionada, la cual prev que, si se verificanciertos hechos, entoncesse deber o se podr comportarse en un cierto modo (Id.,p. 17).

(NR2) Es interesante resaltar el significado preciso defattispecie para Zatti (Id., p. 17): Lapalabra es un poco extraa, pero interesante. Su ascendiente latina se podadescomponer en: facti (del hecho) species (imagen). Fattispecie significa, entonces, laimagen de un hecho, es decir, el diseo, el bosquejo de una situacin, que vienedescrita slo con alguna seal tpica, y que puede ser reconocida en tantassituaciones concretas. Del mismo modo, por ejemplo, si ofrezco un puesto detrabajo, puedo indicar el tipo de persona que quisiera contratar (contador,mximo de 30 aos, con experiencia en prcticas tributarias, etc.) y as describir y

una imagen que puede corresponder, en concreto, a tantas particulares personasque tienen aquellos requisitos.Por eso, se habla, frecuentemente, defattispecie abstracta para indicar que se trata de lasituacin-tipo descrita por la norma, y no de ste o de aqul hecho concreto.Por el contrario, se denominafattispecie concreta la situacin prctica en que la regla seaplica: aquella situacin concreta, es decir, en que reconocemos las seales indicadaspor la norma. Por ejemplo, la fattispecie abstracta de la actividad peligrosa, descritaen el artculo 2050, se podr reconocer, en concreto, en la actividad del seor Tal,que su tienda de artculos para campamento tiene un tanque de gas para la recargade los recipientes de quienes practican el campamento.Debemos hacer notar que una cosa es el hecho jurdico abstracto, es decir, el hecho

previsto hipotticamente u abstractamente en la norma, y otra cosa es el hechojurdico concreto, el cual es el hecho (extrajurdico) concreto aplicado en el hechojurdico abstracto de la norma jurdica.

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calificacinde comportamiento: si sucede tal hecho, entonces tal comportamientoes debido (o prohibido, o lcito).

Al verificarse el hecho jurdico abstracto [fattispecie], y al realizarse lacalificacin del comportamiento, se pone a la persona, que puede o debe tener

la conducta regulada, en una situacin jurdica: aquella de ser obligada acomportarse de un cierto modo, o de poder hacerlo, o de poder determinar lacalificacin del comportamiento ajeno.

El contenido de una norma o de numerosas normas- y el resultado de suaplicacin, se presta entonces a ser simplificado desde el punto de vista del sujeto respecto delcual la norma misma regula comportamientos e intereses. Para hacer esta operacin, nosservimos de aquellos conceptos que sirven para indicar una situacin jurdica subjetiva:es decir la situacin, oposicin, en la cual se encuentra un sujeto, por efecto de la aplicacin de una o msreglas de derecho.

El contenido de las normas jurdicas, y el resultado de su aplicacin, podran ser

descritas incluso sin recurrir a estos conceptos, y en modo del todo objetivo: es decirindicando los hechos, que funcionan como condicin (hecho jurdico abstracto [fattispecie])y enumerando comportamientos debidos, lcitos, prohibidos en dependencia de aquelloshechos (consecuencias jurdicas).

Este lenguaje sera el ms conforme al verdadero y ltimo objeto de los discursosde los juristas; pero sera muy poco prctico y extremadamente complicado.

En la realidad, el lenguaje jurdico se ha provisto en un modo diverso que obedece ados exigencias:

a) resumir, en una sola palabra, largas premisas que consideran la existencia denormas, la verificacin del hecho jurdico abstracto [fattispecie], la produccin de lasconsecuencias jurdicas;

b) enunciar reglas, y resumir hechos, en trminos subjetivos, es decir desde el puntode vistade los interesados.

Un fcil ejemplo de estas 2 exigencias es el concepto de propiedad: cuando lousamos resumimos muchsimas reglas que consideran el control sobre las cosas, los modospara adquirirla (hecho jurdico abstracto [fattispecie]), mltiples y detalladas calificaciones decomportamiento; y hacemos este resumen en trminos subjetivos, es decir desde el puntode vista del interesado: es su posicin, de hecho, la que llamamos propiedad.

El discurso ser retomado, por el lector ms curioso, en la adendadel captulo seis.

2. Las situaciones elementales: deber jurdico, facultad, poder

En el campo de las llamadas situaciones jurdicas subjetivas, los tresconceptos bsicos, los llamados cimientos con los cuales se pueden construirconceptos ms completos, son aquellos de deber jurdico, facultad y poder.

Artculo 2050 del Cdigo Civil italiano. Responsabilidad por el ejercicio deactividades peligrosas.- Aquel que ocasiona un dao a otro en el desenvolvimientode una actividad peligrosa, por su naturaleza o por la naturaleza de los mediosadoptados, est obligado al resarcimiento, a no ser que pruebe haber adoptadotodas las medidas idneas para evitar el dao.

El Cdigo Civil peruano lo regula diversamente (Artculo 1970.- Aquel quemediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa opeligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo).

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Se usa el concepto de deber jurdico[obbligo] para indicar la situacindela persona que debe tener un cierto comportamiento; el que supone obviamente, queuna norma jurdica califica la conducta de aquella persona como obligatoria.

Naturalmente la ley usa varias palabras para imponer un deber jurdico

[obbligo]: debe [deve], est obligado a [ tenuto a], tiene la obligacin de [halobbligo di], etc. Pero atencin: las expresiones no debe, y no puedeestablecen tambin un deber [obbligo] expreso en su forma negativa, es deciruna prohibicin (vase por ejemplo artculo 323(NR3) y 833(NP4) del CdigoCivil. Adems en el lenguaje comn usamos las dos formas; por ejemplo:debes hacer silencio o no debes hablar, las cuales pueden ser expresionesequivalentes, toda vez que usar una u otra es una eleccin la cual depende deaquello que queremos introducir el acento. As, en la ley, se usan lasexpresiones debe [deve], tiene la obligacin [ha lobbligo], etc., para acentuarun deber hacer, y las expresiones no debe, est prohibido, etc., para

acentuar el deber jurdico [obbligo] de no hacer.Un fcil ejemplo de obligacin, como deber [dovere] positivo (conducta

debida) es lo establecido en el artculo 927(NP5): quien encuentra una cosamueble debe (tiene la obligacin de [ha lobbligo di]) restituirla al propietario.

Por el contrario, dos diversos conceptos son necesarios para describir lasituacin de la persona quepuede tener un determinado comportamiento.

(NR3) Artculo 323 del Cdigo Civil italiano de 1942. Actos prohibidos a los padres.- Lospadres que ejercen la potestad sobre los hijos no pueden ni siquiera en subasta

pblica, llegar a ser adquirente, directamente o mediante interpsita persona, de losbienes y de los derechos del menor.Los actos realizados en violacin de la prohibicin prevista en el prrafo precedentepueden ser anuladas a solicitud del hijo o de sus herederos o causahabientes.Los padres que ejercen la potestad no puedenconvertirse en cesionarios de algunarelacin o crdito contra el menor.[A. de. R] Artculo 447 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Limitacin a ladisposicin de los bienes de los hijos.Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer ennombre de ellos obligaciones que excedan de los lmites de la administracin, salvopor causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial. El juez

puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasacin y en pblicasubasta, cuando lo requieran los intereses del hijo.(NP4) Artculo 833 del Cdigo Civil italiano de 1942.Actos molestosos.- El propietario no

puede realizar actos que no tengan otro fin que la de perjudicar o de causarmolestia a otros.

(NP5) Artculo 927 del Cdigo Civil italiano de 1942. Cosas encontradas.- Quien encuentrauna cosa mueble debe [deve] restituirla al propietario y, si no lo conoce, debeentregarla sin demora al alcalde del lugar en que la ha encontrado, indicando lascircunstancias del hallazgo.[A. de. R] Artculo 932 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Quien halle un objetoperdido est obligadoa entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicar el

hallazgo mediante anuncio pblico. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, sevender en pblica subasta y el producto se distribuir por mitades entre laMunicipalidad y quien lo encontr, previa deduccin de los gastos.

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El verbo poder no tiene de hecho un solo significado: incluso en ellenguaje corriente, la frase Ticiopuedehacer esto y aquello indica a veces quea Ticio le est permitido comportarse de un cierto modo, en otras en cambio,indica que Ticio est en grado de hacer ciertas cosas, de lograr producir ciertos

resultados.Nosotros los italianos tenemos alguna dificultad para percibir inmediatamente esta

distincin porque disponemos de un nico verbo poder, siendo el caso mencionar queen otras lenguas existen dos verbos diferentes que corresponden a nuestro poder: elalemn tiene drfen y knnen, el ingls tiene may y can; en ambos casos, el primer verboexpresa la idea de tener la libertad o el permiso de comportarse de un cierto modo, encambio, el segundo la idea de tener la capacidad, la posibilidad de obtener un resultado.Nosotros podemos expresar las dos ideas con claridad usando la perfrasis(NR6): tener lafacultad o tener el poder.

En el lenguaje jurdico aparece una anloga distincin:En ciertos casos, la expresin puede, u otras similares, es usada para

indicar que una cierta conducta es lcita, es decir, que es permitida. Desde elmomento que todo aquello que no est prohibido u obligatorio es lcito,aquella particular indicacin sirve sobre todo en los casos en los cuales ellegislador quiere indicar que slouna cierta personapuede, que slo a una ciertapersona le est permitido, o bien para establecer, indirectamente, los lmites deaquello que una persona puede hacer (as por ejemplo en los artculos 981(NR7)y 1021(NR8)).

Nosotros decimos, en estos casos, que una persona tiene la facultadde comportarse en el modo indicado. Decimos, por ejemplo, que el titular deun derecho de uso (artculo 1021(NR9)) tiene la facultad de usar la cosa; de la

facultad de gozar hablamos en referencia al propietario, incluso si la ley prefiere,en el artculo 832(NR10), la expresin tiene el derecho.

(NR6) Perfrasis significa circunlocucin que es una figura que consiste en expresar pormedio de un rodeo de palabras algo que hubiera podido decirse con menos o conuna sola, pero no tan bella, enrgica o hbilmente.

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NR7

) Artculo 981 del Cdigo Civil italiano de 1942. Contenido del derecho de usufructo.- Elusufructuario tiene el derechode gozar de la cosa, pero debe respetar su destinoeconmico.Puede sacar de la cosa la utilidad que esta pueda darle, dentro de los lmitesestablecidos en el presente captulo.

(NR8) Artculo 1021 del Cdigo Civil italiano de 1942. Uso.- Quien tiene el derechodeluso de una cosa puede servirse de ella y, si es fructfera, puede recoger los frutos encuanto sea necesario para cubrir su necesidad y las de su familia.Las necesidades se deben valorar segn la condicin social del titular del derecho.

(NR9) Vase, retro, NR8.(NR10) Artculo 832 del Cdigo Civil italiano. El contenido del derecho. El propietario tiene el

derecho de gozar y de disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo, dentro delos lmites y con respeto de las obligaciones [obblighi] establecidas por elordenamiento jurdico.

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Por lo tanto, la facultades la situacin del sujeto que puede lcitamente realizarun acto (al cual es lcito efectuar el comportamiento descrito por la norma).

En otros casos, sin embargo, la expresin puede tiene un significadodiverso. Qu significa, por ejemplo, decir que el propietario puede vender su

cosa? No slo que le est permitido vender (tiene la facultad), sino, adems, sivende, transfiere la propiedad de las cosas, esto es, produce el efectoinmediato desu acto, esto es, unpoderque la ley le reconoce.

De otro lado, prohibir el acceso es unpoderdel propietario, porque suprohibicin tiene el efecto de convertir en ilcita la conducta de quien,

violndola, entra en el fundo: el cdigo usa la expresin no puede paraindicar los casos en los cuales el propietario no tiene este poder y, en cambio,tiene el deber [dovere] de dejar entrar al extrao (artculos 842(NR11), 843(NR12);aqu no puede comprende dos significados: niega el poder y afirma un deber[dovere] negativo).

Por consiguiente, poder es la situacin del sujeto que puede eficazmenterealizar un acto(el cual puede producir determinadas consecuencias jurdicas).

Respecto a la estructura de la norma jurdica (hecho jurdico abstracto[fattispecie]-consecuencia) el concepto indica que una particular conducta de unsujeto (pretender, notificar, prohibir, permitir, disponer, etc.) es tomada enconsideracin como hecho jurdico concreto [fattispecie] al cual se conecta otrasconsecuencias jurdicas, que consideran la situacin del mismo sujeto, o de

[A. de. R] Artculo 923 del Cdigo Civil peruano de 1984.- La propiedad es el poder

jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerseen armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.(NR11) Artculo 842 del Cdigo Civil italiano. Caza y pesca. El propietario de un fundo no

puede impedir que entren en l para el ejercicio de la caza, a menos que el fundoest encerrado dentro de los modos establecidos por la ley sobre la caza o queexistan en l cultivos en situacin susceptible de dao.El propietario puede siempre oponerse contra quien no tenga la licencia otorgadapor la autoridad.Para el ejercicio de la pesca es necesario el asentimiento del propietario del fundo.[A. de. R] Artculo 931 del Cdigo Civil peruano de 1984.- No est permitida lacaza ni la pesca en predio ajeno, sin permiso del dueo o poseedor, segn el caso,

salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados.Los animales cazados o pescados en contravencin a este artculo pertenecen a sutitular o poseedor, segn el caso, sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda.

(NR12) Artculo 843 del Cdigo Civil italiano. Acceso al fundo.- El propietario debe [deve]permitir el acceso y el paso en su fundo, siempre que se reconozca la necesidad, afin de construir o reparar un muro u otra obra propia del vecino o de ambos.Si el acceso ocasiona dao, es debido un adecuado resarcimiento.Igualmente el propietario debe [deve] permitir el acceso a quien quiere recobrar lacosa que se encuentra accidentalmente o el animal que ha escapado de la custodia.El propietario puede impedir el acceso entregando la cosa o el animal.[A. de. R] Artculo 960 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Si para construir o

reparar un edificio es indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar enl andamios, el dueo de ste debeconsentirlo, recibiendo indemnizacin por losdaos y perjuicios que se le causen.

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otros (si el propietario ha prohibido el acceso, entonces cualquiera debepermanecer afuera, y si entra no obstante la prohibicin, dichocomportamiento es ilcito).

Facultad o poder son pues dos conceptos diversos, el primero indica la

posicin de quien puede realizar lcitamente un acto, el segundo la posicin dequien puede realizar eficazmenteun acto.A veces, ambassituaciones se resumen en una nica expresin: puede.

As, por ejemplo si decimos que el propietario puede vender la cosa: se tiene(normalmente) tanto una facultad como un poder. Pero en otros casos ladistincin de los dos aspectos es necesaria. Nos explicamos con un ejemplo.Supongamos que yo, adquiriendo parte de un terreno, me comprometo con el

vendedor a no revender por dos aos. Una vez que lo he comprado, soypropietario. Bien: puedo o no puedo revender antes de los dos aos? Larespuesta es doble.

Si se tiene en cuenta la relacin entre quien me ha vendido el terreno yyo, debemos decir que el contrato me prohbe vender, no me lo permite: yohe limitado voluntariamente mifacultadde vender; si vendo, cometo un ilcito:estoy obligado al resarcimiento del dao y al riesgo de la clusula deresolucin que ha sido por mi violada (ver adelante, captulo 22, prrafo 5 ycaptulo 24).

No obstante, si vendo, la propiedad pasa a mi comprador. El acto deventa produce sus efectos (artculo 1379(NR13), para el caso de resolucin delprimer contrato, vase el segundo prrafo del artculo 1458(NR14)); yo no he

perdido mipoder de vender. He aqu, por eso, una posicin en la cual existe elpoder, pero no la (plena)facultad de realizar un acto.

3. (contina)sujecin y carga

Dos situaciones jurdicas deben ser distintas del deber jurdico [obbligo]:la sujecin y la carga.

(NR13) Artculo 1379 del Cdigo Civil italiano. Prohibicin de enajenar.- La prohibicin deenajenar establecida por el contrato tiene efecto solamente entre las partes y no es

vlida si no estuviese contenida dentro de convenientes lmites de tiempo y si norespondiese a un inters apreciable de una de las partes.[A. de. R] Artculo 882 del Cdigo Civil peruano de 1984.- No se puede establecercontractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita.

(NR14) Segundo prrafo del artculo 1458 del Cdigo Civil Italiano.Efectos de la resolucin.-.La resolucin, aunque hubiese sido pactada expresamente, no perjudica losderechos adquiridos por los terceros, sin perjuicio de los efectos de inscripcin de lademanda de resolucin.

[A. de. R] Cuarto prrafo del artculo 1372 del Cdigo Civil peruano de 1984.-En los casos previstos en los dos primeros prrafos de este Artculo, cabe pacto encontrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.

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Usamos el trmino sujecinpara indicar la situacin de un sujeto que,sin estar obligado a un determinado comportamiento, sufre la consecuencia delejercicio de un poder ajeno.

El trmino nace para describir la posicin de quien est sujeto a una

autoridad ajena: por ejemplo, la posicin de los menores de edad que estnsujetos a lapotestadde los padres (ver delante, prrafo 7). La persona investidade autoridad puede tomar decisiones y realizar actos que afectan al sujeto, elcual, simplemente, sufre sus efectos.

De este modelo, el concepto de sujecin se extiende a los casos, en loscuales no hay una subordinacin a una autoridad o una potestad de otro, sinoel sujeto est expuesto a las consecuencias del ejercicio de un poder ajeno.Por ejemplo, el artculo 874(NR15) prev el caso en el cual un propietario hayaconstruido sobre los lmites, y atribuye al vecino el poder de solicitar (y, siexiste el presupuesto, determinar) la copropiedad del muro. La posicin del

primer propietario, que sufrelas consecuencias del requerimiento, es de sujecin.El ejercicio del poder respecto del cual una persona est sujeta puede

hacer nacer obligaciones[obblighi] a su cargo: pero estas son otras consecuencias,otra es la sujecinen s y para s.

No siempre las normas jurdicas imponen un comportamiento (localifican, como debido o prohibido). En algunos casos, la regla se limita aestablecer que un cierto resultado puede ser obtenido slo por quien realice(sin estar obligado) un determinado comportamiento: la situacin del sujeto sellama, entonces, no deber jurdico [obbligo], sino carga.

Consideramos como ejemplo el artculo 2697(NR16

), titulado la cargadela prueba. Dice este artculo que quien quiere hacer valer un derecho en un juicio debeprobar los hechos que constituyen el fundamento. La regla refleja un principio muyimportante: en el proceso civil no es el juez quien debe buscar las pruebas,sino son las partes interesadas quienes deben proveerlas. Entonces, por

(NR15) Artculo 874 del Cdigo Civil italiano. Copropiedad forzosa del muro medianero.- Elpropietario de un fundo contiguo al muro ajeno puede pedir su copropiedad encuanto a la altura o a una parte de ella, siempre que lo haga por toda la extensin desu propiedad. Para obtener la copropiedad debe pagar la mitad del valor del muro,

o de la parte de muro que se haya hecho comn, y la mitad del valor del suelo sobreel cual el muro est construido. Adems, debe ejecutar las obras que sean necesariaspara no perjudicar al vecino.[A. de. R] Cuarto prrafo del artculo 995 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Si lapared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino

puede obtener la medianera pagando la mitad del valor actual de la obra y delsuelo ocupado.En tal caso, puede pedir la supresin de todo lo que sea incompatible con elderecho que le da la medianera.

(NR16) Artculo 2697 del Cdigo Civil italiano. Carga de la prueba.- Quien quiere hacer valerun derecho en juicio debeprobar los hechos que constituyen su fundamento.

Quien excepciona la ineficacia de tales hechos o bien excepciona que el derecho seha modificado o extinguido debe probar los hechos sobre los cuales se funda laexcepcin.

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ejemplo, siyo quierohacer valer en un juicio mi derecho a la restitucin de unasuma de dinero que he prestado, debo probar que el prstamo ha ocurrido.

Dos observaciones son tiles:a) La palabra debo no tiene, en el ejemplo antes sealado, el mismo

significado que tiene, supongamos, en la frase el comprador debepagar el precio de la cosacomprada. La diferencia entre los dos usos del verbo deber se encuentra en el lenguajecotidiano: otro cosa es decir que los estudiantes deben llegar puntuales a la leccin, otraes decir si adems hoy voy a llegar puntual, debo tomar un taxi.

b) Propio por esto, no debe engaar el hecho que se use el verbo deber[dovere]. La situacin que llamamos carga no corresponde a una calificacin delcomportamiento como debido: en la estructura de la norma jurdica (hecho jurdicoabstracto [fattispecie]consecuencia) el comportamiento objeto de la carga es el hechojurdico abstracto [fattispecie] al cual se conecta un efecto favorable quien tendr la conductaindicada.

La carga, como situacin jurdica elemental, no se debe confundir con el

cargo testamentarioo con el cargo impuestoal donatario: se trata, en aquel caso, deobligaciones [obblighi] verdaderas y propias, que nacen de una clusula,conocida tambin como modus, que limita los beneficios de un acto deliberalidad: se hablar de ellos a propsito de los elementos accidentales delnegocio, y luego con respecto al testamento y a la donacin.

4. La idea de la relacin jurdica

Las situaciones jurdicas recin estudiadas son elementos que se

pueden aislar a los fines de la observacin, pero que se encuentran siempreemparejadas entre ellas. De hecho, cuando una norma atribuye a Ticio un

poder (Supongamos: de pretender o de prohibir un comportamiento ajeno) lamisma impone tambin, necesariamente, un deber [dovere] (de hacer esto que

Ticio pretende o de no hacer aquello que Ticio prohbe). Igualmente, cuandouna norma reconoce a Ticio unafacultad, implica un deber[dovere] de Cayo (o demuchos Cayos) de dejar hacer a Ticio esto que le est permitido. Facultad,poder y deber [dovere] (u obligacin [obbligo]) forman as las parejas elementales(facultad-deber [dovere], poder-deber [dovere]) que se encuentran en el anlisisdel contenido de gran parte de las normas jurdicas.

Esta observacin justifica la tradicional afirmacin, segn la cual cadanorma crea una relacin jurdica entre dos o ms sujetos: establece, esdecir, una relacinde carcter jurdico (debido a que se encuentra regulada porel derecho), entre personas que se encuentran en situaciones jurdicascorrelativas entre ellas.

La idea de relacin jurdica no tiene slo un valor formal. De hecho unaregla, y en particular una regla de derecho, es siempre la solucin de unproblema. Quien impone la regla tiene frente a s diversas exigencias encontraposicin (unconflicto de intereses), y diversas posibles soluciones (diversos

equilibrios de intereses): con la prescripcin de un comportamiento, el legisladorelige aquella exigencia que debe ser satisfecha y sacrificada.

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As, para hacer un ejemplo sencillo, la regla que prohbe fumar en el cine o en el

teatro nace de un problema: si debe prevalecer la necesidad de fumar de los fumadores, oaquella de no respirar humo de los no fumadores: prohibir fumar en lugares pblicossignifica prescribir un comportamiento que satisface la exigencia de los segundos, de poder

ir al cine sin respirar el humo, y sacrifica la exigencia de los fumadores de gozar del cigarrodurante el espectculo.

Una vez establecida la regla, el conflicto entre los diversos portadores deintereses recibe una disciplina y se convierte en una relacin regulada por elderecho; los portadores de los diversos intereses se encuentran en la posicinde deber [dovere] o de poder comportarse en el modo prescrito, y por ello depoder exigir el uno del otro, determinados modos de conducta, de tal modoque, los protagonistas del conflicto llegan a serpartesde una relacin jurdica, enla cual cada uno de ellos ocupa una posicin jurdica: aquella, que resulta de la

calificacin de su comportamiento en el mbito de la relacin.Podremos resumir lo dicho en el esquema siguiente:

a. Situacin de inicio: conflicto de intereses (relacin de hecho);b. Valoracin poltica: eleccin del legislador;c. Regla: prescripcin calificacin de los comportamientos;d. Relacin jurdica.

En sntesis, la regla de derecho funciona para transformar de unarelacin de hecho(econmica o personal) en una relacin jurdica.

5. El derecho subjetivo.

Las situaciones subjetivas observadas en los prrafos precedentes sonsimples: cada una de ellas se resuelve como hemos visto, en la calificacin deun comportamiento por parte de una norma jurdica; como debida (deberjurdico [obbligo]), lcita (facultad), eficaz para ciertas consecuencias (poder).

Existen sin embargo conceptos, que tambin designan situaciones jurdicassubjetivas, los cuales tienen un significado ms completo y a veces msdifciles de comprender.

Un trmino de uso frecuente, y para ciertos aspectos muy importantes,

es derecho: el derechode propiedad, el derechode crdito, los derechosreales, elderechode voto, el derechoa la imagen, el derechoa los alimentos, el derechosobreel propio cuerpo, etc.

Observamos ante todo que en todas las expresiones antes citadas lapalabra derecho es empleada para indicar una posicin del sujeto: la situacin

jurdicade una persona a la cual una norma asegura la posibilidad de satisfacerun cierto inters econmico o moral; se habla por ello de derecho subjetivo.

Se recordar que el trmino subjetivo sirve para contraponer este uso de lapalabra derecho de aquel otro, en el cual ella indica un conjunto de reglas (as llamadoderecho objetivo): el derecho italiano, el derecho civil, el derecho penal, etc. (retro, cap. 1).

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A pesar de su uso muy frecuente, el concepto no es de fcil definicin.Cada uno de nosotros sabe qu cosa entiende, cuando en el lenguaje de

todos los das realizamos afirmaciones como tengo el derecho de o notienes el derecho .... Pero una cosa es el uso comn, lo que el trmino

significa, aproximadamente, libertad y posibilidad de obrar en un cierto modo,otro es el lenguaje tcnico y sus ms precisos significados.Por mucho tiempo, se ha intentado dar una sola definicin de derecho

subjetivoque se adapte a todos los diversos casos en los cuales esta expresines usada.

En una primera fase, la definicin ha sido recogida del modelo de la propiedad; enparticular, a la propiedad se inspiraba una notable definicin del derecho subjetivo, quetodava se encuentra no slo en los libros como facultad de obrar y por lo tanto lo hacecoincidir con la categora de lo lcito. Era an el tiempo, sin embargo, en cual el cdigo civil(de 1865), estaba todo ordenado entorno a la propiedad y consideraba, por ejemplo, elderecho de crdito (vase a continuacin) entre los modos de transferencia de la propiedad.

El propio derecho de crdito, en cambio, no poda ser definido como facultad deobrar.

El crdito es el derecho de exigir a otra persona (el deudor) una prestacin, comoel pago de una suma de dinero, la entrega de una cosa, la ejecucin de una obra, etc. Talderecho no se puede describir en trminos de lcito, es decir defacultad. Lo que cuenta, esms bien la obligacin [obbligo] del deudor, es decir su deber [dovere] de colaborar para lasatisfaccin del inters del acreedor; y desde el punto de vista del acreedor, es esencial el

poder de exigir, es decir el hecho que supretensin ponga en funcionamiento tales mecanismospara alcanzar la satisfaccin de su inters.

El anlisis del crdito muestra otra cara del derecho subjetivo, que se ha queridoreconocer tambin en la propiedad. Si el crdito es una pretensin respecto del deudor

porque cumple su prestacin, tambin la propiedad se ha dicho, puede ser reconstruidacomo una pretensin, del propietario respecto a la generalidad de los miembros de lasociedad (hacia todos, erga omnes) porque tienen un cierto comportamiento. Cul? Aquel deabstenerse de usar la cosa y el de perturbar su libre uso.

La definicin unitaria es sin embargo muy problemtica por dosrazones:a) de un lado, si se multiplican las situaciones en las cuales se habla dederecho subjetivo; la figura si es extendida a nuevas prerrogativas, inclusofuera del campo econmico, acentuando la variedad de los contenidos: en

ciertos casos, el derecho se reduce en resumen al poder de pedir al juez lacesacin de un abuso de otro (como en el derecho al nombre); en otros, seaen el esquema de la pretensin sea en aquello de la facultad parecen del todoinsuficientes (por ejemplo en el derecho a la salud).b) De otro lado, tambin en los derechos clsicos, como la propiedad oel crdito, poco a poco se ha abandonado una definicin demasiado simple,que apuntaba solamente sobre un aspecto de la posicin general del titular.Hoy es bien claro, por ejemplo, que la posicin del acreedor (al cual nosreferimos como un derecho de crdito) no es slo una posicin de

pretensin o de poder sino tambin posicin de deber jurdico [obbligo]: deber

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de lealtad [correttezza] (artculo 1175(NR17)), deber jurdico [obbligo] de colaborarcon el deudor para poder exigir la prestacin (artculos 1206(NR18) y siguientes)etc. As tambin, la propiedad no es slo una facultad de usar y poder deexcluir a los otros, sino tambin deber [dovere], lo mismo el artculo 832(NR19)

hace mencin a los deberes [obbligi] establecidos por las leyes; los artculossiguientes del Cdigo Civil establecen algunos (artculos 836(NR20) ysiguientes); la Constitucin impone un uso de la propiedad conforme a sufuncin social (artculo 42 Constitucin(NR21)) y, en la iniciativa econmica, unuso conforme a la dignidad de la persona (artculo 41(NR22) de la constitucin).

(NR17) Artculo 1175 del Cdigo Civil italiano de 1942. Comportamiento segn la lealtad[correttezza]. El deudor y el acreedor deben comportarse segn las reglas de lalealtad [correttezza].

(NR18) Artculo 1206 del Cdigo Civil italiano de 1942. Condiciones. El acreedor est en

mora cuando, sin motivo legtimo, no recibe el pago ofrecido en el modo indicadopor los artculos siguientes o no cumplecuanto es necesario a fin de que el deudorpueda cumplir la obligacin.[A. de. R] Cuarto prrafo del artculo 1338 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Elacreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar laprestacin ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que sepueda ejecutar la obligacin.

(NR19) Artculo 832 del Cdigo Civil italiano. El contenido del derecho. El propietario tiene elderecho de gozar y disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo, dentro de loslmites y con respeto de los deberes [obbligi] establecidos por el ordenamientojurdico.

[A. de. R] Cuarto prrafo del artculo 923 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Lapropiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar unbien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de laley.

(NR20) Artculo 836 del Cdigo Civil italiano de 1942. Vnculos y obligaciones provisionales. Porlas causas indicadas en el artculo precedente la autoridad administrativa, dentro delos lmites y con las formas establecidas por las leyes especiales, pueden imponer alas empresas [aziende] comerciales y agrcolas particulares vnculos y deberes[obbligi]de carcter provisional.

(NR21) Artculo 42 de la Constitucin de la Repblica italiana de 1948. La propiedad espblica o privada. Los bienes econmicos pertenecen al Estado, a los entes o a los

privados.La propiedad privada es reconocida y garantizada por la ley, que determina losmodos de adquirirla, el disfrute y los lmites con el propsito [scopo] de asegurar lafuncin socialy de hacerla accesible a todos.La propiedad privada puede ser, en los casos previstos por la ley, y salvo laindemnizacin [indemnizo], expropiada por motivos de intereses generales.La ley establece las normas y los lmites de la sucesin legtima y testamentaria, y losderechos del Estado sobre la herencia.[A. de. R] Artculo 70 de la Constitucin Poltica peruana de 1993.- El derecho depropiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el biencomny dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,

exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada porley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluyacompensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para

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Es por eso que un concepto como derecho subjetivo (y otros del mismotipo: propiedad, crdito, etc.) tiene a menudo una funcin sinttica, es decirsirve para indicar brevemente toda una serie de posiciones ms simples -facultad,poderes, deberes [doveri]- que componen la posicin general.

El concepto de derecho subjetivo si es aadido- no indica posicionessiempre iguales, se refiere a situaciones en las cuales prevalece el aspecto de lalibertad de obrar, o de la facultad, otras veces a posiciones en los cualespredomina el poder, otras veces a complejas posiciones que comprendenfacultad, poder, y tambin deber.

De otra parte, la unidad del concepto no es slo una exigencia decatalogacin, la calificacin de derecho subjetivo, reconocida a una ciertaposicin jurdica es premisa de importantes consecuencias prcticas; como

veremos, el derecho subjetivo se hace valer ante el juez ordinario (a diferenciadel inters legtimo (par.6) y su lesin otorga ms seguro ttulo, respecto de la

otra posicin, al resarcimiento del dao (captulo 24, part. 4).Una definicin amplia es todava posible, se puede decir, de hecho, que

dos aspectos se presentan en todos los casos en los cuales hablamos dederecho subjetivo:a) La atribucin de un poder o como poder de pretender uncomportamiento de otro- o como poder de impedir interferencia de otros, opor lo menos como poder de dirigirse al juez para la tutela del propio inters.b) La relacin entre las prerrogativas (poderes, facultades, etc.) que la leyatribuye a un sujeto, y el intersde este ltimo, que constituye el fin inmediato y

directopor las cuales aquellas prerrogativas le son conferidas.Por consiguiente, se puede considerar una definicin aceptable dederecho subjetivo la siguiente: se habla de derecho subjetivo cuando la leyatribuye a un sujeto unpoder para la tutela primaria y directa del propio inters.

contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimientoexpropiatorio

(NR22) Artculo 41 de la Constitucin de la Repblica italiana de 1948.- La iniciativaeconmica es libre.No puede desarrollarse en oposicin con la utilidad social o de manera que

produzca dao a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana.La ley determina los programas y los controles oportunos para que la actividadeconmica pblica o privada pueden ser guiadas y coordinadas a los fines [fini]sociales.[A. de. R] Constitucin Poltica peruana de 1993

Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social demercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y actaprincipalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad,servicios pblicos e infraestructura.

Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad detrabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades

no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estadobrinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad;en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.

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6. El inters legtimo en el derecho privado

Si tenemos presente el ltimo aspecto, subrayado a propsito del

derecho subjetivo, tenemos la llave para entender sobre todo otras cosasimportantes: ante todo, la razn por la cual ciertas posiciones de poder nopueden ser consideradas como derechos.

Se menciona tambin que en el derecho pblico se habla de interslegtimo para indicar aquellas situaciones en las cuales la atribucin de un

poder a un sujeto no sucede producto de una proteccin del inters del titular,inmediato y directo; sin embargo, se garantiza una proteccin mediata,dependiente de la coincidencia del inters particular con aquello general, quese quiere realizar por esta va.

El concepto no puede ser adecuadamente ilustrado en pocas lneas. Nos limitamosaqu a un simple ejemplo: una persona participa en un concurso pblico, en el cual lacomisin no toma en consideracin uno de los ttulos que deben ser valorados a los finesdel puntaje. Hay aqu la coincidencia de dos intereses: el inters pblico al desarrolloriguroso y correcto de los concursos, y el inters del individuo que ha sido privado delpuntaje. El ordenamiento atribuye al individuo interesado el poder de poner en marcha

varios mecanismos de control sobre la actividad de la comisin, directos a poner remedio ala violacin de la ley, o de otros defectos de la actividad cumplida; pero considera estepoder de iniciativa como un instrumento para asegurar, antes de todo, el inters general a lalegitimidad y a la correcta administracin.

Sabemos que quienes obran para la tutela de un inters legtimo debendirigirse, en lugar del juez ordinario, a los rganos de la jurisdiccinadministrativa.

En el mbito del derecho privado se menciona, sin embargo, que lalesin de un inters legtimo puede dar lugar a la pretensin de resarcimiento deldao a la norma del artculo 2043(NR23), pretensin que se hace valer ante eljuicio ordinario; se desarrollar en el captulo dedicado a la responsabilidadcivil.

Una situacin de estructura por cualquier aspecto comparable a aquella del interslegtimo se encuentra, en las relaciones de derecho privado, cuando un poder de iniciativaviene atribuido a una persona no para la tutela inmediata de su particular inters, sino paraun inters colectivo respecto de ciertas normas (ver el cap. 7 par.4): as es, atribuido a los

(NR23) Artculo 2043 del Cdigo Civil italiano de 1942. Resarcimiento por hecho ilcito.Cualquier hecho doloso o culposo, que causa a otro un dao injusto, obliga a aquelque ha cometido el hecho a resarcir el dao.

[A. de. R] Artculo 1969 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Aquel que por dolo oculpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta dedolo o culpa corresponde a su autor.

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parientes, a quienquiera que tenga un legtimo inters (artculo 119(NR24) el poder deimpugnar el matrimonio celebrado por un incapacitado por enfermedad de mente;igualmente, para hacer declaraciones la nulidad de un contrato puede obrar quienquieraque tenga inters artculo 1421(NR25). En el derecho privado, sin embargo, la distincin notiene la consecuencia de una diversa jurisdiccin: por eso tiene menor valor prctico.

7. Cargo [Ufficio] y potestad

Bien distintas al derecho subjetivo son, tambin en el mbitoprivatstico, aquellas posiciones en las cuales se combinan juntos poder ydeber y que pueden comprenderse todas en la idea de funcino cargo[ufficio]del derecho privado.

Tomamos, por ejemplo, la figura del curador, encargado de laadministracin o de la liquidacin de un patrimonio, como el curador de losbienes de una persona desaparecida (art. 48(NR26)) el curador de la herencia

(NR24) Artculo 119 del Cdigo Civil Italiano de 1942, Interdiccin. El matrimonio de quienha sido declarado interdicto por enfermedad de mente puede ser impugnado por eltutor, por el ministerio pblico y por todos que tienen un inters legtimo, si altiempo del matrimonio, exista ya sentencia de interdiccin con autoridad de cosajuzgada, o bien la interdiccin se pronunci posteriormente, pero la enfermedadexista al momento del matrimonio. Puede ser impugnado, despus de la revocadala interdiccin, tambin por la persona que sufra interdiccin.

La accin no puede ser propuesta si, despus de revocada la interdiccin, ha habidocohabitacin por un ao.[A. de. R] Artculo 275 del Cdigo Civil peruano de 1984.- La accin de nulidaddebe ser interpuesta por el Ministerio Pblico y puede ser intentada por cuantostengan en ella un inters legtimoy actual.Si la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio. Sin embargo, disuelto elmatrimonio, el Ministerio Pblico no puede intentar ni proseguir la nulidad ni eljuez declararla de oficio.

(NR25) Artculo 1421 del Cdigo Civil Italiano de 1942. Legitimacin para la accin de nulidad..Salvo disposicin diversa de la ley, la nulidad puede ser hecha valer por todo aquelque tenga intersen ello, y puede ser estimada o tomada en cuenta, de oficio, por

el juez.[A. de. R] Artculo 220 del Cdigo Civil peruano de 1984.- La nulidad a que serefiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o por elMinisterio Pblico.Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.No puede subsanarse por la confirmacin.

(NR26) Artculo 48 del Cdigo Civil italiano de 1942. Curador de desaparecido.- Cuando unapersona no se encuentra ya en el lugar de su ltimo domicilio o de su ltimaresidencia y no se tienen ya noticias de ella, el tribunal del ltimo domicilio o de laltima residencia, a instancia de los interesados o de los presuntos sucesoreslegtimos, o del ministerio pblico, puede nombrar un curadorque represente a la

persona en juicio o en la formacin de los inventarios y de las cuentas y en lasliquidaciones o divisiones en que est interesada, y puede dictar las demsprovidencias necesarias para la conservacin del patrimonio del desaparecido.

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(artculos 528(NR27) y siguientes) el curador de la herencia aceptada conbeneficio del inventario (art. 508 (NR28)) y, ms importante de todos, elcurador de la quiebra (artculos 28 y siguientes r.d. 16.3.1942 n. 267, asllamada ley de quiebras). Las prerrogativas de estos personajes son varias,

porque es variada la situacin en la cual son nombrados y diversos losintereses que toda actividad debe satisfacer, todos por eso son investidos deuna posicin que comprende facultades,poderesy deberes, dirigidos a laproteccinde intereses de otrossujetos.

Se habla entonces de funcin o cargo [ufficio], para indicar que laactividad del titular sirve para proteger intereses de otros, y se da unadescripcin simplificada de la posicin hablando de un poder-deber;introduciendo juntas las dos palabras se quiere decir que la funcin no es slouna posicin que comprende poderes y deberes, sino que la actividad, que esobjeto de poder por el titular del cargo [ufficio] y al mismo tiempoobjeto de deber

[dovere]: el debe hacer cuantopuede ypuede hacer cuanto debe.

Si hay un representante legal, no se da lugar al nombramiento del curador. Si hay unprocurador el tribunal provee solamente en cuanto a los actos que el mismo nopuede cumplir.[A. de R] Artculo 47 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Cuando una persona no se

halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido ms de sesenta das sin noticiassobre su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad oafinidad, excluyendo el ms prximo al ms remoto, pueden solicitar la designacinde curador interino. Tambin puede solicitarlo quien invoque legtimo inters enlos negocios o asuntos del desaparecido, con citacin de los familiares conocidos ydel Ministerio Pblico. La solicitud se tramita como proceso no contencioso.No procede la designacin de curador si el desaparecido tiene representante omandatario con facultades suficientes inscritas en el registro pblico.

(NR27) Artculo 528 del Cdigo Civil italiano de 1942.Nombramiento de curador.- Cuando elllamado no ha aceptado la herencia y no est en la posesin de bienes hereditarios,el pretor del mandamiento en que se ha abierto la sucesin, a instancia de las

personas interesadas o aun de oficio, nombra un curador de la herencia.El decreto de nombramiento del curador, al cuidado del secretario, se publica porextracto en la hoja de los anuncios legales de la provincia y se inscribe en el registrode sucesiones.

(NR28) Artculo 508 del Cdigo Civil italiano de 1942.Nombramiento de curador.-Transcrita ladeclaracin de entrega, el pretor del lugar donde se ha abierto la sucesin, ainstancia del heredero o de uno de los acreedores o legatarios, o tambin de oficio,nombra un curador, para que provea a la liquidacin segn las normas de losartculos 498 y siguientes.El decreto de nombramiento del curador se inscribe en el registro de las sucesiones.Los activos que resten, pagados los gastos de curatela y satisfechos los acreedores y

los legatarios colocados en el estado de graduacin, corresponden al heredero salvola accin de los acreedores y legatarios, que no se hayan presentado, en los lmitesdeterminados por el tercer prrafo del artculo 502.

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Una posicin de poder-deber (o ms precisamente de derecho-deber) estambin aquella de los progenitores (artculos 147(NR29), 316(NR30) y siguientes),El lenguaje de la ley es aqu muy interesante.

Ante todo, en las normas que establecen cuales son las relaciones entre

padres e hijos, se usa la frmula derecho y deber (as en el artculo 30(

NR31

) de la

(NR29) Artculo 147 del Cdigo Civil italiano de 1942. Deberes respecto de los hijos.- Elmatrimonio impone a ambos cnyuges el deber [lobbligo] de mantener, educar einstruir a la prole teniendo en cuenta de sus capacidades, de su inclinacin natural yde las aspiraciones de los hijos.[A. de R] Texto segn el artculo 29 de la Ley de reforma del derecho de familia,del 19 de mayo de 1975, n. 151.

Texto anterior: Deberes respecto de los hijos.- El matrimonio impone a ambos

cnyuges el deber[lobbligo] de mantener, educar e instruir a la prole.La educacin y la instruccin deben ser conformes a los principios de la moral.[A. de R] Artculo 287 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Los cnyuges se obliganmutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos.

(NR30) Artculo 316 del Cdigo Civil italiano de 1942.Ejercicio de la potestad de los padres.- Elhijo est sujeto a la potestad de los padres hasta la mayora de edad o a laemancipacin.La potestad es ejercitada de comn acuerdo por ambos padres.En caso de controversia sobre cuestiones de particular importancia cada padrepuede recurrir sin formalidad ante el juez indicando las medidas que considere msidneas.

Si subsiste un inminente peligro de grave perjuicio para el hijo, el padre puedeadoptar las disposiciones urgentes e impostergables.El juez, con citacin de los padres y del hijo, si es mayor de catorce aos, sugiere lasdeterminaciones que considera ms tiles en el inters del hijo y de la unidadfamiliar. Si la controversia contina el juez atribuye el poder de decisin a uno delos padres que, en el singular caso, considera el ms idneo para atender el intersdel hijo.[A. de R] Texto segn el artculo 138 de la Ley de reforma del derecho de familia,del 19 de mayo de 1975, n. 151.

Texto anterior: Ejercicio de la patria potestad.- El hijo est sujeto a la potestad de lospadres hasta la mayora de edad o hasta la emancipacin. Esta potestad se ejerce

por el padre. Despus de la muerte del padre y en los otros casos establecidos por laley, se ejerce por la madre.[A. de R] Artculo 418 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Por la patria potestad lospadres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijosmenores.

(NR31) Articulo 30 de la Constitucin de la Repblica italiana de 1948.-. Es deber[dovere] yderechode los padres mantener, instruir y educar a los hijos, incluso a los habidosfuera del matrimonio.En los casos de incapacidad de los padres, la ley dispondr lo necesario para que seacumplida la misin de los mismos.La ley garantizara a los hijos nacidos fuera de matrimonio plena proteccin jurdica

y social, en la medida compatible con los derechos de los miembros de la familialegitima.La ley dictara las normas y los limites de investigacin de la paternidad.

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Constitucin, y en el artculo 147). Despus, nuestra ley conserva el trminopotestad para indicar un conjunto de poderes de los padres, que son de un ladolos encargados de cuidar de las personasde los menores hijos (art. 316) de otrolado el poder de representara los menores hijos en todos los actos civiles (art.

320(

NR32

)).[A. de. R] Segundo y tercer prrafos del artculo 6 de la Constitucin Polticaperuana de 1993.- Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y darseguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencinsobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en losregistros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

(NR32) Artculo 320 del Cdigo Civil italiano de 1942.Representacin y administracin. Lospadres conjuntamente, o aqul que ejercita en va exclusiva la potestad, representana los hijos nacidos y por nacer en todos los actos civiles y administran sus bienes.

Los actos de administracin ordinaria, excluidos los contratos con los cuales seconceden o se adquieren derechos personales de disfrute, pueden ser realizadosseparadamente por cada padre.Se aplican las disposiciones del artculo. 316 en caso de desacuerdo o de ejerciciodiferente de las decisiones concordadas.Los padres no pueden enajenar, hipotecar o dar en prenda los bienes dados al hijobajo cualquier ttulo, tampoco pueden por causa de muerte, aceptar o renunciar a laherencia o legados, aceptar donaciones, proceder a la disolucin de comuniones,contraer mutuos o locaciones por ms de nueve aos o realizar otros actos queexcedan la administracin ordinaria ni promover, transigir o promover juiciosrelativos a tales actos, si no por necesidad o utilidad evidente del hijo despus de la

autorizacin del juez tutelar.Los capitales no pueden ser cobrados sin autorizacin del juez tutelar, el cualdetermina el empleo.El ejercicio de una empresa comercial no puede ser continuado si no con laautorizacin del tribunal previo informe del juez tutelar. Este pueden consentir elejercicio provisional de la empresa, hasta que el tribunal haya deliberado sobre lainstancia.Si surge conflicto de intereses patrimoniales entre los hijos sujetos a la mismapotestad, o entre ellos y los padres o aqul que ejercita en va exclusiva la potestad,el juez tutelar nombra a los hijos un curador especial. Si el conflicto surge entre loshijos y uno solo de los padres que ejerce la potestad, la representacin de los hijos

corresponde exclusivamente al otro padre.[A. de R] Texto segn el artculo 143 de la Ley de reforma del derecho de familia,del 19 de mayo de 1975, n. 151.

Texto anterior: Representacin y administracin.- El padre representa a los hijosnacidos y por nacer en todos los actos civiles y administra sus bienes.Sin embargo, no puede enajenar, hipotecar, dar en prenda los bienes del hijo,renunciar herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargas y condiciones,pedir divisiones, contratar en nombre de l prstamos, arrendamientos por ms denueve aos o llevar a cabo otros actos que excedan de los lmites de la ordinariaadministracin, ni transigir o promover juicios relativos a tales actos, sino pornecesidad o utilidad evidente del mismo hijo y despus de autorizacin del juez

tutelar.Los capitales no pueden ser cobrados sin autorizacin del juez tutelar, el cualdetermina su empleo.

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En otros ordenamientos, como por ejemplo en el francs, la palabrapotestad ha sido abandonada, y siendo sustituida por autoridad; en nuestrosistema, ella indica una particular posicin depoder, que se establece entre dospersonas en el caso, el progenitor y el menor hijo- una relacin de autoridad, o

como se suele decir de supremaca. Sus caracteres son dos: la persona sobre lacual la autoridad se ejercita est subordinada a la potestad, es decir sufre losefectos de las decisiones y de los actos encargados al titular del poder, estos,de otra parte, no obran en inters propio o segn el propio arbitrio; porque supoder est vinculado al propsito [scopo] de realizar los intereses de quien estsubordinado.

El vnculo al propsito que caracteriza cualquier funcin, tieneconsecuencias prcticas importantes: la desviacin del propsitoconstituye abuso,y conduce a la prdida de los poderes por parte del titular, o a las limitaciones(para los padres, artculo 330(NR33) y siguientes, para el tutor, art. 384(NR34),

para el curador de la quiebra, artculos 37 y 38 del r.d. n. 267).

El ejercicio de una empresa comercial no puede ser continuado sino con laautorizacin del tribunal, previo informe de! juez tutelar. Este puede consentir elejercicio provisional de la empresa hasta tanto que e! tribunal haya deliberado sobrela instancia.Si surge conflicto de intereses entre hijos sujetos a la misma patria potestad o entreellos y los padres, el juez tutelar nombra a los hijos un curador especial .[A. de R] Numeral 6 del artculo 423 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Sondeberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:

Representar a los hijos en los actos de la vida civil.(NR33) Artculo 330 del Cdigo Civil italiano de 1942. Caducidad de la patria potestad de loshijos.- El juez puede pronunciar la caducidad de la patria potestad cuando elprogenitor viola o descuida los deberes inherentes a ella o abusa de los relativospoderes con grave perjuicio del hijo.En tal caso, por graves motivos, el juez puede ordenar el alejamiento del hijo de laresidencia familiar o el alejamiento del progenitor o conviviente que maltrata oabusa del menor.[A. de R] Texto segn el artculo 152 de la Ley de reforma del derecho de familia,del 19 de mayo de 1975, n. 151; y el artculo 37 de la Ley de 28 de marzo de 2001,n. 149.

Texto anterior: Caducidad de la patria potestad.- El tribunal puede pronunciar lacaducidad de la patria potestad cuando el progenitor viola o descuida con graveperjuicio del hijo los deberes inherentes a ella.[A. de R] Artculo 463 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Los padres pueden serprivados de la patria potestad:1. Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sushijos.2. Por tratarlos con dureza excesiva.3. Por negarse a prestarles alimentos.

(NR34) Artculo 384 del Cdigo Civil italiano de 1942. Remocin y suspensin del tutor.- El jueztutelar puede remover de oficio al tutor que se haya hecho culpable de negligencia o

haya abusado de los poderes o se haya manifestado como inepto en elcumplimiento de ellos, o se haya hecho no merecedor del cargo, por actos aunextraos a la tutela, o bien haya llegado a ser insolvente.

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8. Derechos absolutos y relativos.

La categora de los derechos subjetivos es amplia como habamos

visto porque los intereses que el derecho protege son de distinta naturaleza;tambin los instrumentosde proteccin son diversos entre ellos, en funcin deltipo de inters que estn dirigidos a tutelar.

Existen, sin embargo, los esquemas bases, los modelos fijos, que esbueno saber distinguir.

Una til distincin es aquella entre derechos absolutos y derechosrelativos.

Los primeros son aquellos que se pueden hacer valer contra cualquiera(como se deca en latn, erga omnes, es decir contra todos); derechos relativos,en cambio, son aquellos que se hacen valer solofrente a determinados sujetos.

No se necesita entender mal las palabras absoluto y relativo. En este uso, losdos adjetivos no indican, como frecuentemente sucede en el lenguaje de todos los das,derechos que son absolutamente respetados y otros que en cambio tienen menor fuerza.

El derecho es relativoen el sentido que el poder subsiste en relacin a un determinadoo determinados sujetos pasivos, es absoluto en el sentido que goza de tutela contra lageneralidad de los sujetos.

Habamos ya visto, por ejemplo, que cuando una cosa est enpropiedad de una persona, todas las otras tienen el deber [dovere] de abstenerse

de utilizar la cosa, y de perturbar el libre uso y goce del propietario: el cualpuede pretender de cualquiera el respeto de este deber [dovere].

En este sentido, se consideran absolutos, basados en el modelo de lapropiedad, adems los otros derechos que atribuyen al titular facultades ypoderes de diverso contenido, que tienen por objeto inmediato una cosa: es lacategora de los derechos realesque comprenden, adems de la propiedad,los derechos sobre las cosas de otros, como el usufructo, el uso, la habitacin,la servidumbre etc. (los llamados derechos reales limitados).

Derechos absolutos son, por ello, aquellos derechos que protegen lapersona, como el derecho a la vida, a la integridad fsica (art. 5 (NR35) c.c.), al

El juez no puede remover al tutor sino despus de haberlo odo o citado; puede, sinembargo, suspenderlo del ejercicio de la tutela en los casos que no admiten dilacin.[A. de R] Numeral 2 del artculo 554 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Serremovido de la tutela:El que cause perjuicio al menor en su persona o intereses.

(NR35) Artculo 5 del Cdigo Civil italiano de 1942.Actos de disposicin del propio cuerpo.- Losactos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen unadisminucin permanente de la integridad fsica, o cuando sean contrarios en otraforma a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres.

[A. de R] Artculo 6 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Los actos de disposicindel propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una disminucin permanentede la integridad fsica o cuando de alguna manera sean contrarios al orden pblico o

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nombre (art. 6(NR36)-9(NR37) c.c.) a la imagen (art. 10(NR38) c.c.) a la vidaprivada, y en general todos los derechos de lapersonalidad (salvo lo que se dirms adelante).

Adems aqu es fcil comprender que, propio por la naturaleza de los

intereses protegidos, el derecho se hace valer frente a todos los dems.En otros casos, sin embargo, el derecho subjetivo es el instrumentopara proteger un inters cuya satisfaccin puede ser asegurada slo a travs delcomportamiento de una determinada persona, o de determinadas personas; elderecho consiste, entonces, fundamentalmente, en una pretensin contra elobligado, y slo contra l puede ser hecho valer.

Este esquema se realiza sobre todo en los derechos de crdito, en loscuales su aspecto esencial se puede ver en lapretensin a una prestacinque se puede valorar desde el punto de vista econmico: como el derecho depago de una deuda en dinero, o el derecho a la ejecucin de una actividad, etc.

Pero adems los derechos no patrimoniales tienen esta estructura: as porejemplo, el derecho de cada uno de los cnyuges a la colaboracin del otro(art. 143(NR39)).

a las buenas costumbres. Empero, son vlidos si su exigencia corresponde a unestado de necesidad, de orden mdico o quirrgico o si estn inspirados pormotivos humanitarios.

(NR36) Artculo 6 del Cdigo Civil italiano de 1942. Derecho al nombre.-Toda persona tienederecho al nombre que se le atribuye por la ley.En el nombre se comprende el nombre (de pila) y el apellido.

No se admiten cambios, agregaciones o rectificaciones al nombre, sino en los casosy con las formalidades que se indican por las leyes.[A. de R] Artculo 19 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Toda persona tiene elderecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos.

(NR37) Artculo 9 del Cdigo Civil italiano de 1942. Tutela del seudnimo.- El seudnimo,usado por una persona en forma que haya adquirido la importancia del nombre,puede ser tutelado conforme al artculo 7 [Artculo 7 del Cdigo Civil italiano de1942. Tutela del derecho al nombre.- La persona a la cual se discuta el derecho al uso delpropio nombre o que pueda sufrir perjuicio por el uso que otro haga indebidamentede dicho nombre, puede pedir judicialmente la cesacin del hecho lesivo, quedandoa salvo el resarcimiento de los daos.

La autoridad judicial puede ordenar que la sentencia se publique en uno o msdiarios].[A. de R] Artculo 32 del Cdigo Civil peruano de 1984.- El seudnimo, cuandoadquiere la importancia del nombre, goza de la misma proteccin jurdicadispensada a ste.

(NR38) Artculo 10 del Cdigo Civil italiano de 1942. Abuso de imagen ajena.- Cuando laimagen de una persona o de los padres, del cnyuge o de los hijos haya sidoexpuesta o publicada fuera de los casos en que la exposicin o la publicacin espermitida por la ley, o bien con perjuicio del decoro o de la reputacin de dichapersona o de dichos parientes, la autoridad judicial, a peticin del interesado, puededisponer que cese el abuso, quedando a salvo siempre el resarcimiento de los daos.

(

NR39

) Artculo 143 del Cdigo Civil italiano de 1942. Deberes recprocos de los cnyuges.- Con elmatrimonio el marido y la esposa adquieren los mismos derechos y asumen losmismos deberes [doveri].

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En cuanto a los derechos de la personalidad, ellos asumen un contenidoespecfico, como derechos relativos, cuando se hacen valer al interior de una relacinentre sujetos particulares, como por ejemplo, entre marido y mujer, entre padrese hijos, entreempleador y trabajador.

9. Derechos potestativos.

Desde otro punto de vista, podemos notar que las distinciones entrederechos absolutos y derechos relativos no cubren todas las reas de losderechos subjetivos.

Habamos ya ledo el artculo 874(NR40) del cdigo civil el cual considerala situacin del propietario de un fundo con un muro de propiedad ajena, ydispone que l puede pedirle la comunidad (la copropiedad) con tal quepague una cierta suma, igual a la mitad del valor del muro y del terreno sobre

el cual ha construido.Aqu hay un derecho, porque el poder es atribuido al propietario slo

en su inters, es un derecho que se puede hacer valer, obviamente, contra elotro propietario, quienquiera sea: pero no es una pretensin contra el otro,porque cooperade cualquier modo. Es un derecho al cual no le corresponde un deber

jurdico [obbligo] sino una sujecin, el propietario del fundo colindante, con sudecisin (con un acto de autonoma) determina el resultado.

Otras posiciones similares son aquellas del copropietario que puedesolicitar la divisin del bien comn (artculo 1111(NR41)) y del contratante de

Del matrimonio deriva el deber [lobbligo] recproco de la fidelidad, de la asistenciamoral y material, de la colaboracin en el inters de la familia y de la cohabitacin.

Ambos cnyuges estn obligados, cada uno en relacin a sus bienes y a su propiacapacidad de trabajo profesional o domstico, a contribuir con las necesidades de lafamilia.[A. de. R] Texto conforme al artculo 24 de la Ley de reforma del derecho defamilia, del 19 de mayo de 1975, n. 151.En su versin original indicaba: Deberes recprocos de los cnyuges.- El matrimonioimpone a los cnyuges la obligacin [lobbligo] recproca de la cohabitacin, de la

fidelidad y de la asistencia.[A. de R] Artculo 288 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Los cnyuges se debenrecprocamente fidelidad y asistencia.

(NR40) Vase, retro NR15.(NR41) Artculo 1111 del Cdigo Civil italiano de 1942.Disolucin de la comunidad. - Cada

uno de los participantes puede pedir siempre la disolucin de la comunidad; laautoridad judicial puede establecer una adecuada dilacin, no superior en cualquiercaso a los cinco aos, si la disolucin inmediata puede perjudicar los intereses de losotros.El pacto de permanecer en comunidad por un tiempo no mayor de diez aos es

vlido y tiene efecto tambin en cuanto a los causahabientes de los participantes. Si

se ha estipulado por un plazo mayor, ste se reduce a diez aos.Si circunstancias graves lo exigen, la autoridad judicial puede ordenar la disolucinde la comunidad antes del tiempo convenido.

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desistirse del contrato (por ejemplo el contrato de trabajo, el contrato delocacin, etc.).

El mismo esquema se verifica en aquellos casos en los cuales la leyatribuye a un sujeto un derecho de preferencia para la adquisicin de un

bien ajeno, como acontece a favor del cultivador directo para los fundos quecolindan con aquellos de su propiedad, o a favor del arrendador cultivadordirecto para el fundo que conduce. El propietario del fundo que es objeto dela prelacin debe comunicar al titular del derecho la propia intencin de

vender y las condiciones de la venta (en concreto, debe notificar el contratopreliminar celebrado con un tercero). Dentro en un plazo establecido por laley, el cultivador puede ejercitar su derecho provocando la celebracin delcontrato a su favor: respecto a este efecto, el propietario-enajenante est enuna posicin de sujecin.

El esquema se reproduce con mayor evidencia cuando el derecho de

preferencia es violado; el titular de la prelacin legal tiene de hecho underecho de retracto: es decir, el poder de determinar, con su propiadeclaracin unilateral, la transferencia a su favor de la propiedad del bien

vendido en violacin de la prelacin.En cuanto a los trminos y modalidades de ejercicio de la prelacin

agraria, vase ms adelante, el captulo 26, prrafo 4. Otros casos de prelacinlegal consideran al conductor de inmuebles urbanos para uso diferente al dehabitacin (cap. 26, prrafo 2), a los participantes de la empresa familiarpara el casode venta de la empresa (cap. 37, prrafo 4) los coherederosen caso de venta de la

herencia (captulo 42, prrafo 15).Se ha credo ver una cierta analoga entre estas posiciones y aquella dequien tiene una supremaca, una potestad sobre otra persona: la semejanzaestara en esto, que el titular del derecho, en estos casos, tiene el poder de determinarun cambio de la situacin jurdica, que la otra parte sufre. De aqu el nombre dederecho potestativo. Pero las dos situaciones son totalmente diversas,porque la potestad, como se ha dicho, es una posicin compleja, quecomprende poder y deber, realiza una funcin, y es en resumen, una relacinde autoridad.

No siempre el derecho potestativo se puede ejercitar al libre arbitrio.

En ciertos casos, hay una carga por cumplir para obtener el resultado (as,habamos visto, en el artculo 874). En otros casos, en el inters de quien sufreel ejercicio del derecho, se establece un lmite al arbitrio: la justa causa(as enel desistimiento del empleador, artculo 1 de la L.15.7.1966, n.392, o en laexpulsin de un socio de la asociacin, artculo 24(NR42) c.c.) o un criterio deobjetiva necesidad(as para el locador de una habitacin que quiere rechazar

(NR42) Artculo 24 del Cdigo Civil italiano de 1942.- Separacin y exclusin de los asociados.- Lacalidad de asociado no es transmisible

[A. de R] Artculo 89 del Cdigo Civil peruano de 1984.- La calidad de asociado esinherente a la persona y no transmisible, salvo que lo permita el estatuto.

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la renovacin del contrato antes de su vencimiento: artculo 29 de laL.27.7.1978, n.392).

10. La obligacin [Lobbligazione]

Se ha esbozado poco sobre el contenido esencial del derecho decrdito: el poder de exigir unaprestacinpor parte del deudor. Este ltimo deberealizar el comportamiento al cual est obligado. Se encuentra por eso en unasituacin de deber[dovere] o de simple obligacin [obbligo] (deudor qui debet, quedebe). Sin embargo para indicar la posicin del deudor se hace uso de otroconcepto, ms especfico respecto a la simple obligacin [obbligo], pero mscompleto: se trata de la obligacin [obbligazione], que es una posicin simple(deber [dovere], obligacin [obbligo]) como la nocin de derecho subjetivo seencuentra entre las nociones ms simples de facultad y poder.

Aquello que distingue la obligacin [obbligazione] es sobre todo el objetode la simple obligacin [obbligo] impuesta al deudor: la lectura de los artculos1174(NP43) y 1175(NR44) nos informan de hecho que de obligacin [obbligazione]se habla cuando un sujeto est obligado una prestacin, es decir un comportamientodirecto a satisfacer el inters de otro sujeto; esta prestacin debe ser susceptiblede valoracin econmica, incluso si el inters, que se trata de satisfacer, no es en sni de por s de naturaleza patrimonial.

Desde este punto de vista, la obligacin [obbligazione] aparece como unaparticular especie de deber jurdico [obbligo], que se caracteriza por el objeto (la

prestacin).El trmino obligacin [obbligazione], sin embargo, sirve para indicarms ampliamente toda la posicin del deudor, que es, como aquella delacreedor, una posicin compleja, la cual comprende adems poderes, como elderecho al recibo (artculo 1199(NR45)), o el poder de rechazar la remisindel dbito (artculo 1236(NR46)) etc.

(NP43) Artculo 1174 del Cdigo Civil italiano de 1942.- Carcter patrimonial de la prestacin.-

La prestacin que constituye objeto de la obligacin [obbligazione] debe sersusceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters, aun cuandono sea patrimonial, del acreedor.

(NR44) Vase, retro, NR17.(NR45) Artculo 1199 del Cdigo Civil italiano de 1942. Derechos del deudor al recibo.- El

acreedor que recibe el pago debe expedir, a requerimiento y a costa del deudor,recibo y hacer anotacin de dicho pago sobre el ttulo, si ste no se restituye aldeudor.La expedicin de un recibo por el capital hace presumir el pago de intereses.[A. de. R] Cdigo Civil peruano de 1984

Artculo 1232.- El recibo de pago del capital otorgado sin reserva de intereses, hace

presumir el pago de stos, salvo prueba en contrario.Artculo 1230.- El deudor puede retener el pago mientras no le sea otorgado elrecibo correspondiente.

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Pero no basta. El trmino obligacin [obbligazione] es usado en el cdigopara indicar la entera relacinentre el deudor y el acreedor, y de desde estepunto de vista tiene un significado incluso ms amplio, que comprende las dosposiciones, ya complejas, del dbito y del crdito: as en el artculo 1173(NR47),

que establece de cuales hechos nace una obligacin (las as llamadas fuentes dela obligacin [obbligazione]).

11. La titularidad. La sucesin.

Habamos subrayado ya que algunos de los conceptos ms usados en eldiscurso jurdico para indicar las diversas situaciones subjetivasconceptos comoderecho subjetivo, propiedad, crdito, obligacin [obbligazione], dbito etc.- tienen unafuncin sinttica: Es decir nos permiten hacer una rpida referencia a unapluralidad de situaciones elementales (deberes [doveri], facultades, poderes),

que componen la situacin ms compleja.

Para usar una comparacin, decimos que la escena del derecho puede sercontemplada desde diversos lentes.

Podemos elegir un punto de vista que nos haga ver todos los particulares: nosencontraremos entonces en el nivel ms analtico del lenguaje, en el cual son eliminadostodos los conceptos sintticos y se observa el contenido de las particulares prescripcionesnormativas (se debiera hablar estableciendo as: si sucede tal hecho, Ticio puede hacer estoo aquello, e incluso esto otro; debe hacer esto y aquello, no puede hacer esto otro, etc.).

En el discurso jurdico corriente, elegimos por comodidad un lente diverso, que sealeja un poco de todos los mnimos detalles, pero que nos permite dirigir la mirada ms

velozmente, y de intercambiar informacin de un modo ms rpido y eficaz.

La utilidad prctica de los conceptos sintticos es muy grande: es conestos instrumentosque realizamos gran parte de las operaciones caractersticasdel lenguaje jurdico. En particular, sirvindonos de estos conceptos:a) Damos un nombre unitario (por ejemplo propiedad, crdito,deuda) a un conjunto de facultades, poderes y deberes que la ley regula enforma coordinada porque sirven para realizar un tpico inters: aquelcaracterstico del propietario, del acreedor, del deudor etc.;

Tratndose de deudas cuyo recibo sea la devolucin del ttulo, perdido ste, quiense encuentre en aptitud de verificar el pago puede retenerlo y exigir del acreedor ladeclaracin judicial que inutilice el ttulo extraviado.

(NR46) Artculo 1236 del Cdigo Civil italiano de 1942. Declaracin de remisin de la deuda.- Ladeclaracin del acreedor de remitir la deuda extingue la obligacin [obbligazione]cuando es comunicada al deudor, salvo que ste declare dentro de un plazoadecuado que no quiere aprovecharse de ella.

(NR47) Artculo 1173 del Cdigo Civil italiano de 1942. Fuentes de las obligaciones [obbligazioni].

Las obligaciones [obbligazioni] derivan de contrato, de hecho ilcito o de cualquierotro acto o hecho idneo para producirlas, de conformidad con el ordenamientojurdico.

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b) Este conjunto (de facultades poderes y deberes) es despus coligadopor una relacin de pertenenciaal portador de los interesesprotegidos o sacrificadospor las normas: nosotros decimos que la propiedad, el crdito, la deuda son de

Ticio o de Cayo, porque Ticio o Cayo es el interesado que recibe la proteccin

o soporta un sacrificio.c) A partir de aqu, podemos unir entre los derechos y los deberes queinciden sobre el mismo interesado al mismo interesado; se crea as porejemplo, la idea del patrimonio: la totalidad de las relaciones e intereses deorden econmico que recaeen una misma persona.

La relacin de pertenenciade un derecho o de un deber [obbligo] respecto deun sujeto se manifiesta a travs del concepto de titularidaddel derecho o deldeber [obbligo]; el sujeto, al cual le pertenece tal derecho o tal deber, es eltitular.

Estas expresiones se comprenden mejor a partir del concepto de ttulode adquisicin. Ttuloes la fuente de la adquisicin, es decir el hecho jurdicoabstracto [fattispecie] que tiene por consecuencia la adquisicin del derecho odel deber [obbligo].

El ttulo influye en la disciplina del derecho o del deber jurdico [obbligo].Y ante todo, es esencial establecer si la adquisicin proveniente a ttulooriginarioo a ttulo derivativo.

Adquisicin a ttulo originariosignifica que el derecho se constituye,en base a una persona, sindepender de la posicin de un anterior titular. Enciertos casos como por ejemplo en la adquisicin de la propiedad de un

pescado (artculo 923(NR48

) segundo prrafo)- no hay ni siquiera un anteriortitular; en otros como por ejemplo en la adquisicin de la propiedad de unacosa perdida- el anterior titular existe, pero el derecho se constituye en base aladquirente sin conexin o dependencia respecto a aquel antiguo propietario.

Adquisicin a ttulo derivativo significa, por el contrario, que elderecho del adquirente tiene la fuenteen el derecho del anterior titular, y por esosu existencia y sus lmites dependen de la existencia y de los lmites de este.

La adquisicin a ttulo derivativo sigue dos principios bases:

(NR48) Artculo 923 del Cdigo Civil italiano de 1942. Cosas susceptibles de ocupacin.- Lascosas muebles que no son propiedad de alguno se adquieren por la ocupacin.

Tales son las cosas abandonadas y los animales que constituyen objeto de caza ypesca.[A. de. R] Cdigo Civil peruano de 1984

Artculo 929.- Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas uotras anlogas que se hallen en el mar o en los ros o en sus playas u orillas, seadquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes yreglamentos.

Artculo 930.- Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, perobasta que hayan cado en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sininterrupcin.

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- Nadie puede transmitir a otra persona ms de aquello que tiene: si mi derecho eslimitado, los mismos lmites correspondern al adquirente.- Se extingue el derecho del enajenante, se extingue tambin el (ttulo del) derecho deladquirente.

Ambos principios tienen excepciones, porque frecuentemente esnecesario proteger a quien adquiere, sobre todo si es de buena fe, contra laseventualidades que el derecho del enajenante est ausente o sea limitado.

La adquisicin de un derecho es derivativo no slo cuando eladquirente transmiteel mismo derecho que tena el dante causa [el transferente](adquisicin derivativa traslativa: como cuando compran una cosa y lapropiedad pasa del vendedor a mi), sino tambin en aquellos casos en loscuales en la esfera jurdica del adquirente se constituye un derecho nuevo, quesin embargo tiene la fuente en el derecho del autor (por ejemplo, si yo

propietario constituyo a favor de mi hijo un derecho de usufructo, ymantengo la as llamada nuda propiedad: adquisicin derivativaconstitutiva).

Un lenguaje particular viene siendo usado en el cdigo, y con msfrecuencia por los juristas para indicar las dos partes del evento traslativo:dante causa o autor (artculo 1146(NR49) segundo prrafo, 1154(NR50), 2644(NR51) segundo prrafo) es llamado quien transmite a otro el propio derecho, yavente causa [adquirente] (artculos 73(NR52), 534(NR53), 557(NR54), 563(NR55)) esllamado quien adquiere de otro un derecho.

(NR49) Artculo 1146 del Cdigo Civil italiano de 1942. Sucesin en la posesin. Accesin de laposesin.- La posesin contina en el heredero con el efecto de la apertura de lasucesin.El sucesor a ttulo particular puede unir a la posesin propia la de su causante paragozar de los efectos de ella.

(NR50) Artculo 1154 del Cdigo Civil italiano de 1942. Conocimiento de la ilegtima procedenciade la cosa.-A aquel que ha adquirido conociendo la ilegtima procedencia de la cosano le favorece la errnea creencia de que su causante o un anterior poseedor hayallegado a ser propietario de ella.

(NR51) Artculo 2644 del Cdigo Civil italiano de 1942.Efectos de la inscripcin.- Los actos

descritos en el artculo anterior no tienen efecto respecto a los terceros quemediante cualquier ttulo hayan adquirido derechos sobre los inmuebles en virtudde un acto inscrito o inscrito anteriormente a la inscripcin de los mismos actos.Realizada la inscripcin no pueden tener efecto contra aqul que ha inscrito algunainscripcin de derechos adquiridos contra su causante, aun cuando la adquisicin seremonte a fecha anterior.

(NR52) Artculo 73 del Cdigo Civil italiano de 1942.Extincin de los derechos correspondientes ala persona cuya muerte presunta se ha declarado.- Si la persona cuya muerte presunta se hadeclarado retorna o se prueba su existencia en el momento de la apertura de lasucesin, la misma, o sus herederos o causahabientes pueden ejercitar la peticin deherencia y hacer valer cualquier otro derecho, pero no pueden recuperar los bienes

sino en el estado en que se encuentran, y no pueden repetir ms que el precio de losenajenados cuando se debe todava, o los bienes en que el mismo ha sido invertido,salvo los efectos de la prescripcin o de la usucapin.

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El avente causa se llama tambin sucesor y la adquisicin a ttuloderivativo sucesinen el derecho.

Sin embargo, el trmino sucesin tiene un mbito ms vasto, no serefiere slo a los derechos (como ms comnmente sucede para las

distinciones antes explicadas) sino tambin a las obligaciones [obblighi]. Sucedersignifica, literalmente, entrar una persona o cosa en lugar de otra o seguirse aella [venire sotto], como hace una persona que toma el lugar de otra, es unsignificado interesante para nosotros, si recordamos todava como se sueledecir que un derecho o un deber [obbligo]. estn en cabeza de un sujeto.Sucedersignifica, de este modo, sustituir al portador precedente; ocupar el lugarde otro, es decir, a un titular precedente. Sucesin, en general, es por consiguientetoda sustitucin de un sujeto a otro como titularde un derecho o un deber [obbligo]:

Se aplica la disposicin del segundo prrafo del artculo 71 [La restitucin de losfrutos no se debe sino desde el da de la constitucin en mora].

(NR53) Artculo 534 del Cdigo Civil italiano de 1942. Derechos de los terceros.- El herederopuede accionar contra los causahabientes de quien posea a ttulo de heredero o sinttulo.Quedan a salvo los derechos adquiridos, por efecto de convenciones a ttulooneroso con el heredero aparente, por los terceros que prueben haber contratadode buena fe.La disposicin del prrafo anterior no se aplica a los bienes inmuebles y a los bienesmuebles inscritos en los registros pblicos, si la adquisicin a ttulo de heredero y la

adquisicin por el heredero aparente no han sido inscritas anteriormente a lainscripcin de la adquisicin por parte del heredero o del legatario verdadero, o a lainscripcin de la demanda judicial contra el heredero apa

Situación Jurídica Zatti

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