Simposio Reforma Penal

8/11/2019 Simposio Reforma Penal

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ESCUELA DEDERECHO

Revista Argentina de Teora Jurdica, Volumen 15 (Agosto de 2014)

sta es la transcripcin de un debate realizado en la Universidad Torcuato di Tella sobrela reforma del Cdigo Penal. En el debate participaron, en orden de intervencin MaraElena Barbagelta, integrante de la comisin que cre el anteproyecto; Hernn Gullco,

profesor de derecho penal de la Unviersidad Torcuato di Tella; Romina Manguel,periodista especializada en temas penales; y Ernesto Schargrodsky, rector de laUniversidad Torcuato di Tella y economista especializado en anlisis econmico delderecho penal.

Barbagelata: Buenas tardes. Muchas gracias a la universidad Di Tella por estainvitacin. Me parece que, justamente, el marco de anlisis adecuado para esteanteproyecto, para el que se form una comisin de reforma en mayo de 2012, integrada

por diversas fuerzas polticas. Trabajamos en forma plenaria. ramos cinco.Prcticamente trabajamos en forma semanal con la idea tambin de lograr consenso msall de las posturas que cada uno tena. Tratbamos de poder ahondar criterios parallegar a un texto comn. No s si habrn visto el anteproyecto, pero adems de estetexto consensuado, en los puntos que no hubo acuerdo consideramos importante, como

principio, sostener alternativas: hemos tenido libertad de establecer disidencias.

Yo tengo algunas disidencias blanqueadas que despus voy a comentar. Porqu se forma esta comisin? Bueno, me parece que la iniciativa obedeci al caos quetiene la legislacin penal en este momento, que ya viene hace unas dcadasdesarticulndose el Cdigo Penal. Es de 1921 y tiene 90 aos de existencia. En los

primeros 40 aos rigi casi integralmente. A partir de los golpes de estado fuemodificndose un poco y con la recuperacin de la democracia se volva atrs con estasreformas. Lo curioso es que con este mecanismo de reformas despus de 1983 continuacomo una prctica casi anual. Hubo reformas muy importantes con poco acatamiento enla Cmara. Yo estuve en el ao 2004 cuando se trataban las "reformas blumberg". Enrealidad, fue muy difcil poder discutir. Prcticamente eran votadas a libro cerrado conmucha presin meditica. Seguramente Romina va a explicarlo mejor que yo. Ella porah del otro lado del mostrador, porque estaba en los medios, pero yo, del lado que teniaque votar, les aseguro que la presin era muy fuerte. Era, bsicamente, aumentos de


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pena y esquemas punitivos muy importantes. Prcticamente no hubo una discusinimportante en la Cmara. ramos muy pocos los que planteamos la posibilidad deanalizar en un esquema integral el Cdigo porque la consigna era el aumento de pena.

Un poco lo que ha pasado a partir de la presentacin en febrero del anteproyecto

me ha recordado a estas discusiones. Sobretodo me record una imagen de presin en laCmara en la que comenz con unos de los miembros informantes del bloque

justicialista, Carlos Ruckauf, poniendo arriba de su pupitre balas, porque ste era elsmbolo mas claro de una mano dura.

se mecanismo es uno de usar la ley penal para cuestiones meramenteelectorales, que tratan de responder a sentimientos que son reales como la inseguridad yla indefensin. Este sentimiento y esta realidad, tambin de impunidad, nosotrosdecimos que es necesario discutirlo desde un marco de sinceridad, de responsabilidad.La forma de gran arremetida punitiva que hemos visto en estos ltimos meses

desembocan en ms violencia en la sociedad. Nosotros para revisar las normas penalesformamos una comisin con asesores y revisamos prcticamente trescientas cincuentanormas penales especiales. Nadie tiene un ndice certero de cuantas normas penalesestn dispersas en la legislacin especial porque no son solo normas penales. A vecesestn en leyes laborales o de contenido administrativo. Se trat por lo tanto de revisartoda esa normativa, de compatibilizarla con el Cdigo. Creo que el Cdigo tiene uninicio importante en el artculo primero, que es la mencin expresa a la Constitucin

Nacional (CN) y a los principios del derecho penal. Alguien podra pensar que esto esredundante, pero yo creo que la mencin especfica a la CN y a los tratados que estn enla CN , en cuanto a su interpretacin y aplicacin de los principios, molesta al

pensamiento punitivista fuerte.

En los "no debates", en uno de los momentos de sinceramiento de una diputadaque expona por parte del Frente Renovador estas posturas, despus de analizar encontra de toda disminucin de pena o modificaciones en cuanto a las penas alternativas,se sincera y dice aunque se pueda arreglar todos los aspectos y dems esta el problemadel artculoprimero. Y es cierto, ah me di cuenta de que es cierto que lo que molestaes el artculo primero. Por lo tanto, creo que este es un buen comienzo del anteproyectoy yo sealara algunos aspectos que me parecen novedosos que se suscitaron en eltrabajo de la comisin.

En parte general tenemos la determinacin de las penas. Es un avance importante del

Cdigo. Hoy es prcticamente un slo artculo para tomar en cuenta a la hora de fijaruna pena, ya que hay siempre un abanico de posibilidades de mnimo y mximo. Hoy sedesconocen las razones por las cuales el juez decide si 10 o 14 aos, por ejemplo. Slose invoca genricamente el artculo 41. El anteproyecto innova y hace que el juez debafundar bajo pena de nulidad la razn por la cual eligi la pena. Tambin da criterios demenor o mayor gravedad. Los de menor gravedad no pretenden ser una enumeracincerrada, sino orientacin. En cambio los criterios de mayor gravedad son prescriptivos,y es una indicacin de una enumeracin taxativa en cuanto a las circunstancias quedeben darse. Otra de las innovaciones en parte general es la amplitud en la presuncinde legtima defensa, que tradicionalmente se da cuando una persona ingresa aldomicilio de la vctima y se produce una agresin por parte del que vive en el domicilio.

Ahora esto se extiende a situaciones de violencia familiar. Justo hay un articulo enPagina 12 en el que frente a la agresin de una mujer vctima de violencia se lo


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caratula como homicidio/lesiones y, en general, hay una interpretacin muy sesgada encuanto a las pruebas y el anlisis de la ley. Es importante sealar que en el marco delartculo primero el juez deber tener en cuenta la convencin para eliminar ladiscriminacin contra la mujer, pero lo cierto es que esta legtima defensa se abre a la

presuncin en casos de violencia familiar. Recomiendo en este tema la lectura del caso

Leiman, del 2012, voto de la doctora Highton de Nolasco.

Otro de los aspectos importantes me parece que es la inclusin de la responsabilidadpenal de las personas jurdicas, que abre un camino que hoy nada mas est en leyes muyespecficas como las de anti lavado. En el Cdigo se le dedican varios artculos a laresponsabilidad penal de las personas jurdicas, por lo general en delitos que tienen quever con lo econmico o el medio ambiente.

En la parte especial se introducen algunos delitos interesantes, nuevos, como losque tienen que ver con la seguridad en el trabajo, que trabajo clandestino en gravesituacin de indignidad que no llega a ser trabajo esclavo; el infanticidio por ejemplo el

caso de Romina Tejerina, pero es una norma para aplicar una pena atenuada. Seincorpora el delito de desobediencia, en caso de violar prohibicin de acercamiento ocosas similares, se constituye como delito y se lo incorpora expresamente. Se incorporatambin mayores precisiones en delitos que tienen que ver con gnero, como elimpedimento de contacto que actualmente es bastante discriminador.

Ahora voy a plantear algunas de las disidencias que he hecho en el anteproyecto.Algunas tienen que ver con temas de aborto. La comisin haba entendido que no iba a

pronunciarse en este aspecto porque crean que expedirse sobre el tema era darle un

destino incierto al anteproyecto, como le sucedi varios anteproyectos. Entendiendo estaadvertencia yo igual no comparta esta visin y crea que un anteproyecto moderno deCdigo Penal de esta envergadura deba tener el tema especfico del aborto,concretamente ampliando la situacin de no punibilidad en las primeras semanas delembarazo. No obstante que dejo planteado esto, la comisin avanza en el tema de abortoincorporando un delito nuevo que es el aborto culposo, con muy pocos antecedentes enla legislacin comparada, por lo cual tengo disidencia total en este aspecto. Tambiseincorpora el delito de lesiones al feto (dolosas y culposas). Tampoco hay antecedentesen la legislacin comparada. Solamente en Espaa, pero en Espaa est el aborto

permitido en las primeras catorce semanas, por lo cual es una situacin totalmentediferente. Tambin tengo disidencias en el tema de violacin porque entiendo que la

figura debe ampliarse a como qued en el Cdigo. Tambin tengo disidencia en eltratamiento que se le dio a la explotacin de la prostitucin y regenteo de prostbulos,que esta en una ley de 1937, pero no fue incorporado al Cdigo Penal. Hasta ac dejo ydespus en todo caso ampliamos.

Gullco: Agradezco mucho a los alumnos y alumnas que han organizado este seminario.Han hecho un trabajo muy bueno.


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En primer lugar voy a hacer una breve medicin de algunos puntos de la partegeneral y la parte especial del anteproyecto. Algunos me parecen que estn bien y unos

pocos me parecen que estn mal, pero creo que son la minora, y despus voy a hacer uncomentario mas general sobre este tema.

En primer lugar debo decir que aquellos que hemos estudiado el derecho penal en losltimos treinta aos esto nos parece un anteproyecto normal. Lo que hace es recoger lastendencias promedio en materias de derecho penal. Es un cdigo consensuado. Que a la

poblacin que no se dedica al derecho penal les parezca o no de consenso es otrahistoria. A mi me parece un proyecto muy normal ms all de algunas disidencias que

pueda tener.

Sobre los aspectos positivos en la parte general est el articulo seis sobreresponsabilidad disminuida, que era un tema con muchas discusiones jurisprudencialesya que en el Cdigo Penal actual no hay un supuesto de responsabilidad penaldisminuida y parece que es razonable tener una causal de disminucin de culpabilidad

como hace el anteproyecto.

Despus hay un anlisis que es mucho mejor que el Cdigo Penal actual de la tentativainidnea. Elimina los aspectos peligrosistas del Cdigo actual que establece que en casode tentativa inidnea se eximir de pena cuando el actor no sea peligroso. En cambio elanteproyecto habla de cuando no hubiera mediado peligro para el bien jurdico ,lo cuales mucho ms acorde al principio de lesividad. La idea es que se castiguen lasconductas.

Otro aspecto importante es la responsabilidad del representante de la persona jurdica.Se legisla el delito continuado el concurso aparente de delitos que no est regulado en el

Cdigo Penal y ha sido una elaboracin jurisprudencial y doctrinaria. Nunca es buenoque ciertos principios se creen por jurisprudencia, sino que es mejor que estn en elCdigo.

Es correcto lo de la exencin de pena por insignificancia. El concepto de pena natural,exime de pena cuando el autor del delito haya sufrido en la comisin del delito unalesin tan grave que hace que la aplicacin de la pena sea desproporcionada. Estoalgunos jueces lo han aplicado. Despus est la previsin para los delitos cometidos enlas comunidades de los pueblos originarios que es razonable teniendo en cuenta que laCN le da un estatus especial a los pueblos originarios y es lgico que el Cdigo Penalalgo de ello tenga en cuenta.

Con respecto a las penas alternativas de prisin, que ya existen en algunossupuestos en la ley de ejecucin penal, en principio me parece bien. La nica duda es siante un Estado tan ineficiente como el argentino se est en condiciones de hacer cumplircon estos medios alternativos. Recuerden el caso de las prisiones preventivas que setransformaban en detenciones vigiladas con las famosas pulseras electrnicas. Hubocasos en los que los imputados desaparecieron. El problema es el monitoreo y puedeocurrir de vuelta. Son sistemas que quizs funcionen mejor en otros lugares. Esto noquiere decir que uno est en contra, sino que puede haber un problema de ejecucin yaque es un Estado muchas veces ineficiente y a veces corrupto.

Despus ustedes tienen el concepto de unidades multa. Es muy razonable ponerunidades multa en lugar de poner penas fijas que con la inflacin pierdan actualidad.


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Despus el concepto de internacin en un psiquitrico al acusado absuelto o al que se leponga una pena atenuada y se establece que esa detencin uno puede superar el montode la pena que le hubiera correspondido al autor. Es razonable. Es una solucin quizsno muy comn, pero eficiente por el contexto de falta de control. La responsabilidad delas personas jurdicas parece muy razonable.

En la parte especial, se han incorporado los delitos de lesa humanidad, que era un grandficit del Estado argentino. Despus en el delito de violacin se ha limitado elconcepto de falta de consentimiento porque si se tiene en cuenta la reforma de 1995 seexpanda tanto el concepto de falta de consentimiento que poda llevar a peligrosasinterpretaciones demasiado expansivas del concepto, en perjuicio del principio delegalidad. Despus por supuesto hay otras cosas que no son tan importantes, pero estnmuy bien, como en el delito de robo se incluye la intimidacin porque el Cdigo actual,que sigue el texto de 1921, habla de violencia en las personas, y es claro que apuntar aalguien con un arma en el sentido literal del trmino no es violencia en las personas.Entonces, es razonable diferenciar la idea de intimidacin con la de violencia. Despus

establece la defraudacin en prcticas deportivas que no exista en nuestro Cdigo y porsupuesto es muy importante. Despus en el delito de dao agravado hace una aclaracinque permite expandir la punicin porque el Cdigo cuando habla de dao agravadohabla de bienes pblicos. Cuando se destruye un transporte de pasajeros muchos juecesdicen que esto no era dao agravado porque no era un bien pblico. Ac el anteproyectohabla claramente de servicio pblico y de medios de transporte. Por lo tanto, permiteclaramente condenar como dao agravado hechos que con el Cdigo actual para algunostribunales quizs errneamente no eran de dao agravado.

Como dijo la doctora Barbagelata se incorpora al Cdigo Penal, sacndolo de lasleyes dispersas que existen, los delitos contra la competencia, contrabando, lavado de

activos y evasin impositiva. Es un intento de tratar de incluir dentro del Cdigo lamayor cantidad de normas penales en lugar de que estn dispersas en un universolegislativo que ni siquiera los jueces conocen. Despus en materia de delitos deestupefacientes hay una aplicacin especfica y explicita de Arriola. La realidad esque si uno est de acuerdo con esto, la siembra para consumo personal y el suministrode estupefacientes en forma no habitual a un adulto tampoco debera ser condenado yaque en ambos casos al haber consentimiento de la supuesta vctima no habra dao.Ustedes podran criticar esto ,pero sepan que estaran criticando al fallo Arriola.

Despus hay aspectos negativos, no demasiados, pero yo le veo problemas. Elarticulo 1.2 elimina la peligrosidad a los fines del delito y la pena. Es claro que a losfines de determinar si hubo delito o no la peligrosidad debera ser un elemento excluido,

pero a los fines de la pena, si uno tiene en cuenta el artculo 5.6 de la ConvencinAmericana, que establece que las penas tienen que tener como objetivo la rehabilitacindel condenado, parece incluir un cierto concepto. Uno podra decir esto est mal.Claro, el problema de lo que est mal es la Convencin Americana quizs. Hay un falloque ustedes seguro conocern que Fermn Ramrez c. Guatemala, en el que la corteinteramericana dijo en forma tajante que la peligrosidad no tiene cabida alguna en elderecho penal en los pases que estn en el sistema interamericano. Quizs tiene razn,

pero eso es tomar un concepto de pena claramente retribucionista. O sea, claramentekantiano, y quizs no est mal, lo que pasa es que choca con la Convencin Americana,

lo que pasa es que en la Convencin ese artculo se puso en la poca en que todo elmundo estaba a favor de la readaptacin y resocializacin. Hoy da ello cay en


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descredito. Pero el artculo lo tenemos. Entonces, es muy difcil eliminarcompletamente la peligrosidad si la Convencin Americana nos da un mandato de tenercriterios que no son exclusivamente retribucionistas para definir la pena.

Despus el cdigo hace la distincin error de tipo/error de prohibicin que est en todos

los manuales y cdigos de derecho penal modernos. El problema es que no creo que esadistincin sea muy til porque en la practica la distincin error de tipo/prohibicin dalugar en Argentina a manipulacin por parte de los tribunales de no eximir de pena a unimputado. Creo que quizs podra reemplazarse por un criterio ms realista.

Despus el artculo 42 establece el principio de oportunidad. Yo estoy a favor delprincipio de oportunidad, pero es de dudosa constitucionalidad que est en el CdigoPenal. Me parece que eso es ms una facultad de las provincias regular el principio deoportunidad. Recuerden que cuando el constituyente habl de que le corresponde alCongreso dictar un Cdigo Penal no estaba incluyendo quizs cuestiones vinculadas conel ejercicio de la accin penal. Tal vez estaba limitado a dictar leyes sobre los delitos y

las penas. Por lo cual las incursiones del legislador nacional en temas de ejercicio de laaccin penal quizs es una usurpacin de las facultades provinciales.

Despus el artculo 49 dice: no corresponde la prescripcin de la accin cuando ella nofuese admisible por la Constitucin o el derecho internacional. Esto por supuestoencuentra recepcin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos y de la Corte Suprema, pero es muy vago. Hacer depender si prescribe o no deun derecho que incluye, por ejemplo, derecho consuetudinario. No s si se lo puede

precisar, pero me produce cierta preocupacin una pauta tan vaga o flexible como elderecho internacional que no slo se compone de tratados, sino tambinconsuetudinario.

En cuanto a la parte especial como dijo la doctora Barbagelata tenemos elinfanticidio y yo creo que no es buena idea reintroducir este tipo especial atenuado

porque habla de estado puerperal, y si agarran cualquier manual de medicina legal van aencontrar muy diversas interpretaciones de que se entiende por estado puerperal. Es unconcepto que algunos hasta niegan su existencia. Entonces es peligroso utilizarlo comocriterio para atenuar la pena.

Despus cuando en el artculo 101 se regula de manera diferente la reproduccin deinjurias y calumnias se habla de fuente confiable, no ser punible cuando sea unareproduccin de una fuente confiable. Esto no parece ajustarse a la doctrina

Campillay de la Corte Suprema. sta habla de fuente confiable o no confiable, si esun annimo para la Corte Suprema es una fuente a los fines de la CN y si la CN es esoaparentemente un Cdigo Penal no podra apartarse de lo que dice la constitucin.

El articulo 131 y 132 vuelven a usar los conceptos pornografa y obscenidad que de pors alguno de ustedes es capaz de dar una definicin ms o menos precisa es para quereciba un premio. Son los conceptos ms vagos que pueden existir y por supuesto sonde notoria inconstitucionalidad a la luz del principio de precisin de los tipos penales.

Por ultimo quiero decir lo siguiente: el cdigo ha sido criticado porque es demasiadobenevolente con los delincuentes, yo no estoy de acuerdo con esto ya que no creo que la

mayor o menor monto de las penas sea decisivo en la lucha contra la inseguridad. Lasrazones son otras, pero no creo que tenga que ver con el mayor o menor monto. El


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punto es que este intento de hacer un cdigo racional, sistemtico, que me parecebrbaro, es para otra poca. Es para una poca en la que a la gente no le interesaba elderecho penal. Era para 1921, que si bien era uno de los pocos periodos de democraciaantes de 1983, se reunan un grupo de juristas, sacaban el cdigo bien hecho y elCongreso lo aprobaba. Hoy da con la democracia de masas ustedes pueden sacar un

cdigo perfecto, sistemtico, maana hay un crimen espantoso y se lo desarman a loscinco minutos. se es el problema. La idea de que vamos a sacar todos los parches quehay desde 1921 y vamos a sacar un cdigo mucho mejor y sistemtico puede durar unsuspiro, y todo el esfuerzo que se ha hecho se convierte en nada. Por qu? porque lagente con razn o sin ella est tan sensibilizada con el tema de la inseguridad que siocurre un delito particularmente grave puede aparecer un nuevo Blumberg y va a lograrun nuevo mamarracho que destruya el cdigo. Por lo tanto, si bien es muy bueno eldebate tal vez no es el momento de aprobar un cdigo de esta naturaleza, y lo digo con

pena, pero quizs hay que esperar tiempos ms tranquilos en los que la gente estpensando en otras cosas y quizs podamos sacar un cdigo racional y sistemtico. Perohoy lo veo difcil, lo veo difcil y lo digo con pena. Muchas gracias.

Manguel: Venia escuchando tanto a la doctora Barbagelata como al doctor hablar de lagente. Yo realmente espero que no pase que llegue un momento en el que la gente estms tranquila y se olvide de cmo le puede impactar una reforma. Yo soy muy escpticacon este Cdigo y con el futuro que pueda tener este Cdigo, y voy a hacer un pequeorecreo de los tecnicismos para hacer un anlisis ms periodstico y poltico porqueobviamente del derecho sobra gente que se pueda ocupar en este panel.

Este Cdigo nace con una falta de confianza absoluta y desinformacin. Este combo es

letal y es muy difcil de subsanar. La falta de confianza tiene que ver con la falta deconfianza que hay en la justicia, en los propios legisladores, en nosotros los medios. Yla desinformacin es enorme. Recin arrancaba Barbagelata diciendo habrn visto elanteproyecto, nos hemos pasado al menos un mes y medio discutiendo un anteproyectoque nadie haba visto. En los medios hemos entrevistado legisladores, no voy a darnombres. En un momento Roberto Carls haba hecho un cuadro sintetizando algunosaspectos del anteproyecto. Yo he invitado a programas a legisladores, y no quierometerme con los legisladores particularmente, y gente del mbito del derecho que decabueno voy, pero me podrs mandar el cuadro ese que usas en twitter?[el cuadro deRoberto sintetizando el anteproyecto]. La verdad que para discutir en base al cuadrito notiene mucho sentido lo que vamos a discutir, pero esto lo que muestra es una laguna deinformacin y dieron parte a que haya quienes lo pueden capitalizar polticamente.

A m me sorprenda y tuve la posibilidad de planterselo a alguno de los miembros de lacomisin. Aportaron, tal vez sin buscarlo, a esta confusin. Cuando se empieza adiscutir el anteproyecto que miembros tan prestigiosos y de un arco poltico tan dismiltrabajando un ao y medio se hayan plantado con la integridad, la experiencia y lalegitimidad que tienen a decir que bancamos este cdigo y, sin embargo, se empez aver como en algunos casos particulares se abran y hacan referencia a cuestiones

polticas o a que el partido no acompaaba, que no era el momento. Yo pienso encualquiera de nosotros que trabaje seriamente en un proyecto durante un ao y medio yla necesidad de la sociedad de que quienes trabajaron no lo defiendan solamente deldiscurso, sino desde los hechos, de plantarse y explicar. Y eso falto. Y otra vez esosespacios dieron lugar a la especulacin.


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Me ha pasado que desde los medios se han hablado falacias que no se supierondefender. Yo contaba que haba querido rastrear de donde sala el nmero que habadicho Massa de la cantidad de delincuentes que iba a haber en la calle si se aprobabaeste cdigo. Un nmero que fue creciendo y no me acuerdo cual era. En los medios unnmero es algo que se esparce muy rpido. Empec a rastrear la gnesis de donde nace,

y esto nace de una nota que le hacen en TN a Sergio Massa en que los colegas lepreguntan, Massa dice esto y los colegas le dicen bueno, pero de donde sale estenmero y Massa responde me lo dijeron jueces de zona norte de la provincia de

buenos aires. De ah naci el nmero del cual se discutieron horas y horas.

A m me hubiese gustado a la comisin entera defendiendo este trabajo, y yoentiendo las disidencias, ms habiendo entrevistado a todos los integrantes de lacomisin, pero pareca como que todos se enteraban de lo que se haba trabajado en elmomento. A ver, tuvieron mucho tiempo para expresarse, y aun as podan plantear susdisidencias, apoyando el espritu de esta reforma.

No aport mucho a la confusin tampoco que la presidente Cristina Fernndez deKirchner, tal vez tratando de hacer un chiste, en el momento que los convoca creo quefue que dijo bueno, ac est Pinedo para contrarrestar tanto garantismo. Entonces, esoqueda porque la verdad fue algo que estuvo en la tapa de muchos diarios. DespusPinedo se baja. Es difcil explicar que ahora sin Pinedo te queda Zaffaronidefendindolo: entonces es un cdigo garantista? Hay que temerle? Y

Con eso volvs al tema de Massa porque 14000 delincuentes van a estar en la calle.Estas cuestiones me hacen a mi ser escptica y yo no estoy para nada de acuerdo.Despus si quieren lo debatimos ya que hay un divorcio enorme entre la academia, los

jueces, los legisladores y la sociedad, lo cual no hay que subestimar y me parece un

lamentable antecedente lo que paso con el caso Blumberg y lamento profundamente quela presin social haya logrado que los legisladores votaran algo en lo que tal vez notenan la mas profunda conviccin. Pero estaban mas preocupados por el diario demaana y su tapa de Clarn o La Nacin que en lo que podan generar en quince oveinte aos. Esta poca visin a futuro nos caracteriza.

Me preocupa en este sentido que sean tan influenciables, pero creo que hay un deber yuna obligacin por parte de todos los poderes del Estado y tambin de la academia deinvolucrar a la sociedad, que cree que esto tiene un impacto directo en su vida cotidiana.Yo tambin estoy de acuerdo de que no es el Cdigo Penal solamente la solucin ya queste no previene el delito. Despus cada uno puede tener una opinin sobre si tiene o no

un efecto disuasivo, pero esto hay que explicarlo y me parece que no hay quesubestimar al que est del otro lado, al oyente promedio y esa muy preocupado porqueesto atraviesa a toda la sociedad. No es una cuestin de clase. Digo, el que se levanta alas cuatro de la maana, va a tomar un colectivo y tiene miedo, como el que va en elauto importado al country tiene el mismo miedo. Yo creo que hay un deber de explicar ya partir de ah la sociedad s puede opinar. Yo no creo que se tenga que legislar enfuncin de las vctimas y de la opinin social, pero que no se puede soslayar ni hacercomo que no existe.

No se si se acuerdan el famoso caso del ladrn de Palermo que no le falt nada porqueestaba Gerardo Romano involucrado. No le faltaba nada para ser un gran temameditico, y ah me pareci muy bien en ese momento el juez Cubas. El juez sale aexplicar porque haba tenido a su entender que dejar en libertad al delincuente. Explico


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que fue una tentativa y todos se quedaron cmo tentativa si lo afan. Bueno, tentativaporque no pudo disponer, dijo. Sin embargo, tuvo que salir a explicarlo despus de unbajsimo perfil ya que a los jueces no les gusta explicar nada, pero esto se estrompiendo porque creo que hay una obligacin de explicar porque se tomandeterminadas decisiones y que es lo que se est discutiendo sin subestimar al ciudadano.

Yo entiendo que a veces hay una falta de conocimiento que hace que no se puedaescuchar un debate en fro cuando hay tantas cuestiones de ndole personal que puedenatravesar una decisin que se tome ms de tipo tcnica, pero ac hay una cuestindonde se soslaya y se divorcia. Por eso, se busca dejar de lado porque los que entiendenvienen de la academia, que son los legisladores o son los jueces, y el resto noterminamos de entender. Entonces ellos van a legislar y pasan estas dos cuestiones: o deno escuchar y directamente no tomar en cuenta esta voz social o de verse taninfluenciados por esta cuestin que terminan torcindoles la voluntad.

Recin lo deca Barbagelata, pero tambin le pasa a muchos jueces que se quedanpensando a la noche y van a tomar una decisin en funcin de lo que publique Clarn,

Pagina 12, Tiempo Argentino o el diario que fuese y no desde la ntima conviccin yuno ve cmo van forzando la cuestin del derecho que la van acomodando a un discursoque pueda ser ms amigable para la opinin pblica. Es por esto que soy un pocoescptica. No se cmo se va a revertir esta desconfianza que ya existe y tiene comoantecedente el Cdigo Procesal. En su momento yo no se si recuerdan que generenormes expectativas y, bueno, ahora lo reflotaron, pero en su momento las reformasdorman en algn cajn del Ministerio de Justicia y eran buenas reformas del CdigoProcesal Penal.

Otra vez, como contaba Barbagelata, cuando hubo un intento de reforma hubocuestiones polticas involucradas que hicieron que se fuese marcha atrs. Algunos

dijeron que fue el aborto ya que esta presidenta que se manifest en contra del abortonunca lo va a permitir. Pero que sean cuestiones profundas debatibles que le lleguen a lasociedad y no gestos espasmdicos para calmar algn tipo de presin y responder sinresponder. Responder con algn acto, pero sin tomarse el trabajo de una explicacin queinsisto y estoy convencida que todos los poderes del estado le deben al ciudadano.

Schargrodsky: felicitaciones a la revista jurdica y a los estudiantes que trabajan en

ella y la organizan. Gracias por la invitacin. No soy abogado, como ya dijeron. Soy uneconomista y creo que est bien que este tema no lo discutan exclusivamente losabogados. La inseguridad o el delito es un problema multicausal y creo que as como esun tema en el cual obviamente pueden contribuir los abogados tambin pueden aportarlo suyo los antroplogos, los socilogos, los psiclogos y los economistas. Quiz lo que

podemos aportar es un mayor entrenamiento en el anlisis estadstico y un mayorentrenamiento a nivel tambin cuantitativo para establecer relaciones causales, y sobreeso voy a tratar de hacer algunos comentarios hablando sobre algunos datos.

Justamente una de las primeras cosas que quera sealar era que creo que ste es undebate que adems de las cuestiones doctrinarias, adems de anlisis poltico, necesita

un Cdigo Penal pensado para una sociedad, para una Argentina que es la Agentina dehoy y pensar qu est pasando en trminos de inseguridad y qu efectos va a tener este


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Cdigo. A m me llama un poco la atencin cuando escucho en los medios en algunosparticipantes de la comisin, incluso no s si Hernn piensa algo parecido por lo quedijo recin, cierta disociacin, como que este Cdigo no va a tener o no debera tener unimpacto sobre la inseguridad o que no tenemos que tratar con el Cdigo de reducir el

problema de la delincuencia. Yo creo que s, que es central para eso. No porque est

pensando en penas ms altas o penas ms bajas, pero creo que las penas tienen unefecto sobre la inseguridad en particular mirando la evidencia. No porque tenga unefecto disuasorio ya que hay muy poca evidencia que esto exista. No porque la genteracionalmente o el potencial delincuente haga la cuenta de si esta pena tiene uno o dosaos ms cometo o no cometo el delito, pero si hay una fuerte evidencia del efectoincapacitador de, por ejemplo, el encarcelamiento. Una persona en la crcel no puedecometer nuevos delitos y, por lo tanto, la longitud de las penas afecta la longitud de laincapacitacin. Por lo tanto, s tienen un efecto y s tenemos que pensar que esto va a seralgo que afecta un problema de nuestra sociedad y, por lo tanto, no puede ser puramenteabstracto y doctrinario. Por lo tanto, tiene tambin su aspecto poltico, y ah coincidocon Hernn y con Romina, en que un momento de la sociedad en el cual hay una

preocupacin creciente sobre la inseguridad, probablemente no sea un gran momentopara esto. Lo que salga en la prensa va a estar demasiado teido por la coyuntura y laspresiones del momento. Eso quizs nos diga que el timing no es el ideal. Creo que eltiming tampoco es el ideal en otro aspecto: necesitamos que el Cdigo piense ennuestra sociedad y en los problemas actuales, y hoy estamos en una complicacin

porque las estadsticas que tenemos tanto sobre inseguridad como sobre otras problemasson totalmente desastrosas. No hay encuestas a nivel nacional desde el ao 2003, ycuando uno quiere encontrar encuestas sobre delitos denunciado por supuesto tienen unmontn de problemas porque hay una fraccin enorme de delitos que no sondenunciados y no es algo aleatorio. Entonces, no es representativo La gente que esmenos educada denuncia menos, la gente que le tiene miedo a la polica tambin.Algunas instituciones como UTDT y otras hacen encuestas, pero son parciales, nonacionales, entonces no es un gran momento por la tensin social y por las dificultadescon la falta de estadsticas.

Djenme ir a otro tema mas puntual. El Cdigo actual le reconoce un lugar a lareincidencia tanto como para un agravante como para impedir el otorgamiento de lalibertad condicional y, como sealaba Hernn, el nuevo anteproyecto elimina la

peligrosidad como un determinante de la pena o, ms concretamente, la elimina comoun agravante por el criterio non bis in dem. Yo ni siquiera s latn, pero es por el cualninguna persona puede ser juzgada por el mismo delito. Creo que estamos de acuerdo

en eso, pero ese criterio es una interpretacin amplia de ese concepto. Extraer de estoque esa peligrosidad o que la reincidencia no sea un agravante en delitos posteriores oque no se utilice para decidir sobre la libertad condicional es una interpretacinextremadamente amplia de este criterio ya que en otros pases, por ejemplo, significaque la misma persona no sea penada por exactamente el mismo delito. En pasesfederales significa que no pueda ser juzgada en nivel federal y luego en nivel provincial-estatal por el mismo delito. Menciono este ejemplo porque es sobre lo que he trabajado,

pero es un ejemplo de cmo creo que algunos datos de la realidad nos tienen que afectareste debate.

Yo he trabajado estadsticamente sobre la reincidencia. En concreto un trabajo

analizando datos sobre la provincia de Buenos Aires desde el ao 98 al 2007, en unestudio que est focalizado en un aspecto lateral, pero creo que de todas formas es


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importante: el efecto sobre la pulserita de monitoreo electrnico sobre la reincidenciacriminal. Es decir, lo que miramos en ese estudio, que es en conjunto con Rafael DiTella, si dos poblaciones totalmente comparables, y si los motivos son aleatorios sobresi le toco un juez garantista o ms mano dura, tuvieron una probabilidad distinta derecibir la pulsera de monitoreo electrnico, y cmo afect recibir o no la pulserita su

posibilidad de reincidir en el futuro. Les cuento el resultado: encontramos unareincidencia mucho menor en los casos que tenan la pulserita de monitoreo electrnico,en particular cuando no tenan antecedentes previos y cuando no estbamos hablando dedelitos graves. Es decir que de este estudio nace una visin positiva sobre la pulsera demonitoreo en especial en delitos menores y principiantes.

De los mismos datos uno puede hacer la misma cuenta y agarrar toda la poblacin, unos46000 excarcelados del servicio penitenciario bonaerense, sea que salgan de la crcel o

por la pulsera de monitoreo, y uno tiene en esa base de datos la historia previa y sepuede ver si est siendo excarcelados de su primer experiencia carcelaria o si habatenido una anterior. Cuando tuvieron una experiencia previa y uno lo sigue despus hay

un nmero fenomenal que vuelve a la crcel: un 39,5%. Digo que es un numerofenomenal porque no es los que reinciden, sino que es los que reinciden y vuelven alservicio penitenciario bonaerense ya que los que reinciden en otra provincia, o reincideny van a la comisari,a pero no al servicio penitenciario, o reinciden y no los atrapan, noestn incluidos. Y eso nos da 39,5%. Los que estn en su primer experiencia reincidenun 19,7% que tambin es un nmero elevado, pero por supuesto que esto lo tenemosque tener en cuenta. Nosotros podemos hacer un fabuloso debate acadmico ydoctrinario sobre el ne bis in dem, pero despus tenemos que pensar en la sociedad. E

Estamos tomando decisiones legislativas donde hay individuos que tienen unareincidencia emprica significativamente distinta. Lo cual no quita que vayamos un paso

ms atrs y nos preguntemos tambin de dnde salen estas altas reincidencias. Una partesurge en mi opinin del efecto horrible de las crceles. Entonces pensemos en quetenemos que tener crceles diferentes de las que tenemos, adems de que tenemos que

buscar otros mtodos, como justamente la pulsera de monitoreo electrnico. Pero creoque hay dos debates juntos: uno es que no podemos ignorar que el reincidente y el noreincidente tienen situaciones posteriores significativamente distintas, y otra que no

podemos ignorar que las violaciones de derechos humanos y las horribles condicionescarcelarias que se generen tambin esas diferencias y en pensar cmo actuar sobre eso.Creo que quera desde un pequeo lugar porque hay obviamente una cantidad deaspectos que me escapan sobre la reforma del Cdigo. Quera sealar esos dos puntos:un punto general de la necesidad de entender, de vincular este debate a la sociedadconcreta y a los datos empricos de esta sociedad y un segundo punto concreto que loque nos dicen estos datos es que para el resto de la sociedad y para el comportamiento

posterior las diferencias en las tasas de reincidencias de principiantes y no principiantes.Son distintas y creo que deben tener una consideracin en la legislacin, adems detener una consideracin en las polticas en general, como las condiciones penitenciarias.

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