ORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO:

En Francia, mediante un Decreto expedido el 2 de noviembre de 1864, por primera

vez se estableció la figura jurídica del silencio administrativo con la finalidad de

subsanar el vacío de respuesta de los ministros respecto de sus autoridades

subordinadas. Posteriormente, mediante una Ley publicada el 17 de julio de 1900

(artículo 3º) se generalizó la aplicación del silencio administrativo a una decisión

implícita de rechazo. De esta manera, ante la ausencia de pronunciamiento por parte

de la administración en un plazo razonable, la ley optó por presumir que la pretensión

del particular había sido denegada, con el único propósito de acudir a las vías

procesales en demanda de que ésta fuese satisfecha.

SILENCIO ADMINISTRATIVO 

Se denomina silencio administrativo al hecho de que cuando un ciudadano solicita

algo a la Administración Pública (Estado, Ayuntamiento, Gobierno...) puede darse el

caso de que ésta no responda. La Ley establece que en ciertos casos el silencio

administrativo es positivo, lo que significaría que lo que se solicita es concedido. Sin

embargo lo más corriente es que el silencio administrativo sea negativo, en cuyo caso

el ciudadano sabe que, transcurrido el plazo legal, puede recurrir la referida negativa

ante instancias superiores.

El silencio administrativo es una de las formas posibles de terminación de

los procedimientos administrativos. Lo característico del silencio es la inactividad de

la Administración cuando es obligada a concluir el procedimiento administrativo de

forma expresa y a notificar la resolución al interesado dentro de un plazo

determinado.

El silencio administrativo opera como un mecanismo que permite, en caso de

inactividad por falta de resolución en procedimientos administrativos, imputar a la

administración de que se trata un acto administrativo presunto, que tendrá la

condición de verdadero acto, en caso de que las reglas del silencio lo configuren como

estimatorio y que, por el contrario, será mera ficción jurídica, si se configura como

desestimatorio.

No están sujetos al régimen de silencio los procedimientos

de mediación, arbitraje y conciliación, así como aquellos terminados por pacto o

convenio. Esta técnica es correlativa, en los procedimientos iniciados a solicitud del

interesado, al deber de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a

notificarla, que pesa sobre la administración pública y ha sido expuesto con

anterioridad; deber que existe en todo procedimiento, cualquiera que se su forma de

iniciación.

Interesa resaltar que se trata de una ficción y no de una presunción, aun cuando

ambos conceptos se utilicen como sinónimos. El silencio administrativo es una ficción

porque parte de un hecho cierto: el incumplimiento de la Administración de un deber

de resolver ante una solicitud o reclamación de un ciudadano. Lo que ocurre es que se

finge que la resolución ha sido dictada (en sentido estimatorio o desestimatorio de la

pretensión, según el caso), que la Administración ha cumplido su obligación de

resolver y que el procedimiento ha concluido.

Es de anotar y tener en cuenta que esta institución o figura administrativa resulta de

un incumplimiento por parte de la administración, la cual tiene el deber de resolver; y,

por el hecho de no hacerlo, aparece esta garantía

¿QUÉ ES EL SILENCIO ADMINISTRATIVO?

Tenemos que apreciar que la finalidad de la actuación administrativa es, por un lado,

proteger el interés general, y por el otro, garantizar los intereses y los derechos de los

administrados; por lo tanto, la falta de respuesta de la Administración Pública

respecto de un pedido particular, lesiona nuestros derechos y al mismo tiempo

vulnera el interés general; ya que la sociedad requiere de una Administración eficaz y

efectiva; y no una, desinteresada y alejada de sus integrantes. En ese sentido, el

distinguido profesor de la Universidad Complutense de Madrid, Cosculluela

Montaner[1], precisa que “… el deber de resolver no puede quedar indefinidamente

abierto dejando a la voluntad de la Administración cuándo resolver un procedimiento

abierto, ello produciría una evidente lesión a los derechos o intereses legítimos de los

ciudadanos, que a menudo precisan de una resolución administrativa. Bien porque

constituye un título habilitante para ejercer una actividad (autorizaciones, por ejemplo),

o porque supone una gran inseguridad el mantener indefinidamente abierta la

posibilidad de que la Administración dicte una resolución lesiva para él”. El profesor

Cosculluela ha manifestado que si bien es cierto, la Administración Pública se

encuentra en la obligación de resolver un pedido; el mismo no puede ser sine temporis,

ya que de lo contrario se lesionaría derechos o intereses legítimos de los ciudadanos.

En otras palabras, podemos afirmar que el silencio administrativo, también se

constituye como una garantía[2] de protección del derecho constitucional de petición

(consagrado en la Constitución de 1993 en su artículo 2º, numeral 20), ya que sin esta

figura jurídica se reprocharía, por un lado, el orden constitucional instaurado y, por el

otro lado, desalentaríamos la actividad económica del país y las inversiones privadas;

porque ningún emprendedor se arriesgaría a apostar sus capitales ante la

incertidumbre de falta de respuesta por parte de la Administración Pública, quién será

en definitiva, la que tomará la decisión final al respecto.

Por ello, en sede nacional, es importante resaltar lo esbozado por el destacado

profesor Danós Ordoñez[3], cuando sentencia que el silencio administrativo opera

como una “técnica destinada a garantizar que el particular no quede desprotegido o

privado de toda garantía judicial frente a la Administración muchas veces renuente a

pronunciarse precisamente para evitar el control de sus decisiones”. Y no deja de tener

razón; ya que si no tuviéramos la figura del silencio administrativo, lo más probable es

que nosotros, como administrados, caeríamos en un desamparo ex profeso por parte

de la Administración; convirtiendo nuestros derechos constitucionales en mero “papel

mojado en tinta”.

Pero el silencio administrativo no sólo constituye una técnica garantista, sino también,

un privilegio del administrado, tal como lo ha señalado nuestro Tribunal

Constitucional en reiteradas sentencias. Esta instancia jurisdiccional ha precisado que

“el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la

Administración, para protegerlo ante la eventual mora de esta en resolver su petición. Se

trata de una presunción en beneficio del particular únicamente, pues quien incumple el

deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento”.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

En el marco del Proceso de Reforma y Modernización del Estado, el Perú ha

experimentado diversas reformas legislativas. Uno de sus ejes temáticos consiste en

proscribir la demora injustificada por parte de los servidores y funcionarios de la

administración pública encargados de absolver las peticiones y recursos formulados

por los administrados. Su finalidad es brindar un servicio oportuno, eficaz y eficiente

en beneficio de los ciudadanos.

Así, el Poder Ejecutivo ha establecido entre una de las políticas nacionales, en materia

de simplificación administrativa, la promoción de la aplicación del silencio

administrativo positivo en los procedimientos que se llevan a cabo en el aparato

estatal. Si bien la aplicación de dicha técnica legal inicialmente se constituyó como un

objetivo prioritario para las entidades del Gobierno Nacional, en la actualidad

constituye un objetivo prioritario para todas las entidades de la administración

pública sea cual fuere el nivel de gobierno, tal como lo describió el Presidente de la

República, Alan García Pérez, cuando al referirse a la Ley Nº 29060, “Ley del Silencio

Administrativo”52 vigente a partir del 4 de enero de 2008, manifestó:

“…ahora está en marcha una reforma profunda (…) que es la descentralización

municipal y regional. Sin embargo, ella no es suficiente. Deben transformarse, además,

muchos otros elementos del Estado. Por eso, el Gobierno propuso y promulgó la Ley

del Silencio Administrativo (…) (1-Ley 29060 y D.Leg. 1029)…”

En tal sentido, en este capítulo se aborda la normatividad emitida sobre el silencio

administrativo desde la década de 1960 hasta la Ley vigente y, a partir de ello, se

analizan los procedimientos administrativos en que procede su aplicación y sus

clases–Silencio Administrativo Positivo (SAP) y Silencio Administrativo Negativo

(SAN)–, precisándose sus efectos, los supuestos en que procede su aplicación, entre

otros aspectos de especial relevancia.

NATURALEZA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

Se considera al silencio administrativo como una ficción que la ley establece en

beneficio del interesado y el valor estimado o desestimado del silencio administrativo,

esta determinado por la ley. En el cual el primer caso; estamos ante el silencio positivo

, y en el segundo, ante el silencio negativo.

"…el administrado (…) transcurrido el plazo para que la administración resuelva el

recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio

administrativo y así acudir a la vía jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento

expreso de la administración. La no resolución del recurso impugnatorio dentro del

plazo de 30 días no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad del

administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la administración"[1].

Además sostiene el tribunal constitucional, que el silencio administrativo constituye

un privilegio del administrado frente a la administración para protegerlo ante la

eventual mora de ésta en resolver su petición, pues quien incumple .El deber de

resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento.

El silencio administrativo tiene una triple perspectiva:

a) Económica - Jurídica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y derechos de los

administrados frentes a la inactividad de la Administración Pública. (Positivo[2]

b) Gestión Pública.- Herramienta de gestión que permite a la Administración poner

en conocimiento a los administrados sobre una situación concreta de manera rápida y

eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y fundamentales de los

administrados. (Negativo)[3]

c) Procesal.- Permite abrir indefinidamente la vía judicial en tanto la Administración

no resuelva de manera motivada y bajo el respeto irrestricto del debido

procedimiento el caso concreto.

OBJETO DE LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO-LEY Nº 29060

Establecer los procedimientos de evaluación previa sujetos a silencio positivo:

a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o

para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del

Estado y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición

Transitoria, Complementaria y Final.

b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos

administrativos anteriores.

c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda

repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la

limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos (Art. 1º.).

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO

CHILE:

El silencio administrativo se encuentra regulado en la ley nº 19880[4]la cual establece

las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de

la administración del estado, capítulo v "disposiciones finales", en los artículos 64º al

66º se exige la certificación del acto presunto para que se produzcan los efectos del

silencio, atribuyéndose a los actos presuntos "los mismos efectos que a aquellos que

culminaren con una resolución expresa de la administración, desde la fecha de la

certificación respectiva" (artículo 66)dicha petición de certificación es una potestad

del interesado (artículos 64º y 65º, párrafos tercero y segundo, respectivamente), por

lo que si lo estima conveniente podrá esperar y no provocar lo que se traduciría en

una terminación del procedimiento sin conocer los motivos de la decisión . Se

diferencia el silencio positivo (artículo 64º[5]del negativo (artículo

65º[6]estableciéndose respecto de éste que desde la fecha en que se ha expedido el

certificado "empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan",

lo que significa que la expedición de la certificación de actos presuntos estimatorios

no determina la iniciación del plazo para interponer recursos por terceros cuyos

intereses resulten lesionados, encontrándose habilitados para interponer los recursos

admisibles cuando tomen conocimiento de la producción del acto.

ARGENTINA:

La Ley 19.549, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos[7]regula en el

artículo 10º el silencio en la Administración, estableciendo como regla general que

dicho silencio se debe interpretar como negativo y que sólo mediando disposición

expresa se le pueda otorgar sentido positivo. En tal sentido, para que el silencio tenga

alcance positivo debe estar determinado por la ley. En caso contrario se entenderá

que ha mediado denegación tácita por parte de la Administración ya que respecto de

la operatividad de dicho silencio es principio general la denegación de lo pretendido

por el peticionante y excepcional y subordinado a la existencia de una norma jurídica

que concretamente lo contempla, la Admisión de lo solicitado por el administrado.

Ahora bien, tratándose del silencio en vía de petición se requiere, además de la

demora del transcurso del plazo para resolver, la denuncia de la mora administrativa

y el transcurso de un segundo período de inactividad administrativa (30 días, artículo

10º), plazo último que varía en el caso del silencio en vía de reclamo (45 días, artículo

31º). Una situación distinta ocurre cuando se articula un recurso administrativo o un

recurso jerárquico pues, una vez transcurrido el plazo para resolver, el silencio opera

en forma automática, reputándose denegado tácitamente, sin necesidad de "requerir

pronto despacho" (Decreto 1759/72 –T.O por Decreto 1883/91–Reglamento de

Procedimientos Administrativos, artículos 87[8]º y 91[9]º).

Posición del tribunal constitucional frente al silencio administrativo

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº

1003-98-AA/TC, LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCÓN MENENDEZ señalo que "El

silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración,

para protegerlo ante la eventual mora de ésta en la resolución de su petición. Se trata de

"una simple ficción de efectos estrictamente procesales, limitados, además, a abrir la vía

de recurso", en sustitución del acto expreso; pero "en beneficio del particular

únicamente", así "el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos

(queda) abierto indefinidamente en tanto la Administración no (dicte) la

resolución expresa" (subrayado nuestro, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón

Fernández. Curso de Derecho Administrativo, 7 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1996,

p.573). Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de una presunción en

beneficio del particular únicamente, y su efecto es abrir la vía jurisdiccional,

indefinidamente, en tanto la Administración no haya resuelto expresamente el recurso."

El propio Tribunal aclara su propia interpretación, generando dos aclaraciones

"La interpretación aún vigente del Tribunal Constitucional no concuerda con estos dos

aspectos.

En el primer caso, porque no se aplica en beneficio del particular, sino de la

Administración, resultando que ésta, "la incumplidora de dicho deber de resolver, se

beneficia de su propio incumplimiento" (Ernesto García-Trevijano Garnica, El silencio

administrativo en la nueva ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del

procedimiento administrativa común, 1 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1994, p.31).

En el segundo caso, porque en lugar de abrir indefinidamente la vía judicial en tanto la

Administración no resuelva expresamente, le impone un plazo, el que, además, ninguna

norma del citado cuerpo normativo establece"(Subrayado, Negrita y la separación

con fines didácticos es nuestro)

Compartimos tal apreciación debiendo añadir que, el silencio administrativo debe

estar sujeto a mecanismos de control interno sustentado en el principio

administrativo de PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES[10]y VERDAD

MATERIAL.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

El objetivo del proceso contencioso administrativo es impugnar las actuaciones de la

administración publica, los actos administrativos, el silencio administrativo y las

actuaciones materiales administrativas, siendo que la finalidad de dicho proceso es

que el juez declare la nulidad del acto administrativo, que reconozca el derecho del

administrado, la conclusión de la actuación material de la administración publica y la

indemnización por daños y perjuicios ocasionado por el acto administrativo.

Se debe tener presente que la finalidad del proceso contencioso administrativo

persigue:

a) Una exhaustiva revisión de los actos, actuaciones, omisiones, responsabilidades y

comportamientos de la Administración Pública.

b) Corregir aspectos esenciales en la tramitación de los procedimientos

administrativos.

c) Un control jurídico de actos, actuaciones, omisiones, responsabilidades y

comportamientos de la Administración Pública por parte del Poder Judicial.

d) La correcta aplicación de la tutela de los derechos e intereses de los

administrados.

Sobre el caso que nos corresponde analizar, debemos hacer referencia en primer lugar

a la actuación impugnable de conformidad con en el artículo 4 inciso 2 del Capitulo

II del Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso

Administrativo modificado por el Decreto Legislativo 1067[13]que expresa "El

silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración

pública"

Caso práctico

Dentro de un procedimiento administrativo sancionador se resuelve declarar

infundado un recurso de reconsideración el cual fue NOTIFICADO EL 10 DE JULIO

2008), el recurrente "X" interpone recurso de apelación y que por error del

demandando "Y" (entidad administrativa) recepcionó el recurso apelación el 1 DE

JULIO DE 2008)[14], debemos precisar que no habido pronunciamiento expreso,

produciéndose el silencio administrativo negativo conduciendo al recurrente "X" a

interponer su demanda contencioso administrativa el 6 DE FEBRERO DE

2010 basándose en el artículo 4 inc. 2, Decreto Supremo Nº 013-2008.[15]

El demandado "Y" señalo que el recurrente "X" no ha interpuesto recurso

impugnatorio dentro del término de ley contra la resolución que le causa agravio pues

pese a que fue recepcionada por error el 01 DE JULIO DE 2008, en el recurso de

apelación no precisa ni acredita fecha cierta solo se limita a manifestar el error

generado por la Administración, asimismo el sello de recepción no acredita que la

apelación fue interpuesta dentro del término de Ley.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Debemos partir el presente análisis sobre la base de la legalidad y la buena fe y hacer

el siguiente esquema lógico jurídico:

a) Si se le notifico el 10 de julio 2008 tuvo para interponer su recurso de apelación 15

días perentorios de conformidad con el 207.2 de [16]la Ley 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General, aquí existe tres interpretaciones.

Si serían días hábiles, el último día hábil para interponer su recurso de apelación sería

JUEVES 31 DE JULIO DE 2008.

Si serían días naturales, el último día hábil sería VIERNES 25 DE JULIO DE 2008.

De haber existido equivocación comprobada que el sellador debió decir 1 DE AGOSTO

y no 1 DE JULIO, se comprobará que el acto administrativo quedo firme.

b) Que, en el supuesto de que se haya interpuesto el recurso dentro del término de

Ley, su demanda contencioso administrativa tendría las siguientes interpretaciones

de conformidad con el artículo 19 inciso 3 Decreto Supremo Nº 013-2008 JUS[17]

- "Cuando se trate de silencio administrativo negativo[18]se observará lo establecido en

el numeral 188.5[19]del artículo 188 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento

Administrativo General."(LPAG)

Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:

El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su

impugnación por cual la demanda contencioso administrativa se podrá interponer

más allá de los 3 meses señalados en los numerales 1,3,4,5 y 6 del Artículo 4 del

Decreto Supremo Nº 013-2008 salvo lo dispuesto en el artículo 2001 del Código Civil

Peruano de 1984.

- "Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez que fue

notificada con la demanda."

Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:

- Que, habiendo la Administración Pública resuelto simultáneamente el asunto

controvertido o litigioso habiendo sido notificado con la demanda contenciosa

administrativa, tal pronunciamiento será vigente, válido pero ineficaz.

- "Si el acto expreso se produce antes de dicha notificación, el órgano jurisdiccional

podrá a solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnación de dicho acto

expreso o concluir el proceso."

Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:

- Si la Administración Pública resolviera antes de efectuarse la notificación que

contiene la demanda contenciosa administrativa y anexos, el órgano jurisdiccional

podrá:

a) A solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnación de dicho acto

expreso o;

b) Concluir el proceso.

Sobre lo comentado, creemos que debe añadirse aplicando supletoriamente

el Código Procesal Civil[20]

a) El desistimiento de una o varias pretensiones del actor en caso satisfaga la

pretensión recurrida o;

b) El desistimiento del proceso.

- "Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las entidades distintas del

silencio administrativo negativo, no se computará plazo para interponer la demanda."

Sobre lo expresado existe un conflicto interpretativo que desarrollaremos de la

siguiente manera:

a)  Tenemos tres conceptos: Inercia, omisión y silencio administrativo negativo los

cuales conllevan a una inactividad lesiva por parte de la Administración Pública,

debemos hacer la diferencia de la siguiente forma:

El Silencio Administrativo Negativo es un instrumento de gestión que permite inferir

la denegatoria de un pedido.

La inercia y la omisión no son instrumentos de gestión sino son descuidos,

imprudencias y negligencias en el actuar propio de la Administración debido a su

sobrecarga procesal u otra causa imprevista, irresistible o de fuerza mayor o hecho

fortuito que conlleva a tal inactividad.

b)  Cuando se señala "otra omisión de las entidades distintas del silencio

administrativo" podemos hacer referencia a los supuestos señalados en el artículo 4

inc. 5 del Decreto Supremo 013-2008 JUS que expresa "Las actuaciones u omisiones

de la administración respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de

los contratos de la administración, con excepción de los casos en que es obligatorio

o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia.",

podemos agregar que se trata de una norma de números apertus que puede incluir

otros supuestos no contemplados en la norma.

c)  No existe un plazo para interponer la demanda contencioso administrativo en los

supuestos de inercia y omisión por lo cual creemos no se debió hacer tal distinción

con el silencio administrativo negativo en razón de que para ambos no existe un plazo

para interponer la demanda.

PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

Para la aplicación del silencio administrativo se requiere que:

a. La petición sea admitida válidamente a trámite.

b. El supuesto esté previsto en el TUPA o en una norma expresa.

c. El petitorio del administrado sea jurídica y físicamente posible.

d. Haya transcurrido el término preciso para aprobar y notificar la decisión

administrativa (dato objetivo).

e. La actuación del administrado sea de buena fe.

En este orden de ideas, si bien la administración tiene la obligación de dar repuesta a

cualquier requerimiento, su omisión no se puede considerar necesariamente como

una aceptación tácita o denegatoria. El SAP o SAN sólo proceden si existe un mandato

expreso que declare su aplicación, pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional,

en reiterada jurisprudencia:

“el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para optar

por uno u otro sentido (positivo o negativo)”.

CLASES DEL SILENCIO ADMINSTRATIVO:

I. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO:

Procede únicamente en los supuestos en que la administración no resuelva el fondo de

la petición del recurrente en el plazo de ley establecido.

Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor del administrado

que la administración ha adoptado una respuesta de carácter positivo ante la petición

formulada. Esta doctrina ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional que, en

reiterada jurisprudencia, ha señalado:

“…el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo solo si existe

mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal”. (SSTC Nºs. 1280-2002-

AA/TC y 1484-2002-AA/TC, del 7 de enero del 2003 y 8 de marzo del 2004).

Cabe precisar que el silencio administrativo no se aplica en los procedimientos de

petición graciable o consultas. Al respecto, la petición graciable es una solicitud por la

cual se solicita al titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su

discrecionalidad o a su libre apreciación, o la prestación de un servicio cuando no se

cuenta con un título legal que permita exigirlo como una petición de interés particular

(por ejemplo, la obtención de pensiones de gracia, indultos, etc.). La consulta, por su

parte, se efectúa por escrito y, mediante ella, se busca que las autoridades

administrativas informen sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa

vigente que comprenden su accionar, particularmente aquella emitida por la propia

entidad.

 LAS VARIABLES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, SUS SUPUESTOS Y SUS

EFECTOS

Ahora bien, el silencio administrativo tiene dos variables: el positivo y el negativo; a

las cuales denominaremos SAP y SAN, respectivamente, y de las cuales comentamos a

continuación. 

1. El Silencio Administrativo Positivo: sus supuestos y sus efectos 

El SAP, tal como lo precisa parte de la doctrina colombiana, implica “… la presunción de

una decisión favorable al peticionario. (…), es para la administración morosa una

sanción aún mucho más grave que la producida por el silencio negativo. Se parte de que

supuestamente son favorables al solicitante las pretensiones invocadas en su escrito

petitorio. Solamente procede en los casos en que expresamente el legislador ha previsto

este efecto para los actos fictos”[5]. Rápidamente arribamos a las siguientes

conclusiones: el SAP constituye una presunción favorable al administrado y una

sanción contra la Administración morosa; asimismo se encuentra sujeto al principio

de reserva de ley, ya que sólo por norma legal se pueden prever sus efectos; y, su

naturaleza es la de un acto ficto o presunto.

Tenemos que considerar que el SAP sólo procede para los procedimientos de

evaluación previa; tal como lo precisa el artículo 1º de la LSA, que a su vez regula los

supuestos en los que procede:

a) Primer supuesto: Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de

derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran

autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la

Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.

En los gobiernos locales, por ejemplo, se puede iniciar el procedimiento de “registro y

reconocimiento de organizaciones sociales” (derecho de asociación de los

administrados) o el procedimiento denominado “autorización para la instalación

de propaganda política” (derecho político a ser elegidos); en ambas situaciones,

estamos ante derechos preexistentes; por lo tanto, procederá la aplicación del SAP,

ante la ausencia de respuesta de la Administración. Por otro lado, cuando se inicia el

procedimiento de “otorgamiento de licencia de funcionamiento” o

una “autorización para espectáculos públicos no deportivos” se busca desarrollar

una actividad económica, razón por la cual procederá, también el SAP. “Por ello, es que

el silencio positivo tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad

competente, por el mandato superior de la ley en el sentido de que el ciudadano queda

autorizado a ejercer aquello que pidió, mientras que los terceros y la propia

Administración deben respetar esa situación favorable del ciudadano”[6]. Finalmente,

la ley precisa que estos supuestos no tendrán que contemplarse en la Primera

Disposición Transitoria, Complementaria y Final; ya que esta disposición regula los

supuestos del SAN como veremos luego.

b) Segundo supuesto: Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una

solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren

contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.

Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los medios impugnatorios

en sede administrativa son tres: reconsideración, apelación y revisión[7]. Estos, se

sustentan en la facultad de contradicción de los administrados respecto de las

decisiones administrativas que le generan un perjuicio. La finalidad de cualquiera de

los recursos mencionados será cuestionar un acto administrativo anterior que ha

denegado o desestimado la solicitud del administrado. Entonces, si nos encontramos

dentro de un procedimiento de evaluación previa donde se ha emitido un acto

administrativo desfavorable e interponemos un recurso contra éste; recurso que no es

contestado dentro del plazo de ley; la consecuencia será la aplicación del SAP.

c) Tercer supuesto: Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final

no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario,

mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.

Desde nuestro punto de vista, este tercer supuesto se complementa con el primero;

por cuanto la decisión final sólo podría irradiar el ámbito del solicitante, sin causar

perjuicio a otras personas; “(…) la norma  hace referencia al perjuicio potencial a los

terceros y se cuida de señalar que dicho perjuicio puede ser a un interés legítimo o a un

derecho subjetivo concreto (…)”[8]. Tomemos como ejemplo, el procedimiento

denominado “autorización para la instalación de propaganda política”.

Supongamos que el administrado busca instalar su propaganda en un poste; pero el

mismo se superpone a la propaganda comercial de una tercera empresa; en este caso,

es notorio el perjuicio que se está causando al interés económico de un tercero; por lo

tanto, si vencido el plazo la Administración no se hubiera pronunciado, entonces no

será de aplicación el SAP; porque falta la segunda condición que es que “la decisión

final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario”. 

Por otro lado, la LPAG ha regulado en su artículo 188º lo concerniente a los efectos del

SAP que a continuación desarrollamos:

a) Primer efecto: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio

administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que

fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera

comunicado al administrado el pronunciamiento. 

Este primer efecto recoge la esencia de esta institución. Si la Administración Pública

no se pronuncia respecto del pedido del administrado dentro del plazo máximo

otorgado por ley[9], entonces, dichas solicitudes[10] quedarán automáticamente

aprobadas en los mismos términos que fueron peticionadas. 

Por ejemplo, una “licencia de remodelación de obra” es un procedimiento de

evaluación previa, sujeto al SAP y tramitado ante una municipalidad; su plazo (en la

Municipalidad Metropolitana de Lima) es de 25 días. En el presente caso, y conforme a

lo dispuesto por el numeral 188.1 del artículo 188º  de la LPAG, si la municipalidad no

hubiera comunicado entiéndase notificado al administrado el pronunciamiento ─ ─ ─

entiéndase acto administrativo , entonces, este procedimiento administrativo ─ ─

entiéndase solicitud quedará automáticamente aprobado. Esto quiere decir que lo─

trascendental para la LPAG es la realización de la notificación (ya que este hecho es el

determinante de la eficacia de los actos administrativos); es decir, puede existir el acto

administrativo incluso desfavorable pero si no es notificado entonces la solicitud─ ─

se entenderá aprobada. 

Ahora, si este mismo ejemplo lo trasladamos bajo los alcances de la LSA, nos daremos

cuenta que el tratamiento legal es un tanto diferente. Así es, resquebrajando el

principio de armonía del ordenamiento jurídico, lo que regula el artículo 2º de la LSA

es lo siguiente: “Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo

positivo, se  considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o

máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no

siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el

administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o

servidor público que lo requiera”[11].

Como puede observarse, mientras la LPAG prescribe que operará el SAP si es que “la

entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento”; la LSA señala que

operará el SAP si es que “la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento

correspondiente”. La diferencia es sustancial; ya que para la LPAG tiene que existir

previamente un acto administrativo sin notificar; pero para la LSA lo que realmente

existe es la ausencia del acto administrativo. Si somos consecuentes con la doctrina

generalizada y con la lógica de la institución, podemos concluir que existe un mejor

tratamiento normativo de este efecto en la LSA.

b)    Segundo efecto: El silencio administrativo (positivo)[12] tiene para todos los

efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la

potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.

La ley, no hace sino, reconocer el carácter de acto administrativo presunto o de

resolución ficta del SAP. La LPAG enseña que con el SAP, el procedimiento

administrativo culmina aprobando automáticamente los términos de la solicitud del

administrado. Claro está, que una cosa es el mandato de ley y otra, muy distinta lo que

sucede en la práctica; ya que la Administración no extiende una constancia donde se

indique que “ficticiamente” se ha tenido a bien estimar nuestro pedido de manera

favorable. Esta situación se subsana, como ya lo hemos expresado, con la presentación

de la Declaración Jurada ante Mesa de Partes o remitida por conducto notarial,

constituyendo el cargo de recepción de dicha Declaración Jurada, prueba suficiente de

la resolución que pone fin al procedimiento.

Hasta aquí surgen preguntas válidas: ¿Luego de configurarse el SAP, la Administración

puede resolver en forma expresa el pedido del administrado?, ¿Podría resolver

contraviniendo el SAP?

Si somos consecuentes con un razonamiento válido, la Administración no puede

resolver luego de configurarse el SAP, mucho menos resolver denegando el pedido;

esto es lo que se conoce en doctrina como la “irrevocabilidad de los actos declarativos

de derechos”[13]. Pero, por otro lado, la Administración, no cuenta con funcionarios

idóneos que nos permitan tener tranquilidad al respecto, por lo tanto, no sería extraño

encontrar actos administrativos que desestimen nuestros pedidos, aún cuando haya

operado el SAP. Ante esta situación, los administrados tienen libertad de accionar la

nulidad sustentada en el numeral 1 del artículo 10º de la LPAG[14].

Otra pregunta válida sería ¿qué sucede si se obtiene una licencia o una autorización

vía SAP adjuntando documentos falsos, que la Administración no tuvo la oportunidad

de evaluar? Ante ello, la ley reserva a la Administración la facultad de utilizar la

nulidad de oficio, “para lo cual debe acreditarse el agravio al interés público y

ejercitarse dentro del término establecido”[15]: un año en sede administrativa

(contados a partir de que la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento

correspondiente) y dos años para hacerlo en sede judicial (contados desde la fecha en

que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa).

II.                  EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO:

Procede ante la omisión de respuesta por parte de la administración, pero

entendiendo que la decisión de la autoridad es negativa, con la finalidad de permitir al

interesado acceder a una vía revisora ulterior. De esta manera se evita que la

combinación del acto previo con la inactividad formal de la administración volatilice el

derecho del ciudadano a una tutela judicial efectiva.

El silencio administrativo negativo surge por disposición de la ley, pero no se aplica de

manera automática pues dependerá de la voluntad del administrado recurrir al

proceso contencioso–administrativo vencido el plazo establecido en la ley, o seguir

esperando a que la administración responda algún día su petición o el recurso

interpuesto en sede administrativa. Este carácter optativo de acogimiento al silencio

administrativo negativo ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional que, a

través de su doctrina jurisprudencial, ha puntualizado que:

“…el administrado (…) transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el

recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio

administrativo y así acudir a la vía jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento

expreso de la Administración. La no resolución del recurso impugnatorio dentro del

plazo de 30 días no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad del

administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración”. (SSTC Ns.

0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del

2005).

En otra más reciente señala:

“…habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administración se haya

pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio administrativo

negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artículo 188º, numeral 188.3, de la

Ley Nº 27444 se encuentra habilitado para interponer los recursos impugnativos y las

acciones judiciales pertinentes (…)”. (STC Nº 1972-2007-AA/TC, del 16 de noviembre

del 2007).

  OPERATIVIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio administrativo negativo es también una técnica legal que permite al

ciudadano considerar denegada su petición a efectos de interponer el recurso

administrativo o la demanda administrativa correspondiente, o esperar a que la

administración se pronuncie. El SAN es un mecanismo que opera sólo por decisión del

particular, es decir, no lo obliga.

Así lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en la STC Nº

1003-98-AA/TC (caso Alarcón Menéndez) señaló:

“…habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administración se haya

pronunciado por la solicitud del demandante, ha operado el silencio administrativo

negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artículo 188º, numeral 188º.3 de la

Ley 27444, se encuentra habilitado para interponer los recursos administrativos y

las acciones judiciales pertinentes…” (STC Nº 1972º-2007-AA/TC, del 08 de enero del

2007).

Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular puede esperar a

que la administración se pronuncie o decidir impugnar la inactividad administrativa

ante el superior, o ante el Poder Judicial (proceso contencioso–administrativo). En

definitiva, busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la

justicia.

1. El Silencio Administrativo Negativo: sus supuestos y sus efectos 

El SAN “… es un mecanismo de garantía procesal de los particulares, tiene por objetivo

evitar que la Administración eluda el control jurisdiccional mediante el simple

expediente de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento (…) constituye una

simple ficción legal de efectos meramente procesales, establecido en beneficio del

particular para permitirle el acceso a la impugnación judicial de las decisiones

administrativas”[17]. Una lectura acuciosa de este concepto, nos permite determinar

que el SAN no constituye un acto administrativo tácito, es un mecanismo de garantía

procesal; ello quiere decir que la configuración del SAN impulsa la apertura de una

respuesta en sede jurisdiccional; se constituye en el engranaje entre la vía

administrativa y la vía contenciosa. Este carácter procesal al cual hacemos alusión, se

confirma con autorizada doctrina española, al sostenerse que “la atribución de un

valor negativo o desestimatorio al silencio o inactividad formal de la Administración

tiene un origen y una funcionalidad muy concretos, estrechamente ligados a la singular

configuración técnica del recurso contencioso-administrativo como un proceso

impugnatorio de actos previos, cuya legalidad es objeto de revisión a posteriori”[18].

Entonces, así como un mecanismo de carácter procesal, el SAN también se configura

como mera inactividad formal[19]; como un comportamiento omisivo, en buena

cuenta es un hecho administrativo.

“La tesis del silencio como un acto administrativo tácito no es aceptable. Todo acto

administrativo es el producto de una declaración intelectual, ya que exterioriza al plano

jurídico un proceso intelectivo. Este elemento está ausente en el silencio (negativo). De

ahí que se lo considere un hecho al cual el legislador le asigna ciertos efectos jurídicos en

beneficio de los administrados”[20]. En este contexto, la LSA ha regulado en su Primera

Disposición Transitoria, Complementaria y Final, todos los supuestos de aplicación del

SAN, que a continuación detallamos:

a) Primer supuesto: Aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés

público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad

ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa

comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación.

Hay que tener presente que seguimos ante la figura del procedimiento administrativo

de evaluación previa; pero en el presente caso resulta que existe un perjuicio del

interés público. Por ejemplo, si un administrado inicia un procedimiento

administrativo ante el INRENA denominado “Concesiones forestales con fines no

maderables”, sería ilógico pensar que no se afectaría el medio ambiente; por ello ante

la ausencia de pronunciamiento, sólo se podrá entender que ha operado el SAN. Otros

ejemplos pueden ser el procedimiento denominado “permiso de uso de agua” o

la “aprobación de estudios de aprovechamiento de recursos hídricos”;

tramitados ante el ANA, o, el “permiso de pesca”, tramitado en el Ministerio de la

Producción.

b) Segundo supuesto: En procedimientos trilaterales. 

Si partimos del supuesto que los procedimientos trilaterales son de naturaleza

contenciosa; llevados adelante por dos o más administrados que buscan resolver una

controversia ante las entidades de la Administración Pública; podemos concluir que

los mismos, ante la falta de pronunciamiento por parte de esta última, dará lugar a la

aplicación del SAN, ya que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos de las

partes involucradas en este procedimiento.

c) Tercer supuesto: Los procedimientos que generen obligación de dar o hacer del

Estado.

Por ejemplo, en aquellos procedimientos donde se pretenda que la Administración

Pública tenga que desembolsar cantidades económicas producto de una reparación

por daño causado al administrado. En este supuesto, ante la falta de pronunciamiento

por parte de la Administración, será de aplicación el SAN.

d) Cuarto supuesto: Los procedimientos de autorización para operar casinos de

juego y máquinas tragamonedas.

Este supuesto se explica por sí solo; ya que los administrados que buscan obtener una

autorización para explotar casinos de juego y máquinas tragamonedas; podrían

atentar contra la salud de las personas por causa de la ludopatía; por otro lado, es

bastante conocido que el financiamiento de esta actividad podría estar vinculada al

delito de lavado de activos; razones más que suficientes para actuar en defensa del

interés público y promover la aplicación del SAN ante la ausencia de manifestación

expresa por parte de la Administración Pública.

e)    Quinto supuesto: Los procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la

administración pública. 

Uno de los pilares del proceso de modernización de la gestión del Estado, lo

constituye, sin lugar a dudas, la descentralización a través del fortalecimiento de los

gobiernos regionales y locales; mediante la transferencia gradual de funciones por

parte del Gobierno Central. Por lo tanto, un procedimiento de transferencia de

facultades sin el pronunciamiento respectivo concluirá necesariamente con la

aplicación del SAN.

f)      Sexto supuesto: Los procedimientos de inscripción registral.

En este supuesto es claro que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos o

intereses de terceras personas diferentes al administrado solicitante. Por ejemplo,

puede iniciarse un procedimiento de inscripción registral de“independización por

subdivisión de predio urbano” u otro denominado “modificación del estatuto de

la sociedad”; en ambos casos, existen terceros interesados que podrían verse

afectados ante la falta de pronunciamiento de la Administración, razón por la cual,

será de aplicación el SAN.

Ahora bien, se supone que la regla en el Derecho Peruano es la aplicación del SAP,

siendo que el SAN sólo se aplicará de manera excepcional o inusual en algunos

procedimientos administrativos (así lo precisa la primera palabra de la Primera

Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la LSA); pero basta visualizar los

supuestos regulados en ambos casos para determinar que existiría una inversión de

roles. Por otro lado, respecto a los efectos del SAN, es el mismo artículo 188º de la

LPAG, el que claramente los ha señalado: 

a)    Primer efecto: El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al

administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales

pertinentes. 

Aquí se configura lo que hemos venido sosteniendo, el SAN constituye un mecanismo

de garantía procesal que habilita para interponer recursos administrativos; es decir,

busca el agotamiento de la vía administrativa; o en todo caso, habilita para interponer

acciones judiciales; es decir, apertura la vía jurisdiccional. 

“Cuando (el silencio) es negativo, ante la ausencia de una resolución expresa se

considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia

superior o a la vía jurisdiccional, según sea el momento procesal en el que se

presente”[21]. 

Entonces, ¿el SAN constituye un acto administrativo presunto?, obviamente no;

constituye más un hecho administrativo[22] que un acto administrativo, propiamente

dicho. La no respuesta no implica manifestación presunta; tan sólo es un

comportamiento omisivo de la entidad (inactividad formal), un comportamiento de

flagrante vulneración al derecho de petición administrativa; razón por la cual se

castiga la inacción con la habilitación legal al administrado para interponer los

recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. 

b) Segundo efecto: Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la

Administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se

le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad

jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos

respectivos. 

“A diferencia del SAP, en que se produce un acto ficto, la autoridad administrativa

mantiene el deber de resolver, pero el administrado puede optar entre acogerse al

silencio o esperar una resolución expresa de la entidad. Sin embargo, la autoridad ya no

está habilitada para resolver si el administrado se acoge al silencio e interpone recurso

administrativo o, de ser el caso, acude a la vía contencioso-administrativa”[23]. 

Al respecto, el artículo 19º de la Ley Nº 27584, Ley que regula el proceso contencioso

administrativo (LPCA, TUO D.S. Nº 013-2008-JUS); precisa con bastante claridad lo

siguiente: “Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez

que fue notificada con la demanda. Si el acto expreso se produce antes de dicha

notificación, el órgano jurisdiccional podrá, a solicitud del actor, incorporar como

pretensión la impugnación de dicho acto expreso o concluir el proceso”.

Surge otra pregunta válida: ¿si se configura el SAN, la Administración Pública puede

emitir un acto administrativo favorable? Por supuesto que sí. Luego de configurarse el

SAN, la Administración puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, nada impide

ello; es más se encuentran obligados a emitir pronunciamiento bajo responsabilidad─

; pero, el plazo para hacerlo concluye antes de la notificación con la demanda─

contenciosa-administrativa; ya que si se llegará a notificar a la autoridad

administrativa con la misma; entonces, dicho pronunciamiento no tendría eficacia.

Hay que tener en cuenta, que si se configurase esta situación (emisión de

pronunciamiento antes de la notificación) el administrado podrá optar entre seguir

impugnando este acto expreso (si es que le es desfavorable) o dar por concluido el

proceso (si es que se da por satisfecho con el pronunciamiento en vía administrativa).

¿Y qué sucede en aquellos casos en que la Administración Pública emite un

pronunciamiento favorable pero después de haberse notificado la demanda

contenciosa-administrativa? El sentido común y la lógica indican que si el

administrado se encuentra conforme con dicho pronunciamiento, entonces el proceso

contencioso administrativo debería concluir; pero ello no es así; ya que por mandato

expreso del artículo 17º de la LPCA “carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la

administración una vez que fue notificada con la demanda”; no obstante ello, este error

se corrige con el artículo 38º-A (incorporado a la LPCA mediante D. Leg. Nº 1067) al

prescribir que “si la entidad demandada reconoce en vía administrativa la pretensión

del demandante, el Juez apreciará tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte

contraria, con su absolución o sin ésta, dictará sentencia, salvo que el reconocimiento no

se refiera a todas las pretensiones planteadas”. Aquí avizoramos un error de naturaleza

procesal; ya que cuando estamos ante la figura de la conclusión anticipada del

proceso, el Juez no puede expedir una “sentencia” (porque no hay decisión respecto de

la cuestión controvertida); lo que técnicamente hace el Juez es expedir un auto al

amparo del artículo 121º del Código Procesal Civil.

c) Tercer efecto: El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni

términos para su impugnación.

Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio al administrado es

impugnable; y podría interpretarse de manera preliminar, que el SAN causaría un

perjuicio al administrado por cuanto sabemos que desestima nuestra solicitud. Por

ello, muchos podrían pensar que una vez vencido el plazo de un procedimiento sujeto

al SAN, sin obtener respuesta por parte de la Administración, comenzaría a correr el

plazo de quince días para interponer un medio impugnatorio[24]; lo cual no es cierto;

primero porque partimos de un supuesto errado, el SAN no es ningún acto

administrativo, mucho menos un acto presunto, sino sólo un hecho administrativo;

segundo, porque de configurarse el SAN y el administrado no ejerciese su derecho de

contradicción, sería inverosímil pensar que la propia Administración pueda

beneficiarse con su propia inacción, con su inactividad, con su descuido o desinterés;

así lo ha precisado el profesor Danós Ordoñez al indicar que “(…) los órganos

administrativos no pueden alegar en su provecho la producción del silencio como si

hubieran dictado una resolución expresa de carácter negativo para que comience el

cómputo de los plazos preclusivos para recurrir en impugnación administrativa o

judicial, porque no se le puede otorgar a la Administración una posición más ventajosa

en relación a los particulares que si hubiera cumplido con su deber legal de resolver

(…)”[25]. Dentro de este contexto, consideramos que este efecto, por más que se

encuentre dentro de los alcances de la LPAG, no se restringe tan sólo al ámbito

administrativo, sino también alcanza, el judicial; esto quiere decir que, incluso no

pueden computarse términos ni plazos para accionar ante el contencioso-

administrativo o ante la jurisdicción constitucional; y así lo corrobora el numeral 3 del

artículo 19 de la LPCA; por lo que es posible afirmar que el plazo de impugnación del

SAN es inexistente; y algo que no existe no puede tener término, es imprescriptible.

”Lo lógico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal, era admitir que

el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos indicados quedaba abierto

indefinidamente en tanto la Administración no dictara la resolución expresa de la que,

según Ley, no podía en ningún caso excusarse”[26]. En resumen, no puede computarse

ningún plazo ni término para hacer uso de los recursos porque de lo contrario se

estaría violentando el derecho de todo administrado a la tutela judicial efectiva, desde

la perspectiva de acceso a la jurisdicción, tal como lo ha explicado el Tribunal

Constitucional Español en su sentencia 171/2008 del 15 de diciembre de 2008.

d) Cuarto efecto: En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos

destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio

administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del

silencio administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo

en las siguientes instancias resolutivas.

Esto es lo que se conoce como el “doble silencio administrativo”, pero se aplica,

excepcionalmente, sólo para los casos de procedimientos de oficio (sancionadores).

En el caso de procedimientos de parte (evaluación previa), lo que ocurre es que la

impugnación de un acto desestimatorio que no es atendido dentro del plazo de ley,

dará lugar a la aplicación del SAP[28].

Para entender esta figura del silencio-sanción (porque se busca castigar a la

Administración por una doble inactividad), necesitamos comprender que “el

procedimiento sancionador tiene por finalidad hacer posible que la Administración haga

efectivas sanciones contra los administrados ante la comisión de infracciones calificadas

como tales por ley. Dichas sanciones se definen como situaciones gravosas o

desventajosas impuestas al administrado como consecuencia de la comisión de una

infracción. A su vez, esta última puede definirse como toda conducta considerada ilícita

por el ordenamiento jurídico. La intención de la sanción, en consecuencia, se enfoca a la

necesidad de desincentivar conductas consideradas socialmente indeseables, pero que no

se consideran de suficiente gravedad como para tipificarlas penalmente”[29]. 

Así las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial, donde se ha

emitido un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual hemos interpuesto el

recurso respectivo; y si esta impugnación no se atiende dentro del plazo de treinta

días, entonces no se podrá presumir que nuestro cuestionamiento ha sido estimado

(como en el caso de los procedimientos de evaluación previa); todo lo contrario,

conforme al principio de legalidad, entenderemos que dicho recurso ha sido

desestimado con la finalidad de continuar el procedimiento administrativo o iniciar el

judicial. Bien, en esta etapa, si el administrado asume el SAN y presenta su

impugnación y no obtiene respuesta de la Administración, recién se configurará el

SAP; y esto es así porque la finalidad de la potestad sancionadora es salvaguardar el

interés público por encima del particular. Recordemos que en este caso, el

procedimiento no responde al ejercicio del derecho de petición administrativa, sino

más bien al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. 

DIFERENCIAS ENTRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Y EL SILENCIO

ADMINISTRAIVO NEGATIVO

Las diferencias que a continuación detallamos, resumen la esencia de la institución

estudiada; por lo que coincidimos junto con los profesores Gómez Apac y Huapaya

Tapia[30], al señalar lo siguiente: 

- El SAN no se produce de modo automático, sino que es una potestad del particular

utilizarlo o no; en cambio el SAP se produce automáticamente, por el solo transcurso

del tiempo.

- El SAN no pone fin al procedimiento, la obligación de resolver se mantiene hasta que

la autoridad administrativa pierda competencia, sea por un recurso jerárquico o

porque ha sido notificada con una demanda judicial. El SAP, por el contrario, pone fin

al procedimiento y acaba o elimina la obligación de resolver.

- El SAN no genera un acto administrativo, es una ficción procesal que permite

interponer un recurso administrativo jerárquico o iniciar un proceso contencioso

administrativo, según sea el caso o instancia en el cual se genere. El SAP, en cambio,

genera un auténtico acto administrativo presunto a favor del particular. 

- El SAN no genera una nulidad del procedimiento o de un supuesto acto ficto,

únicamente permite que el particular acceda a una instancia superior administrativa o

a la vía judicial. El SAP ilegal si puede ser declarado nulo, mediante la causal contenida

en el numeral 3) del artículo 10º de la LPAG.

No obstante lo expresado, por nuestra parte, consideramos la existencia de otras

diferencias:

a) El SAN se constituye como la excepción (al menos teóricamente) a la regla; la cual

es la aplicación del SAP.

b) El SAN opera en virtud de un asunto de interés público prevalente; mientras que el

SAP opera en virtud de un asunto de interés particular que busca ser satisfecho. 

c) El SAN se aplica, excepcionalmente, en los procedimientos administrativos de oficio

(procedimiento sancionador con doble silencio administrativo); mientras que, el SAP

sólo opera en los procedimientos a iniciativa de parte (evaluación previa).

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Y LA IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE

CADUCIDAD Y FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Que, no existiendo plazo para interponer la demanda contencioso administrativa el

Estado a través de sus Procuradurías Públicas no podrían excepcionar caducidad y

falta de agotamiento de la vía administrativa en razón de que es la propia

administración quien se esta beneficiando por su propio incumplimiento, el cual debe

conllevar a una interpretación de conformidad con el principio de pro actione, es

decir, en sentido favorable para el administrado para que pueda conducir su

pretensión dentro de una adecuada tutela jurisdiccional efectiva que posibilite

impugnar el acto administrativo presuntamente lesivo.

La opinión del Tribunal Constitucional señala en la sentencia recaída en el expediente

Nº 1003-98-AA/TC, LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCÓN MENENDEZ:

" (…) Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la

Administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de

acogerse al silencio administrativo - y así acudir a la vía jurisdiccional- o de esperar

pronunciamiento expreso de la Administración.

LA IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

En el presente acápite sustentaré que dentro del procedimiento administrativo

sancionador solo debe regularse el silencio administrativo negativo y no el positivo

por las siguientes consideraciones.

El silencio administrativo tiene dos dimensiones:

A) Positivo [22]Económica - Jurídica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y

derechos de los administrados frentes a la inactividad de la Administración Pública.

B) Negativo[23]- Gestión Pública.- Herramienta de gestión que permite a la

Administración poner en conocimiento a los administrados sobre una situación

concreta de manera rápida y eficiente, sin que ello afecte los derechos

constitucionales y fundamentales de los administrados.

Sobre las premisas descritas sustentaré mi posición de la siguiente forma.

1. Es importante indicar la normativa que regula el Silencio Administrativo:

a) Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, publicada el 7 de julio de 2007.

b) Decreto Legislativo 1029, mediante la cual se modifica la Ley de Procedimiento

Administrativo General y la Ley del Silencio Administrativo, publicada 24 de junio de

2008.

2. Existen las siguientes clases de procedimientos:

a) Los procedimientos administrativos propiamente dichos[24]que de conformidad

con el artículo 29 de LGPA se entiende como al "(…) conjunto de actos y diligencias

tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que

produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses,

obligaciones o derechos de los administrados."

b) Los procedimientos administrativos trilateral, que de conformidad con el artículo

219.1 de LGPA se entiende como "el procedimiento administrativo contencioso

seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y para

los descritos en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la presente Ley."

c) Los procedimientos administrativos especiales, que de conformidad con la Ley

29060, la Disposición Transitoria, Complementaria y Final, TERCERA, señala que son

"Los procedimientos de petición graciable y de consulta (…)".

d) Los procedimientos administrativos disciplinarios tiene por finalidad investigar,

verificar, determinar y establecer sanciones por el incumplimiento de las obligaciones

y prohibiciones de los servidores, funcionarios, trabajadores y particulares[25]dentro

de sus instituciones sean: públicas, privadas o mixtas.[26] Tal procedimiento existe y

se aplica en los siguientes regímenes: Régimen Laboral Público,[27] el Régimen

Laboral Privado[28]el Régimen Laboral Administrativo – Decreto Legislativo 1057 y

el Régimen Laboral Especial Militar[29]- Policial[30]

e) El procedimiento administrativo sancionador, que de conformidad con el artículo

229.1 denota una finalidad distinta a la de un procedimiento propiamente dicho y uno

trilateral, señala que el procedimiento administrativo sancionador "(…) disciplinan la

facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones

administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados."

DOBLE PROTECCIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO :

a) PROTECCIÓN JURÍDICA - S.A. Positivo no procedería porque haciendo una

interpretación extensiva del artículo10.3[31]LPAG, no se puede instrumentalizar tal

institución jurídica para adquirir facultades o derechos dentro de un procedimiento

administrativo sancionador cuando son contrarios al ordenamiento jurídico.

b) PROTECCIÓN DEL INTERESES COLECTIVO - S.A. Negativo de conformidad con la

Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, Disposición Transitoria Complementaria y

Finales. PRIMERA.- Silencio Administrativo Negativo. "Excepcionalmente, el silencio

administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte

significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente,

los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros,

el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y

el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y

en los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar

casinos de juego y máquinas tragamonedas. Asimismo, será de aplicación para

aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración

pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral. En materia tributaria y

aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales.

Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la

determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el

segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario.

4. El procedimiento administrativo sancionador es autónomo, en razón a su

concepción de establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a

los administrados. Debemos tener presente que de conformidad con el artículo

188.6 LGPA[32]"En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos

destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos a silencio

administrativo negativo (…); razón por la cual será improcedente la aplicación del

silencio administrativo positivo.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS

Según el artículo 207º de la LPAG, los recursos administrativos son el recurso de

apelación, el recurso de reconsideración y el recurso de revisión.

Al respecto, el artículo 218º establece que:

“Son actos que agotan la vía administrativa:

a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante un autoridad u

órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca

silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso

de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio

administrativo producido con dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa;

b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la

interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto

de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica”.

Por otro lado, el artículo 188º.6 de la mencionada ley señala que:

“En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos, destinados a

impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo

negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del silencio

administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en las

siguientes instancias resolutivas”.

De este modo, ante la falta de respuesta por parte de la administración dentro del

plazo de ley frente a un recurso de revisión o un recurso de impugnación contra una

decisión emitida por una autoridad no sometida a subordinación jerárquica, el

administrado puede acogerse al SAN, encontrándose habilitado para acudir al proceso

contencioso–administrativo o al proceso constitucional de amparo, al darse por

agotada la vía administrativa.

En caso de que exista otra instancia resolutiva en la vía administrativa podrá acudir a

la instancia superior en aplicación del SAN con la finalidad de que se emita un

pronunciamiento expreso. Luego de ello, podrá operar el SAP de producirse

nuevamente una desidia de la entidad.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene establecido que:

“…si bien es cierto (…) existe aún un órgano jerárquicamente superior ante el que

debe recurrir el demandante, también lo es que ha optado por interponer el recurso

de reconsideración y éste no ha sido resuelto, por lo que se ha producido el silencio

administrativo negativo. Consecuentemente, se da por agotada la vía administrativa”.

Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el Tribunal

Constitucional, también ha admitido la procedencia del SAN ante la falta de respuesta

de un recurso de apelación interpuesto contra un sanción en un procedimiento

administrativo disciplinario, señalando que :

“...el petitorio [aprobar su recurso de apelación y, por consiguiente, dejar sin efecto la

resolución que dispuso su pase al retiro], cuyo cumplimiento se requiere no resulta

cierto, toda vez que la pretensión administrativa se encuentra dentro de las

excepciones establecidas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y

Final de la Ley Nº 29060...”.

Bajo este marco jurídico y jurisprudencial, no cabe la menor duda de que en la vía

recursal de los procedimientos administrativos, sea sancionador o disciplinario, la

falta de respuesta por parte de la administración pública en el plazo de ley, permite la

aplicación del SAN, lo cual implica el agotamiento de la vía administrativa y habilita al

sancionado para acudir al proceso contencioso–administrativo o al proceso

constitucional de amparo, según corresponda, en garantía de sus derechos a la tutela

procesal efectiva y a la seguridad jurídica.

Esta situación no se ha tomado en cuenta en el nuevo régimen disciplinario de la

Policía Nacional del Perú (PNP), toda vez que el último párrafo del artículo 66º de la

Ley del Régimen Disciplinario impide la aplicación del SAN, bajo el sustento de que el

procedimiento administrativo disciplinario es “un procedimiento especial”, lo cual

merece una evaluación pues, independientemente de la naturaleza del procedimiento

administrativo, la aplicación del SAN en la vía recursal constituye una garantía de los

derechos a la tutela procesal efectiva y a la seguridad jurídica.

   CONCLUSIONES

Del presente trabajo hemos podido sacar las siguientes conclusiones:

El Silencio Administrativo sí beneficia, de alguna manera, al ciudadano.

  Los procedimientos administrativos sujetos al silencio administrativo quedan

automáticamente aprobados y validados en los términos que fueron

solicitados, si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no

hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.

  El silencio administrativo tiene, para todos los efectos, el carácter de

resolución que pone fin al procedimiento. El silencio administrativo negativo

tiene por efecto habilitar al administrado para la interposición de los recursos

administrativos y acciones judiciales pertinentes. Aun cuando opere el silencio

administrativo negativo, la administración mantiene la obligación de resolver.

   Es necesario regular esta materia de manera más clara, buscando situaciones

que causen dudas, en especial en materia de garantías procesales,

específicamente en una Acción de Amparo.

Bibliografía

LEY 29060, LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, PUBLICADA EL 7 DE JULIO DE 2007

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL – LEY 27444

LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y

DE REMUNERACIONES DEL SECTOR PÚBLICO – DECRETO LEGISLATIVO 276

TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27584, LEY QUE REGULA EL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MODIFICADO POR EL DECRETO LEGISLATIVO

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