Silencio Administrativo

INTRODUCCIÓN

Por regla general todo procedimiento administrativo debe terminar

con un pronunciamiento de la autoridad administrativa competente que

resuelva el fondo del asunto. Una vez dictado este acto administrativo

en forma expresa, el administrado o interesado que se vea perjudicado

con él o estime que se ha dictado en forma ilegal o arbitraria podrá

recurrir para que se revise si la decisión es o no ajusta a derecho. Pero

¿qué puede hacer el administrado en caso que la Administración nada

diga en relación a la resolución del asunto?

Es en estas circunstancias donde se erige y constituye el silencio

administrativo como institución jurídica ficticia: la cual será analizada en

el presente trabajo, tomando como referencia los puntos más

trascendentales que determinarán el gran aporte académico que este

trabajo de investigación quiere dejar a sus lectores.

Para lograr el objetivo anteriormente mencionado, es que hemos

creído conveniente dividir la investigación en tres capítulos de

importante trascendencia. En el primer capítulo precisaremos cuál es

el origen, el concepto, la normatividad y los presupuestos que se tiene

acerca del silencio administrativo. En el segundo capítulo se arribará al

concepto del silencio administrativo positivo, del procedimiento de

aprobación automática y evaluación previa; para que con base de estos

temas se realice un análisis sobre el primer y segundo artículo de la ley

29060, “Ley de Silencio Administrativo”. En el tercer capítulo….

Los Autores.

CAPÍTULO I

NOCIONES GENERALES DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO

I. ORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.

La primera vez que se configuró la figura jurídica del silencio administrativo

fue en Francia, a través de un decreto imperial expedido el 2 de noviembre de

1864, esto con la finalidad de subsanar la incertidumbre que dejaba la ausencia

de respuesta de los ministros respecto de sus autoridades subordinadas.

Luego, de casi 40 años, en el mismo país se publicó una ley el 17 de julio

de 1900, la cual en virtud de su artículo 3° se generalizaba la aplicación del

silencio administrativo a una decisión implícita de rechazo o desestimación1. Y

es precisamente de esta forma en que se erige y empieza a difundir la figura del

silencio administrativo, en virtud de la cual ante la ausencia de pronunciamiento

por parte de la autoridad administración en un plazo determinado, la ley

1 La ley tipifica en su artículo 3°: “En los asuntos contenciosos que no pueden plantearse ante el Consejo de Estado, sino en forma de recurso contra una resolución administrativa, cuando transcurra un plazo superior a cuatro meses sin que haya recaído resolución, la parte interesada podrá considerar como desestimada su petición y recurrir ante el Consejo de Estado”.

consideró que dicho silencio significaba una denegación a la pretensión del

administrado.

Según Garrido Falla2 la ley francesa de 1900 tenía como finalidad impedir y

eliminar obstáculos que impidieran el acceso al contencioso administrativo, esto

debido a que en ese entonces bastaba con que no se emitiera ninguna decisión

administrativa (a causa de la ausencia de pronunciamiento) para que el acceso

al contencioso administrativo sea imposible. Es así como en Franciamediante el

silencio administrativo (en su vertiente negativa), se consideraba a la inactividad

de la autoridad administrativa como una desestimación la pretensión del

administrado, permitiéndole a este la posibilidad de recurrir al contencioso

administrativo.

II. CONCEPTO DE SILENCIO ADMINISTRATIVO.

En el campo de las relaciones jurídicas entre los administrados y las

autoridades administrativas, la ausencia de pronunciamiento oportuno de estas

últimas (autoridades administrativas), es considerada como un hecho

administrativo al le sigue un tratamiento de declaración ficta3.

Sobre este último punto cabe señalar que a nivel doctrinario existen dos

tesis que plantean sobre la naturaleza jurídica del silencio administrativo: la

primera tesis postula en considerar que el silencio administrativo constituye un

hecho y no un acto administrativo en virtud de que en la base del dicho silencio

la autoridad administrativa se abstuvo de emitir una declaración, no pronuncia ni

formaliza ninguna manifestación de voluntad.

2 Garrido, F. (1995). La llamada doctrina del silencio administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, p.92.

3 Morón, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edición. Lima: Gaeta Jurídica, p. 862.

Por otro lado también existe la tesis que postula que el silencio

administrativo si es un acto administrativo porque si existe una declaración de

voluntad que está dispuesta por ley, es decir que en caso de que la entidad

administrativa se abstenga, ésta está declarando la aceptación o denegación de

la pretensión, según sea silencio positivo o negativo respectivamente. Nosotros

consideramos más acertada la primera tesis, debido a que es el silencio,

propiamente dicho, donde no existe un pronunciamiento de la autoridad

administrativa y ante esta inactividad es que la ley le otorga consecuencias

jurídicas ya sea considerando como aceptada o denegada la pretensión del

administrado.

Y es precisamente desde esta perspectiva que podemos definir al silencio

administrativo como aquel hecho administrativo al cual la ley otorga

consecuencias jurídicas con el objetivo de dar una solución a la desprotección,

indefensión e incertidumbre originada por la entidad administrativa, al momento

de no pronunciarse ni resolver sobre la pretensión solicitada por el administrado,

dentro del plazo establecido4.

Por otro lado es importante precisar que el silencio administrativo no se

aplica en los procedimientos de petición graciable o consultas.

Al respecto, la petición graciable es una solicitud por la cual se solicita al

titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su

discrecionalidad o a su libre apreciación, o la prestación de un servicio cuando

no se cuenta con un título legal que permita exigirlo como una petición de interés

particular (por ejemplo, la obtención de pensiones de gracia, indultos, etc.).

La consulta, por su parte, se efectúa por escrito y, mediante ella, se busca

que las autoridades administrativas informen sobre las materias a su cargo y el

sentido de la normativa vigente que comprenden su accionar, particularmente

aquella emitida por la propia entidad.

4 Gómez, B. (2004). Nociones básicas sobre el silencio administrativo. Recuperado el 5 de octubre de 2013, de http://www.cides.org.ec/archivos/boletin5/archivos/silencio.htm.

En lo que concierne al silencio administrativo el Tribunal Constitucional se

ha pronunciado estableciendo que el silencio administrado constituye un

privilegio del administrado frente a la administración para protegerlo ante la

eventual mora de ésta en resolver su petición, pues quien incumple el deber de

resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento5

Es así que se puede considerar al silencio administrativo como un artificio

jurídico o ficción que fue creado para proteger al administrado de los perjuicios

que en determinados casos pueden ocasionar la inactividad administrativa;

atribuyéndole al legislador la potestad de “interpretar” ese incumplimiento del

deber legal, de la administración, de dará conocer una repuesta a las

pretensiones formuladas por el administrado, otorgándole consecuencias

jurídicas ya sea otorgándole su pedido (sentido positivo) o por el contrario

denegando su pretensión (sentido negativo); con el objetivo de garantizar la

celeridad y eficacia de la función administrativa debido a que constituye una

medida de presión y sanción a las autoridades para que cumplan sus funciones.

III. NORMATIVIDAD SOBRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

3.1 Normativas Anteriores.

En 1989 se emitió la Ley Nº 250356, “Ley de Simplificación

Administrativa”, cuya principal novedad fue la sustitución de la

fiscalización previa por la fiscalización posterior. Esta ley era novedosa

debido a que fue la incorporación del silencio administrativo positivo,

estableciendo que:

“En los procedimientos administrativos conducentes al

otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos,

5 STC Nro. 4077-2004-AA/TC del 21de junio del 2005.6 Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 11 de junio de 1989.

concesiones y similares, transcurrido el término de sesenta (60)

días calendarios a que se contrae el artículo precedente sin que

se haya expedido resolución, el interesado considerará

aprobada su solicitud o fundado su recurso impugnativo, según

corresponda”.

Pero es en el Decreto Supremo Nº 006-67-SC, donde aparece por

primera vez el silencio administrativo, en su carácter negativo,

“Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos”

de 1967. Según dicha norma, la autoridad administrativa contaba con un

plazo máximo de seis meses para pronunciarse sobre una petición, y en

caso de incumplirse, representaba: en primer lugar la respuesta negativa

automática del Estado, y en segundo lugar la posibilidad que el particular

recurra a la vía judicial para impugnar esa resolución ficta, y en tercer

lugar que los plazos para la interposición de los recursos empezaran a

correr después de esos seis meses (artículos53º y 90º).

El 31 de diciembre de 1992 se expidió el Decreto Ley Nº 261117,

“Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos “de 1992,

la cual redujo a treinta días el plazo para que el administrado se acoja al

silencio administrativo negativo y así estar habilitado para acudir a la vía

judicial (artículos 102º y 103º).

Luego de dos años, en 1994 se emitió el Decreto Supremo N° 002-

94-JUS8, “Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de

Procedimientos Administrativos” reiterando lo señalado en la anterior ley,

contempló la posibilidad que el administrado se acoja al silencio

administrativo positivo transcurrido el plazo de treinta (30) días, así como

que interponga recurso de revisión o demanda judicial sin que medie

7 Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 30 de diciembre de 1992.8 Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 31 de enero de 1994.

resolución denegatoria de la administración o esperar el pronunciamiento

expreso de la administración pública (artículos 98º y 99º).

De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que las

principales normativas anteriores del silencio administrativo son: la Ley Nº

25035 “Ley de Simplificación Administrativa” (1989),el Decreto Supremo Nº

006-67-SC “Reglamento de Normas Generales de Procedimientos

Administrativos” (1967) y Ley de Normas Generales de Procedimientos

Administrativos y su TUO (1992 y 1994).

3.2 Marco normativo vigente.

Con el objetivo de garantizar que la administración pública cumpla:

un papel eficiente sus relaciones jurídicas con los administrados, otorgue

una mejor atención en los procedimientos de su competencia y garantice

la plena vigencia de los derechos de los administrados; se promulgó en el

mes de julio de 2007 la “Ley del Silencio Administrativo”, Ley Nº 29060, la

cual entró en vigencia a partir del 2 de enero de 2008.

En virtud de esta norma se otorga una regulación más garantista y

preferente en torno al silencio administrativo, estableciéndose como regla

general la aplicación del silencio administrativo positivo y, como

excepción, el silencio administrativo negativo. Así, la mencionada Ley

derogó los artículos 33º y 34º de la Ley del Procedimiento Administrativo

General y precisó algunos aspectos y exigencias que ésta no

contemplaba.

Finalmente se hace necesario precisar que en el 20089, posterior a

su entrada en vigencia, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo Nº

1029, del 23 de junio del 2008, mediante el cual se modificó la LPAG y la

Ley del Silencio Administrativo.

IV. PRESUPUESTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Para que se pueda operar el silencio administrativo, a nivel doctrinario10 y de

legislación nacional, se han planteado una serie de requisitos necesarios, a fin de

garantizar la el correcto ejercicio del silencio administrativo, estos requisitos son:

Que el supuesto esté previsto en el TUPA (Texto Único de

Procedimiento Administrativo) o en una norma jurídica positiva.

Esto debido a que no pueden surgir de la voluntad del

administrado ni de la autoridad administrativa.

Que el silencio positivo sólo es aplicable a los procedimientos

instados por iniciativa de los administrados, que hayan sido parte en la

evaluación previa, y no en los procedimientos iniciados de oficio.

Además que siempre haya sido admitida válidamente a trámite.

Que la pretensión o petitorio del administrado sea física y

jurídicamente posible, en concordancia con el ordenamiento

jurídico vigente y la idoneidad de los documentos presentados a

la autoridad en el procedimiento.

Que haya transcurrido el término preciso para resolver y notificar

la decisión administrativa, sin que el administrado haya sido

notificado válidamente sobre el pronunciamiento de pretensión.

9 Dicho Decreto Legislativo Nº 1029, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 24 de junio del 2008, en lo que concierne al tema que nos ocupa modificó los artículos 122º y 188º de la LPAG, y el artículo 1º de la Ley del Silencio Administrativo.

10 Morón, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edición. Lima: Gaeta Jurídica, pp. 863 y 864.

Que la autoridad haya incurrido en inactividad total durante el

periodo habilitado para emitir su pronunciamiento y no haya

observado la solicitud, pedido de información adicional, etc.

Que la actuación del administrado se realice con buena fe, es

decir que el administrado no haya propiciado la inactividad de la

autoridad administrativa.

Que se dé cumplimiento a los requisitos establecidos en el

TUPA.

Siguiendo esta misma línea, sabiendo que la entidad administrativa tiene

como principal función pronunciarse y dar respuesta a cualquier requerimiento

del administrado, la sola omisión o inactividad administrativa no puede

considerarse en todos los casos como una aceptación o denegación de la

petición; esto debido a que como bien señala el Tribunal Constitucional en

reiterada jurisprudencia:

“(…) el silencio administrativo no constituye una franquicia del

administrado para optar por uno u otro sentido (positivo o negativo)11”.

“(…) el administrado puede acogerse al silencio administrativo

positivo solo si existe mandato expreso que declare dicho mecanismo

procesal12”.

V. LA INACTIVIDAD DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA.

Las situaciones injustas y arbitrarias son muy frecuentes en nuestra

sociedad, pero dicha situación se deriva de la inactividad de la administración

pública, ya sea por pasividad, por desidia o por motivos políticos. La ausencia

de respuesta ante la apertura de expedientes administrativos y la deficiencia en

11 Sentencias del Tribunal Constitucional Nro. 09902-2006-PA/TC del 11 de enero de 2006, y Nro. 06905-2006-AA/TC 10 de abril del 2007.

12 Sentencias del Tribunal Constitucional Nro. 1280-2002-AA/TC del 7 de enero de 2003, y Nro. 1484-2002-AA/TC del 8 de marzo de 2004.

la prestación de servicios públicos son algunos de los ejemplos más frecuentes

de la pasividad administrativa.

Pero se hace necesario, en base a lo referido anteriormente, que se dé a

conocerlo y de esta forma poder discernir los principales tipos de inactividad

administrativa; esto debido a que no cualquier tipo de inactividad constituye

objeto de silencio administrativo. En fin según Bartra Cavero13, se puede

distinguir dos tipos de inactividad administrativa, la inactividad formal y la

inactividad material.

5.1 Inactividad Formal.

La inactividad formal es la simple ausencia de pronunciamiento de los

administrados, interesados o particulares a una petición o recurso, ya sea

por negligencia u otras faltas disciplinarias; según esto la inactividad formal

se refiere a la pasividad de la administración pública dentro de un

procedimiento cuando esta tiene el deber de pronunciarse. En otras

palabras, se traduce en el incumplimiento de la autoridad administrativa de

resolver expresamente las cuestiones planteadas por los administrados,

cuando esta tenga la obligación de resolver la pretensión.

La inactividad formal se identifica en definitiva, con la institución del

silencio administrativo, pues, esta omisión ocurre en el curso de un

procedimiento administrativo común (o de evaluación previa).La

inactividad formal se configura cuando la administración pública omite

dictar decisión o declaración correspondiente a algunas de las fases del

procedimiento administrativo14.Según el momento del procedimiento

administrativo en el cual ocurre el silencio, se puede vislumbrar:

13 Bartra, J. (2006). Silencio Administrativo. Lima: Editorial Rodhas, p 63.14Cabrera, M. (2007). Breves Comentarios a la Ley Nº 29060. Del Silencio Administrativo. En:

Revista de Derecho y Ciencia Política – UNMSM, N° 1, p. 42.

La inactividad de primer grado : Se constata cuando la

administración pública omite dictar la decisión correspondiente. Al

procedimiento administrativo constitutivo o de primera instancia,

iniciado por la solicitud del administrado o incluso de oficio.

La inactividad de segundo grado : Este tipo se perfecciona

cuando el interesado ha interpuesto un recurso administrativo contra

una decisión o declaración que lo desfavorece y la administración

pública se abstiene de resolver expresamente dicho recurso.

La inactividad de tercer grado : La cual se suscita cuando,

existiendo un acto administrativo (resolución) que impone una

determinada obligación de dar, hacer o no hacer, la administración

pública no cumple con su deber de ejecutarlo.

5.2 Inactividad Material.

La inactividad Material trata fundamentalmente en no hacer o

abstención, del ente administrativo, al margen de un procedimiento,

supone una conducta de omisión en cuanto a sus resultados

materiales. Consiste en una pasividad, un no hacer de la autoridad

administrativa en el marco de sus competencias ordinarias, y que no

se encuentran instituidas propiamente en un procedimiento

administrativo15. Como por ejemplo la vigilancia en la vía pública, el

suministro de luz eléctrica, la asistencia al menor en situación de

abandono.

15 Cabrera, M. (2007). Breves Comentarios a la Ley Nº 29060. Del Silencio Administrativo.En: Revista de Derecho y Ciencia Política–UNMSM,N° 1, p. 43.

CAPÍTULO II

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO positivo

Sabiendo que el silencio administrativo constituye un mecanismo en

beneficio del administrado frente al no pronunciamiento de las entidad desde la

administración pública dentro del plazo fijado para ello; la ley de otorga dos tipos

de consecuencias jurídicas, dependiendo del caso en concreto. Según esto el

silencio administrativo puede ser de dos modalidades, positivo o negativo; pero

en lo que respecta a este capítulo abordaremos solamente el tema del silencio

administrativo positivo porque el silencio administrativo negativo será materia de

análisis en el próximo capítulo.

I. CONCEPTODE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.

El silencio administrativo positivo se suscita cuando, tratándose de

solicitudes administrativas de autorizaciones, concesiones, aprobaciones o

permisos para el ejercicio de ciertos derechos por parte del administrado; y

transcurrido el plazo determinado por Ley desde la presentación de la petición o

de la solicitud sin que la autoridad administrativa haga pronunciamiento alguna,

se presume que dichos actos favorables le serán concedidos y su pretensión fue

aceptada.

Morón Urbina16 señala que, la doctrina del silencio administrativo positivo

afirma que este tipo de silencio se trata de una manera imperativa de conclusión

de los procedimientos administrativos promovidos por los administrados; esto

debido a que la autoridad administrativa incurre en una inactividad formal

resolutiva, y es precisamente esa inactividad la que se sustituye por una ficción

legal de haberse producido una decisión estimativa y favorable o lo peticionado.

Como se puede apreciar en este tipo de silencio existe una “ganancia” para

el administrado y la administración no puede privar al particular de esa situación

adquirida, cuya causa está en la desidia e inactividad la propia entidad

administrativa, en lo que respecta a la abstención de no declarar ni resolver la

pretensión del administrado.

II. PROCEDIMIENTOS DE APROBACION AUTOMÁTICA Y

EVALUCIÓN PREVIA.

2.1 Procedimientos de Aprobación Automática.

Son aquellos procedimientos instituidos sobre la base de la

presunción de veracidad, en donde lo solicitado se estima aprobado desde

el mismo instante en que es presentado, la solicitud o el formulario con sus

respectivos requisitos señalados en el TUPA, ante la autoridad

administrativa17.

Es decir que este tipo de procedimiento es aquél en el que la solicitud

o pedido formulado por el administrado se considera aprobado con la sola



presentación de la solicitud, en tanto que ésta contenga los requisitos

fijados por la Ley y el TUPA de la entidad. Esto quiere decir que en los

procedimientos de aprobación automática no es necesario el

pronunciamiento de la entidad para que el administrado considere

concedido su pedido18.

En los procedimientos de aprobación automática, la propia entidad

ante la que se realiza el tramite está obligada a fiscalizar posteriormente la

veracidad y autenticidad de las declaraciones, documentos o información

proporcionada por el particular, mediante el sistema de muestreo al azar,

de acuerdo al porcentaje y periodicidad que establecido en la ley (Art. 32

de la LPAG).

Este tipo de procedimientos es empleado con el objetivo de permitir la

celeridad en las actividades socioeconómicas, es por ello que muchos

afirman que con este modelo se anulan los procedimientos tradicionales,

en donde se documenta durante el procedimiento, para dar paso a una

simple pero contundente comunicación documentada desde el exterior.

2.2 Procedimientos de Evaluación Previa.

A diferencia de los procedimientos de aprobación automática, estos

procedimientos requieren de un examen de forma y de fondo por parte del

órgano administrador, que tiene por finalidad conceder o denegar la

solicitud o petición del administrado. Como resultado del examen, el

funcionario emitirá una resolución conteniendo los fundamentos de su

decisión y el sentido de ésta19.

En este procedimiento de evaluación previa, no basta la solicitud, la

petición requiere de la aprobación de la autoridad encargada.

18Northcote, C. (2007). Análisis de la Ley N° 29060 Ley del Silencio Administrativo. En: Revista de Actualidad Empresarial N° 149.


Estos procedimientos son considerados por Morón Urbina como los

verdaderos procedimientos administrativos debido a que se caracterizan

por que estos procedimientos necesitan para su aprobación una

instrucción, substanciación, probanza y finalmente el pronunciamiento20.

El procedimiento de evaluación previa se caracteriza por lo siguiente:

Requiere de una instrucción, substanciación, probanza y

finalmente la pronunciación de la entidad.

La petición del administrado queda en suspenso hasta que se

resuelva el trámite.

Plazo máximo de la evaluación21:

Plazo general: 30 días hábiles.

Plazo especial: por norma especial.

Está sujeto a los silencios administrativos: positivo y negativo

III. ANÁLISIS DE LA LEY N° 29060 “LEY DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO”.

3.1 Artículo 1°.- Objeto De La Ley.

“Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio

positivo, cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos:

a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos

preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que

requieran autorización previa del estado, y siempre que no se


21LEY 27444 Artículo 35.- Plazo máximo del procedimiento administrativo de evaluación previaEl plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.

encuentren contempladas en la primera disposición transitoria,

complementaria y final.

b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud

o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren

contempladas en la primera disposición transitoria, complementaria

y final.

c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final

no pueda repercutir directamente en administrados distintos del

peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus

intereses o derechos legítimos.”

Lo solicitado, en un procedimiento de evaluación previa sujeto a

silencio administrativo positivo, quedarán automáticamente aprobados ante

el incumplimiento de la administración pública de resolver la solicitud del

administrado dentro del plazo establecido en la norma especial o el máximo

de treinta (30) días, al que se adicionan los cinco (5) días que se tiene para

notificar a partir de la expedición del acto administrativo22.

Según el artículo, antes citado, podemos afirmar que es en los

procedimientos de evaluación previa en los que se aplica el silencio

administrativo, en virtud de que es en éstos procedimientos donde, las entidades

de la Administración Pública, pueden incurrir en demoras voluntarias o

involuntarias, que perjudiquen los derechos de los administrados y dejándolos en

estado de indefensión. Siendo la regla general de aplicación del silencio

administrativo positivo, los procedimientos de evaluación previa, el cual procede

únicamente en los supuestos en que la administración no resuelva el fondo de la

petición del recurrente en el plazo de ley establecido.

Sobre este último, hay autores que mencionan que, en la práctica existen

grandes factores que obstaculizan que el silencio administrativo positivo

constituya una verdadera y efectiva garantía.

22 Esto según los artículos 35°, 24° inc. 1, 142° y 188° inc. 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

En primer lugar existe el riesgo de que sobrevenga una invalidación de la

solicitud sobre la cual recayó el silencio administrativo positivo. Es decir que

cuando se produzca el silencio positivo el administrado se encontrará ante el

dilema de hacer o no hacer uso del silencio; si se hace uso de él y lleva a cabo

una inversión económica, está expuesto a que posteriormente la administración

cancele la actividad que creía amparada en el silencio positivo, ya sea por una

insuficiencia probatoria o imputación de ilegalidad; lo cual a simple vista se

constituye fácilmente la inseguridad jurídica23.

En segundo lugar cuando el silencio positivo se aplica a relaciones distintas

a la autorizante, es decir que se necesita alguna prestación de mecanismos para

asegurar el cumplimiento de lo aprobado, como por ejemplo la entrega de

documentos o simples copias. En estos casos, si la autoridad no quiso resolver

el pedido, no quiso pronunciarse; ¿cómo obligar a la entidad administrativa para

que ejecute el hecho tácito (silencio positivo)?24

Ya habiendo dado algunas precisiones generales, es conveniente en

analizar cada una de las causales para la aplicación del silencio

administrativo positivo, esto debido a que la Ley del Silencio Administrativo

derogó los artículos 33º y 34º de la LPAG y estableció los siguientes

procedimientos y supuestos de evaluación previa sujetos al SAP.

1) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos

preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que

requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se

encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria,

Complementaria y Final de la Ley. Este supuesto contempla las

solicitudes que habilitan el ejercicio del derecho a construir, la

libertad de comercio, de empresa, de tránsito, etc., tal como

23Morón, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edición. Lima: Gaeta Jurídica, pp. 864 y 865.24 Garrido, F. (1955). La llamada doctrina del silencio administrativo. En: Revista de Administración Pública. N°16, p.99.

ocurre en el caso de las licencias y autorizaciones. Sin embargo,

teniendo en cuenta que ciertas actividades pueden afectar

significativamente el interés público, se debe tener en cuenta la

limitación que impone la Primera DTCF.

2) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una

solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se

encuentren contemplados en la Primera DTCF. En este caso se

consideran todos los recursos administrativos que puedan

interponerse contra la denegatoria ficta (calificado con SAP en el

artículo 33º 2 de la LPAG) o contra un acto expreso de la

administración (antes calificado con SAN en el artículo 34.1.2 de

la LPAG). Ahora bien, este supuesto no puede ser interpretado

literalmente, pues una interpretación en ese sentido podría llevar

a desconocer los intereses contemplados en la Primera DTCF de

la Ley e involucrar procedimientos administrativos de oficio, tales

como el de fiscalización y sanción.

Así, cabe señalar que el SAP no procede al interior de un

procedimiento administrativo disciplinario, tal como lo ha

reconocido el Tribunal Constitucional al señalar:

“…[el] silencio administrativo positivo, regulado en los

artículos 33º y 188º de la Ley Nº 27444, (…) solo es aplicable a

aquellos procedimientos de evaluación previa (…) y que han sido

reconocidos por las entidades en sus textos únicos de

procedimientos administrativos (TUPAs) y, por tanto, no lo es a los

procesos administrativos disciplinarios en los que la

administración ejerce una facultad de fiscalización y

sancionadora”25.

En esa misma línea, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, ha

establecido que: “…el artículo primero de la referida ley [Ley Nº 29060]

25 STC Nº 2753-2004-AC/TC.

dispone que el SAP es un modo de conclusión extraordinaria del

procedimiento administrativo que se aplica exclusivamente a aquellos

procedimientos catalogados previamente como de evaluación previa,

naturaleza de la cual no goza este procedimiento disciplinario”26.

3) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no

pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario,

mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos

legítimos.

Sobre el particular, cabe indicar que el Tribunal

Constitucional se ha pronunciado sobre el supuesto previsto en el

artículo 33º.3 de la LPAG, cuyo texto es análogo al contemplado en el

numeral 3) del artículo 1º de la Ley del Silencio Administrativo, y su relación

con el supuesto contenido en el numeral 2) del artículo 33º de la LPAG,

señalando que:

“Si bien es cierto que (….) los procedimientos de evaluación previa

están sujetos a silencio positivo (…) cuando se trata del procedimiento

recursal, en aquellos casos en los que el interesado optó por el silencio

administrativo negativo, también lo es que, en interpretación contrario

sensu del inciso 3) de la misma norma legal [LPAG], no están sujetos a

silencio positivo aquellos procedimientos de evaluación previa en los que la

trascendencia de la decisión final pueda repercutir directamente en

administrados distintos a él, mediante la limitación, perjuicio o afectación a

sus intereses o derechos legítimos”27.

Con este argumento desestimó una demanda de amparo cuyo objeto

era que, en aplicación del SAP, la Universidad Nacional de Ingeniería (UNI)

declare a la demandada ganadora de un concurso de ascensos, ante la falta

de respuesta del recurso de apelación que formuló.

26 Queja ODICMA Nº 91-2007-AREQUIPA, del 21 de enero del 2008.

27 STC Nº 4015-2004-AA/TC, del 12 de enero del 2005.

3.2 Artículo 2°.- Aprobación Automática.

“Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera.

Lo dispuesto en el presente artículo no enerva la obligación de la entidad de realizar la fiscalización posterior de los documentos, declaraciones e información presentada por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.”

La aprobación automática refiere a que la solicitud es considerada

aprobada desde su presentación ante la entidad competente. Pero esta a

su vez debe estar sujeta al cumplimiento de los requisitos más las

documentaciones completas exigidas en el TUPA. Las entidades no emiten

ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación

automática, sólo realizan la fiscalización posterior.

En los procedimientos de aprobación automática, la propia entidad

ante la que se realiza el tramite está obligada a fiscalizar posteriormente la

veracidad y autenticidad de las declaraciones, documentos o información

proporcionada por el particular, mediante el sistema de muestreo al azar,

de acuerdo al porcentaje y periodicidad que establecido en la ley.

El procedimiento de aprobación automática se caracteriza por lo

siguiente:

Se sustenta en el principio de veracidad

Aprobación desde el momento en que se presenta la solicitud,

siempre que se cumpla con los requisitos

Está sujeto a fiscalización posterior28.

Este artículo señala que la aprobación automática se dará cuando la

autoridad administrativa no se pronuncia frente a la solicitud o petición de

un derecho del administrado, siempre en cuando se cumpla el plazo.

Respecto al plazo al que se hace referencia habrá que aplicarse el

artículo 142 del ley 27444 que señala lo siguiente: “no puede exceder de

treinta días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento

administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la

resolución respectiva, salvo que la ley establezca tramites cuyo

cumplimiento requieren una duración mayor.” No está de más advertir que

si la ley especial establece un plazo menor este será el que debe vencer;

asimismo, habrá de estarse al TUPA de cada entidad estatal.

También se indica que habiendo operado el silencio administrativo

positivo, no es necesario que el administrado recabe de la entidad

administrativa algún documento que acredite la existencia de silencio

administrativo positivo.

Por otro lado el segundo párrafo del mismo artículo, nos remite a lo

dispuesto sobre fiscalización posterior contemplado en el artículo 32 de la

ley 27444.

Artículo 31.- Régimen del procedimiento de aprobación automática

31.1En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad.

28DS. 096-2007-PCM articulo Nº 2.- todos los órganos y dependencias de las entidades […] están obligados a comprobar mediante el sistema de muestreo la autenticidad y veracidad de las declaraciones, documentos, informaciones y traducciones presentadas por los administrados.

31.2En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos de aprobación automática se requiera necesariamente de la expedición de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley.

31.3 Como constancia de la aprobación automática de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepción, sin observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor.

31.4 Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos conducentes a la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración.

3.2.1 FISCALIZACIÓN POSTERIOR

La fiscalización posterior se orienta a la identificación y corrección

de posibles desviaciones abusos o fraude que dolosa o culposamente

pudiera cometer el administrado al inicio del procedimiento

administrativo.

La fiscalización posterior es el seguimiento y verificación que

realiza la Administración Pública a las declaraciones prestadas por el

interesado o su representante. Está orientada hacia la identificación y

corrección de posibles desviaciones, abusos o fraudes. Por lo que las

autoridades y funcionarios encargados de la prestación de los servicios

son los responsables de asegurar las acciones de fiscalización posterior.

Asimismo, La fiscalización posterior es el mecanismo de protección de

las entidades públicas que fija la Ley al aplicarse el principio de la

Presunción de Veracidad. Consiste en el seguimiento y verificación a

efectuarse ante la declaración o presentación de documentos efectuada

por el usuario para la obtención para la obtención de un servicio.

La entidad ante la que es realizado un procedimiento de

aprobación automática o evaluación previa, queda obligada a verificar de

oficio, en caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración,

información o en la documentación presentada por el administrado, la

entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus

efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad

jerárquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad

del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o

documento; imponga a quien haya empleado esa declaración,

información o documento una multa en favor de la entidad.

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