Septiembre - Noviembre de 2003

BOLETIN

JURIDICO 33-34

Septiembre - Noviembre de 2003

No. 33-34

Superintendente Bancario

Jorge Pinzón Sánchez

Director Jurídico

Segismundo Méndez Méndez

Subdirector de Representación

Judicial y Ediciones Jurídicas

María del Pilar De la Torre Sendoya

Coordinador

Boletín Jurídico

Luis Fernando López Garavito

Colaboradores

Andrés Velandia VelásquezJosé Armando Rondón Reyes

Diseño y Diagramación

Héctor Alirio Chitiva V.Luz Mireya Barreto Aguirre

Neira Luz Calderón MartínezGrupo de Comunicaciones y Publicidad

Publicación

Subdirección de RepresentaciónJudicial y Ediciones Jurídicas

www.superbancaria.gov.co

Impresión

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Portada:

Portón La antigua Candelaria,

Foto de Alberto Rincón Rodríguez

Superintendencia Bancaria de Colombia

CONTENIDO

j u r í d i c oDE ESPECIAL INTERES

Decreto 2800 de 2003. Afiliación de trabajado-

res independientes ................................................. 6

Decreto 3165 de 2003. Vivienda de interés

social.. ..................................................................... 12

JURISPRUDENCIA

Leasing habitacional ............................................ 14

Lista Clinton ......................................................... 37

CONCEPTOS

Concentración de riesgo ...................................... 78

Defensor del Cliente - Competencia .................. 81

Defensor del Cliente - Normatividad ................ 85

Donaciones por entidades financieras ................ 88

Posesión de directivos .......................................... 92

TEMAS DE CONSULTA

Adquisición de acciones de entidades vigiladas

(Carta Circular 143 de 2003) ............................... 98

Provisiones ............................................................ 100

RESEÑA GENERAL

Normas ................................................................. 110

Otros pronunciamientos ...................................... 113

Jurisprudencia ........................................................ 114

Boletín

SuperintendenciaBancaria de Colombia

?

EL PRESENTE BOLETÍN JURÍDICO DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA incluyeuna selección de material normativo, jurisprudencia financiera y conceptos elaborados por esteorganismo de control, producidos durante los meses de agosto a noviembre de 2003.

En primera instancia, se presenta a nuestros lectores el texto de los Decretos 2800 y 3165 de2003, mediante los cuales el Gobierno Nacional reglamentó parcialmente aspectos relacionadoscon la afiliación de trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales, y seautorizó a Findeter para adelantar la celebración de operaciones de redescuento dirigidas a financiarobligaciones crediticias o de microcrédito inmobiliario con las que se atiendan las actividades devivienda de interés social.

En la sección de Jurisprudencia se publica la Sentencia C-963 de la Corte Constitucional del 15de octubre de 2003, mediante la cual se declara exequible el artículo 1° de la Ley 795 de 2003,por medio del cual se autorizó a los establecimientos bancarios para celebrar contratos de leasinghabitacional. De otra parte, se incluye el texto de la Sentencia T-468 del 5 de junio de 2003,mediante la cual la misma Corte se pronunció con relación a la autonomía de la voluntadprivada de las entidades f inancieras, los bloqueos f inancieros y la existencia de mediosadministrativos de defensa para que las personas incluidas en la lista Clinton puedan proteger yamparar sus derechos fundamentales.

Se incluye en la sección de conceptos de la Superintendencia Bancaria de Colombia, una selecciónde algunos que consideramos de particular interés para el sistema financiero y sus usuarios. Enel aparte de Temas de Consulta se publican algunos pronunciamientos internos de la DirecciónJurídica de la Superintendencia Bancaria de Colombia, que abordan tópicos relacionados con elrégimen de provisiones y la adquisición de acciones de entidades vigiladas. Por último, este boletínincluye una reseña general de normas expedidas y, en un folleto adjunto, una relación general deconceptos de esta Superintendencia ordenados por temas y correspondientes al período que se cubrecon este número.

Como es nuestro propósito, esperamos que esta entrega de un nuevo Boletín Jurídico sirva dematerial de consulta útil para el desarrollo de las actividades del sistema financiero y del públicoen general que accede a sus servicios.

Subdirección de Representación Judicial

y Ediciones Jurídicas

Afiliación de trabajadores

independientes

Vivienda de interés social

De especial

interés

Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003

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AFILIACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES

DECRETO 2800 DE 2003*

(octubre 2)

Por el cual se reglamenta parcialmente el literal b) del artículo 13del Decreto-ley 1295 de 1994.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que leconfieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el literal b) del

artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, y

Considerando:

Que el literal b) del artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, señala que los trabajadoresindependientes son afiliados voluntarios al Sistema General de Riesgos Profesionales, deacuerdo con la reglamentación que el Gobierno Nacional expida; -----------------Que es necesario reglamentar la afiliación de los trabajadores independientes, ampliandoprogresivamente la cobertura del Sistema General de Riesgos Profesionales, iniciando conquienes realizan contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas natura-les o jurídicas;

Que se hace necesario mejorar las condiciones de trabajo y salud de los trabajadores inde-pendientes, m ediante la promoción y prevención de los riesgos profesionales;

Que el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales en su sesión número 25 de 2001, reco-mienda reglamentar la afiliación de los trabajadores independientes que celebren o realicencontratos de carácter civil, comercial o administrativo,

Decreta:

Artículo 1°. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a los trabajadores indepen-dientes que realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personasnaturales o jurídicas y que cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el trabajador independiente realice de manera personal y por su cuenta y riesgo laactividad contratada;

b) Que en el contrato que se suscriba con el trabajador independiente, cuando es escrito, seestablezca específicamente la actividad y el lugar sede de la empresa o centro de trabajo donde

* Diario Oficial 45.329 del 3 de octubre de 2003, pág. 28.


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va a desarrollar sus funciones; en el evento en que el contrato sea verbal, dichas circunstanciasse harán constar en el formulario de afiliación al que se refiere el presente decreto;

c) Que en el contrato se determine el valor de los honorarios o remuneración por losservicios prestados y el tiempo o período de la labor ejecutada. El plazo antes señalado,para efecto de la afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales, deberá ser como mínimoigual al indicado en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y demás disposiciones que lomodifiquen, adicionen o sustituyan, para la afiliación de trabajadores independientes al Sis-tema de Seguridad Social en Salud.

Artículo 2°. Definición de trabajador independiente. Para efecto de la aplicación del presentedecreto, se entiende como trabajador independiente toda persona natural que realice unaactividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo,mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al laboral.

Artículo 3°. Afiliación. La afiliación de los trabajadores independientes al Sistema Generalde Riesgos Profesionales se hará a través del contratante, en las mismas condiciones y térmi-nos establecidos en el Decreto-Ley 1295 de 1994, mediante el diligenciamiento del formu-lario que contenga los datos especiales que para tal fin determine la Superintendencia Bancaria,en el cual se deberá precisar las actividades que ejecutará el contratista, el lugar en el cual sedesarrollarán, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la clase de riesgocorrespondiente a la empresa o centro de trabajo, así como el horario en el cual deberánejecutarse. La información anterior es necesaria para la determinación del riesgo y defini-ción del origen de las contingencias que se lleguen a presentar.

El trabajador independiente deberá manifestar por escrito en el texto del contrato y en lasprórrogas del mismo, la intención de afiliarse o no al Sistema General de Riesgos Profesio-nales. Si el contrato consta por escrito, se allegará copia del mismo a la Administradora deRiegos Profesionales adjuntando para ello el formulario antes mencionado; si el contratono consta por escrito, la citada manifestación respecto de la voluntad de afiliarse deberáconstar directamente en el citado formulario.

El contratante que celebre con un trabajador independiente contratos de carácter civil,comercial o administrativo, una vez el trabajador le manifieste su intención de afiliarse alSistema, deberá afiliarlo a su Administradora de Riesgos Profesionales, dentro de los dos(2) días siguientes a la celebración del respectivo contrato. La cobertura del Sistema se iniciadesde el día calendario siguiente al de la afiliación.

Parágrafo 1°. El trabajador independiente que desee afiliarse al Sistema General de RiesgosProfesionales deberá estar previamente afiliado al Sistema General de Seguridad Social enSalud y de Pensiones, en el siguiente orden: Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales.

Parágrafo 2°. La afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales no configura ni des-virtúa posibles relaciones laborales.

Artículo 4°. Afiliación cuando existen contratos simultáneos. Cuando el trabajador independientecelebre o realice simultáneamente varios contratos civiles, comerciales o administrativos ydesee afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales, deberá hacerlo por la totalidadde los contratos.


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En consecuencia, deberá afiliarse a cada una de las Administradoras de Riesgos Profesiona-les a las que se encuentren afiliados los diferentes contratantes con los que hubiere celebradolos contratos civiles, comerciales o administrativos a los que se refiere este decreto, dejandoconstancia de dicha afiliación en los respectivos contratos.

Artículo 5°. Cotizaciones. El trabajador independiente cotizará al Sistema General de Ries-gos Profesionales conforme al Decreto-ley 1295 de 1994 y las normas que lo reglamenten,para lo cual se tendrá en cuenta la clasificación de actividades económicas establecida en elDecreto 1607 de 2002.

La cotización del trabajador independiente se realizará teniendo en cuenta la clase de riesgode su centro de trabajo en la empresa y el propio de la labor ejecutada por el contratista,debiéndose seleccionar entre los dos anteriores el de mayor riesgo al cual se encuentraexpuesto el contratista.

El monto de la cotización será asumido en su totalidad por el trabajador independiente y sepagará en los términos y plazos señalados para la autoliquidación que realiza el contratante.

Parágrafo 1°. El trabajador independiente podrá pactar con el contratante el pago compar-tido de la cotización al momento de suscribir el contrato. En todo caso, corresponde alcontratante descontar y pagar el valor de la cotización.

Parágrafo 2°. El trabajador independiente y el contratante podrán pactar el pago anticipadode las cotizaciones de conformidad con la duración y modalidad del contrato. Para talefecto la Administradora de Riesgos Profesionales dará las facilidades y apoyo del caso.

Artículo 6°. Base de cotización. La base para calcular las cotizaciones de los trabajadoresindependientes no será inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, nisuperior a veinticinco (25) veces dicho salario.

Artículo 7°. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para el Sistema Generalde Riesgos Profesionales estará constituido por los ingresos efectivamente percibidos porel afiliado. En los eventos en que los honorarios o la remuneración pactada incluyan el valorde los gastos o expensas necesarias para la ejecución de la labor contratada, el Ingreso Basede Cotización podrá calcularse aplicando todas las deducciones previstas en el artículo 107del Estatuto Tributario. En todo caso, si no se estima procedente efectuar las deduccionesantes anotadas, el ingreso base de cotización del trabajador independiente corresponderá al40% del valor neto de los honorarios o de la remuneración por los servicios prestados.

Parágrafo 1º. Si el trabajador independiente no tiene especificado un ingreso mensual, este seestimará dividiendo el valor de la remuneración o los honorarios determinados como seindica en el inciso anterior, por el número de meses del contrato.

Parágrafo 2°. El ingreso base de cotización para el Sistema General de Riesgos Profesionalesno puede ser inferior al ingreso base de cotización para el Sistema General de SeguridadSocial en Salud de los trabajadores independientes.

Artículo 8°. Monto de las cotizaciones. De conformidad con lo previsto en los artículos 18 delDecreto-ley 1295 de 1994 y 13 del Decreto 1772 de 1994, el monto de las cotizaciones de


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los trabajadores independientes no podrá ser inferior al 0.348%, ni superior al 8.7% de suingreso base de cotización.

Artículo 9°. Descuento y pago de la cotización. Cuando el trabajador independiente manifiestesu intención de afiliarse al Sistema de Riesgos Profesionales, el contratante deberá descontardel valor de los honorarios la cotización correspondiente, debiendo establecer los mecanis-mos necesarios para efectuar el pago mensual de la cotización, independientemente de lamodalidad de pago pactada.

Parágrafo 1°. Para todos los efectos legales, los aportes recaudados por el contratante para elpago de la cotización al Sistema General de Riesgos Profesionales de los trabajadores inde-pendientes se consideran dineros públicos.

Parágrafo 2°. El contratante que no traslade oportunamente al Sistema General de RiesgosProfesionales los aportes descontados al trabajador independiente, se hará acreedor a lasanción moratoria de que trata el artículo 92 del Decreto-ley 1295 de 1994.

Parágrafo 3°. El contratante que no realice el pago de dos o más cotizaciones periódicascontinuas del trabajador independiente, habiendo efectuado el descuento correspondienteo habiéndose comprometido a asumir este costo dentro del respectivo contrato, será res-ponsable del pago de las cotizaciones adeudadas, así como de las prestaciones económicasy asistenciales que se deriven de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sinperjuicio de las sanciones legales establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994.

Parágrafo 4°. En caso de afiliaciones simultáneas de trabajadores independientes al SistemaGeneral de Riesgos Profesionales, cada contratante es responsable del descuento y pagocorrespondiente a su contrato.

Artículo 10. Ingreso base de liquidación. El ingreso base de liquidación para las prestacioneseconómicas que deban ser reconocidas a los trabajadores de que trata este decreto, secalcularán de la siguiente manera:

a) Para Accidente de Trabajo.

El promedio de los honorarios o de la remuneración percibida por los servicios prestadossobre los cuales cotizó el trabajador independiente, durante los seis (6) meses anteriores, ola fracción de meses cuando su afiliación al Sistema resulte inferior a seis (6) meses.

b) Para Enfermedad Profesional.

El promedio de los honorarios o de la remuneración por los servicios prestados sobre loscuales cotizó el trabajador independiente en el último año, o fracción de año cuando suafiliación al Sistema resulte inferior a un (1) año. El período anual o su fracción, se contaráteniendo en cuenta el tiempo inmediatamente anterior a la fecha de diagnóstico de la enfer-medad profesional.

Artículo 11. Accidente de trabajo y enfermedad profesional. Para efecto del presente decreto, ladeterminación del origen del accidente, la enfermedad o la muerte, el grado de pérdida dela capacidad laboral, la fecha de estructuración, así como el informe que se debe rendir


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sobre su ocurrencia y las consecuencias de su no presentación o extemporaneidad, se regi-rán por lo dispuesto en el Decreto-ley 1295 de 1994, en la Ley 776 de 2002 y demásnormas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.

Artículo 12. Prestaciones económicas y asistenciales. Los trabajadores independientes afiliados alSistema General de Riesgos Profesionales, tendrán todas las prestaciones económicas yasistenciales establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994, en la Ley 776 de 2002 y demásnormas que las modifiquen, adicionen o sustituyan.

Parágrafo. Las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, deberán garantizar laprestación de los servicios de salud y reconocer las prestaciones asistenciales por interme-dio de las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Artículo 13. Variación de la tasa de cotización. Para determinar la variación de la tasa decotización de las empresas contratantes, estas deberán incluir en su indicador de variacióndel índice de lesiones incapacitantes y de siniestralidad los accidentes de trabajo y las enfer-medades profesionales que sufra el trabajador independiente en ejercicio de la actividadcontratada.

Artículo 14. Obligaciones del trabajador independiente. El trabajador independiente debe cumplircon las normas del Sistema General de Riesgos Profesionales, en especial con las siguientes:

a) Procurar el cuidado integral de su salud;

b) Participar en las actividades de Prevención y Promoción, organizadas por la Empresa, elComité Paritario de Salud Ocupacional, o el Vigía Ocupacional correspondiente;

c) Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones del Programa de Salud Ocupacional delcontratante;

d) Utilizar los elementos de protección personal y participar en los programas y actividadesde promoción y prevención;

Artículo 15. Prevención en las empresas contratantes. Las personas naturales o jurídicas contra-tantes deberán incluir al trabajador independiente dentro de su programa de salud ocupa-cional y permitir la participación de este en las actividades del comité paritario de saludocupacional.

Parágrafo. Para la realización de actividades de prevención, promoción y salud ocupacionalen general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente.

Artículo 16. Protección y prevención a cargo de las Administradoras de Riesgos Profesionales. LasEntidades Administradoras de Riesgos Profesionales deben implementar y desarrollar afavor de los trabajadores independientes, todas las actividades establecidas en el Decre-to-ley 1295 de 1994 vinculándolo a las actividades desarrolladas en la empresa del con-tratante.

Parágrafo. Para la realización de actividades de prevención, promoción y salud ocupacionalen general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente.


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Artículo 17. Sanciones. Quienes infrinjan las disposiciones establecidas en el presentedecreto, se harán acreedores a las sanciones establecidas en el Decreto-ley 1295 de1994.

Igualmente el que atente contra el libre derecho de afiliación del trabajador independiente alSistema General de Riesgos Profesionales, se hará acreedor a las sanciones de que trata elartículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Artículo 18. Transición. En los contratos celebrados con trabajadores independientes conanterioridad a la vigencia del presente decreto y que actualmente se encuentren en ejecución,podrá adicionárseles una cláusula en la que se indique la actividad, el lugar o sitios donde eltrabajador independiente va a desarrollar sus funciones, así como el valor de los honorariospor los servicios prestados y el tiempo de ejecución. Los contratos así modificados con eldiligenciamiento del formulario previsto en el artículo 3° del presente decreto darán lugar ala afiliación del trabajador independiente al Sistema General de Riesgos Profesionales.

Artículo 19. Disposiciones complementarias. En los aspectos no regulados en el presente decretose aplicarán las disposiciones contenidas en el Decreto-ley 1295 de 1994, en la Ley 776 de2002 y demás disposiciones que las modifiquen, adicionen o sustituyan.

Artículo 20. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.


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VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL

DECRETO 3165 DE 2003*

(noviembre 6)

Por el cual se modifica el artículo 1º del Decreto 2481 de 2003.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales ylegales, en especial de las conferidas por el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución

Política y el literal a) del numeral 1 del artículo 48 del Estatuto Orgánico del SistemaFinanciero, en concordancia con el artículo 2° de la Ley 3ª de 1991,

Decreta:

Artículo 1°. El artículo 1° del Decreto 2481 de 2003quedará así:

Artículo 1°. Redescuento para financiación de vivienda de interés social. Con el fin de promover eldesarrollo regional y urbano, autorizase a la Financiera de Desarrollo Territorial S. A., Findeter,para celebrar operaciones de redescuento dirigidas a la financiación de operaciones decrédito o microcrédito inmobiliario cuyo fin sea la construcción, remodelación o adquisi-ción de vivienda de interés social con establecimientos de crédito, cooperativas de ahorro ycrédito, cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito y fondos deempleados, Cajas de Compensación Familiar sometidos a la vigilancia y control de Estadoy organizaciones no gubernamentales.

Los intermediarios de la operación de redescuento procurarán que los créditos otorga-dos en desarrollo de la operación que se autoriza por el presente decreto, cumplan conlas condiciones de homogeneidad necesarias para un futuro proceso de titularización decartera.

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de su publicación.

Diario Oficial No. 45.367 del 10 de noviembre de 2003, pág. 78.


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Leasing habitacional

Lista Clinton

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LEASING HABITACIONAL

Corte Constitucional. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-936 del 15de octubre de 2003. Expediente D-4468.

Síntesis: Intervención del Estado en la economía; regulación y límites. Reglas sobre autorización

para realizar actividades financieras. La norma que autoriza la realización de una actividad

financiera, no se tiene que adoptar mediante ley marco. Derecho a la vivienda digna y deber

estatal de establecer sistemas adecuados de financiación a largo plazo. Financiación de vivienda

- leasing habitacional.

«(...)

II. DEL TEXTO OBJETO DE RE-VISIÓN

A continuación se transcribe el texto de ladisposición acusada, conforme a su publi-cación en el Diario Oficial No 45.064, del14 de enero de 2003:

"LEY 795 DE 2003

por la cual se ajustan algunas normas delEstatuto Orgánico del Sistema Financiero y

se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia,

Decreta

CAPITULO I

Disposiciones que modifican el EstatutoOrgánico del Sistema Financiero

Artículo 1°. Adiciónase el numeral 1 delartículo 7° del Estatuto Orgánico del SistemaFinanciero con el siguiente literal:

n) Realizar operaciones de leasing habitacionallas cuales deben tener por objeto bienesinmuebles destinados a vivienda. Estas ope-raciones se considerarán leasing operativo paraefectos contables y tributarios.

Para el desarrollo de esta operación los Esta-blecimientos Bancarios deberán dar prioridad

a los deudores de créditos de vivienda que ha-yan entregado en dación de pago el respectivobien inmueble. Lo anterior siempre y cuandotales personas naturales, cumplan los requisi-tos legales mínimos relacionados con el res-pectivo análisis del riesgo crediticio.

En el reglamento que expida el Gobierno Na-cional en desarrollo del presente artículo, adop-tará medidas que garanticen la protección delos usuarios o locatarios".

(…)

VI. CONSIDERACIONES Y FUN-DAMENTOS

(…)

Problema jurídico

10. La disposición acusada introduce modi-ficaciones al artículo 7 del Estatuto Orgáni-co del Sistema Financiero -EOSF-. Elmencionado artículo establece las operacio-nes autorizadas a los establecimientos ban-carios, que son las siguientes:

"Artículo 7. Operaciones

1. Operaciones autorizadas. Todo estableci-miento bancario organizado de conformidadcon este Estatuto tendrá las siguientes faculta-des, con sujeción a las restricciones y limitacio-nes impuestas por las leyes:

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Jurisprudencia


a) Descontar y negociar pagarés, giros, letras decambio y otros títulos de deuda;

b) Recibir depósitos en cuenta corriente, a tér-mino y de ahorros, conforme a las previsionescontenidas en el Código de Comercio y en elpresente Estatuto;

c) Cobrar deudas y hacer pagos y traspasos;

d) Comprar y vender letras de cambio y mone-das;

e) Otorgar crédito;

f) Aceptar para su pago, en fecha futura, letrasde cambio que se originen en transacciones debienes correspondientes a compraventas nacio-nales o internacionales.

g) Expedir cartas de crédito;

h) Recibir bienes muebles en depósito para sucustodia, según los términos y condiciones queel mismo banco prescriba, y arrendar cajillas deseguridad para la custodia de tales bienes;

i) Tomar préstamos dentro y fuera del país,con las limitaciones señaladas por las leyes;

j) Obrar como agente de transferencia de cual-quier persona y en tal carácter recibir y entregardinero, traspasar, registrar y refrendar títulos deacciones, bonos u otras constancias de deudas;

k) Celebrar contratos de apertura de crédito,conforme a lo previsto en el Código de Co-mercio, y

l) Otorgar avales y garantías, con sujeción a loslímites y prohibiciones que establezcan la Jun-ta Directiva del Banco de la República y el Go-bierno Nacional, cada uno dentro de sucompetencia.

m) Realizar las operaciones de que trata elnumeral 5 del artículo 22 del presente estatuto(Art. 9 Ley 510 de 1999). (Derogado tácita-mente por Ley 546 de 1999, al regular lo relati-vo los créditos destinados para la financiaciónde vivienda)".

El artículo demandado añadió a esta lista deoperaciones autorizadas, la de celebrar con-

tratos de leasing habitacional, lo cual sig-nifica que, a partir de esta reforma, los esta-blecimientos bancarios podrán realizardichas operaciones.

El demandante considera que la disposiciónviola los artículos 51 y 150 numeral 19 de laConstitución. La violación del artículo 51deriva del hecho de que, según el deman-dante, la figura jurídica del leasinghabitacional no es, en sí misma, un mecanis-mo idóneo para financiar vivienda a largoplazo. Ello se desprende de que el legisladoromitió cualquier regulación sobre dicha mo-dalidad de crédito, de manera que el meca-nismo de financiación se sujeta a los criterioscomerciales de financiación de vivienda. Laviolación del numeral 19 del artículo 150 sederiva de la ausencia de regulación sobre losobjetivos, principios y criterios generales alos cuales debe sujetarse el gobierno pararegular el leasing habitacional.

Los intervinientes, por su parte, aseguran quelos cargos son infundados. Respecto delartículo 51 de la Constitución indican que ellegislador estableció que el Gobierno, alreglamentar la materia, debía adoptarmedidas de protección para los usuarios olocatarios. Además, la supuesta ineptitud parafinanciar el acceso a la vivienda se deriva,señalan, no de la disposición demandada,sino de suposiciones sobre su reglamenta-ción. Es decir, se demanda un contenidonormativo no existente en la disposición. Encuanto a la violación del artículo 150 nu-meral 19, sostienen que el legislador se haceñido a los parámetros fijados por la Cor-te Constitucional y, así mismo, que la ausen-cia que indica el demandante se suple conlas disposiciones del Estatuto Orgánico delSistema Financiero que regulan los objeti-vos y criterios generales a los cuales debesometerse el Gobierno para regular la ma-teria. Además, la disposición contiene ele-mentos normativos que claramente serefieren a criterios y objetivos a los cuales sedebe sujetar el gobierno para reglamentar lafigura.

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Jurisprudencia


El Procurador General de la Nación consi-dera que la disposición es inconstitucional.En su concepto, la regulación adoptada enmateria de leasing habitacional es insuficien-te para asegurar la satisfacción del derecho ala vivienda digna, en la medida en que no seestablecen condiciones bajo las cuales ha deoperar la figura, como lo relacionado conlas tasas de interés, las condiciones contrac-tuales etc. En cuanto a la violación del artículo150 numeral 19, coincide con el demandan-te en que resulta insuficiente la regulación,no pudiendo el legislador dejar en manosdel ejecutivo la regulación íntegra de la figu-ra. Además, según su parecer, dada la am-plitud del espacio de maniobragubernamental, éste podría invadir la órbitade otras autoridades.

Corresponde a la Corte resolver dosinterrogantes distintos. i) En primer lugar, sila disposición demandada es tema de leymarco y, en caso de serlo, si debióacompañarse de disposiciones que fijaran los

objetivos y criterios a los cuales debe suje-tarse el Gobierno Nacional para su regula-ción. ii) En segundo lugar, siempre ycuando del primer problema no se derivela inconstitucionalidad de la norma, si la au-sencia de las disposiciones que fijen reglasclaras sobre las condiciones de gestión yoperación del sistema de leasing

habitacional, viola el derecho a la viviendadigna, en la medida en que termina some-tiendo el leasing habitacional a la lógica delmercado. Para tal efecto, la Corte analizaráen primera medida la temática de la leymarco y su delimitación frente a otras le-yes, así como frente a las facultades de in-tervención, inspección y vigilancia, con elfin de resolver el primer problema jurídi-co. iii) Después se estudiará el alcance delderecho a la vivienda digna y del deber es-tatal de establecer sistemas adecuados definanciación a largo plazo de vivienda (C.P.art. 51) y el problema jurídico asociado aeste derecho.

Ley comercial y artículos 51, 150 nume-ral 19 literal d) y 335 de la Constitución.

11. El derecho a la vivienda digna, como seprecisará más adelante, incluye elementos quecomportan la seguridad del goce del dere-cho a la vivienda digna. De tales elementossurgen deberes específicos para el Estado.Sin perjuicio de la necesidad de disposicio-nes sobre planeamiento urbano y utilizacióndel suelo y sobre la oferta de bienes y servi-cios (servicios públicos, sanidad, ubicaciónde hospitales y escuelas, etc), el Estado tienela potestad de dictar una legislación que (i)garantice seguridad en la tenencia de vivien-da y (ii) que establezca sistemas de acceso ala vivienda.

El mandato de cubrir estos aspectos no sereduce a una sola ley en materia de vivienda,sino que conduce a un sinnúmero de reglasjurídicas que atañen a la protección del de-recho a la vivienda digna. Tales reglas pasanpor ámbitos civiles y comerciales generales,reglas de financiación dirigidos al sector pú-blico y al privado, etc. La Corte no entrará adefinir tales ámbitos, sino que se limitará aconsiderar el ámbito específico financiero.Sin embargo, la referencia a otros ámbitosnormativos se torna indispensable, a fin decomprender debidamente la interrelaciónentre las distintas modalidades de regulación,el derecho a la vivienda digna y las reglas

El Estado tiene la

potestad de dictar una

legislación que (i)

garantice seguridad en

la tenencia de vivienda

y (ii) que establezca

sistemas de acceso a la

vivienda.

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Jurisprudencia


constitucionales en materia de leyes relacio-nadas con el sistema financiero.

12. Habida consideración de que el derechoa la vivienda digna no comporta exclusiva-mente el derecho a la propiedad sobre lavivienda propia, resulta claro que diversossistemas normativos se relacionan de algunamanera con el goce de este derecho. Lasmodalidades contractuales de arrendamien-to y de compra y venta de inmuebles condestino a la vivienda -sea urbana o rural- ,así como los instrumentos jurídicos para fi-nanciar su adquisición o goce, están sujetas adisposiciones dirigidas, principalmente (y hoypor hoy) al sector privado. Son agentes pri-vados quienes ofrecen bienes para arrendaro a la venta. Agentes que pueden ser comer-ciantes o sujetos a la ley comercial o, bien,particulares sujetos a la ley civil.

Así, los intermediarios financieros y, en ge-neral quienes están dedicados a la captacióny colocación de ahorro en el mercado fi-nanciero, pese a la fuerte intervención estatalen dicha actividad, están sujetos a las nor-mas comerciales que regulan las distintasmodalidades contractuales que aplican. Así,por ejemplo, créditos hipotecarios dirigidosa sufragar la adquisición de vivienda, son,desde el punto de vista comercial, contratosde mutuo con garantía real, altamente inter-venidos. Lo mismo puede predicarse de loscréditos de consumo que ofrecen las enti-dades bancarias o los contratos en materiafiduciaria que realizan las entidades autori-zadas. Siempre, salvo contadas excepciones,se trata de operaciones mercantiles altamen-te intervenidas por el Estado.

De igual manera, las operaciones de com-pra y venta de inmuebles o de arrendamien-to urbano, que son realizadas tanto porcomerciantes o por particulares. La sujeciónde estos a los estatutos civiles o comerciales,no impide una fuerte intervención estatal endichas materias, como se desprende de lasleyes sobre arrendamiento urbano, las reglaslocales sobre construcción de viviendas, ofer-

ta de los mismos, las actividades de las em-presas inmobiliarias, etc.

13. En sentencia C-024 de 1993, la Corteseñaló que la regulación relativa a las activi-dades financiera, bursátil, aseguradora y cual-quiera otra relacionada con el manejo,aprovechamiento e inversión de los recur-sos de captación, se establecía mediante le-yes dictadas de conformidad con losnumerales 8 y 19 literal d) del artículo 150de la Constitución. Con ello se indicaba elespectro de funciones del Presidente de laRepública, contenidos en los numerales 24 y25 del artículo 189 de la Constitución.

Con posterioridad, en sentencia C-955 de2000, la Corte indicó que todo aquello rela-cionado con la actividad financiera vincula-da con la financiación de vivienda a largoplazo estaba sujeta a las normas generalesdictadas con base en el numeral 19 literal d)del artículo 150 de la Constitución. Es decir,estaban sujetos a ley marco.

14. En concepto de la Corte las anterioresdelimitaciones y definiciones en el ámbitofinanciero, bursátil, asegurador y cualquieraotra relacionada con el manejo, aprovecha-miento e inversión de los recursos de capta-ción, no recoge el panorama completo y,por lo mismo, genera dificultades que estánen la base de la demanda que conoce la Cortey, en algunos apartes, del concepto del Pro-curador General de la Nación.

Las actividades en cuestión están sujetas auna especial intervención por parte del Es-tado, en razón a su función económica. Elmercado y la intermediación financiera re-sultan centrales en cualquier sociedad y sucapacidad de incidir favorable o desfavora-blemente en el desarrollo de la economíano se puede menospreciar. Además, dada ladinámica de las sociedades contemporáneas,los sujetos participantes en dichas activida-des están en capacidad de afectar, de mane-ra igualmente favorable o desfavorable, losderechos constitucionales de los asociados.

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Jurisprudencia


Esto último se refleja en la profusa juris-prudencia en materia de habeas data y enrelación con el acceso a la vivienda. De allíque el constituyente hubiese indicado quese trataba de una actividad de interés pú-blico, sujeta a intervención del Estado (C.P.art. 335)1.

En virtud de esta singular importancia delsistema financiero (en sentido amplio), elconstituyente estableció un complejo siste-ma de fuentes, dirigido a equilibrar distintasnecesidades en relación con el correcto fun-cionamiento de dicha actividad. En nume-rosas oportunidades la Corte ha señalado laimportancia que tiene la ley marco en estamateria, amén de la necesidad del Estadode contar con herramientas flexibles paraenfrentar diversos problemas en el sistemaeconómico del país.

Sin embargo, la demanda de flexibilidad yagilidad en la producción normativa no seajusta del todo a las necesidades de un siste-ma económico complejo. A la par de me-canismos de esta índole, quienes ejercenactividades financieras requieren de estabili-dad jurídica para diseñar y proyectar sus ne-gocios. Dicho requerimiento no se reducepor el hecho de que la actividad financierasea un renglón de la economía sujeta a unaestricta intervención estatal y sometida a unapermanente inspección y vigilancia adminis-trativa. Desde este punto de vista, simple-mente se está frente a un derechoconstitucional -libre empresa -, sujeta a unafuerte regulación.

Del diseño normativo de la Constituciónemerge un modelo de regulación que operade manera diversa para la actividad finan-ciera. En los extremos existen ámbitos deestricta legalidad, correspondientes a aque-llas áreas que demandan una mayor seguri-dad jurídica, y otras sujetas a las políticas quedefina el gobierno en la materia.

15. En el extremo de estricta legalidad, de-bido a la necesidad de asegurar una alta es-tabilidad jurídica y bajo el principio delimitación legal del ejercicio de los derechosconstitucionales, se encuentran la definicióny regulación general de las actividades mer-cantiles y las disposiciones atinentes a la ins-pección y vigilancia en materia financiera.

En punto a la regulación mercantil, deberecalcarse que las actividades financieras son,en buena medida, actividades comerciales.De ahí que sus participantes sean, principal-mente comerciantes. De lo anterior se des-prende que las normas comerciales son unade las fuentes principales de las normas apli-cables a quienes realizan o ejercen la activi-dad financiera, bursátil, aseguradora ycualquiera otra relacionada con el manejo,aprovechamiento e inversión de los recur-sos de captación.

Lo anterior por cuanto los actos o negociosjurídicos que realizan son actos mercantilesy, salvo las prescripciones que el Estado -seael Legislador, el Gobierno o la Junta Direc-tiva del Banco de la República- fije expresa-mente en relación con los actos de quienesse dedican a las actividades financieras, se

1 En sentencia C-560 de 1994, la Corte indicó:"La presencia estatal activa, técnicamente orientada y razonablemente dirigida, dentro de unas políticas globalesque preserven el sano y armónico desenvolvimiento de la actividad crediticia, resulta insustituible como garantíapara el público y como factor que incide en la solidez del sistema económico en su conjunto.(…)Todo lo dicho encaja dentro de los principios básicos que inspiran al Estado Social de Derecho (artículo 1º C.P.),que mal podría dejar expósita la confianza pública en el manejo ordenado, serio y transparente del sistemafinanciero, ni permitir que los recursos provenientes del ahorro privado afrontaran contingencias susceptibles deser evitadas y controladas merced a la vigilancia de la autoridad pública responsable de conducir y orientar laeconomía nacional."

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Jurisprudencia


someten a las regulaciones de su estatutopropio: el código de comercio.

Por lo mismo, en cuanto al sistema de fuen-tes, existe reserva de ley en la materia, puesal Congreso de la República le correspondedictar los distintos códigos (art. 150 nume-ral 2 de la C.P.), entre los cuales se encuentraaquél que regula las actividades comerciales.

En nada afecta esta identificación del puntode partida el hecho de que las condicionesde ejecución o de celebración de los nego-cios jurídicos autorizados estén altamenteintervenidas por el Estado. Tampoco seafecta tal identificación por el hecho de quese autorice a estos establecimientos a reali-zar operaciones no mercantiles.

16. También existe reserva de ley para el ejer-cicio de las facultades de inspección, vigilan-cia y control que la administración ejerce enesta materia (Art. 189 numeral 24 de la C.P.),por corresponder a una función propia delCongreso de la República, en los términosdel numeral 8 del artículo 150 de la Carta.

En este punto, señalamos que debe distin-guirse i) la facultad de intervención, ii) de lade inspección, vigilancia y control. Frente aestas últimas, la reserva de ley se deriva, ade-más de la disposición constitucional, del he-cho de que implica una función de revisióny sanción de naturaleza administrativa y, porlo mismo, sujeta a un principio de estrictalegalidad que aseguren el mayor grado decerteza para los inspeccionados, vigilados ycontrolados2.

17. En el extremo opuesto se ubican las fa-cultades estatales de intervención en la eco-nomía en general y en las actividadesfinanciera, bursátil, aseguradora y cualquiera

otra relacionada con el manejo, aprovecha-miento e inversión de los recursos de capta-ción. La regulación de la intervención estatalen la economía es compleja, tal como lo haseñalado esta corporación. En sentenciaC-176 de 1996 la Corte identificó las distin-tas tensiones que en relación con la interven-ción en la economía, recogía la Constitución:

"La Constitución no otorga el mismo gradode protección a la iniciativa privada en todoslos campos económicos. Así, el contenido esen-cial de la libertad económica varía según lostipos de actividades; por ejemplo, una ocupa-ción económica ordinaria no requiere de per-miso especial pues es por regla general de libreiniciativa (CP art. 333), pero en cambio no sonde libre ejercicio las profesiones que impliquenriesgos sociales (CP art. 26) y los servicios fi-

Las normas

comerciales son una de

las fuentes principales

de las normas

aplicables a quienes

realizan o ejercen la

actividad financiera,

bursátil, aseguradora y

cualquiera otra

relacionada con el

manejo,

aprovechamiento e

inversión de los

recursos de captación.

2 Sobre este punto, en sentencia C-1161 de 2000, la Corte señaló que instrumentos de intervención, como elrégimen sancionatorio, no deben estar sujetos a ley marco. En punto a las sanciones, precisamente, la Corte indicóque "por razones de seguridad jurídica y protección de los derechos de las personas, la definición de lasinfracciones debe ser más permanente y estar incorporada en la propia ley".

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nancieros. Por ser de interés público, requierende permiso previo para poder ser adelantados(CP art. 335). Es más, la Constitución prohíbeque los particulares puedan consagrarse a cier-tas industrias, como la fabricación de armas yexplosivos, que es un monopolio estatal (CPart. 223).

Igualmente, la intensidad de la intervencióndel Estado puede ser mayor en unos camposque en otros. Así, como consecuencia de laprotección de la libertad económica, por reglageneral la Constitución prohíbe que la ley es-tablezca monopolios - salvo que se trate dearbitrios rentísticos (CP art. 336)- pero la Car-ta autoriza la constitución de monopoliosestatales cuando se trata de servicios públicoso de actividades estratégicas (CP art. 365). Esmás, en ciertas actividades, la Constituciónno sólo autoriza sino que exige una impor-tante intervención estatal y gubernamental,pues si bien permite la prestación de los ser-vicios públicos por los particulares y las co-munidades, ordena que el Estado mantengala regulación, el control y la vigilancia de losmismos (CP art. 365).

Finalmente, el reparto de las competenciasentre la ley y el reglamento en materia de in-tervención del Estado no es el mismo en to-das las actividades económicas. Así, engeneral, para proteger la libertad económica,la dirección estatal se efectúa por el Gobiernocon base en leyes de intervención que debenprecisar sus fines, sus alcances y los límites dela libertad económica (CP art. 150 ord. 21)pero, en otros casos, la intervención se efec-túa con base en leyes marco, que son normasmás generales, pues en ellas el Congreso fijaúnicamente los objetivos y criterios de la ac-ción gubernamental (CP art. 150 ord 19)".

De esta descripción de las tensiones en ma-teria de intervención del Estado en la eco-nomía, interesan dos para efectos de latemática que ocupa a la Corte en esta opor-tunidad: (i) libre ejercicio de la actividad eco-nómica y (ii) reparto de competencias entreley y reglamento.

El artículo 335 de la Constitución estableceque las actividades financieras (en general)"sólo pueden ser ejercidas previa autoriza-ción del Estado, conforme a la ley, la cual

regulará la forma de intervención delGobierno en estas materias y promoverála democratización del crédito". Una inter-pretación de este artículo podría llevar a laconclusión de que, en materia financiera,toda la intervención se realiza mediante le-yes marco, en concordancia con el literal d)del numeral 19 del artículo 150 de la Cons-titución. Esta interpretación estaría apoya-da, en parte, por una determinada lecturade la sentencia parcialmente transcrita. Con-forme a esta interpretación, de igual mane-ra, la autorización para realizar actividadesfinancieras se daría mediante una ley de di-cha naturaleza.

Sin embargo, esta interpretación no consultala naturaleza de las leyes marco. De confor-midad con el mencionado numeral 19 delartículo 150 de la Constitución, mediante le-yes marco el legislador dicta "normas gene-rales" y en ellas señala "los objetivos y criteriosa los cuales debe sujetarse el gobierno" pararegular las áreas establecidas en los literalesdel mismo numeral. De acuerdo con la juris-prudencia de la Corte Constitucional, la dis-posición constitucional en comento estableceun reparto de competencias entre el legisla-dor y el gobierno. Si bien en un primer mo-mento pareció indicar que tanto la ley marcocomo sus desarrollos tenían connotación le-gislativa3, finalmente la Corte indicó que úni-camente la ley marco ostentaba dicho carácter.En sentencia C-955 de 2000, reiterada en sen-tencia C-1161 de 2000, señaló:

"La Corte debe afirmar en esta ocasión que, peseal carácter general atribuido por la Constitucióna los preceptos integrantes de las leyes "marco"(art. 150, numeral 19, C.P.), como no hay untraslado de competencia legislativa a la cabezadel Gobierno, sino que éste debe desarrollar,sin salirse de su órbita ejecutiva, los lineamientos,las políticas y los criterios fijados en la ley, habránecesariamente disposiciones dotadas de uncarácter más específico pero siempre legislativo,en la medida en que la materia correspondiente

3 Sentencia C-131 de 1994.

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está reservada exclusivamente al legislador. Enotros términos, en este tipo de leyes lo quequeda para la actividad de regulación delGobierno solamente puede ser de índole ad-ministrativa, pues en virtud de ellas no estáinvestido el Presidente de la República de la atri-bución de legislar, a la manera como sí acontececon las leyes de facultades extraordinarias pre-vistas en el numeral 10 del artículo 150 de laConstitución." (Negrilla fuera del texto)4.

Por otra parte, al referirse a la función de lasleyes marco, la Corte ha señalado que éstastienen por objeto otorgar al Estado herra-mientas que le permita enfrentar con éxitosituaciones que demandan cambios norma-tivos oportunos, ante una realidad sujeta adiversas modificaciones. En sentencia C-510de 19925 la Corte dijo al respecto:

"Es fácil advertir que los asuntos objeto de lasleyes marco corresponden a una realidad sus-ceptible de permanente cambio. La regulaciónde estos fenómenos corre el riesgo dedesactualizarse y no acomodarse a su erráticocurso, si carece de cierto grado de flexibilidad.La técnica en comento combina el momentode necesaria estabilidad y generalidad, estricta-mente ligado a la filosofía que debe animar a laactuación del Estado en la materia y que losuministra la ley, con el momento dinámicode ajuste coyuntural, circunstancial y de desa-rrollo detallado de la política general que sesatisface con el decreto".

De ahí que la Corte haya distinguido entrelas funciones legislativa y administrativa enmateria de ley marco, al señalar que la fun-ción del Congreso se define en la fijación depolíticas que el ejecutivo desarrollará6.

Teniendo en cuenta lo anterior, la aproxi-mación a las tensiones antes indicadas ad-quiere un matiz distinto. Es regla general que

el ejercicio de las libertades (entre ellas la li-bre empresa) no requiere autorización, sal-vo que la Constitución lo demande. De igualmanera, ha de aceptarse que el establecimien-to de limitaciones al ejercicio de los dere-chos corresponde en primera medida allegislador, en tanto que representante (sic)del pueblo. La fijación de límites al ejerciciode la libertad debe estar rodeada de garan-tías de estabilidad normativa, ya que de locontrario resultaría imposible proyectar unplan de vida, ante los permanentes cambiosnormativos o la amenaza de estos.

A partir de lo anterior, el artículo 335 de laConstitución admite una interpretación dis-tinta. Existe reserva de ley para establecerlas actividades autorizadas a las personas quese dediquen a realizar operaciones financie-ra, bursátil, aseguradora y cualquiera otrarelacionada con el manejo, aprovechamien-to e inversión de los recursos captados delpúblico, mientras que la forma de interven-ción se sujeta a la ley que fija los instrumen-tos de intervención y ley marco en la materia.Con ello se armoniza la imperiosa necesi-dad de flexibilidad normativa en materia deintervención en el sistema financiero con laseguridad jurídica que demanda una activi-dad económica organizada. De esta manerase tiene que la intervención estatal en las ac-tividades financiera, bursátil, aseguradora ycualquiera otra relacionada con el manejo,aprovechamiento e inversión de los recur-sos de captación, aunque demanda ley pre-via, está deslegalizada, en tanto que sujeta ala técnica de la ley marco (arts. 150 numeral19 literal d), 189 numeral 25 y 335 de laConstitución), mientras que la autorizaciónpara la realización de las actividades se hacemediante ley (art. 335 de la C.P.).

4 Debe advertirse que no se trata de un obiter dictum de la Corte, sino que integra la ratio decidendi de lamencionada sentencia, pues fue la base para declarar exequible, por las razones analizadas, algunas de las disposi-ciones demandadas de la Ley 546 de 1999.

5 Ver, entre otras, sentencias C-013 de 1993, C-781 de 2001.


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Así las cosas, para las personas que realizano ejercen la actividad financiera, bursátil,aseguradora y cualquiera otra relacionadacon el manejo, aprovechamiento e inver-sión de los recursos de captación, se tieneun sistema de fuentes que parte de i) lasnormas legales en materia comercial, ii) lasnormas legales que definen quienes puedenrealizar estas actividades y cuales están au-torizadas, iii) las normas legales que deter-minan los parámetros de inspección,vigilancia y control, iv) las normas legalesque fijan los instrumentos de intervencióny, finalmente, v) las normas legales genera-les que definen los objetivos y criterios alos cuales debe sujetarse el gobierno pararegular la actividad misma.

18. Conforme a la sentencia C-955 de 2000,"deben ser "marco", en los términos delartículo 150, numeral 19, literal d), de la Cons-titución y de la Sentencia C-700 de 1999, losartículos que toquen con la actividad finan-ciera o de intermediación, es decir, con la ope-ración y gestión de las instituciones financierasen lo relativo a los créditos de largo plazopara adquisición y construcción de inmueblesdestinados a vivienda". Lo anterior debe en-tenderse en el contexto antes descrito. La au-torización de las distintas modalidades definanciación de vivienda está sujeta a reservade ley, conforme al artículo 335 de la Consti-tución, en tanto que las condiciones de ope-ración y gestión de tales actividades está sujetaa los desarrollos normativos dictados por elGobierno Nacional, con base en las leyes ge-nerales en la materia (arts. 150 numeral 19 li-teral d) y 189 numeral 25 de la C.P.).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte abor-dará el primer cargo de la demanda.

Cargo primero: violación del literal d)del numeral 19 del artículo 150 de laConstitución.

19. El demandante considera que el legisla-dor ha debido dictar una ley marco pararegular el tema del leasing habitacional, en la

cual se fijaran los objetivos y criterios a loscuales se debe sujetar el gobierno para sureglamentación. Los intervinientes conside-ran que este requisito se cumplió, pues elartículo demandado contiene elementos quecorresponden a materia de ley marco.

20. Conforme se analizó en los fundamen-tos 14 a 17, la norma que autoriza a unaentidad dentro del sistema financiero a rea-lizar una nueva actividad debe ser adopta-da mediante una ley distinta de ley marco.El desarrollo del artículo 335, en este pun-to específico, está excluido de ladeslegalización que opera en otros ámbi-tos de intervención estatal en materia deactividades financiera, bursátil, asegurado-ra y cualquier otra relacionada con el ma-nejo, aprovechamiento e inversión de losrecursos de captación. La definición de lasactividades que pueden realizarse deman-da certeza y la mayor seguridad jurídicapara los operadores del mercado y, por lomismo, rechaza la técnica de la ley marco.En relación con este último punto, estaCorporación ha señalado en numerosasoportunidades que las leyes marco o gene-rales tienen un objeto preciso: "ofrecer unmarco normativo dentro del cual el ejecu-tivo puede adoptar medidas que, por supropia naturaleza, demandan actuacionesestatales que respondan a cambios del en-torno económico del país o que corren elriesgo de desactualizarse"7.

Para la Corte resulta claro que la autoriza-ción para realizar determinadas actividadesfinancieras, antes de ser un elemento coyun-tural y, por lo mismo, sujeto a las variacio-nes del entorno económico, es de carácterestructural. Por ello está sustraído de la deci-sión gubernamental.

21. Lo expuesto obliga a resolver la últimade las preguntas planteadas. ¿Era necesarioque la autorización estuviera acompañada de


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disposiciones propias de leyes marco? Enotras palabras, ¿tenía el legislador el deberde dictar normas en las que se establecieranlos criterios y objetivos generales a los cua-les se sujetaría el Gobierno Nacional pararegular el leasing habitacional?

Según el Procurador General de la Nación, laausencia de tales normas generales contentivasde los criterios y objetivos generales a los cualesdebe sujetarse el gobierno para regular elleasing habitacional resulta inconstitucional,pues permite al Gobierno definir su propiomarco de competencias e, inclusive, invadirla órbita de otras autoridades estatales, en par-ticular el Banco de la República.

22. Sobre este punto la Corte considera queen el presente caso no era necesario acom-pañar a la autorización para realizar el leasinghabitacional, normas generales contentivasde los criterios y objetivos a los cuales debesometerse el Gobierno Nacional para regu-lar dicha actividad.

La Constitución manda que existan leyesmarco para regular, entre otras, la actividadfinanciera. Dicho mandato no implica obli-gación alguna de dictar una única ley marcopara desarrollar las actividades sometidas aeste esquema regulatorio. Antes bien, lacomplejidad de los asuntos sujetos a él, bienpude reclamar que se dicten distintas leyesmarco para regular diversos puntos de unamisma materia. Este es un asunto que el le-gislador ha de evaluar y, que de hecho, haaceptado al dictar una ley específica de fi-

nanciación de vivienda a largo plazo (Ley546 de 1999).

Teniendo en cuenta lo anterior, el que la au-torización para realizar actividades financie-ras está excluida de la técnica de la ley marcoy, finalmente, que las condiciones de ejerci-cio de tales actividades (aspecto funcional)está sujeto a ley marco, resulta claro que alautorizarse una actividad nueva, prima facieno se está frente a una laguna que implicauna ilimitada competencia gubernamental.

En punto a las reglas sobre autorización pararealizar actividades financieras y sobre la re-gulación del ejercicio de tales actividades, eldiseño constitucional parte de la relativa au-tonomía de cada sistema. Ello implica queno necesariamente toda modificación en unodetermina un cambio similar en el otro. Así,sin que resulte indispensable introducir cam-bios en las normas autorizantes, en princi-pio es posible modificar integralmente elrégimen de regulación (ley marco) y vice-versa. De allí que las normas marco, salvoque sean específicas a ciertos ámbitos o acti-vidades financieras, se aplican al conjunto deactividades autorizadas.

Conforme a lo anterior, la autorización alos establecimientos bancarios otorgada enla disposición acusada no demanda que sedicte una nueva ley marco, pues tal actividadse sujeta a las normas marco establecidas enel EOSF y en la ley 546 de 1999.

Los artículos 1 y 2 de la Ley 35 de 1993,incorporados en los artículos 46 y 48 del

La autorización a los establecimientos bancariosotorgada en la disposición acusada no demanda que sedicte una nueva ley marco, pues tal actividad se sujeta a

las normas marco establecidas en el EOSF y en la ley 546de 1999.

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EOSF establecen criterios como el deber deasegurar que el desarrollo de las actividadesfinancieras esté en concordancia con el inte-rés público; se garantice la tutela efectiva delos derechos de los usuarios de los serviciosofrecidos; exista garantía del mantenimien-to del margen de solvencia; garantía de trans-parencia y seguridad en las operaciones;promoción de la libre competencia; demo-cratización del crédito; coordinación de laintervención con "los objetivos de las políti-cas monetaria, cambiaria y crediticia y lapolítica económica general", etc. Al paso quelos artículos 1 y 2 de la Ley 546 de 1999establecen que el sistema de financiación devivienda a largo plazo está sujeto al índicede precios al consumidor; la obligación deproteger el patrimonio de las familias y delos usuarios de los créditos de vivienda; lanecesidad de fomentar el ahorro para finan-ciar la adquisición y construcción de vivien-da; establecimiento de mecanismos eficientesde financiación, entre otras.

Además, el legislador acompañó la nor-ma de autorización con pautas de claraestirpe de ley general, al ordenar que sedeben priorizar determinados clientes delsistema financiero; se ordenó la sujeción alos criterios de riesgo financiero y se fijóla obligación de adoptar "medidas quegaranticen la protección de los usuarios olocatarios".

La existencia de tales disposiciones impideal Gobierno adoptar una regulación a su li-bre albedrío, pues en ellas se imponen pre-cisos límites (dentro de lo que es posible anteel carácter de normas generales contentivasde objetivos y criterios) a los cuales ha desujetarse el Gobierno para la regulación delleasing habitacional.

Debe la Corte advertir que esto último noimplica, se repite, que se esté frente a un temaobjeto de ley marco. No puede confundirsela autorización para realizar ciertas activida-des y el establecimiento de objetivos y crite-rios a los cuales el gobierno debe sujetar la

regulación del leasing habitacional -al igualque toda actividad autorizada-. Autorizarrealizar una actividad mercantil no es esta-blecer un criterio o principio.

Conclusiones para el cargo primero

23. En conclusión, el cargo no prospera porlas siguientes razones: (i) la norma que auto-riza la realización de una actividad financie-ra, no se tiene que adoptar mediante leymarco; (ii) una vez autorizada una nueva ac-tividad financiera, ésta se somete a las leyesmarco vigentes y aplicables según la mate-ria; (iii) la autorización para que los estable-cimientos bancarios realicen operaciones deleasing habitacional se dictó en una ley ordi-naria y, en cuanto a la realización de la activi-dad, se sujeta a las normas de naturalezamarco contenidas en la disposición deman-dada, en el E.O.S.F y en la ley marco enmateria de financiación de vivienda (actual-mente, Ley 546 de 1999).

Derecho a la vivienda digna y deber es-tatal de establecer sistemas adecuadosde financiación a largo plazo.

24. El artículo 51 de la Constitución regulalo relativo al derecho a la vivienda digna.La disposición establece dos elementos di-versos. En su inciso primero señala la exis-tencia del derecho y, en el segundo, precisaalgunos deberes estatales directamente li-gados con dicho derecho. A fin de analizarla disposición demandada, la Corte consi-derará primeramente el alcance del dere-cho a la vivienda digna y, a partir de talesparámetros, iniciará el estudio de los car-gos en su contra.

25. Como se indicó antes, el artículo 51de la Constitución establece la existenciadel derecho a la vivienda digna y fija de-beres Estatales en relación con el mismo.De la disposición no se desprenden ele-mentos que permitan fijar claramente sucontenido material. Los deberes estatalesestatuidos en la disposición resultan insu-

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ficientes para una completa caracterizacióndel derecho.

El artículo 93 de la Constitución dicta quelos derechos constitucionales debeninterpretarse de conformidad con los trata-dos sobre derechos humanos ratificados porColombia. El Pacto Internacional de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales es-tablece en el parágrafo 1 del artículo 11 que"los Estados Partes (...) reconocen el dere-cho de toda persona a un nivel de vida ade-cuado para si y su familia, inclusoalimentación, vestido y vivienda adecuados(...)". Por tratarse de un tratado de derechoshumanos ratificado por Colombia, resultapertinente tomar nota de la interpretaciónque de dicha disposición ha adoptado suintérprete autorizado: el Comité de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales delas Naciones Unidas.

26. El Comité de Derechos Económicos,Sociales y Culturales de las Naciones Uni-das, en la Observación General N° 48 ex-puso sus consideraciones en torno al derechoa una vivienda adecuada. Es de anotar quetales consideraciones se adoptaron luego derealizarse diversas conferencias sobre la ma-teria y que la Asamblea General de las Na-ciones Unidas aprobara la Estrategia Mundialde Vivienda hasta el año 20009. Para efectosdel control constitucional y la función de laCorte de guardar la integridad y supremacíade la Constitución, resulta central definir elalcance del derecho a la vivienda digna. Lamencionada observación establece elemen-tos que asisten a la interpretación de la dis-posición constitucional. El parágrafo 8 de laobservación contiene algunos aspectos cen-trales del derecho a la vivienda adecuada quesirven de pauta de interpretación de la dis-posición constitucional. Tales elementos serefieren a dos grandes grupos de asuntos:condiciones de la vivienda y seguridad delgoce de la vivienda.

26.1 El primer elemento -condiciones dela vivienda- se refiere a que la vivienda no

puede, desde un punto de vista material,equipararse a la existencia de un simple te-cho que impida la lluvia y el frío o calorexcesivos. La vivienda debe entendersecomo un lugar que ofrezca seguridad a lapersona frente a las inclemencias ambien-tales y un punto a partir del cual pueda pro-yectar su vida privada y en sociedad. Loanterior implica que la vivienda, para en-tenderse adecuada, debe reunir elementosque aseguren su habitabilidad, es decir, quela vivienda cumpla con los requisitos míni-mos de higiene, calidad y espacio, requeri-dos para que una persona y su familiapuedan ocuparla sin peligro para su inte-gridad física y su salud.

Sobre la habitabilidad, en la ObservaciónGeneral 4 se lee:

"(Parágrafo 8) d) Habitabilidad. Una vivien-da adecuada debe ser habitable, en sentido depoder ofrecer espacio adecuado a sus ocupan-tes y de protegerlos del frío, la humedad, elcalor, la lluvia, el viento u otras amenazas parala salud, de riesgos estructurales y de vectoresde enfermedad. Debe garantizar también laseguridad física de los ocupantes. El Comitéexhorta a los Estados Partes a que apliquenampliamente los Principios de Higiene dela Vivienda preparados por la OMS, que con-sideran la vivienda como el factor ambientalque con más frecuencia está relacionado conlas condiciones que favorecen las enfermeda-des en los análisis epidemiológicos; dicho deotro modo, que una vivienda y unas condi-ciones de vida inadecuadas y deficientes seasocian invariablemente a tasas de mortali-dad y morbilidad más elevadas".

En directa relación con lo anterior, la viviendadebe garantizar el acceso a una serie de bie-nes que aseguren su bienestar, como los ser-vicios públicos, su seguridad, como accesoa servicios de emergencia, y su nutrición,lo que implica que los planes de vivienda

8 U.N. Doc. E/1991/23.

9 Resolución 42/191 de 11 de diciembre de 1987(A/43/8/Add.1).

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correspondan a debidos planes de desarro-llo urbano. Tales planes de desarrollo debenasegurar que la vivienda se encuentre en unlugar donde exista acceso a elementos cen-trales para la vida digna de la persona y suvida en sociedad como acceso a trabajo, sa-lud, educación y un ambiente sano. Finalmente,debe tomarse en cuenta factores culturales,de manera que la vivienda responda, sin sa-crificar el acceso a los servicios tecnológicos,a los patrones culturales de diseño, construc-ción, etc., de viviendas.

En los literales b, f y g del párrafo 8 de suObservación General 4 el Comité de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales ana-liza los elementos antes mencionados:

"b) Disponibilidad de servicios, materiales,

facilidades e infraestructura. Una viviendaadecuada debe contener ciertos servicios indis-pensables para la salud, la seguridad, la como-didad y la nutrición. Todos los beneficiarios delderecho a una vivienda adecuada deberían teneracceso permanente a recursos naturales y comu-nes, a agua potable, a energía para la cocina, lacalefacción y el alumbrado, a instalaciones sani-tarias y de aseo, de almacenamiento de alimen-tos, de eliminación de desechos, de drenaje y aservicios de emergencia.

(…).

f) Lugar. La vivienda adecuada debe encontrar-se en un lugar que permita el acceso a las opcio-nes de empleo, los servicios de atención de lasalud, centros de atención para niños, escuelas yotros servicios sociales. Esto es particularmen-te cierto en ciudades grandes y zonas ruralesdonde los costos temporales y financieros parallegar a los lugares de trabajo y volver de ellos

puede imponer exigencias excesivas en los pre-supuestos de las familias pobres. De manerasemejante, la vivienda no debe construirse enlugares contaminados ni en la proximidad in-mediata de fuentes de contaminación que ame-nazan el derecho a la salud de los habitantes.

g) Adecuación cultural. La manera en que seconstruye la vivienda, los materiales de cons-trucción utilizados y las políticas en que se apo-yan deben permitir adecuadamente laexpresión de la identidad cultural y la diversi-dad de la vivienda. Las actividades vinculadasal desarrollo o la modernización en la esfera dela vivienda deben velar por que no se sacrifi-quen las dimensiones culturales de la vivienday por que se aseguren, entre otros, los servi-cios tecnológicos modernos."

La Corte entiende, a partir de lo anterior,que el derecho a la vivienda digna impli-ca, entonces, una relación estrecha entrelas condiciones de vida digna de la personay la garantía de la realización de derechossociales y colectivos y el aseguramiento dela prestación eficiente y planificada de losservicios públicos domiciliarios y serviciospúblicos asistenciales, requeridos para lavida en sociedad de una persona. La Cor-te ha subrayado la importancia de algu-nos de estos servicios al considerar lasdificultades derivadas de la ineficienteprestación del servicio de energía eléctri-ca en zonas urbanas10.

26.2 El segundo grupo de elementos se inte-gran bajo el concepto de seguridad en el goce

La vivienda debe garantizar el acceso a una serie de

bienes que aseguren su bienestar, como los servicios

públicos, su seguridad, como acceso a servicios de

emergencia, y su nutrición.

10 Sentencia T-881 de 2002.

27

Jurisprudencia


de la vivienda. Este punto es el que interesadirectamente en el presente proceso. Segúnse desprende de la Observación General 4en comento, tres factores han de conside-rarse bajo el concepto de seguridad en elgoce de la vivienda: asequibilidad, seguri-dad jurídica de la tenencia y "gastos sopor-tables".

La asequibilidad consiste en la existencia deuna oferta suficiente de vivienda, así comoel acceso a los recursos requeridos para sa-tisfacer alguna modalidad de tenencia de lavivienda. Tal acceso ha de tener en conside-ración especial a los grupos más desfavo-recidos y marginados de la sociedad, asícomo la especial protección obligatoria paralas personas desplazadas y víctimas de fe-nómenos naturales11. Sobre este punto, en elliteral e) del parágrafo de la ObservaciónGeneral 4, antes mencionada se lee:

"e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debeser asequible a los que tengan derecho. Debeconcederse a los grupos en situación de des-ventaja un acceso pleno y sostenible a los re-cursos adecuados para conseguir una vivienda.Debería garantizarse cierto grado de conside-ración prioritaria en la esfera de la vivienda alos grupos desfavorecidos como las personasde edad, los niños, los incapacitados físicos,los enfermos terminales, los individuos VIHpositivos, las personas con problemas médi-cos persistentes, los enfermos mentales, lasvíctimas de desastres naturales, las personasque viven en zonas en que suelen producirsedesastres, y otros grupos de personas. Tantolas disposiciones como la política en materiade vivienda deben tener plenamente en cuentalas necesidades especiales de esos grupos. Enmuchos Estados Partes, el mayor acceso a latierra por sectores desprovistos de tierra o em-pobrecidos de la sociedad, debería ser el centrodel objetivo de la política. Los Estados debenasumir obligaciones apreciables destinadas aapoyar el derecho de todos a un lugar seguropara vivir en paz y dignidad, incluido el accesoa la tierra como derecho".

Lo anterior no resulta suficiente si el gastoasociado a la vivienda les impide el acceso ypermanencia en la vivienda o el cubrimien-

to de tales gastos implicara la negación deotros bienes necesarios para una vida digna.En este orden de ideas, se demanda de par-te de los Estados políticas que aseguren sis-temas adecuados para costear la vivienda,tanto para financiar su adquisición como paragarantizar un crecimiento razonable y acor-de con el nivel de ingresos, de los alquileres,entre otras medidas. En punto a lo que elComité de Derechos Económicos, Socialesy Culturales denomina "gastos soportables",el literal c) del parágrafo 8 de la Observa-ción General 4 establece:

"c) Gastos soportables. Los gastos persona-les o del hogar que entraña la vivienda debe-rían ser de un nivel que no impidiera nicomprometiera el logro y la satisfacción de otrasnecesidades básicas. Los Estados Partes debe-rían adoptar medidas para garantizar que elporcentaje de los gastos de vivienda sean, engeneral, conmensurados con los niveles de in-greso. Los Estados Partes deberían crear sub-sidios de vivienda para los que no puedencostearse una vivienda, así como formas y ni-veles de financiación que correspondan ade-cuadamente a las necesidades de vivienda. Deconformidad con el principio de la posibilidadde costear la vivienda, se debería proteger pormedios adecuados a los inquilinos contra ni-veles o aumentos desproporcionados de losalquileres. En las sociedades en que los mate-riales naturales constituyen las principales fuen-tes de material de construcción de vivienda,los Estados Partes deberían adoptar medidaspara garantizar la disponibilidad de esos ma-teriales."

Finalmente, la seguridad de la tenencia apuntaa que las distintas formas de tenencia de lavivienda -propiedad individual, propiedadcolectiva, arriendo, leasing, usufructo, etc.-estén protegidas jurídicamente, principal-mente contra desahucio, hostigamiento, etc.Lo anterior equivale a la "seguridad jurídicade la tenencia", como lo ha analizado elComité de Derechos Económicos, Socialesy Culturales en el literal a) del parágrafo 8 dela Observación General 4:

11 Sobre este punto, ver sentencia T-958 de 2001.

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Jurisprudencia


"a) Seguridad jurídica de la tenencia. Latenencia adopta una variedad de formas, comoel alquiler (público y privado), la vivienda encooperativa, el arriendo, la ocupación por elpropietario, la vivienda de emergencia y losasentamientos informales, incluida la ocupa-ción de tierra o propiedad. Sea cual fuere eltipo de tenencia, todas las personas debengozar de cierto grado de seguridad de tenenciaque les garantice una protección legal contra eldesahucio, el hostigamiento u otras amenazas.Por consiguiente, los Estados Partes debenadoptar inmediatamente medidas destinadas aconferir seguridad legal de tenencia a las perso-nas y los hogares que en la actualidad carezcande esa protección consultando verdaderamentea las personas y grupos afectados."

No sobra subrayar que el Programa delas Naciones Unidas sobre AsentamientosHumanos "UN-HABITAT", ha diseñadoy promovido una campaña específica so-bre la seguridad jurídica de la tenencia devivienda.

27. Para el caso colombiano, de las conside-raciones del Comité de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales, es claro queel artículo 51 de la Constituciónexpresamente regula algunosde los elementos del derechoa la vivienda adecuada, resul-tando el espectro de pro-tección nacional másamplio, habida conside-ración de su vinculacióncon la dignidad humanay la demanda de pro-tección específica a de-terminadas formas deasociación para el logrodel acceso a la vivienda.

Por otra parte, tales con-sideraciones obligan aaceptar que el acceso a lavivienda digna no se refiereexclusivamente a la financia-ción de la propiedad sobre lavivienda, pues expresamente se

protegen todas las formas de tenencia de lavivienda. De lo anterior surge que corres-ponde al Estado diseñar varias estrategiasfinancieras y de situación de recursos paraatender distintas modalidades de tenencia dela vivienda y no limitarse a asegurar la pro-piedad sobre los inmuebles. Así, si el Esta-do garantiza a sus habitantes el arriendo deinmuebles destinados a vivienda -con todaslas condiciones antes anotadas -, habrá cum-plido con las obligaciones derivadas del Pac-to. Tales modalidades resultan especialmenteimportantes a la hora de considerar los cos-tos de la vivienda y las dificultades de acce-so derivadas del mismo. Así mismo, resultadecisivo para controlar métodos de finan-ciación que conduzcan a impedir a la pobla-ción, especialmente la más pobre yvulnerable, el goce de su derecho.

28. La posibilidad de que existan diversosmecanismos para financiar el acceso a la vi-vienda, ha de tener en cuenta, por lo expues-to, las necesidades reales de la población, asícomo la disponibilidad de recursos naciona-les -públicos y privados-, para financiar

las distintas formas. Lo anterior su-pone que no necesariamente de-

ben adoptarse sistemas definanciación del acceso a la

vivienda únicos, pudiendoexistir mecanismos dife-renciales que tenga encuenta factores talescomo los recursos fa-miliares, los recursosestatales, etc. Ello noentraña violación al-guna al derecho a laigualdad, pues, en pun-to a la financiación delacceso a la vivienda,

han de tenerse en cuen-ta la condiciones reales

de las familias, no resul-tando equitativo, por ejem-

plo, extender mecanismos desubsidio a quienes tienen recur-

sos familiares para satisfacer sus ne-

El acceso a

la vivienda

digna no se refiere

exclusivamente a la

financiación de la

propiedad sobre la

vivienda, pues

expresamente se

protegen todas las

formas de

tenencia de la

vivienda.

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Jurisprudencia


cesidades y, de esta manera, reducir lasoportunidades para que la población máspobre y vulnerable vea postergado indefi-nidamente el acceso a una vivienda.

29. De lo expuesto se desprende que no re-sulta incompatible y violatorio del derechoa la vivienda digna que se sujeten a condi-ciones mercantiles ordinarias el acceso a de-terminadas viviendas, particularmente aquellasno destinadas a la vivienda familiar. Quienesestán en capacidad de asegurar, por vías mer-cantiles ordinarias, la satisfacción de su dere-cho a la vivienda, sea mediante su adquisición,el arrendamiento u otras formas comunesen el tráfico comercial, no pueden exigir,como derecho constitucional, que seaninmunizados de manera absoluta frente lascontingencias propias del mercado.

Ello no impide, claro está, que, como espropio en cualquier sociedad democrática,que el legislador extienda beneficios a gru-pos con suficientes recursos propios. Tam-poco implica que tales grupos se veansujetos a la imposibilidad de acceder a me-canismos que aseguren el acceso a la vivien-da, ante vicisitudes propias de los cicloseconómicos. Simplemente, subraya la Corteque, no está prohibido sujetar a condicionescomerciales el acceso a la vivienda no fami-liar, así como, y en ciertas condiciones, a lavivienda familiar de personas con capacidadsuficiente para financiar tranquilamente dis-tintas formas de tenencia.

30. En resumen, la Corte concluye que elderecho a la vivienda digna no implica úni-camente el derecho a la propiedad sobre lavivienda, resultando admisibles distintas for-mas seguras de tenencia. La existencia de sis-temas adecuados de financiación a largoplazo no supone que (i) necesariamente todosistema de financiación esté por fuera de lascondiciones mercantiles ordinarias; (ii) quetodos los sistemas de financiación tengan losmismos parámetros financieros; (iii) quedeba existir un único régimen de financia-ción de vivienda a largo plazo; (iv) que ne-

cesariamente todo sistema de financiación alargo plazo deba ser igualitario; por el con-trario, es pertinente y posible que se distingaentre quienes tienen capacidad adquisitiva yquienes, por sus condiciones financieras, es-tén excluidos de la posibilidad de pagar pre-cios ordinarios.

31. Habiéndose analizado su contenido ge-neral, resta por considerar las personas pro-tegidas. La vivienda digna no es un bienjurídico de carácter exclusivamente indivi-dual. Antes bien, frecuentemente tiene undestino grupal (no colectivo): la familia.

La familia como objeto constitucionalmen-te protegido (C.P. art. 42) requiere un espa-cio determinado en el cual se desarrolla y serealizan los procesos propios de este fenó-meno social. Dicho espacio corresponde ala vivienda y las condiciones antes indicadas,que cualifican su dignidad y benefician a cadauno de sus integrantes, así como a la familia.Sin la mencionada protección a los indivi-duos integrantes de la familia, ésta se vedesprotegida y se enfrenta a su disolución.

Lo anterior indica que, por otro lado, nose pueda considerar a la familia exclusiva-mente como unión de un hombre y unamujer, sino en un sentido social, de suerteque abarque a la "familia unipersonal" ydiversas formas de unión grupal que con-vivan juntos12. Lo anterior, en la medida enque la vivienda digna comprenda la idea dehabitación. Se protege el lugar destinado parahabitar, sin considerar cómo se integre el nú-cleo familiar. Así, es objeto de la disposiciónconstitucional la vivienda familiar13.

De conformidad con lo anterior, no existeobligación constitucional alguna de que la

12 La Corte ya ha avanzado sobre este punto en lasentencia T-163 de 2003.

13 En sentencia C-560 de 2002 la Corte consideró unade las modalidades de la vivienda familiar y su protec-ción.

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Jurisprudencia


financiación de viviendas que no estén desti-nadas a la vivienda (habitación) familiar deltenedor (tenedor, poseedor o propietario),adopte modalidades especiales. Suponer unaobligación constitucional en sentido contra-rio, implicaría extender la satisfacción dederechos constitucionales hacia ámbitosmeramente lucrativos y mercantiles. Tal noes el propósito de la norma constitucional.

32. Lo anterior obliga a una consideraciónadicional. El acceso a la vivienda se logra,salvo que el Estado lo otorgue directamen-te, bajo modalidades contractuales privadas,donde en algunos casos impera la autono-mía de la voluntad. Al distinguirse entre lavivienda familiar (aquella destinada a la ha-bitación del tenedor) y aquella que entra enel mercado inmobiliario, se hace evidenteque en el primer ámbito opera una limita-ción a la autonomía contractual.

En una democracia constitucional los dere-chos constitucionales operan, no sólo comolímites a la actuación estatal, sino tambiéncomo definidores del espectro de libertad delos particulares. Estos tienen que adecuar suscomportamientos, y coadyuvar, a la realiza-ción de los fines constitucionales. Esto, claroestá, dentro de un esquema en el que el balan-ce entre los derechos constitucionales no con-duzca al sacrificio de la autonomía privada.

Si el legislador considera necesario, o las cir-cunstancias fácticas lo tornan demandable,la existencia de un sistema especial de finan-ciación de la tenencia de vivienda familiar, laactividad privada se encontrará sujeta, en loque a la autonomía respecta, a los parámetrosconstitucionales y estatales de actuación.

A partir de las anteriores consideraciones, laCorte abordará el segundo cargo.

Cargo segundo: violación del artículo 51de la Constitución.

33. El demandante y el Procurador Generalde la Nación coinciden en acusar la violación

del artículo 51 de la Constitución, por cuantola disposición demandada no establece crite-rio alguno que asegure que el régimen de fi-nanciación de vivienda adoptado, asegure elcumplimiento de los parámetros que la Cor-te Constitucional fijó al estudiar las normasrelativas a los sistemas UPAC y UVR y queestiman deben ser extensibles al leasinghabitacional. En todo caso, punto en el cualinsiste el Procurador, el legislador ha debidofijar criterios claros para garantizar que elleasing habitacional no se convierta en un ins-trumento de pauperización y que haganugatorio el derecho a la propiedad sobre lavivienda. Finalmente, estiman que, si se admi-ten los criterios contenidos en la disposición,éstos resultan insuficientes para garantizar elacceso a la propiedad sobre la vivienda y,mucho menos, para calificar de sistema ade-cuado de financiación de vivienda.

Los intervinientes consideran que la dispo-sición si contiene suficientes elementos quegarantizan la realización del derecho a la vi-vienda digna. Además, consideran que lesson extensibles las disposiciones relativas alos créditos de vivienda regulados medianteLey 546 de 1999 (a lo cual se opone el Pro-curador, pues considera que se trata de nor-mas especiales para el crédito y, por lomismo, no extensibles al leasing habitacional).Además, las fallas que el demandante leendilga al modelo del leasing habitacional nose desprenden de su contenido normativo,y habrá que esperar a la regulación guberna-mental sobre la materia.

De los planteamientos expuestos por losdistintos participantes en el debate constitu-cional surgen distintas preguntas a resolverdentro del marco del problema jurídico plan-teado. En primer lugar la Corte deberá vol-ver sobre el artículo 51 de la Constitución, afin de interpretar el alcance del mandato: "ElEstado fijará (...) sistemas adecuados de fi-nanciación a largo plazo". Con base en lasconclusiones a que llegue sobre el anteriorpunto, deberá abordar lo relativo a la au-sencia, según el demandante y el Procura-

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Jurisprudencia


dor General de la Nación, de reglas que ex-cluyan el leasing habitacional de las reglas delmercado y que, además, en opinión de estaspersonas, debería adoptarse mediante nor-mas generales que fijaran los criterios y ob-jetivos a los cuales ha de sujetarse el gobiernopara regular la materia.

34. El artículo 51 de la Constitución estable-ce que el Estado tiene el deber de fijar "sis-temas adecuados de financiación a largoplazo". La pregunta central en relación condicha disposición es: ¿cuál es el mandatoconstitucional? La disposición constitucionalno establece elementos que permitan inferir(i) qué es un sistema de financiación ade-cuado y (ii) el objetivo de la financiación.Podría pensarse que, en tanto que se refierea financiación a largo plazo, está dirigido ala adquisición de vivienda. Sin embargo, ellono es necesariamente así.

34.1 Conforme se analizó en los fundamen-tos 23 a 29 de esta sentencia, el derecho a lavivienda adecuada de que trata el Pacto In-ternacional de Derechos Económicos, So-ciales y Culturales, y que se corresponde enbuena medida al derecho constitucional a lavivienda digna, comporta diversos elemen-tos. En punto a su financiamiento, existe unadirecta relación entre las maneras de tenen-cia de la vivienda y los instrumentos que seconsidera idóneos y adecuados para garan-tizar dicha tenencia.

El programa de la Naciones Unidas sobreasentamientos humanos -UN-HABITAT-,ha recopilado la práctica de tenencia mun-dial, indicando que existen figuras que su-ponen propiedad sobre el inmueble, elarrendamiento, la propiedad sobre algunosde los elementos de la propiedad (derechode uso o usufructo), arrendamiento conopción de compra, etc., que están sujetos adiversos términos y, por lo mismo, a distin-tas modalidades de financiación.

Teniendo en cuenta lo anterior, una primeraaproximación a la disposición constitucional

permitiría inferir que el constituyente deman-da del Estado colombiano que exista, según lamodalidad de tenencia, un sistema definanciamiento a largo plazo que resulte ade-cuado para dicha forma de tenencia. Por ejem-plo para la adquisición de la propiedad o unode los elementos, así como para financiar unarrendamiento con opción de compra.

A partir de lo anterior, la adecuación del sis-tema de financiación a largo plazo estaríadirigida a fijar condiciones financieras delsistema, de suerte que se asegurara, en lamedida de lo posible, que las personas pu-dieran cubrir dicho costo, sin que implicaraun sacrificio para la atención de sus necesi-dades básicas.

34.2 Para la Corte Constitucional no existerazón alguna que permita inferir que el cons-tituyente ha preferido alguna de las siguien-tes interpretaciones: (i) sistema adecuado definanciación equivale a la existencia de un sis-tema de financiación adecuado a la modali-dad de tenencia de la vivienda y (ii)financiación adecuada significa la existenciade una modalidad financiera que permitacubrir el costo de la vivienda, sin sacrificarlas necesidades básicas. Por el contrario, larealización del derecho a la vivienda dignasugiere que han de tenerse presentes ambos

La adecuación del sistemade financiación a largo

plazo estaría dirigida a fijarcondiciones financieras del

sistema, de suerte que seasegurara, en la medida delo posible, que las personaspudieran cubrir dicho costo,

sin que implicara unsacrificio para la atención de

sus necesidades básicas.

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Jurisprudencia


elementos. Sin embargo, la Corte reconoceque, en punto a la definición de la "adecua-da financiación", el legislador goza de unamplio margen de configuración, frente alcual el control de constitucionalidad se res-tringe a situaciones de error manifiesto, enlos cuales no se garantiza la efectividad delderecho (C.P. art. 2).

En tal evento de error manifiesto, el juezconstitucional puede, a partir de elementosobjetivos, que se derivan del supuesto dehecho de la disposición constitucional, ynormativos precisos, que incluyen el cum-plimiento de las obligaciones internaciona-les, ponderar sobre la valoración que hace laautoridad, a fin de determinar la existenciade arbitrariedad o absoluta falta de interésen cumplir el propósito constitucional. LaCorte ha abordado esta línea de análisis enmaterias en las cuales de la Constitución sederivan amplios poderes de apreciación porparte del Estado, como es el caso del con-trol constitucional sobre el decreto median-te el cual se declara el estado de conmocióninterior14.

Lo anterior no resuelve plenamente los pro-blemas hermenéuticos derivados de la dis-posición constitucional, pues no existenparámetros que permitan resolver otras du-das relacionadas con este punto.

35. La disposición constitucional que se estáanalizando tiene un claro objetivo como esel de garantizar el acceso a la tenencia devivienda. La forma de tenencia dependeráde factores culturales imperantes en cadalugar del país, existiendo zonas, aún dentrode las ciudades, donde impere la propiedadsobre distintas modalidades de uso (arrien-do, derechos de uso, etc.) y a la inversa. Ade-más de este factor, está la relación del costode cada modalidad de tenencia (que incluyelos costos de financiación bajo parámetrosde mercado) con el nivel de ingresos de lapoblación y, en particular, de las personasque acuden a cada modalidad de tenencia.Si dicha relación arroja un saldo positivo, es

decir, que habida consideración del costo dela modalidad de la tenencia y el nivel de in-gresos de la persona, éste resulte suficientepara atender las necesidades básicas de la per-sona y su familia y le permita condiciones devida digna, no pareciera existir imperativoconstitucional alguno que obligue a excluir laoperancia plena de las reglas de mercado enla financiación de la vivienda. Por el contra-rio, si dicha relación resulta negativa, bien pue-de el legislador excluir de tal lógica lafinanciación e, inclusive, prever el subsidio dela modalidad de tenencia, como lo sugiere elComité de Derechos Económicos, Socialesy Culturales de las Naciones Unidas.

La evaluación de cual es el saldo de la men-cionada relación corresponde al legislador.Al juez constitucional le está vedado, en prin-cipio, inmiscuirse en la valoración de la si-tuación que haga el legislador, salvo queresulte claro y patente que las condicionesnormativas impiden la realización del dere-cho a la vivienda digna.

36. En un sentido abstracto, el legisladorpuede hacer una evaluación de las condicio-nes estructurales que inciden en el acceso aalguna modalidad de tenencia de la vivien-da. Así, bien puede adoptar esquemassubsidiados, intermedios o desregulados. Enotras palabras: financiar la tenencia, estable-cer las condiciones de financiación de la te-nencia o sujetarlo a la dinámica comercial.Todo ello, se repite, siempre y cuando seasegure la efectividad del derecho.

37. En el punto concreto relativo al leasinghabitacional habrá de tenerse en cuenta laestructura de esta figura jurídica. El legisla-dor no acompaño la autorización de reali-zar esta actividad de una precisión sobre laforma en que se establecía esta modalidadcontractual. Simplemente, se desprende dela disposición, que se asemeja al leasing fi-nanciero.

14 Ver sentencia C-802 de 2002.

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Al responder el primer cargo de incons-titucionalidad se llegó a la conclusión de quela autorización para los establecimientos ban-carios, adoptada mediante una ley ordina-ria, no implicaba la ausencia de normasmarco que afectaran las condiciones de ope-ración de esta actividad.

En la disposición demandada se encuentran,además de elementos de naturaleza propiade una ley ordinaria -la autorización misma-, otros que son de clara estirpe de ley mar-co. Se trata de la obligación impuesta por ellegislador al gobierno de dictar normas deprotección de los usuarios o locatarios. Estemandato, aunque esté contenido en una leyordinaria, afecta el contenido normativo delos artículos 1 y 2 de la Ley 546 de 1999-actualmente marco en materia de financia-ción de vivienda a largo plazo-, los cualeshabrán de interpretarse de conformidad coneste mandato.

38. En este proceso se ha cuestionado lacompatibilidad de las normas de la Ley 546de 1999 con el leasing habitacional. La Cor-te estima que dicha incompatibilidad se de-riva de una apreciación equivocada sobre lanaturaleza de las disposiciones contenidas enlos artículos antes mencionados.

Si las pautas contenidas en tales disposicio-nes se entienden como reglas15, resulta indu-dable su incompatibilidad, pues establececondiciones obligatorias frente a un contra-to de mutuo con garantía hipotecaria, pac-tado en U.V.R.

El artículo 150 numeral 19 de la Constitu-ción ordena al Congreso dictar normas ge-nerales contentivas de objetivos y criterios.En esta medida, la competencia del legisla-dor se limita a dictar normas que tengan talconfiguración -objetivos y criterios -. Talesobjetivos y criterios, en últimas, implican laconsagración de principios a los cuales hade someterse el Gobierno Nacional paradesarrollar la materia de la ley marco. Latécnica de los principios repugna al uso de

configuraciones precisas, como una auto-rización para realizar una actividad finan-ciera determinada, en la medida en quepierde su carácter de principio y, por otrolado, elimina toda posibilidad de desarro-llo gubernamental.

39. Teniendo en cuenta lo expuesto y el he-cho de que el derecho constitucional a la vi-vienda digna afecta la autonomía contractual,resulta claro para la Corte Constitucional que,bien sea en el ámbito de la regulación quedicte el Gobierno o en el plano de los acuer-dos de voluntades, debe garantizarse el ob-jetivo de hacer eficaz el acceso a la viviendafamiliar.

La regulación que el Gobierno debe dictaren la materia, debe estar sometida a lo es-tablecido en los artículos 1 y 2 de la Ley546 de 1999 y en la sentencia C-955 de 2000.Así, la regulación relativa a las operacionesde leasing habitacional, deberá establecerelementos que, por ejemplo, garanticen al-guna relación entre el precio pactado, suincremento y las variaciones de la econo-mía. No puede, en el plano constitucional,sujetarse a la arbitrariedad de la parte po-derosa de la relación. Por ejemplo, en mate-ria de créditos de vivienda a largo plazo, ellegislador ha utilizado el índice de precios alconsumidor como criterio, el cual resultarazonable habida consideración de su carác-ter objetivo.

De igual manera, la figura del leasinghabitacional no podrá convertirse en unmedio para concentrar el crédito o para li-mitar, directa o indirectamente, el derechode las personas y las familias a optar, bajocondiciones de plena y suficiente informa-ción, entre ésta u otra modalidad de finan-ciación de la tenencia de la vivienda. Loanterior, sin perjuicio de la obligación con-

15 Sobre las normas que tienen estructura de reglas,ver sentencia C-1287 de 2001.

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tenida en el numeral 6 del artículo 2 de laLey 546 de 1999.

En relación con el artículo 2, deberá, tan-to la regulación gubernamental como losacuerdos privados, "proteger el patrimo-nio de las familias". Por ejemplo, no esviable que el incumplimiento del pago delcanon, apareje la pérdida absoluta del pre-cio pagado (que integra el patrimonio fa-miliar). Ello, desde luego, no impide hacerexplícitas condiciones razonables de ga-rantía de cumplimiento de las obligacio-nes, pues la protección al patrimoniofamiliar no implica que el Estado se libredel deber de promover y velar por el cum-plimiento generalizado de las obligacio-

nes contractuales y extracontractuales enla sociedad.

Frente a tal protección, la tarea de las autori-dades competentes se relaciona directamentecon la obligación de velar para que no sepresenten situaciones de abuso de la posi-ción dominante que ostentan los interme-diarios financieros. En este orden de ideas,no pueden fijarse condiciones excesivamen-te onerosas o lesivas y que no tengan en cuen-ta imponderables u otras situacionesimprevisibles.

De otro lado, y en relación con la disposi-ción demandada, la regulación deberá con-tener disposiciones sobre la protección a loslocatarios. Tales medidas deberán incluir di-rectrices que aseguren la tenencia jurídica delbien objeto del contrato, así como restric-ciones a la oferta de bienes que no aseguren,en los términos indicados en esta sentencia,condiciones dignas de la vivienda, en parti-cular lo relativo a la oferta de bienes y servi-cios esenciales.

Por último, y sin que la Corte agote las con-secuencias del sometimiento del leasinghabitacional a las normas marco del E.O.S.F.y de la Ley 546 de 1999, la Corporaciónobserva que las distintas modalidades deoferta del leasing habitacional deben asegu-rar que los contratos se pacten en condicio-nes que, de la mayor manera posible,"consulten la capacidad de pago" del loca-tario y de su familia, de suerte que el cum-plimiento de las cuotas o el ejercicio de laopción de compra no lleve, dentro de situa-ciones normales, al sacrificio de la satisfac-ción de sus necesidades básicas. En directarelación con lo anterior, el gobierno -me-diante regulación- y los establecimientos ban-carios -a través de los contratos-, tienen eldeber de diseñar ofertas que procuren la"eficiente financiación" de esta modalidadde tenencia.

Estas obligaciones se dirigen principalmen-te a una oferta completa y comprensible de

Las distintas modalidades

de oferta del leasing

habitacional deben

asegurar que los contratos

se pacten en condiciones

que, de la mayor manera

posible, "consulten la

capacidad de pago" del

locatario y de su familia,

de suerte que el

cumplimiento de las

cuotas o el ejercicio de la

opción de compra no

lleve, dentro de

situaciones normales, al

sacrificio de la

satisfacción de sus

necesidades básicas.

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información. Así, el locatario debe ser ade-cuadamente informado de los riesgos en queincurre y de la relación razonable que debeexistir entre su capacidad de pago actual yesperada y el monto de las cuotas a que seobliga a cancelar periódicamente.

La Corte advierte que las anteriores conclu-siones se derivan del diseño normativo exis-tente. Así, cabe tener presente que el carácterfinalístico que subyace al mandato constitu-cional del artículo 51, implica que la existen-cia de un sistema de financiación de viviendaa largo plazo que tome en consideración lascircunstancias particulares y los saldos nega-tivos de la relación antes indicada, puederesultar suficiente para satisfacer el derechoa la vivienda digna de la población, de ma-nera que resultaría legítimo que otros siste-mas de financiamiento pudieran sometersea las leyes del mercado. El mandato implicagarantizar el acceso a la vivienda digna y, siexiste un sistema -sujeto a condiciones espe-ciales- que realmente lo permite, no existiríarazón alguna para impedir la existencia deotros sistemas que estén al margen de dichomodelo. Negar la posibilidad implica viola-ción del derecho a la libertad de elección.

Conclusiones para el cargo 2

40. De conformidad con lo expuesto, noprosperan los cargos, pues existe un sistemanormativo dirigido a garantizar la financia-ción de vivienda a largo plazo, que le es apli-cable al leasing habitacional. Tal sistema sólocomprende la vivienda familiar (en los tér-minos expuestos), estando sometida la ad-quisición de vivienda con otros fines, alrégimen ordinario. Este sistema, finalmente,puede ser modificado por el legislador, apartir de las ecuaciones consideradas en estasentencia. Sin embargo, dicha constitucio-nalidad habrá de ser condicionada, pues cla-ramente la exequibilidad está directamenteligada a la existencia (actualmente, pudiendoexistir otros) del sistema UVR y, además, ala libertad de elección entre uno y otro siste-ma de financiación.

41. La realización del derecho a la viviendadigna significa, en punto a la existencia deun sistema adecuado de financiación a lar-go plazo, (i) la existencia de uno o variossistemas, conforme las necesidades de losasociados y (ii) que no se impongan restric-ciones para que quienes requieran de lamodalidad de financiamiento sujeta a con-diciones especiales, puedan acudir a éste.La existencia de restricciones no se limita anormas legales, sino que incluye prácticasmercantiles que condicionen la financiaciónde la tenencia de la vivienda de tales perso-nas, a la selección del sistema más oneroso,en lugar del sistema sujeto a condicionesespeciales.

Por lo tanto, el Estado, por conducto delGobierno Nacional, deberá adoptar lasmedidas necesarias y vigilar que las prácti-cas comerciales de los EstablecimientosBancarios no conduzcan a impedir quequienes requieran del sistema de créditosbajo la modalidad de UVR u otro que re-sulte adecuado - habida consideración dela relación entre el costo de la vivienda (ysu financiación) y los requerimientos parala satisfacción de las necesidades básicas yaquellas requeridas para una vida digna dela persona y sus familias- se vean obligadoso coaccionados a acudir a modalidades definanciación sujetas a mercado o a condi-ciones excesivamente onerosas. Con lo an-terior, se sujeta la libertad de negociación arestricciones dirigidas a evitar que se pre-senten situaciones de abuso de la posicióndominante, la cual, por mandato constitu-cional (C.P. art. 333) debe ser evitada porel Estado. Todo lo anterior, sin embargo,debe desarrollarse normativamente, a tra-vés de los instrumentos jurídicos dispues-tos en la Constitución para ello. Así, talesmedidas deben preverse -en los términospropios de cada técnica legislativa- en nor-mas marco y en leyes ordinarias y, a partirde tales normas, el Gobierno Nacionalpodrá desarrollar tales regulaciones, comolo ordenan los artículos 333 y 335 de laConstitución.

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Lo anterior obliga a una advertencia adicio-nal. La Corte no puede pasar por alto que lainterdicción de formas de arbitrariedad pri-vada que, para el presente caso, se manifies-tan bajo la forma del abuso de la posicióndominante, no implica prohibición alguna aque la financiación de vivienda, sea a largo oa corto plazo, sea su propiedad o alguna otraforma de tenencia, etc., pueda ser fuente deganancia patrimonial. Se prohíbe que tal lu-cro resulte del abuso de la posición domi-nante; que sea resultado de imponercondiciones excesivamente onerosas a lasformas de financiación de las distintas for-mas de tenencia de vivienda.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena dela Corte Constitucional de la República de

Colombia, administrando justicia en nom-bre del pueblo y por mandato de la Cons-titución,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE, por los cargosanalizados en la presente sentencia, el artículo1 de la Ley 795 de 2003 "por la cual seajustan algunas normas del Estatuto Orgá-nico del Sistema Financiero y se dictan otrasdisposiciones", en el entendido que el re-glamento que debe expedir el GobiernoNacional debe someterse a los objetivos ycriterios señalados el artículo 51 de la Cons-titución y en los artículos 1 y 2 de la leymarco 546 de 1999 y demás reglas de estaley que sean aplicables al leasing habitacionaly encaminadas a facilitar el acceso a la vi-vienda.»

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LISTA CLINTON

Corte Constitucional. M. P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-468 del 5 de junio de2003. Expediente T-515421.

Síntesis: Autonomía de la voluntad privada de las entidades financieras como regla general.

Bloqueos financieros. Existe un medio administrativo de defensa para que las personas incluidas

en la lista Clinton puedan proteger y amparar sus derechos fundamentales.

«(...)

3.5 Consideraciones de la Sala

(…)

De la autonomía de la voluntad privadaen el sector financiero.

12. A partir del análisis probatorio del ex-pediente, la Sala pudo verificar que las enti-dades financieras accionadas apelaron a laautonomía de la voluntad privada para darpor terminada su relación contractual. Así,la mayoría se inclinó por lo dispuesto en elartículo 1389 del Código de Comercio, se-gún el cual, en los contratos de cuenta co-rriente bancaria, "cada una de las partespodrá poner término al contrato en cual-quier tiempo, en cuyo caso el cuentacorren-tista estará obligado a devolver al Banco losformularios de cheque no utilizados (...)"1.

13. Es preciso recordar que la autonomíade la voluntad privada es un postulado for-mulado por la Doctrina Civilista Francesa amediados de los Siglos XVIII y XIX, el cualse ha definido como: "El poder otorgadopor el Estado a los particulares para crear,dentro de los limites legales, normas jurídi-cas para la autorregulación de sus intereses"2.

Como previamente lo ha sostenido estaCorporación, la autonomía de la voluntadprivada goza de sustento constitucional. Enefecto, este postulado se deriva de la aplica-ción de varios derechos constitucionalesconcurrentes, a saber: el derecho al recono-cimiento de la personalidad jurídica (C.P. art.14), el derecho a la propiedad privada (C.P.art. 58), la libertad de asociación (C.P. arts.38 y 39), la libertad económica, la libre ini-ciativa privada y la libertad de empresa (C.P.arts. 333 y 334). Estos derechos constitucio-nales le confieren a los asociados la potestadde crear, modificar y extinguir relaciones ju-rídicas. Precisamente, en el derecho positivocolombiano, se ha construido el postuladode la autonomía de la voluntad privada apartir del contenido normativo previsto enel artículo 1602 del Código Civil, conformeal cual, "Todo contrato legalmente celebra-do es una ley para los contratantes (...)".

14. Dicha autonomía se convierte en un de-recho íntimamente ligado y vinculado a ladignidad de la persona humana, ya que seerige en el instrumento principal e idóneopara la satisfacción de las necesidades bási-cas, mediante el poder que le otorga el or-denamiento positivo para regular suspropios intereses en el tráfico jurídico. Deahí que, en la actualidad, se estime que es

1 Resaltado por fuera del texto original.

2 Ferri. Luigi. La autonomía privada. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1957. Pág. 8.

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indispensable conferir un cierto grado razo-nable de autorregulación a los asociados, através del reconocimiento de un núcleo esen-cial de libertad contractual, destinado a su-plir la imposibilidad física, técnica y jurídicadel Estado para prever ex-ante todas lasnecesidades de las personas3.

15. Con todo, en un principio se considera-ba que la autonomía privada constituía unaemanación de la voluntad general -comofuente absoluta e inagotable de todo dere-cho4-, erigiéndose, entonces, en un poder ili-mitado y omnímodo de autodeterminaciónnormativa (concepción racionalista). Sin em-bargo, con el surgimiento de los postuladossociales del Estado de Derecho, se relativizósu alcance en favor de la salvaguarda y pro-tección del bien común, el principio de soli-daridad y los derechos de los terceros(concepción moderna).

En efecto, el advenimiento de los estados li-berales a partir de las Revoluciones inglesa de1688, americana de 1776 y francesa de 1789,condujo a la consagración de los derechosindividuales (vida, libertad y propiedad pri-vada) como garantías absolutas innatas yconnaturales al ser humano. En este contexto,surgió el liberalismo como la nueva base dela organización estatal, cuya actuación se en-contraba limitada al cumplimiento de funcio-nes de policía, es decir, a la preservación delorden público y a la salvaguarda de la seguri-dad, salubridad y moralidad ciudadanas,como elementos indispensables para velar porel libre ejercicio de la iniciativa privada.

Recuérdese que el presupuesto fundamentaldel estado liberal, apuntaba al reconocimiento

de la voluntad general como fuente genera-dora de todo derecho, siendo su libre crea-ción por parte de todos los ciudadanos, através del ejercicio de la autonomía de lavoluntad privada, una manifestación de lanaturaleza libre e igual de los hombres y, asu vez, un deber indelegable de la organiza-ción estatal.

Desde esta perspectiva, surgió la autonomíade la voluntad privada como un derechosubjetivo destinado a configurar un poderautorregulador de los intereses particulares,cuyo alcance absoluto y soberano limitabala participación de la norma jurídica emana-da del legislador, al cumplimiento de unpapel meramente pasivo, consistente en: (i)la verificación de la existencia de tales actos,mediante la consagración de una cláusulageneral de contratación; (ii) la interpretaciónde la voluntad de los agentes en caso deduda o ambigüedad en las disposiciones y;(iii) la sanción coercitiva en caso de su in-cumplimiento.

En este orden de ideas, la concepción racio-nalista de la autonomía de la voluntad pri-vada, edificada alrededor de los postuladosdel estado liberal, se manifestaba en las si-guientes características: (i) En la existencia deuna plena libertad para contratar o no, esdecir, nadie podía estar obligado a celebrarun acuerdo de voluntades con otra persona;(ii) La actividad negocial se dirigía exclusiva-mente a la regulación de los intereses parti-culares, es decir, a la consecución de un estadode felicidad individual; (iii) Los individuospodían crear todo tipo de efectos jurídicos,con las únicas limitantes del orden público ylas buenas costumbres y; (iv) En caso de

3 En torno al núcleo esencial de un derecho, esta Corporación ha sostenido que "es aquella parte de su contenidoque es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resultenreal, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuandoel derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lodespojan de la necesaria protección". (Sentencia T-426 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

4 Recuérdese el pensamiento expuesto por Jean Jacques Rousseau en su obra el contrato social. Principioadoptado en el Código Civil Napoleónico del Siglo XVIII.

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duda, en la interpreta-ción de una manifesta-ción de voluntad,siempre debía estarse ala voluntad de los con-tratantes, sin que el juezpudiese proceder a de-terminar otro tipo deefectos jurídicos.

Las grandes transforma-ciones sociales de fina-les del siglo XIX ycomienzos del siglo XX,condujeron a unredimensionamiento dela concepción racionalis-ta de la autonomía de lavoluntad, cuya ideageneral apuntó al reco-nocimiento de un poderderivado de auto-regulación, pero limita-do por el ordenamiento estatal, laconveniencia social y el interés público.

Adicionalmente, la noción de orden públi-co como límite de la autonomía de la vo-luntad, deja de cumplir un papelexclusivamente negativo de protección a laslibertades individuales, para transmutar su al-cance a la realización imperativa de los de-beres de bien común e interés público,propios de un Estado Social de Derecho.En este orden de ideas, la nueva noción deorden público permite, por una parte, im-poner la realización de los principios supe-riores de un Estado Social, destinados a velarpor la conservación y vigencia no sólo delas libertades individuales de los ciudadanos,sino también de los derechos sociales oprestacionales de todas las personas y, porotra parte, conlleva al reconocimiento de unEstado interventor, quien fundado en prin-cipios de equidad, regula imperativamentelas relaciones entre los particulares, con elpropósito de alcanzar un pleno desarrolloeconómico ligado al logro efectivo de unajusticia social. La imposibilidad de admitir

un acto o contrato, conviolación al orden públi-co, le otorga a dicha ga-rantía el reconocimientode norma de derecho im-perativo, o, en otras pala-bras, de ius cogens5.

Dichas circunstancias con-llevaron a la ratificación enel orden constitucional deuna serie de mandatos ycánones sociales, que alactuar como fundamen-tos y principios del orde-namiento jurídico,relativizaron la autonomíade la voluntad en aras deproteger el interés común,el principio de solidari-dad y los derechos de losterceros. Así, aparecen enel derecho comparado

como antecedentes la Constitución Mexica-na de 1917 y la Constitución Alemana deWeimar de 1919.

A partir de la citadas consideraciones y deconformidad con lo previsto en la Consti-tución Política de 1991, la concepción mo-derna de la autonomía de la voluntadprivada, supone la existencia de un poderdispositivo de regulación, pero sometido ala intervención normativa del Estado, desuerte que, lejos de entrañar un poder abso-luto e ilimitado de regulación de los intere-ses de los particulares, como era lo propiodel liberalismo individualista, se encuentra so-metido a la realización de la función socialde la propiedad privada y de las libertadesbásicas de la economía de mercado.

Así, en la actualidad, la autonomía de la vo-luntad privada se manifiesta de la siguientemanera: (i) En la existencia de una libertad

5 Ver, a título de ejemplo, los artículos 16, 1518 y 1524del Código Civil.

La concepción

moderna de la

autonomía de la

voluntad privada,

supone la

existencia de un

poder dispositivo

de regulación, pero

sometido a la

intervención

normativa del

Estado.

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para contratar o no, siempre que dicha deci-sión no se convierta en un abuso de la posi-ción dominante o en una práctica restrictivade la competencia; (ii) En el logro o conse-cución no sólo del interés particular sino tam-bién del interés público o bienestar común;(iii) En el control a la producción de efectosjurídicos o económicos, con el propósito deevitar el abuso de los derechos; (iv) En elpapel del juez consistente en velar por la efec-tiva protección de los derechos de las par-tes, sin atenerse exclusivamente a la intenciónde los contratantes y; (v) A la sujeción de laautonomía de la voluntad a los parámetroséticos de la buena fe6.

Precisamente, la Corte en Sentencia SU-157de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballe-ro), en relación con la materia objeto de es-tudio, determinó que:

"La autonomía de la voluntad privada y, comoconsecuencia de ella, la libertad contractual go-zan entonces de garantía constitucional. Sinembargo, como en múltiples providencias estaCorporación lo ha señalado, aquellas liberta-des están sometidas a condiciones y limitesque le son impuestos, también constitucio-nalmente, por las exigencias propias del Esta-do social, el interés público y por el respeto delos derechos fundamentales de otras personas(...)".

Luego, la autonomía de la voluntad privada seconcibe no sólo como un simple poder subje-tivo de autoregulación de los intereses priva-dos, sino como el medio efectivo para realizarlos fines correctores del Estado Social, a travésdel mejoramiento de la dinámica propia delmercado7.

16. En este orden de ideas, es preciso con-cluir que más allá del aparente sentido gra-matical y exegético del artículo 1389 delCódigo de Comercio, según el cual se le otor-ga a las partes el derecho de terminarunilateralmente una relación de origen con-tractual; surge que, dicha facultad -comoderecho subjetivo- no puede considerarseabsoluta, ya que se encuentra limitada por lanecesidad de salvaguardar el orden jurídico,la prevalencia del interés público, las exigen-cias éticas derivadas de la buena fe, los dere-chos de los terceros y la prohibición de noabusar de los derechos propios. A este res-pecto, el artículo 1° del Texto Superior se-ñala: "Colombia es un Estado social dederecho, (...) fundado en el respeto de la dig-nidad humana, en (...) la solidaridad de laspersonas que la integran y en la prevalenciadel interés general". Así mismo, el artículo58 determina que: "(...) Cuando de la aplica-ción de una ley expedida por motivo de uti-lidad pública o interés social, resultaren enconflicto los derechos de los particulares conla necesidad por ella reconocida, el interésprivado deberá ceder al interés público osocial". Por último, el numeral 1° del artículo95 dispone: "Son deberes de la persona ydel ciudadano: 1. Respetar los derechos aje-nos y no abusar de los propios".

En esta medida, en aplicación de la teoríade la relatividad, es claro que la potestad ofacultad conferida por la disposición seña-lada (es decir, la terminación unilateral deuna relación bilateral), se encuentra limitadapor la necesidad de ajustar su ejercicio al cum-plimiento del fin o espíritu que de ella se

6 Así, el artículo 1603 del Código Civil dispone que: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y porconsiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de lanaturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella". En un sentido más amplio, el artículo 871 del Códigode Comercio, determina: "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligaránno sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, segúnla ley, la costumbre o la equidad natural".

7 La doctrina constitucional moderna ha denominado a este fenómeno como la expansión de los principios dela democracia política hacía la consecución de una real democracia económica. Esta Corporación ha desarrolladoel citado tema, en relación con la democratización de la propiedad accionaria del Estado (artículo 60 Superior), enlas sentencias C-037 de 1994 y C-028 de 1995.

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deriva, obviamente, vinculado al logro y sal-vaguarda de los principios, valores, funda-mentos y fines previstos en la Cartafundamental.

En apoyo de lo anterior, la Corte en reitera-das oportunidades ha sostenido que en vir-tud del artículo 4 de la Carta Fundamental,la interpretación de todas las normas jurídi-cas de rango legal siempre debe estar acor-de con lo dispuesto en el TextoFundamental. En otras palabras, la herme-néutica legal en un sistema constitucionaldebe estar guiada, ante todo, por el métodode la interpretación conforme, según el cuallas disposiciones jurídicas deben leerse en elsentido que mejor guarden coherencia conlos fines, valores, principios y derechos ex-puestos en la Constitución8.

17. Partiendo de estas consideraciones, sur-ge entonces como interrogante: ¿si en la ac-tividad financiera y bancaria es predicable elmismo grado de autonomía que se presentaen la generalidad de las relaciones jurídicas?

Conforme lo ha expuesto esta Corporación,la función bancaria no es igual a las demásactividades que realizan los particulares enejercicio de la autonomía de la voluntad pri-vada9, en razón de las siguientes considera-ciones:

• El artículo 335 de la Constitución Política,califica a la actividad bancaria como de inte-rés público, motivo por el cual se orienta ala búsqueda del bienestar general.

• Así mismo, la citada disposición constitu-cional restringe el acceso a la prestación delos servicios financieros, en la medida en queexige la autorización previa del Estado parasu ejercicio. Esta limitación tiene como fun-damento el alto riesgo social que implica estaactividad y la consecuente necesidad de ase-gurar la confianza pública en el servicio. Entreotras, por ejemplo, el artículo 35 de la Ley510 de 1999, establece como objetivo de laSuperintendencia Bancaria: "a) Asegurar la

confianza pública en el sistema financieroy velar por que las instituciones que lo inte-gran mantengan permanente solidez econó-mica y coeficientes de liquidez apropiadospara atender sus obligaciones (...)"10.

• De igual forma, el concepto de interéspúblico en el ejercicio de la actividad banca-ria, se concreta en la garantía de un trato igualen el acceso a los servicios financieros paralos distintos usuarios de dicho sector eco-nómico. En otras palabras, el principio de launiversalidad del ahorro, exige que la ausen-cia de aceptación de clientes responda a cri-terios objetivos y razonables que impliquenun riesgo para la solvencia y/o estabilidadpatrimonial de las entidades financieras.

En estos términos, en Sentencia T-1165 de2001 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), al anali-zar la libertad contractual en el sistema ase-gurador -como parte integrante de laestructura económica financiera-, la Cortesostuvo que aunque el artículo 100 del Esta-tuto Orgánico del Sistema Financiero, lesotorga a las aseguradoras el derecho de de-cidir autónomamente con quien negociar susdistintas modalidades de contratos de segu-ros, no por ello pueden negar el acceso asus servicios con fundamento en móvilescontrarios al ordenamiento constitucional y,especialmente, a los derechos y garantías fun-damentales.

Sobre el particular, sostuvo que: "De acep-tar esta Sala, que la aseguradora acusadapuede dejar de suscribir un seguro de vida,bajo el argumento de que la persona que losolicita padece del virus de inmunodeficienciahumana, sería como aceptar toda forma dediscriminación, desconociendo los precep-tos constitucionales y las normas contenidas

8 Entre otras, Sentencias C-611 de 1994 y C-649 de 2001.

9 Sentencia SU-157 de 1999. M.P. Alejandro MartínezCaballero.


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en el derecho internacional, como quieraque si se admite este tipo de exclusiones,muy seguramente, en el futuro tendría queadmitirse que quien es portador de VIH,va a ser excluido de todo tipo de negocio,inclusive se puede llegar a decir que quienes portador del virus no puede trabajar,asistir a un centro educativo, tener un con-trato de salud, o emplear un medio detransporte, pues estas actividades se de-rivan al igual que la actividad asegura-dora de un negocio jurídico en dondelas partes contratantes tienen que ex-presar su consentimiento, consenti-miento que no puede tener comofundamento la discriminación"11.

• También, a partir del artículo 335 Su-perior, se impone la obligación constitu-cional de democratizar el crédito. Lo cualexige garantías no sólo para acceder enigualdad de condiciones a la actividad ban-caria, sino a los distintos tipos de créditosque se prestan en el mercado financiero(consumo, vivienda, educación, etc.). Así,el inciso 2° del artículo 5° de la Ley 35 de1993, dispone:

"El gobierno nacional podrá dictar normas conel fin de evitar que en el otorgamiento de crédi-to por parte de las instituciones sometidas a lainspección y vigilancia de la SuperintendenciaBancaria se empleen prácticas discrimi-natorias relacionadas con sexo, religión,filiación política y raza u otras situacionesdistintas a las vinculadas directamente conel riesgo de la operación y la capacidad depago del solicitante.

Para este mismo propósito, el Gobierno Na-cional podrá definir y prohibir prácticas queconstituyan exigencia de reciprocidades con elfin de evitar que a través de las mismas se im-pidan injustificadamente el acceso al crédito oa los demás servicios financieros" (resaltadopor fuera del texto original).

• Finalmente, como lo ha sostenido estaCorporación, la Carta limita expresamentela libertad contractual del sector bancario,en procura de la protección del interés pú-blico cuando dispone el ejercicio continuoy obligatorio de las funciones de control,vigilancia e inspección estatal en el desarro-llo y prestación de dicha actividad econó-mica12.

Por consiguiente, la autonomía de la vo-luntad privada en tratándose de las institu-ciones financieras, se encuentra restringidao limitada: (i) Por la naturaleza especial dela actividad que prestan; (ii) Por la circuns-tancia de ser el crédito y el ahorro instru-mentos necesarios para garantizar losderechos de las personas; (iii) Por la prohi-bición constitucional de no abusar de losderechos propios; (iv) Por el principio deprevalencia del interés público; (v) Por lavigencia del principio de solidaridad y,adicionalmente; (vi) Por las exigencias éti-cas de la buena fe.

18. Sin embargo, ello no significa que laConstitución le imponga a las institucio-nes financieras restriccionesdesproporcionadas que desborden el nú-cleo esencial del derecho a la autonomía


12 En Sentencia SU-157 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte sostuvo que: "al Estado correspondedesplegar una actividad orientada a favorecer el cabal cumplimiento de las prerrogativas inherentes a la libreiniciativa privada y la libertad económica y, a la vez, procurar la protección del interés público comprometido. Porende, se distinguen casos en donde la intervención es obligatoria, a través de cláusulas de mandato y, situacionesen donde la intervención es facultativa. Un ejemplo de la intervención obligatoria es el control y vigilancia estatalpara las entidades financieras, que contempla el artículo 335 superior. El inciso 24 del artículo 189 de la Cartaconcreta la inspección, vigilancia y control sobre las personas que prestan actividades financieras, en cabeza delPresidente de la República, quien la ejercerá de acuerdo con la ley. Por su parte, el artículo 10 de la Ley 35 de 1993señala que el Presidente de la República, a través de la Superintendencia Bancaria, ejercerá la inspección, vigilanciay control de quienes desempeñen las actividades financieras. Y, el artículo2º del Decreto 1284 de 1994 señala queesa entidad vigilará los establecimientos bancarios, compañías de seguros y las corporaciones de ahorro y vivienda,entre otros".

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privada, como serían la obligación de apro-bar automáticamente todo tipo de crédi-tos, "(...) pues resulta evidente que esasentidades deben procurar disminuir el gra-do de riesgo que resulta consustancial alotorgamiento de un préstamo, a través delconocimiento del cliente (...)". (SentenciaSU-157 de 1999. M. P. Alejandro MartínezCaballero). Con todo, es claro que a par-tir de lo dispuesto en el artículo 335 de laCarta Fundamental, la intervención del Es-tado en la actividad bancaria resulta obli-gatoria, en aras de preservar lademocratización, la seguridad y la trans-parencia del crédito.

Conforme a esta argumentación, procedela Corte a examinar si en relación con losusuarios del sistema financiero es posiblepredicar derechos fundamentales o si, porel contrario, se trata de una relación pura-mente legal, tal y como lo sostienen algunosde los bancos accionados.

De los derechos fundamentales de los

usuarios o clientes del sistema finan-

ciero.

19. A partir de la construcción escalonadadel ordenamiento jurídico13, la Corte ha sos-tenido que toda la legislación, incluyendo laque surge de los contratos (artículo 1602 delCódigo Civil), se encuentra sometida a laConstitución Política y, especialmente, a losvalores, principios y derechos fundamenta-les que en ella se consagran. Precisamente,esta Corporación ha sostenido que:

"(...) la Constitución, como norma funda-mental (artículo 4° Superior), señala las di-rectrices para todo el ordenamiento jurídico,por lo que la legislación de derecho privadotambién debe ser interpretada y aplicada a laluz de la Constitución y con ella los dere-chos fundamentales. De esta forma, los de-rechos fundamentales vinculan a los poderespúblicos y a los particulares, pues la CartaFundamental tiene también una eficacia ho-rizontal"

Por esta razón, en las relaciones propias delas esferas privadas los derechos fundamen-tales resultan vinculantes, exigibles y obli-gatorios. Así las cosas, por ejemplo, enSentencia T-640 de 1999 (M. P. VladimiroNaranjo Mesa), la Corte sostuvo que: "el

ejercicio legítimo de los derechos fun-

damentales es un privilegio que tiene ori-gen constitucional en tanto se desprende dela propia Carta Política; no es, como quie-

re presentarlo la empresa demandada,

una prerrogativa de origen contractual

cuyo disfrute pueda estar sometido al

cumplimiento de las obligaciones sur-

gidas de una convención privada". (re-saltado por fuera del texto original).

20. En este orden de ideas, es posible que elcomportamiento de un contratante se ajustea las cláusulas contractuales o a los cánoneslegales, sin embargo, puede desconocer losderechos constitucionales fundamentales,verbi gracia, por el ejercicio desmesurado eirrazonable de las atribuciones concedidaspor una norma jurídica.

Así, en tratándose de las relaciones jurídicasque surgen a partir de los vínculos o nexosque se traban entre los particulares y las dis-tintas instituciones financieras, pueden encon-trarse decisiones formalmente legales peromaterialmente lesivas de los derechos fun-damentales, tales como: (i) la adopción depolíticas discriminatorias en torno al accesodel crédito o (ii) la imposición de barrerasirrazonables y desproporcionadas a la pres-tación de algún servicio financiero. En estostérminos, recuérdese el caso previamentecitado, en relación con la discriminación rea-lizada por una entidad aseguradora a unapersona VIH positivo, consistente en negar-le irrazonablemente el acceso a una pólizade vivienda por el simple hecho de padecer

13 KELSEN. Hans. Teoría Pura del Derecho. Ed. Porrúa.México. Pág. 232 y subsiguientes.

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dicha enfermedad (Sentencia T-1165 de2001. M. P. Alfredo Beltrán Sierra)14.

Por consiguiente, resulta claro y evidente queel ejercicio de la actividad financiera y ban-caria como emanación de la autonomía dela voluntad privada debe ser razonable, pro-porcional y adecuada a los fines que persi-gue, sin comprometer la integridad de losderechos constitucionales de los usuarios delsistema financiero y/o principios fundamen-tales de mayor entidad.

21. A partir de las citadas consideraciones,la Corte ha establecido que los usuarios delsistema financiero son titulares de los siguien-tes derechos fundamentales, a saber: el de-recho al reconocimiento de la personalidadjurídica, a la igualdad de trato, a la iniciativaprivada y a la libertad económica15.

En el campo de las relaciones jurídicas quese presentan entre los particulares, tiene es-

pecial relevancia el derecho al reconoci-miento de la personalidad jurídica (C.P.artículo 14), el cual consiste en la capaci-dad reconocida a todas las personas paraejercer derechos y contraer obligaciones,no sólo de contenido extrapatrimonialsino también de carácter económico. Asílas cosas, no basta con sostener que unapersona es sujeto de derecho, si no le esposible desarrollar los atributos que ellocomporta16. Sólo puede reconocerse a unapersona como sujeto de derecho, si se lepermite participar en la vida negocial y enel tráfico jurídico de una sociedad, ya quedichas circunstancias se convierten en lasherramientas apropiadas e indispensablespara poder satisfacer necesidades y ejer-cer los atributos derivados de la propiapersonalidad.

Por este motivo, la Constitución Política ga-rantiza expresamente el derecho de todos aparticipar en la vida económica (Artículos

14 Precisamente, en relación con el tema, la doctrina ha distinguido entre los actos ilegales y los actos ilícitos. Sonactos ilegales aquellos que se realizan sin sujeción a derecho, mientras que los actos ilícitos son aquellos que seejecutan de acuerdo con las atribuciones normales de un derecho, pero resultan contrarios a su espíritu y/o aalgun(os) bien(es) jurídico(s) de mayor entidad.

15 Sentencias SU-157 de 1999, SU-166 de 1999 y SU-167 de 1999.

16 En efecto, al pronunciarse sobre el contenido y alcance del citado artículo 14, la Corte ha dicho que: "(...) elderecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar altráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todoser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados atributosque constituyen la esencia de su personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución consagra el derecho detoda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (C.N. art.14) está implícitamente estableciendo quetodo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad jurídica." (T-028 de 1999 M.P.Fabio Morón Díaz). En relación con las personas jurídicas y su reconocimiento como sujetos de derecho, estaCorporación ha señalado que: "Más allá de las distintas teorías que se hayan expuesto para explicar la naturaleza delas personas jurídicas, la dogmática actual ha estimado, de manera uniforme, que el ente colectivo es una realidadformada a partir de la unión y organización de individuos para la realización de fines o intereses propios distintosde los individualmente considerados. De este modo, la persona jurídica expresa autónomamente su voluntad yobra como cualquier otro sujeto de derecho, a través de la organización de sus propios órganos de dirección,administración y representación. Así, dicha entidad moral actúa como un sujeto autónomo y racional -comopersona-, con aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones.

Ahora bien, dado que las personas jurídicas pretenden la consecución de intereses colectivos, es necesario que alexpresar su propia racionalidad y autonomía se hagan titulares de derechos y puedan, precisamente, lograr lasatisfacción del objetivo o fin común. Dichos derechos, generalmente son de contenido patrimonial y prestacional,v.gr, la adquisición y formación de capital, el reconocimiento y reparto de utilidades, la posibilidad de adquiriractivos y ceder créditos, etc., sin embargo, algunos otros, son de raigambre fundamental, como el debido proceso,el buen nombre, la libertad de comunicación, la inviolabilidad de correspondencia, la asociación sindical, etc."(Sentencia T-575 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil).

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2° y 33317) y, a su vez, el de-recho internacional disponeque dicha participaciónconstituye, no sólo un dere-cho intangible de las perso-nas sino también unagarantía estructural del "iuscogens". De suerte que, taly como lo ha expuesto estaCorporación, "todas las per-sonas tienen vocación paraejercer su capacidad jurídi-ca en cualquier actividad lí-cita, lo que incluye laactividad bancaria"18 .

22. Ahora bien, el ejerciciode dicha vocación o capa-cidad negocial, en tratándosede los servicios vinculadoscon la actividad financiera ybancaria, se encuentra limi-tada por el cumplimiento delas condiciones objetivas de acceso previs-tas por el legislador, dentro de las cuales laLey 35 de 199319, señala las siguientes, a sa-ber: (i) la capacidad de pago del solicitante y(ii) el riesgo de la operación.

Como consecuencia de lo anterior, las polí-ticas de prohibición de acceso a las activida-des económicas lícitas, tales como, el ingresoa la actividad bancaria, se encuentran pros-critas por la Constitución, ya sea que pro-vengan del Estado o de los particulares,

siempre y cuando resulten discriminatorias,irrazonables y desproporcionadas. Ello,porque precisamente implican el descono-cimiento de la capacidad negocial de laspersonas y, por ende, de su derecho fun-damental al reconocimiento de la persona-lidad jurídica.

En este sentido, no todas las políticas deprohibición de acceso a una actividad eco-nómica lícita resultan inconstitucionales, verbigracia, (i) el artículo 336 Superior permite el

Por consiguiente, resulta claro

y evidente que el ejercicio de la

actividad financiera y bancaria

como emanación de la autonomía

de la voluntad privada debe ser

razonable, proporcional y

adecuada a los fines que persigue,

sin comprometer la integridad de

los derechos constitucionales de

los usuarios del sistema financiero

y/o principios fundamentales de

mayor entidad.

17 Así, el artículo 2° del Texto Superior determina que: "Son fines esenciales del Estado: (...) Facilitar la participa-ción de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica (...)", por su parte, el artículo 333 señala: "laactividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común (...)".

18 Artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 27 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos (Pacto de San José). En este mismo sentido, la Ley 137 de 1994, determinó que elreconocimiento de la personalidad jurídica se considera como un bien imprescindible para la salvaguarda de ladignidad de la persona humana.

19 De conformidad con el artículo 150 numeral 19 del Texto Superior, se trata de una ley marco. Así, lo disponesu encabezado: "Por la cual se dictan las normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cualesdebe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otrarelacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otrasdisposiciones en materia financiera y aseguradora".

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Jurisprudencia


establecimiento de monopolios como arbi-trios rentísticos y, así mismo, (ii) la citada Ley35 de 1993, faculta a las instituciones banca-rias para negar la prestación de sus serviciosfinancieros, siempre que exista un riesgo la-tente en la operación o sea manifiesta la de-bilidad económica del solicitante paraasegurar el cumplimiento de las operacio-nes activas de crédito, aspectos incues-tionablemente destinados a garantizar lasolvencia y solidez del sistema financiero(artículo 335 C.P).

23. Desde esta perspectiva, se cuestiona laCorte: ¿cómo garantizar que las razones queaducen las instituciones bancarias para negarel acceso al sistema financiero se ajustan a lodispuesto en la Ley 35 de 1993, es decir, en

qué medida - como lo exponen los bancosdemandados - dichas decisiones están direc-tamente vinculadas con el riesgo de la ope-ración y/o con la capacidad de pago delsolicitante?.

A falta de una previsión legal expresa, enestos casos, es claro que tanto las autorida-des competentes (v.gr., la SuperintendenciaBancaria) como el juez constitucional se en-frentan a conceptos jurídicos abiertos e in-determinados que deben ser valorados,calificados y aplicados de forma particulary específica en cada asunto sub-examine, apartir del contenido y alcance normativo delos derechos fundamentales y de los princi-pios, valores, fundamentos y fines propiosdel Estado Social de Derecho.

Ello, no sólo con el propósito de compro-bar una posible vulneración de los derechosfundamentales de los usuarios del sector fi-nanciero, sino también con el objetivo depreservar el fin esencial del Estado consis-tente en: "Facilitar la participación de todos(...) en la vida económica" (C.P. artículo 2°).Por esta razón, "no constituye causal objeti-va que autorice la negativa para el acceso ala actividad financiera, la utilización de cri-terios de diferenciación prohibidos cons-titucionalmente (C.P. art. 13)"20.

24. Así mismo, existen otras herramientas quepueden servir de guía para establecer la va-lidez de las razones que fundamentan dichasdecisiones, por ejemplo, las Resoluciones deprotección al usuario que emanan de las en-tidades administrativas de control, o las Re-comendaciones que expide el Comité deSupervisión Bancaria de Basilea, organismomundial que adopta políticas internaciona-les de acción financiera, entre ellas, las rela-cionadas con las reglas de conocimiento delcliente o KYC (de las siglas en inglés Knowyour customer).

La doctrina ha

reconocido que los

contratos financieros

son de naturaleza

intuitu personae o de

contenido

personalísimo,

precisamente en

atención a la

preponderancia de las

calidades personales de

quienes contratan con

los bancos, como regla

ineludible para obtener

el acceso a la prestación

de los servicios de

intermediación.


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Jurisprudencia


La doctrina ha reconocido que los contra-tos financieros son de naturaleza intuitupersonae o de contenido personalísimo, pre-cisamente en atención a la preponderanciade las calidades personales de quienes con-tratan con los bancos, como regla ineludiblepara obtener el acceso a la prestación de losservicios de intermediación. Dicho conteni-do tiene como fundamento los siguientesprincipios, a saber: (i) El principio de con-fianza en el manejo del ahorro público, porvirtud del cual las instituciones financierasdeben velar por el mantenimiento de los ín-dices de solvencia y de liquidez que les per-mitan asegurar el cumplimiento de susoperaciones financieras pasivas; (ii) El prin-cipio de buena fe, conforme al cual, las rela-ciones entre las entidades bancarias y losusuarios o clientes deben ajustarse a las exi-gencias éticas de lealtad, honestidad y cola-boración recíproca y, por ultimo; (iii) Elservicio bancario como bien meritorio seencuentra sujeto al principio de exclusión, esdecir, implica el cumplimiento de ciertos re-quisitos de acceso para lograr su efectiva pres-tación.

En este orden de ideas, se han establecidomecanismos de control para el acceso a losservicios financieros, con el objeto de co-nocer adecuadamente la actividad económi-ca que desarrollan sus clientes o usuarios.Dichos mecanismos se encuentran cataloga-dos por el Comité de Supervisión Bancariade Basilea en las reglas de conocimiento delcliente o KYC21, las cuales se resumen encuatro categorías:

a) Riesgos de reputación: Consistentes en la pu-blicidad negativa que puede afectar la con-fianza de los depositantes, como resultadode la ejecución de prácticas anormales o dela utilización de las entidades financieras

como medios para la realización de activi-dades ilegales por parte de sus clientes.

b) Riesgos operativos: Relacionados con la vio-lación a los procedimientos de control yde debida diligencia previstos en la ley ydesarrollados por las autoridades de con-trol, los cuales pueden involucrar una afec-tación o alteración al ejercicio corriente desus operaciones financieras activas, pasivaso neutras.

c) Riesgos legales: Aquellos vinculados con lasposibles multas, responsabilidades penales ysanciones administrativas impuestas por lasautoridades de control, como consecuenciade la ausencia de la debida diligencia en elmomento de identificar clientes y en la pres-tación corriente de sus servicios.

d) Riesgos de concentración: Destinados a con-trolar la concentración indebida del crédito,es decir, tienen como propósito evitar la vio-lación a los cupos individuales de crédito22

o su asignación a un prestatario único o a ungrupo de prestatarios relacionados. Su fun-damento constitucional se encuentra en laobligación de democratizar el crédito, deconformidad con el artículo 335 Superior.

En Colombia, el control a los citados ries-gos se encuentran regulados en: (i) El Esta-tuto Orgánico del Sistema Financiero; (ii) LaCircular Externa 046 de 2002 de laSuperintendencia Bancaria; (iii) La Ley 526de 1999 y (iv) El Decreto 1497 de 2002.

En dichas disposiciones, se plasman normasrelacionadas con el conocimiento del clien-te, la determinación de los parámetros paraevaluar los movimientos de los usuarios y,en general, el conocimiento del mercado, conel objeto de detectar las operaciones

21 Ver: www.bis.org. Documento de octubre de 2001.

22 Al respecto, se puede consultar el artículo 315 de la Ley 599 de 2000, referente al delito denominado:"Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados".

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Jurisprudencia


inusuales o sospechosas que puedan confi-gurar la práctica o realización de una con-ducta delictiva.

En primer lugar, los artículos 102 a 107 delEstatuto Orgánico del Sistema Financieroconsagran medidas destinadas a adoptarpolíticas de control apropiadas y suficientespara evitar que en la realización de sus ope-raciones las instituciones financieras puedanser utilizadas como instrumento para el ocul-tamiento, inversión o aprovechamiento dedinero u otros bienes provenientes de acti-vidades delictivas. Para el efecto, disponecomo obligaciones específicas, las siguien-tes: (i) el conocimiento adecuado de la ac-tividad económica de sus clientes; (ii) lamedición de la frecuencia y volumen de sustransacciones y; (iii) la imperiosa necesidadde reportar cualquier transacción extraña adichas circunstancias. Así las cosas, se impo-ne a las entidades vigiladas el deber dediseñar y poner en funcionamiento proce-dimientos especiales de control interno -bajo la designación de un funcionarioresponsable-, con el propósito de evaluar lacitada información y de llevar a cabo laspolíticas de coordinación y colaboración conlas autoridades competentes. Por último, elartículo 107 de dicho Estatuto estableceque: "el incumplimiento de lo dispuesto enlos artículos anteriores por la no adopcióno aplicación de los mecanismos de controldará lugar a la imposición de las sanciones

administrativas correspondientes, sin per-juicio de las consecuencias penales a quehubiere lugar"23.

Con posterioridad, la Ley 526 de 1999, enaras de lograr el cumplimiento de los pro-pósitos previstos en las citadas disposicio-nes; creó la Unidad de Información yAnálisis Financiero, como una Unidad Ad-ministrativa Especial con personería jurídicaadscrita al Ministerio de Hacienda y CréditoPublico, destinada a detectar las prácticasasociadas con el lavado de activos, impo-niendo el deber a las instituciones financie-ras de reportar información sobre el manejode fondos y, así mismo, sobre la realiza-ción de operaciones inusuales o sospecho-sas que puedan constituir la práctica de unaconducta punible. De suerte que, bajo unapolítica de coordinación con la FiscalíaGeneral de la Nación, sea posible evitar lautilización del sistema financiero como unmedio para dar apariencia de legalidad arecursos obtenidos mediante la realizaciónde actividades ilícitas.

El Gobierno Nacional procedió a la regla-mentación de la Ley 526 de 1999, medianteDecreto 1497 de 2002. Dicho Decreto con-sagró medidas destinadas a resaltar el deberde información de las entidades financieras, adeterminar las características de dicha infor-mación y, por último, a reglamentar el conte-nido y alcance de la reserva bancaria24.

23 Al respecto, el artículo 325 del Código Penal establece que: "Omisión de control. El empleado o director de unainstitución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar oencubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control estable-cidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión dedos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

24 Entre sus disposiciones más relevantes, se destacan las siguientes: "Artículo 2°. Sectores económicos obliga-

dos a informar sobre operaciones. Sin perjuicio de las obligaciones de las entidades que adelantan las actividadesfinanciera, aseguradora o propias del mercado de valores, las entidades públicas y privadas pertenecientes asectores diferentes a estos, deberán reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero la información deque tratan el literal d) del numeral 2 el artículo 102 y los artículos 103 y 104 del Estatuto Orgánico del SistemaFinanciero, cuando dicha Unidad lo solicite en la forma y oportunidad que esta señale. (...)". "Artículo 3°. Carac-

terísticas de la información. De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 526 de 1999, las entidades dedicadas a laactividad financiera, aseguradora o propias del mercado de valores, las entidades obligadas a cumplir con loprevisto en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como las entidades incorpo-radas en el artículo

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La Superintendencia Bancaria medianteCircular Externa 046 de 2002, establecióunos parámetros con el objeto de exigir alas instituciones financieras, la implementaciónde unos sistemas de prevención y control allavado de activos25.

En las consideraciones generales de dichaCircular se expresa que:

"(...) La prevención y control del lavado de ac-tivos (en adelante lavado) resulta de sumaimportancia pues contribuye al aseguramien-to de la confianza del público en los sectorescuyo control y vigilancia corresponde a laSuperintendencia Bancaria de Colombia (enadelante SBC) y al adecuado funcionamientodel sistema de pagos de la economía.

El marco legal existente en Colombia sobre eltema de prevención y control del lavado, tienecomo base fundamental el desarrollo de siste-mas que permitan a los distintos sectores de laeconomía protegerse adecuadamente contra elperverso efecto que supone exponerse al ries-go legal y reputacional de que dineros u otrosactivos provenientes de actividades delictivaspermeen las finanzas de empresas y se con-fundan entre recursos que han sido legítima-mente obtenidos.

El rol del supervisor en esta materia es el deverificar que las entidades vigiladas cumplanlo establecido en dicho marco legal, es decir,consiste en velar porque las entidadesadopten sistemas de prevención y control dellavado y que tales sistemas operen adecuada-mente(...)".

2° del presente decreto, deben reportar en forma inmediata y suficiente a la Unidad de Información y AnálisisFinanciero cualquier información relevante sobre el manejo de fondos cuya cuantía o características noguarden relación con la actividad económica de sus clientes o sobre transacciones de sus usuarios que por sunúmero, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducirrazonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar oinvertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas. (...) Las entidades de que trata el artículo 2°del presente decreto deberán informar las operaciones que reúnan las características señaladas en el presenteartículo con independencia de la naturaleza del bien o activo involucrado". "Artículo 5°. Reserva de informa-

ción. De acuerdo con el artículo 42 de la Ley 190 de 1995, las personas naturales y jurídicas obligadas acumplir con los deberes establecidos en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,en el presente decreto y demás normas aplicables, no serán sujetos de ningún tipo por virtud de la informa-ción aportada en cumplimiento de las disposiciones citadas(...). La información remitida a la Unidad deInformación y Análisis Financiero en desarrollo de la Ley 526 de 1999, el presente decreto y demás normasaplicables, será objeto de la reserva prevista en el inciso cuarto del artículo 9° y los incisos segundo y tercerodel artículo 11 de la misma ley".

25 La Circular lo denomina el Sistema "SIPLA" o Sistema Integral en la Prevención del Lavado de Activos.

En este contexto, las políticas de conocimiento del

cliente cumplen una doble función, por una parte,

protegen la solidez y solvencia de la propia entidad

financiera y del mismo sector económico y, por otra,

permiten colaborar con las autoridades de

supervisión en la prevención y control de

actividades delictivas.

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Jurisprudencia


25. En este contexto, las políticas de conoci-miento del cliente cumplen una doble fun-ción, por una parte, protegen la solidez ysolvencia de la propia entidad financiera ydel mismo sector económico y, por otra,permiten colaborar con las autoridades desupervisión en la prevención y control deactividades delictivas. Con todo, según se haexpuesto, su ejercicio debe ser razonable yproporcionado, con el objeto de preservarlos derechos fundamentales de los usuariosy/o clientes del sistema financiero y, en es-pecial, el derecho al libre acceso a una activi-dad económica lícita como expresión delderecho al reconocimiento de la personali-dad jurídica.

26. A través de la relación contractual ban-caria también es factible predicar el derechoa participar en la economía de mercado enigualdad de condiciones (C.P. art. 13, 333 y334). En efecto, la imposibilidad de accedera los servicios derivados de la actividad fi-nanciera, tales como, la obtención de crédi-tos y de sobregiros y la posibilidad de emitircheques o de beneficiarse de una carta decrédito, conllevan a la supremacía comercialy económica de los distintos oferentes ocompetidores del mercado, para quienesdichos beneficios si forman parte del giroordinario de sus negocios.

27. Por otra parte, como lo ha expuesto estaCorporación, es preciso reconocer que elcrédito y el depósito especializado de dine-ro constituyen instrumentos indispensablespara ejercer el derecho fundamental de aso-ciación y para concretar todas las libertadeseconómicas, a saber: la libertad de empresa,la libertad de establecimiento, la libre inicia-tiva privada, etc.

En relación con las limitaciones que se pue-den imponer a los citados derechos -en es-pecial a la libertad de empresa-, lajurisprudencia constitucional ha señalado que:

"Las limitaciones constitucionales de la liber-tad de empresa, para que sean legítimas, de-

ben emanar o ser impuestas en virtud de unaley y no afectar el núcleo esencial de este dere-cho. La legitimidad de las intervenciones de-pende de la existencia de motivos adecuados ysuficientes para limitar los procesos de crea-ción y funcionamiento de las empresas. Elderecho consagrado en el artículo 333 de la CartaPolítica no solo entraña la libertad de iniciaruna actividad económica sino la de mantenerlao proseguirla en condiciones de igualdad y li-bertad"26.

Esta Corporación ha sostenido que aunquelas libertades económicas no constituyen perse derechos fundamentales, no es posiblerestringirlas arbitrariamente ni impedir suejercicio en igualdad de condiciones, a to-das las personas que se encuentren en con-diciones fácticamente similares. Porconsiguiente, "(...) es viable predicar la iusfundamentalidad de estos derechos cuandose encuentren en conexidad con un derechofundamental, esto es, cuando su ejercicio seael instrumento para hacer efectivo un dere-cho fundamental"27. Así, por ejemplo, en Sen-tencia T-375 de 1997 (M. P. EduardoCifuentes Muñoz), en torno al abuso de unacompañía -con posición dominante en elmercado- que se negaba a vender a un pe-queño comerciante la parafina necesaria paraproducir velas, la Corte manifestó que di-cha negativa a contratar no sólo vulnerabala libertad de empresa del accionante, sinofundamentalmente su derecho al trabajo. Enestos términos, sostuvo que:

"Tratándose de un pequeño empresario, lanegativa a contratar en las condiciones señala-das, viola el derecho al trabajo cuando ella tie-ne como consecuencia material y directa laclausura de su fuente única de sustento y elloobedece a un acto deliberado e ilegítimo deretaliación. En esta sentencia se han expuestolos elementos que comprueban el aserto ante-rior. Basta señalar que en el caso del pe-

26 Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo CifuentesMuñoz.


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Jurisprudencia


queño empresario, su posición no sólo re-sulta garantizada en el ordenamiento cons-titucional por el derecho a la libertad deempresa, sino también y fundamentalmen-te por el derecho al trabajo".

Ahora bien, en cuanto se trata de la posibili-dad de acceder al crédito y al depósito es-pecializado de dinero, según lo ha expuestoesta Corporación, las libertades económicasde los accionantes, especialmente, la libreiniciativa privada, se encuentran directa einescindeblemente ligada con los derechosfundamentales al reconocimiento de la per-sonalidad jurídica y a la igualdad de condi-ciones para participar en la economía demercado28.

28. Visto el alcance de los derechos funda-mentales de los usuarios del sector financie-ro y teniendo en cuenta lo expuesto en losfundamentos 12 a 18 de esta providencia,en relación con el alcance de la autonomíade la voluntad privada de las institucionesfinancieras, procederá esta Sala a examinarla coexistencia de dichos derechos en con-flicto, a partir de la aplicación del principioconstitucional de neutralidad29.

De la convivencia o coexistencia de los

derechos constitucionales en conflicto.

29. Como se dijo anteriormente, la autono-mía de la voluntad y la libertad contractualen el ejercicio de las relaciones privadas decontenido financiero o bancario gozan degarantía constitucional, sin embargo, se en-cuentran limitadas o condicionadas por lasexigencias propias del Estado Social deDerecho, el interés público y el respeto delos derechos fundamentales de los usuariosdel citado sector.

Así mismo, se ha sostenido que la CartaPolítica como norma jurídica fundamental,señala las directrices de todo el ordenamien-to jurídico, por lo que el derecho privadoy, en particular, los contratos deben ser in-terpretados con sujeción a los derechos fun-damentales.

En este orden de ideas, es deber del juezconstitucional intervenir obligatoriamente enlas relaciones de carácter privado, siempreque las decisiones adoptadas por una de laspartes que ostente una posición de supre-macía jurídica, económica o comercial cons-tituya una grave amenaza o violación de losderechos fundamentales.

Con todo, esta Corporación ha sostenidoque el grado de eficacia de los derechos fun-damentales derivados de las relaciones pri-vadas, es distinto de aquel que resulta exigiblefrente a las autoridades públicas. Ello, por-que en tratándose de relaciones de carácterprivado, siempre se presenta un conflictoentre derechos fundamentales reconocidosy amparados por la Carta Fundamental,como sucede en este caso, entre la autono-mía de la voluntad privada y la libertad con-tractual, frente al reconocimiento de lapersonalidad jurídica, la igualdad de trato, lalibre iniciativa privada y la libertad econó-mica (por conexidad).

30. Ante la dificultad que surge de armoni-zar el ejercicio de algún derecho fundamen-tal con los otros derechos fundamentales ylos distintos principios y valores previstosen la Carta, esta Corporación ha previsto ladenominada tesis o doctrina de la conviven-cia, según la cual, éstos pueden hacerse com-patibles sobre la base de que siendo

28 Sentencia SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

29 Recuérdese que el Juez Constitucional se encuentra sujeto al principio de neutralidad, según el cual, tiene laobligación de armonizar los derechos constitucionales en conflicto alrededor del reconocimiento intrínseco dela dignidad de la persona humana.

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Jurisprudencia


generalmente relativos, es lícito su ejerciciomientras se logre un equilibrio práctico en-tre las facultades reconocidas por los dere-chos enfrentados, siempre y cuando sesalvaguarde el bienestar general.

Por lo tanto, es imposible sostener la tesis dela absoluta discrecionalidad de las entidadesfinancieras para determinar el acceso a di-cho sector, pues ello equivaldría a negar elcarácter de interés público que ostenta laactividad bancaria y de paso, conllevaría aldesconocimiento de los derechos fundamen-tales de los usuarios de la industria financie-ra. De otro lado, tampoco es admisiblepermitir el acceso ilimitado, ya que ello vul-neraría la libertad contractual y la autono-mía de la voluntad privada de la bancanacional y comprometería, además, el inte-rés público que subyace en la salvaguardade la solvencia y solidez del sector financie-ro (C.P. art. 335).

Surge entonces una pregunta obvia: ¿cómolograr el equilibrio entre los citados dere-chos y a la vez salvaguardar el bienestar ge-neral?. O, en otras palabras, ¿cuándo sepresenta una razón objetiva que permita res-tringir el acceso al sistema financiero, con elpropósito de velar por el interés de todoslos ahorradores y de la economía en gene-ral?.

Núcleo esencial de los derechos en con-flicto y causales objetivas que restrin-gen el derecho de acceder y/omantenerse en el sistema financiero.

31. A juicio de esta Corporación, la aplica-ción de la teoría de "convivencia" o "co-

existencia" de los derechos, supone el res-peto por la vigencia y salvaguarda del nú-cleo esencial de cada uno de dichosderechos30. De este modo, "se rebasa o sedesconoce el contenido esencial cuando elderecho queda sometido a limitaciones quelo hacen impracticable, lo dificultan más alláde lo razonable o lo despojan de la necesa-ria protección"31.

32. En este orden de ideas, en Sentencia SU-157 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Ca-ballero), esta Corporación determinó que lacoexistencia de los citados derechos32 y, porende, la presencia de un "bloqueo financie-ro" que haga impracticable los derechos fun-damentales de los usuarios del sectorfinanciero, o los dificulte más allá de lo ra-zonable o los despoje de la necesaria pro-tección, supone la presencia y el acatamientode las siguientes reglas, a saber:

a) La necesidad de velar por el interés gene-ral de los ahorradores y de preservar la esta-bilidad del sistema financiero, exige que laautonomía de voluntad privada de las enti-dades financieras se imponga como reglageneral, al momento de decidir acerca delacceso, contenido y prestación de los serviciosbancarios (principio de confianza pública).

Ello, en aras de salvaguardar el contenidoirreductible de los derechos de asociación,de libertad de empresa y de autonomía delos bancos y, además, con el propósito su-perior de contribuir a la estabilidad econó-mica de la Nación. Así, en Sentencia C-122de 1999 (M. P. Fabio Morón Díaz), la Corteseñaló que: "El grave deterioro del sectorfinanciero es, indudablemente, un factor

30 Entiéndase por núcleo esencial aquella parte del contenido de un derecho que es absolutamente necesaria paraque los intereses jurídicamente protegibles resulten real, concreta y efectivamente amparados (Sentencia T-426 de1992. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

31 Ibídem.

32 Recapitulando: libertad de empresa, autonomía de la voluntad, reconocimiento de la personalidad jurídica,derecho de acceso al mercado en igualdad de condiciones y libertad de empresa.

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perturbador de la esta-bilidad económica y so-cial de cualquiereconomía monetaria deproducción, como loson todas las economíasmodernas, con indepen-dencia de su grado dedesarrollo".

b) Sin embargo, comose expuso con anterio-ridad33, dicha autono-mía de la voluntadprivada en tratándosede la actividad bancaria, se encuentra limi-tada principalmente en atención al interéspúblico que involucra esa actividad y al res-peto del núcleo esencial de los derechos fun-damentales del cliente, los cuales seconsideran transgredidos cuando ocurre unbloqueo financiero injustificado, y éste deconformidad con la jurisprudencia, sucedecuando se presentan las siguientes condi-ciones:

"b1. Cuando al cliente le es imposible actuarde manera efectiva para neutralizar los efectosde las decisiones de los bancos. Por lo tanto,no constituye una situación de bloqueo finan-ciero si existen medios administrativos o jurí-dicos que le permitan acceder al sistemafinanciero (…).

b2. También se presenta el bloqueo financierocuando el usuario está frente a la imposibili-dad de ingreso al servicio público bancario.Por consiguiente,transgreden despropor-cionadamente los derechos del cliente, lasdecisiones en cadena o reiteradas indefinida-mente que impiden hacer uso de la banca (…)

b3. Cuando la decisión de las entidades finan-cieras produce consecuencias graves para la ca-pacidad jurídica del usuario del servicio público(…).

b4. Cuando la negativa de negociación no res-ponde a causas objetivas y razonables que jus-tifican la decisión(…)"34.

En relación con este último requisito y deconformidad con lo previamente expues-to35, resulta que las entidades financieras pue-den negar el acceso al sistema financiero oterminar los contratos bancarios cuando sepresenten causales objetivas y razonables quejustifiquen dichas determinaciones. Así, porejemplo, la Ley 35 de 1993 (artículo 49 delactual Estatuto Orgánico del Sistema Finan-ciero), faculta a las instituciones financieraspara negar la prestación de sus servicios,siempre que exista un riesgo latente en laoperación o sea manifiesta la debilidad eco-nómica del solicitante para asegurar el cum-plimiento de las operaciones activas decrédito.

33. Ahora bien, como se expuso con ante-rioridad, es claro y evidente que: (i) el riesgode la operación y (ii) la capacidad de pagodel solicitante, constituyen conceptos jurídi-cos abiertos e indeterminados que deben servalorados, calificados y aplicados de formaparticular y específica en cada asunto sub-examine, a partir del contenido y alcance nor-mativo de las garantías fundamentales y de

Las entidades financieras pueden

negar el acceso al sistema financiero

o terminar los contratos bancarios

cuando se presenten causales

objetivas y razonables que

justifiquen dichas

determinaciones.

33 Fundamentos 12 a 18 de esta providencia.

34 Sentencia SU-167 de 1999. M. P. Alejandro MartínezCaballero.


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los principios, valores, fundamentos y finespropios del Estado Social de Derecho. Poresta razón, "no constituye causal objetiva queautorice la negativa para el acceso a la activi-dad financiera, la utilización de criterios dediferenciación prohibidos constitucional-mente (C.P. art. 13)". De ahí que, "no es fac-tible negar el servicio público bancario porrazones de sexo, raza, origen nacional o fa-miliar, lengua, religión, opinión, etc."36.

Adicionalmente, es de suma importancia paralas entidades financieras acudir a las Resolu-ciones de protección a los usuarios o clien-tes que emanan de las entidadesadministrativas de control y a las Recomen-daciones que expide el Comité de Supervi-sión Bancaria de Basilea, pues claramenteestablecen parámetros para proteger a lasentidades financieras de riesgos de opera-ción contrarios a la estabilidad del sector yal interés general de los ahorradores (políti-cas de conocimiento del cliente) y, a su vez,implementan mecanismos de colaboracióny comunicación para el desarrollo de siste-mas de prevención y control a la ejecuciónde actividad delictivas37.

34. Partiendo de las citadas consideraciones,surge el siguiente interrogante: ¿la inclusiónen la lista Clinton es una causal objetiva queautoriza constitucionalmente la decisión delos bancos?.

A juicio de esta Corporación38, el sólo he-cho de que una persona figure en la listaClinton, sin que haya sido condenada o esté

siendo investigada por delitos relacionadoscon el narcotráfico en Colombia, es una cau-sal objetiva que autoriza la imposibilidad deacceder al sistema financiero, en razón de lasgraves consecuencias económicas que se pro-ducirían en dicho sector y, además, en arasde garantizar el interés general de losahorradores del sistema bancario.

La doctrina sobre la materia ha sido preci-sada por la Corte en los siguientes términos:

"La banca Colombiana considera que la listaClinton si es una causal objetiva que apruebasu decisión, como quiera que el riesgo banca-rio derivado de la relación comercial con lospeticionarios es muy alto, puesto que EstadosUnidos sanciona a los Norteamericanos quenegocian con quienes figuran en la lista. Porende, si la entidad bancaria colombiana deseamantener relaciones comerciales con personasde esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servi-cios a los presuntos "traficantes de narcóticos".

La Corte resalta que, en efecto, la mayoría de lasentidades financieras Colombianas mantie-nen relaciones comerciales muy importantescon la banca Norteamericana, por lo que lasmedidas adoptadas en nuestro país se dirigena proteger a las instituciones financieras colom-bianas de riesgos inminentes propiciados porla fuerte capacidad de intimidación que tiene labanca norteamericana sobre el mercado finan-ciero colombiano. En consecuencia, los efec-tos "reflejo" de la lista Clinton producen unestado de indefensión indudable para la bancacolombiana, por lo que se considera que elladebe defender el interés general de losahorradores. Así las cosas, tal y como se plan-tean en la actualidad los hechos, la negociacióncon quienes aparecen en la lista Clinton podría

36 Sentencia SU-157 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero.

37 Sobre la materia, es pertinente destacar que en la actualidad existe un consenso mundial sobre la necesidad decontrolar las actividades financieras, a partir de su reconocimiento como medio para la ejecución de actosterroristas. Así, a título de ejemplo, la "USA PATRIOT ACT" o "Ley Patriótica", mediante la cual el Congreso de losEstados Unidos adoptó medidas especiales para combatir y obstruir el terrorismo, en sus secciones 312 y 313dispuso la obligación de las entidades financieras de adoptar medidas de control apropiadas, especificas y razona-bles para detectar y reportar instantáneamente a las autoridades pertinentes, los movimientos de capital y lastransacciones bancarias que puedan servir de fuente para auspiciar actos terroristas.

38 Sentencia SU-167 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero.

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propiciar un desequilibrio econó-mico desproporcionado para elsistema financiero colombia-no, el cual no puede ser con-trolado por las autoridadesde este país, como quieraque la lista Clinton noes norma ni es una de-cisión de autoridad pú-blica que pueda serexaminada a través dedecisiones judiciales oadministrativas colom-bianas. Por lo tanto,la Corte Constitucio-nal considera que laprohibición de nego-ciación bancaria conpersonas que fueron in-cluidas en la lista Clintonconstituye una causal obje-tiva que justifica la decisiónde la banca"39.

En efecto, la negativa de acceder al sistemafinanciero por la inclusión de una(s) persona(s)en la lista Clinton, constituye una causal obje-

tiva vinculada al "riesgo de la opera-ción", en virtud de las siguientes

razones:

• En primer lugar, por lasgraves consecuenciaseconómicas que se pro-ducirían en la banca co-lombiana de aceptarseuna vinculación jurídicacon dichas personas, es-pecialmente, por la im-posición de sancionesnorteamericanas sobre

sus sucursales o agencias(tales como: la confisca-

ción de las sumas deposita-das40) y por la terminación de

los contratos de corresponsalíacon la banca extranjera41.

• En segundo término, porque se generaríaun "riesgo de reputación", contrario al prin-cipio de confianza pública, que conduciría

En efecto, la

negativa de

acceder al sistema

financiero por la

inclusión de una(s)

persona(s) en la lista

Clinton, constituye una

causal objetiva

vinculada al "riesgo

de la

operación".

39 Ibídem. Subrayado por fuera del texto original.

40 Al respecto, en el capítulo de esta providencia destinado al análisis del material probatorio recaudado en sedede revisión, se citaron las siguientes disposiciones norteamericanas: (i) La Sección 5318ª (b) (5) Título 31 y (ii) laSección 981 (k) (1) (A) del título 18 del Código Federal de los Estados Unidos, que permiten a dicho gobiernoamericano tomar medidas en relación con los recursos depositados por personas incluidas en la lista Clinton. ElBanco (…), sobre la materia, sostuvo que: "(...) Si el gobierno de los Estados Unidos determina que el Banco (...) harecibido depósitos en Colombia de personas o entidades calificadas como ‘narcotraficantes designados’ según laOrden Ejecutiva 12978 (lista Clinton), ese acontecimiento le concedería al gobierno federal estadounidense elderecho de confiscar el equivalente de los fondos depositados en Colombia y de fondos depositados en cualquiercuenta corresponsal que el Banco de (…) mantiene con bancos en los Estados Unidos". Enseguida, sostiene que"esta situación no es teórica, sino real y latente, donde ya existen casos, que por conductas similares han sidoimpuestas sanciones. Vale la pena resaltar que actualmente en la lista de personas bloqueadas por el Gobierno delos Estados Unidos aparecen Bancos de países diferentes a los Estados Unidos, los cuales se encuentran enimposibilidad para la realización de operaciones a nivel global y con los perjuicios y grandes pérdidas para lasentidades. Tal es el caso del Banco (…), Banco (…), Banco (…), Banco (…), Banco (…), Bank (…) de NassauBahamas, Bank (…) y otros".Por otra parte, (…) aporta un documento mediante el cual se conoce la imposición de una sanción pecuniaria a laempresa norteamericana (...) por sostener negocios con una persona vinculada a la lista Clinton.

41 Mediante los contratos de corresponsalía internacional, un banco corresponsal con sede en el exterior seobliga a la provisión de servicios bancarios en favor de un banco representado del orden nacional, quien seencuentra en imposibilidad física de realizar dichos negocios y/o prever dichos servicios directamente. Una delas modalidades típicas de este negocio lo constituye el denominado: "crédito documentario", el cual consiste enel "acuerdo mediante el cual, a petición y de conformidad con las instrucciones del cliente, el banco se compro-mete directamente o por intermedio de un banco corresponsal a pagar a un beneficiario hasta una sumadeterminada de dinero, o a pagar, aceptar o negociar letras de cambio giradas por el beneficiario contra lapresentación de los documentos estipulados y de conformidad con los términos y condiciones establecidos"(Artículo 1408 del Código de Comercio). (Resaltado por fuera del texto original).

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Jurisprudencia


irremediablemente a la perdida de solvenciay de liquidez de dichas instituciones finan-cieras, en perjuicio de los depósitos de to-dos sus ahorradores42.

Recuérdese que el principal activo de unainstitución financie-ra es el manteni-miento de laconfianza pública,es decir, la cons-tante demostra-ción ante lacomunidad delcumplimiento fielde sus deberesprofesionales.

• Por último, si-guiendo al Comitéde SupervisiónBancaria de Basilea,es posible incurriren un "riesgo le-gal", consistente enlas sanciones omultas susceptiblesde ser impuestas a las instituciones financie-ras, por violación al régimen de control deacceso al sistema bancario (v.gr, el controlsobre el lavado de activos).

35. La Corte considera oportuno reiterar quela Orden Ejecutiva No. 12.978, no constitu-ye una decisión judicial o administrativa pro-pia de alguna autoridad del orden nacionalsino que, por el contrario, es una decisiónautónoma de un gobierno extranjero(EE.UU).

Por esta razón, dicha orden en sí misma con-siderada no tiene efectos vinculantes en el

Estado Colombiano y no puede aplicarsecoercitivamente como una norma jurídicaal interior del país. Sin embargo, para la Cortees claro que las consecuencias de su incum-plimiento por parte de la banca nacional,dada las relaciones comerciales ineludibles

que ésta mantienecon la banca norte-americana, puedeacarrear una gravealteración en la so-lidez del mercadofinanciero colom-biano, por lo cual ladecisión de las insti-tuciones financierasde negar el acceso aeste sistema de la(s)persona(s) que apa-rezcan incluidas en laLista Clinton, cons-tituye en realidaduna causal objetivajustificada.

Dentro de estecontexto, en aplica-

ción a las políticas de prevención del lava-do de activos a que hacen referencia la Ley526 de 1999, el Decreto 1497 de 2002 yla Circular Externa 046 de 2002(Superintendencia Bancaria), la ListaClinton debe considerarse como un ele-mento de valoración probatoria que pue-de ser tenido en cuenta por las institucionesfinancieras al momento de evaluar el ac-ceso de los particulares a la prestación delos servicios financieros. Máxime si dichasinstituciones están directamente compro-metidas a nivel nacional e internacional enlas políticas de control y erradicación allavado de activos.

La Lista Clinton debe

considerarse como un

elemento de valoración

probatoria que puede ser

tenido en cuenta por las

instituciones financieras al

momento de evaluar el

acceso de los particulares a

la prestación de los

servicios financieros.

42 Al respecto, el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea en sus directrices de KYC (o conocimiento delcliente), considera necesario adelantar políticas o planes para evitar los "riesgos de reputación". Éstos se definencomo la publicidad negativa relacionada con las prácticas y relaciones de negocios de un banco, ya sea acertada ono, que causa una perdida de confianza en la integridad de la institución, especialmente, cuando se convierten envehículos o víctimas de actividades ilegales de sus clientes, tales como, el lavado de activos (Resolución de octubrede 2001).

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Jurisprudencia


Deber estatal de protección de los dere-chos fundamentales de los usuarios delsistema financiero e intervención delDefensor del Pueblo.

36. En este orden de ideas, es claro que lasituación de indefensión económica en quese encuentran las personas incluidas en laLista Clinton, no es imputable a las institu-ciones financieras, ya que éstas han decididonegar el acceso a sus servicios, en desarrollode una causal objetiva prevista en la ley. Espertinente reiterar entonces que la citada li-mitación propende por salvaguardar la es-tabilidad del sistema financiero y, por ende,asegurar el interés de todos los ahorradoresy de la economía en general.

Con todo, esta Corporación no puede des-conocer que la Orden Ejecutiva No. 12.978proferida por el Presidente de los EstadosUnidos de América, produce consecuenciasde orden comercial y económico al interiordel Estado colombiano que de alguna ma-nera lesionan los derechos fundamentales delas personas incluidas en dicha Lista; entreellos, el derecho al reconocimiento de la per-sonalidad jurídica, el derecho de acceso enigualdad de condiciones al mercado y la li-bertad económica (en conexidad).

De esta manera, habrá de concluirse que laprecitada Orden genera una situación de in-defensión, tanto para la banca, en cuanto nocumplirla pone en entredicho la viabilidadde los servicios financieros a su cargo, comopara los usuarios de dichos servicios, a quie-nes por el hecho de aparecer en la ListaClinton les es negado su acceso o perma-nencia en ellos, impidiéndose de este modoel ejercicio legítimo de sus derechos. Estasituación, evidentemente exige la interven-ción del Estado, en aras de "garantizar laefectividad de los (...) derechos consagradosen la Constitución" y de "facilitar la partici-pación de todos en (...) la vida económica(...)", mandatos superiores que se conviertenen fines esenciales del Estado Colombianoy en presupuestos para el logro de las obje-

tivos sociales reconocidos en la Carta(artículo 2° C.P).

En cuanto hace a las instituciones financie-ras, la intervención estatal para garantizar elejercicio de sus derechos es excepcional, sise tiene en cuenta que el cumplimiento de laOrden Ejecutiva No. 12.978 proferida porel Presidente de los Estados Unidos deAmérica, hace nugatoria las limitaciones alejercicio de sus derechos económicos y delibre iniciativa, al desaparecer la posibilidadde asumir cualquier riesgo en el giro ordina-rio de sus negocios -lo cual en últimas re-dunda en beneficio del interés general-. Sinembargo, frente a los usuarios que se veanafectados con la decisión, la intervención delEstado debe ser más diligente, en aras depreservar la viabilidad en el ejercicio de susderechos al reconocimiento de la personali-dad jurídica y a la igualdad material.

37. Siguiendo el precedente fijado en la Sen-tencia SU-157 de 1999, nuevamente se pre-gunta la Corte: ¿Cómo lograr el respeto delos derechos fundamentales de los clientesdel sistema financiero, a partir de las conse-cuencias negativas que al interior del Estadocolombiano produce la Orden Ejecutiva No12.978 proferida por el Presidente de losEstados Unidos de América?.

De acuerdo con la posición fijada en la pro-videncia antes citada y posteriormente reite-rada, la solución acorde con la ConstituciónPolítica consiste en: "Ordenar la intervenciónoportuna del Defensor del Pueblo, a quien,de acuerdo con el numeral 1° del artículo282 de la Carta corresponde defender a loscolombianos en el Exterior. Por lo tanto, laDefensoría del Pueblo, a través de apodera-do especial, deberá presentar las accionesjudiciales pertinentes ante las autoridadesamericanas, para la defensa de los derechosde los accionantes, lo cual debe ser costea-do por el Estado Colombiano.

Por su parte, también es necesario que, antela situación excepcional de interferencia de

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Jurisprudencia


un gobierno extranjero en las decisiones in-ternas del sistema bancario colombiano, locual produce transgresión de derechos fun-damentales de los accionantes, el Ministeriode Relaciones Exteriores colabore con el De-fensor del Pueblo en la protección de losderechos de los peticionarios en el extranje-ro (...)"43.

Ahora bien, sobre la participación de laDefensoría del Pueblo y del Ministerio deRelaciones Exteriores en los términos señala-dos en la Sentencia SU-157 de 1999, cabehacer las siguientes consideraciones tendien-tes a precisar el alcance de dicha intervención.

38. De acuerdo con el material probatoriorecaudado por esta Corporación44, surge demanera clara e indiscutible que la posibili-dad de adelantar una actuación judicial oadministrativa destinada a la defensa de laspersonas que aparecen en la Lista Clinton,exige que dicha actuación se promueva di-rectamente por el afectado ante las autori-dades norteamericanas, sin la participacióndel gobierno nacional a través de sus distin-tas autoridades.

En documento remitido a la Defensoría delPueblo por la Embajada de los Estados

Unidos de América45, se conoció de la exis-tencia de un procedimiento administrativode apelación, mediante el cual toda personaque haya sido incluida en la llamada 'ListaClinton' puede solicitar ante el Departamentodel Tesoro de los Estados Unidos, la revi-sión de la legalidad de dicha inclusión. Ental documento, se sostiene que: "La solici-tud debe ser efectuada directamente porla persona interesada, quien debe, ini-cialmente, suministrar los datos relati-vos a su identidad, su lugar de residenciay los fundamentos de su petición. Másadelante, deberá responder un cuestionarioque le será remitido por las autoridades nor-teamericanas. La evaluación de las respues-tas al cuestionario determinará los siguientespasos del procedimiento administrativo"46.

En el mismo sentido se pronuncia la Firma(…) que para la época se desempeñabacomo asesora jurídica del consulado colom-biano en Nueva York, en concepto rendidoa la Defensoría del Pueblo. En efecto, luegode explicar las distintas alternativas de de-fensa (judiciales y administrativas), concluyeque: "(...) la viabilidad de la presentación deuna demanda sería estudiada de manera másfavorable a los intereses de los particularesafectados y no a los de un gobierno".

43 Sentencia SU-157 de 1999. (M. P. Alejandro Martínez Caballero). En idéntico sentido, en Sentencias SU-166 y SU-167 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), esta Corporación concluyó que: "(...) la acción de tutela no puedeprosperar respecto de la entidad financiera accionada, en razón a que las consecuencias económicas de la inclusiónen la lista Clinton son muy graves para la banca y para el interés de todos los ahorradores de esa entidad concreta,lo cual no puede ser desconocido por esta Corporación. No obstante, como se expresó en precedencia, el actorencuentra transgredido su derecho a la personalidad jurídica e igualdad para acceder al sistema financiero, lo cualse origina en un acto de gobierno extranjero que coloca en estado de indefensión al actor y a la banca colombiana.Por tal motivo, la Corte ordenará que el Defensor del Pueblo intente una protección efectiva de los derechos delaccionante ante las autoridades judiciales y administrativas Norteamericanas (C.P. numeral 1º del artículo 282),quienes son las únicas competentes para conocer del contenido de la lista Clinton. En consecuencia, el Defensordel Pueblo, a través de apoderado especial, deberá presentar las acciones judiciales pertinentes ante las autoridadesnorteamericanas, para la defensa de los derechos del accionante, lo cual no debe ser sufragado por el accionante.Así mismo, se ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, como órgano encargado de la defensa de loscolombianos en el exterior, que colabore en el desarrollo de la orden efectuada al Defensor del Pueblo".

44 Antecedentes 4.3 de esta providencia.

45 Remitido como anexo por la Defensoría del Pueblo a esta Corporación.

46 Folio 492 del Cuaderno Principal. Resaltado por fuera del texto original.

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Jurisprudencia


Y en el mismo concepto, determinó que: "(...) De la misma forma y con base en larevisión de otros casos recientes, las CortesFederales no serían comprensivas o no abri-garían seriamente una impugnación generalpresentada por una entidad extranjera, con-tra una Orden Ejecutiva firmada por el Pre-sidente, con la autorización del Congreso, lacual no ha sido objetada o a la cual no se lehan presentado reclamos de constitu-cionalidad por ninguna persona, que tengala facultad para presentar un reclamo de estanaturaleza en los Estados Unidos. Una delas razones es la presunción de validez decualquier estatuto o ley que haya sido apro-bado/a por el Congreso"47 .

Con base en lo anterior, ha de estimarse quele resulta imposible al Estado Colombiano,a través de la Defensoría del Pueblo, delMinisterio de Relaciones Exteriores o de otraautoridad nacional, llevar a cabo ante lasautoridades norteamericanas la representa-ción directa en la defensa de los derechose intereses de los colombianos que puedanser incluidos en la Lista Clinton. Por ello, laCorte entiende que la Defensoría del Pue-blo, en coordinación con el Ministerio deRelaciones Exteriores, debe cumplir es conuna función de apoyo y de acompañamien-to institucional a las personas incluidas endicha Lista, en aras de lograr los objetivosde protección previstos en el artículo 282de la Constitución Política.

La imposibilidad de representar directamen-te a los afectados, tiene también seriasimplicaciones en cuanto hace referencia a lafinanciación estatal de la defensa, toda vezque el presupuesto que se destina para ladefensa pública tiene reserva institucional yesta afecto a solventar la prestación del cita-do servicio a todos aquellos que siendo parte

de la comunidad lo requieran. En este senti-do, con el propósito de hacer efectivo elprincipio de igualdad material, debeprecisarse que la ayuda económica que pue-de prestar el Estado a través de la Defensoríadel Pueblo está condicionada por las limita-ciones financieras y de distribución del pre-supuesto asignado a la Defensoría, demanera que dicha financiación sólo benefi-cie a quien estando en la Lista Clinton, de-muestre siquiera sumariamente que no estaen condiciones de asumirla por sus propiosmedios. La citada interpretación se encuen-tra acorde con el mandato contenido en elartículo 13 de la Carta que le reconoce a to-das las personas el derecho a recibir la mis-ma protección y trato de las autoridades, ycon el artículo 29 del mismo ordenamientoque, al hacer referencia a algunas de las ga-rantías propias del derecho al debido pro-ceso, consagra que: "(...) quien sea sindicadotiene derecho a la defensa y a la asistencia deun abogado escogido por él, o de oficio,durante la investigación y juzgamiento (...)".Siendo este, además, un contenido norma-tivo que corresponde a la carga imperativade toda persona de asumir por su propiacuenta y riesgo la defensa de sus derechose intereses, y sólo ante la imposibilidad dehacerlo, de acudir a la colaboración delEstado.

Con este propósito, es deber de la Defensoríadel Pueblo, cumplir con las siguientes obli-gaciones específicas, a saber:

• Orientar, asistir y recomendar a los intere-sados sobre las diversas alternativas admi-nistrativas y judiciales de defensa ante lasautoridades norteamericanas.

• Prestar, junto con el Ministerio de Rela-ciones exteriores, el apoyo que sea necesario

47 (Folios 13 a 18 del cuaderno de los anexos a la intervención de la Defensoría del Pueblo). Se encuentran en elexpediente conceptos y evaluaciones de otras firmas de abogados a partir de las cuales se extrae la mismaconclusión (Firma (…), ; Firma (…); Firma (…)).

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para que los afectados emprendan directa-mente las acciones de defensa ante las auto-ridades norteamericanas.

• Asumir con cargo a su presupuesto y con-forme a sus limitaciones, la defensa de losinteresados, si éstos demuestran no dispo-ner de los medios económicos necesarios.

Por consiguiente, para esta Corporación esimprescindible que la defensa de los dere-chos fundamentales de los usuarios del sis-tema financiero, se logre a través de laintervención de la Defensoría del Pueblo, encumplimiento de las funciones de apoyo yacompañamiento institucional, previstas enel artículo 282 de la Constitución Política,según el cual: "El Defensor del Pueblo vela-rá por la promoción, el ejercicio y la divul-gación de los derechos humanos, para lo cualejercerá las siguientes funciones: 1. Orientare instruir a los habitantes del territorio na-cional y a los colombianos en el exterior enel ejercicio y defensa de sus derechos antelas autoridades competentes o entidades decarácter privado". Precepto desarrollado porel numeral 3 del artículo 9° de la Ley 24 de1992, que establece como atribución y obli-gación del Defensor del Pueblo: "Hacer lasrecomendaciones y observaciones a las au-toridades y a los particulares en caso deamenaza o violación a los Derechos Huma-nos (sic) para velar por su promoción y ejer-cicio (...)"48.

De las reglas jurisprudenciales expues-tas por esta Corporación.

39. La Corte considera oportuno, elaboraruna recapitulación de las reglas jurispru-denciales expuestas por esta Corporación,

en atención a la amplitud de las materiassometidas a su pronunciamiento.

La presente recapitulación no sólo recogelos fundamentos de las Sentencias SU-157,SU-166 y SU-167 de 1999 (M. P. AlejandroMartínez Caballero) -reiteradas en esta opor-tunidad-, sino también la evolución de di-cha doctrina constitucional a partir de loexpuesto en esta providencia. En esta medi-da, se tienen las siguientes reglas:

a) Como se estableció anteriormente, la au-tonomía de la voluntad privada y la liber-tad contractual gozan de garantíaconstitucional, sin embargo, se encuentranlimitadas o condicionadas por las exigen-cias propias del Estado Social de Derecho,el interés público y el respeto de los dere-chos fundamentales de los usuarios del sis-tema financiero, entre los cuales, sedestacan: el derecho al reconocimiento dela personalidad jurídica, el derecho de ac-ceso al mercado en igualdad de condicio-nes, la libre iniciativa privada y la libertadeconómica (por conexidad).

b) Sin embargo, ello no significa que la Car-ta Fundamental le imponga a las institucio-nes financieras y/o bancarias la obligaciónde aprobar automáticamente toda solicitudde servicios financieros formulada por losparticulares, "(...) pues resulta evidente queesas entidades deben procurar disminuir elgrado de riesgo que resulta consustancial alotorgamiento de un préstamo, a través delconocimiento del cliente (...)"49, obviamen-te, con el propósito de asegurar la estabili-dad económica del sector financiero y, porende, garantizar el interés general de losahorradores.

48 Disposición concordante con el artículo 1° del mismo Estatuto, según el cual: "ARTÍCULO 1o. La Defensoríadel Pueblo es un organismo que forma parte del Ministerio Público, ejerce sus funciones bajo la supremadirección del Procurador General de la Nación y le corresponde esencialmente velar por la promoción, elejercicio y la divulgación de los Derechos Humanos".

49 Sentencia SU-157 DE 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero.

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Jurisprudencia


c) Por lo tanto, es imposible sostener la tesisde la absoluta libertad de las entidades fi-nancieras para decidir en relación con el ac-ceso de los usuarios a dicho sector, pues elloequivaldría a negar el carácter de interés pú-blico que ostenta la actividad bancaria y depaso, conllevaría al desconocimiento de losderechos fundamentales de los usuarios dela industria financiera. De otro lado, tampo-co es admisible permitir el acceso ilimitado,ya que ello vulneraría la libertad contractualy la autonomía de la voluntad privada de labanca nacional y comprometería, además,el interés público que subyace en la salva-guarda de la solvencia y solidez del sectorfinanciero (C. P. art. 335).

d) Conforme a los citados argumentos, laCorte ha sostenido que la autonomía de lavoluntad privada de las entidades financie-ras se debe imponer como regla general, almomento de decidir acerca del acceso, con-tenido y prestación de los servicios banca-rios, en aras de preservar el interés general delos ahorradores y mantener la estabilidad eco-nómica y social de dicho sector de la econo-mía (principio de la confianza pública).

e) No obstante, dicha autonomía se encuen-tra limitada principalmente en atención alinterés público que involucra esa actividad yal respeto del núcleo esencial de los dere-

chos fundamentales del cliente, los cuales seconsideran transgredidos cuando ocurre unbloqueo financiero injustificado. De confor-midad con la jurisprudencia de esta corpo-ración, este fenómeno se configura, cuandose presentan las siguientes condiciones:

"b1. Cuando al cliente le es imposible actuarde manera efectiva para neutralizar los efectosde las decisiones de los bancos. Por lo tanto,no constituye una situación de bloqueo finan-ciero si existen medios administrativos o jurí-dicos que le permitan acceder al sistemafinanciero (…).

b2. También se presenta el bloqueo financierocuando el usuario está frente a la imposibili-dad de ingreso al servicio público bancario.Por consiguiente, transgreden desproporciona-damente los derechos del cliente, las decisio-nes en cadena o reiteradas indefinidamente queimpiden hacer uso de la banca (…).

b3. Cuando la decisión de las entidades finan-cieras produce consecuencias graves para la ca-pacidad jurídica del usuario del servicio público(…).

b4. Cuando la negativa de negociación no res-ponde a causas objetivas y razonables que jus-tifican la decisión (…)"

f) En relación con este último requisito, sur-ge de manera clara y evidente que las entida-des financieras pueden negar el acceso al

Es imposible sostener la tesis de la absoluta libertad

de las entidades financieras para decidir en relación

con el acceso de los usuarios a dicho sector, pues ello

equivaldría a negar el carácter de interés público que

ostenta la actividad bancaria y de paso, conllevaría al

desconocimiento de los derechos fundamentales de

los usuarios de la industria financiera.

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Jurisprudencia


sistema financiero o terminar los contratosbancarios cuando se presenten causales ob-jetivas y razonables que justifiquen dichas de-terminaciones. Según se expuso conanterioridad, dichas causales de conformi-dad con la Ley marco del sector financierose limitan al riesgo de la operación y a ladebilidad económica del solicitante para ase-gurar el cumplimiento de las operaciones ac-tivas de crédito.

Dicha limitación tiene como fundamento lanaturaleza intuitu personae de los contratosfinancieros, los cuales exigen el acatamientode ciertas reglas destinadas al conocimientodel cliente o KYC, las cuales se resumen encuatro categorías, a saber: (i) los riesgos dereputación; (ii) los riesgos operativos; (iii) losriesgos legales y; (iv) los riesgos de concen-tración50.

g) Desde esta perspectiva, la inclusión de unapersona en la lista Clinton, independiente-mente de que haya sido condenada o estésiendo o no investigada por delitos relacio-nados con el narcotráfico en Colombia, esuna causal objetiva que autoriza la imposibi-lidad de acceder al sistema financiero, en ra-zón de las graves consecuencias económicasque se producirían en dicho sector y, ade-más, en aras de garantizar el interés generalde los ahorradores del sistema bancario.

h) En este orden de ideas, es claro que lasituación de indefensión económica en quese encuentran las personas incluidas en laLista Clinton, no es imputable a las institu-ciones financieras, ya que éstas han decidi-do negar el acceso a sus servicios, endesarrollo de una causal objetiva previstaen la ley. Con todo, como la Orden Ejecu-tiva No. 12.978 proferida por el Presiden-te de los Estados Unidos de América,produce consecuencias comerciales y eco-nómicas al interior del país que lesionan losderechos fundamentales de las personas in-cluidas en dicha lista, es deber del EstadoColombiano proveer las condiciones ne-cesarias para su adecuada defensa.

i) Por tal motivo, la Corte considera que lasolución acorde con la Constitución Políti-ca, consiste en ordenar la intervención delDefensor del Pueblo (artículo 282 Superior),con el propósito de cumplir con una fun-ción de apoyo y de acompañamientoinstitucional a las personas incluidas en dichaLista, en aras de lograr la defensa de susderechos constitucionales y legales ante lasautoridades administrativas y/o judicialesnorteamericanas. En consecuencia, como laOrden Ejecutiva corresponde a un "actosoberano" de un gobierno extranjero(EE.UU), no le es posible al Defensor delPueblo lograr la exclusión efectiva de dichaspersonas de la lista Clinton.

Del derecho a la igualdad, a la buena fey a la confianza legitima a partir del re-conocimiento en la doctrina constitucio-nal de un precedente judicial de tipovertical.

40. Vistas las decisiones de los jueces de ins-tancia, surge para esta Corporación el siguien-te interrogante: ¿es posible que un juez detutela modifique, altere o desconozca la doc-trina constitucional que sobre una materiaespecífica -tanto en la parte resolutiva comoen la motiva- ha establecido esta Corpora-ción y que, conforme a reiterados pronun-ciamientos, constituye un precedente verticalde obligatorio cumplimiento, en aras de sal-vaguardar los principios constitucionales deigualdad de trato, de buena fe y de confian-za legítima?.

41. Esta Corporación ha establecido que elprincipio de igualdad previsto en el artículo13 Superior, no se contrae exclusivamente aotorgar a las personas un tratamiento igualen el contenido y en la producción de laley, sino que también exige como derechoconstitucional fundamental que ante la igual-dad de supuestos fácticos, se otorgue porparte de las autoridades públicas y, especial-

50 Ver fundamentos 23 y 24 de esta providencia.

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Jurisprudencia


mente, por las autoridades judiciales, la mis-ma protección y trato al momento de apli-car e interpretar dicha ley.

La Corte en Sentencia T-256 de 1993 (M. P.Eduardo Cifuentes Muñoz), en tratándosedel ejercicio de la función judicial, manifestóque:

"17. El derecho de igualdad ante la ley abar-ca dos hipótesis claramente distinguibles:la igualdad en la ley y la igualdad en laaplicación de la ley. La primera está dirigidaa impedir que el Legislador o el Ejecutivo enejercicio de su poder reglamentario concedanun tratamiento jurídico a situaciones de he-cho iguales sin que exista para ello una justi-ficación objetiva y razonable. La segunda, encambio, vincula a los jueces y obliga a apli-car las normas de manera uniforme a to-dos aquellos que se encuentren en lamisma situación, lo que excluye que unmismo órgano judicial modifique arbitra-riamente el sentido de decisiones suyas an-teriores.

La igualdad en la aplicación de la ley por partede los órganos judiciales guarda íntima rela-ción con el derecho fundamental a recibir lamisma protección y trato de las autoridades(CP art. 13). En este orden de ideas, un mis-mo órgano judicial no puede otorgar dife-rentes consecuencias jurídicas a dos o mássituaciones de hecho iguales, sin que existauna justificación razonable para el cambio decriterio.

La desigual aplicación de la ley se concreta, enconsecuencia, no obstante existir una doctrinajurisprudencial aplicable a supuestos de he-cho similares -término de comparación-el órgano que profirió el fallo se aparta desu criterio jurídico previo de forma no ra-zonada o arbitraria, dando lugar a falloscontradictorios y allanando el camino a lainseguridad jurídica y a la discriminación."(resaltado fuera de texto)51.

La exigencia constitucional que los juecesadopten sus providencias con respeto delprincipio de igualdad, se funda en el dere-cho de los ciudadanos a la integridad de lasdecisiones judiciales; es decir, a que los fallosde los jueces sean coherentes y uniformes,como condición básica para garantizar laseguridad jurídica y la previsibilidad de lasprovidencias judiciales.

Precisamente, la Corte en Sentencia SU-047 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Ca-ballero), sostuvo que la coherencia de unsistema jurídico exige que al momento deinterpretar y aplicar las normas jurídicas,si se quiere que gobiernen la conducta delos seres humanos, se les debe otorgar unsignificado estable, por lo cual las decisio-nes de los jueces deben ser razonablementeprevisibles.

42. La previsibilidad en la interpretación yaplicación del ordenamiento jurídico, no sólole brinda coherencia y seguridad al sistema

La exigencia

constitucional que los

jueces adopten sus

providencias con respeto

del principio de igualdad,

se funda en el derecho de

los ciudadanos a la

integridad de las

decisiones judiciales.

51 En Sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), se reiteró que: "(...) los jueces interpretan la ley y comoconsecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas alas personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato quelas autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad en la interpretación y en la aplicación dela ley".

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Jurisprudencia


normativo como pilar fundamental para lasalvaguarda del principio de igualdad, sinoque también se erige como garante de la li-bertad de empresa e iniciativa privada. Enefecto, "una caprichosa variación de los crite-rios de interpretación pone en riesgo la liber-tad individual, así como la estabilidad de loscontratos y transacciones económicas, pueslas personas quedan sometidas a los cambian-tes criterios de los jueces, con lo cual difícil-mente pueden programar autónomamentesus actividades". (Sentencia SU-047 de 1999.M. P. Alejandro Martínez Caballero).

Así las cosas, es posible sostener que sólomediante la aplicación e interpretación con-sistente y uniforme del ordenamiento jurí-dico se pueden concretar y hacer efectivoslos derechos subjetivos (sean fundamentaleso no) previstos en la Constitución y en la ley.43. Ahora bien, en la medida en que laConstitución Política (C.P. arts. 228 y 230)les reconoce a los jueces un margen apre-

ciable de autonomía funcional, el princi-pio de igualdad, en materia judicial, nopuede interpretarse de manera absoluta,so pena de petrificar el ordenamiento ju-rídico y, en consecuencia, impedir que lasnormas se ajusten a los cambios sociales,políticos y económicos que les dotan depleno contenido y significación52. Pero, esclaro que el desconocimiento de loslineamientos jurisprudenciales formuladosen las providencias que reúnan las carac-terísticas propias de un precedente judi-cial (horizontal o vertical53), sólo puedejustificarse cuando se presente un funda-mento razonable para el cambio de crite-rio (precedente horizontal) o resulteinaplicable dada la ausencia de patronescomunes o similares a partir de los cualessea exigible un tratamiento igual (prece-dente vertical)54.

Esta Corporación en relación con laexigibilidad de la doctrina constitucional

52 En apoyo de lo anterior, en Sentencias C-774 de 2001 y C-310 de 2002 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), se determinópor parte de esta Corporación, los limites al juicio de inexequibilidad a partir del reconocimiento de una cosajuzgada material. A juicio de la Corte: "(...) en principio, imposibilita dicha cosa juzgada al juez constitucional para‘pronunciarse sobre la materia previamente resuelta, ya que puede conducir a providencias contradictorias queafecten la seguridad del ordenamiento jurídico, o alteren la confianza legítima de los administrados en la aplica-ción de la Constitución, o vulneren el principio de la igualdad.’ No obstante, atendiendo al carácter dinámico dela Constitución, que se deriva de su relación directa con la realidad sociopolítica del país, es posible que el juezconstitucional se vea obligado a revaluar la interpretación previamente adoptada en torno al alcance de undeterminado texto jurídico, debiendo adelantar un nuevo juicio de inconstitucionalidad; esta vez, a partir deacontecimientos distintos a los que respaldaron la decisión positiva que se adoptó en el pasado –cambios sociales,económicos, políticos o culturales-, aún cuando no se hayan presentado cambios sustanciales o formales en lasdisposiciones constitucionales que suscitaron su aval inicial. Por supuesto que, en estos casos, la actividad desple-gada por el organismo de control constitucional no atenta contra la cosa juzgada material, pues ‘el nuevo análisisparte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores yprincipios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución jurídica’.Sobre este particular, sin perjuicio de pronunciamientos precedentes, expresó la Corte recientemente: ‘El concep-to de ‘Constitución viviente’ puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos,sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de laConstitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades-, unpronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionalesmaterialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinadanorma.’. (Sentencia C-310 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil).

53 Denomínase precedente horizontal a la sujeción de un juez a sus propias decisiones y precedente vertical a lasituación de los jueces inferiores respecto de lo decidido por los superiores funcionales dentro de su jurisdicción.

54 En sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), se expuso que excepcionalmente el cambio de unprecedente vertical podía corresponder a un cambio en la legislación, "(...) pues de no ser así, se estaría contravi-niendo la voluntad del legislador, y por supuesto, ello implicaría una contradicción con el principio de colabora-ción armónica entre las ramas de poder (artículo 113) y vulneraría el principio democrático de soberanía popular(artículos 1° y 3°)".

65

Jurisprudencia


como precedente vertical de obligatoriocumplimiento dentro de la jurisdicción cons-titucional, ha sostenido que:

"Téngase en cuenta que la aplicación uniformede la doctrina constitucional, no solamente seexige de las autoridades jurisdiccionales, sinoque la misma obliga a todas las autoridadespublicas y a los particulares en cuanto sus ac-tuaciones deben ajustarse a los principios deigualdad de trato y de buena fe. En efecto, esrazonable requerir de éstos un comportamien-to reiterado, en casos similares, cuando se en-cuentren en posición de definir el contenido yejercicio de los derechos fundamentales de laspersonas.

Por ello, las pautas doctrinales expuestas poresta Corporación en relación con los derechosfundamentales, se convierten en umbrales decomportamiento exigibles tanto para las au-toridades públicas como para los particulares.Con todo, dicha exigencia se subordina a laexistencia de circunstancias o patrones comu-nes o similares a partir de los cuales no se pue-dan predicar razones suficientes que permitan

otorgar un tratamiento desigual.

De contera que, la carga argumentativa se en-cuentra inclinada a favor del principio de igual-dad, es decir, se exige la aplicación de la misma

doctrina constitucional ante la igualdad de he-chos o circunstancias. Sin embargo, quien pre-tende su inaplicación debe demostrar unprincipio de razón suficiente que justifique lavariación en el pronunciamiento". (SentenciaT-1025 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil).

Por lo tanto, es también evidente e indiscuti-ble que la autonomía judicial tampoco cons-tituye una facultad absoluta e ilimitada.Precisamente, al momento de impartir justi-cia, las autoridades judiciales no pueden re-solver las controversias sometidas a suconocimiento mediante móviles ajenos o dis-tantes "al imperio de la ley"55, pues, obvia-mente, un actuar en dicho sentido, seríacontrario al principio de interdicción de laarbitrariedad56.

Luego, si en la interpretación y aplicación dela ley se dota a la norma jurídica de conteni-do y significación, es obvio que las autori-dades judiciales no pueden desconocer oinaplicar un precedente en un caso determi-nado, a menos que exista un principio derazón suficiente que justifique dicho cambiode criterio (precedente horizontal57) o resul-te admisible un tratamiento desigual a partirde la diversidad de circunstancias o supues-

55 Al respecto, recuérdese que en Sentencia C-486 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), esta Corporacióndeterminó que el concepto "imperio de la ley" previsto en el artículo 230 Superior, debe entenderse como"imperio del ordenamiento jurídico". Así, manifestó que: "(...) Podría continuarse la enumeración de consecuen-cias irrazonables que se derivarían de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas sonsuficientes para concluir que el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamientojurídico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepción puramente formal - sinoque se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través de un conjuntointegrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, nopuede reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C. P.necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitución lasexpresiones "Marco Jurídico" (Preámbulo) y "orden jurídico (Cart. 16)".

56 En este orden de ideas, en Sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte sostuvo que la funcióncreadora del Juez a través de su jurisprudencia se realiza mediante la construcción y ponderación de principiosde derecho, los cuales le dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación eintegración del ordenamiento positivo.

57 En Sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte sostuvo que la inaplicabilidad de unprocedente horizontal, exige la demostración de un principio de razón suficiente. De suerte que, los jueces nopueden cambiar su jurisprudencia aduciendo, "sin más, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo unasituación social, económica o política diferente. Es necesario que tal transformación tenga injerencia sobre lamanera como se había formulado inicialmente el principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión,y que el cambio en la jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienesjurídicos involucrados en el caso particular".

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Jurisprudencia


tos fácticos sometidos a conocimiento y de-cisión del juez (precedente vertical).

La doctrina expuesta por esta Corporacióna partir de la necesidad de conciliar la auto-nomía judicial con el derecho fundamentala la igualdad, ha determinado que:

"Si el juez, en su sentencia, justifica de manerasuficiente y razonable el cambio de criterio res-pecto de la línea jurisprudencial que su mismodespacho ha seguido en casos sustancialmenteidénticos, quedan salvadas las exigencias de laigualdad y de la independencia judicial. Nopodrá reprocharse a la sentencia arbitrariedadni inadvertencia y, por tanto, el juez no habráefectuado entre los justiciables ningún génerode discriminación. De otro lado, el juez conti-nuará gozando de un amplio margen de liber-tad interpretativa y la jurisprudencia no quedaráatada rígidamente al precedente.

Cuando el término de comparación no estádado por los propios precedentes del juez sinopor el de otros despachos judiciales, el princi-pio de independencia judicial no necesita sercontrastado con el de igualdad. El juez, vincu-lado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230),es enteramente libre e independiente de obrarde conformidad con su criterio. Sin embargo,

un caso especial se presenta cuando el términode comparación está constituido por una sen-tencia judicial proferida por un órgano judicialcolocado en el vértice de la administración dejusticia cuya función sea unificar, en su campo,la jurisprudencia nacional. Si bien sólo la doc-trina constitucional de la Corte Constitucionaltiene el carácter de fuente obligatoria (CorteConstitucional, sentencia C-.083 de 1995, M.P Dr. Carlos Gaviria Díaz), es importante con-siderar que a través de la jurisprudencia -crite-rio auxiliar de la actividad judicial- de los altosórganos jurisdiccionales, por la vía de la unifi-cación doctrinal, se realiza el principio de igual-dad. Luego, sin perjuicio de que estajurisprudencia conserve su atributo de criterioauxiliar, es razonable exigir, en aras del princi-pio de igualdad en la aplicación de la ley, quelos jueces y funcionarios que considerenautónomamente que deben apartarse de la lí-nea jurisprudencial trazada por las altas cortes,que lo hagan, pero siempre que justifiquen demanera suficiente y adecuada su decisión, pues,de lo contrario, estarían infringiendo el princi-pio de igualdad (CP art. 13). A través de losrecursos que se contemplan en cada jurisdic-ción, normalmente puede ventilarse este even-to de infracción a la Constitución (...)". (T-123de 1995. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

44. Lo anterior, ha sido reforzado por estaCorporación mediante la aplicación de losprincipios de buena fe (C.P. art. 83) y deconfianza legítima. Las exigencias éticas de-rivadas del principio de la mutua confianza,imponen que todas las autoridades públicasy, especialmente, las judiciales actúen conconsistencia y uniformidad, de modo tal, quesiempre deben estar en disposición de adop-tar la misma decisión cuando concurran losmismos presupuestos de hecho y derecho,sin que les sea permitido defraudar la con-fianza de los ciudadanos con la adopciónde decisiones sorpresivas que no se ajusten alas que sean previsibles conforme a los pre-cedentes judiciales sólidamente establecidos.A juicio de esta Corporación, en estos ca-sos, "la actuación posterior es contraria alprincipio de buena fe, pues resulta contrariaa lo que razonablemente se puede esperarde las autoridades estatales, conforme a sucomportamiento anterior frente a una mis-

Si el juez, en su

sentencia, justifica de

manera suficiente y

razonable el cambio de

criterio respecto de la

línea jurisprudencial

que su mismo despacho

ha seguido en casos

sustancialmente

idénticos, quedan

salvadas las exigencias

de la igualdad y de la

independencia judicial.

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Jurisprudencia


ma situación. Esta garantía sólo adquiere suplena dimensión constitucional si el respetodel propio acto se aplica a las autoridadesjudiciales, proscribiendo comportamientosque, aunque tengan algún tipo de fundamen-to legal formal, sean irracionales, según lamáxima latina venire contra factumproprium non valet. En efecto, si esta máxi-ma se predica de la actividad del Estado engeneral, y se extiende también a las accionesde los particulares, donde -en principio- laautonomía privada prima sobre el deber decoherencia, no existe un principio de razónsuficiente por el cual un comportamientosemejante no sea exigible también a la acti-vidad judicial. El derecho de acceso a la ad-ministración de justicia implica la garantía dela confianza legítima en la actividad del Es-tado como administrador de justicia. Estaconfianza no se garantiza con la sola publi-cidad del texto de la ley, ni se agota en lasimple adscripción nominal del principio delegalidad. Comprende además la protec-ción a las expectativas legítimas de laspersonas de que la interpretación y apli-cación de la ley por parte de los juecesva a ser razonable, consistente y uni-forme"58.

45. Pero, es oportuno reiterar que cuandoun juez de instancia advierta unas nuevas cir-cunstancias para introducir una modificación,alteración o desconocimiento de un prece-dente vertical, no puede acudir sin más acualquier tipo de motivación para apartarsede dicho precedente. Ello, en atención alpapel constitucional y legal que cumplen losórganos jurisdiccionales de rango superior

(Consejo de Estado, Corte Constitucional,Corte Suprema de Justicia y Consejo Supe-rior de la Judicatura), a partir del reconoci-miento de su potestad de unificar o revisarla jurisprudencia, en los asuntos sometidospreviamente a su conocimiento.

Así, por ejemplo, el artículo 235 de la Cons-titución le otorga a la Corte Suprema deJusticia la atribución de "actuar como tribu-nal de casación", y en desarrollo de dichafacultad, ésta se encuentra compelida a "uni-ficar la jurisprudencia nacional" (art. 365 delC.P.C), mediante fallos que constituyen doc-trina probable de obligatoria observanciapor los jueces ordinarios (artículo 4° de laLey 169 de 1.89659).

Igualmente, las decisiones proferidas por estaCorporación que constituyen doctrinaconstitucional, al suponer la aplicación di-recta del Texto Constitucional para definirun asunto sometido a su conocimiento, im-plican necesariamente que la interpretacióny aplicación dada por esta Corporación a lanorma Superior, se incorpore a dicho Tex-to Fundamental, sin permitir a los otros jue-ces de tutela su aplicación en diferente sentido.Con todo, cabe señalar que ello ocurre cuan-do la Corte apela a su jurisprudencia comoelemento integrador y no meramenteinterpretativo, ya que, en este caso, se reitera,es la propia Constitución -ley suprema- la quese aplica60.

46. Desde esta perspectiva, se pregunta laCorte: ¿Qué elementos debe ponderar unjuez de instancia para poder modificar, alte-

58 Sentencia C-836 de 2001. (M. P. Rodrigo Escobar Gil). En apoyo de lo anterior, es trascendental que sesalvaguarde el principio de publicidad como garantía fundamental que conduce al logro de la obediencia jurídicaen un Estado democrático de derecho, ya que sólo en la medida en que las personas tienen conocimiento de lasactuaciones judiciales, esto es, del principio, regla o razón jurídica que constituye la base de la decisión judicial, laspartes o interesados podrán apelar a dicho fundamento para ajustar su conducta a las decisiones de los jueces. (Alrespecto, se puede consultar la Sentencia C-641 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil).

59 Mediante Sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), esta Corporación efectuó un análisis amplio delcarácter vinculante de la doctrina probable.

60 Ver, entre otras, Sentencias C-131 de 1993, C-083 de 1995, T-123 de 1995, SU- 047 de 1999 y T-522 de 2001.

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Jurisprudencia


rar o desconocer la doctrina constitucionalque sobre una materia específica -tanto en laparte resolutiva como en la motiva- ha esta-blecido esta Corporación?. Y, en consecuen-cia, ¿Qué efectos tiene que una decisión oactuación judicial resulte contraria a dichadoctrina de obligatorio cumplimiento pro-ferida por esta Corporación?.

La Corte, como previamente se expuso, hadeterminado que los jueces de tutela no pue-den cambiar o alterar arbitrariamente la doc-trina constitucional proferida por estaCorporación aduciendo, sin más, que las de-cisiones fueron tomadas bajo una situaciónsocial o económica diferente, es necesarioque tal transformación tenga incidencia enla interpretación del ordenamiento aplicableo que se presente un cambio de legislaciónque implique darle preponderancia al prin-cipio democrático de soberanía popular61.

En este contexto, surge como elemento pre-ponderante que todo cambio o inaplicaciónde un precedente judicial de tipo vertical apartir de la presencia de diversos supuestosfácticos o en razón del cambio de legislacióndebe estar plenamente motivado, en aras desalvaguardar el principio constitucional de in-terdicción de la arbitrariedad, convirtiéndoseel conocimiento de los argumentos judiciales,en una herramienta ciudadana de controlsobre la legitimidad de las decisiones proferi-das por el juzgador62.

La motivación requiere entonces el cumpli-miento de varias condiciones que le dotan

Si un juez de tutela

pretende inaplicar la

doctrina constitucional

que sobre una materia

en específico ha

establecido esta

Corporación, no sólo

debe motivar la decisión

de manera completa,

pertinente, suficiente y

conexa, sino que

también tiene que

probar la diversidad de

los supuestos fácticos o

de las circunstancias de

hecho que conlleven a

otorgar un tratamiento

desigual y/o la

existencia de una nueva

legislación que

modifique las

consecuencias jurídicas

aplicables al caso

controvertido.

61 Por ejemplo, en Sentencia T-355 de 2002 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte otorgó plenoreconocimiento a la creación de un régimen excepcional de caducidad en los datos negativos que reposan en lascentrales de riesgo, a partir de la expedición de la Ley 716 de 2001 (Artículo 19), aunque dicha disposición resultabaclaramente contraria a su jurisprudencia. En dicha providencia, se sostuvo que: "Las normas anteriormentetranscritas traen como consecuencia el establecimiento de un régimen de excepción para las personas que entreel 24 de diciembre de 2001 y el 24 de diciembre de 2002 se pongan al día en sus créditos. Para este grupo depersonas el legislador previó una circunstancia especial de carácter transitorio que conllevan la caducidad inmedia-ta de la información negativa histórica.

Esta Corporación, respetando la voluntad del legislador, reconoce la primacía de esta norma sobre el desarrollojurisprudencial antes reseñado. Sin embargo, considera necesario aclarar que no existe un cambio de jurispruden-cia y que para los casos no contemplados por este régimen excepcional se seguirá aplicando lo establecido en lareiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional (...)". Con todo, es pertinente aclarar que la citada disposiciónfue declarada inexequible por vicios de forma en Sentencia C-687 de 2002 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett).

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Jurisprudencia


de plena legitimidad. En efecto, ella debeser: (i) completa, (ii) pertinente, (iii) suficien-te y (iv) conexa. Es completa cuando se in-vocan todos los fundamentos de hecho yde derecho que amparan la decisión; es per-tinente si resulta jurídicamente observable;es suficiente cuando por sí misma es aptae idónea para decidir un asunto sometido acontroversia y; es conexa si se relaciona di-rectamente con el objeto cuestionado.

Por consiguiente, si un juez de tutela pretendeinaplicar la doctrina constitucional que sobreuna materia en específico ha establecido estaCorporación, no sólo debe motivar la deci-sión de manera completa, pertinente, su-ficiente y conexa, sino que también tieneque probar la diversidad de los supuestosfácticos o de las circunstancias de hecho queconlleven a otorgar un tratamiento desigualy/o la existencia de una nueva legislación quemodifique las consecuencias jurídicas aplica-bles al caso controvertido.

47. Se pregunta entonces la Corte: ¿Qué efec-tos tiene que una decisión o actuación judi-cial resulte contraria a dicha doctrina de

obligatorio cumplimiento proferida por estaCorporación?.

La Corte previamente ha dado respuesta alcitado interrogante, en el sentido de establecerque se incurre en una vía de hecho por defectosustantivo, cuando se aplican directamente dis-posiciones constitucionales apartándose de laspautas de obligatorio cumplimiento fijadas poresta Corporación, obviamente, como su in-terprete autorizado. Así, en Sentencia T-842 de2001 (M. P. Alvaro Tafur Galvis), esta Corpo-ración determinó que:

"Esta Corporación, mediante doctrina consti-tucional de obligatorio cumplimiento63 tieneprevisto que cuando las actuaciones y decisio-nes judiciales i) se fundamenten en normasderogadas, o declaradas inexequibles64, ii) apli-quen directamente disposiciones constitucio-nales apartándose de las pautas de obligatoriocumplimiento fijadas por esta Corte como suinterprete autorizado65 iii) den a la norma enla que se basan un sentido o entendimientocontrario a aquel que permitió que la disposi-ción permaneciera en el ordenamiento jurídi-co66 iv) carezcan de sustento probatorio, yasea porque los hechos no fueron probados,las pruebas regularmente aportadas se deja-

62 En sentencia SU-250 de 1998 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), esta Corporación manifestó que la debidamotivación de una decisión constituye una expresión del Estado de Derecho contraria a la arbitrariedad. Así, seseñaló que: "La arbitrariedad, por tanto, es lo contrario de la motivación que estamos examinando, es la no exposiciónde la causa de la decisión o la exposición de una causa ilógica, irracional o basada en razones no atendiblesjurídicamente, de tal forma que la resolución aparece dictada solo con base en la voluntad o capricho del que la toma,como un puro voluntarismo.Una resolución puede ser arbitraria no solo porque no sea motivada y por tanto no ponga de manifiesto la razón dela misma, sino también porque, aún siendo aparentemente motivada, tal motivación sea claramente impertinente, notenga nada que ver con lo que se está cuestionando, no sea jurídicamente atendible o no merezca el nombre de tal."

63 En este punto se hace necesario distinguir la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como criterioauxiliador de los jueces en la aplicación de la ley, de las decisiones del mismo tribunal dirigidas a definir el alcancede los textos constitucionales, porque en este último caso la interpretación se incorpora al texto constitucional, sinpermitir que se lo aplique en diferente sentido –sentencias C-131 de 1993, C-083 de 1995, (M. P. Carlos Gaviria Díaz)y C-036 de 1996 (M. P Vladimiro Naranjo Mesa).

64 Tienen el carácter de cosa juzgada erga omnes la parte resolutiva de las sentencias proferidas en los juicios deconstitucionalidad, la motivación de los mismos que guarde con lo resuelto unidad de sentido y los apartes quela Corte, en la misma decisión indique. –entre otras sentencias C-131 de 1993 (M. P. Alejandro Martínez Caballero),C-083 de 1995 (M. P. Carlos Gaviria Díaz) y T-522 de 2001 (M. P. Manuel José Cepeda Espinoza).

65 Sentencias C-083 de 1995 y 739 de 2001, ya citadas.

66 Ver, entre otras, las sentencias C-542 de 1992, C-473 y 496 de 1994, C-083 de 1995 y 739 de 2001.

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ron de valorar, o la valoración de las mismasfue subjetiva o caprichosa67, v) desconozcanlas reglas sobre competencia, o se profieranpretermitiendo el trámite previsto68, y vi) seaparten de criterios adoptados por el mismofuncionario ante situaciones similares o idén-ticas69 constituyen vías de hecho susceptiblesde ser infirmadas por el juez constitucionalen trámite de tutela".

48. En consecuencia, es claro que pueden existirdiscrepancias razonables sobre el alcance delos derechos fundamentales; sin embargo, laseguridad jurídica obliga a que sólo la doctri-na constitucional proferida por esta Corpo-ración pueda tener fuerza vinculante yobligatoria en el ordenamiento jurídico, porprovenir del órgano jurisdiccional al que se leha confiado la guarda de la supremacía e in-tegridad de la Carta Fundamental (C.P. art.241). Por esta razón, según se ha visto, la Corteha aceptado que la tutela procede contra aque-llas decisiones judiciales que se aparten de ladoctrina por ella fijada sobre el alcance de underecho fundamental.

3.6 Del caso en concreto

49. De conformidad con lo expuesto en elacápite de antecedentes, se le atribuyen alos Bancos (…), y Banco (…) la vulnera-ción de los derechos fundamentales de la(…) de (…) a la igualdad, al buen nombre,al reconocimiento de la personalidad jurí-dica, a la libertad económica, a la libertadde empresa y al trabajo, como consecuen-cia de la cancelación de las cuentas corrien-tes, de ahorros y demás servicios financierosque le venían prestando y, además, por ladecisión definitiva de estas entidades de

negarse a establecer cualquier vinculaciónfinanciera futura. Lo anterior, en acatamien-to de la adición a la Orden Ejecutiva No.12.978 proferida por el Presidente de losEstados Unidos de América, que les impi-de a dichas instituciones financieras tenercualquier tipo de relación económica y/ojurídica con personas presuntamente vin-culadas con el trafico de narcóticos.

La (…) afirma que no tiene relación algunacon traficantes ni desarrolla actividadesdelictivas, especialmente, en atención a sunaturaleza de asociación del sector solidarioy sin animo de lucro. Así mismo, manifiestaque la presencia del bloqueo financiero a laque se ha visto sometida, le impide desarro-llar su objeto social, deteriorando gravemen-te la situación patrimonial del entecooperado y de sus asociados.

Por estas razones, la actora pretende que através de una orden judicial de tutela se obli-gue a las entidades bancarias demandadas aque permitan el acceso a sus servicios finan-cieros a la (…). Además, se solicita ordenara la Defensoría del Pueblo y al Ministerio deRelaciones Exteriores adelantar hasta su ter-minación todas las diligencias a que haya lu-gar, ante las autoridades administrativasde los Estados Unidos, para lograr que lacitada (…) sea excluida definitivamente dela Lista Clinton. Por último, el accionanteexpresa que su pretensión también se enca-mina a obtener que se exija a algunas autori-dades administrativas y entidades privadascolombianas aclarar el alcance de la OrdenEjecutiva como causal objetiva de exclusiónde los servicios financieros70.

67 Consultar Sentencias T-576/93 (M. P. Jorge Arango Mejía), T-442/94 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), T-329/96(José Gregorio Hernández Galindo), SU-477/97 (Jorge Arango Mejía).

68 Entre otras Sentencia T-008/98 (M. P Eduardo Cifuentes Muñoz.).

69 Ibídem T-123/95 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-321/98 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra). T-068 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).

70 Señala a la Superintendencia Bancaria, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Asociación Bancaria deColombia, al Ministerio de Comunicaciones, a la Asociación Nacional de Instituciones Financieras ANIF, al Defen-sor del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación.

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Jurisprudencia


50. De acuerdo con las circunstancias fácticasdel caso y los argumentos expuestos en losfundamentos 12 a 39 de esta providencia,encuentra la Corte que la acción de tutela noestá llamada a prosperar, por las considera-ciones que a continuación se exponen:

51. La necesidad de velar por el interés ge-neral de los ahorradores y de preservar laestabilidad de la economía (principio de laconfianza pública), exige que la autonomíade la voluntad privada de las entidades fi-nancieras y/o bancarias se imponga comoregla general, al momento de decidir acercadel acceso, contenido y prestación de losservicios financieros. De suerte que, sólo seconsideran transgredidos los derechos fun-damentales de los usuarios de dicho sector,cuando ocurre un bloqueo financiero injus-tificado.

Sin embargo, en el presente caso, dicho blo-queo financiero injustificado no se pre-senta, dada la ausencia de varios de susrequisitos, a saber: a) Existe un medio ad-ministrativo de defensa para que las perso-nas incluidas en la lista Clinton puedanproteger y amparar sus derechos fundamen-tales y, así mismo; b) Se presenta una causalobjetiva y razonable que justifica la negati-va de negociación de las entidades banca-rias demandadas.

3.6.1 Existe un medio administrativode defensa para que las personas in-cluidas en la lista Clinton puedan pro-teger y amparar sus derechosfundamentales.

52. Según lo expuesto previamente, las per-sonas incluidas en la lista Clinton, tienen comomecanismo administrativo para la defensade sus derechos, la posibilidad de exigir laintervención oportuna del Defensor delPueblo, en cumplimiento de las funcionesde apoyo y acompañamiento institucional,previstas en el artículo 282 de la Constitu-ción Política.

De acuerdo con el material probatorio re-caudado en sede de revisión, la Sala pudoverificar que (…) adelantó con la Defensoríadel Pueblo varias reuniones con el objeto deprecisar los mecanismos de defensa ante lasautoridades norteamericanas. Allí, precisa-mente se acordó que (…) iniciaría el trámitede apelación administrativa ante el De-partamento del Tesoro de los Estados Uni-dos, mientras que, al mismo tiempo, laDefensoría del Pueblo adelantaría un acom-pañamiento institucional71.

La necesidad de velar por el interés general

de los ahorradores y de preservar la estabilidad

de la economía (principio de la confianza pública),

exige que la autonomía de la voluntad privada de las

entidades financieras y/o bancarias se imponga como

regla general, al momento de decidir acerca del

acceso, contenido y prestación de los servicios

financieros.

71 Ver 4.2. del material probatorio.

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Jurisprudencia


53. La Defensoría asumió las obligacionesde apoyo y de acompañamiento institucionaly no de representación directa, en atención aque la viabilidad de un procedimiento ad-ministrativo o judicial ante las autoridadesnorteamericanas exige la actuación directa delinteresado72. Además, la misma (…) deci-dió adelantar por su propia cuenta la co-rrespondiente defensa administrativa. Así, eldía 27 de diciembre de 2001, (…) remitió ala Defensoría del Pueblo copia de la cartaque había enviado al Departamento del Te-soro, con el objeto de solicitar la exclusiónde su nombre de la lista Clinton.

No obstante, la Defensoría se ocupó del cum-plimiento del resto de obligaciones, talescomo, aconsejar a la (…) sobre las diversasalternativas de defensa, prestar el apoyologístico necesario y adelantar los serviciosconsultares y diplomáticos en coordinacióncon el Ministerio de Relaciones Exteriores. Enefecto, el día 21 de febrero de 2002, se elevóCarta a la Directora General de Asuntos Con-sulares y Comunidades Colombianas en elExterior del Ministerio de Relaciones Exte-riores para establecer el trámite y resultadosde la carta enviada al Departamento del Te-soro de los Estados Unidos por (…)

54. Contrario a lo resuelto por los jueces deinstancia, el citado procedimiento es el me-canismo idóneo y apropiado para la defen-sa de los derechos e intereses de la (…), y su

efectividad tan sólo depende de las pruebasque la misma entidad aporte a las autorida-des norteamericanas. Precisamente, el Minis-terio de Relaciones Exteriores, en Oficio2710/636 del 10 de julio de 200073 , infor-mó que los señores (…) y (…), fueron re-movidos de la lista Clinton (éste últimoaccionante en el proceso (…), correspon-diente al fallo (…) de 1999)74.

Conforme a lo anterior, la Defensoría delPueblo envió a esta Corporación el día 23de octubre de 2002, el comunicado remiti-do por el Departamento del Tesoro de losEstados Unidos a la Embajada Colombia-na, en el cual le comunica que la solicitud deexclusión promovida por la empresa (…).,está siendo estudiada por la OFAC (Oficinade Control de Activos Financieros).

Además, le informa que, en abril de 1998,ante las Cortes Federales, dicha compañíahabía interpuesto una demanda contra elDirector de la OFAC y el Secretario del Te-soro de los Estados Unidos, bajo el argu-mento de violación a los procesosadministrativos, a las leyes de incautación y alos derechos constitucionales por la inclu-sión de su nombre en la Orden Ejecutiva,siendo fallada en su contra en marzo de1999. Luego, la citada decisión fue apeladaante la Suprema Corte de los Estados Uni-dos, quien denegó el amparo solicitado, enmarzo de 200075.

72 Fundamento 38 de esta providencia.

73 En los folios 282 a 402 del Cuaderno Principal de la demanda, reposa la citada información.

74 En idéntico sentido, en escrito remitido a esta Corporación por la Defensoría del Pueblo, se señala que: "(...)Este procedimiento es lento el procedimiento administrativo, y su trámite puede durar dos a cuatro años. Contodo, es importante mencionar que, a través del él, distintas personas han logrado que su nombre sea retirado dela Orden Ejecutiva 12.978. Así ha ocurrido, por ejemplo, con (...) protegido mediante la Sentencia SU-167 de 1999de la Corte Constitucional; con (...) amparado mediante la Sentencia SU-157 de 1999 de la Corte Constitucional, ycon (...) quien obtuvo una sentencia a su favor por parte del Juzgado (…) Penal del Circuito de (…)".

75 Señala la comunicación del Departamento del Tesoro: "The removal petition of the Colombian company,(…) also remains under review. Please note that (…), the successor company to the (…) owned drugstore chain(…), filed a lawsuit in U.S., federal district court in April 1998 against the Director of OFAC and the Secretary of theTreasury, challenging the company’s designation as an SDNT and alleging violations of U.S., administrative proceduresand federal forfeiture laws and U.S., constitutional rights. On March 29, 1999, the court granted defendant´s

73

Jurisprudencia


55. Por consiguiente, la (…), en la actualidadestá adelantado el mecanismo administrati-vo de intervención de la Defensoría del Pue-blo para asegurar mediante una gestión deapoyo y acompañamiento institucional, ladefensa y protección de sus derechos en elexterior (C.P. art. 282). Así, en este momen-to se encuentra en trámite un proceso ad-ministrativo ante el Departamento delTesoro de los Estados Unidos, en etapa deestudio por parte Oficina deControl de Activos Financie-ros (OFAC). Siendo imposi-ble acudir al procedimientojudicial ante las autoridadesnorteamericanas, ya que éstefue fallado previamente en sucontra.

En este orden de ideas, la in-tervención de la Defensoría delPueblo constituye una típicaactuación de medio y no deresultado, toda vez que la Or-den Ejecutiva No. 12.978 pro-ferida por el Presidente de losEstados Unidos de América,es un acto de gobierno extran-jero, tan sólo discutible ante lasautoridades judiciales o admi-nistrativas de dicho país.

3.6.2 Se presenta una cau-sal objetiva y razonable que justifica lanegativa de negociación de las entida-des bancarias demandadas.

56. En aplicación de la Ley 35 de 1993, lasentidades financieras pueden negar el acce-so al sistema financiero o terminar los con-tratos bancarios cuando se presenten causalesobjetivas y razonables que justifiquen dichadecisión.

Desde esta perspectiva, la Corte ha sosteni-do que la inclusión de una persona en la listaClinton, es una causal objetiva que autorizala imposibilidad de acceder al sistema finan-ciero, en razón de las graves consecuenciaseconómicas que se producirían en ese sec-tor de aceptar u ordenar una vinculacióncomercial o jurídica con dichas personas y,además, en aras de garantizar el interés ge-neral de los ahorradores.

57. Dicha causal se encuentra vinculada alriesgo de la operación y no a la capacidadde pago del solicitante, en atención a las si-guientes razones, a saber: (i) Por las conse-cuencias de tipo económico derivadas delestado de indefensión de la banca colom-biana, verbi gracia, a través de la confisca-ción de sumas depositadas en sucursales oagencias del exterior y mediante la termina-ción de los contratos de corresponsalía con

La intervención de la

Defensoría del Pueblo constituye

una típica actuación de medio y

no de resultado, toda vez que la

Orden Ejecutiva No. 12.978

proferida por el Presidente de los

Estados Unidos de América, es

un acto de gobierno extranjero,

tan sólo discutible ante las

autoridades judiciales o

administrativas de dicho país.

motion and dismissed (…) complaint. The court´s decision was upheld in March 2000 and the U.S. Supreme Courtsubsequently denied (…) petition for writ of certiorari». Con este propósito, la Defensoría del Pueblo remitió aesta Corporación la totalidad de las actuaciones judiciales adelantadas por (…) ante los Tribunales Norteamerica-nos. (Folios 1 a 222 de los anexos a la intervención de la Defensoría del Pueblo).

74

Jurisprudencia


la banca extranjera; (ii) Por la perdida deconfianza pública que es el principal activode una entidad del sector financiero dado elriesgo o menoscabo de su reputación y; (iii)Por las posibles sanciones o multas deriva-das de falta de control al lavado de activos.

58. Ahora bien, tal y como lo ha expuestoesta Corporación (Sentencia SU-167 de1999), no es necesario que la persona inclui-da en la lista Clinton, haya sido condenada oesté siendo investigada por delitos relacio-nados con el narcotráfico en Colombia, paraconsiderar legítima la conducta de las enti-dades bancarias. Precisamente, el fundamentoobjetivo de dicha decisión reposa en el peli-gro inminente de una perdida de solvencia yde liquidez que altere de manera irremedia-ble al sistema financiero y, por ende, afecteal interés general de los ahorradores (princi-pio de la confianza pública).

Así, en el presente caso, de acuerdo con elDepartamento Administrativo de Seguridady la Fiscalía General de la Nación no se pre-sentan antecedentes penales en relación conlos miembros de la junta directa de la (…)accionante (folios 462 y subsiguientes delCuaderno Principal). Sin embargo, a con-trario de lo resuelto de los jueces de instan-cia, la actitud asumida por las entidadesbancarias no resulta desproporcional, por-que su finalidad consiste en salvaguardar laintegridad de un sector esencial para la es-tructura económica del país y de velar porla tranquilidad del ahorro de todos los co-lombianos. Surge entonces de manera incon-trovertible la vigencia del principioconstitucional de prevalencia del interés pú-blico o social sobre el interés privado.

59. En consecuencia, la situación en que seencuentra (…) a causa de las dificultades paraacceder al sistema financiero, no es imputa-ble a las instituciones demandadas, ya queéstas han decidido negar el acceso a sus ser-vicios, en desarrollo de una causal objetivaprevista en la ley: Su inclusión en la ListaClinton. Con todo, como la Orden Ejecuti-

va afecta en alguna medida los derechos dela accionante, es procedente mantener elmecanismo de defensa previamentereferenciado, consistente en el cumplimien-to de la Defensoría del Pueblo de las fun-ciones de apoyo y de acompañamientoinstitucional a las personas incluidas en dichaLista, en aras de lograr los objetivos de pro-tección previstos en el artículo 282 de laConstitución Política.

60. En relación con esto último, la Corteacoge y reitera el precedente contenido en laSentencia SU-157 de 1999, en el sentido demantener, a título de acompañamiento yapoyo institucional, la participación de laDefensoría del Pueblo y del Ministerio deRelaciones Exteriores en la defensa de losderechos de quienes son incluidas en la Or-den Ejecutiva No. 12.978. No obstante, enel presente caso no cabe proferir una orde-nar que comprometa la actuación de dichosorganismos, ya que conforme al materialprobatorio aportado al proceso y al cual seha hecho expresa referencia, la Defensoríadel Pueblo, en coordinación con el Ministe-rio de Relaciones Exteriores, ha venido ase-sorando a (…) en las actuaciones que éstadecidió adelantar directamente y por su pro-pia cuenta ante las autoridades competentesde los Estados Unidos.

3.6.3 Del desconocimiento de la doctri-na constitucional proferida por esta Cor-poración.

61. De conformidad con lo previamenteexpuesto76, es claro que pueden existir dis-crepancias razonables sobre el alcance delos derechos fundamentales; sin embargo,la seguridad jurídica obliga a que sólo unade dichas interpretaciones pueda tener fuer-za vinculante y obligatoria en el ordena-miento jurídico. Ella necesariamente debeser la doctrina constitucional proferida poresta Corporación, en atención a la función


75

Jurisprudencia


que esta cumple dentro de la ju-risdicción constitucional,como guardián de la su-premacía e integridadde la Carta Funda-mental (C.P. art.241).

En este contex-to, si un juez detutela pretendeinaplicar la doc-trina constitucio-nal que sobre unamateria en específi-co ha establecido estaCorporación, no sólodebe motivar la decisiónde manera completa, perti-nente, suficiente y conexa77, sino quetambién tiene que probar la diversidad delos supuestos fácticos o de las circunstanciasde hecho que conlleven a otorgar un trata-miento desigual y/o la existencia de una nue-va legislación que altere la interpretación delas normas jurídicas aplicables al caso con-trovertido.

En el caso sub-judice, encuentra la Corte quelas decisiones de los jueces de instancia seencuentran motivadas de manera completa,pertinente y conexa con el objeto cuestiona-do. Sin embargo, dicha motivación no essuficiente, porque por sí misma no resultaapta e idónea para decidir el asunto someti-do a controversia, cuando previamente existeun precedente reiterado, unificado y de obli-gatorio cumplimiento -en la misma mate-ria- por esta Corporación.

Además, a partir del análisis de las circuns-tancias fácticas que rodean el caso sometidoestudio, no es posible encontrar un princi-pio de diversidad entre los supuestos de he-

cho que se invocan en esta opor-tunidad y los analizados en

los fallos precedentes, lue-go, no era posible otor-

gar un tratamientodesigual a personaspuestas en la mis-ma situación. Enefecto, la simplecircunstancia detratarse ahora deuna persona jurídi-ca y no de una

persona natural, noaltera la ratio juris ex-

puesta por esta Cor-poración en los fallos

SU-157, SU-166 y SU-167de 1999 (M. P. Alejandro

Martínez Caballero), consistente en esti-mar que la inclusión de una persona en ListaClinton es una causal objetiva y razonable quejustifica la negativa de negociación de las enti-dades bancarias, con el propósito de salva-guardar la integridad de un sector esencial parala estructura económica del país y de velarpor la tranquilidad del ahorro de todos loscolombianos.

Precisamente, cuando la Corte ha pondera-do mediante doctrina constitucional de obli-gatorio cumplimiento los bienes jurídicos oderechos fundamentales que se encuentranen conflicto, no pueden los jueces de instan-cia pasar por encima dicha interpretación yrealizar un nuevo análisis, contrariando la se-guridad jurídica, el derecho fundamental ala igualdad de trato y los principios consti-tucionales de buena y de confianza legítima.

En efecto, la doctrina formulada por estaCorporación, en desarrollo de su funciónde integración del ordenamiento constitu-cional, se incorpora a la norma fundamen-

Los jueces detutela no pueden aplicarel Texto superior, en un

sentido diferente o distinto alunificado por la JurisprudenciaConstitucional, precisamente

porque se trata de la aplicacióndirecta de la Carta Política para

la resolución de un mismocaso sometido a su

conocimiento.

77 En relación con los elementos de la motivación, se expuso con anterioridad que: "Es completa cuando seinvocan todos los fundamentos de hecho y de derecho que amparan la decisión; es pertinente si resulta jurídica-mente observable; es suficiente cuando por sí misma es apta e idónea para decidir un asunto sometido acontroversia y; es conexa si se relaciona directamente con el objeto cuestionado".

76

Jurisprudencia


tal. Por ello, los jueces de tutela no puedenaplicar el Texto superior, en un sentido dife-rente o distinto al unificado por la Jurispru-dencia Constitucional, precisamente porquese trata de la aplicación directa de la CartaPolítica para la resolución de un mismo casosometido a su conocimiento.

Por lo anterior, en el caso sub-examine, noresulta acertado que los jueces de instanciahayan determinado que la inclusión en la lis-ta Clinton no es una causal "adecuada niobjetiva" para negar el acceso a los serviciosbancarios, conforme a los preceptos de laConstitución Política78 , cuando previamen-te esta Corporación ha sostenido lo con-trario mediante precedente unificado,reiterado y de obligatorio cumplimiento (SU-157, SU-166 y SU-167 de 1999).

Así, en la citada Sentencia SU-157 de 1999(M. P. Alejandro Martínez Caballero), se con-cluyó que: " (...) La Corte Constitucionalconsidera que la prohibición de negociaciónbancaria con personas que fueron incluidasen la lista Clinton constituye una causal obje-tiva que justifica la decisión de la banca".

62. En virtud de lo anterior, la Sala habrá derevocar el fallo del diecisiete (17) de julio de2001, proferido por el Juzgado (…), por lasconsideraciones expuestas en esta providen-cia. En su lugar, se negará la protección delos derechos fundamentales invocados porel accionante, en la medida en que su inclu-

sión en la lista Clinton es una causal objetivano imputable a las instituciones financierasdemandadas, y en cuanto la Defensoría delPueblo, en coordinación con el Ministeriode Relaciones Exteriores, viene cumpliendocon sus obligaciones de acompañamiento yapoyo institucional a favor de (…).

En mérito de lo expuesto, la Corte Consti-tucional de la República de Colombia, ennombre del pueblo y por mandato de laConstitución

Resuelve:

Primero. Revocar la Sentencia del diecisiete(17) de julio de 2001, proferida por el Juz-gado (…) de Cali, por las consideracionesexpuestas en esta providencia.

Segundo. Negar la protección de los dere-chos fundamentales de (…) al reconocimien-to de la personalidad jurídica, a la igualdadde trato, a la libre iniciativa privada y a lalibertad económica (por conexidad), en cuan-to las dificultades de (…) para acceder alsistema financiero obedecen a una causal ob-jetiva no imputables a las instituciones de-mandadas, y en cuanto la Defensoría delPueblo, en coordinación con el Ministeriode Relaciones Exteriores, ha venido aseso-rando a (…) en las actuaciones que ésta de-cidió adelantar directamente y por su propiacuenta ante las autoridades competentes delos Estados Unidos (...)»

78 Así, el Juez de Primera Instancia (…), sostuvo en varios apartes de su decisión, que: "(...) cuando las entidadesaccionadas niegan el acceso a los servicios bancarios a la accionante, bajo los criterios de una autonomía de lavoluntad omnipotente o por la inclusión de la misma en la lista Clinton (documentos que como ya vimos no esvinculante para el Estado Colombiano, o a sus nacionales) se alejan de la causal objetiva que nos habla las sentenciaSU 157, 166, 167 de 1999; y es entonces cuando su obrar se constituye en una acto que vulnera el derechofundamental de la igualdad que se predica de cualquier persona, lo que conlleva a esta instancia a tutelar estederecho y así conjurar el menoscabo de que está siendo víctima la (…), al negársele la apertura de contratosbancarios (...)".

77

Conceptos


Conceptos

Concentración de riesgo

Defensor del Cliente - Competencia

Defensor del Cliente - Normatividad

Donaciones por entidades financieras

Posesión de directivos

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Conceptos


Concentración de riesgo

Concepto 2003045658-2 del 21 de noviembre de 2003

Síntesis: Riesgo común. Acumulación de obligaciones en personas jurídicas.

«CONSULTA "(…) SI EN EL PROYECTO (…), PERTENECIENTE A (…), SE PRESENTA LA HIPÓ-TESIS DE CONCENTRACIÓN DE RIESGO, EN RELACIÓN CON LA (…), PROPIEDAD DE VARIASCOMPAÑÍAS DE LEASING, Y CUYA TENENCIA HA SIDO ENTREGADA A (…)".

Para el efecto, informa acerca de los antecedentes y pormenores del diseño del proyecto yplantea la posición que en torno a la interpretación del parágrafo 3º del artículo 10 delDecreto 2360 de 1993 sostiene esa leasing, consistente en que la norma plantea dos hipóte-sis diferentes que deben interpretarse de manera independiente, razón que la llevó a abste-nerse de financiar el proyecto.

Al respecto, es necesario efectuar los siguientes comentarios:

Sea lo primero precisar respecto del alcance de las consultas que se formulan ante lasautoridades que, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código Conten-cioso Administrativo, tienen "por objeto obtener un parecer, un dictamen o una opi-nión sobre determinada temática por parte de las autoridades competentes. Se trata sinlugar a dudas de una labor eminentemente pedagógica a cargo de las entidades públi-cas, la cual busca ilustrar a los particulares sobre temas propios de su órbita de compe-tencia, sin que la respuesta que se emita obligue o sea de imperativo cumplimiento parasus destinatarios"1

Sobre el particular ha expresado el Consejo de Estado: "El artículo 25 del Código Conten-cioso Administrativo, dentro del derecho de petición incluye el de formulación de consultasescritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo y en relación conlas respuestas, establece que ellas no comprometen la responsabilidad de las entidades quelas atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución"2.

Debe señalarse además que si bien el literal a) del numeral 3 del artículo 326 del EstatutoOrgánico del Sistema Financiero establece como función de esta Superintendencia la de"Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposicio-nes que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumpli-miento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación", esto noinvolucra el pronunciarse sobre decisiones que son de competencia exclusiva de los estable-cimientos financieros, derivadas de las actividades que adelantan.

1 Superintendencia Bancaria, concepto No. 1999029601-6 del 15 de octubre de 1999.

2 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de mayo 6 de 1994, M. P. Dr. Yesid Rojas Serrano.

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Conceptos


Las anteriores precisiones son obvias pero resultan necesarias a propósito de su solicitud,toda vez que no corresponde a esta Entidad determinar a través del mecanismo de laconsulta y frente a un caso concreto, si un establecimiento vigilado acertó en la decisión deabstenerse de realizar una financiación por enmarcarse dentro de las hipótesis de concentra-ción de riesgo señalada en la norma, pues tal decisión es del resorte interno de la entidadquien evalúa las condiciones de la operación y sus riesgos.

No obstante lo anterior y a fin de ilustrar el tema en cuestión, se estima que la interpretacióndada por la leasing al parágrafo 3º del artículo 10º del Decreto 2360 de 1993 se encuentraajustada al querer de la norma.

Pues bien, dicho texto reza:

" Artículo 10. Operaciones que se entienden realizadas con una misma persona jurídica.

(…)

Parágrafo 3º. En todo caso, el establecimiento de crédito deberá acumular las obligaciones de perso-nas jurídicas que representen un riesgo común o singular cuando, por tener accionistas o asociadoscomunes, administradores comunes, garantías cruzadas o una interdependencia comercial directaque no puede sustituirse a corto plazo, en el evento en que se presentara una grave situación finan-ciera para una de ellas se afectaría sustancialmente la condición financiera de la otra u otras, o cuandoel mismo factor que pudiera determinar una difícil situación para una de ellas también afectaría en ungrado semejante a las demás" (se resalta).

Como se desprende del precepto transcrito son dos las hipótesis que se contemplan paraque el establecimiento de crédito proceda a acumular las obligaciones de personas jurídicasque representan un riesgo común, hipótesis que no tienen que ser concurrentes sino quebasta que se configure la una o la otra para que se dé aplicación. Y es que no podemosperder de vista que la norma contiene en su texto la partícula "o" (disyuntiva) la cual indicaque cualquiera de las circunstancias en forma separada e independiente puede darse paraque se presente la existencia del riesgo común, no siendo predicable que la disposicióncontemple un sólo evento.

En este punto se considera oportuno traer a colación lo expuesto por esta Superintendenciaen torno a la interpretación del parágrafo 3º del artículo 10 del Decreto 2360 de 1993, en elsiguiente sentido:

"Como se observa, el elemento principal de la norma para llevar a cabo la acumulación de lasobligaciones de personas jurídicas, que al igual que el resto de las previsiones contenidas en el decretoen comento reviste un carácter claramente prudencial, es la presencia de un riesgo común, valedecir, que en el evento en que se presentara una grave situación financiera para una de ellasse afectaría sustancialmente la condición financiera de la otra u otras, o cuando el mismofactor que pudiera determinar una difícil situación para una de ellas también afectaría en ungrado semejante a las demás.

Teniendo en cuenta que la disposición no define la expresión riesgo común, en aras de tener unaaproximación al tema se hace necesario acudir a lo que semánticamente significan las expresiones'riesgo' y 'común'.

En tal sentido, riesgo se define como 'Contingencia, probabilidad, proximidad de un peligro o daño.La caracterización del riesgo debe ponerse en relación con el peligro, para distinguir la sutil diferencia

80

Conceptos


entre ambos términos. El riesgo entraña una posi-bilidad de daño, es una situación en la que no exis-te una garantía de éxito seguro, lo que generalmente,en términos económicos, va íntimamente relacio-nado con la posibilidad de obtener un lucro. Porsu parte el peligro implica una mayor proximidadal daño, viene caracterizado por un plus sobre elriesgo. En el riesgo se desconocen los desenlacesde las situaciones, pero sí se conocen las probabili-dades de los posibles resultados'3.

De otra parte, la palabra común significa: 'Dícesede lo que, no siendo privativo de ninguno, perte-nece o se extiende a varios'4.

En materia de seguros, que si bien es un campoespecial y diferente al tema financiero puede ser-vir de criterio orientador, riesgo común es la 'de-nominación bajo la que se conoce las situacionesde acumulación de riesgos, esto es, cuando unapluralidad de bienes se encuentran en las mismascondiciones de riesgo, lo que implica que la enti-

dad aseguradora los catalogue como un riesgo común, un riesgo único que afecta a todos loselementos'5.

De acuerdo con lo anterior, puede concluirse en el caso bajo estudio que el riesgo común obedece aciertas circunstancias que pueden poner en peligro o resquebrajar la estabilidad financiera de uno delos agentes objeto de la acumulación, las cuales se extienden y afectan a las demás personas jurídicascon las cuales se tienen vínculos en los términos de la norma.

Sobre tales bases, el mismo precepto describe los eventos en los cuales tiene ocurrencia el denomina-do riesgo común, que son: cuando hay accionistas, asociados o administradores comunes, garantíascruzadas o interdependencia comercial directa que no puede sustituirse a corto plazo, términos sobrelos cuales tampoco existe una definición clara ni un señalamiento específico del porcentaje para quese dé la comunidad. Sin embargo, teniendo en cuenta la acepción que se tiene sobre la expresión'común' como aquello que pertenece a varios se tiene, entonces, que se entenderán por accionistascomunes aquellos con participación en un agente y en el otro

Pero, dado que lo que se pretende con el precepto en estudio es salvaguardar al establecimiento decrédito de una excesiva exposición en sus operaciones crediticias, cuando ante el riesgo de presentarseuna grave situación financiera para una de las personas deudoras se afecten sus vinculadas, se estimaque a través del presente análisis no puede estandarizarse ni establecerse un porcentaje especial departicipación para determinar si hay administradores comunes, sino que será necesario que la entidadcrediticia evalúe en cada caso concreto la presencia de eventos jurídicos, económicos y financieros que

3 Diccionario Enciclopédico Profesional de Finanzas y Banca, Tomo III N-Z, Instituto Superior de Técnicas yPrácticas Bancarias, Primera Edición, Madrid, 1992, pág. 396.

4 Diccionario Esencial de la Real Academia Española, Editorial Espasa Calpe, Madrid 1997, pág. 288.

5 Diccionario Enciclopédico Profesional de Finanzas y Banca, Tomo III N-Z, Instituto Superior de Técnicas yPrácticas Bancarias, Primera Edición, Madrid, 1992, pág. 397.

Riesgo se define

como 'Contingencia,

probabilidad,

proximidad de un

peligro o daño. La

caracterización del

riesgo debe ponerse en

relación con el peligro,

para distinguir la sutil

diferencia entre ambos

términos.

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Conceptos


pudieran poner en peligro o dañar la actividad financiera de uno de los agentes que eventualmenteincidan en las demás."6 (se resalta).

Finalmente, no sobra manifestar que las entidades son autónomas en la celebración deoperaciones y pueden abstenerse de celebrarlas cuando ello obedece a criterios de pruden-cia, máxime cuando en el caso bajo estudio el proyecto inicial (…), el cual valga mencionarha sido financiado por varias compañías de financiamiento comercial, ha presentado difi-cultades económicas que han conllevado a la reestructuración de las obligaciones y a laconstitución de provisiones.»

Defensor del cliente - Competencia

Concepto 2003048830-1 del 21 de noviembre de 2003*

Síntesis: Obligación de las entidades vigiladas de constituirlo. Competencia del defensor del

cliente de resolver las quejas relacionadas con el control al lavado de activos.

6 Concepto No. 2002068293-2 del 28 de febrero del 2003.

«(…) CONSULTA SI "¿ES COMPATIBLE CONLA NORMATIVIDAD VIGENTE RELACIONA-DA CON EL DEFENSOR DEL CLIENTE FINAN-CIERO, QUE ESTA DEPENDENCIA HAGA UNSEGUIMIENTO A ESTAS POLÍTICAS SOBRE ELCONTROL DE LAVADO DE ACTIVOS Y DE SU-GERENCIAS A LA COMPAÑÍA EN ESTE SEN-TIDO CON MIRAS A PROTEGER A LOSUSUARIOS QUE TODOS LOS DÍAS SE VINCU-LAN A LA ENTIDAD A TRAVÉS DE LOS GIROSINTERNACIONALES O LA VENTA Y COMPRADE DIVISAS?".

De ser afirmativa la respuesta al anterior in-terrogante solicita se le indique "¿hasta don-de podría llegar esa facultad de seguir y

conceptuar sobre las políticas del 'Sipla' enla Entidad Vigilada?".

Sobre el particular, resultan procedentes lossiguientes comentarios:

1. Sea lo primero destacar que la Ley 795de 14 de enero de 20031 introdujo comouna regla relativa a la debida prestación delservicio y la protección al consumidor en elnumeral 4 del artículo 98 del Estatuto Or-gánico del Sistema Financiero -EOSF2-, laobligación de las entidades vigiladas porla Superintendencia Bancaria de designar un

* Nota del Editor: [Ver Sentencia C-1150 del 2 de diciembre de 2003 de la Corte Constitucional].

1 Esta Ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45064 del 15 de enero de 2003.

2 El EOSF puede consultarse en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co en el enlace normativa.

82

Conceptos


defensor del cliente con el propósito de queactúe como "(…) vocero de los clientes ousuarios ante la respectiva institución (…)";conozca y resuelva "(…) las quejas de éstosrelativas a la prestación de los servicios"3.En forma adicional, la mencionada dispo-sición otorgó facultades al Gobierno Na-cional para señalar las reglas a las cualesdebía sujetarse la actividad del defensor delcliente.

Así, dada la importancia y utilidad de estafigura se consideró necesario no sólo darleun reconocimiento legal, estableciéndolacomo obligatoria en todas las institucionesvigiladas a fin de que se convierta en unainstancia efectiva de solución de las quejaspresentadas por clientes y usuarios de lasmismas, sino también en darle indepen-dencia frente a los organismos de adminis-tración de las entidades vigiladas sin quepueda "(…) desempeñar en ellas funcióndistinta a la aquí prevista" (inciso 3º, nume-ral 4.2, numeral 4 del artículo 98 del EOSF

modificado por el artículo 24 de la Ley 795de 2003).

2. En ejercicio de la facultad antes mencio-nada el Gobierno Nacional expidió el De-creto 690 de marzo 19 de 2003, definiendoen sus artículos 2, 3 y 6 las funciones deldefensor del cliente y reiterando la prohibi-ción de que tal funcionario ejerza activida-des distintas a las previstas en la ley y en elcitado Decreto. En efecto el artículo 2preceptúa:

"Artículo 2. Funciones. El defensor del clien-te de las entidades vigiladas tendrá como fun-ciones ser vocero de los clientes o usuarios antela respectiva institución, y conocer y resolver deforma objetiva y gratuita las quejas individua-les, dentro de los términos aquí establecidos,que éstos le presenten relativas a un posibleincumplimiento por parte de la entidad vigila-da, de las normas legales o internas que rigenel desarrollo o ejecución de los servicios o pro-ductos que ofrecen o prestan, o respecto de lacalidad de los mismos".

A su turno, el inciso 1º del artículo 3º ibídemseñala:

"Artículo 3º. Requisitos. El defensor del clienteejercerá sus funciones con absoluta indepen-dencia de los organismos de administraciónde la entidad vigilada y sus vinculadas, y debe-rá garantizar la totalidad imparcialidad y obje-tividad en la resolución de las quejas sometidasa su conocimiento. El defensor del clienteno podrá desempeñar en la entidad para lacual fue designado como tal, su matriz, susfiliales o subsidiarias, funciones distintasa las previstas en la Ley y en el presentedecreto, y en todo caso podrá desempeñarsus funciones como tal, simultáneamente envarias entidades vigiladas." (resaltamos).

3. De lo previsto por el artículo 2º del De-creto 690 de 2003 se desprende que el de-fensor del cliente al tramitar las quejas

3 Lo señalado entre comillas corresponde a trascripción textual de algunos apartes del inciso primero, subnumeral4.1, numeral 4º del artículo 98 del EOSF.

El defensor del cliente

no podrá desempeñar

en la entidad para la

cual fue designado

como tal, su matriz,

sus filiales o

subsidiarias,

funciones distintas a

las previstas en la Ley

y en el presente

decreto.

83

Conceptos


individuales presentadas por los clientes ousuarios de la entidad en la que ejerce susfunciones debe propugnar porque ella cum-pla con las normas legales o internas querigen el desarrollo o ejecución de los servi-cios o productos ofrecidos por la misma,siendo una de tales normatividades de obli-gatoria observancia las disposiciones rela-cionadas con el control al lavado deactivos.

A su turno, conforme lo prevé el inciso 1ºdel artículo 3º del decreto en mención esclaro que el defensor del cliente en el ejerci-cio de sus funciones no puede desempeñarfunciones distintas a las previstas en el EOSFy en el citado Decreto, tales como a las quese refiere su consulta, toda vez que el "se-guimiento" de las políticas relacionadas conel control del lavado de activos -Sipla- esresponsabilidad de los órganos de direc-ción y administración de las instituciones vi-giladas así como también del oficial decumplimiento designado para tal finalidad.

De allí que el subnumeral 2.1.2. delsubnumeral 2.1. del Capítulo Décimo Pri-mero del Título I de la Circular Básica Jurí-dica (Circular Externa 007 de 1996) de estamisma Entidad4, en cuanto a la política enmateria de prevención del lavado de acti-vos que debe adoptar toda institución vigi-lada, dispone expresamente lo siguiente:

"2.1 Política en materia de prevención dellavado de activos.

La política que en esta materia adopten lasentidades vigiladas por la SBC debe conside-rar los siguientes presupuestos:

2.1.1 La prevención y control del lavado abar-ca las operaciones relacionadas con los servi-cios y productos de la entidad, sean éstasdocumentarias, electrónicas, en efectivo o de-sarrolladas en cualquier otra forma; se trate deoperaciones en moneda legal o extranjera; osean operaciones activas, pasivas o neutras.

2.1.2 Es deber de las entidades vigiladas,sus órganos de administración y de con-

trol, su oficial de cumplimiento y demásfuncionarios, asegurar el cumplimiento delas normas encaminadas a prevenir y con-trolar el lavado, particularmente las con-tenidas en los artículos 102 a 105 EOSF conel propósito no sólo de contribuir a la rea-lización de los fines del Estado y de cum-plir la ley, sino de proteger la imagen y lareputación nacional e internacional de lasentidades cuyo control y vigilancia com-peten a la SBC." (resaltado)

4. De otro lado es preciso recordar quesegún lo previsto por el numeral 2º delartículo 6º del Decreto 690 de 2003 no seencuentra excluida de la competencia deldefensor del cliente resolver las quejas rela-cionadas con el control al lavado de activos,aun cuando podría pensarse que tales temasno son del conocimiento de este funciona-rio bajo la consideración de que se tratan deaspectos relativos a la vinculación o admi-sión de un cliente según se indica en el literalf) del citado numeral.

No obstante, entendemos que aunque eldefensor del cliente no es un órgano quepueda decidir si se admite o no a una perso-na o entidad como cliente si debe velar en elejercicio de sus funciones por que la institu-ción vigilada dé estricto cumplimiento a lasnormas sobre lavado de activos.

5. Conforme a lo visto es claro entonces,que al defensor del cliente no le correspon-de dentro de sus funciones hacer seguimien-to a las políticas de control de lavado deactivos que haya fijado la institución vigilada(Sipla), toda vez que dicha función corres-ponde en primer instancia al oficial de cum-plimiento y en últimas, a la administraciónde aquella.

Sin embargo, ello no obsta para que el de-fensor del cliente haga sugerencias a la enti-dad vigilada en relación con este tema de

4 Este instructivo también puede consultarse en nues-tra página web en el enlace normativa.

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Conceptos


acuerdo a lo previsto en el inciso primerodel artículo 5º del Decreto 690 de 2003 ynumeral 4º del artículo 11 ibídem, siemprey cuando sus evaluaciones y estudios se sus-tenten en el desarrollo de sus funciones pro-pias y no como actividad anexa a las mismasy sin que ello implique restarle tiempo, ener-gía y recursos a sus propias labores.

En otros términos, el defensor del clienteen cumplimiento de su función de vocerode clientes y usuarios puede "(…) dirigir encualquier momento a las juntas o consejosde administración de las entidades vigiladasrecomendaciones, propuestas, peticiones, dela actividad de las propias entidades quehubieran merecido su atención y que, a sujuicio puedan mejorar, facilitar, aclarar o re-gularizar las relaciones, la correcta prestacióndel servicio, la seguridad, y la confianza quedebe existir entre las entidades vigiladas ysus clientes o usuarios" (inciso 1º del artículo5º del Decreto 690 de 2003), actividades que

en ningún caso pueden conllevar a que estefuncionario asuma la realización de tareascomo las pretendidas en la consulta (el efec-tuar el seguimiento a las políticas relacio-nadas con el Sipla), pues se reitera, ante tododebe preservarse su independencia en la rea-lización de las funciones de la defensoría sinque pueda desarrollar actividades para lasque no fue autorizado por la Ley o por elDecreto 690 de 2003.

De igual manera las sugerencias, recomen-daciones, propuestas y demás peticiones si-milares que pueda efectuar el defensor delcliente a los órganos de administración de lasinstituciones vigiladas deben efectuarse den-tro del marco normativo antes anotado, todoello con la finalidad de "(…) mejorar, facili-tar, aclarar o regularizar las relaciones, lacorrecta prestación del servicio, la seguri-dad, y la confianza que debe existir entre lasentidades vigiladas y sus clientes o usuarios",según se indicó anteriormente.»

Al defensor del cliente no le corresponde dentro de

sus funciones hacer seguimiento a las políticas de

control de lavado de activos que haya fijado la

institución vigilada (Sipla), toda vez que dicha función

corresponde en primer instancia al oficial de

cumplimiento y en últimas, a la administración de

aquella.

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Conceptos


Defensor del cliente - Normatividad

Concepto 2003048336-1 del 31 de octubre de 2003*

Síntesis: Reglas a las que debe sujetarse la actividad del defensor del cliente. Funciones y

competencia. Remisión de la información relacionada con la actividad del defensor del cliente.

«(…) SOLICITA SE LE INFORME SOBRE TODA LA REGULACIÓN LEGAL EXISTENTE DELDEFENSOR DEL CLIENTE DE LAS INSTITUCIONES VIGILADAS POR ESTA SUPERINTENDENCIA,ESPECIALMENTE EN MATERIA DE FUNCIONES, ALCANCE DE LA LABOR, ENTIDADES QUE

COMPRENDE Y DIRECCIÓN DE CADA UNO DE LOS DEFENSORES NOMBRADOS.

Sobre el particular, resultan procedentes los siguientes comentarios:

1. La Ley 795 de 14 de enero de 20031 introdujo como una regla relativa a la debidaprestación del servicio y la protección al consumidor en el numeral 4 del artículo 98 delEstatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF2-, la obligación de las entidades vigila-das3 por la Superintendencia Bancaria de designar un defensor del cliente con el propósito

* Nota del Editor: [Ver sentencia C-1150 del 2 de diciembre de 2003 de la Corte Constitucional].

1 Esta Ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45064 del 15 de enero de 2003.

2 El EOSF puede consultarse en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co en el enlace normativa.

3 En numeral 2 artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 72 de la ley795 del 14 de enero del 2003, señala cuáles son las entidades sometidas al control de la Superintendencia Bancariade Colombia en los siguientes términos: "2. Entidades vigiladas. Corresponde a la Superintendencia Bancaria lavigilancia e inspección de las siguientes instituciones:a) Establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, sociedadesfiduciarias, almacenes generales de depósito, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero,sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de fondos depensiones, cajas, fondos o entidades de seguridad social administradoras del régimen solidario de prima mediacon prestación definida, entidades descentralizadas de los entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de lasactividades previstas en el numeral 2 del artículo 268 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero autorizadasespecíficamente por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, compañías de seguros, cooperativas deseguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, sociedades sin ánimo de lucro que pueden asumirlos riesgos derivados de la enfermedad profesional y del accidente de trabajo, corredores de seguros y dereaseguros y agencias de seguros.b) Oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguradores del exterior;c) El Banco de la República;d) El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras;e) El Fondo Nacional de Garantías S.A.;f) El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade;g) Las casas de cambio, yh) Las demás personas naturales y jurídicas respecto de las cuales la ley le atribuye funciones de inspección yvigilancia permanente.

Parágrafo 1. del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero reza: "Podrán ser sometidas a lainspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, según lo establezca el Gobierno Nacionalmediante normas de carácter general, las entidades que administren los sistemas de tarjetas de crédito o de débito,así como las que administren sistemas de pagos y compensación, a quienes se aplicarán las normas relativas a lascompañías de financiamiento comercial en lo que resulte pertinente".

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Conceptos


de que actúe como "(…) vocero de los clientes o usuarios ante la respectiva institución(…)"; conozca y resuelva "(…) las quejas de éstos relativas a la prestación de los servicios"4.En forma adicional, la mencionada disposición otorgó facultades al Gobierno Nacionalpara señalar las reglas a las cuales debe sujetarse la actividad del defensor del cliente.

Así, dada la importancia y utilidad de esta figura se consideró necesario darle un reconoci-miento legal, estableciéndola como obligatoria en todas las instituciones vigiladas, a fin deque se convierta en una instancia efectiva e independiente de solución de las quejas presen-tadas por clientes y usuarios de las mismas.

Igualmente, el pronunciamien-to del defensor del cliente seestablece como condición deprocedibilidad para el cono-cimiento de quejas de entida-des vigiladas por parte de laSuperintendencia Bancaria*.Lo anterior, sin perjuicio delas acciones judiciales que pue-den adelantar tanto usuarioscomo las mismas institucionesvigiladas.

2. En ejercicio de la facultadantes mencionada el Gobier-no Nacional expidió el De-creto 690 de 2003,prescribiendo en sus artículos2 y 6 las funciones que defi-nen su competencia, así comolos asuntos excluidos de lamisma.

En efecto, en su artículo 2 señala con carácter general las funciones asignadas al defensor delcliente bajo dos puntos de referencia, las cuales se encuentran reguladas de manera especial enlos artículos subsiguientes: la primera, la "(…) ser vocero de los clientes o usuarios ante larespectiva institución (…)" y, la segunda, circunscrita a "(…) conocer y resolver de formaobjetiva y gratuita las quejas individuales, dentro de los términos aquí establecidos, que éstosle presenten relativas a un posible incumplimiento por parte de la entidad vigilada, de lasnormas legales o internas que rigen el desarrollo o ejecución de los servicios o productos queofrecen o prestan, o respecto de la calidad de los mismos".

Dada la importancia y utilidadde esta figura se consideró

necesario darle unreconocimiento legal,

estableciéndola como obligatoriaen todas las institucionesvigiladas, a fin de que se

convierta en una instanciaefectiva e independiente de

solución de las quejaspresentadas por clientes y

usuarios de las mismas.

* Nota del Editor: Con posterioridad al presente concepto, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad dela previsión correspondiente, mediante sentencia C-1150 de diciembre 2 de 2003.

4 Lo señalado entre comillas corresponde a trascripción textual de algunos apartes del inciso primero, subnumeral4.1, numeral 4º del artículo 98 del EOSF.

87

Conceptos


A su turno, el artículo 7 de la norma en mención señala el procedimiento que debe observarel defensor del cliente en la resolución de las quejas, indicándose en su numeral 1º que "Elinteresado iniciará su reclamación con la formulación de su queja ante el defensor del clien-te, mediante documento que consigne sus datos personales, nombre, identificación, domi-cilio, la descripción de los hechos, y los derechos que considere vulnerados. La queja podráser remitida a la dirección física o electrónica del defensor, o podrá ser presentada en lasoficinas del defensor o en las agencias o sucursales de las entidades".

3. Así mismo, la Superintendencia Bancaria de Colombia expidió las Circulares Externasnúmeros 16 y 26 del pasado 29 de mayo y 11 de junio, respectivamente, en las que imparteinstrucciones a las instituciones vigiladas sobre el adecuado cumplimiento a lo dispuesto enel artículo 10, numeral 3 y artículo 11, numeral 7 del citado decreto y sobre la remisión deinformación relacionada con la actividad del defensor del cliente, en su orden, texto queusted puede consultar en nuestra página Internet.

Es así como, por ejemplo, la Circular Externa 16 de mayo 29 de 20035 proferida por esteOrganismo mediante la cual se modificó el Capítulo Sexto del Título I de la Circular BásicaJurídica (Circular Externa 007 de 1996) de esta misma Entidad6, en punto a la proteccióndel consumidor y en materia de quejas contra entidades vigiladas, reiteró expresamente eldeber que tienen las entidades obligadas a contar con un defensor del cliente, de diseñar yaplicar mecanismos adecuados y permanentes de divulgación, que le permitan a sus clientesy usuarios conocer, en todo momento, el derecho que les asiste de acudir ante el defensordel cliente de la entidad para atender las quejas o reclamaciones que tengan contra la misma.

De igual manera tal instructivo señaló que para los propósitos de divulgación de la defensoríadel cliente financiero que diseñen las entidades vigiladas deberán contener, además de losrequisitos señalados en el artículo 10, numeral 3º del Decreto 690 de 2003, cuando menosla "1.1. La identificación del defensor del cliente y de su suplente, con información claraacerca de datos tales como: dirección física, teléfono, fax y dirección electrónica" así como"1.2 La posibilidad que tiene el usuario de radicar las quejas con destino al defensor delcliente, en cualquier agencia, sucursal u oficina de atención al público de la entidad".

Es claro entonces, la obligatoriedad tanto para el defensor como para las entidades vigila-das de recibir las quejas formuladas por su clientela ya sea en forma física o mediante usode la dirección electrónica so pena de quedar tanto el defensor como la institución sujetos alas sanciones administrativas pertinentes tal como lo señalan perentoriamente el subnumeral4.4, numeral 4º del artículo 98 del EOSF concordante con lo señalado por el artículo 13 delDecreto 690 de 2003.

4. Finalmente, en cuanto al nombre y la dirección del defensor de cada una de nuestrasinstituciones vigiladas pueden ser establecido con tales entidades (incluso accediendo a suspáginas electrónicas) así como también consultando el sitio web de esta Superintendencia(en la página principal o en el enlace de información al consumidor).»

5 Circular Publicada en el Boletín No 730 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Capítulo SuperintendenciaBancaria- el cual puede consultarse en nuestra página Internet en el enlace normativa/principales publicaciones/Boletines.

6 Este instructivo también puede consultarse en nuestra página web en el enlace normativa.

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Conceptos


Donaciones por entidades financieras

Concepto 2003045868-1 del 4 de noviembre de 2003

Síntesis: Las sociedades financieras sólo pueden adelantar aquellas actividades que la ley

expresamente les autoriza. La capacidad de una sociedad se circunscribe a las actividades

previstas en su objeto; por regla general a una sociedad comercial no le está permitido realizar

donaciones. Una entidad financiera que capta recursos del público por los cuales debe responder

no le es legalmente posible efectuar donaciones, pues no debe perderse de vista que en estas

instituciones el interés primordial a proteger es el de los ahorradores. El objeto social exclusivo

de la persona jurídica determina la orientación y destino de los recursos, que sólo pueden emplearse

para las actividades para las cuales fue creada la misma. Disposición de recursos sociales.

«EN ATENCIÓN A SU COMUNICACIÓN DE LAREFERENCIA MEDIANTE LA CUAL LA ENTI-DAD A SU CARGO SOMETE A CONSIDERA-CIÓN DE ESTA SUPERINTENDENCIA LAPOSIBILIDAD DE EFECTUAR A FAVOR DELGOBIERNO NACIONAL UNA DONACIÓN PORVALOR DE (…) Y LA DE QUE LA MISMA PU-DIERA REGISTRARSE COMO UN GASTO DI-FERIDO A CINCO AÑOS, A SABIENDAS DEQUE FINALMENTE SE OPTÓ POR UNAALTERNATIVA DISTINTA, hemos esti-mado pertinente formular las siguientesconsideraciones generales acerca de la facul-tad legal de las entidades financieras paraefectuar donaciones y concretamente respec-to de si una operación de esa naturalezapodría ser realizada por (…).

Al respecto, sea lo primero recordar que lasentidades vigiladas por la SuperintendenciaBancaria, en la medida en que han sido ex-presamente autorizadas para manejar conexclusividad los recursos captados del pú-blico, sólo pueden ejecutar las operacionesque se encuentran taxativamente previstas enla ley, contrario a lo que sucede con la gene-ralidad de sociedades comerciales, las cua-les pueden incluir en su objeto social cualquieractividad mercantil licita que se relacione conlos fines de la empresa.

En efecto, las entidades financieras sólo pue-den realizar aquellas actividades y operacio-

nes que la ley específicamente prevé paracada tipo de institución, sin perjuicio del de-sarrollo de actividades que, si bien no for-man parte del objeto social principal, serelacionan directamente con el mismo porser complementarias o anexas. A contrariosensu, se insiste, las demás sociedades pue-den definir voluntariamente su objeto so-cial y desarrollar sin otro límite que la ley, elorden público y las buenas costumbres, lasactividades que definen la empresa social.Por ello puede afirmarse que las socieda-des financieras sólo pueden adelantar aque-llas actividades que la ley expresamente lesautoriza, a diferencia de las demás socieda-des que pueden hacer todo aquello que noeste prohibido.

En ese orden, para determinar si una enti-dad financiera tiene capacidad legal para ce-lebrar un acto jurídico cualquiera, debeconfrontarse el tenor de las disposicioneslegales que regulan su actividad con el obje-to del contrato a ser celebrado, de forma talque sólo los actos jurídicos que impliquen eldesarrollo del objeto social principal de laentidad o que se relacionen con él serían sus-ceptibles de ser ejecutados. Los demás ne-gocios jurídicos no podrían ser contratadosporque desbordarían la capacidad del entesocial definido en la ley.

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Conceptos


Las entidades financieras sólo pueden realizar

aquellas actividades y operaciones que la ley

específicamente prevé para cada tipo de

institución, sin perjuicio del desarrollo de

actividades que, si bien no forman parte

del objeto social principal, se relacionan

directamente con el mismo por ser

complementarias o anexas.

Bajo este contexto y refiriéndonos en con-creto al caso de la donación, figura jurídicaregulada en las normas civiles (artículo 1443y siguientes del Código Civil), procede se-ñalar en términos generales respecto de cual-quier sociedad comercial que si dichaactividad (la donación) no se encuentra esta-blecida dentro de su objeto social comooperación principal ni como conexa, se pue-de concluir que el ente social respectivo nocuenta con capacidad legal para realizar talnegocio jurídico y, por ende, su represen-tante legal no podría efectuar donación al-guna sin incurrir en extralimitación defunciones.

En este sentido la Superintendencia de So-ciedades, mediante concepto 220-58274 del23 de septiembre de 1998, manifestó: "(…)si nos ubicamos en una sociedad cualquiera,en la cual la actividad de donación no seencuentre pactada dentro de su actividadsocial, ni se concluya que tiene una relacióndirecta con la misma, ni que su finalidadapunta al ejercicio de los derechos y al cum-plimiento de las obligaciones legal o con-vencionalmente derivados de la existencia yactividad de la sociedad, es dable concluir,que sencillamente no tiene capacidad pararealizarla. En este contexto el representantelegal de una sociedad, única persona capazde comprometerla con sus actuaciones, nopodría realizar ningún tipo de donación sin

incurrir en extralimitación de sus funciones,ni siquiera en cumplimiento de una ordende la junta de socios, pues la ley es clara endeterminar, que, de una parte, la capaci-dad de la sociedad se circunscribe a lasactividades previstas en su objeto (art. 99del Código de Comercio), y de la otra,que la representación de la sociedad y laadministración de sus bienes y negociosse deben ajustar a las estipulaciones delcontrato social".

El anterior pronunciamiento fue precisadoen concepto 100-23468 del 23 de marzode 1999, en el cual luego de señalar que lacelebración de donaciones por parte de unasociedad comercial debe examinarse caso acaso y con un criterio restrictivo, según seanota expresamente, como corresponde alcarácter oneroso del contrato social, se ma-nifestó "Dicho criterio restrictivo impondría,en opinión de este Despacho, distinguir lasdonaciones decididas por la asamblea y lasque sean decisión de los administradores. Eneste último caso, es necesario partir de labase de que los administradores, en cum-plimiento de los deberes previstos en la Ley222 de 1995, deben actuar '(...) en interés dela sociedad, teniendo en cuenta el interés delos accionistas', y circunscrito al marcoseñalado para el objeto en el respectivo con-trato social; de manera que los administra-dores sólo podrían decidir la realización de

90

Conceptos


donaciones que se relacionaran di-rectamente con el objeto, concuyo cumplimiento se con-sulta el interés de la socie-dad cuya administraciónleal y diligente les hasido confiada de con-formidad con elmarco legal yestatutario quecircunscribe la ca-pacidad de ésta aldesarrollo del mis-mo. Por fuera dedicho supuesto, larealización de ac-tos gratuitos supo-ne su decisiónprevia por parte dela asamblea generalde accionistas o jun-ta de socios, y una vezhechas las apropiacionesforzosas que ordena la ley,las cuales incluyen la apro-piación de la reserva legal y elenjugamiento previo de pérdidas,previsiones que se ordenan impe-rativamente en atención a los acreedores so-ciales, cuyos intereses deben ser protegidosen la forma y medida prevista en la ley antesde renunciar lícita y plausiblemente al repar-to y percepción de un dividendo para pre-ferir la destinación parcial o total de utilidadesrepartibles a las causas de beneficencia obje-to de la reserva ocasional en cuestión.

De lo hasta aquí expuesto puede concluirseque por regla general a una sociedad comer-cial no le está permitido realizar donaciones,tema éste que debe ser examinado, como loha anotado la Superintendencia de Socieda-des, en forma restrictiva por el carácter one-roso del contrato social.

Lo anterior, claro esta, debe entenderse sinperjuicio de que la asamblea general de ac-cionistas como máximo órgano social de-termine, con cargo a las utilidades líquidas

repartibles, efectuar donacionesuna vez enjugadas las pérdidas

que hubiere y se hayan rea-lizado las apropiaciones

forzosas (reservas lega-les, estatutarias, im-puestos). En efecto,como la mismaagencia estatal loprecisó en concep-to 100-23468 del23 de marzo de1999, "(...) cabe laposibilidad de quecon cargo a las uti-lidades líquidas,los socios, quienestienen derecho alreparto de éstas

entre sí, opten pordestinarlas, total o

parcialmente, a laconstitución de una re-

serva ocasional paradonaciones, cuya destina-

ción puede ser cambiada oque puede ser distribuida de con-

formidad con el artículo 453 del C. Co."(resaltado textual).

Esta conclusión armoniza plenamente conlo que se ha venido exponiendo, sencilla-mente porque en el supuesto anotado quienrealiza la donación no es la sociedad co-mercial sino los socios disponiendo libre-mente de sus utilidades, por supuesto, enun legítimo desarrollo de su derecho de pro-piedad.

Así las cosas, si como ha quedado expues-to por regla general a una sociedad comer-cial no le está permitido disponergratuitamente de sus bienes o activos socia-les, como por ejemplo efectuandodonaciones, se insiste, por tratarse de unaoperación que no esta contemplada dentrode su objeto social, con mayor razón a unaentidad financiera que capta recursos delpúblico por los cuales debe responder no

Por regla

general a una

sociedad comercial no le

está permitido disponer

gratuitamente de sus bienes o

activos sociales, como por

ejemplo efectuando

donaciones, se insiste, por

tratarse de una operación que

no esta contemplada dentro

de su objeto social, con

mayor razón a una

entidad financiera que

capta recursos del

público.

91

Conceptos


le es legalmente posible efectuar donaciones,pues no debe perderse de vista que en estasinstituciones el interés primordial a protegeres el de los ahorradores, pasivo externo ex-cluido de una eventual masa de liquidación yque es prioritario frente al pasivo interno afavor de sus socios, pasivo externo para cuyaatención se endereza el régimen legal de laintegración y conservación del patrimoniosocial, el cual incluye el régimen de apropia-ción y reparto de utilidades y que a través delos límites a la capacidad de la sociedad res-tringe la destinación del mismo al desarrollodel objeto social.

La anterior es la elemental razón por la cualla jurisprudencia reiteradamente ha sosteni-do que en la actividad de las entidades finan-cieras está comprometido el interés públicoy de ahí que sé las haya sometido a lo que ladoctrina ha denominado "los estatutos ex-cepcionales", que no son nada distinto de loanotado al inicio de estos comentarios, estoes, que las entidades financieras solo puedenrealizar aquellas operaciones expresamentecontempladas en su objeto social.

Teniendo en cuenta las anteriores considera-ciones, adicionalmente resulta pertinente se-ñalar en el caso que nos ocupa que laorganización de (…) como entidad finan-ciera conlleva la sujeción a un objeto socialque determina, con carácter excluyente, sucapacidad de ejercicio.

En efecto, de conformidad con la Ley 57de 1989, el objeto social de (…) consiste enla promoción del desarrollo regional y ur-bano, mediante la financiación y la asesoríaen lo referente a diseño, ejecución y adminis-tración de proyectos o programas de inver-sión relacionados con distintas actividadesque la misma ley señala.

A su turno, el numeral 2° del artículo 268 delEstatuto Orgánico del Sistema Financiero enconcordancia con el artículo 270 ibídem es-tablece las operaciones autorizadas a (…), sinque alguna de tales disposiciones contemple

la posibilidad de efectuar donaciones a ter-ceros, siendo claro que el objeto social ex-clusivo de la persona jurídica determina laorientación y destinó de los recursos, quesólo pueden emplearse para las actividadespara las cuales fue creada la misma.

De otra parte, el régimen legal aplicable a(…) prohíbe la distribución de sus utilida-des sociales, las cuales deben, una vez orde-nadas las reservas que sean del caso,incrementar su capital pagado, según dispo-ne su estatuto reglado. Al respecto, la finali-dad que inspira la imposibilidad de distribuirutilidades debe considerarse igualmente apli-cable a los recursos que forman parte delos activos sociales y que se encuentran afec-tos a la consecución de tales excedentes, sien-do posible concluir que los recursos que porvirtud de su ley de creación pertenecen a laFinanciera no pueden, so pena de transgre-dir su objeto social, ser entregados a terce-ros a cualquier título.

Ello no podría ser de otra manera ya que siel legislador ha dispuesto la creación de unaentidad del Estado y le ha encargado el de-sarrollo de unas precisas actividades dedi-cadas a la promoción del desarrollo regionaly urbano, no resulta viable que dicho órga-no traslade sus recursos a quienes no sondepositarios del mandato legal incorpora-do en la Ley 57 de 1989.

En tales condiciones, en opinión de esteDespacho, el negocio jurídico propuestono resultaría legalmente viable dado quepresupone la disposición de los recursosque por voluntad del legislador han sidoasignados a la consecución de los objeti-vos sociales del donante, siendo claro quepor virtud de su norma de creación co-rresponde a (…), con carácter exclusivo, lautilización de sus propios recursos para eldesarrollo de las actividades que constitu-yen su Estatuto Profesional sin que los mis-mos puedan ser entregados a otrasentidades de la Administración Pública, nisiquiera para adelantar actividades que como

92

Conceptos


usted señala "(...) se enmarcan igualmentedentro de sus actuales objetivosinstitucionales", por las razones que acabande exponerse.

En conclusión, la disposición de los recur-sos sociales de (…) no puede ser ordenadapor ninguno de sus órganos sociales sin

pretermitir el marco legal que rige su activi-dad, siendo claro que el mecanismo pro-puesto no resulta acorde con lanormatividad aplicable y no es susceptiblede ser implementado por la entidad a sucargo, razón que dispensa a esta Autoridadde pronunciarse acerca de la posibilidad desu registro como un gasto diferido.»

La disposición de los recursos sociales de (…) no

puede ser ordenada por ninguno de sus órganos

sociales sin pretermitir el marco legal que rige su

actividad, siendo claro que el mecanismo propuesto

no resulta acorde con la normatividad aplicable y

no es susceptible de ser implementado por la

entidad a su cargo, razón que dispensa a esta

Autoridad de pronunciarse acerca de la posibilidad

de su registro como un gasto diferido.

Posesión de directivos

Concepto 2003044792-1 del 29 de octubre de 2003

Síntesis: Solvencia moral, experiencia y profesionalismo.

«CONSULTA LO SIGUIENTE: "QUE DEFINEN USTEDES COMO EXPERIENCIA ENINTERMEDIACIÓN FINANCIERA, TOMANDO EN CONSIDERACIÓN QUE ESTA ACTIVIDADPARA LA SUPERBANCARIA ESTA CONNOTADA COMO EXPERIENCIA ESPECIALIZADA".

Sobre el particular proceden los siguientes comentarios:

En primer término, expresa su interés en conocer la posición de este organismo sobre quése entiende por experiencia en la actividad de intermediación financiera.

93

Conce

pto

s


Pues bien, a este respecto cabe precisar que esta Superintendencia en el acto administrativoque desató el recurso de reposición por Usted interpuesto con ocasión de la negativa deautorizar su posesión como miembro de Junta Directiva del (…) por carecer de la expe-riencia en una actividad tan especializada como la de la intermediación financiera, expresósobre el particular lo siguiente:

"(…) de carácter financiero, organizado como un establecimiento de crédito de naturaleza especial.Sus funciones están señaladas en el artículo 3 de la Ley 432 de 1998 (…). Dada esa naturalezaespecial y la amplia gama de actividades relacionadas con la administración y colocación de recursosde sus afiliados, así como del Estado, es indiscutible que las personas a quienes se les confíe ladirección y administración de dicha empresa estatal de carácter financiero, deben acreditar las másaltas calidades personales y profesionales, de suerte que su responsabilidad, carácter, idoneidad

y experiencia, aseguren una correcta y eficiente gestión de la empresa vigilada, a través dela cual se proteja adecuadamente la confianza pública, los derechos de los afiliados y los de tercerosde buena fe.

(…)

Lo que aquí se ha examinado y verificado, porque así se lo ordena expresamente la ley a laSuperintendencia Bancaria, es si a su juicio el señor (…) cuenta con la idoneidad, carácter yexperiencia suficiente para desempeñarse apropiadamente como miembro suplente de la

Junta Directiva del (...), esto es, un cargo del más alto nivel directivo de una empresa indus-trial del Estado de carácter financiero, organizada como un establecimiento de crédito denaturaleza especial, que tiene como función principal la administración y manejo de las

cesantías de los afiliados y de importantes recursos del Estado.

El cargo para el cual fue designado requiere por lo menos, sin la menor duda, una trayecto-ria en entidades financieras o del sector real o empresas o entidades públicas en cargos

directivos o como administrador. En el caso que nos ocupa la experiencia, el carácter y la idoneidadse debe acreditar previamente como condición para que se pueda autorizar la posesión y por esa víase garantice la confianza pública en el sector vigilado y en el mismo Estado. No lo contrario. Elobjetivo de la autorización tantas veces aludida no es el de permitir que las personas designadas seinicien y entrenen en el complejo mundo de los negocios financieros, ni mucho menos es unaautorización de pasantía orientada a la adquisición de experiencia y carácter en la administración de losestablecimientos de crédito y en el manejo y aprovechamiento de los recursos del público. Su propó-sito es garantizar, hasta donde sea posible, que quienes entren a administrar, dirigir o afiscalizar las entidades vigiladas, ostenten ya dichas calidades subjetivas y las acreciente

dando valor agregado a la administración de la entidad y fortaleciendo la credibilidadpública en el sector.

Tales exigencias de los representantes legales, directores, administradores y del revisor fiscal de lasentidades financieras, se aplican a los pares de las entidades públicas sometidas a la inspección yvigilancia de la Superintendencia Bancaria, como es el (…), el cual tiene por lo demás el carácter deempresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero, organizado como establecimiento decrédito de naturaleza especial. Esa es la razón por la cual los requisitos objetivos y las calidadessubjetivas que se han evaluado respecto de (…), no distingue de si se trata de un establecimiento decrédito ordinario o si se refiere a un organismo que forma parte de la administración pública nacional.Y no podría ser de otra manera, pues aparte de que el (…) tiene naturaleza financiera y se encuentraorganizado como establecimiento de crédito de índole especial, tiene a su cargo el manejo de impor-tantes recursos del Estado y de sus afiliados públicos o privados, lo cual le implica contar con elpersonal más calificado y experimentado posible para que asuma su dirección y administra-ción. Especialmente hoy cuando afronta una serie de falencias que requiere de decisiones de fondoy controles apropiados, que sólo pueden esperarse de directores y administradores de mucha trayec-toria, carácter e idoneidad para asumir responsabilidades de mucho calado" (se resalta).

94

Conce

pto

sBoletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003

Como se desprende de lo anotado, es claro que la experiencia exigida por el comité deposesiones de esta Superintendencia está íntimamente ligada a la trayectoria que posee unapersona en el manejo y administración de entidades financieras o del sector real o empresas oentidades públicas en donde haya desempeñado cargos directivos, esto es, que hayan realiza-do labores de mando, disposición y organización que lo hacen idóneo para ejercer cargos deadministración en entidades del sector financiero ya sean de carácter públicas o privadas.

Ahora bien, con el propósito de ampliar el tema se considera oportuno efectuar lossiguientes comentarios adicionales a los planteados en el oficio que resolvió el recurso dereposición:

Los legisladores de diferentes épocas han ex-pedido leyes que contemplan una serie de exi-gencias y requisitos para el ejercicio de laactividad financiera, señalando unas condi-ciones específicas que deben observar las per-sonas que pretenden participar en ella, ya seacomo dueños o administradores de las em-presas que la desarrollan, las cuales debencumplirse no solamente a su ingreso sinodurante su permanencia en el mercado, a finde mantener la estabilidad y confianza en elsistema financiero al procurar que las institu-ciones estén debidamente administradas porindividuos que posean la probidad, pericia ysolvencia moral necesaria para su manejo yadministración.

Es así como la Ley 45 de 19231, ley pilar delsistema bancario, señaló los parámetros quedebían ser tenidos en cuenta para lograr unsistema bancario sólido y organizado, dadala naturaleza de interés público que posee laactividad, los cuales deberían ser cumplidospor los particulares que pretendieran el ejer-cicio de la misma.

Así mismo, la Ley 510 de 1999 concibió lanecesidad de introducir algunos ajustes a lasnormas legales en materia de condiciones de

Es claro que la

experiencia exigida por

el comité de posesiones

de esta Superintendencia

está íntimamente ligada a

la trayectoria que posee

una persona en el

manejo y administración

de entidades financieras

o del sector real o

empresas o entidades

públicas en donde haya

desempeñado cargos

directivos, esto es, que

hayan realizado labores

de mando, disposición y

organización que lo

hacen idóneo para

ejercer cargos de

administración en

entidades del sector

financiero ya sean de

carácter públicas o

privadas.

1 El artículo 27 consagra: "Cuando tal acta haya sidopresentada para su revisión, el Superintendente se cer-ciorará, por cualesquiera investigaciones que estimenecesarias, si el carácter, responsabilidad e idoneidad

de la persona o personas expresadas en dicha acta sontales que inspiren confianza, y si el bienestar públicoserá fomentado con otorgarle a tal establecimiento lafacultad de emprender negocios".

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ingreso al sistema financiero y de manejo de situaciones de crisis para permitir que lasautoridades con la participación de los particulares puedan proteger oportunamente elahorro privado sin traumatismos innecesarios. En síntesis se pretendió con dicha normapreservar la estabilidad del sistema financiero incluyendo, entre otros aspectos, lo referentea la solvencia moral2 de quienes participan en la constitución y administración de una enti-dad financiera, adicionando los casos que establecía el Estatuto Orgánico del Sistema Fi-nanciero en los cuales una persona por razón de los ilícitos que hubiera cometido no podíaparticipar en una entidad financiera, así como señaló otros eventos que podían comprome-ter la habilidad del individuo en el ejercicio de la función.

Así pues, las normas anotadas dejan ver claramente la importancia de establecer las condi-ciones de las personas que ingresan a la formación y administración de las entidades vigila-das en razón a que las actividades por ellas realizadas comprometen el interés común, locual presupone que los individuos autorizados para desarrollar tal labor deban responder alas más altas exigencias morales, intelectuales y profesionales, es decir, deben inspirarplena confianza pues en el desarrollo de su gestión se estaría garantizando la adecuadamarcha de la institución financiera, el mantenimiento de la confianza en el sector financieroy la protección del interés de la comunidad en general por tratarse de una actividad califica-da por nuestra Constitución Nacional como de interés público. Ello se traduce en unafacultad para evaluar la conducta de los solicitantes, su trayectoria personal y profesional, suseriedad y moralidad.

Para tal efecto, el Superintendente Bancario realiza un examen sobre algunos aspectos delinteresado como es, entre otros, su idoneidad, es decir, si la persona es la adecuada parael desempeño de la función dada su experiencia y profesionalidad.

Ahora bien, la experiencia debe entenderse como la enseñanza que se adquiere con el uso, lapráctica o el vivir. En otras palabras y aplicada al tema de la experiencia exigida en el ámbitode la intermediación financiera corresponde a aquella destreza que ha sido obtenida por eldesempeño en cargos u oficios relacionados con la actividad que desarrollan los estableci-

2 La Ley 510 de 1999 estableció en el numeral 2.3 del artículo 2º lo siguiente:

"Los numerales 5 y 7 del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero quedarán así:5. (…).El Superintendente negará la autorización para constituir la entidad cuando la solicitud no satisfaga los requisitoslegales. Igualmente la negará cuando a su juicio los solicitantes no hayan acreditado satisfactoriamente el carácter,responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación, de tal maneraque éstas le inspiren confianza sobre la forma como participarán en la dirección y administración de la entidadfinanciera.En todo caso, se abstendrá de autorizar la participación de las siguientes personas:a) Las que hayan cometido delitos contra el patrimonio económico, lavado de activos, enriquecimiento ilícito, losestablecidos en la Ley 30 de 1986 o en el artículo 208 del presente Estatuto;b) Aquellas a las cuales se haya declarado la extinción del dominio de conformidad con la Ley 333 de 1996, cuandohayan participado en la realización de las conductas a que hace referencia el artículo 2 de dicha ley;c) Las sancionadas por violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito;d) Aquellas que sean o hayan sido responsables del mal manejo de los negocios de la institución en cuya direccióno administración hayan intervenido;e) Las que hayan sido condenadas por los delitos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 222 de 1995, yf) Los administradores y revisores fiscales que al momento de la toma de posesión con fines de liquidación de unaentidad financiera, por parte de la Superintendencia Bancaria, se hubieran encontrado desempeñando dichoscargos, dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que se haya decretado la medida".

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sBoletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003

mientos de crédito ordinarios o especiales que, en últimas, dan la habilidad necesaria para lagestión, administración y manejo de una institución como el (…) y toda su problemáticaactual.

Así las cosas, son estos factores los que llevan a cerciorarse al Superintendente Bancarioacerca de que el interesado cuenta con la experiencia y profesionalismo necesarios en elsector financiero que llevan a dar seguridad de que la gestión del negocio ha sido encomen-dada a aquel sujeto que posee la pericia suficiente para la administración de la entidadvigilada. Juicio que, sea de paso señalar, obedece a la facultad discrecional o subjetiva delSuperintendente Bancario que le atribuye la potestad de calificar las condiciones personalesde los individuos que pretenden participar en la administración de las entidades vigiladas ysobre las cuales se autoriza su posesión.

Y es que a este respecto ha sido clara la jurisprudencia al reiterar lo siguiente:

"(…) específicamente en el campo de los directores de tales entidades, la competencia del Superinten-dente es reglada en cuanto al régimen de incompatibilidades y prohibiciones, pero es discrecional encuanto le atribuye la potestad de calificar condiciones personales tales como el carácter, la responsabi-lidad y la idoneidad de los elegidos para dirigir las entidades vigiladas. Como es obvio esto implicaatribución para analizar y calificar subjetivamente la conducta de tales personas y el juicio de valor encada caso le compete solamente al Superintendente como responsable de mantener la confianza enel sector financiero.

'3º. La decisión de no dar posesión a un director constituye una típica medida de policía administra-tiva de carácter preventivo y no sancionatorio; está basada en el concepto exclusivo del Superinten-dente sobre la persona elegida pero, además en consideración a las circunstancias del momento yrestringidas solamente al caso concreto que se le proponga'.

Por otra parte, el artículo 27 de la Ley 45 de 1923 autorizó al funcionario competente a efectuar unavaloración de tipo subjetivo sobre las características de quien pretenda desempeñar cargos directivos,sin que hubiese establecido parámetros determinados, consagrando así la discrecionalidad en estamateria.

Simplemente al verificar sus características personales como Vicepresidenta de (…) no era convenien-te para el interés general esto, en ejercicio de su facultad discrecional.

Por lo tanto, si a juicio del Superintendente Bancario, el hecho de que la actora se hubiese desempe-ñado en un cargo directivo anteriormente, (…) no es indicativo de que su carácter, idoneidad yresponsabilidad inspiran la confianza suficiente para autorizar su posesión, está facultado paraabstenerse de conceder dicha autorización

(…)

Así las cosas, es claro que la actuación administrativa impugnada en este juicio, fue expedida enejercicio de la facultad discrecional de que goza el Superintendente Bancario, la cual se ejerce atendien-do también a criterios de orden subjetivo (…)"3»

3 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 4 de septiembre de1998, C. P. Germán Ayala Mantilla, Expediente No. 8578.

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Temas

de Consulta

Adquisición de acciones

de entidades vigiladas

Provisiones

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aBoletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003

ADQUISICIÓN DE ACCIONES

DE ENTIDADES VIGILADAS*

«Como es de su conocimiento, el artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero(EOSF) en su literal c) dispone que las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancariade Colombia (SBC), así como sus administradores, directores, representantes legales, revi-sores fiscales y funcionarios, deben abstenerse de "Utilizar o facilitar recursos captados delpúblico, para realizar operaciones dirigidas a adquirir el control de otras sociedades oasociaciones sin autorización legal".

Dicha norma supone un claro deber de abstención, según el cual los recursos que unaentidad vigilada por la SBC ha recibido del público, cualquiera sea el vehículo legal emplea-do para ello, no pueden ser utilizados por dicha entidad ya sea para adquirir directamenteel control, o para poner a otro en capacidad de adquirir el control, de alguna otra empresa,sin que medie autorización legal para ello.

En tal sentido, por expresa disposición legal los recursos captados o recibidos del públicopor parte de cualquier entidad vigilada por la SBC, ya sea en la forma de depósitos indivi-duales, o mediante fondos que conforman carteras colectivas o, en general, aquellos queconstituyen un pasivo para la entidad, como sucedería con las reservas técnicas de lasentidades aseguradoras, por regla general no pueden ser invertidos en cualquier forma queconlleve a financiar a una persona para adquirir, sin autorización legal, el control de socieda-des o asociaciones.

Ahora, esta regla general de conducta se ve complementada con la disposición contenidaen el artículo 10 literal c) EOSF, que de manera terminante prohíbe cualquier utilización derecursos del público para la financiación de operaciones de adquisición de acciones o bo-nos obligatoriamente convertibles en acciones de entidades vigiladas por la SBC.

Según dicho artículo, el cual, de acuerdo con el artículo 213 EOSF, resulta aplicable a lascorporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, cooperativas financie-ras, sociedades fiduciarias, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesan-tía, almacenes generales de depósito, entidades aseguradoras y sociedades de capitalización,no se puede "(…) conceder financiación, directa o indirectamente, con el objeto de poneren capacidad a cualquier persona de adquirir acciones o bonos obligatoriamente converti-bles en acciones, de la propia entidad o de cualquier institución financiera o entidad asegu-radora, salvo que dicha adquisición esté referida a acciones colocadas en forma primaria ose realice en proceso de privatización (…)".

En consecuencia, conforme lo dispone la ley financiera vigente en Colombia, las entidadesvigiladas por la SBC no pueden desarrollar ninguna operación que de manera directa o

* Carta Circular 143 de 2003 del 27 de noviembre de 2003, expedida por la Superintendencia Bancaria con destinoa los miembros de junta directiva, representantes legales y revisores fiscales y demás funcionarios de las entidadesvigiladas sobre la utilización de recursos del público para adquirir acciones de entidades vigiladas.

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indirecta derive en alguna forma de finan-ciación para la adquisición de acciones oBOCEAS de la misma, de otra instituciónfinanciera o de una aseguradora, salvo tra-tándose de colocaciones primarias o en de-sarrollo de procesos de privatización. Enotros términos, por regla general y salvo loscasos señalados en el propio artículo 10EOSF, las entidades vigiladas por la SBC quede acuerdo con su régimen legal sólo pue-den invertir los recursos provenientes delpúblico en aquellas actividades, operacioneso títulos valores que expresamente les auto-rizan las normas legales vigentes, no puedeninvertir los mismos en alguna actividad quede manera directa o indirecta coloque enposición a una persona para adquirir accio-nes o BOCEAS de una entidad vigilada.

Por ello, conforme a nuestro régimen finan-ciero y salvo las excepciones legales, las enti-dades vigiladas por la SBC no sólo debenabstenerse de celebrar operaciones activas decrédito que directamente pongan en capaci-dad a una persona para adquirir participa-ción en el capital de alguna entidad vigilada,sino que también deben abstenerse de desa-rrollar ésta u otras operaciones que bajo la forma de inversión, como sucedería con lasuscripción de títulos emitidos por personas jurídicas sean o no vigiladas por la SBC, demanera indirecta tengan el mismo efecto, pues que dicha conducta conlleva una clara vio-lación a un precepto legal que censura la utilización indebida de los recursos del público.

Con fundamento en lo anterior, este Despacho se permite reiterar que ninguna entidadvigilada puede destinar los recursos que ha recibido del público a la realización de algunaactividad u operación que tenga como consecuencia o efecto poner en capacidad a unapersona (sea esta vigilada o no por la SBC) para adquirir participación en el capital de lamisma u otra entidad vigilada, salvo que así expresamente lo autorice la ley y, muchomenos, para adquirir el control de alguna sociedad o asociación sin que medie para elloautorización legal.

Es claro que en desarrollo de sus deberes legales le corresponde a los directores, adminis-tradores y a los órganos internos y externos de control, velar porque en el desarrollo de suactividad las entidades vigiladas no incurran en dicha conducta y se adopten de maneraoportuna los correctivos necesarios para prevenir una utilización indebida de los recursosdel público.

Considerando la importancia que reviste una adecuada y transparente administración delos recursos del público, la SBC estará especialmente atenta a verificar el cumplimiento detales disposiciones legales».

Por regla general y

salvo los casos

señalados en el propio

artículo 10 EOSF, las

entidades vigiladas por

la SBC que de acuerdo

con su régimen legal

sólo pueden invertir los

recursos provenientes

del público en aquellas

actividades, operaciones

o títulos valores que

expresamente les

autorizan las normas

legales vigentes.

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PROVISIONES*

La expedición de la reciente reforma financiera -Ley 795 de 2003- ha generado interrogantesde diversa índole en torno a varios de los artículos que la constituyen, particularmente,algunos de éstos se refieren a la facultad legal que le asiste a la Superintendencia Bancaria deordenar la constitución de provisiones o de reservas. Se presenta acá una breve exposiciónsobre el tema, teniendo en consideración aspectos como el carácter de interés público quereviste la actividad financiera; el carácter preventivo-cautelar de las órdenes de constituciónde provisiones a las entidades financieras y la consecuente necesidad de su cumplimientoinmediato; la facultad de la Superintendencia Bancaria para ordenar provisiones; la libertaddel legislador para establecer procedimientos y las razones por las cuales no resulta violatoriodel Debido Proceso el que contra una decisión administrativa sólo proceda el recurso dereposición.

«1. Carácter de interés público de la actividad financiera. Artículo 335 de la Consti-tución Política.

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 209 y 335 de la Constitución Política, laactividad financiera es de interés público y por ello debe ser supervisada y autorizada por elEstado, como quiera que envuelve los intereses de terceros de buena fe que confían en talesentidades y en la supervisión que el Estado hace de las mismas. Ese carácter de interéspúblico se funda en el principio de la prevalencia del interés general y en la exigencia para lasautoridades de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares, tenien-do en cuenta que el bien común constituye un límite a la actividad económica y a lainiciativa privada.

En ese sentido, entre los objetivos esenciales de la Superintendencia Bancaria está asegurar laconfianza pública en el sistema financiero y la transparencia en la actividad de las institucio-nes que lo integran, proteger el interés general y particularmente el de terceros de buena fe,todo ello en guarda de los intereses de quienes puedan resultar lesionados con actividadesirregulares, inseguras o inadecuadas de las entidades que integran el sector financiero, con-forme a lo dispuesto en el artículo 325, numeral 1, literales a), c) y e) del Estatuto Orgánicodel Sistema Financiero.

Sin embargo lo anterior, es de destacar que la observancia de las normas de orden públicoeconómico que gobiernan las actividades desarrolladas por las entidades vigiladas no seencuentra al arbitrio del ente de supervisión y vigilancia estatal, pues por el contrario, enguarda de los intereses del público y del propio sistema, es su deber actuar con inmediatezcuando las circunstancias lo ameriten, cuidando por supuesto de no conculcar los derechosde los supervisados, labor para la cual deberá adecuar su quehacer al debido procesoadministrativo previamente ordenado, regulado y diferenciado por el derecho positivo, deacuerdo con parámetros que atienden a la urgencia de la protección del bien jurídico prote-

* Por considerarlo de importancia a continuación se presenta un pronunciamiento interno de la SuperintendenciaBancaria, expedido por la Dirección Jurídica en noviembre de 2003.

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gido (que a su vez define cuándo una decisión debe surtir el proceso administrativoordinario y cuándo se hace aconsejable limitar o suprimir algunas de sus etapas oinstancias).

Establecido lo anterior y para concretar el tema objeto de estudio, que es el de las órdenesde constitución de provisiones, conviene ahora detenernos, aunque sea tangencialmente, enla materia de los estados financieros, que son, de un lado, el escenario donde se reflejan lasmismas y, de otro, el elemento hacia cuya integridad, veracidad y transparencia propendentales provisiones. Veamos:

2. Importancia de los estados financieros

En primer término, destaco la especial importancia que tienen los estados financieros deuna entidad vigilada, en orden a garantizar la confianza pública en el sistema financiero y aque su actividad se realice bajo claras pautas de transparencia, en protección del interésgeneral. Los estados financieros constituyen en ese sentido un instrumento de informaciónpública que permite tanto a los usuarios,ahorradores e inversionistas, como al ente su-pervisor, la interpretación y análisis de la si-tuación financiera y económica de la entidad.

En relación con la importancia de los esta-dos financieros, el artículo 19 del Decreto 2649de 1993 dispone:

"Art. 19. Importancia. Los estados financieros,cuya preparación y presentación es responsabi-lidad de los administradores del ente, son elmedio principal para suministrar informa-ción contable a quienes no tienen acceso alos registros de un ente económico. Median-te una tabulación formal de nombres y cantida-des de dinero derivados de tales registros,reflejan, a una fecha de corte, la recopilación,clasificación y resumen final de los datos conta-bles." (se resalta).

En este contexto, es claro que el acatamientode las disposiciones contables por parte de las entidades vigiladas es un aspecto sustancialque debe ser verificado por la Superintendencia Bancaria, particularmente cuando se tratade estados financieros de fin de ejercicio, toda vez que los mismos son publicados para elconocimiento general y sirven de soporte para el reparto de utilidades, conforme a losartículos 326, numeral 2, literal i) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, 151 delCódigo de Comercio y 41 de la Ley 222 de 1995.

Precisamente por ello, en desarrollo de los objetivos y funciones que le son propios, elartículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en la redacción incluida por elartículo 2° del Decreto 2359 de 1993, estableció lo siguiente en relación con la actividad delas entidades vigiladas:

De conformidad

con lo dispuesto por el

artículo 209 y 335 de la

Constitución Política,

la actividad financiera

es de interés público y

por ello debe ser

supervisada y

autorizada por el

Estado.

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"Art. 326. Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria

(...)

2. Funciones respecto de la actividad de las entidades (...)

"j) Pronunciarse sobre los estados financieros presentados por las instituciones bajo suvigilancia e impartir autorización para su aprobación por las asambleas de asociados y suposterior publicación, cuando a ello hubiere lugar" (negrilla extratextual).

Como se ve, la Superintendencia Bancaria tiene una atribución especial frente a los estadosfinancieros de sus vigiladas, relacionada con el deber de pronunciarse sobre los estadosfinancieros y de impartir la autorización de los mismos para que, sólo después de acredita-do éste requisito, las asambleas puedan aprobarlos y publicarlos cuando sea del caso. En esesentido, la facultad de pronunciarse sobre los estados financieros lleva necesariamente la deefectuar glosas a los mismos, ordenar registros, provisiones, revertir operaciones, etc, a finde que tales estados financieros reflejen fielmente la realidad económica de la entidad, puesde lo contrario la labor de supervisión atribuida a la Superintendencia Bancaria sería inocuay la amplia gama de intereses protegidos zozobraría.

Dicha función de control contable está directamente relacionada con las funciones de ins-pección, control y vigilancia que atañen a la Superintendencia Bancaria. Ahora bien, para eldebido cumplimiento de los objetivos previstos en el artículo 325 del Estatuto Orgánicodel Sistema Financiero, la Superintendencia Bancaria está investida de las funciones y facul-tades previstas en el artículo 326 del mismo Estatuto. Entre ellas, como facultad de preven-ción, el literal a) del numeral 5 faculta a la Superintendencia Bancaria para:

"a) Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, noautorizadas e inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamien-to, cuando la Superintendencia Bancaria considere que alguna institución sometida a su vigilancia haviolado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus nego-cios en forma no autorizada o insegura" (negrillas nuestras).

En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia T-461 de octubre 26 de 19941, sobre elalcance de dichas facultades, señaló:

"Es natural que en el cumplimiento del papel que le es propio, el Superintendente Bancario goce deun margen de apreciación suficiente para evaluar la conveniencia y oportunidad de muydiversas operaciones financieras que precisamente se someten a su consideración en guardade la solidez y armonía de la estructura económica, que necesariamente afecta el interés colectivo."(negrillas nuestras).

En el mismo sentido, el Consejo de Estado se pronunció sobre el alcance de las facultadesde la Superintendencia Bancaria mediante sentencia del 5 de marzo de 19992 en los siguien-tes términos:

1 M. P. José Gregorio Hernández Galindo, en Gaceta de la Corte Constitucional, Tomo 10, 1994, p. 452.

2 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Daniel Manrique Guzmán, expediente 8971, enJurisprudencia Financiera 1999, Superintendencia Bancaria, Bogotá, 2000, cód. 037, p. 349.

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"Al respecto, los artículos 326 delEstatuto Orgánico del Sistema Fi-nanciero (Decreto 663 de 1993) y 83a 85 de la Ley 222 de 1995, definen yenumeran las funciones de 'inspec-ción vigilancia y control' de las cita-das Superintendencias.

(…)

Y el 'control' está referido a or-denar los correctivos necesariospara subsanar una situación críti-ca de orden jurídico, contable,económico o administrativo de losentes vigilados (…)" (se resalta).

Bajo el contexto jurisprudencial ex-puesto, es claro que la función decontrol contable atribuida a laSuperintendencia Bancaria conllevala de ordenar los correctivos nece-sarios para subsanar cualquier ano-malía de ese tipo que presente laentidad y de la cual se pueda evi-denciar que no se está reflejan-do en real forma la situación financiera y económica de la entidad vigilada.

Así las cosas, la Superintendencia Bancaria puede pronunciarse sobre los estados financie-ros de sus vigiladas y determinar, de ser el caso, que se hagan ajustes y se constituyanprovisiones, órdenes que resultan de la aplicación correcta de las disposiciones contablesque regulaban la materia, todo ello previo a proceder a la autorización de los estadosfinancieros, puesto que, de lo contrario, reitero, la entidad presentaría una infor-mación al público no ajustada a su real situación, con grave riesgo para los terce-ros. En ese sentido, la Superintendencia Bancaria sólo puede autorizar los estados financieroscuando los mismos se ajustan a la regulación contable especial para las entidades del sectorfinanciero y, en lo no previsto allí, o tratándose de principios generales, a la regulacióncontable general.

3. Las provisiones contribuyen a garantizar la integridad, veracidad y transparen-cia de los estados financieros. Su naturaleza es cautelar, en orden a la protecciónde intereses de terceros y del propio sistema, por ello su determinación no puedeni debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario.

En efecto, las provisiones ordenadas por la Superintendencia Bancaria constituyen unagarantía para el cubrimiento de contingencias y corresponden a una medida que guardarelación con las funciones de prevención de situaciones que, según se indicó en precedencia,puedan derivar en pérdida de confianza del público en el sistema financiero.

Ahora bien, siempre que la información de la cual se disponga permita prever contingen-cias o pérdidas probables en una entidad financiera, deben constituirse las respectivas pro-

Es claro que la función de

control contable atribuida a

la Superintendencia Bancaria

conlleva la de ordenar los

correctivos necesarios para

subsanar cualquier anomalía

de ese tipo que presente la

entidad y de la cual se

pueda evidenciar que no se

está reflejando en real

forma la situación

financiera y económica de

la entidad vigilada.

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visiones; luego, basta que la entidad supervisora cuente con información confiable al res-pecto, para que pueda válidamente hacer uso del mecanismo contable de las provisiones.

Sobre el particular, el Consejo de Estado3, en sentencia del 9 de junio de 2000, expresó:

"Para la Sala está claro que la constitución de provisiones, atendiendo el principio de prudencia ydentro de los conceptos de justificación, cuantificación y confiabilidad, constituye una exigencia legaly reglamentaria, cuando existan circunstancias que puedan llegar a afectar la estructura financiera deun ente económico, esto es contingencias probables o incertidumbre y coeficientes de riesgo, ello conel fin de garantizar la fidelidad, objetividad y confiabilidad de la contabilidad".

Por supuesto, en la medida en que la información falaz, reticente o fragmentada sobre losestados financieros de una entidad compromete la credibilidad del público en la generali-dad del sistema, las órdenes de provisión que fungen como correctivos contables frente atales irregularidades deben ser de cumplimiento inmediato, como lo ordena el legisla-dor en el artículo 78 de la Ley 795 de 2003, objeto del presente estudio.

Ahora bien, que tales órdenes sean de cumplimiento inmediato no quiere decir, empero,que con ellas se conculque el derecho de defensa de la entidad vigilada, al impedirle queejerza oposición a las mismas. Tal derecho, por el contrario, se garantiza con la posibilidadde interponer el recurso de reposición que para el efecto habilita el legislador. También enla vía gubernativa se garantiza el derecho de defensa del administrado.

En efecto, sobre el particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-432 del 12 de sep-tiembre de 19964, señaló:

"2.5. La vía gubernativa como garantía de la administración

El derecho de defensa de los posibles afectados por una decisión de la administración esgarantizado mediante la consagración de la posibilidad de recurrir las decisiones que expi-da ésta en sede administrativa, antes de acudir a la vía jurisdiccional.

Ahora bien, la vía gubernativa no es sólo ni principalmente una garantía para los administrados; estambién una garantía para la administración quién a través de la exigencia de la interposición derecursos asegura la posibilidad de revisar sus decisiones antes de que éstas sean sometidas al escru-tinio judicial, lo que permite ahorrar los altos costos que se derivan de una decisión ilegal (…)" (seresalta).

En ese mismo sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado5, en sentencia del 15 defebrero de 1991, señaló:

"A juicio de la Sala, el tan alegado derecho de defensa se ejerce no sólo antes de la expedi-ción del acto administrativo, sino a través de los recursos propios de la vía gubernativa; poreso llama la atención de la Sala que la parte actora alegue que se le desconoció el derecho de defensa

3 Sección Cuarta, M. P. Germán Ayala Mantilla, Rad. 9735.

4 En Gaceta de la Corte Constitucional, Tomo 9, septiembre de 1996, p. 225.

5 C. P. Carmelo Martínez Conn, en Jurisprudencia 1990-1993, Superintendencia Bancaria, Santa fe de Bogotá, D.C., 1995, pp. 86 y 87.

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porque no se le solicitaron explicaciones, no previstas en la ley, pero no lo ejerció en cuanto no ejercióel recurso de reposición" (negrillas extratextuales).

Ahora bien, cuando la Superintendencia Bancaria ordena una provisión no hace cosa distin-ta de precautelar la causación de posibles pérdidas en el valor de los activos y de cubrirpasivos de la entidad, evitando que sus estados financieros reflejen partidas o movimientosinexistentes, que induzcan a engaño a los ahorradores y al público en general. Ese carácterpreventivo o cautelar propicia que las órdenes emitidas no sean el resultado de un debateprocesal amplio entre la administración y el administrado.

Ello significa, en otras palabras, que las órdenes de provisión cautelan el bien jurídicorepresentado en la adecuada presentación de los estados financieros de una entidad que,como se ha dicho, constituyen la fuente de información por antonomasia de la situaciónfinanciera de las vigiladas, en aras de la protección de los intereses de los ahorradores y elpúblico en general. Por esa razón, la orden de provisión debe ser de naturaleza expedi-ta, sumaria y cautelar y, lo que es más importante, en el itinerario de su expedición malpuede exigirse la implementación en extenso de los escenarios de audiencia y contradicciónpropios de una actuación administrativa ordinaria.

En el caso que nos ocupa, al prever la inminencia y la urgencia del hecho dañoso ("periculumin mora" y "fumus boni juris"), representado en los efectos nocivos que sobre el sistemapuede representar una distorsión de los es-tados financieros de cualquier entidad some-tida a la vigilancia de la SuperintendenciaBancaria, la obligación de la administraciónse concreta a aplicar de inmediato la caute-la prevista en las normas, que no es otra quela orden de provisión.

Lo anterior sirve para indicar que por lanaturaleza especial de los trámites cautelarescomo el que nos ocupa, el debate sobre elderecho al debido proceso debe asumir con-notaciones diferentes a si se estuviere en pre-sencia de un proceso administrativoordinario en su concepción más pura.

Ciertamente, al paso que en un proceso cual-quiera la toma de una decisión por parte deljuez o de la autoridad administrativa sin quepara el efecto el perjudicado con la mismahubiese sido oído y vencido en juicio torna-ría dicho proveído en arbitrario, ante la de-cisión que bajo la forma de medida cautelartomaren dichas autoridades no sucede lo pro-pio, pues en este último caso no se estaría ha-ciendo cosa diferente a realizar los fines dela medida cautelar, en cuya concreción nointerviene ampliamente el afectado.

Cuando la

Superintendencia

Bancaria ordena una

provisión no hace cosa

distinta de precautelar la

causación de posibles

pérdidas en el valor de

los activos y de cubrir

pasivos de la entidad,

evitando que sus estados

financieros reflejen

partidas o movimientos

inexistentes, que

induzcan a engaño a los

ahorradores y al público

en general.

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Dicho en otras palabras, en materia de medidas cautelares no puede predicarse la aplicaciónabsoluta y excluyente del derecho de audiencia, como manifestación del debido proceso,pues ello implicaría la desnaturalización de los fines del instituto.

Sobre el particular, la Corte Constitucional6, en Sentencia C-475 del 25 de septiembre de1997, expresó:

"A fin de promover la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales, la mayoría de

los derechos fundamentales se consagraron en disposiciones normativas que tienen una

estructura lógica que admite ponderaciones. En efecto, más que normas que adopten expre-samente las condiciones de hecho en las cuales es obligatoria su aplicación, la Carta consagraestándares de actuación que deben ser aplicados atendiendo a las condiciones que, circunstancial-mente, pueden dar un mayor peso relativo a un derecho sobre otro. Ciertamente, al optar por unsistema de "pluralismo valorativo", la Carta adoptó un modelo en el cual las normasiusfundamentales tienen una estructura lógica que exige acudir a la metodología de la pondera-

ción para resolver los eventuales conflictos. En suma, la Constitución no consagró un sistema

jerárquico entre sus normas, sino un modelo de preferencia relativa, condicionada a las circunstan-

cias específicas de cada caso.

En síntesis, como la concepción "absolutista" de los derechos en conflicto puede condu-

cir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los

derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restric-ciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica" (negrillasnuestras).

Finalmente, no está de más precisar que si ordenada la respectiva provisión, su motivaciónno atiende a factores de necesidad o prudencia, cual lo exige la norma, amén de agotar elrecurso previsto en la vía gubernativa, el interesado tendrá el camino expedito para deman-dar, esta vez ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el respectivo acto administra-tivo, en procura de su nulidad, aspecto éste que amplia aún más el espectro del ejercicio delderecho de defensa y se constituye además en garantía de la adecuada sustentación de laorden por parte del ente supervisor.

Por último, no debe pasarse por alto que a la orden de constitución de provisiones sellegará, no como consecuencia del proceder súbito o repentino del ente supervisor, sino,quizás con abundante frecuencia, como resultado de una previa actividad de inspecciónsobre la entidad destinataria de la medida, cuyas conclusiones muy probablemente, luegode recogerse en el informe respectivo, se darán a conocer a los administradores o represen-tantes legales, quienes de ser el caso se opondrán a las consideraciones que, de no refutarse,darán lugar a las órdenes de provisión.

Ciertamente, el artículo 78 en estudio precisa que la orden puede darse cuando laSuperintendencia "lo considere necesario o prudente", y ese momento bien puede presen-tarse luego de un previo proceso de inspección, en el cual por supuesto también existenposibilidades de que la entidad vigilada ejerza su derecho de defensa.

6 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Exp. 1630.

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4. El legislador goza de autonomía para establecer procedimientos distintos a losordinarios, cuando así lo demande la índole especial y prioritaria del interés jurídi-co a tutelar.

Por último, quiero destacar que, en ejercicio de la Cláusula General de Competencia, ellegislador es autónomo para diseñar y establecer los procedimientos administrativos a quehaya menester, cuando así lo exija la especialidad del interés jurídico a proteger, de modoque no resulta extraño que mediante mandatos expresos extraiga una determinada actua-ción administrativa del ámbito del procedimiento ordinario, para imprimirle un cauce par-ticular, en el que estén o no contemplados tales o cuales trámites o instancias.

El interés de la Superintendencia Bancaria en velar porque los estados financieros de lasentidades sometidas a su vigilancia reflejen fielmente su situación económica y contablejustifica también la adopción de procedimientos especiales a utilizar por el ente supervisor,en guarda del interés público.

Por otro lado, del contenido normativo del artículo 31 Constitucional, y como lo ha expre-sado en múltiples oportunidades la Corte Constitucional7, se desprende que no es forzosay obligatoria la garantía de la doble instancia en todos los asuntos que son materia dedecisión judicial o administrativa, puesto que está habilitada la introducción de excepciones,siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso, el derecho de defensa, lajusticia, la equidad y no se niegue el acceso a la administración de justicia.

Con base en todo lo anterior, podemos afirmar, como conclusión, que la posibilidad deordenar a las instituciones vigiladas, la constitución de provisiones o de reservas para cubrirposibles pérdidas en el valor de sus activos, incluida en el artículo 78 de la Ley 795 de 2003,no solamente responde a las distintas reglas y principios consagrados en nuestro ordena-miento legal y constitucional sino que además se constituye en una norma conveniente yadecuada para un correcto ejercicio de supervisión.»

El interés de la Superintendencia Bancaria en velar

porque los estados financieros de las entidades

sometidas a su vigilancia reflejen fielmente su

situación económica y contable justifica también la

adopción de procedimientos especiales a utilizar por

el ente supervisor, en guarda del interés público.

7 Ver entre otras: Sentencia C–657 del 28 de noviembre de 1996. M. P. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-411 del 28de agosto de 1997. M. P. José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia C-727 del 21 de junio de 2000. M. P. VladimiroNaranjo Mesa; Sentencia C-650 del 20 de junio de 2001. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

Reseña

General

Normas

Otros pronunciamientos

Jurisprudencia

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NORMAS*

Congreso

Presupuesto de rentasLey 848 de 2003 (nov. 12). Decreta el pre-supuesto de rentas y recursos de capital y laley de apropiaciones para la vigencia fiscaldel 1º de enero al 31 de diciembre de 2004(Diario Oficial 45.370, nov. 13/03, pág. 21).

Ministerio de Hacienda

y Crédito Público

Cálculos actuarialesDecreto 2279 de 2003 (ago. 11). Reglamen-ta parcialmente el parágrafo del artículo 54de la Ley 100 de 1993, adicionado por elartículo 21 de la Ley 797 de 2003. Amorti-zación de cálculos actuariales. Transferenciade recursos a las entidades administradoras(Diario Oficial 45.277, ago. 12/03, pág. 22).

Entidades financieras públicas en liqui-daciónDecreto 2721 de 2003 (sep. 25). Reglamen-ta parcialmente el artículo 93 de la Ley 795de 2003 en lo referente a la extinción de obli-gaciones por impuestos y/o multas deriva-das de obligaciones tributarias de las entidadesfinancieras públicas en liquidación (DiarioOficial 45.325, sep. 29/03, pág. 15).

FindeterDecreto 2700 de 2003 (sep. 24). Modificala estructura de la Financiera de DesarrolloTerritorial S.A., Findeter y se determina lasfunciones de sus dependencias (Diario Oficial45.322, sep. 26/03, pág. 3).

Decreto 2702 de 2003 (sep. 24). Modificala planta de personal de Findeter (Diario Ofi-cial 45.322, sep. 26/03, pág. 7).

FogafínDecreto 3051 de 2003 (oct. 24). Autorizauna operación al Fondo de Garantías de Ins-tituciones Financieras, Fogafín. Asunción decontingencias pasivas y de pasivos ocultos.Condiciones de la operación (Diario Oficial45.354, oct. 28/03, pág. 8).

FonpetDecreto 2281 de 2003 (ago. 11). Regla-menta parcialmente las Leyes 549 de 1999 y756 de 2003. Recursos del Fondo Nacionalde Regalías con destino al Fondo Nacionalde Pensiones de las Entidades Territoriales,Fonpet. Manejo de los rendimientos obte-nidos. Distribución de recursos. Transferen-cias de títulos valores (Diario Oficial 45.277,ago. 12/03, pág. 23).

Interés moratorioDecreto 3069 de 2003 (oct. 29). Deter-mina la tasa de interés moratorio para efec-tos tributarios que regirá entre el 1º denoviembre de 2003 y el 29 de febrero de2004, la cual será del veintiséis punto ochen-ta y uno por ciento (26.81%) anual. Tasa deinterés en devoluciones (Diario Oficial 45.357,oct. 31/03, pág. 16).

Riesgo de liquidez de cooperativasDecreto 2280 de 2003 (ago. 11). Modificael Decreto 790 de 2003 (gestión y adminis-tración de riesgo de liquidez de las coopera-tivas de ahorro y crédito, las secciones deahorro y crédito de las cooperativasmultiactivas e integrales, los fondos de em-pleados y las asociaciones mutualistas). Mo-difica el artículo 6º "monto exigido" (DiarioOficial 45.277, ago. 12/03, pág. 22).

* Las normas indicadas con asterisco se publican en elpresente boletín.

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TESDecreto 2739 de 2003 (sep. 26). Modificauna causal de devolución a la Nación de tí-tulos de tesorería TES-Ley 546 (por Impa-go del crédito individual de vivienda porparte del beneficiario del abono) (Diario Ofi-cial 45.325, sep. 29/03, pág. 15).

Vivienda de interés socialDecreto 3165 de 2003 (nov. 6)*. Modificael artículo 1º del Decreto 2481 de 2003.Redescuento para financiación de viviendade interés social (Diario Oficial 45.367, nov. 10/03, pág. 78).

Ministerio del Interior y de Justicia

ConciliadoresResolución 1399 de 2003 (ago. 25). Esta-blece los requisitos para obtener el aval queautoriza a capacitar conciliadores. Aval. Re-quisitos del solicitante. Formación y capaci-tación; valoración del curso (Diario Oficial45.302, sep. 6/03, pág. 1).

Ministerio de la Protección Social

Condición de beneficiarioDecreto 3272 de 2003 (nov. 13). Modificael artículo 10 del Decreto 2681 de 2003 -Habilitación de la condición de beneficiario.Reactivación de la condición. Devolución derecursos por subsidios de afiliados retirados(Diario Oficial 45.371, nov. 14/03, pág. 7).

Fondo de solidaridad pensionalDecreto 2681 de 2003 (sep. 23). Regla-menta la administración y el funcionamien-to del fondo de solidaridad pensional.Naturaleza, objeto y administración del fon-do. Recursos y recaudo del fondo (DiarioOficial 45.320, sep. 24/03, pág. 3).

Riesgos profesionalesDecreto 2800 de 2003 (oct. 2)*. Reglamen-ta parcialmente el literal b) del artículo 13

del Decreto-ley 1295 de 1994. Vinculaciónde los trabajadores independientes que rea-licen contratos de carácter civil, comercial oadministrativo con personas naturales o ju-rídicas, al Sistema General de Riesgos Pro-fesionales. Definición de trabajadorindependiente. Afiliación. Cotizaciones. Basede cotización. Ingreso base de cotización.Ingreso base de liquidación (Diario Oficial45.329, oct. 3/03, pág. 28).

Superintendencia BancariaDecreto 2389 de 2003 (ago. 25). Suprimela Caja de Previsión Social de laSuperintendencia Bancaria y se ordena su li-quidación (Diario Oficial 45.292, ago. 27/03,pág. 25).

Banco de la República

Títulos de deuda públicaResolución Externa 6 de 2003 (ago. 15).Señala las condiciones financieras a las cua-les debe sujetarse la Nación para colocar tí-tulos de deuda pública externa en losmercados de capitales internacionales.

Superintendencia Bancaria

de Colombia

AccionesCarta Circular 143 de 2003 (nov. 27)*.Utilización de recursos del público para ad-quirir acciones de entidades vigiladas. Nin-guna entidad vigilada puede destinar losrecursos que ha recibido del público a larealización de alguna actividad u operaciónque tenga como consecuencia o efectoponer en capacidad a una persona (sea estavigilada o no por la SBC) para adquirirparticipación en el capital de la misma uotra entidad vigilada, salvo que así expre-samente lo autorice la ley y, mucho menos,para adquirir el control de alguna sociedado asociación sin que medie para ello auto-rización legal.

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Depósitos de ahorroCarta Circular 123 de 2003 (oct. 9). Di-vulgación de los montos reajustados de losbeneficios de inembargabilidad y exenciónde juicio de sucesión de depósitos de aho-rro. El de inembargabilidad de los depósi-tos de ahorro constituidos en las seccionesde ahorro de los bancos, hasta dieciochomillones novecientos veinticinco mil cuatro-cientos veinticinco pesos ($18'925.425) mo-neda corriente. El de la suma que podráentregarse directamente al cónyuge sobrevi-viente, a los herederos o a uno y otro con-juntamente según el caso, sin necesidad dejuicio de sucesión, hasta treinta y un millonesquinientos cuarenta y dos mil trescientos se-tenta y un pesos ($31'542.371) moneda co-rriente. Los límites señalados rigen del 1 deoctubre de 2003 hasta el 30 de septiembredel 2004.

DTF pensionalCarta Circular 125 de 2003 (oct. 14). Di-vulgación DTF pensional aplicable a losbonos pensionales de que trata el Decreto1299 de 1994.

InterésCircular Externa 37 de 2003 (sep. 10).Solicitud de información a los establecimien-tos de créditos sobre tasas de interés y mon-tos desembolsados por créditos amicroempresas y Pymes.

Investigaciones administrativasResolución 1141 de 2003 (oct. 28). Pormedio de la cual se adopta un procedimien-to en las Delegaturas de Supervisión de laSuperintendencia Bancaria de Colombia.Adopta en todas sus partes el procedimien-to investigaciones administrativas aplicablesa entidades vigiladas y/o sus funcionarios.

Manejo de activos financierosResolución 1130 de 2003 (oct. 24). Supri-me el subproceso Manejo de Inversiones dela Resolución 0288 del 28 de marzo de 2003y adopta el subproceso Manejo de ActivosFinancieros en el proceso de Tesorería del

macroproceso Gestión de Recursos Finan-cieros.

Publicaciones jurídicasResolución 1179 de 2003 (nov. 7). Señalael precio de las publicaciones jurídicas de laSuperintendencia Bancaria y el sistema deventa y distribución al público.

PUCCircular Externa 040 de 2003 (oct. 23).Modificación al Capítulo XVI de la CircularBásica Contable y Financiera y a la CircularExterna 022 de 2003. Hace modificacionesa los planes de cuentas en materia de opera-ciones de leasing, provisiones de cuentas porcobrar y algunas operaciones de FONADE.

Recepción y trámite de quejasResolución 1140 de 2003 (oct. 28). Modi-fica el proceso de recepción y trámite de quejascontra entidades vigiladas, adoptado medianteResolución 0552 del 6 de junio de 2003.

Sistema de informaciónCarta Circular 129 de 2003 (oct. 20). Seinforma que a partir del 31 de octubre de2003 dejará de operar el sistema de comu-nicaciones vía RDSI número 2427000, el cualpasará a formar parte del sistema de comu-nicaciones RAS (Remote Access Server), quecontará con 120 canales digitales para el in-tercambio de información entre las entida-des vigiladas y la Superintendencia Bancaria.

Sistema General de Riesgos Profesio-nalesCircular Externa 42 de 2003 (nov. 11).Las administradoras de riesgos profesiona-les deben implementar un formulario de afi-liación de los trabajadores independientes alSistema General de Riesgos Profesionales,que contenga los espacios correspondientespara diligenciar la información allí indicada.

TDACarta Circular 131 de 2003 (oct. 22). Infor-ma la relación de inversiones que los estableci-mientos de crédito deben realizar en Títulosde Desarrollo Agropecuario Clase "A" y "B".

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Bancoldex

Operaciones en moneda legal y ex-tranjeraCircular Externa 6 de 2003 (jul. 29). Mo-difica las disposiciones de crédito y los pro-cedimientos de las operaciones en monedalegal y extranjera (Revista Legislación 1221).

Dirección de Impuestos

y Aduanas Nacionales

Dación en pagoCircular Informativa 92 de 2003 (jul. 10).Establece los efectos fiscales de la extinciónde obligaciones hipotecarias mediante ladación en pago del deudor a las entidadesfinancieras (Ámbito Jurídico No. 135, ago. 18-31/03, pág. 4A).

Contaduría General de la Nación

Saneamiento contableCarta Circular 043 de 2003 (sep. 24). Di-rectrices para la aplicación de la Ley 716 de2003, Decretos 1282 de 2002 y 1914 de2003 sobre saneamiento contable (DiarioOficial 45.336, oct. 10/03, pág. 8).

Instructivo 015 de 2003 (sep. 24). Proce-dimiento general para el diligenciamiento del

formato denominado "Avance Saneamien-to Contable Ley 716 de 2001" (Diario Oficial45.336, oct. 10/03, pág. 7).

Fondo Nacional de Ahorro

Créditos en moraResolución 173 de 2003 (oct. 1). Regla-menta el proceso de rebaja de intereses parala normalización de créditos hipotecariosen mora. Sujetos de la rebaja de interesescorrientes y de mora contingentes; proce-dimiento. Compromisos del deudor. Polí-ticas de rebaja de intereses (Diario Oficial45.363, nov. 6/03, pág. 20).

Junta Central de Contadores

Contadores públicosResolución 093 de 2003 (jul. 24). Requisi-tos para acreditar la experiencia en investiga-ción contable. La investigación y la prácticaempresarial sirven para acreditar experiencia(Ámbito Jurídico No. 136, sep. 1-14/03, pág. 5A).

RegistroCircular Externa 40 de 2003 (oct. 16).Determina los alcances de la inscripción decontadores públicos y del registro de per-sonas jurídicas prestadoras de servicios con-tables (Ámbito Jurídico No. 142, nov. 24- dic. 7/03, pág. 5A).

OTROS PRONUNCIAMIENTOS

Dirección de Impuestos y AduanasNacionales

Gravamen a los movimientos financierosConcepto 46844 de 2003 (ago. 4). Los dé-

bitos que se efectúen a las cuentas contablespara la realización de cualquier pago o trans-ferencia a un tercero por parte de los agen-tes retenedores causan el GMF (Ambito JurídicoNo. 136, sep. 1-14/03, pág. 5A).

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JURISPRUDENCIA*

Corte Constitucional

Auxilios funerariosSentencia C-940 del 15 de octubre de2003. Exequibilidad de los artículos 110 y111 de la Ley 795 de 2003. Trámite de laleyes. Facultades legislativas para la defini-ción del concepto de actividad asegurado-ra. Naturaleza jurídica de los serviciosfunerarios; diferencias y similitudes con elcontrato de seguros.

Fallo definitivo de las superintendenciasSentencia T-660 del 6 de agosto de 2003.La procedencia del recurso de apelaciónante las autoridades judiciales contra el fa-llo definitivo de las superintendencias pro-ferido en ejercicio de funcionesjurisdiccionales solo es obligatoria a partirde la sentencia C-415, es decir, desde el 28de mayo de 2002 (Ámbito Jurídico No. 140,oct. 27 - nov. 9/03, pág. 6A).

Leasing habitacionalSentencia C-936 del 15 de octubre de2003*. Declara exequible el artículo 1° de laLey 795 de 2003. Intervención del Estadoen la economía; regulación y límites. Reglassobre autorización para realizar actividadesfinancieras. La norma que autoriza la reali-zación de una actividad financiera, no se tie-ne que adoptar mediante ley marco. Derechoa la vivienda digna y deber estatal de esta-blecer sistemas adecuados de financiación alargo plazo. Financiación de vivienda - leasinghabitacional.

Lista ClintonSentencia T-468 del 5 de junio de 2003*.Autonomía de la voluntad privada de las

entidades financieras como regla general.Bloqueos financieros. Existe un medio ad-ministrativo de defensa para que las perso-nas incluidas en la lista Clinton puedanproteger y amparar sus derechos fundamen-tales.

Ocupación de hechoSentencia SU-805 del 18 de septiembrede 2003. Cuando se constituye una fiduciamercantil para adelantar un proyecto deconstrucción y uno de los inmuebles consti-tuidos es ocupado de hecho, le legitimidadpara interponer la querella y adelantar el trá-mite policivo de restitución del inmueblerecae sobre la fiduciaria (Ámbito Jurídico No.140, oct. 27 - nov. 9/03, pág. 6A).

PensiónSentencia C-624 del 29 de julio de 2003.Imprescriptibilidad de la indemnizaciónsustitutiva. Prescripción de las demás pres-taciones. Derechos imprescriptibles.

Sentencia C-835 del 23 de septiembre de2003. Declaró exequible el artículo 19 de laLey 797 de 2003, e inexequible la expresión"en cualquier tiempo", contenida en el pri-mer y tercer inciso del artículo 20 de la cita-da Ley. Carácter fundamental del derecho ala pensión de las personas de la terceraedad. Revocatoria de las pensiones reco-nocidas irregularmente. Revisión de reco-nocimiento de sumas periódicas a cargo deltesoro público o de fondos de naturalezapública.

Sentencia C-839 del 23 de septiembre de2003. Declara inexequible el artículo 22 dela Ley 797 de 2003 (A partir de la vigenciade la presente Ley quien devengue una me-sada pensional de hasta 3 salarios mínimoslegales mensuales vigentes solo pagará el 50%de las cuotas moderadoras y los copagos a

* Las jurisprudencias indicadas con asterisco se publi-can en el presente boletín.

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que están obligados). La relación entre losprincipios de identidad y de consecutividaden la formación de la leyes. Violación delprincipio de consecutividad derivado de larenuncia de competencias por parte de lascomisiones constitucionales.

Sentencia C-841 del 23 de septiembre de2003. Declara exequible la expresión "y queno haya adquirido la calidad de pensiona-do" contenida en el artículo 107 de la Ley100 de 1993. El marco normativo del tras-lado de la cuenta individual de ahorropensional en la Ley 100 de 1993. Régimensolidario de prima media con prestacióndefinida. Régimen de ahorro individual consolidaridad; modalidades de pensión. Elderecho a la igualdad y el tratamiento dife-renciado entre afiliados y pensionados paraefectos del traslado de la cuenta individualde ahorro pensional

Sentencia T-914 del 9 de octubre de 2003.Las entidades públicas o privadas del siste-ma general de pensiones cuenta con un tér-mino máximo de seis meses para tramitar ycomenzar a pagar la pensión.

ReliquidaciónSentencia T-822 del 18 de septiembrede 2003. Característica del Fondo Nacio-nal de Ahorro. Reliquidación y redeno-minación en los préstamos de vivienda enel Fondo. Información a los deudores.Debido proceso.Suspensión de servicios médicosSentencia C-800 del 16 de septiembre de2003. Declaró inexequible el periodo de seismeses que fijaba como plazo la Ley 789 de2002, para que las EPS pudieran suspenderlos servicios médicos prestados a los em-pleados atrasados en el pago de sus aportesen salud obligatoria. Principio de continui-dad del servicio público en salud.

Unidad de empresaSentencia C-801 del 16 de septiembre de2003. Declara inexequibles por vicios deprocedimiento, los artículos 47 y 48 de la

Ley 789 de 2002 (reforma laboral) (ÁmbitoJurídico 140, oct. 27 - nov. 9/03, pág. 3A).

Corte Suprema de Justicia

Igualdad en las decisiones judicialesSentencia del 8 de agosto de 2003. Ex-pediente 20351. Casos similares pueden serfallados de manera diversa cuando el juez seve enfrentado a premisas probatoriasdisímiles. La interpretación de la misma cláu-sula convencional puede diferir de un pro-ceso a otro (Jurisprudencia y Doctrina No. 382,oct./03, pág. 1872).

Interés asegurableSentencia del 21 de marzo de 2003. Ex-pediente 6642. El interés asegurable cons-tituye uno de los elementos esenciales delcontrato de seguro y particularmente en losseguros de daños, lo tiene toda persona cuyopatrimonio pueda resultar afectado, directao indirectamente, por la realización de unriesgo (Jurisprudencia y Doctrina No. 378, jun./03, pág. 1025).

Consejo de Estado

Fondo de pensiones de entidades terri-torialesConcepto 1504 del 14 de octubre de 2003.La Sala de Consulta del Consejo de Estadoen respuesta a los interrogantes formuladospor el Ministerio de Hacienda respecto alrecaudo de recursos por parte de las admi-nistradoras del Fondo Nacional de Pensio-nes de las Entidades Territoriales, Fonpet,señaló que para la ejecución de contratos deadministración de fiduciaria, se determina elaño desde el momento en que esos recursosson recibidos por las administradoras res-pectivas.

PensionesConcepto del 8 de mayo de 2003. Radi-cación 1480. No es posible obtener dos

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pensiones provenientes del mismo sistemade seguridad social, salvo cuando una se ad-quiere de sobreviviente. No es posible ob-tener reajuste de la pensión de vejez pornueva vinculación laboral. La reincorpora-

ción al servicio público de un pensionadoes excepcional y por regla general no puederecibir simultáneamente sueldo y pensión(Jurisprudencia y Doctrina No. 382, oct./03, pág.1958).

Septiembre - Noviembre de 2003

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