Sentencia T 213/16Sentencia T–213/16 Referencia: expediente T-5.223.351 Acción de tutela...
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Sentencia T–213/16 Referencia: expediente T-5.223.351 Acción de tutela interpuesta por la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana –OPIAC- contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio del Interior y el Congreso de la República. Derechos fundamentales invocados: territorio y consulta previa de los pueblos indígenas. Temas: (i) el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas; (iii) la evolución jurisprudencial frente al ámbito de aplicación del derecho fundamental a la consulta previa. Problema jurídico: la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados al haberse dado trámite legislativo al Proyecto de Ley No. 223 de 2015 Cámara “Por el cual se crean y desarrollan las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, (Zidres), y se adicionan los artículos 31 y 52 de la Ley 160 de 1994”, sin antes haber adelantado el proceso de consulta previa que exige la Constitución y la Ley. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional , conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien la
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Sentencia T–213/16
Referencia: expediente T-5.223.351
Acción de tutela interpuesta por la
Organización de los Pueblos Indígenas de
la Amazonía Colombiana –OPIAC- contra
el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, el Ministerio del Interior y el
Congreso de la República.
Derechos fundamentales invocados:
territorio y consulta previa de los pueblos
indígenas.
Temas: (i) el derecho a la consulta previa
de los pueblos indígenas; (iii) la evolución
jurisprudencial frente al ámbito de
aplicación del derecho fundamental a la
consulta previa.
Problema jurídico: la presunta vulneración
de los derechos fundamentales invocados
al haberse dado trámite legislativo al
Proyecto de Ley No. 223 de 2015 Cámara
“Por el cual se crean y desarrollan las
Zonas de Interés de Desarrollo Rural,
Económico y Social, (Zidres), y se
adicionan los artículos 31 y 52 de la Ley
160 de 1994”, sin antes haber adelantado
el proceso de consulta previa que exige la
Constitución y la Ley.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien la
preside, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido por la Sección Cuarta,
Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día
dieciséis (16) de septiembre del año dos mil quince (2015), en el trámite de la
acción de tutela incoada por la Organización de los Pueblos Indígenas de la
Amazonía Colombiana -OPIAC- contra el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, el Ministerio del Interior y el Congreso de la República.
1. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de esta
Corporación, la Sala de Selección de Tutelas Número Once (11) de la Corte
Constitucional escogió a través de auto del doce (12) de noviembre de dos mil
quince (2015), notificado el treinta (30) de noviembre de dos mil quince
(2015), la acción de tutela de la referencia para efectos de su revisión.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de
Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.1. SOLICITUD
Los señores Robinson López Descanse, Mateo Estrada Córdoba y
Belkys Herrera Mejía, obrando en calidad de Coordinadores de
Derechos Humanos, Territorio, Medio Ambiente y Educación de la
Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana –
OPIAC-, instauraron acción de tutela el veinticuatro (24) de agosto de
dos mil quince (2015) contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, el Ministerio del Interior y el Congreso de la República, por
considerar vulnerados los derechos fundamentales al territorio y a la
consulta previa de las comunidades indígenas, con ocasión de la
presentación, trámite y eventual aprobación definitiva del Proyecto de
Ley No. 223 de 2015 Cámara “Por el cual se crean y desarrollan las
Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, (Zidres), y
se adicionan los artículos 31 y 52 de la Ley 160 de 1994”1.
Con base en lo expuesto, solicitan que se tutelen los derechos
fundamentales invocados y que se ordene: (i) al Congreso de la
1 En la actualidad, Ley 1776 del 29 de enero de 2016 “Por la cual se crean y se desarrollan las Zonas de
Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres”.
República, disponer la cesación del trámite legislativo del Proyecto de
Ley No. 223 de 2015 y su archivo, en la medida en que involucre los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas, hasta cuando se
realice el respectivo proceso de consulta previa con las garantías plenas
para la participación efectiva de tales comunidades; (ii) al Gobierno
Nacional, abstenerse de adelantar cualquier iniciativa legislativa o
reglamentaria que involucre los derechos fundamentales de los pueblos
indígenas, hasta tanto lleve a cabo la práctica de la consulta previa ante
las autoridades indígenas, sus asociaciones de autoridades o sus
organizaciones representativas, en la medida en que estas han ido
definiendo el ámbito territorial para el ejercicio del autogobierno y la
jurisdicción indígena.
1.2. HECHOS Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1.2.1. Manifiestan que el día dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015),
el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, presentó ante el Congreso de la República el Proyecto
de Ley No. 223 de 2015 Cámara “Por el cual se crean y desarrollan las
Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, (Zidres), y
se adicionan los artículos 31 y 52 de la Ley 160 de 1994”.
1.2.2. Indican que el aludido Proyecto pretende intervenir territorios
colindantes con resguardos indígenas constituidos, zonas ancestrales y
áreas que forman parte de su ámbito territorial para el desarrollo de
actividades tradicionales y de subsistencia, generando una amenaza y
afectación potencial a las aspiraciones territoriales de dichas
comunidades, las cuales son titulares de derechos fundamentales y
sujetos de especial protección constitucional.
1.2.3. Sostienen que si bien es cierto que frente al Proyecto se han llevado a
cabo diferentes foros y audiencias públicas para su socialización, el
contenido del mismo no ha sido modificado en forma sustancial, sino
que sólo se le han realizaron unos ajustes mínimos; lo cual, en su
concepto, no puede ser tomado como garantía al ejercicio del derecho
fundamental a la consulta previa.
1.2.4. En virtud de lo anterior, arguyen que el Representante a la Cámara Inti
Raúl Asprilla Reyes presentó ponencia negativa frente al Proyecto,
considerando que esta iniciativa legislativa ha incurrido en aspectos de
inconstitucionalidad, al no haberse surtido el proceso de consulta previa
en los términos que exige la Constitución Política, el Convenio No. 169
de la Organización Internacional del Trabajo y la jurisprudencia
constitucional.
1.2.5. Señalan que las áreas identificadas en el Proyecto como potenciales
Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social –Zidres- por
la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria –UPRA-, se localizan en
su mayoría en los departamentos del Vichada, Meta, Caquetá y
Putumayo; en los cuales existe un “cinturón” que comprime resguardos
constituidos y territorios tradicionalmente utilizados por los pueblos
indígenas.
1.2.6. Afirman que en virtud del artículo 19 del Proyecto, se pretende
“blindar” al trámite para expedir la ley del proceso de consulta previa
que le atañe a los pueblos indígenas, al establecer que: “No podrán
constituirse las Zidres en territorios que comprendan, siguiera
parcialmente, zonas de reserva campesina, resguardos indígenas y
territorios colectivos titulados o en trámite de constitución. Tampoco
podrán constituirse en territorios que, de conformidad con la ley, no
pueden ser objeto de explotación económica”.
1.2.7. Aducen que es una obligación del Estado y de sus instituciones realizar
una consulta previa con respecto al Proyecto en mención, ya que gran
parte de los territorios preseleccionados como Zidres se caracterizan
por: (i) ser históricamente habitados y manejados según los usos y
costumbres de los pueblos indígenas, quienes derivan su subsistencia
física y espiritual de la relación cultural que mantienen con el mismo;
(ii) existir sobre ellos aspiraciones territoriales de parte de los pueblos
indígenas para la constitución, ampliación, reestructuración y
saneamiento de sus resguardos; y (iii) ser habitados por pueblos
indígenas que se encuentran incluidos en el Auto 004 de veintiséis (26)
de enero de dos mil nueve (2009) proferido por la Corte Constitucional,
en virtud del cual se determinó la protección de los derechos
fundamentales de las personas y las comunidades indígenas desplazadas
por el conflicto armado o en riesgo de desplazamiento forzado, en el
marco de la superación del estado de cosas inconstitucional declarado
en la Sentencia T-025 de 2004.
1.2.8. Alegan que el Auto 004 de 2015 se refiere a la tierra como factor
común subyacente a la afectación de los pueblos indígenas por el
conflicto y que en virtud del mismo, el Estado “está en la obligación
doble de prevenir las causas del desplazamiento forzado de los pueblos
indígenas, y atender a la población indígena desplazada con el enfoque
diferencial que para ello se requiere”2, incluyendo dentro de su ámbito
de protección a los pueblos indígenas amazónicos Koreguaje, Kofán,
Siona, Sicuani, Huitoto, Kamentsa, Kichwa e Inga, los cuales tienen una
relación vital con los territorios en los cuales se ha proyectado la
posible constitución de las Zidres.
1.2.9. Mencionan que el Representante a la Cámara, Inti Raúl Asprilla Reyes,
solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior un
concepto sobre la necesidad de adelantar la consulta previa con respecto 2 Auto 004 de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
al Proyecto de Ley No. 223 de 2015; frente a lo cual, el día siete (07) de
julio del año en curso, se le respondió que en el trámite de ese Proyecto
sí era necesario adelantar un proceso de consulta previa.
1.2.10. Aseveran que dicho Proyecto ya agotó los debates en la Cámara de
Representantes, siendo aprobado en la Comisión Quinta y en la Plenaria
de la Cámara, por lo cual, para su sanción final, sólo restan los
respectivos debates en la Comisión Quinta y Plenaria del Senado;
situación que aunada a la no realización de la consulta previa, implica
una amenaza cierta a los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas.
1.3. TEXTO DE LA LEY 1776 DE 2016 “POR LA CUAL SE CREAN Y
SE DESARROLLAN LAS ZONAS DE INTERÉS DE
DESARROLLO RURAL, ECONÓMICO Y SOCIAL, Zidres”
“EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Capítulo I
Disposiciones preliminares
Artículo 1. Objeto. Créanse las zonas de Interés de
Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres, como
territorios con aptitud agrícola, pecuaria y forestal y
piscícola identificados por la Unidad de Planificación
Rural Agropecuaria (UPRA), en consonancia con el
numeral 9 del artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, o la que
haga sus veces, que se establecerán a partir de Planes de
Desarrollo Rural Integral en un marco de economía formal
y de ordenamiento territorial, soportados bajo parámetros
de plena competitividad e inserción del recurso humano en
un contexto de desarrollo humano sostenible, crecimiento
económico regional, desarrollo social y sostenibilidad
ambiental.
Las Zidres deberán cumplir con estos requisitos: se
encuentren aisladas de los centros urbanos más
significativos; demanden elevados costos de adaptación
productiva por sus características agrológicas y climáticas;
tengan baja densidad poblacional; presenten altos índices
de pobreza; o carezcan de infraestructura mínima para el
transporte y comercialización de los productos.
Los proyectos de las Zidres deben estar adecuados y
corresponder a la internacionalización de la economía,
sobre bases de alta competitividad, equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional.
Parágrafo 1º. Las Zidres promoverán e implementarán la
formación de capital humano y social en sus áreas rurales
para sustentar una amplia competitividad empresarial;
dotarán estos territorios de instrumentos equitativos para el
Desarrollo Humano; auspiciarán las actividades
productivas rurales basadas en el capital social y sistemas
de producción familiar respaldados en estrategias de
sostenibilidad y convivencia de las unidades familiares;
propiciarán la sustentabilidad de los procesos y el
acompañamiento e intervención sobre lo rural de las
entidades públicas y privadas fortalecidas con políticas
públicas unificadas para favorecer la vida rural.
Parágrafo 2°. Las Zidres se consideran de utilidad pública
e interés social, excepto para efectos de expropiación.
Parágrafo 3°. Las entidades encargadas de la asistencia
técnica agraria y de comercio, prestarán atención regular y
continua a los productores vinculados a los proyectos
productivos de las Zidres en aspectos como calidad e
inocuidad de alimentos; aptitud de los suelos; en la
selección del tipo de actividad a desarrollar y en la
planificación de las explotaciones; en la aplicación y uso de
tecnologías y recursos adecuados a la naturaleza de la
actividad productiva; en las posibilidades y procedimientos
para acceder al crédito; en la dotación de Infraestructura
productiva; en el mercadeo apropiado de les bienes
producidos; en sistemas de inteligencia de mercados e
información de precios; en formas de capacitación
empresarial; en sanidad animal y vegetal; en tecnologías de
procesos de transformación; en la promoción de formas de
organización empresarial, y en la gestión para determinar
necesidades de servicios sociales básicos de soporte al
desarrollo rural. Dichas entidades informarán
periódicamente al Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural sobre los resultados de la evaluación y seguimiento a
las actividades de generación y transferencia de tecnología,
a fin de verificar los resultados de desempeño y eficiencia
de este componente en los proyectos productivos.
Artículo 2. Objetivos. Las Zidres deberán constituir un
nuevo modelo de desarrollo económico regional a partir de:
- Promover el acceso y la formalización de la propiedad de
la tierra a los campesinos, a los trabajadores agrarios,
mujeres rurales, jóvenes rurales y ocupantes tradicionales
de bienes inmuebles de la Nación. Promover la inclusión
social y productiva de campesinos, trabajadores agrarios,
mujeres rurales y ocupantes tradicionales de bienes
inmuebles de la nación como agentes sociales, productivos
y emprendedores.
-Promover el desarrollo de infraestructura para la
competitividad en las Zidres y las Entidades Territoriales en
las que se establezcan dichas zonas.
- Promover la responsabilidad social empresarial (RSE) y
la responsabilidad ambiental empresarial (RAE) de las
personas jurídicas que desarrollen proyectos productivos en
las Zidres.
- Priorizar aquellas iniciativas productivas destinadas a la
producción de alimentos con destino a garantizar el
derecho humano a la alimentación adecuada de los
colombianos.
-La promoción del desarrollo regional a través del
ordenamiento territorial, la modernización y
especialización del aparato productivo, el Desarrollo
Humano Sostenible, la agricultura dinámica y de contrato
anticipado, la recuperación y regulación hídrica frente al
Cambio Climático, en un marco de integración empresarial
de la sociedad.
- La promoción y consolidación de la paz y la convivencia,
mediante mecanismos encaminados a lograr la justicia
social y el bienestar de la población dedicada a la actividad
rural, procurando el equilibrio entre áreas urbanas y
rurales, y de estas en relación con la región.
- La formulación, implementación y ejecución de proyectos
agrícolas y pecuarios.
-Generación de valor agregado y transferencia de
tecnologías mediante el procesamiento, comercialización e
industrialización de todos sus productos, a partir de
procesos asociativos empresariales.
-Constituir e implementar Zonas Francas Agroindustriales
como instrumento para la creación de empleo y para la
captación de nuevas inversiones de capital, que promoverán
la competitividad en las regiones donde se establezcan y el
desarrollo de procesos industriales altamente rentables y
competitivos, bajo los conceptos de seguridad,
transparencia, tecnología, producción limpia y buenas
prácticas empresariales. Las Zonas Francas
Agroindustriales contarán con Bancos de Maquinaria y
Equipos que serán utilizados en todo el territorio Zidres.
-La creación o fortalecimiento de Parques de Ciencia,
Tecnología e Innovación, Centros de Investigación y
Desarrollo de la agricultura tropical y de investigación en
biodiversidad y recursos naturales.
-Construcción de una oferta científico tecnológica
sustentada en la formación competitiva de la Población
Económica Activa (PEA) del sector primario de la
economía mediante el establecimiento de centros de
formación de educación, inmersos en la lona Rural, uniendo
las TIC con la enseñanza, como actividad de aprendizaje de
valores y de reingeniería para técnicos, tecnólogos y
profesionales del campo.
- La construcción de modelos habitacionales en un marco
de desarrollo humano, eco hábitat, energías renovables y
sostenibilidad ambiental en lo rural.
- Desarrollar procesos de producción familiar y
comunitaria para la sostenibilidad alimentaria y la
generación de excedentes agropecuarios, mediante el
establecimiento de Unidades Agrícolas Integrales a partir
de Producción Agrícola para la Familia (Soberanía
alimentaria y ahorro), Producción Agrícola para la
comunidad (Generación de rentabilidad social) y
Plantaciones para procesos industriales (Generación de
Capital).
-El manejo sostenible de los recursos naturales y una
organización socio empresarial ligada a procesos técnicos
eficientes, dirigida por expertos en el territorio.
Capítulo II
De los proyectos productivos
Artículo 3. Componentes de los proyectos productivos.
Personas jurídicas, naturales o empresas asociativas que
decidan adelantar proyectos productivos en las Zidres,
deberán inscribir el respectivo proyecto ante el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, y deberán contener, por
lo menos, los siguientes elementos:
a) Un enfoque territorial que armonice los: Plan de
Ordenamiento Territorial (POT), Plan Básico de
Ordenamiento Territorial (PBOT) y Esquema de
Ordenamiento Territorial (EOT) con los criterios de
ordenamiento productivo y social de la propiedad, definidos
por la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria, UPRA,
para el área de influencia de las Zidres, en consonancia con
el numeral 9 del artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, o la
que haga sus veces.
b) Un esquema de viabilidad administrativa, financiera,
jurídica y de sostenibilidad ambiental.
c) Un sistema que garantice la compra de la totalidad de la
producción a precios de mercado por todo el ciclo del
proyecto.
d) Un plan que asegure la compatibilidad del proyecto con
las políticas de seguridad alimentaria del país.
e) Un sistema que permita que los recursos recibidos a
través de los créditos de fomento, sean administrados a
través de fiducias u otros mecanismos que generen
transparencia en la operación.
f) Estudio de títulos de los predios que se tengan
identificados y se requieran para el establecimiento del
proyecto.
g) Identificación de los predios sobre los cuales se va a
adelantar el proyecto productivo y, si es el caso, la
descripción de la figura jurídica mediante la que se
pretende acceder a la tierra requerida para el desarrollo de
este.
Cuando se trate de proyectos asociativos, adicionalmente,
deberá cumplir con los siguientes requisitos:
a) La determinación del terreno destinado a ser adquirido
por los campesinos, los trabajadores agrarios y/o las
mujeres rurales, sin tierra, asociados.
b) Un sistema que garantice que el grupo de campesinos y
trabajadores agrarios, sin tierra, puedan adquirirla a
través de los programas de dotación de tierras adelantados
por la entidad competente.
c) Un plan de acción encaminado a apoyar a los
campesinos y/o a los trabajadores agrarios en la gestión del
crédito ante el sistema bancario, para la compra de la
tierra y el establecimiento del proyecto.
d) Un plan que asegure el suministro de servicios
permanentes de capacitación empresarial y técnica,
formación de capacidades y acompañamiento en aspectos
personales y de dinámica grupal.
e) Un mecanismo que asegure la disponibilidad de servicios
de asistencia técnica a los campesinos y/o a los
trabajadores agrarios por un período igual al ciclo total del
proyecto y que garantice la provisión de los paquetes
tecnológicos que correspondan.
Parágrafo 1°. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural con el apoyo técnico del Departamento Nacional de
Planeación, reglamentará el procedimiento para la
inscripción, aprobación y seguimiento de estos proyectos en
un término no mayor a 120 días contados a partir de la
promulgación de la presente ley.
Parágrafo 2°. El pequeño y mediano productor que decida
adelantar proyectos productivos en las Zidres, contará con
el apoyo técnico de las entidades prestadoras del servicio
de asistencia técnica directa rural para el diseño y
presentación de las propuestas, de conformidad con los
requisitos exigidos en el presente artículo.
Parágrafo 3°. No podrán adelantar proyectos productivos
dentro de las Zidres, las personas jurídicas o naturales que
ostenten propiedad sobre bienes inmuebles adjudicados
como baldíos después de la expedición de la Ley 160 de
1994, que cumplan las condiciones establecidas en los
incisos noveno y catorceavo del artículo 72 de la
mencionada ley.
Parágrafo 4°. Tanto los proyectos productivos que a la
expedición de la presente ley se encuentren en ejecución
sobre áreas rurales de propiedad privada, como los nuevos
proyectos gozarán de los mismos: incentivos, estímulos y
beneficios, siempre y cuando se inscriban ante el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural. Promoviendo la
asociatividad con campesinos y trabajadores agrarios, con
el fin de transferir tecnología y mejorar su calidad de vida.
Parágrafo 5°. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural en la aprobación de los proyectos productivos dentro
de las Zidres que contemplen la inversión nacional y
extranjera debe garantizar que no se afecte la seguridad,
autonomía y soberanía alimentaria. El Gobierno Nacional
reglamentará lo mencionado de conformidad con el
parágrafo primero del presente artículo.
Capítulo III
Sistema Nacional e Instancias de Coordinación
Artículo 4. Sistema Nacional de Desarrollo Rural para las
Zidres. El Gobierno nacional reglamentará la integración,
organización y funcionamiento del Sistema Nacional de
Desarrollo Rural para las Zidres, que será coordinado por
el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Las
entidades que lo integran se agruparán en sistemas, con las
atribuciones y objetivos que determine el Gobierno
nacional.
La definición del carácter y naturaleza jurídica de los
organismos integrantes del Sistema Nacional de Desarrollo
Rural para las Zidres se sujetará a lo establecido en la Ley
489 de 1998. El Consejo Nacional de Política Económica y
Social (Conpes) aprobará la estrategia multisectorial de
desarrollo del sector rural, acordará las inversiones
orientadas a promover el desarrollo de las áreas rurales y
evaluará periódicamente el desempeño del Sistema
Nacional de Desarrollo Rural para las Zidres, para lo cual
sesionará al menos dos (2) veces por año.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural será
responsable de liderar y coordinar la formulación de la
política general de desarrollo rural, con base en criterios
de ordenamiento productivo y social que permitan
determinar las áreas prioritarias de desarrollo rural. Para
tal efecto, establecerá a través de la UPRA el uso actual y
potencial del suelo, ordenará las zonas geográficas de
acuerdo con sus características biofísicas, hidrológicas, sus
condiciones económicas, sociales y de infraestructura, y
definirá los lineamientos, criterios y parámetros necesarios
que deben ser considerados para la elaboración de los
Planes, Planes Básicos y Esquemas de Ordenamiento
Territorial en las zonas rurales de los municipios.
Así mismo, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
definirá la frontera agrícola teniendo en cuenta las
definiciones de las zonas de reserva ambiental y demás
restricciones al uso del suelo impuestas por cualquier
autoridad gubernamental.
Con anterioridad a la fecha de inscripción de los proyectos
en el Banco de Proyectos de Inversión del Departamento
Nacional de Planeación, el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural enviará a las entidades y organismos que
integran el Sistema una relación de las zonas seleccionadas
como prioritarias para la estrategia de desarrollo rural
Zidres, así como los programas que en ellas se adelantarán,
para los cuales se determinará la participación que le
corresponde a cada una de tales entidades.
El Departamento Nacional de Planeación apoyará la
coordinación entre los distintos Ministerios y entidades del
Gobierno Nacional, con el fin de facilitar la formulación de
las políticas de desarrollo rural y de que se tomen las
medidas para su ejecución en los planes anuales de
inversión. Los organismos y entidades integrantes del
Sistema Nacional deberán incorporar en los respectivos
anteproyectos anuales de presupuesto las partidas
necesarias para desarrollar las actividades que les
correspondan, conforme con lo establecido en el artículo
346 de la Constitución Política.
Artículo 5. Instancias de coordinación. El Consejo
Seccional de Desarrollo Agropecuario (CONSEA) que
opera a nivel departamental será la instancia de
coordinación de las prioridades y de concertación entre las
autoridades, las comunidades rurales y los organismos y
entidades públicas y privadas para los proyectos Zidres, en
concordancia y armonía con las prioridades establecidas en
los planes de desarrollo nacional y departamental y el Plan
de Desarrollo Rural Integral de la Zidres elaborado por la
UPRA.
Parágrafo. Los Consejos Municipales de Desarrollo Rural,
creados por el artículo 61 de la Ley 101 de 1993, serán la
instancia de identificación de las prioridades y de
concertación entre las autoridades locales, las comunidades
rurales y los organismos y entidades públicas en materia de
desarrollo rural en armonía con los planes, planes básicos
y/o esquemas de Ordenamiento Territorial.
Capítulo IV
Instrumentos de fomento, incentivos, garantías y
cofinanciación
Artículo 6. Instrumentos para el fomento de proyectos
productivos. El establecimiento de las Zidres habilita al
Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, para orientar y focalizar estímulos e
instrumentos de política a los proyectos productivos que se
suscriban en esta.
El fomento de los proyectos productivos tendrá en cuenta
los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad que preside las relaciones entre los distintos
niveles territoriales, previstos en el artículo 288 de la
Constitución Política de 1991.
Artículo 7. De los incentivos y estímulos. Los proyectos
productivos aprobados por el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural en las Zidres recibirán, como mínimo, los
siguientes incentivos y estímulos:
a) Líneas de crédito especiales para campesinos,
trabajadores agrarios, mujeres rurales y empresarios.
b) Mecanismos especiales de garantía sobre la producción
de los proyectos productivos.
c) Estimulas a la promoción, formación y capacitación de
los campesinos, trabajadores agrarios y mujeres rurales.
d) Incentivos para las empresas que resulten de las
alianzas que se conciban para el desarrollo del proyecto
productivo.
e) Respaldo hasta del 100% de los recursos de los
proyectos productivos a través del Fondo Agropecuario de
Garantías, cuando se requiera. Para establecer el
porcentaje de la garantía, se tendrá en cuenta el perfil del
tomador del crédito, el número de pequeños y medianos
productores incorporados al proyecto como asociados, y se
realizará un análisis completo del proyecto a efectos de
establecer principalmente los riesgos de siniestralidad
derivados del mismo.
Parágrafo 1°. Solo resultarán beneficiarios de la política de
incentivos o estimulas los proyectos asociativos, siempre y
cuando integren como asociados al pequeño o al mediano
productor.
Parágrafo 2°. Los proyectos que asocien a los campesinos,
trabajadores agrarios y mujeres rurales, sin tierra,
resultarán beneficiarios de la política de incentivos o
estimulas, solo sí garantizan que estos en desarrollo del
proyecto pueden adquirir un determinado porcentaje de
tierra agrícola, calculado con base en sus posibilidades de
explotación.
Parágrafo 3°. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural determinará las condiciones para que los
instrumentos financieros aprobados por el Gobierno
Nacional y los programas de estímulo gubernamental
atiendan las necesidades de los campesinos, trabajadores
agrarios y mujeres rurales vinculados a los proyectos.
Parágrafo 4°. Los profesionales con maestría y doctorado
en áreas afines al sector agropecuario y agrícola que se
vinculen con proyectos productivos o de investigación y
desarrollo tecnológico en las Zidres también serán
beneficiarios de estos incentivos.
Artículo 8. De las Garantías para los Proyectos Zidres.
Para dar seguridad a las inversiones, el Estado no
modificará los contratos celebrados o que se celebren,
excepto en los casos específicos acordados con el
inversionista y en eventos excepcionales determinados por
circunstancias imprevistas o de fuerza mayor.
En el caso de modificación de la legislación agraria, de
fomento agroindustrial y de incentivos tributarios para el
sector, se dejarán a salvo los derechos adquiridos por los
inversionistas con fundamento en la legislación vigente en
el momento de suscribir los convenios y contratos que
dieron lugar a la inversión, sin perjuicio de que puedan
acogerse a todo lo que les sea favorable en la nueva ley.
Artículo 9. Garantía real. Para cualquiera de las clases de
derechos con fines comerciales a que se refiere la presente
ley, el volumen aprovechable constituye garantía real para
transacciones crediticias u otras operaciones financieras.
Artículo 10. Bienes muebles por anticipación. Cuando se
trate de bienes muebles por anticipación, de los que trata el
artículo 659 del Código Civil, dichos bienes, podrán ser
susceptibles de enajenarse a cualquier título, gravarse,
transferirse, o constituirse en propiedad fiduciaria,
comodato y usufructo, de manera independiente del bien
inmueble al que se encuentran adheridos, de tal suerte que
su transferencia no se tenga que hacer de manera
simultánea al inmueble donde están ubicados, y su
titularidad siempre puede ser escindida.
Artículo 11. Garantía de la plantación. Toda plantación
forestal, agroforestal o silvopastoril de carácter productor
realizada con recursos propios, implica el derecho de su
titular al aprovechamiento o a darle el destino que
determine, con base en criterios técnicos, ambientales,
sociales y económicos, en cumplimiento de la función social
y ecológica de la propiedad.
Artículo 12. Cofinanciación. Los organismos o entidades
oficiales competentes en el respectivo sector de inversión,
podrán participar en la cofinanciación de los planes,
programas y proyectos de desarrollo rural en las Zidres,
que sean aprobados por el Consejo Nacional de Política
Económica y Social Conpes, cuando estos hagan parte de
una actividad de las entidades territoriales.
Autorizase a las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, a las entidades territoriales, a las entidades de
carácter mixto público-privado, a los fondos de pensiones, a
las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo
Sostenible, a efectuar inversiones para el desarrollo de
proyectos productivos en las zonas rurales prioritarias y la
construcción de redes de producción, comercialización,
procesamiento y consumo de alimentos originados en la
economía campesina u otra forma de pequeña producción.
Estas inversiones serán sujeto de los estímulos y exenciones
tributarias previstas para el sector y sin que estos sean
incompatibles con los estímulos e incentivos en materia
ambiental.
Capítulo V
De los bienes para la ejecución de proyecto
productivos
Artículo 13. De bienes inmuebles de la Nación. Para la
ejecución de los proyectos productivos se podrá solicitar al
Gobierno Nacional, la entrega en concesión, arrendamiento
o cualquier otra modalidad contractual no traslaticia de
dominio, de bienes inmuebles de la Nación ubicados en las
Zidres, con el fin de ejecutar los proyectos productivos que
hace referencia el artículo 30 de esta ley. En todo caso la
entrega de inmuebles de la nación solo tendrá lugar cuando
se trate de proyectos productivos que integren como
asociados al pequeño o al mediano productor.
La determinación de las condiciones del contrato se hará de
acuerdo con las características y aptitudes de las zonas
específicas en las cuales se desarrollen proyectos
productivos, y de conformidad con la reglamentación
especial que expida para tal efecto el Gobierno nacional.
La duración de los contratos se determinará según los
ciclos productivos del proyecto. También, se establecerán
las condiciones óptimas en que la tierra debe ser devuelta
tras la culminación del contrato, en estudio técnico que
hará parte integral del negocio jurídico suscrito.
Los contratos establecerán, además, las garantías
correspondientes y las consecuencias del incumplimiento de
las obligaciones del contratista, que podrán incluir la
terminación del contrato y la devolución de los inmuebles
de la Nación en óptimas condiciones de aprovechamiento,
sin pago de mejoras por parte del Estado.
Parágrafo 1°. Las personas que se encuentren ocupando
predios baldíos y que, a la fecha de la declaratoria de las
Zidres, no cumplan con los requisitos establecidos en la Ley
160 de 1994, para ser beneficiarios de la titulación de los
predios ocupados, podrán vincularse a los proyectos
productivos que tengan el carácter de asociativos o
celebrar contratos de derecho real de superficie, que
permitan el uso, goce y disposición de la superficie de los
predios rurales que ocupen, sin perjuicio de los derechos
adquiridos. Los contratos de derecho real de superficie no
se podrán celebrar en las tierras despojadas, las afectadas
por restitución de tierras y los territorios étnicos.
Parágrafo 2°. Una vez fenecido el contrato, los elementos y
bienes contemplados en el mismo, pasarán a ser propiedad
del Estado, sin que por ello se deba efectuar compensación
alguna. Parágrafo 3°. No se permitirá la existencia de
pacto arbitral con el fin de dirimir, cuando haya lugar a
ello, las diferencias surgidas por causa o con ocasión del
contrato celebrado. Los conflictos jurídicos surgidos serán
debatidos y resueltos ante la jurisdicción competente.
Parágrafo 4°. Si dentro de los tres (3) años siguientes a la
aprobación del proyecto productivo por parte del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a la entrega
de los bienes inmuebles de la Nación, bajo concesión,
arrendamiento o cualquier otra modalidad contractual no
traslaticia de dominio, no se ha dado inicio al proyecto
productivo, será causal de terminación del contrato,
devolviendo a la Nación el respectivo predio y pagando un
porcentaje equivalente al 5% del valor del proyecto, como
sanción pecuniaria, que será definido por el Gobierno
Nacional, como sanción pecuniaria. Los recursos
recaudados serán destinados al Fondo de Desarrollo Rural,
Económico e Inversión (FDREI) o quien haga sus veces.
Exclúyase de esta pena pecuniaria a los pequeños
productores.
Artículo 14. De la retribución por el uso y goce de bienes
inmuebles de la Nación. La entrega de los bienes inmuebles
de la Nación, bajo concesión, arrendamiento o cualquier
otra modalidad contractual no traslaticia de dominio, dará
lugar al pago de una contraprestación dineraria, que será
reglamentada por el Gobierno Nacional, atendiendo las
variables relacionadas con el área del terreno y los
volúmenes de producción, sin perjuicio de que estos bienes
se integren solo para efectos de producción con los predios
de propiedad privada de los ejecutores del proyecto, al
igual que con los predios cuyo dominio estén en cabeza de
pequeños y medianos productores.
El valor de la contraprestación recibida por el Estado, a
cambio de la entrega de los inmuebles de la Nación, será
destinada al Fondo de Desarrollo Rural, Económico e
Inversión.
Parágrafo. También para la explotación de los bienes
inmuebles de la Nación se podrá hacer uso de las alianzas
público privadas, para el desarrollo de infraestructura
pública y sus servicios asociados, en beneficio de la
respectiva zona, y de conformidad con la Ley 1508 de 2012
, o la que haga sus veces.
Artículo 15. De los aportes. En las Zidres, el ejecutor del
proyecto aprobado por el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural podrá: arrendar, utilizar, explotar,
adquirir, recibir en aporte predios obtenidos lícitamente o
asociarse con los propietarios que no deseen desprenderse
del derecho de dominio, posesión, uso o usufructo, hasta
completar el área requerida para el proyecto productivo.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en
compañía del Ministerio Público, vigilarán el proceso de
adquisición, aporte de los predios y la vinculación del
campesino, trabajador agrario y mujer rural al proyecto.
Parágrafo. En el caso de que los aportantes de los predios
para el desarrollo del proyecto productivo tengan la
condición de campesinos, mujer rural o trabajadores
agrarios, no se permitirá la existencia de pacto arbitral con
el fin de dirimir diferencias o conflictos, cuando haya lugar
a ello.
Capítulo VI
De la participación asociativa del pequeño productor
Artículo 16. Indemnidad del campesino, mujer rural y/o del
trabajador agrario. Cuando el campesino, trabajador
agrario ocupante o poseedor de buena fe, cumpla con los
requisitos que distinguen al pequeño productor y no cuente
con título que acredite la propiedad de la tierra sobre la
que este desempeña sus labores agrarias, el Gobierno
nacional garantizará la titularidad de dichos predios
mediante un plan de formalización de la propiedad de la
tierra dentro de las Zidres.
Artículo 17. Condición especial para los proyectos
productivos que vinculen campesinos, mujeres rurales,
jóvenes rurales y/o trabajadores agrarios sin tierra.
Además de los requisitos generales previstos en el artículo
30, los proyectos asociativos que vinculen campesinos,
mujer rural y/o trabajadores agrarios sin tierra deberán
establecer un mecanismo que permita que, dentro de los
tres (3) primeros años de iniciado el proyecto, estos se
hagan propietarios de un porcentaje de tierra, fijado por el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de acuerdo al
proyecto productivo y la capacidad financiera de quien lo
adelante. Para tal efecto, en el contrato de asociatividad se
establecerá una cláusula resolutoria de permanencia en el
proyecto sujeta a la finalización del mismo.
Capítulo VII
Modernización Tecnológica e Innovación
Artículo 18. Modernización Tecnológica. El Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, en coordinación con las
entidades del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología y
con los Institutos de Investigación del Sistema Nacional
Ambiental y teniendo en cuenta la agenda de
competitividad, definirá una política de generación y
transferencia de tecnología para la estrategia de desarrollo
rural, orientada a mejorar la productividad y la
competitividad, optimizar el uso sostenible de los factores
productivos, facilitar los procesos de comercialización y de
transformación, y generar valor agregado, que garantice a
largo plazo la sostenibilidad ambiental, económica y social
de las actividades productivas, y que contribuya a elevar la
calidad de vida, la rentabilidad y los ingresos de los
productores rurales.
Con base en los lineamientos de dicha política,
organizaciones como Corpoica, los centros especializados
de investigación agropecuaria, de silvicultura tropical y
pesquera, el ICA, el Sena, las Universidades y las demás
entidades responsables de la generación y transferencia
tecnológica programarán las actividades de investigación,
adaptación y validación de tecnologías requeridas para
adelantar los programas de modernización tecnológica en
las Zidres.
Los servicios de asistencia técnica y transferencia de
tecnología estarán orientados a facilitar el acceso de los
productores rurales al conocimiento y aplicación de las
técnicas más apropiadas para mejorar ía productividad y la
rentabilidad de su producción, y serán prestados a través de
las entidades y organizaciones autorizadas para el efecto
por el Gobierno nacional. Las entidades y organismos o
profesionales prestadores de servicios de asistencia técnica
y transferencia de tecnología serán fortalecidos técnica,
operativa y financieramente para cumplir con este
propósito.
Artículo 19. Parques científicos, tecnológicos y de
innovación PCTI. Con el fin de asegurar el manejo
sostenible de los bosques productores, el desarrollo de las
industrias agrícolas y pecuarias y la estabilidad del empleo,
se crearán en las zonas potenciales de producción Parques
científicos, tecnológicos y de innovación PCTI, se
fortalecerá la capacitación de la fuerza de trabajo en todas
las áreas del Conocimiento de los bosques productores y el
agro y su cultura.
El Estado, las empresas y las instituciones de formación y
capacitación, contribuirán a satisfacer esta necesidad, en
consonancia con lo establecido en el artículo 12 de la Ley
1753 de 2015. La investigación forestal de acuerdo con el
Plan Nacional de Innovación, Investigación y Transferencia
de Tecnologías Forestales se orientará al enriquecimiento
del conocimiento, la innovación, el desarrollo y
transferencia de tecnología; el conocimiento sobre
ecosistemas forestales; la diversidad biológica; su
importancia cultural; la evaluación y valoración de los
recursos derivados del bosque; el aprovechamiento de la
industria forestal; la prevención y control de incendios y
protección de áreas forestales; las técnicas agroforestales y
silvopastoriles; el desarrollo tecnológico de los productos
forestales; el mejoramiento genético; aspectos económicos
relacionados con el mercado, rendimientos, incentivos,
productividad y competitividad; centros de transformación
y zonas francas agroindustriales; y los demás aspectos que
promuevan y apoyen el Desarrollo Forestal Nacional en un
marco de competitividad y desarrollo humano sostenible.
Capítulo VIII
De las competencias y de las obligaciones
Artículo 20. Aprobación de Zidres. El Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, previo el cumplimiento de
los requisitos establecidos en la presente ley, aprobará los
proyectos presentados, atendiendo a criterios de
competitividad, inversión, generación de empleo,
innovación, alta productividad, valor agregado,
transferencia de tecnologías y vinculación del capital rural.
El Ministerio Público ejercerá la vigilancia de los proyectos
con el fin de garantizar la protección de I los derechos de
los campesinos, mujer rural y/o trabajadores agrarios.
Artículo 21. Identificación de las Zidres. La identificación
de las áreas potenciales para declarar una Zidres, será
establecida por la UPRA de conformidad con el artículo 10
de la presente ley y de acuerdo con criterios de planeación
territorial, desarrollo rural, estudios de suelo a escala
apropiada, información catastral actualizada y estudios de
evaluación de tierras de conformidad a la metodología
establecida por esta entidad.
La delimitación de las Zidres identificadas será establecida
por el Gobierno Nacional a través de documento Conpes.
La aprobación de cada una de las Zidres se efectuará a
través del Consejo de Ministros mediante decreto a partir
de la identificación de las áreas potenciales, su delimitación
y los proyectos productivos propuestos.
El Gobierno nacional destinará a la UPRA los recursos
requeridos para la elaboración de los planes de desarrollo
rural, así como la planificación e identificación de las
Zidres.
Para la delimitación de las Zidres será indiferente que los
predios cobijados sean de propiedad privada o pública.
Parágrafo 1°. El informe que elabore la UPRA debe
contener un plan de desarrollo rural integral y un plan de
ordenamiento productivo y social de la propiedad en el que
participarán bajo un contexto de cooperación
interinstitucional las entidades que tengan competencia
para la regularización de los mismos y se procederá a
sanear las situaciones imperfectas garantizando la
seguridad jurídica, previa a la aprobación del área.
Parágrafo 2°. La UPRA deberá remitir a la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos correspondiente, el acto
administrativo de identificación y delimitación de las
Zidres, para que se realice la respectiva anotación y
publicidad en los folios de matrícula inmobiliaria, que
identificarán a todos los predios que comprenden dicha
actuación.
Parágrafo 3°. Cuando en una Zidres se encuentren
proyectos productivos cuyos usos del suelo no se ajusten a
las alternativas establecidas por la UPRA, esta, en
coordinación con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural y las autoridades departamentales o municipales,
establecerá un régimen de transición y acompañamiento
que estimule la reconversión productiva de estos proyectos,
hacia los estándares fijados por la UPRA.
Capítulo IX
Del Fondo de Desarrollo Rural, Económico e
Inversión
Artículo 22. Fondo de Desarrollo Rural, Económico e
Inversión de los recursos obtenidos de los contratos de
concesión. Créase el Fondo de Desarrollo Rural,
Económico e Inversión, FDREI, como una cuenta especial
del INCODER, o quien haga sus veces, cuyos recursos
están constituidos por los ingresos obtenidos de los
contratos a que hace referencia el artículo 8° de la presente
ley.
Los recursos del fondo serán invertidos preferencialmente
en la adquisición de tierras para campesinos y trabajadores
agrarios susceptibles de ser adjudicatarios, de acuerdo a lo
estipulado en la Ley 160 de 1994, por fuera de las Zidres y
obligatoriamente en el sector agropecuario.
Capítulo X
Disposiciones generales
Artículo 23. Garantía de cumplimiento para la
implementación de proyectos productivos en Zidres. La
persona natural, jurídica o la empresa asociativa a quien se
le apruebe la ejecución de un proyecto productivo
propuesto para las Zidres, deberá constituir una garantía
de cumplimiento en favor del Estado sobre el monto inicial
de inversión del proyecto aprobado, donde se respalde el
inicio de la ejecución del proyecto productivo en el área
autorizada, de conformidad con los parámetros fijados por
la UPRA, por un término de tres (3) años contados a partir
de la aprobación por parte del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural.
Artículo 24. Asociaciones público-privadas. El sector
empresarial vinculado a las Zidres y el Gobierno Nacional
podrán pactar Asociaciones Público-Privadas (APP) y
concesiones para el desarrollo de la infraestructura y
servicios públicos necesarios al desarrollo agroindustrial
de estas.
Artículo 25. Predios en proceso de restitución de tierras.
Mientras no exista una decisión definitiva en firme por
parte del Juez o Magistrado Civil Especializado en
Restitución de Tierras, en las Zidres no podrán adelantarse
proyectos en predios sometidos a este tipo de procesos.
Artículo 26. Predios con sentencia de restitución en firme.
Los predios ubicados en las Zidres que hayan sido
restituidos en el marco de la Ley 1448 de 2011, no podrán
enajenarse durante los dos (2) años siguientes a la fecha de
ejecutoria del fallo de restitución o de entrega, pero podrán
vincularse a los proyectos a que se refiere esta ley.
Artículo 27. Zonas afectadas por declaración de
desplazamiento forzado. La declaratoria de una Zidres
sobre un área en la que pesa una declaración de
desplazamiento forzado o en riesgo de desplazamiento
forzado no podrá efectuarse sin el aval del Comité
Territorial de Justicia Transicional correspondiente.
El Comité evaluará las condiciones de violencia y
desplazamiento, luego autorizará el levantamiento de /a
declaración, si las condiciones de seguridad lo permiten.
Artículo 28. Predios afectados por medidas de protección
contra el desplazamiento forzado. No podrán adelantarse
proyectos en predios ubicados en una Zidres que sean
objeto de medidas de protección individual a causa del
desplazamiento forzado, salvo que medie la voluntad y el
levantamiento previo de la medida por parte del respectivo
propietario.
Artículo 29. Restricciones a la constitución de las Zidres.
No podrán constituirse Zidres en territorios declarados
como resguardos indígenas, zonas de reserva campesina
debidamente establecidas por el Incoder, o quien haga sus
veces, territorios colectivos titulados o en proceso de
titulación de las comunidades negras.
Parágrafo 1°. Los consejos comunitarios y/o autoridades
reconocidas legalmente como representantes de las zonas
de reserva campesina y territorios colectivos titulados
podrán bajo expresa solicitud, avalada por el Ministerio del
Interior, solicitar al Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural ser incluidos dentro de los procesos de producción
establecidos para las Zidres.
Parágrafo 2°. Previo a la declaratoria de una Zidres, se
deberá agotar el trámite de consulta previa de conformidad
con el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, siempre y
cuando el Ministerio del Interior certifique la presencia de
comunidades étnicas constituidas en la zona de influencia
de la declaratoria.
Es deber del Ministerio del Interior liderar y acompañar a
la UPRA de manera permanente en el proceso de consulta
previa con las comunidades étnicas cuando sea requerido.
Artículo 30. No podrán constituirse Zidres en territorios
que comprendan áreas declaradas y delimitadas como
ecosistemas estratégicos, parques naturales, páramos y
humedales.
Artículo 31. Facultad reglamentaria. El Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural y el Departamento Nacional
de Planeación deberán en un término de seis (6) meses
reglamentar todos los contenidos pertinentes de la presente
ley.
Artículo 32. Vigencia de la ley. La presente ley rige a partir
de su promulgación y deroga todas las leyes y normas que
le sean contrarias.”
1.4. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.4.1. Admitida la demanda el día tres (03) de septiembre de dos mil quince
(2015), la Sección Cuarta, Sub Sección “A” del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca corrió traslado a la parte accionada para que rindiera
informe acerca de lo que le compete en la presente acción de tutela.
1.4.2. Memorial de coadyuvancia del señor Inti Raúl Asprilla Reyes
El día cuatro (04) de septiembre de dos mil quince (2015), se recibió de
parte del señor Inti Raúl Asprilla Reyes, obrando en calidad de
Representante a la Cámara por Bogotá, integrante de la Comisión V
Constitucional Permanente del Congreso de la República y ponente del
Proyecto de Ley 223 de 2015 Cámara, un memorial de coadyuvancia en
virtud del cual expresó lo siguiente:
1.4.2.1. Refiere que presentó ponencia negativa al Proyecto de Ley 223 de
2015 Cámara ante la Comisión V y la plenaria de la Cámara de
Representantes, por considerarlo inconveniente políticamente hablando
y por haber incurrido en varios vicios durante su trámite, entre ellos la
falta de consulta previa.
1.4.2.2. En su concepto, existe un perjuicio irremediable en cabeza de las
comunidades indígenas, siendo que con la aprobación y puesta en
marcha del Proyecto, y en consecuencia de las Zidres, se podrían afectar
sus condiciones de vida y el núcleo esencial de los derechos
fundamentales a la consulta previa y al territorio que les asiste en virtud
de lo dispuesto en los artículos 7, 11, 63 y 329 Superiores y en el
artículo 14 del Convenio 169 de la Organización Mundial del Trabajo.
1.4.2.3. Manifiesta que en efecto, el uso de monocultivos en las zonas aledañas
a los resguardos indígenas, tendría efectos en sus territorios3, y que
además se afectarían sus aspiraciones territoriales siendo que buena
parte de los pueblos indígenas del país se encuentran a la espera de la
culminación de los trámites administrativos orientados a construir,
ampliar, reestructurar o sanear sus resguardos, en el marco de la Ley
160 de 1994 y el Decreto 2164 de 1995; conforme concepto proferido
por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), los
resguardos indígenas constituidos y ampliados en el departamento del
Vichada, ascienden a 32, y están pendientes por resolver 21 solicitudes
más4.
1.4.2.4. Menciona que en virtud del “Plan Salvaguarda del Pueblo Indígena
Sikuani de los Llanos Orientarles de Colombia” -que fue elaborado a
raíz de lo ordenado en el Auto 004 de 2009, proferido por la Corte
Constitucional5- se evidencia la relación vital que mantiene el pueblo
Sikuani con el territorio, su visión de conservación y preservación
integral del ambiente6, y además se señalan las problemáticas más
3 Al respecto cita un artículo de prensa de la periodista Natalia Ordúz. 4 Al respecto, cita un aparte del concepto proferido por la Procuraduría General de la Nación: “(…) se observa
que la intencionalidad del legislador es que la implementación de la figura Zidres se realice entre otros, en
los departamentos del Meta y Vichada. Por esta razón es necesario tener en cuenta los antecedentes de la
forma de ocupación y de violencia que han caracterizado a estas regiones, en especial la victimización que
han sufrido las comunidades indígenas que se han visto afectadas por la pérdida de sus territorios
ancestrales. Entre 1998 y 2007 fueron expulsados de Cumaribo como desplazados, 4.279 personas. El
incremento de la titulación de baldíos en el Vichada coincide con desplazamientos masivos de comunidades
indígenas, como el presentado el 10 de agosto de 2007, cuando 18 familias de etnia sikuari fueron
desplazados del resguardo Punta Bandera al resguardo La Esmeralda en Cumaribo. Igualmente, para ese
entonces la comunidad de Barranco Colorado en el resguardo Punta Bandera permanecía confinada por la
presencia militar”. 5 Indica que la Corte Constitucional, mediante Auto 004 de 2009, pretendió proteger los derechos
fundamentales de los pueblos que han sido afectados a causa del desplazamiento generado por el conflicto
armado, reconociendo la existencia de circunstancias que han incidido de manera directa en el estado de
vulnerabilidad en que se encuentran las comunidades indígenas, como son los megaproyectos agrícolas y la
explotación de recursos naturales. 6 “Los sikuani desde siempre han mantenido un completo aferramiento a la madre tierra (ira) porque en ella
han encontrado todo lo necesario para la pervivencia y supervivencia, es en ella en donde se define la propia
identidad. El concepto de territorio esta dado en esta cosmovisión y en el sentido de espiritualidad; el
territorio es más que el resguardo o el espacio físico donde se consigue el sustento para supervivir. El
territorio es Nakua: comprende 3 espacios que son: el subsuelo (debajo de la superficie-irasanawi- que vive
gente debajo de la tierra (Ainawi), Los que están en la superficie que son las montañas, ríos, lagunas, gente y
animales (irapijiwi) y los que están en el firmamento (Tsamanimonae) Yamajü kuemainü. Para los sikuani, la
noción de territorio tiene un significado más amplio al meramente legal o al que tiene un colono o un
funcionario. Es precisamente esta percepción sobre el territorio lo que diferencia entre otras muchas cosas,
la ideología indígena de la ideología “occidental”. El Indígena sikuani no concibe su territorio como un
relevantes que enfrenta esta población, relacionadas con la titularidad y
el ejercicio pleno del derecho al territorio y a la propiedad privada
colectiva, el respeto por el ejercicio de la autoridad tradicional y sus
formas de gobierno, ya que; (i) muchos de los territorios ancestrales no
están reconocidos como parte de los resguardos, porque quedaron fuera
de sus linderos titulados; (ii) algunos territorios de resguardos necesitan
saneamiento, otros requieren ampliación debido a la superpoblación;
(iii) el desarrollo e implementación de la política agroindustrial en la
región, modelos como el cercado brasilero, monocultivos de extensión
para la generación de agro combustibles a través de empresas y
compañías multinacionales que ocasionan la progresiva reducción del
territorio ancestral debido al incentivo institucional de la política
gubernamental que favorece a las empresas de monocultivo; (iv) la
política sobre la Altillanura que se promueve por parte del gobierno
nacional.
1.4.2.5. Por otro lado, asevera que varios pueblos indígenas amazónicos
también se verían gravemente afectados si se llegaren a constituir las
Zidres en los departamentos de Guaviare, Meta Caquetá y Putumayo, y
sobre todo si se desconocen sus aspiraciones territoriales y su derecho a
la consulta previa; señal inequívoca de tal afectación es que los pueblos
Koreguaje, Kofán, Siona, Sicuani, Huitoto, Kamentsa, Kichwa e Inga
fueron incluidos por la Corte Constitucional en el Auto 004 de 2009.
1.4.2.6. En estos términos, considera que excluir las áreas preseleccionadas
como Zidres de los programas de reforma agraria, significaría en la
práctica: (i) vulnerar los derechos fundamentales al territorio y a la
consulta previa de las comunidades indígenas, al desconocer sus
aspiraciones territoriales de constitución y ampliación de resguardos, así
como el uso tradicional que hacen de estos territorios, ya que estas áreas
se encuentran superpuestas con las zonas que fueron proyectadas como
Zidres; (ii) vulnerar lo previsto en el artículo 7 del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo, conforme al cual, los pueblos
elemento para la venta, no le interesa comercializarlo ni explotarlo ya que en él están los lugares sagrados:
las serranías, los barrancos, montañas, caños, lagunas, ríos, piedras naturales y preciosas, todos son lugares
sagrados porque de ahí se fortalece la energía que posee el medico tradicional para manejar la relación de
armonización y evitar enfermedades que producen las energías negativas de esos lugares que se manifiestan
cuando el hombre desobedece las normas culturales que se tienen por tradición. El Territorio también es
concebido como un espacio de Unidad Sociocultural sobre el cual las comunidades indígenas realizan sus
prácticas, usos y costumbres culturales, mantienen viva la lengua y ejercen autonomía. Sin territorio no es
posible hablar de autonomía alimentaria, ni de salud, ni de identidad. En consecuencia, el territorio en sí es
la fuente de todo lo esencial para la pervivencia y supervivencia como pueblo, el medio a través del cual se
entrelazan el pasado, el presente y el futuro, “es la razón de ser de la historia; es el espacio que recorren los
espíritus para fertilizar la memoria de los ancianos, es el punto de encuentro de todos los seres que pueblan
los mundos superpuestos. El territorio para nosotros es el maestro y el germen del pensamiento integral (…)
Como dato relevante a las comunidades indígenas del Pueblo sikuani se les ha expropiado a través de la
violencia en sus distintas manifestaciones, y a través de los actos legales del INCORA hoy INCODER cerca
de 1.600.000 hectáreas que se titularon a terceros y particulares sin respetar el espíritu normativo de las
reservas de la ley segunda de 1960 que simplemente se dejaron como baldíos y son hoy por hoy el territorio
ancestral y tradicional del Pueblo sikuani y que por supuesto están supeditados al ordenamiento jurídico en
marcado en el decreto 2164 de 1994, ley 160 de 1994 y el decreto 1397 de 1996, sin un proceso expedito y
célere como lo pudo ver el relator para las Cuestiones indígenas de Naciones Unidas, James Anaya.”
indígenas tienen derecho a decidir sus propias prioridades en lo que
atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte sus vidas,
creencias, instituciones, bienestar espiritual y las tierras que ocupan o
utilizan de alguna manera, y a controlar su propio desarrollo económico,
social y cultural.
1.4.2.7. Indica que ante las afectaciones que las Zidres tienen la potencialidad
de generar, durante el trámite de aprobación del Proyecto en la Plenaria
de la Cámara de Representantes, presentó una proposición de adición de
un parágrafo al artículo 19 del Proyecto que buscaba garantizar el
derecho fundamental a la consulta previa de aquellos territorios que
comprendan, al menos parcialmente, zonas de reserva campesina,
resguardos indígenas y territorios colectivos titulados o en trámite de
constitución, cuando colindaran con una Zidres; la cual fue rechazada
por la plenaria de la Cámara de Representantes.
1.4.2.8. Afirma que como miembro de la Comisión V, solicitó que se
suspendiera el debate legislativo hasta que se tuviera plena certeza de
que el Proyecto no desconocía las pretensiones territoriales de los
pueblos indígenas que habitan en el departamento del Vichada; por lo
que solicitó un informe sobre el asunto al Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural (INCODER), el cual le manifestó que buena parte del
territorio de este municipio está siendo reclamado por las comunidades
indígenas a través de la constitución, saneamiento y ampliación de sus
resguardos.
1.4.2.9. Aduce que ante la duda razonable sobre la necesidad de realizar una
consulta previa frente a la iniciativa objeto de análisis, durante el debate
de la Plenaria de la Cámara de Representantes que se llevó a cabo los
días dieciséis (16) y diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015),
nuevamente radicó una proposición solicitando el aplazamiento del
debate para consultar a la Procuraduría General de la Nación y a la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior sobre el asunto.
1.4.2.10. Refiere que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, mediante oficio del siete (07) de julio de dos mil quince (2015),
conceptuó que era necesario un proceso de consulta previa para
adelantar el trámite del Proyecto de Ley No. 223 de 20157.
7 “(…) para el caso concreto, en la necesidad o no de realizar consulta previa para el proyecto de Ley No.
223 de 2015 por el cual se crean y se desarrollan las zonas de interés de desarrollo rural económico y social
Zidres, la Dirección consideró que para el caso concreto sí es necesario adelantar un proceso de consulta
previa. Lo anterior, en virtud que en el proyecto se observan disposiciones que pueden incidir de manera
directa y específica sobre las comunidades étnicas asentadas en la zona donde se habrá de implementar
actividades de monocultivos en la Altillanura colombiana; disposiciones que precisamente deben ser objeto
de consulta para que con la participación de las comunidades se determine si estas pueden alterar su estatus
en su calidad de tales”.
1.4.2.11. Manifiesta que la Procuraduría General de la Nación se pronunció en
igual sentido, al emitir un concepto favorable frente a la necesidad de
adelantar un proceso de consulta previa en el trámite del Proyecto8.
1.4.2.12. Alega que en la sesión del veintinueve (29) de julio de dos mil quince
(2015), presentó una constancia ante la Plenaria de la Cámara en virtud
de la cual expuso las respuestas impartidas por las instituciones
consultadas –Procuraduría General de la Nación y la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior- sobre la necesidad de llevar
a cabo el proceso de consulta previa para tramitar el Proyecto de Ley
223 de 2015, y advirtió que el trámite legislativo adolecía de un vicio de
inconstitucionalidad. No obstante lo anterior, asegura que el Gobierno
Nacional se negó a realizar la consulta previa, y en consecuencia, la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior se contradijo y
profirió otro concepto indicando que no era necesario adelantar el
proceso de consulta previa frente al caso bajo análisis9.
1.4.2.13. Advierte que del nuevo pronunciamiento proferido por la Dirección
de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se concluye lo siguiente:
(i) el Gobierno Nacional decidió no dar cumplimiento al proceso de
consulta previa vulnerando así los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas y el principio constitucional de diversidad
cultural, conforme al cual se reconoce la existencia de pueblos con
formas distintas de organización social, económica, espiritual y
territorial; (ii) la negativa gubernamental a realizar la consulta previa
desconoce el mandato de la Corte Constitucional estipulado en el Auto
004 de 2009 sobre protección de los derechos fundamentales de las
personas y los pueblos indígenas desplazados por el conflicto armado o
en riesgo de desplazamiento forzado, en el marco de la superación del
estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de
2004.
8 “En concepto de la Procuraduría General de la Nación, la constitución de Zidres en los departamentos del
Meta y Vichada, afectan directamente a los pueblos indígenas allí asentados, por dos razones: Primero por
cuanto estos pueblos han sido víctimas de la violencia, al punto que la Corte Constitucional los incluyó en el
listado de pueblos en riesgo de exterminio cultural, segundo por cuanto el Estado no ha sido diligente en el
trámite de procesos de constitución y ampliación de resguardos, que suman 54 procesos en esos dos
departamentos sin que se les haya dado ningún trámite, sino por el contrario ha titulado predios
presuntamente baldíos a particulares sin ningún derecho, que corresponden a territorios ancestrales de las
comunidades indígenas y que han sido solicitados para constitución y ampliación de resguardos, en
expediente que se encuentran convenientemente engavetados y refundidos en las oficinas de INCODER, sin
que se adelanten los trámites respectivos. Por lo anterior se recomienda someter a consulta previa el
proyecto Zidres y se insta a que antes de que se considere adoptar medidas orientadas a regular el uso del
suelo, como la declaratoria de Zidres, se proceda a la agilización de trámites de constitución y ampliación
de resguardos en la Altillanura bajo una perspectiva de derechos humanos que tenga en cuenta las órdenes
de la Corte Constitucional contenidas en el Auto 04 de 2009, que declaró que los pueblos indígenas de
Colombia, entre otros los de Meta y Vichada, están en peligro de ser exterminados cultural o físicamente por
el conflicto armado interno, y han sido víctimas de gravísimas violaciones a sus derechos fundamentales
individuales y colectivos y el Derecho Internacional Humanitario, todo lo cual ha repercutido en el
desplazamiento forzado individual o colectivo de indígenas”. 9 “(…) como quiera que el mismo no desencadena en una afectación directa a sujetos colectivos susceptibles
de derechos constitucionales protegidos, entendida dicha afectación como una intromisión intolerable a su
calidad de vida y costumbres.”
1.4.2.14. Considera que dentro del trámite legislativo del Proyecto de Ley No.
223 de 2015 se desconoció y se vulneró el núcleo esencial del derecho
fundamental a la consulta previa teniendo en cuenta que los espacios de
socialización que ofreció el Gobierno Nacional, se caracterizaron por:
(i) brindar un reducido espacio de discusión, pues durante tres semanas
se llevaron a cabo una audiencia pública y tres foros, que por su corto
tiempo no permitieron incluir dentro del articulado las propuestas y
críticas formuladas por los participantes10; (ii) sólo en una oportunidad
se logró la participación efectiva de los pueblos indígenas afectados por
la iniciativa, lo cual tuvo lugar en la audiencia pública que se llevó a
cabo en territorio indígena (Primavera, Vichada), no obstante, esto no
constituyó el agotamiento del requisito de consulta previa, pues en el
articulado del Proyecto no se incorporaron ninguna de las
modificaciones propuestas.
1.4.2.15. En síntesis, menciona que durante el trámite del Proyecto alertó en
varias oportunidades -en primer y segunda debate, así como después de
su aprobación en la Cámara de Representantes y su tránsito hacia la
Comisión V del Senado- sobre la falta de consulta previa que afecta de
manera directa a las comunidades indígenas, sin embargo, en ninguna
de estas etapas del proceso se tomaron en consideración sus
advertencias.
1.4.2.16. Asevera que a la fecha de radicación del memorial de coadyuvancia,
el Proyecto de Ley No. 223 de 2015 se encontraba haciendo tránsito a la
Comisión Quinta del Senado y que la ley propuesta y aprobada hasta el
momento, incorpora en la legislación nacional algunas normas que
afectan directamente a los pueblos indígenas en sus derechos
fundamentales, por lo cual la acción de tutela es imperativa para efectos
de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
1.4.3. Respuesta del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
El día diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015), el señor
Edward Daza Guevara, obrando en calidad de Coordinador del Grupo
de Atención de Procesos Judiciales de la Oficina Asesora Jurídica del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, remitió un informe en
virtud de la cual solicitó su desvinculación de la presente acción de
tutela por existir falta de legitimación por pasiva y carencia de
vulneración de derechos, en los siguientes términos:
1.4.3.1. Tras hacer un recuento sobre los hechos expuestos en la acción de
tutela, advierte que de acuerdo con la normatividad vigente, el
10 Indica que “por el contrario, se dejó la impresión de que se trató de un trámite para argumentar que la
construcción del proyecto se hizo con participación colectiva, pero su reducido espacio y participación no
permitieron dicho cometido”.
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural no tiene competencia
respecto de la solicitud del convocante; el artículo 3º del Decreto 1985
de 2013 dispone que el objeto de este Ministerio es formular, coordinar
y adoptar políticas, planes, programas y proyectos del Sector
Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural, mientras que el concepto
de consulta previa deviene del Ministerio del Interior, cuyo resorte
funcional y competencial es donde radica la autoridad para emitir
aspectos relacionados con este asunto.
1.4.3.2. En este sentido, indica que el Ministerio en cuyo nombre actúa, no
puede ser condenado en este asunto porque no existe una relación real
entre la entidad y las pretensiones que en su contra formula el
accionante, motivo por el cual se configura la denominada falta de
legitimación material en la causa por pasiva.
1.4.3.3. Reitera que de la lectura del texto de tutela, es evidente que los
accionantes interpusieron la acción constitucional principalmente en
contra de otras entidades y que al no existir prueba del nexo de
causalidad entre los hechos relatados y las acciones u omisiones del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la presunta
responsabilidad que se le pretenda indilgar no tiene ninguna
justificación jurídica o material.
1.4.3.4. Sostiene que el sentido y orientación del Proyecto de Ley acusado se
encuentra en su exposición de motivos, conforme al cual, los
trabajadores del campo gozan de un status constitucional; “es decir, este
bien jurídico en tanto tal encuentra protección constitucional a partir
de los artículos 60, 64 y 66 C.P., 65 y 150, numeral 18 de la Carta
(4.2.3.), desde los cuales se advierte el valor constitucional específico y
privilegiado de la propiedad rural y del campesino propietario”.
1.4.3.5. Arguye que la misma jurisprudencia constitucional otorga un trato
diferencial al trabajador del campo, el cual tiene derecho a organizarse
de acuerdo a los parámetros constitucionales y legales existentes;
además señala que la ley acusada ofrece un conjunto normativo
adecuado y le otorga el sentido y orientación constitucional en relación
con sectores de la población que también requieren de la seguridad
jurídica dentro del alcance dado por el legislador en una materia de
carácter general.
1.4.3.6. Considera que el derecho fundamental a la consulta previa sólo debe
agotarse en aquellos casos o eventos en que el proyecto, obra, actividad,
medida administrativa o legislativa afecte directamente los intereses de
las comunidades indígenas o tribales en su calidad de tales, y no frente
aquellas actividades que se han previsto de manera uniforme para toda
la población.
Por lo cual, dicha obligación únicamente resulta exigible cuando la
actividad pueda “alterar el estatus de la persona o de la comunidad,
bien sea porque le impone restricciones o gravámenes o por el
contrario, le confiere beneficios (…)”11.
1.4.3.7. Asegura que la jurisprudencia constitucional ha señalado la necesidad
de consultar las medidas administrativas o legislativas de carácter
nacional, sin embargo, estas consultas deben realizarse sobre la base de
que tales medidas tengan un componente étnico o que afecten de
manera directa e inequívoca a alguna comunidad étnica12.
1.4.3.8. Advierte que la especificidad que se requiere en una determinada
medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable el
deber de consulta previa en los términos del literal a) del artículo 6 del
Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa
de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el
convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como
tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera
directa sobre las comunidades indígenas y tribales.
1.4.3.9. Manifiesta que en el caso concreto, el Ministerio del Interior dejó
claridad meridiana al establecer que frente al Proyecto no es necesario
adelantar el proceso de consulta previa, como quiera que el mismo no
desencadena en una afectación directa a sujetos colectivos susceptibles
de derechos constitucionalmente protegidos, entendida dicha afectación
como una intromisión intolerable a su calidad de vida y costumbres;
“por tanto no es un Proyecto para desarrollarse en una comunidad
perse, el sentido y orientación de la norma no va dirigida a una
población étnica ni el desarrollo de un territorio étnico”.
1.4.3.10. Concluye que: (i) la acción de tutela interpuesta no tiene asidero
jurídico teniendo en cuenta que para la expedición del Proyecto de Ley
no era necesario adelantar el proceso de consulta previa, por cuanto en
ella no se prevén disposiciones que contengan la potencialidad de
afectar directa y específicamente los intereses de las comunidades
indígenas y tribales capaz de alterar su estatus como comunidades
diferenciadas; (ii) “el principio medular de división de poderes, en el
marco de la Constitución Política como norma de normas, y de los
trámites que se adelantan en el Congreso de la Republica conforme a la
Ley, además de existir otros instrumentos que permiten de forma idónea
demandar las normas que han nacido a la vida jurídica”; (iii) el
Proyecto de Ley acusado se encuentra en un proceso de confección
normativa en tanto no ha nacido a la vida jurídica, y de ser así, existe en
materia del derecho procesal constitucional instrumentos que permiten a
cualquier ciudadano demandar a través de la acción pública de
11 Sentencia C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 Ibídem.
inconstitucionalidad una ley; (iv) en el debate surtido en la Comisión
Quinta, se evidenció la aclaración en relación con la posición del
Ministerio del Interior, situación que puede ser verificada en la
grabación anexa; (v) un proyecto de ley no tiene efecto vinculante y
teniendo en cuenta su carácter general, no es vulneratorio de derecho
alguno, pues además de la carga argumentativa anterior no ha nacido a
la vida jurídica.
1.4.3.11. Conforme a lo anterior, solicita desvincular de la presente acción de
tutela al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por existir falta de
legitimación en la causa por pasiva y por carencia de vulneración de
derechos fundamentales.
1.4.4. Respuesta del Congreso de la República de Colombia
Mediante escrito recibido el día once (11) de septiembre de dos mil
quince (2015), el Secretario General del Congreso de la República de
Colombia, señor Gregorio Eljach Pacheco, emitió respuesta a la
acción de tutela bajo estudio en los siguientes términos:
1.4.4.1. Indica que de conformidad con lo previsto en el artículo 150 Superior,
al Congreso de la República le corresponde hacer leyes, no obstante y
conforme a lo establecido en el artículo 29 ibídem, los procesos
legislativos no son sólo originarios del Congreso de la República por
cuanto existe la iniciativa popular y la gubernamental.
1.4.4.2. En consecuencia, sostiene que es exclusivo del poder ejecutivo y no
del Congreso, todo proyecto de ley que dicte, reglamente o reforme otra
ley cuya materia consista en la estructura del Estado; como es el caso
del Proyecto objeto de estudio.
1.4.4.3. Tras citar los artículos 150 y 154 de la Constitución Política, y frente a
las pretensiones de la acción de tutela en relación con el trámite
legislativo No. 223 de 2015 Cámara, arguye que la figura de la cesación
no existe en el ordenamiento jurídico y que para que se archive un
proceso legislativo se requiere que se cumplan las causales previstas en
la Ley 5 de 1992.
1.4.4.4. Adicionalmente, advierte que el accionante podría presentar demanda
de inconstitucionalidad contra las leyes y actos legislativos que por su
contenido material o por vicios de forma contravengan la Constitución
Política.
1.4.5. Respuesta de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior
El día once (11) de septiembre de dos mil quince (2015) se recibió de
parte del señor Álvaro Echeverry Londoño, obrando en calidad de
Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, un escrito de
contestación a la acción de tutela bajo estudio en virtud del cual se
argumentó que:
1.4.5.1. Señala que según la parte accionante, el Proyecto de Ley objeto de
reclamo “pretende intervenir territorios colindantes con resguardos
indígenas constituidos, territorios ancestrales y áreas que forman parte
de su ámbito territorial (…) generando una amenaza y afectación
potencial a las aspiraciones territoriales de los pueblos indígenas”.
Frente a lo cual considera que el anhelo de ampliar los territorios
indígenas no se ha consolidado, mientras que algo que si es real y actual
es que la población campesina de manera integral, requiere de una
política clara de aprovechamiento y fomento del agro que genere
riqueza y oportunidades para todos los colombianos que a bien quieran
dedicarse a esos menesteres.
1.4.5.2. Con respecto al argumento planteado por el actor en la demanda
conforme al cual “el propósito del artículo 19 del Proyecto pretende
blindar el trámite para expedir la ley del proceso de consulta previa
que le atañe a los pueblos indígenas, al establecer que no podrán
constituirse las Zidres en territorios que comprendan, siquiera
parcialmente, zonas de reserva campesina, resguardos indígenas y
territorios colectivos”, aduce que dicha lectura no es justa teniendo en
cuenta los esfuerzos que el Estado ha realizado para construir
oportunidades en favor de los desprotegidos del agro, y que en sentido
contrario, se busca generar con ello medidas especiales para la
protección de esos territorios.
1.4.5.3. Manifiesta que la existencia de medios jurídicos para defender las
porciones territoriales pertenecientes a las comunidades étnicas, no
implica, bajo ningún presupuesto, que al Gobierno se le prohíba ejercer
su iniciativa legislativa, como tampoco al Congreso dar trámite a
proyectos dirigidos a crear beneficios para las demás porciones del
territorio nacional.
1.4.5.4. Alega que en el Proyecto que nos ocupa, el Gobierno propuso al
Congreso la adopción de un mecanismo de planeación para el manejo y
aprovechamiento de aquel territorio cuyas condiciones de accesibilidad
y servicios requiere de importante inversión; propuesta que debe ser
valorada en clave de respeto e inclusión social dentro del ámbito y
ejercicio de las funciones propias de las autoridades nacionales a
quienes asiste la obligación de promover y respaldar el desarrollo, en
este caso, del sector agrario; política que obviamente va dirigida en
favor de todo colombiano que desee emprender esa ardua labor.
1.4.5.5. Menciona que tales medidas no son excluyentes sino respetuosas de la
multiculturalidad y que además propenden por el beneficio general de la
población campesina en unas tierras de difícil acceso sobre las cuales se
desea intervenir; la ubicación de las Zidres es determinable, abierta a
todos los colombianos y propende por el respaldo a los proyectos
productivos que se ajusten a los parámetros de la ley.
1.4.5.6. Considera que esa forma de ver el progreso no puede ser entendida
como descalificatoria o excluyente, ya que el Estado, dentro de la
constitucionalidad de sus funciones y obedeciendo su razón de ser,
desea poner a disposición de todos los colombianos aquellas zonas que
tienen una buena prospección productiva agrícola, pero que por su
ubicación geográfica, lejanía y baja densidad poblacional, no son
explotadas porque demandan un importante esfuerzo financiero.
Así bien, el Proyecto busca incentivar la explotación y adecuación de
esas tierras, entregándolas a manos laboriosas, comprometidas y
amantes de las actividades agrícolas en igualdad de condiciones.
1.4.5.7. Asegura que la iniciativa legislativa objeto de reclamo no constituye
una amenaza y afectación potencial a las aspiraciones territoriales de los
pueblos indígenas, ya que en ninguna parte de su articulado propende
por la adopción de medidas para el uso, aprovechamiento y
ordenamiento del suelo con vocación productiva en zonas rurales.
1.4.5.8. Además advierte que el procedimiento de consulta previa no opera
para el caso en estudio, además, del contenido de la norma surge con
claridad el respeto por los derechos de las comunidades étnicas;
conforme al texto del Proyecto, las Zidres son determinables pero su
ubicación no ha sido especificada, de tal modo que no asiste razón al
accionante en calificar que dichas zonas afectan los intereses, usos y
costumbres de las comunidades indígenas.
1.4.5.9. Relata que las Zidres no conforman “un cinturón que comprime
resguardos constituidos y territorios tradicionalmente utilizados por los
pueblos indígenas”, y que esa forma de ver el ejercicio legítimo de la
administración del Estado respecto a su tierra implica que los
resguardos no pueden tener vecinos y que el Estado no puede disponer
de lo suyo.
1.4.5.10. Refiere que el Proyecto no pretende “blindar el trámite de sanción de
la ley del derecho fundamental a la consulta previa”, sino que se busca
fomentar el desarrollo aprovechando el territorio con vocación agrícola
beneficiando así a los campesinos, quienes reclaman una oportunidad
para incrementar su capacidad de producción y nivel de vida.
Igualmente, manifiesta la indeclinable voluntad de respeto por los
territorios de resguardos indígenas, al habérseles excluido de la
constitución de Zidres.
1.4.5.11. Plantea las siguientes excepciones a la acción de tutela; (i) el
cumplimiento de un deber constitucional y legal que se materializa en la
propuesta legislativa llamada por el actor, la cual se ocupa de la
planeación y manejo sostenible de los recursos ubicados en territorio de
la Nación, proponiendo la conformación de las Zidres como una
herramienta al alcance de todos; (ii) improcedencia de la tutela por
atipicidad fáctica, es decir que el actor parte de supuestos y juicios de
valor subjetivos, no de hechos consolidados, lo cual permite descartar la
vulneración de los derechos llamado ser tutelados; nótese que las Zidres
constituyen un programa y una expectativa general y que contrario a lo
planteado por el actor, al excluirse del Proyecto el desarrollo de dicho
programa deja en evidencia que no existe y que no existirá perjuicio,
amenaza o vulneración de derecho fundamental alguno; (iii) existencia
de otra acción de tutela en otro despacho judicial; en efecto, asegura que
llegó a conocimiento de la Sección Primera, Subsección B del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca una acción de tutela que se ocupa del
mismo asunto, con los mismos argumentos y pretensiones.
1.4.5.12. Solicita que se desestimen las pretensiones formuladas en el escrito
de tutela, teniendo en cuenta que: (i) nos encontramos frente a un acto
de administración del Estado al cual asiste el deber de planificar el
manejo y aprovechamiento de los recursos ubicados en su territorio y
garantizar su desarrollo sostenible; (ii) el Proyecto formula políticas
generales y abstractas que propenden por incluir a la población
campesina en general, diseñando las pautas para la conformación de las
Zidres cuya ubicación todavía no ha sido determinada; aunque sí se
señala en qué lugares no pueden emprenderse, precisamente para
proteger derechos especiales; (iii) al tenor del artículo 3º constitucional,
la soberanía reside en el pueblo, del cual emana el poder público que
está instituido para proteger a las personas “en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”,
y una de las vías que adopta el Gobierno para cumplir los fines
propuestos por el constituyente primario es el trámite legislativo;
escenario en donde confluyen todas las fuerzas representativas del
pueblo colombiano, incluyendo a las comunidades indígenas, negras,
afrodescendientes, palenqueras y raizales, quienes participan en el
debate exponiendo y divulgando sus criterios y su cosmovisión; (iv) el
trámite legislativo del Proyecto no ha culminado y aún está pendiente su
tránsito por el Congreso, cuyos miembros estudian la propuesta de
planificación, manejo y aprovechamiento del territorio y sus recursos
naturales a fin de garantizar el desarrollo sostenible del pueblo, el cual
se verá beneficiado por la constitución de las Zidres que se
caracterizarán por ser de utilidad pública e interés social; (v) ordenar al
Estado que se abstenga de adelantar cualquier iniciativa, según solicita
el actor, es contrario al Estado Social de Derecho y a la concepción de
las autoridades públicas. Las comunidades étnicas siempre estarán
involucradas en las iniciativas estatales, ya que el Estado es el único
llamado a adoptar decisiones generales e incluyentes.
1.4.5.13. Concluye que el Estado debe plantear el uso de su territorio, hecho
que es totalmente constitucional, además la población campesina debe
beneficiarse de los proyectos del Gobierno en igualdad de condiciones y
las Zidres están abiertas para todos los colombianos que deseen
emprender y asumir el reto.
1.4.6. Memorial de coadyuvancia del señor Carlos Julio López Chipiaje
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió
de parte del señor Carlos Julio López Chipiaje, integrante del
Resguardo Indígena Caño Negro, un memorial de coadyuvancia en
virtud del cual expresó lo siguiente:
1.4.6.1. Manifiesta que las Zidres afectan de forma grave los derechos
fundamentales de los pobladores rurales, campesinos, pueblos indígenas
y comunidades negras, por lo que interviene con el fin de apoyar la
acción de tutela de la referencia, ante la vulneración de los derechos
fundamentales en que incurre el gobierno nacional.
1.4.6.2. Indica que las Zidres afectan los territorios de los pueblos indígenas y
comunidades negras que tienen una aspiración y un derecho legítimo a
constituir territorios ancestrales; posibilidad que se verá truncada debido
a la prioridad que el gobierno nacional ha puesto en las Zidres.
1.4.6.3. Sostiene que el texto de la ley no establece ninguna protección sobre
los resguardos indígenas en proceso de ampliación y por otro lado,
considera que la colindancia con las Zidres afectará los recursos
hídricos, agroecológicos, pecuarios y piscícolas ante el alto grado
contaminante de las agroindustrias que se quieren establecer en las
Zidres.
1.4.6.4. En este sentido, solicita que se acepten los argumentos expuestos en la
acción de tutela y que se amparen los derechos fundamentales
invocados en la misma.
1.4.7. Memorial de coadyuvancia de los señores Ángel Edmundo Pasay
Miticanoy, Clemente Arturo Jacanamijoy, Carmensa Jacanamijoy
y Jesús Antonio Juagay
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió
de parte de los señores Ángel Edmundo Pasay Miticanoy, Clemente
Arturo Jacanamijoy, Carmensa Jacanamijoy y Jesús Antonio
Juagay, un memorial de coadyuvancia en virtud del cual expresaron lo
siguiente:
1.4.7.1. Manifiestan que las Zidres afectan de forma grave los derechos
fundamentales de los pobladores rurales, campesinos, pueblos indígenas
y comunidades negras, por lo que intervienen con el fin de apoyar la
acción de tutela de la referencia, ante la vulneración de los derechos
fundamentales en que incurre el gobierno nacional.
1.4.7.2. Indican que las Zidres afectan los territorios de los pueblos indígenas y
comunidades negras que tienen una aspiración y un derecho legítimo a
constituir territorios ancestrales; posibilidad que se verá truncada debido
a la prioridad que el gobierno nacional ha puesto en las Zidres.
1.4.7.3. Sostienen que el texto de la ley no establece ninguna protección sobre
los resguardos indígenas en proceso de ampliación y por otro lado,
consideran que la colindancia con las Zidres afectará los recursos
hídricos, agroecológicos, pecuarios y piscícolas ante el alto grado
contaminante de las agroindustrias que se quieren establecer en las
Zidres.
1.4.7.4. En este sentido, solicitan que se acepten los argumentos expuestos en
la acción de tutela y que se amparen los derechos fundamentales
invocados en la misma.
1.4.8. Memorial de coadyuvancia del señor Javier Antonio León Díaz
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió
de parte del señor Javier Antonio León Díaz, integrante del Resguardo
Indígena Ríos Siare-Barranco Lindo, un memorial de coadyuvancia en
virtud del cual expresó lo siguiente:
1.4.8.1. Manifiesta que las Zidres afectan de forma grave los derechos
fundamentales de los pobladores rurales, campesinos, pueblos indígenas
y comunidades negras, por lo que interviene con el fin de apoyar la
acción de tutela de la referencia, ante la vulneración de los derechos
fundamentales en que incurre el gobierno nacional.
1.4.8.2. Indica que las Zidres afectan los territorios de los pueblos indígenas y
comunidades negras que tienen una aspiración y un derecho legítimo a
constituir territorios ancestrales; posibilidad que se verá truncada debido
a la prioridad que el gobierno nacional ha puesto en las Zidres.
1.4.8.3. Sostiene que el texto de la ley no establece ninguna protección sobre
los resguardos indígenas en proceso de ampliación y por otro lado,
considera que la colindancia con las Zidres afectará los recursos
hídricos, agroecológicos, pecuarios y piscícolas ante el alto grado
contaminante de las agroindustrias que se quieren establecer en las
Zidres.
1.4.8.4. En este sentido, solicita que se acepten los argumentos expuestos en la
acción de tutela y que se amparen los derechos fundamentales
invocados en la misma.
1.4.9. Memorial de coadyuvancia del señor Carlos Maca Palechor
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió
de parte del señor Carlos Maca Palechor, obrando en calidad de
Representante Legal del Consejo Regional Indígena del Cauca, un
memorial de coadyuvancia en virtud del cual expresó lo siguiente:
1.4.9.1. Arguye que las Zidres afectan de forma grave los derechos
fundamentales de los pobladores rurales, campesinos, pueblos indígenas
y comunidades negras, por lo que interviene con el fin de apoyar la
acción de tutela de la referencia, ante la vulneración de los derechos
fundamentales en que incurre el gobierno nacional.
1.4.9.2. Señala que mediante la implementación de las Zidres, el gobierno ha
pretendido subsanar la violencia y exterminio que han tenido que
soportar las comunidades étnicas a causa del conflicto armado interno,
sin antes considerar las consecuencias de su ejecución; además, afirma
que no se garantizó un espacio para discutir sobre dicho modelo, el cual
afecta sus intereses de forma directa y real.
1.4.9.3. Aduce que en el artículo 29 de la Ley 1776 de 2016 se excluyeron a las
comunidades étnicas de las Zidres, sin antes consultarles si estaban
interesadas o no en constituirlas en sus territorios, por lo que “no se
puede tolerar que el gobierno quiera sobreponerse sobre los derechos
de los pueblos indígenas, y que tome decisiones autoritarias de
exclusión sin considerarles. No es de recibo que una vez constituida la
Zidre sean consultados para saber si forman parte de ella o no, ya que
será en los términos del gobierno, no podrán modificar la ley y la
consulta será reducir un derecho fundamental al sometimiento de lo
que ordene el gobierno”.
1.4.9.4. Alega que las Zidres afectan los territorios de los pueblos indígenas y
comunidades negras que tienen una aspiración y un derecho legítimo a
constituir territorios ancestrales; posibilidad que se verá truncada debido
a la prioridad que el gobierno nacional ha puesto en las Zidres.
1.4.9.5. Menciona que el texto de la ley no establece ninguna protección sobre
los resguardos indígenas en proceso de ampliación y por otro lado,
considera que la colindancia con las Zidres afectará los recursos
hídricos, agroecológicos, pecuarios y piscícolas ante el alto grado
contaminante de las agroindustrias que se quieren establecer en las
Zidres.
1.4.10. Memorial de coadyuvancia de las señoras Clemencia Herrera
Nemerayema y Fanny Kuiru Castro
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió
de parte de las señoras Clemencia Herrera Nemerayema y Fanny
Kuiru Castro, integrantes del Pueblo Indígena Uitoto, un memorial de
coadyuvancia en virtud del cual expresaron lo siguiente:
1.4.10.1. Consideran que las Zidres afectan de forma grave los derechos
fundamentales de los pobladores rurales, campesinos, pueblos indígenas
y comunidades negras, por lo que intervienen con el fin de apoyar la
acción de tutela de la referencia, ante la vulneración de los derechos
fundamentales en que incurre el gobierno nacional.
1.4.10.2. Precisan que en el artículo 29 de la Ley 1776 de 2016 se excluyeron a
las comunidades étnicas de las Zidres, sin antes consultarles si estaban
interesadas o no en constituirlas en sus territorios, por lo que “no se
puede tolerar que el gobierno quiera sobreponerse sobre los derechos
de los pueblos indígenas, y que tome decisiones autoritarias de
exclusión sin considerarles. No es de recibo que una vez constituida la
Zidre sean consultados para saber si forman parte de ella o no, ya que
será en los términos del gobierno, no podrán modificar la ley y la
consulta será reducir un derecho fundamental al sometimiento de lo
que ordene el gobierno”.
1.4.10.3. En este sentido, solicitan que se acepten los argumentos expuestos en
la acción de tutela y que se amparen los derechos fundamentales
invocados en la misma.
1.4.11. Memorial de coadyuvancia de la Asociación Colectivo Derechos
Diversidad y Selvas (DEDISE)
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió
de parte de la señora Paula Álvarez Roa, obrando en calidad de
representante legal de la Asociación Colectivo Derechos Diversidad y
Selvas (DEDISE), un memorial de coadyuvancia en virtud del cual se
expresó lo siguiente:
1.4.11.1. Asevera que las Zidres afectan de forma grave los derechos
fundamentales de los pobladores rurales, campesinos, pueblos indígenas
y comunidades negras, por lo que interviene con el fin de apoyar la
acción de tutela de la referencia, ante la vulneración de los derechos
fundamentales en que incurre el gobierno nacional.
1.4.11.2. Asegura que las Zidres afectan los territorios de los pueblos indígenas
y comunidades negras que tienen una aspiración y un derecho legítimo a
constituir territorios ancestrales; posibilidad que se verá truncada debido
a la prioridad que el gobierno nacional ha puesto en las Zidres.
1.4.11.3. Advierte que el texto de la ley no establece ninguna protección sobre
los resguardos indígenas en proceso de ampliación y por otro lado,
considera que la colindancia con las Zidres afectará los recursos
hídricos, agroecológicos, pecuarios y piscícolas ante el alto grado
contaminante de las agroindustrias que se quieren establecer en las
Zidres.
1.4.11.4. Considera que resulta inaceptable que los procesos de constitución
y/o ampliación de resguardos indígenas estén condicionados por la
constitución de las Zidres; “es de recordar que varios resguardos a
nivel nacional llevan años o desean comenzar estos trámites, y ven en la
Ley 1776 de 2016 un obstáculo real al derecho y autonomía
territorial”.
1.4.11.5. En este sentido, solicita que se acepten los argumentos expuestos en
la acción de tutela y que se amparen los derechos fundamentales
invocados en la misma.
1.4.12. Memorial de coadyuvancia de la Pastoral Social Regional
Suroriente Colombiano
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió
de parte del señor Luis Enrique Amado Prieto, obrando en calidad de
representante legal de la Pastoral Social Regional Suroriente
Colombiano, un memorial de coadyuvancia en virtud del cual se
expresó lo siguiente:
1.4.12.1. Manifiesta que las Zidres afectan de forma grave los derechos
fundamentales de los pobladores rurales, campesinos, pueblos indígenas
y comunidades negras, por lo que interviene con el fin de apoyar la
acción de tutela de la referencia, ante la vulneración de los derechos
fundamentales en que incurre el gobierno nacional.
1.4.12.2. Señala que mediante la implementación de las Zidres, el gobierno ha
pretendido subsanar la violencia y exterminio que han tenido que
soportar las comunidades étnicas a causa del conflicto armado interno,
sin antes considerar las consecuencias de su ejecución; además, afirma
que no se garantizó un espacio para discutir sobre dicho modelo, el cual
afecta sus intereses de forma directa y real.
1.4.12.3. En este sentido, solicita que se acepten los argumentos expuestos en
la acción de tutela y que se amparen los derechos fundamentales
invocados en la misma.
1.4.13. Memorial de coadyuvancia de la Pastoral Social e Indígena de
Puerto Gaitán Cumaribo
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió
de parte del señor Héctor Leonardo Cifuentes Vargas, obrando en
calidad de representante legal de la Pastoral Social e Indígena de Puerto
Gaitán Cumaribo, un memorial de coadyuvancia en virtud del cual se
expresó lo siguiente:
1.4.13.1. Aduce que las Zidres afectan de forma grave los derechos
fundamentales de los pobladores rurales, campesinos, pueblos indígenas
y comunidades negras, por lo que interviene con el fin de apoyar la
acción de tutela de la referencia, ante la vulneración de los derechos
fundamentales en que incurre el gobierno nacional.
1.4.13.2. Asegura que las Zidres afectan los territorios de los pueblos indígenas
y comunidades negras que tienen una aspiración y un derecho legítimo a
constituir territorios ancestrales; posibilidad que se verá truncada debido
a la prioridad que el gobierno nacional ha puesto en las Zidres.
1.4.13.3. Advierte que el texto de la ley no establece ninguna protección sobre
los resguardos indígenas en proceso de ampliación y por otro lado,
considera que la colindancia con las Zidres afectará los recursos
hídricos, agroecológicos, pecuarios y piscícolas ante el alto grado
contaminante de las agroindustrias que se quieren establecer en las
Zidres.
1.4.13.4. En este sentido, solicita que se acepten los argumentos expuestos en
la acción de tutela y que se amparen los derechos fundamentales
invocados en la misma.
1.5. DECISIONES JUDICIALES
Fallo de instancia- Sección Cuarta, Subsección “A” del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
Mediante sentencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince
(2015), la Sección Cuarta, Subsección “A” del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca resolvió declarar improcedente el amparo
constitucional deprecado al considerar que los accionantes, señores
Mateo Estrada Córdoba, Belkys Herrera Mejía y Robinson López
Descanse, no ostentan la representación legal de la Organización de los
Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana –OPIAC- y por lo tanto
no cuentan con legitimidad por activa para interponer la acción de
tutela.
En efecto se observó por parte del fallador de instancia, que de
conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal de
la OPIAC aportado durante el trámite de tutela, los actores son
miembros principales del Comité Ejecutivo de la misma, sin embargo la
representación legal de dicha organización recae sobre el Coordinador
General o su suplente, sin que se haga mención del nombre de la
persona que ostenta dicha calidad.
Visto lo anterior, la Sala concluyó que los accionantes no fungen como
representantes legales de la OPIAC y que en ninguna de las pruebas que
obran dentro del expediente existe algún documento que los legitime
por activa para interponer la acción de tutela.
Por otro lado, se precisó que el día ocho (08) de septiembre de dos mil
quince (2015), esa misma Sala profirió sentencia en virtud de la cual
decidió sobre la acción de tutela interpuesta por los señores Wilson
Galindo Hernández y Nelson Galviz Guacarapare, en calidad de agentes
oficiosos del pueblo indígena Sikuani (expediente No. 25000-23-41-
000-2015-01706-00), contra el Ministerio del Interior, el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural y el Congreso de la República;
providencia que tiene identidad de hechos, pretensiones y sujetos, lo
cual también torna improcedente el amparo constitucional deprecado en
esta oportunidad.
1.6. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.6.1. Mediante auto del veintiséis (26) de enero de dos mil dieciséis (2016), y
para efectos de dar solución al problema jurídico que por este juicio se
propicia, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas resolvió:
“PRIMERO.- Por intermedio de la Secretaría General,
VINCULAR a este trámite de tutela al Ministerio de
Cultura, a la Corporación Autónoma Regional de la
Orinoquía (CORPORINOQUÍA), a la Corporación para el
Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía
(CORPOAMAZONÍA), a la Organización Nacional
Indígena de Colombia (ONIC), al Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural (INCODER), a la Federación Colombiana
de Municipios, a la Federación Nacional de Departamentos
(FND), a la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria
(UPRA), a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría
Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, para que
en el término de tres (3) días siguientes a la notificación del
presente auto informen a esta Sala de Revisión su concepto
frente a los hechos y pretensiones expuestos en la acción de
tutela.
SEGUNDO.- Por intermedio de la Secretaría General de la
Corte Constitucional, INVITAR a las Universidades de
los Andes, Javeriana, Nacional, de la Amazonia, de los
Llanos, Sergio Arboleda, Externado de Colombia, Libre,
Católica, Manuela Beltrán, Santo Tomás, la Salle, del
Bosque, del Atlántico, del Cauca, del Norte, del Valle,
Pedagógica Nacional, del Rosario, de Nariño, del Cauca y
al Instituto Colombiano de Antropología e Historia
(ICANH), para que participen en el debate jurídico que
por este juicio se propicia, emitiendo un informe dentro
del término de diez (10) días hábiles contados a partir de
la notificación del presente auto sobre la necesidad de
surtir el proceso de consulta previa con respecto al
Proyecto de Ley No. 223 de 2015 “Por el cual se crean y
desarrollan las Zonas de Interés de Desarrollo Rural,
Económico y Social, Zidres”.
TERCERO.- Por intermedio de la Secretaría General de la
Corte Constitucional, COMUNICAR el presente auto a
todas las partes involucradas en el presente asunto y
enviarles copia completa del mismo.”
1.6.2. INTERVENCIONES
En atención al anterior requerimiento, del nueve (09) al dieciséis (16) de
marzo de dos mil dieciséis (2016), se recibieron por parte de la
Secretaría General de esta Corporación los escritos de intervención
ciudadana del Grupo de Defensa Judicial de la Oficina Jurídica del
Ministerio de Cultura, la Corporación Autónoma Regional de la
Orinoquía (CORPORINOQUÍA), la Organización Indígena de
Colombia (ONIC), el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
(INCODER), la Federación Colombiana de Municipios, de la
Federación Nacional de Departamentos, la Unidad de Planificación
Rural Agropecuaria (UPRA), la Defensoría Delegada para Asuntos
Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría
Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de la Procuraduría
General de la Nación, la Universidad de los Andes, la Pontificia
Universidad Javeriana, la Universidad Sergio Arboleda, la Universidad
Externado de Colombia, la Universidad Libre de Bogotá, la Universidad
Católica de Colombia, la Universidad Santo Tomás, la Universidad La
Salle, la Universidad del Rosario, el Ministerio de Agricultura, la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la Sociedad de
Agricultores de Colombia, la Universidad Pedagógica Nacional, el
ciudadano Guillermo Forero Álvarez, el Instituto Colombiano de
Antropología e Historia y la Universidad del Norte, respectivamente.
1.6.2.1. Grupo de Defensa Judicial de la Oficina Jurídica del Ministerio de
Cultura
El señor Nelson Ballén Romero, obrando en calidad de Coordinador
del Grupo de Defensa Judicial de la Oficina Jurídica del Ministerio de
Cultura, solicita que se declare que no existe vulneración alguna de los
derechos fundamentales invocados por los peticionarios y que por lo
tanto se niegue el amparo constitucional deprecado, en consideración a
los argumentos que se exponen a continuación:
1.6.2.1.1. Manifiesta que la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca el ocho (08) de septiembre de dos mil quince (2015), no
merece reproche alguno en cuanto se ajusta al ordenamiento procesable
aplicable a las acciones de amparo constitucional, por lo que solicita
que en la decisión de revisión se señale que el fallo impugnado debe
permanecer incólume.
1.6.2.1.2. Indica que los accionantes hacen referencia en su escrito de tutela al
oficio OFI15-000023621-DCF-2500 emitido por la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, sin hacer referencia al
contenido del oficio OFI15-000026500-DCP-2509 del 24 de julio de
2015, proferido por la misma autoridad, en el cual se procede a corregir
el yerro presentado en el primer concepto, y en el que luego de un
detallado estudio y análisis del proyecto, se estableció que NO es
necesario realizar el trámite de consulta previa.
1.6.2.1.3. Las razones que se explicaron en dicho concepto son las siguientes:
(i) el proyecto está dirigido en forma genérica a la comunidad
campesina, más no a la población o grupos indígenas; (ii) el proyecto
busca generar un beneficio para las comunidades a las cuales está
dirigido y no se evidencia un impacto directo respecto de los intereses
de grupos indígenas; (iii) la prohibición expresa que el proyecto
establece en su artículo 29, para la creación de Zidres en territorios
declarados como reservas indígenas o titulados a comunidades negras.
1.6.2.1.4. Sostiene que no existió en el proyecto de ley, ni en su texto
definitivo vulneración alguna al derecho fundamental a la consulta
previa de las comunidades indígenas constituidas, y por ende, no existe
vulneración de tales derechos respecto de los accionantes.
1.6.2.2. Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía
(CORPORINOQUÍA)
El señor Jaime Alberto Rodríguez, actuando en nombre y
representación de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía
(CORPORINOQUÍA), presentó concepto frente a los hechos y
pretensiones expuestos en la acción de tutela de la referencia, en los
siguientes términos:
1.6.2.2.1. Arguye que de conformidad con la jurisprudencia constitucional y el
Convenio 169 de la OIT, no cabe duda alguna que se hace obligatoria la
consulta previa a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente, como lo era en su momento el
proyecto de ley 223 de 2015, del que se desprende una afectación a los
pueblos indígenas con incidencia en la región de CORPORINOQUÍA,
aumentando la frontera agrícola y la perturbación de las selvas y
sabanas donde ellos tan tenido sus asentamientos inveteradamente.
1.6.2.2.2. Señala que desde la órbita constitucional, se debe proteger el
derecho de sendas comunidades a intervenir en la elaboración de
normas y proyectos que afecten su cotidianidad para que determinen si
los cambios introducidos alteran en sumo grado la pacífica relación
natural y el medio ambiente que lo rodean.
1.6.2.2.3. No obstante lo anterior, afirma que a esta altura del devenir
legislativo se hace impropia la acción de tutela en razón a que el
proyecto se convirtió en una ley de la república, motivo por el cual, bajo
el amparo constitucional de los artículos 241 y 242 superiores, se debe
presentar una demanda de inconstitucionalidad contra dicha ley, ya sea
por su contenido material o por vicios de procedimiento en su
formación.
1.6.2.3. Organización Indígena de Colombia (ONIC)
El señor Luis Fernando Arias Arias, obrando en calidad de Consejero
Mayor y Representante Legal de la Organización Indígena de Colombia
(ONIC), presentó un escrito en virtud del cual expuso consideraciones
sobre la protección de los derechos territoriales de los pueblos indígenas
en Colombia, la historia del despojo territorial en la Orinoquia
colombiana, la conquista y la colonización de la Orinoquía, las
masacres y despojos territoriales, la Orinoquía y su potencial económico
y la explotación de recursos y adjudicación indebida de baldíos, y
además se refirió a las razones específicas por las cuales en el caso bajo
estudio, se debió realizar el proceso de consulta previa a los pueblos
indígenas, y en especial a los de la Orinoquía y la Amazonía
colombiana:
1.6.2.3.1. Aduce que en los años 80s y 90s se vivió en Colombia un proceso
indígena organizativo que llevó a la presentación de solicitudes de
legalización de territorios ancestrales ante el Estado, a través de la
constitución, ampliación y saneamiento de resguardos indígenas; y que
como consecuencia de ello, se presentaron continuas amenazas y
retaliaciones por parte de colonos, narcotraficantes y testaferros que
produjeron desarraigo territorial, despojo, desplazamientos internos,
fraccionamiento de comunidades que hoy se encuentran viviendo en
condiciones infrahumanas en los municipios de la Primavera, Puerto
Carreño, Arauquita, Puerto Colombia y Villavicencio.
1.6.2.3.2. Alega que desde el año 1985 existen solicitudes de constitución de
resguardos indígenas y que a la fecha hay pendientes varias solicitudes
que llevan más de 20 años en trámite, sin que el Estado colombiano
hubiere garantizado un recurso efectivo para el reconocimiento de su
territorio, lo cual va en contravía de la jurisprudencia interamericana y
lo dispuesto en los artículos 21, 25 y 8.1. de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
1.6.2.3.3. Menciona que la creación de las Zidres, al significar una
intervención de los territorios cuya titularidad ha sido solicitada por las
comunidades indígenas, afecta directamente los intereses de los pueblos
de la Amazonía, de la Orinoquía y los de aquellas comunidades que
esperan desde hace más de 20 años por la titulación legal de sus
territorios; obviando de esta manera las obligaciones adquiridas por el
Estado colombiano a nivel internacional, y específicamente, lo previsto
en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.
1.6.2.3.4. Considera que la adjudicación de los territorios indígenas por parte
del INCODER a terceros, ha conllevado al enfrentamiento entre
indígenas y colonos, y estos últimos, para causar terror e intimidación,
han recurrido a los actores armados quienes han utilizado acciones
violentas como estrategias de despojo, vulnerando así los derechos
fundamentales de las comunidades étnicas13.
1.6.2.3.5. Asevera que existe por parte del movimiento indígena colombiano
una especial preocupación por el riesgo de exterminio físico y cultural
en el que se encuentran 71 pueblos indígenas, es decir, el 62.7% de los
102 existentes, de los cuales el Estado sólo ha reconocido 84
documentados hasta la fecha por la ONIC.
1.6.2.3.6. Asegura que de estos 71 pueblos indígenas, la Corte Constitucional,
mediante autos 004 de 2009, 382 de 2010 y 173 de 2012, ha
13 Precisa que en la región de la Orinoquía, desde el año 1991 hasta el 2004, se han titulado 3.093.849,70
hectáreas de terrenos “baldíos”, correspondientes al 54.5% de la titulación total en esta región durante el
mismo periodo; como consecuencia de esta adjudicación indebida de baldíos y la falta de reconocimiento de
derechos territoriales, los pueblos indígenas de la Orinoquía presentan varias afectaciones territoriales.
documentado y reconocido que hasta la fecha existen 36 pueblos
indígenas que se encuentran en situación y riesgo de extinción física y
cultural por factores asociados a intereses económicos en el marco del
conflicto armado; entre ellos los pueblos Betoye, Sikuanu, Kuiva
Masiguare, Tsiripo, Wipibes, Yamaleros, Amorúas, Jiw, Hitnu,
Macagúan y Mapayerris, sin que el INCODER hubiere realizado las
diligencias necesarias para titular estos territorios a las comunidades
beneficiarias.
1.6.2.3.7. Refiere que como muestra de esta política de despojo territorial
hacia los pueblos indígenas de la Orinoquia, existen los siguientes
casos: (i) la comunidad Wazapana Dagua ha solicitado desde octubre
de 1998 la constitución del resguardo indígena al INCODER, entidad
que sin darles respuesta, ha titulado parte de este territorio a terceros en
calidad de “baldíos”, lo que ha generado conflictos territoriales con los
colonos invasores quienes han obligado a la comunidad a desplazarse
hacia Venezuela; (ii) la comunidad de Puerto Colombia o Kanajolito
ha solicitado desde el año 2005 al INCODER la constitución de su
resguardo; a la fecha éste trámite se encuentra pendiente, y a pesar de
ello, su territorio fue adjudicado a terceros que optaron por desalojarlos;
(iii) la comunidad Sikuani habitó en un territorio ancestral denominado
la Hacienda Santa Cruz hasta 1994, año en el cual fueron desplazados
por grupos armados al margen de la ley que se apoderaron del lugar y
los sometieron a torturas y tratos violentos; cuando volvieron al lugar se
encontraron con que la empresa Cagill había comprado la Hacienda en
donde habitaban.
1.6.2.3.8. Así bien, advierte que el Estado ha desconocido el derecho ancestral
al territorio de los pueblos indígenas de la Orinoquía y su derecho a
recuperarlo, al ser históricamente víctimas de la violencia y del despojo
por parte de terceros; al respecto recuerda que de conformidad con la
Corte Interamericana de Derechos humanos “los miembros de los
pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o
perdido la posesión de sus tierras tradicionales, mantienen el derecho
de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando
las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena
fe”14, caso éste en el cual los indígenas tienen el derecho a recuperarlas
como opción preferente.
1.6.2.3.9. Manifiesta en relación con los casos expuestos en el numeral
1.6.2.3.7., que en los municipios de Puerto Gaitán y la Primavera se
conoce sobre la existencia de 11 procesos policivos de lanzamiento
contra comunidades indígenas por parte de colonos y finqueros, y que
estos constituyen un pequeño porcentaje del total desalojos previstos
por el Estado hacia estas comunidades, ya que “la ONIC no conoce el
total de os procesos policivos que actualmente se encuentran en 14 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia del 29 de marzo de 2006.
proceso y los que se han realizado, sin embargo se anexan las
actuaciones policivas de lanzamiento por ocupación de las cuales
tenemos conocimiento”.
1.6.2.3.10. Sobre este punto indica que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha considerado que no es aceptable que las reclamaciones
territoriales indígenas sean denegadas automáticamente por el hecho de
haberse titulado los territorios a terceras personas; en cada caso debe
hacerse una ponderación teniendo en cuenta las obligaciones especiales
debidas a los pueblos indígenas, además la transferencia de las tierras
reclamadas de propietario en propietario durante un largo tiempo no es
un motivo suficiente para justificar la falta de concreción o
materialización del derecho a la propiedad y a la restitución territorial
de los pueblos indígenas y tribales, ni releva a los Estados de
responsabilidad internacional por dicha falta de materialización.
1.6.2.3.11. Sostiene que mediante la constitución de las Zidres lo que se
pretende en el fondo es transformar los títulos irregulares en títulos
legales, a través del mecanismo de las empresas asociativas, que se
traducen en la concentración de varios predios dentro de una Zidres para
vincular al campesinado como socio individual, sin importar si los
predios que la conforman son baldíos adjudicados por la Nación al
campesinado, cuyo fin primordial establecido desde el artículo 58
superior, es permitir el acceso a la tierra para mejorar las condiciones de
vida a través de la explotación de las Unidades Agrícolas Familiares.
1.6.2.3.12. Arguye que los predios que caigan bajo esta figura, y quienes los
trabajan, se obligan a asociarse con los grandes empresarios que se vean
favorecidos por el Gobierno, entregando en calidad de aporte dichas
unidades o vendiéndolas al precio que a ellos les convenga, so pena de
ser expropiados bajo el pretexto de que esta modalidad de explotación
agroindustrial es de interés y utilidad pública.
1.6.2.3.13. Afirma que las condiciones de pobreza y abandono en que se
encuentran las comunidades indígenas se debe en parte a la omisión
estatal en legalizar sus territorios y al patrocinio de la acumulación
indebida de tierras baldías por parte de empresarios; situaciones que
agravan el empobrecimiento del campesinado y de las comunidades
étnicas.
1.6.2.3.14. Aduce que al limitar la constitución de las Zidres únicamente a los
resguardos indígenas, se desconoce de manera flagrante lo dispuesto en
el numeral 1º del artículo 14 del Convenio 169 de la OIT que establece
lo concerniente al reconocimiento de los pueblos interesados del
derecho de propiedad y de posesión sobre los territorios que
tradicionalmente ocupan; por otro lado, también se desconoce la orden
legal de protección, delimitación y demarcación de los territorios que
vienen ocupando ancestral o tradicionalmente las comunidades
indígenas, que el Estado tiene pendiente por cumplir en el marco del
Decreto 2333 de 2014.
1.6.2.3.15. En estos términos, reitera que con el proyecto bajo análisis se
afecta de manera directa, no sólo a los pueblos indígenas de la
Amazonía y la Orinoquía donde inicialmente se pretenden implementar
las Zidres, sino al resto de pueblos que se ubican en otras regiones del
país en donde el gobierno puede en adelante pensar en conformar estas
figuras de desarrollo económico sin antes haber determinado con
precisión la delimitación de los territorios indígenas que no cuentan con
titulación.
1.6.2.3.16. Alega que al dejar sin protección legal a las comunidades
indígenas, el Gobierno va a legitimar una vez más el despojo y dar
continuidad al proceso de entrega de los territorios que se consideran
baldíos por carecer de un título de propiedad, a través de contratos de
arrendamiento, concesión, franquicia u otra modalidad; territorios en los
cuales se desarrollan las formas de vida y costumbres de las
comunidades indígenas seminomadas y nómadas que no cuentan con
ningún título legal expedido por autoridad competente y que viven en su
mundo de acuerdo a su cosmovisión y costumbres.
1.6.2.3.17. En este sentido, exige garantías de protección a los pueblos
indígenas mediante la adopción de medidas de delimitación,
demarcación y titulación urgente en los territorios, antes que dar
prioridad y prevalencia a la creación de las Zidres.
1.6.2.3.18. Finalmente solicita: (i) revocar el fallo proferido por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y amparar los derechos fundamentales
a la consulta previa y al territorio de los pueblos indígenas de Colombia,
especialmente aquellos de la Orinoquía y Amazonía que resultarán
perjudicados inicialmente con la aprobación del proyecto de ley; (ii)
ordenar al Estado que adopte todas las medidas necesarias para
garantizar los derechos territoriales de las comunidades indígenas de la
Orinoquía y la Amazonía, consistentes en adelantar con la mayor
agilidad posible los trámites de titulación de los territorios de las
comunidades que tienen pendiente una respuesta efectiva sobre el
asunto, así como las ayudas requeridas para las familias que se
encuentran en situación de desplazamiento forzado; y (iii) ordenar al
Gobierno nacional suspender la celebración de contratos de
arrendamiento, concesión o franquicia de bienes baldíos de la nación,
hasta tanto no se clarifiquen las peticiones territoriales de las
comunidades indígenas.
1.6.2.4. Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER)
La señora Rosa Mary Luque Garzón, obrando en calidad de
Coordinadora de Representación Judicial del Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural (INCODER), se manifestó en relación con los hechos
y pretensiones expuestos en la acción de tutela, en los siguientes
términos:
1.6.2.4.1. Se opone a que se vincule y ordene al INCODER a dar
cumplimiento a las pretensiones incoadas por la parte actora, por
considerar que dicho Instituto no vulneró los derechos fundamentales
cuyo amparo fue solicitado.
1.6.2.4.2. En este sentido, menciona que con respecto a la acción de la
referencia, el Instituto se abstendrá de efectuar pronunciamiento alguno,
toda vez que de conformidad con lo previsto en el Decreto 2365 de
2015, el Gobierno dispuso la supresión y liquidación del INCODER.
1.6.2.4.3. Precisa que en atención a lo previsto en el artículo 3º del Decreto en
mención, el Instituto no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo
de su objeto social y conservará su capacidad jurídica únicamente para
expedir actos, realizar operaciones, convenios y celebrar los contratos
necesarios para su liquidación y sólo conservará su capacidad para
seguir adelantando los procesos agrarios, de titulación de baldíos, de
adecuación de tierras y riego, gestión y desarrollo productivo,
promoción, asuntos étnicos y ordenamiento productivo hasta tanto
entren en operación la Agencia Nacional de Tierras y la Agencia de
Desarrollo Rural, lo cual deberá ocurrir en un término no mayor de dos
meses contados a partir de la fecha de vigencia del citado decreto,
término prorrogado por el Decreto 182 de 2016 hasta el día 6 de marzo
de 2016.
1.6.2.4.4. En consideración a que los hechos narrados y las pretensiones
demandadas por los peticionarios no aluden a acciones u omisiones
administrativas de este Instituto, concluye que el INCODER en
liquidación no se encuentra legitimado en la causa para responder por
las obligaciones plasmadas en la acción de tutela.
1.6.2.5. Federación Colombiana de Municipios
El señor Gilberto Toro Giraldo, obrando en calidad de Director
Ejecutivo y representante legal de la Federación Colombiana de
Municipios, intervino frente al asunto puesto en su conocimiento
mediante oficio No. OPTB-164/16, en los siguientes términos:
1.6.2.5.1. Coincide con lo señalado por el fallador de instancia al considerar
que la acción de tutela no es la vía procedente para debatir el problema
jurídico planteado y que la acción idónea para ejercer sus derechos
jurídicos es la acción pública de inconstitucionalidad.
1.6.2.5.2. Hace referencia a los argumentos que expuso durante el trámite del
proyecto de ley objeto de tutela, ante la Comisión Quinta del Senado de
la República:
“La Federación Colombiana de Municipios coincide con la
necesidad que tiene el país de desarrollar modelos
institucionales que permitan realizar intervenciones
dirigidas a ofrecer un fuerte impulso al desarrollo
económico local, con énfasis en los municipios de
características rurales. Lograr una profunda
transformación de las condiciones de vida de las familias
que dependen de la actividad agropecuaria es requisito
indispensable para la paz, toda vez que el “84.7% del
territorio colombiano está conformado por municipios
totalmente rurales, y el 30.4% de la población colombiana
vive en zonas rurales” (DNP, 2015). Pero lo que resulta
problemático de ello es que la tercera parte de esta
población vive en extrema pobreza, que la incidencia de la
pobreza en las áreas rurales es el doble que la urbana y que
a pesar de representar el 94.4% del territorio, el sector “ha
estado históricamente excluida del poder y de la toma de
decisiones” (MNA, 2013).
Entendemos que la figura de las Zonas de Interés de
Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres, está
orientada por la voluntad política del Congreso y del
Gobierno de buscar estas transformaciones profundas. No
obstante, resulta sumamente preocupante que ello se
pretende sin contar con la participación de autoridades
territoriales y desconociendo el principio constitucional de
descentralización y autonomía de las entidades territoriales
así como las competencias municipales en materia de
ordenamiento de uso del suelo.
El hecho de responsabilizar a los municipios de mejorar las
condiciones de vida de los habitantes, en su calidad de
célula fundamental del estado colombiano, justifica la
decisión del Constituyente de entregar al gobierno local la
competencia de ordenar su territorio. Porque es el
territorio la principal fuente de riqueza local, y orientar su
desarrollo es la decisión estratégica e indispensable para
ofrecer a sus habitantes oportunidades equitativas de
progreso. Aunque una visión nacional y regional hace parte
indudable del ejercicio de planificación, es el municipio
quien debe, en consonancia con lo anterior, ordenar los
usos de su jurisdicción”.
1.6.2.5.3. En este sentido, asevera que en su momento solicitó al Congreso de
la República que las disposiciones contenidas en el proyecto de ley que
pretenden sustraer de la competencia municipal la ordenación de su
propio territorio, fueran modificadas para abrir paso a una verdadera
coordinación y concertación intergubernamental.
1.6.2.6. Federación Nacional de Departamentos
El señor Amilcar David Acosta Medina, obrando en calidad de
Director Ejecutivo y representante legal de la Federación Nacional de
Departamentos, rindió concepto frente a los hechos y pretensiones
expuestos en la acción de tutela, en los siguientes términos:
1.6.2.6.1. Aclara que el proyecto de ley establece los requisitos y el
procedimiento para crear y desarrollar las Zidres, sin delimitar las zonas
previamente, sino que se determina entre otros aspectos, las cinco
características específicas para su creación: (i) quedar lejos de los
centros urbanos; (ii) implicar costos elevados de adaptación productiva
por sus condiciones agroecológicas y climáticas; (iii) tener baja
densidad poblacional; (iv) presentar altos índices de pobreza; y (v)
carecer de la infraestructura mínima para el transporte y
comercialización de los productos, convirtiéndose en una herramienta
de vital importancia para el desarrollo de las regiones. Asegura que en
los términos del Convenio 169 de la OIT, no todo lo concerniente a los
pueblos indígenas y tribales debe estar sujeto a consulta, puesto que
debe presentarse una afectación directa a los intereses de tales pueblos.
1.6.2.6.2. En este sentido, considera que el proyecto de ley objeto de análisis
tiene un carácter general, ya que se encuentra dirigido a las
comunidades campesinas como medida de utilidad pública e interés
social, afectando a la generalidad de los colombianos y a los pueblos
indígenas en igual medida.
1.6.2.6.3. Conforme a los anteriores planteamientos, considera que el trámite
legislativo de la hoy Ley 1776 de 2016, no vulneró el derecho
fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas.
1.6.2.7. Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA)
El señor Felipe Fonseca Fino, obrando en calidad de Director General
de la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA), se
pronunció con respecto a los hechos y pretensiones formulados en la
acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
1.6.2.7.1. Refiere que a la UPRA, en ejercicio de sus competencias, no le
corresponde funcionalmente desarrollar actividades propias del ejercicio
legislativo previsto por la Ley 5 de 1992, de cara a su Decreto de
creación, (4145 de 2011).
1.6.2.7.2. Advierte que el proyecto de ley No. 223 de 2015 ha surtido el
trámite de ley correspondiente, habiendo recibido sanción presidencial
el día veintinueve (29) de enero de dos mil dieciséis (2016), por lo que
la petición de suspensión del trámite legislativo carece de sustrato
fáctico en tanto el proyecto se ha convertido en una ley de la república.
1.6.2.7.3. Frente al deber de realizar el proceso de consulta previa en el caso
concreto, manifiesta que no es necesario, por cuanto el proyecto en sí
mismo no genera afectación directa de los derechos constitucionales de
los pueblos indígenas, y que siendo consciente el legislador de la
relevancia constitucional de sus derechos, se sirvió excluir sus
territorios del área sobre la cual pudiere declararse una Zidres, como de
ello da cuenta el artículo 29 de la Ley 1776 de 2016.
1.6.2.7.4. Indica que el derecho fundamental a la consulta previa solo debe ser
agotado en aquellos eventos en que un proyecto, obra, actividad, medida
administrativa o legislativa afecte directamente los intereses de las
comunidades indígenas o tribales en su calidad de tales, y no para
aquellas actividades que se han previsto de manera uniforme para toda
la población.
1.6.2.7.5. Sostiene que acorde con la jurisprudencia constitucional: (i) en
principio, las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una
afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la
instancia aplicativa; (ii) es entonces claro que, en el caso de las leyes, lo
que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de
afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de
tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos; (iii) en los demás
asuntos legislativos, las comunidades étnicas gozarán de los mismos
espacios de participación de los que disponen la generalidad de los
colombianos y de aquellos creados específicamente para ellas por la
Constitución, la ley y los reglamentos, pero no existirá la obligación de
la consulta previa.
1.6.2.7.6. Arguye que no existe injerencia de la UPRA en la presunta lesión o
puesta efectiva en peligro de los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas, al ser evidente de acuerdo con el artículo 29 de
la Ley 1776 de 2016, que no podrán constituirse las Zidres en aquellos
territorios declarados como resguardos indígenas.
1.6.2.7.7. Señala que el sustento constitucional de las Zidres es claro en tanto
la comprensión conjunta de los artículos 65, 333 y 334 superiores, hace
posible concluir que el legislador cuenta con la posibilidad de establecer
mecanismos para promover el desarrollo de proyectos empresariales
que impliquen una explotación sostenible del campo.
1.6.2.7.8. Afirma que el modelo de aprovechamiento propuesto tendrá en
cuenta los estudios de suelo a escala apropiada, la información catastral
actualizada, los estudios de evaluación de tierras de acuerdo a la
metodología establecida por la UPRA, así como la reglamentación de
las condiciones y procedimientos para el desarrollo de proyectos
mediante el aporte de predios para la producción.
1.6.2.7.9. Aduce que las figuras con las cuales se pretenda generar las
situaciones de tenencia y uso frene a los predios baldíos se fundamenta
en la figura del contrato de concesión, u otras modalidades contractuales
que no impliquen la transferencia del dominio, en las que se otorga a
término definido, prorrogable de manera limitada y estratégicamente
dispuesta para permitir la coexistencia de la reforma agraria y el
desarrollo rural en esquemas de producción que permitan desarrollar los
propósitos de la Constitución Económica y de la Constitución Agraria.
1.6.2.7.10. Alega que es constitucionalmente ajustado y razonable propender
por la consecución de instrumentos que bajo la consigna del interés
general permitan la obtención de alimentos que aseguren la
sostenibilidad de la seguridad alimentaria.
1.6.2.7.11. Frente al derecho de propiedad a la luz de la jurisprudencia
interamericana, sostiene que “cuando la propiedad comunal indígena y
la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o
aparentes, la propia Convención Americana y la jurisprudencia del
Tribunal proveen pautas para definir las restricciones admisibles al
goce y ejercicio de estos derechos, a saber: a) deben estar establecidas
por la ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales; y d)
deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad
democrática”15; pautas que en su consideración, fueron cumplidas en el
proyecto de ley.
1.6.2.7.12. De conformidad con lo anterior, llega a las siguientes
conclusiones: (i) existe un balance constitucional adecuado entre las
Zidres y los derechos de los pueblos indígenas; (ii) al encontrarse
excluidos los territorios declarados como resguardos indígenas de las
Zidres, no existe vulneración al derecho fundamental invocado; (iii) el
derecho de propiedad consagrado en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, no puede interpretarse aisladamente, sino que debe
hacerse tomando en cuenta el conjunto del sistema jurídico en el que
opera, considerando tanto el derecho nacional como el internacional;
(iv) la legislación interna presenta un marco jurídico favorable
acompañado de políticas y acciones estatales que velan por la aplicación 15 CIDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay.
y cumplimiento efectivo de las normas a las que el propio Estado
soberanamente se ha obligado para el acceso de los indígenas a la tierra
y al desarrollo de su cosmovisión sin conculcar sus derechos
fundamentales.
1.6.2.8. Defensoría Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de
la Defensoría del Pueblo
La señora Andrea Liliana Romero López, obrando en calidad de
defensora delegada para asuntos constitucionales y legales de la
Defensoría del Pueblo, se pronunció sobre el asunto bajo análisis en los
siguientes términos:
1.6.2.8.1. Preliminarmente, pone de presente la necesidad que existe de
acumular al presente proceso el expediente T-5.196.392 contentivo de la
acción de tutela instaurada por el indígena Sikuani Wilson Galindo
Hernández contra la Nación, toda vez que encuentra identidad en el
objeto de litigio de ambos casos.
1.6.2.8.2. Tras hacer mención al trámite legislativo que se surtió al interior del
Congreso de la República respecto del proyecto de ley objeto de
análisis, precisa que antes de su radicación ante el órgano legislativo, no
se adelantó ningún tipo de consulta previa con las comunidades étnicas
que podían verse afectadas con la constitución de las Zidres. En efecto,
en la exposición de motivos (Gaceta 204/2015) no existe constancia
alguna respecto de haberse agotado un procedimiento tendiente a
informar las implicaciones de la iniciativa legislativa e incluir las
observaciones de las comunidades étnicas resultado de ese ejercicio.
1.6.2.8.3. Al respecto, menciona que la jurisprudencia constitucional ha
considerado que el cumplimiento del requisito de consulta previa se
agota cuando “exista evidencia de que, con anterioridad a la radicación
del proyecto de ley en el Congreso de la República, la iniciativa haya
sido divulgada entre las comunidades concernidas por las materias de
la misma, se haya avanzado en la ilustración a tales comunidades sobre
su alcance y con miras a obtener una concertación, y se hayan abierto
los espacios de participación que sean apropiados”16.
1.6.2.8.4. Reseña que algunas de las razones por las que se debe realizar la
consulta previa antes de iniciar el trámite legislativo son: (i) permitir
que las comunidades tengan la oportunidad de participar e incidir en la
construcción del proyecto de ley; (ii) que la inclusión de lo acordado
durante la consulta no termine por generar una imposición al Congreso
de la República que pueda coartar su libre autonomía; (iii) que lo
acordado en la consulta no interfiera con lo aprobado en las discusiones
16 Sentencia C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
ni las ponencias presentadas y discutidas en cada una de las sesiones
previas.
1.6.2.8.5. Asevera que por estas razones, la Corte Constitucional se ha
pronunciado en reiteradas oportunidades aclarando que la omisión de la
consulta previa, cuando se trata de normas que afecten directamente a
las comunidades étnicas, constituye una violación a la Constitución
Política y a la Convención 169 de la OIT y un vicio de
constitucionalidad.
1.6.2.8.6. Asegura que la jurisprudencia constitucional ha identificado un
patrón común en materias que requieren de consulta; aquellas que
involucran el territorio, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o
la explotación de recursos naturales en las zonas en que se asientan las
comunidades diferenciadas.
La Corte ha reconocido que en los casos donde se trate de proyectos que
puedan tener gran impacto en el territorio de las comunidades étnicas, el
deber del Estado no se limita a la realización de proceso de consulta, ya
que además debe obtener su consentimiento libre, informado y previo
según sus costumbres tradicionales.
1.6.2.8.7. Advierte que del análisis del caso concreto se puede extraer que los
asuntos contenidos en el proyecto de ley bajo estudio hacen referencia
a una serie de medidas que inciden de manera directa sobre la
apropiación del territorio de las comunidades étnicas que habitan las
zonas de la Altillanura, particularmente de la comunidad Sikuani, por lo
tanto, debieron ser consultados previamente.
1.6.2.8.8. En esta medida, manifiesta que coincide con la postura inicial de la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y la
Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios en el
sentido de considerar que era necesario adelantar un proceso de consulta
previa.
1.6.2.8.9. Indica que los espacios de participación ciudadana en el marco del
trámite legislativo de este proyecto de ley, puntualmente la audiencia
pública que se llevó a cabo en el municipio de Primavera, a la que
asistieron miembros de la comunidad Sikuani, no puede ser considerada
como una consulta previa, toda vez que no cumple con los requisitos
exigidos para ser considerada como tal.
1.6.2.8.10. En este sentido, sostiene que las audiencias públicas y demás
espacios de participación ciudadana adelantados durante el trámite de
un proyecto de ley en los términos de la Ley 5 de 1992, se diferencian
del procedimiento de consulta previa, ya que el Congreso cuenta con un
alto grado de discrecionalidad frente a las observaciones, propuestas u
opiniones ciudadanas formuladas durante estos espacios para
incorporarlas en las ponencias, aunque su no aceptación o inclusión no
genere vicios de trámite.
1.6.2.8.11. Concluye que la omisión al proceso de consulta previa en el
trámite de la Ley 1776 de 2016 configura una violación de los derechos
de la comunidad Sikuani, de las otras comunidades étnicas que habitan
la Altillanura y de otras zonas del país, que desde la exposición de
motivos del proyecto de ley, han sido identificadas por la UPRA como
zonas potenciales de constitución de Zidres.
1.6.2.8.12. Arguye que la región de la Orinoquia está conformada por diversos
tipos de suelos y se destaca por poseer un tipo de ecosistema frágil,
debido a que sus tierras cuentan con altos porcentajes de acidez y, por
ende, no resultan aptas para la agricultura; motivo por el cual los
pueblos indígenas que las han habitado ancestralmente son cazadores y
recolectores con carácter seminómada.
1.6.2.8.13. En virtud de lo anterior, señala que realizar cambios en las formas
de explotación y utilización de las tierras de la Altillanura conlleva
indiscutiblemente a impactos no solo en lo ambiental, sino también en
las dinámicas sociales, culturales y económicas de los habitantes de
estos territorios.
1.6.2.8.14. Afirma que existen 32 resguardos indígenas en los cuatro
municipios de mayor población ubicados en el departamento del
Vichada, mayoritariamente conformados por población sikuani, quienes
enfrentan problemáticas derivadas de la ocupación y explotación de sus
territorios, el irrespeto de los límites y linderos que demarcan su
jurisdicción, la compraventa e invasión de sus territorios que derivan en
despojo, la explotación de recursos mineros y petróleo sin consulta
previa, presencia de actores armados y competencias con otros pueblos
indígenas por recursos vitales para su supervivencia.
1.6.2.8.15. Aduce que esta región cumple con los criterios fijados para el
desarrollo de las Zidres, conforme a lo previsto en la Ley 1776 de 2016;
esto es, zonas aisladas de centros urbanos que demandan elevados
costos de adaptación productiva de sus características agrológicas y
climáticas, baja densidad poblacional, altos índices de pobreza y
carencia de infraestructura mínima para el transporte y comercialización
de productos.
1.6.2.8.16. Además, alega que por tratarse de proyectos de desarrollo regional,
implican la ejecución de otro tipo de obras de infraestructura que, sin
duda, impactarían en los territorios que los pueblos indígenas han
ocupado ancestralmente de manera directa e indirecta.
1.6.2.8.17. Menciona que la implementación de este modelo de desarrollo
rural, tal y como lo expone la Procuraduría en su informe, da cuenta de
las irregularidades cometidas en la adjudicación de tierras baldías en el
departamento del Vichada, las cuales terminaron en manos de empresas
privadas que tienen interés en implementar un modelo de producción
agrícola fundado en la asociación entre empresarios y trabajadores
agrarios para sanear las irregularidades cometidas frente a los principios
de la Ley 160 de 1994 y del respeto de los territorios indígenas.
1.6.2.8.18. Advierte que la Ley 1776 de 2016 no estableció un mecanismo
integral de protección de los territorios indígenas, pues en su artículo 29
no se hizo referencia a la restricción para constituir Zidres en aquellas
zonas donde existen solicitudes de extensión o constitución de nuevos
resguardos, siendo innegables los impactos que se van a generar en esos
territorios rodeados de un modelo de agricultura a gran escala y la
infraestructura requerida para hacerlo viable.
1.6.2.8.19. Frente a la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto,
considera que pese a la existencia de otro mecanismo judicial idóneo y
eficaz de defensa judicial, como lo es la demanda de
inconstitucionalidad, urge abstenerse de aplicar la norma en el caso
concreto y amparar los derechos fundamentales de los solicitantes,
debido a los vicios de constitucionalidad que se presentaron en el
trámite legislativo de la Ley 1776 de 2016.
1.6.2.8.20. En este sentido solicita que se ordene inaplicar la norma acusada
frente al caso concreto; alternativa que ha sido empleada por la Corte
Constitucional en algunas oportunidades (sentencia T-111 de 2015.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
1.6.2.8.21. Finalmente y en relación con el argumento esgrimido por el
fallador de instancia sobre la falta de legitimación en la causa por
activa, precisa que se encuentra debidamente acreditado en los
expedientes la condición de indígenas de los accionantes.
En este orden de ideas, aun cuando desde un punto de vista formalista
pueda cuestionarse su legitimidad para actuar en representación del
pueblo indígena Sikuani, lo cierto es que la vulneración de los derechos
fundamentales a la consulta previa, al acceso a la tierra y el territorio
que alegan, también la hacen a nombre propio, siendo procedente
reconocer su legitimidad para actuar en defensa de sus intereses.
1.6.2.8.22. Asevera que la jurisprudencia constitucional ha indicado que “un
defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta cuando
un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo
para la eficacia del derecho sustancial y, por esta vía sus actuaciones
devienen en una denegación de justicia”, que es el resultado de la
aplicación de disposiciones procesales opuestas a la vigencia de los
derechos fundamentales o por la exigencia irreflexiva del cumplimiento
de requisitos formales o por “rigorismo procedimental que impide el
análisis de fondo del asunto sometido a consideración de la autoridad
judicial”17.
1.6.2.8.23. Asegura que en el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala de
Revisión, la no acreditación de la calidad de representantes legales de
los accionantes no es óbice para abstenerse de pronunciarse de fondo
sobre sus pretensiones, siendo claro que en todo caso, soportan
directamente la vulneración de derechos fundamentales por ellos
alegada, aunque tratan de extender el ámbito de su protección a toda la
comunidad étnica de la cual forma parte.
1.6.2.8.24. En virtud de los argumentos expuestos, solicita amparar los
derechos fundamentales a la consulta previa, al acceso a la tierra y el
territorio de los accionantes y, en consecuencia, abstenerse de aplicar la
Ley 1776 de 2016 para el caso concreto, toda vez que se advierten
vicios de constitucionalidad en el trámite legislativo surtido ante el
Congreso de la República.
1.6.2.9. Universidad Externado de Colombia
Los señores Felipe Rodríguez y Jalil Alejandro Magaldi, actuando en
calidad de miembros del Departamento de Derecho Constitucional de la
Universidad Externado de Colombia, se manifestaron frente a los
hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela de la referencia,
en los siguientes términos:
1.6.2.9.1. Atendiendo lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, consideran que
debe declarase la improcedencia de la acción de tutela objeto de
análisis, teniendo en cuenta que se presenta una carencia actual del
objeto y que existe otro medio judicial de defensa eficaz para la
protección del derecho invocado.
1.6.2.9.2. En efecto, indican que en el entretanto en el que la acción de tutela
se desarrollaba en instancias y era seleccionada por la Sala de Revisión
de la Corte Constitucional, el proyecto de ley fue aprobado, sancionado
y promulgado, dando origen a la Ley 1776 de 2016; por lo que se
configuró una carencia actual del objeto.
1.6.2.9.3. Por otro lado sostienen que la acción pública de inconstitucionalidad
es el mecanismo de protección del derecho fundamental en cuestión, por
lo que “no estaríamos en un escenario de desprotección de derechos,
pues las comunidades indígenas que sienten que su derecho al territorio
ancestral está en peligro de ser vulnerado por la existencia de una ley, 17 Sentencia T-531 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
podrían acudir a esta acción para que la ley deje de surtir efectos en
los ámbitos en que sea considerada contraria a los derechos
consagrados en la Constitución”.
1.6.2.9.4. Sin embargo, manifiestan que resulta evidente que no se adelantó en
el trámite legislativo del proyecto de ley acusado, un proceso de
consulta previa; lo cual atribuyen al hecho de que no existe una ley
orgánica en el Congreso que así lo ordene, ya que en la Ley 5 de 1992
no se incluyó ningún precepto para proteger el derecho a la consulta
previa dentro del trámite legislativo, lo cual constituye una omisión
legislativa relativa.
En este sentido, proponen que se exhorte al órgano legislativo y al
Ministerio del Interior para que se reforme la Ley 5 de 1992 en aras de
subsanar la referida omisión legislativa relativa.
1.6.2.9.5. Por último aclaran que si bien la tutela no procede contra normas
generales y abstractas, en caso de que alguna situación particular que
con base en esta ley genere una afectación directa a las comunidades
indígenas, procede la acción de tutela para proteger su derecho
fundamental colectivo.
1.6.2.10. Universidad Católica de Colombia
El Rector de la Universidad Católica de Colombia, señor Francisco
José Gómez Ortíz, presentó escrito en el cual se pronunció sobre el
debate jurídico que dio origen a la acción de tutela de la referencia, en
los siguientes términos:
1.6.2.10.1. Aduce que el Proyecto de Ley 223 de 2015 cumplió con todas las
etapas del proceso legislativo y se convirtió en la Ley 1776 de 2016,
publicada en el Diario Oficial No. 49.770 del veintinueve (29) de enero
del mismo año, por la cual se crean y desarrollan las Zidres.
1.6.2.10.2. Alega que según la jurisprudencia constitucional, cuando se ve
afectada la identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, por la omisión del deber de consulta previa frente a
la adopción de cualquier medida de carácter legislativo o
administrativo, se puede generar la inconstitucionalidad de la respectiva
ley o la nulidad de la decisión administrativa.
1.6.2.10.3. Menciona que cuando se desconoce el derecho fundamental a la
consulta previa, en tratándose de proyectos de exploración y
explotación de recursos naturales que afecten a las referidas
comunidades, la Corte ha admitido como remedio procesal efectivo la
acción de tutela, que generalmente ha conducido a que mediante
sentencia se conceda el amparo, ordenando la realización de la
respectiva consulta previa.
1.6.2.10.4. Precisa que de conformidad con los antecedentes vertidos en el
Auto del veintiséis (26) de enero de dos mil dieciséis (2016) expedido
por el Magistrado Ponente, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, y del
contenido del Proyecto de Ley No. 233 de 2015, se llega a la conclusión
de que previo al trámite de éste en las comisiones y en las plenarias de
las cámaras, era necesario llevar a cabo la consulta previa a las
comunidades indígenas que podrían verse afectas con el mismo.
1.6.2.10.5. No obstante lo anterior, considera que como ya se expidió la Ley
1776 de 2016, la tutela actualmente carece de objeto y por lo tanto, el
mecanismo procesal que es viable es la acción pública de
inconstitucionalidad.
1.6.2.11. Universidad de los Andes
El apoderado general de la Universidad de los Andes, señor Eduardo
Antonio Zorro Rubio, agradeció la invitación realizada por el
despacho y se excusó por no poder presentar consideración alguna
frente al problema jurídico planteado, toda vez que la Universidad “en
la actualidad se encuentra en desarrollo de labores académicas y no
cuenta con personal suficiente para acometer esta actividad”.
1.6.2.12. Universidad Libre
El Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional
de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, señor
Jorge Kenneth Burbano Villamarin, se refirió a los hechos y
pretensiones expuestos en la acción de tutela de la referencia, en los
siguientes términos:
1.6.2.12.1. Se plantea como primera cuestión, si es procedente la acción de
tutela contra actos que se han transformado o que han mutado; en el
caso particular se habla de un proyecto de ley que se ha transformado en
una ley de la República.
1.6.2.12.2. Frente al anterior interrogante, asevera que en el ordenamiento
jurídico colombiano se distingue entre dos acciones constitucionales a
saber; la acción de tutela que procede contra acciones concretas del
Estado, y la acción de constitucionalidad, que procede contra normas
generales y abstractas, como leyes, decretos ley y actos legislativos.
Estas dos acciones son rígidas, es decir que no permiten que un objeto
pueda migrar de un procedimiento a otro sin dificultad.
1.6.2.12.3. Se pregunta si la transformación del trámite legislativo en ley de la
República, puede subsumirse dentro de la figura de la carencia actual
del objeto por daño consumado o por hecho superado; al respecto
asegura que no hay lugar al fenómeno del hecho superado porque el
proyecto de ley enjuiciado ya es ley de la república, y tampoco hay
daño consumado porque aún existe plenamente la violación del derecho
fundamental a la consulta previa.
1.6.2.12.4. Igualmente se plantea si la teoría de la técnica procedimental
resulta aplicable al caso concreto, y al respecto precisa que en sentencia
T-382 de 2006 la Corte Constitucional determinó en qué casos procede
la acción de tutela contra trámites legislativos: (i) las acciones de tutela
proceden excepcionalmente contra trámites legislativos, siempre y
cuando se desconozca el núcleo esencial de la consulta previa y no se
permita la participación de los afectados conforme a las reglas de
participación ciudadana consagradas en la Ley 5 de 1992; (ii) las
acciones de tutela contra trámites legislativos procederá, siempre y
cuando el acto no haya mutado, es decir, aún se encuentre en proceso
deliberativo y, por tanto, no se haya convertido en ley de la república,
porque en este último caso procederá la acción pública de
inconstitucionalidad. En este entendido, y frente al caso bajo análisis,
considera que como la ley que creó las Zidres ya nació a la vida
jurídica, el mecanismo idóneo para controvertirla es la acción pública de
inconstitucionalidad y no la acción de tutela.
1.6.2.12.5. No obstante, asevera que lo anterior no significa que la Corte
Constitucional no pueda estudiar el fondo del asunto, pues ello
consistiría en prolongar una posible amenaza o vulneración del derecho
fundamental, especialmente si se tiene en cuenta los tiempos que se
toma esta Corporación para decidir sobre un asunto de
constitucionalidad de una ley.
1.6.2.12.6. Así bien, concluye que la Corte debería estudiar si existió o no la
vulneración del derecho fundamental a la consulta previa, para después:
(i) declarar la vulneración del derecho fundamental; (ii) declarar, sin
embargo, la improcedencia de la acción; y (iii) ordenar a los afectados a
acudir a la acción pública de inconstitucionalidad, la cual debería
fallarse prontamente, gracias al establecimiento de la vulneración.
1.6.2.12.7. Frente a lo planteado, manifiesta que en su opinión: (i) sí se
vulneró el derecho fundamental a la consulta previa, pues a las
comunidades indígenas no se les permitió un debate claro en lo
pertinente a la destinación de bienes baldíos de los que eventualmente
pueden ser titulares de dominio y que por medio de la nueva ley se
podrán destinar a las Zidres; (ii) resulta lesivo que la ley, en si artículo
29, indique que no podrán constituirse Zidres en territorios declarados
como resguardos indígenas; queriendo ello significar que si se llegare a
encontrar en alguna zona, a una comunidad indígena no declarada, ésta
no tendría el amparo de la consulta previa; (iii) se cuestiona por qué no
se le permite a los resguardos indígenas, a las zonas de reserva
campesina o a las comunidades negras que habitan en las zonas de
implementación de las Zidres, obtener los beneficios que dicha ley
pretende.
1.6.2.12.8. Advierte que los foros y audiencias públicas que se adelantaron
durante el trámite del proyecto de ley, no constituyen un cumplimiento
a la obligación constitucional del perfeccionamiento del derecho a la
consulta previa, pues “no tendrán valor de consulta previa (…) los
procesos de diálogo o información realizados con organizaciones
indígenas que no han sido expresa y específicamente delgadas para ello
por las autoridades tradicionales de las comunidades específicamente
afectadas por los proyectos”18.
1.6.2.12.9. Llega a las siguientes conclusiones: (i) es improcedente la acción
de tutela, dado que si bien la vulneración del derecho fundamental
invocado resulta lesionado con el trámite del proyecto de ley por
ausencia de convocatoria de la consulta en su trámite, la normativa ya es
ley de la República, aun cuando la vulneración del derecho persiste en
abstracto, pero el medio invocado no es el idóneo para satisfacer sus
derechos; (ii) la Corte Constitucional deberá sin embargo comprobar la
vulneración del derecho fundamental a la consulta previa, y si esta se
configuró, debería emitir un numeral en la parte resolutiva en el cual
ordene acudir a la acción de inconstitucionalidad y fallarlo prontamente,
con las conclusiones obtenidas en la tutela.
1.6.2.13. Pontificia Universidad Javeriana
Los señores Jerónimo Antía Pimentel y Juan Manuel Suárez
Murillo, en su condición de estudiantes y miembros del grupo de
Acciones Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana, intervinieron
para referirse a las razones de la acción de tutela de la referencia, en los
siguientes términos:
1.6.2.13.1. Manifiestan que en virtud del principio de diversidad que reconoce
la Constitución Política, el ordenamiento jurídico debe velar por la
protección de aquellos grupos minoritarios que se encuentren en una
situación en la que puedan verse afectadas sus costumbre y tradiciones,
y en ese sentido, siempre que exista riesgo de afectar a una comunidad
étnica por algún proyecto, debe consultársele si está de acuerdo o no
con el mismo.
1.6.2.13.2. Indican que el derecho al territorio, que se encuentra previsto en
los artículos 58, 63 y 329 superiores, juega un especial rol dentro del 18 Sentencia C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
ordenamiento jurídico colombiano, al darle especial relevancia al
principio de diversidad y pluralidad que consagra nuestra Carta Política.
1.6.2.13.3. Frente al caso concreto, sostienen que las entidades accionadas han
vulnerado los derechos fundamentales a la consulta previa y al territorio
de las comunidades indígenas de la Amazonía colombiana, ya que éstas
han habitado sus territorios y los han convertido en su ámbito de
expresión y expansión cultural, por lo que tienen derecho a que se surta
el trámite de consulta previa respecto a la implementación del Proyecto
de Ley 223 de 2015.
1.6.2.14. Universidad Sergio Arboleda
El Departamento de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario de la Universidad Sergio Arboleda, representado por el
señor David Andrés Gama Flórez y por su decano, señor José María
del Castillo Abella, se pronunciaron sobre la necesidad de surtir el
proceso de consulta previa con respecto al Proyecto de Ley No. 223 de
2015, en los siguientes términos:
1.6.2.14.1. Arguyen que las áreas territoriales que podrían ser susceptibles de
ser consideradas como Zidres, se encuentran principalmente ubicadas en
los departamentos del Meta, Vichada, Caquetá y Putumayo, los cuales
se encuentran ligados desde tiempo atrás a territorios pertenecientes a
pueblos indígenas y a sus tradiciones y actividades de subsistencia.
1.6.2.14.2. Señalan que conforme al ordenamiento jurídico colombiano y a la
jurisprudencia constitucional, quien desarrolle un proyecto o alguna
actividad que afecte o que pueda incidir sobre las comunidades étnicas,
ésta en la obligación de solicitar certificación de presencia o no de
comunidades étnicas, y con base en dicha certificación, se determinará
si es necesario adelantar el proceso de consulta previa.
1.6.2.14.3. Afirman que es el mismo Estado el llamado a garantizar la
protección de los derechos de los grupos étnicos del país, promoviendo
acciones tendientes a la protección y goce de los mismos de una manera
eficaz, buscando que las diferencias económicas, sociales y culturales
con ocasión de sus tradiciones y formas de vida, no se conviertan en un
obstáculo para su disfrute, aplicación y protección.
1.6.2.14.4. Frente al caso concreto, aducen que con ocasión de la omisión que
se observa al no surtirse el proceso de consulta previa con respecto al
proyecto de ley referido, se vulneraron los derechos fundamentales
invocados, por lo que solicitan que se conceda el amparo constitucional
y se ordene al Congreso de la República disponer la cesación del trámite
legislativo del Proyecto y su archivo, hasta que se realice el proceso de
consulta previa.
1.6.2.15. Universidad Santo Tomás
El Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás,
señor Ciro Nolberto Guechá Medina, y el profesor de derecho
internacional de los derechos humanos de la misma facultad, señor
Carlos Rodríguez Mejía, intervinieron en el asunto que por este juicio
se propicia y al respecto presentaron los argumentos que se exponen a
continuación:
1.6.2.15.1. Comparten los argumentos expuestos por los accionantes, como
consecuencia de la notoria violación al derecho fundamental y humano
a la consulta previa, que a su vez es criterio esencial para la consecución
de otros derechos humanos como la alimentación, la vivienda, la
educación, la recreación y la libertad de culto que permiten a los
miembros de las comunidades indígenas desarrollar un proyecto de vida
digno dentro de sus parámetros culturales.
1.6.2.15.2. Mencionan que la Constitución Política propugna por un modelo
de Estado que acepta que en Colombia no existe una cultura
homogénea, sino diversas manifestaciones culturales que fundamentan
la nacionalidad y que conviven en condiciones de igualdad y dignidad;
por lo cual, en el texto constitucional se incluyeron distintos espacios de
participación y reconocimiento para lograr que esas minorías accedieran
a las oportunidades disponibles para los demás integrantes de la
sociedad.
1.6.2.15.3. Precisan que la posibilidad que tienen los pueblos étnicas de elegir
a sus congresistas bajo la modalidad de circunscripción nacional
especial, es una herramienta jurídica ideada para preservar a esas
comunidades diferencias, garantizando su identidad como minoría
étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus propias
tradiciones.
1.6.2.15.4. Consideran que estas disposiciones aspiran a evitar que los asuntos
de interés de las comunidades étnicas queden resignados a la voluntad
del gobernante de turno; su propósito es asegurar que el derecho a la
participación de los pueblos tradicionalmente discriminados no se
convierta en una norma de papel, y que, en lugar de ello, puedan incidir
efectivamente en las decisiones del Estado, especialmente en aquellas
que les afecten.
Precisamente, el derecho a la participación democrática de sectores
excluidos funge como base del Estado constitucional y el
reconocimiento de su identidad, implica obligaciones que a su vez son
derechos fundamentales de estas poblaciones.
1.6.2.15.5. Reseñan que la jurisprudencia nacional ha desarrollado criterios de
armonización con la normatividad y jurisprudencia internacional, que
consideran que los asuntos tratados en los procesos legislativos o
normativos que comprometan la construcción de proyectos de
infraestructura en territorios de interés de las comunidades indígenas,
deben consultarse previamente a estos, considerando incluso el
potencial de afectación directo que dicha medida pueda provocar en la
comunidad y que no generaría en los demás miembros de la sociedad.
1.6.2.15.6. Aseveran que la determinación de los territorios como Zidres
afecta directamente los intereses de las comunidades indígenas, pues de
estos derivan la consecución de la estabilidad, el desarrollo y la
supervivencia; ello teniendo en cuenta que los indígenas se relacionan
de manera espiritual y física con el territorio y constituyen una
cosmovisión que entrelaza territorios para la configuración de
cinturones donde se desarrolla su cultura, sin que medio
necesariamente una relación de posesión sobre estos.
1.6.2.15.7. Refieren que las reuniones y foros que ofreció el gobierno nacional
para informar a la comunidad sobre los alcances y beneficios de las
Zidres, no satisfacen los fines del proceso de consulta previa que busca
la construcción colectiva y consensuada de proyectos que afecten los
intereses de las comunidades amparadas por dicha acción.
1.6.2.15.8. Por otro lado, relatan que a la luz de la jurisprudencia
interamericana, el territorio de los pueblos indígenas no se circunscribe
a la porción que ocupan o que constituye el resguardo demarcado por la
ley; “los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales y de
sus miembros se extiende sobre la superficie terrestre, y sobre los
recursos naturales que están sobre dicha superficie y en el subsuelo
(…)”19.
1.6.2.15.9. No obstante lo anterior, advierten que al momento de seleccionar
para revisión la tutela de este escrito, el proyecto de ley se convirtió en
ley sancionada por el Presidente de la República bajo el No. 1776 de
2016, por lo que si bien está claro que debió surtirse el proceso de
consulta previa en el caso concreto, la acción de tutela es improcedente.
1.6.2.15.10. En consecuencia proponen que se tome alguna de la siguientes
dos decisiones: (i) ordenar al Gobierno Nacional abstenerse de emitir
reglamentación alguna respecto de la Ley 1776 de 2016 cuando se trate
de afectar territorios de los pueblos indígenas o de comunidades
tribales, y se les conceda a los accionantes un plazo de un mes para
interponer la acción de inconstitucionalidad en contra de la mencionada
ley, con el ánimo de proteger la democracia y la seguridad jurídica; (ii)
de encontrarse que las normas de la ley son constitucionales, se ordene 19 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramak vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007.
que cualquier desarrollo de las normas que afecten territorios de pueblos
indígenas o tribales sea objeto de consulta previa.
1.6.2.16. Universidad De La Salle
El Rector de la Universidad De La Salle, señor Carlos G. Gómez
Restrepo, se pronunció acerca de los hechos y pretensiones expuestos
en la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
1.6.2.16.1. Manifiesta que con el propósito de aumentar la productividad en el
campo colombiano, el Gobierno Nacional promovió el proyecto que
concluyó en la expedición de la Ley 1776, sancionada el veintinueve
(29) de enero de dos mil dieciséis (2016) por el Presidente de la
República, mediante la cual se han creado las Zidres que permitirán
implementar y desarrollar proyectos productivos asociativos,
promoviendo la inversión con la creación de instrumentos de fomento,
incentivos y cofinanciación.
1.6.2.16.2. Indica que de conformidad con el artículo 1º de la ley en mención,
las Zidres son porciones del territorio colombiano que se ubicarán en
terrenos aislados de los centros urbanos más significativos, que
demandan elevados costos de adaptación productiva por sus
características agrológicas y climáticas, con baja densidad poblacional,
con altos índices de pobreza y que carecen de infraestructura mínima
para el transporte y comercialización de sus productos
1.6.2.16.3. Sostiene que la ley objeto de análisis: (i) no afecta directamente a
las comunidades indígenas, tribales y afrodescendientes, ni regula
aspectos vinculados a su identidad étnica o cultural, o altera de manera
alguna su estatus como comunidad, conteniendo disposiciones que se
han previsto de manera general para incentivar en Colombia la
productividad en lugares deprimidos, incultos o de difícil desarrollo por
sus condiciones particulares; (ii) excluye expresamente del ámbito de
aplicación de la ley a las comunidades objeto de protección y a sus
territorios, tal como lo prevé el artículo 29 de la misma.
1.6.2.16.4. Así las cosas, solicita no acceder a las pretensiones formuladas en
la demanda por inexistencia de la violación de los derechos
fundamentales invocados, negar la tutela por carencia de legitimidad en
la causa, al igual que la improcedencia ante la posibilidad de otros
medios judiciales y la no comprobación de un perjuicio irremediable;
puesto que de ninguna manera se ve afectado el interés general y mucho
menos está probada la violación a un derecho fundamental que permita
darle tramite a la presente acción de tutela.
1.6.2.16.5. No obstante lo anterior, solicita que se insista desde la Corte
Constitucional, en que las Zidres no podrán, en su implementación,
afectar los territorios protegidos, y si bien el espacio territorial puede
estar diferenciado, la integralidad ecosistémica en el territorio deberá
privilegiar las condiciones de vida natural y la productividad en los
territorios protegidos por la norma de consulta previa; para lo cual el
Ministerio de Agricultura, el Ministerio del Medio Ambiente y
Desarrollo sostenible, las Corporaciones Autónomas y las propias
autoridades indígenas, afros, Rom o los campesinos de las zonas de
reserva, deberán estar atentos a los impactos que las Zidres puedan
ocasionar.
1.6.2.16.6. Finalmente señala que en torno a la “Ley Zidres”, es necesario
profundizar, por sus repercusiones, en cuestiones como: (i) la
asignación de tierras de la nación a os particulares, los modelos nuevos
de tenencia y posesión de la tierra y la manera como se incluirán las
víctimas del conflicto, los moradores históricos de los territorios y las
oportunidades de un desarrollo rural territorial y equitativo; (ii) la
redefinición que esta ley conlleva en lo relativo a la protección de las
Unidades Agrícolas de Familiares; (iii) la viabilidad de la agricultura
familiar; (iv) el problema neurálgico de la conservación y sostenibilidad
ambiental de los ecosistemas frágiles que queden integrados en las
Zidres; (v) la cuestión de la autonomía y la seguridad alimentaria; (vi) la
legitimidad en términos de desarrollo económico y de justicia social, de
adjudicar subsidios a grandes agro industrias y a pequeños productores
familiares, en oposición a la necesidad de proveer bienes públicos en
una situación de escasez de recuso; el manejo del conflicto y el pos
conflicto en las regiones en donde se aplicaría la ley.
1.6.2.17. Universidad del Rosario
Rocío del Pilar Peña Huertas, docente de carrera del Colegio Mayor
de Nuestra Señora del Rosario, y Ricardo Álvarez Morales,
investigador del referido centro educativo, se pronunciaron sobre los
hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela de la referencia,
en los siguientes términos:
1.6.2.17.1. Afirman que la jurisprudencia constitucional ha reconocido la
posibilidad de adelantar consultas previas frente a medidas legislativas
que tienen la virtualidad de producir una afectación en la identidad
cultural de las comunidades étnicas y que además genera un impacto
directo, específico y particular en dichas comunidades.
1.6.2.17.2. Aducen frente a la Ley 1776 de 2016 por medio de la cual se
crearon las Zidres, que si bien es de carácter general y no busca generar
efectos diferenciados, el objeto de la misma tiene la virtualidad de
afectar territorios de comunidades étnicas y, en consecuencia,
enmarcarse dentro de los supuestos señalados por el Convenio No. 169
de la OIT, especialmente su artículo 15.
1.6.2.17.3. Reiteran que tanto legal como jurisprudencialmente, se acredita
que este tipo de medidas legislativas generan una afectación directa
sobre las poblaciones étnicas, ya que “la regulación de la propiedad
agraria en la que se encuentran asentadas las comunidades indígenas y
tribales, es un asunto de especial relevancia para la definición de su
identidad”20.
1.6.2.17.4. Frente al deber de adelantar el proceso de consulta previa antes de
la radicación del proyecto de ley que se deriva de una serie de subreglas
creadas por la jurisprudencia constitucional, precisan que en Gaceta 204
de 2015 se publicó el Proyecto de Ley 233 de 2015 en Cámara de
Representantes con su correspondiente exposición de motivos por parte
del Ministerio del Interior, pero no se hace referencia al cumplimiento
de esta exigencia.
Mencionan que a lo sumo, lo que se ha encontrado es un escenario de
socialización que no se compadece con los requisitos de la consulta
previa.
1.6.2.17.5. Aseveran que las Gacetas con fechas posteriores en las que se
consigna el trámite que se la ha dado al proyecto, dan cuenta de la
existencia de opiniones tendientes a señalar la necesidad de adelantar la
consulta previa por parte de los miembros de la Cámara de
Representantes y de funcionarios del Ministerio del Interior.
1.6.2.17.6. En consecuencia, solicitan que se ampare el derecho a la consulta
previa en favor de los accionantes, en la medida en que se acreditó de
manera suficiente que para el trámite de este tipo de proyectos de ley no
sólo es necesario que se surta el trámite de consulta previa, sino que
dicho trámite debe adelantarse y aprobarse de manera anterior a su
radicación; situación que en el presente caso no se dio.
1.6.2.18. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
El Coordinador del Grupo de Atención de Procesos Judiciales de la
Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, señor Edward Daza Guevara, se pronunció frente a los hechos
y pretensiones expuestos en la acción de tutela bajo análisis, en los
siguientes términos:
1.6.2.18.1. Asegura que al Ministerio no le es predicable la competencia frente
a la materia objeto de la acción en los términos del Decreto 1985 de
2013, toda vez que no existe relación real entre la entidad y las
pretensiones que en su contra formula la parte actora, motivo por el cual
se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva. 20 Sentencia C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
1.6.2.18.2. Por otro lado, refiere que la Ley 1776 de 2016 tiene un sentido y
orientación que se extraen de su exposición de motivos; la
jurisprudencia otorga un trato diferencial a los trabajadores del campo,
quienes tienen derecho a organizarse de acuerdo a los parámetros
constitucionales y legales existentes.
1.6.2.18.3. Considera que el derecho fundamental a la consulta previa solo
debe agotarse en aquellos casos o eventos en que el proyecto, obra o
actividad, medida administrativa o legislativa afecte de manera directa
los intereses de las comunidades étnicas en su calidad de tales, y no para
aquellas actividades que se han previsto de manera uniforme para la
generalidad de la población.
1.6.2.18.4. En este sentido, alega que la autoridad administrativa en materia de
consulta previa, dejó claridad meridiana al establecer dicha Dirección
que no es necesario adelantar el proceso de consulta previa frente al
acto legislativo en mención, como quiera que el mismo no desencadena
en una afectación directa a sujetos colectivos susceptibles de derechos
constitucionalmente protegidos, entendida dicha afectación como una
intromisión intolerable a su calidad de vida y costumbres, por tanto no
es un proyecto para desarrollares en una comunidad per se, el sentido y
orientación dela norma no va dirigido a una población étnica ni al
desarrollo de un territorio étnico.
1.6.2.19. Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior
El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, señor Álvaro
Echeverry Londoño, con el fin de ilustrar al despacho sobre la
posición de la entidad que representa con respecto al Proyecto de Ley
223 de 2015, colocó a consideración de la Sala de Revisión el Oficio
OFI15-000026500 del 24 de julio de 2015 y manifestó que la
dependencia se ratifica en su posición, sustentada y soportada en el
concepto proferido, el cual adjunta para los fines señalados.
1.6.2.20. Sociedad de Agricultores de Colombia (SAC)
El señor Rafael Mejía López, obrando en nombre y representación de
la Sociedad de Agricultores de Colombia (SAC), presentó escrito en
virtud del cual se pronunció sobre los hechos y pretensiones expuestos
en la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
1.6.2.20.1. Manifiesta que hoy más que nunca se requiere de instrumentos
legales que estimulen la inversión y el desarrollo en el campo
colombiano, por lo que llama la atención en torno a la situación de la
coyuntura actual que nos debe llevar a reflexionar sobre el modelo que
Colombia requiere en materia agropecuaria.
1.6.2.20.2. Indica que son alarmantes los datos de crecimiento de las
importaciones de los últimos años; entre enero y noviembre de 2015 las
importaciones de productos agropecuarios y agroindustriales del país
acumularon cerca de 10.6 millones de toneladas por valor de 5.369
millones de dólares, lo que significó un aumento de 9.9% en volumen y
una caída de 6.4% en el valor respecto al mismo período del año
anterior, siendo esta cifra de crecimiento más alta en los últimos 9 años.
1.6.2.20.3. Destaca que la compra de cereales en el país totalizó los 6.5.
millones de toneladas; 9% más que las reportadas un año atrás,
principalmente de maíz para el que se registró un total de 4.4. millones
de toneladas con un aumento del 16%, seguido de lejos por el trigo que
alcanzó 1.5. millones de toneladas con un descenso de 11.3%. Así
mismo, resalta los aumentos en las compras de frijol soya (39.6%), torta
de soya (15.6%)
1.6.2.20.4. Considera que esos resultados hacen evidente la dependencia que
ha venido desarrollando el país en materia de importación de productos
agropecuarios y agroindustriales, resultado de la falta de instrumentos
legales que den un contenido sustancial, no solo a la propiedad de la
tierra, sino a su vocación y uso, pero además, al reconocimiento de que
en el campo caben todos.
1.6.2.20.5. Sostiene que en un país como Colombia que tiene una amplia
disponibilidad de tierras aptas para la agricultura, no se puede poner en
riesgo su seguridad alimentaria, como ha venido ocurriendo e
incrementándose en los últimos años.
1.6.2.20.6. Arguye que la iniciativa del Gobierno Nacional que se tramitó en
el Congreso de la República no tiene un propósito más claro que el de
responder a los postulados de la Constitución Política de que la
propiedad cumpla la función social y ambiental que le corresponde
como es la de estimular la producción de alimentos y materia prima que
deriva en la respuesta a la seguridad alimentario de nuestro país.
1.6.2.20.7. Señala que la ley busca mejorar los niveles de productividad,
competitividad y rentabilidad social, económico y financiera en el
campo colombiano, para lo cual reconoce la coexistencia de diferentes
modelos económicos, en donde quepan pequeños, medianos y grandes
empresarios del campo, para lo cual diseña instrumentos que estimulen
la inversión y la asociatividad rural.
1.6.2.20.8. Afirma que de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1776 de
2016, la intervención está orientada a aquellas zonas que mayores
niveles de pobreza e inequidad presentan en los diferentes indicadores
sociales, en la medida en que aplican a zonas geográficas del territorio
colombiano, con potencial agropecuario, que se encuentran aisladas de
los centros urbanos más significativos, que demandan elevados costos
de adaptación productiva por sus características agrológicas y
climáticas, que además tienen baja densidad de población, presentan
altos índicas de pobreza o carecen de infraestructura mínima para el
transporte y comercialización de sus productos. Se trata de zonas
incultas o subexplotadas que podrían ser altamente productivas e
incorporadas a los procesos de fortalecimiento de la seguridad
alimentaria de los colombianos.
1.6.2.20.9. En este sentido, aduce que esta ley es un importante instrumento
que además de responder sobre todo a la seguridad alimentaria, la
sustitución de importaciones y a la función social de que debe cumplir
la propiedad, también es un importante instrumento que estimula la
inversión en el sector.
1.6.2.20.10. Alega que la ley objeto de análisis se ha estructurado sobre tres
pilares centrales que garantizan la protección de los derechos de las
comunidades étnicas; (i) no afecta directamente a las comunidades
indígenas, tribales o étnicas en la medida en que no regula aspectos
vinculados a su identidad étnica o cultural, ni altera de manera alguna su
estatus como comunidad, así como tampoco les impone restricciones o
gravámenes o les confiere algún beneficio particular; (ii) excluye
expresamente del ámbito de aplicación de la ley a las comunidades con
objeto de protección y a sus territorios; (iii) en todo caso, impone la
obligación de agotar el trámite de consulta previa para cada proyecto
Zidres, en los eventos previstos por la actual legislación y la
jurisprudencia colombiana.
1.6.2.20.11. En conclusión, considera que la acción de tutela de la referencia
no es procedente, pues está totalmente claro que no se presentan
amenazas o violaciones a los derechos fundamentales invocados, como
lo pretende hacer el accionante, y por el contrario, la misma ley en su
contenido de manera expresa excluye la aplicación de las Zidres en los
territorios en donde se ubiquen comunidades étnicas, y de la misma
manera, establece la obligación de que en cada ZIDRE, si procediera, se
surtieran los proceso de consulta previa.
1.6.2.21. Universidad Pedagógica Nacional
Olga Patricia Palacios Torres, actuando en calidad de Jefe de la
Oficina Jurídica de la Universidad Pedagógica Nacional, presentó los
argumentos que se exponen a continuación, con respecto a los hechos y
pretensiones expuestos en la acción de tutela de la referencia:
1.6.2.21.1. Precisa que si bien es cierto que el proyecto de ley objeto de
análisis no especifica las zonas territoriales que podrían destinarse para
el desarrollo de Zidres, sino que lo deja abierto a cualquier territorio que
se considere baldío, es justamente esta generalidad la que puede
perjudicar a las comunidades étnicas que de haber sido consultadas,
seguramente habrían trazado desde un principio de manera clara los
territorios que no podrían ser considerados Zidres.
1.6.2.21.2. En su concepto, es ésta inseguridad jurídica la que conlleva a que
de alguna forma el proyecto pueda afectar los intereses y recursos de las
comunidades indígenas y tribales; por cuanto no es claro en demarcar
con antelación las zonas territoriales y en este sentido, genera
incertidumbre y miedo en la comunidad.
1.6.2.21.3. Considera que lo anterior evidencia la vulneración al derecho
fundamental a la consulta previa que le asiste a las comunidades étnicas
en el caso concreto.
1.6.2.22. Guillermo Forero Álvarez
El ciudadano Guillermo Forero Álvarez, presentó un escrito
pronunciándose acerca del problema jurídico que por este juicio se
propicia en los siguientes términos:
1.6.2.22.1. Solicita a esta Sala que se declare inhibida y en consecuencia no
dicte sentencia de fondo en el proceso de la referencia, teniendo en
cuenta que las pretensiones de la demanda giran en torno a un proyecto
de ley que según los actores necesitaba consulta previa, pero la realidad
es que hoy en día el proyecto se convirtió en ley de la república y el
cuestionamiento de la necesidad de realizar consulta previa en el caso
concreto, debe surtirse en el marco de una acción pública de
constitucionalidad.
1.6.2.22.2. Adicionalmente, arguye que el proyecto de ley bajo análisis
restringió la constitución de las Zidres en territorios declarados como
resguardos indígenas, en zonas de reserva campesina y en territorios
colectivos titulados o en proceso de titulación de las comunidades
negras; “si bien el proyecto y la ahora Ley 1776 de 2016 no se refiere al
territorio ancestral, dichos terrenos se sobreentienden intocables por la
ratio decidendi de las diferentes jurisprudencias de la Corte
Constitucional y por las normas de derecho positivo sobre el
particular”.
1.6.2.22.3. Concluye que no se requería consulta previa en el caso concreto,
porque la Ley 1776 de 2016 no afecta la definición del ethos, la
supervivencia colectiva, la integridad cultural, los intereses
comunitarios ni los derechos fundamentales; tampoco afectó negativa ni
positivamente las modalidades de transmisión de los derechos sobre la
tierra entre los miembros de los pueblos o comunidades interesados; no
se inmiscuyó en la enajenación de las tierras de las comunidades
indígenas, tribales y afrodescendientes, todo lo contrario, prohibió la
constitución de Zidres en los territorios de estas comunidades.
1.6.2.23. Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH)
La Subdirectora Científica del Instituto Colombiano de Antropología e
Historia, señora Marta Saade Granados, se pronunció sobre los
hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela bajo análisis, en
los siguientes términos:
1.6.2.23.1. Manifiesta que en los departamentos del Vichada, Meta, Caquetá y
Putumayo, donde se proyecta la creación de Zidres, habitan pueblos
amazónicos y de la Orinoquía (Koreguaje, Kofán, Siona, Sucuani,
Huitoto, Kamentsá, Kichwa e Inga, entre otros) que de acuerdo con el
Auto 004 de 2009 se encuentran en riesgo de exterminio físico, social y
cultural por efectos de desplazamiento, confinamiento o peligro de
desplazamiento; estas circunstancias exacerban las condiciones
estructurales de pobreza, inseguridad alimentaria, desnutrición,
problemas de salud, morbilidad y mortalidad infantil y desintegración
social.
1.6.2.23.2. Indica que debido a la situación de fragilidad y exclusión de los
pueblos indígenas, el Auto ordena el establecimiento de Planes de
Salvaguarda específicos en cabeza de varias entidades, como Acción
Social y la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior.
1.6.2.23.3. Sostiene que de acuerdo con lo aducido por los accionantes y la
información antropológica, social y ambiental disponible, en concepto
técnico del ICANH, el proyecto Zidres sí puede generar afectaciones
directas e indirectas y daños de diversa índole, de corto, mediano y
largo plazo, sobre los territorios comunitarios y ancestrales que
constituyen los medios de vida y las bases de la reproducción física y
social de las comunidades indígenas y étnicas, como se explicará a
continuación.
1.6.2.23.4. Arguye que en las zonas rurales habitan y trabajan comunidades
étnicas, familias e individuos indígenas que no viven en resguardos o
territorios colectivos; y en muchas ocasiones estos se encuentran en
condiciones de pobreza, indefensión y abandono institucional y hacen
parte de las víctimas que han tenido que salir de sus territorios a causa
del conflicto armado, los proyectos y obras de desarrollo y las
actividades extractivas como la minería y la agroindustria, por lo que el
establecimiento de Zidres podría producir nuevas violaciones a los
derechos fundamentales individuales y colectivos.
1.6.2.23.5. Señala que algunos de los grupos y colectividades que habitan en
regiones potencialmente destinadas para Zidres se encuentran en
procesos de reconocimiento y certificación de su pertenencia étnica por
parte del Ministerio del Interior, y en caso de ser fallados en su favor,
tendrían derecho a solicitar la constitución de resguardos, especialmente
en territorios de los que derivan su alimento y sustento.
1.6.2.23.6. Afirma que hay comunidades indígenas y étnicas ya reconocidas
formalmente que tienen aspiraciones territoriales de ampliación,
reestructuración y saneamiento de resguardos, que se verían afectadas
con la constitución de las Zidres.
1.6.2.23.7. Aduce que los Autos 004 y 005 de la Corte Constitucional, señalan
ciertos procesos de índole territorial y socioeconómica que amenazan la
integridad étnica como el despojo territorial por los intereses
económicos por la tierra y los recursos naturales asociados con los
resguardos y territorios ancestrales; entre ellos se encuentra la
explotación de maderera, la minería y la siembra y explotación de
monocultivos agroindustriales.
En algunos casos estos proyectos se han visto facilitados por alianzas
entre actores económicos y actores armados irregulares que eliminan o
desplazan a los indígenas y grupos étnicos de sus territorios ancestrales;
por su carácter “neoextractivista” y de utilización intensiva y degradante
de los recursos naturales, estos proyectos son facto de daño ambiental
dentro y fuera de los resguardos.
1.6.2.23.8. Agrega que aunque los accionantes actúan en representación de
colectivos indígenas, hay que tener en cuenta que en diversas áreas de la
región amazónica los colectivos de afrodescendientes también se han
organizado para reclamar sus derechos al territorio, por lo que el avance
de creación de Zidres debe contemplarlos.
1.6.2.23.9. Alega que si bien los Autos en mención proferidos por la Corte
Constitucional, refieren a las comunidades étnicas, hay evidencia de que
la agroindustria también genera afectaciones a otros habitantes rurales;
campesinos, pequeños y medianos agricultores, pescadores y
trabajadores agrarios cuyo sustento depende en gran medida de la tierra
y de los recursos naturales.
1.6.2.23.10. En vista de lo anterior, considera que además del desplazamiento
y la vulneración anteriormente anotada, la colindancia de resguardos y
territorios étnicas podría producir y/o acentuar afectaciones y
externalidades negativas, especialmente teniendo en cuenta las
diferentes lógicas productivas y culturales con que operan y la
condición estructural de vulnerabilidad, pobreza e inseguridad
alimentaria que presentan por encima del promedio nacional.
1.6.2.23.11. Menciona que la creación de Zidres puede constituirse en un
nuevo factor que aliente la migración de los desempleados urbanos y de
otras áreas rurales empobrecidas, como varios investigadores de la
colonización amazónica lo han mostrado21.
1.6.2.23.12. Para generar una perspectiva amplia sobre los múltiples planos y
el sin número de afectaciones, hace un resumen sumario de los mismos;
(i) migraciones de poblaciones extra-locales hacia las zonas que
alberguen Zidres, por atracción laboral, que pueden generar una mayor
presión sobre el territorio y los recursos aledaños, así como nuevas
dinámicas de aculturación; (ii) afectación de la producción agropecuaria
en los resguardos, debido a la captura de la ya escasa mano de obra
necesaria para la producción alimentaria de la comunidad por parte del
proyecto ZIDRE; (iii) emigración de la población indígena, por efecto
delas condiciones de oferta, vinculación laboral y demanda de mano de
obra de las Zidres, lo cual fragmenta el tejido social y debilita los
procesos organizativos comunitarios; (iv) vinculación laboral de mano
de obra indígena y étnica en condiciones de desventaja salarial y sin
seguridad social por la baja calificación educativa y laboral, debido a las
limitaciones de pertinencia, acceso, permanencia y calidad del sistema
educativo; (v) la predominancia de personal de trabajadores masculinos
foráneos y su impacto en la conquista de mujeres indígenas, en el
eventual establecimiento de prostíbulos con presencia de mujeres de
minorías étnicas; (vi) modificaciones significativas en las dinámicas y
redes de comercialización y consumo locales que alteren negativamente
las posibilidades de compra y venta de los productos indígenas que
surten ingresos a la economía familiar; (vii) procesos inflacionarios
derivados de la mayor circulación de dinero y de cambios en la oferta y
demanda de productos de primera necesidad para las comunidades
locales cercanas a las Zidres; (viii) procesos de concertación y
acaparamiento de recursos y bienes comunes, como se ha documentado
en el caso de la Altillanura donde hay presencia significativa de
resguardos, pueblos y territorios indígenas y en particular, quienes
interponen la presente tutela; (ix) procesos de concentración y
acaparamiento de tierras, con especial gravedad en los casos con
terrenos de origen baldío, que irían en contravía del mandato
constitucional que busca una estructura social agraria más equitativa y
democrática; (x) procesos de extranjerización de la tierra que, pese a no
afectar directamente los resguardos indígenas, podrían tener un impacto
negativo en el aprovisionamiento de bienes y servicios de las regiones
circundantes a las Zidres; (xi) profundización de la concentración de la
producción, en detrimento de la pequeña producción y la agricultura
familiar que practican las comunidades y pueblos indígenas y que es la
base de su seguridad y autonomía alimentaria; (xii) surgimiento de
economías de enclave similares que, pese a usufructuar los recursos 21 Hace mención a los trabajos de Camilo Domínguez, Alfredo Molano, Darío Fajardo y Fernando Cubides.
locales, no reinvierten equitativamente las utilidades y los beneficios en
la región.
1.6.2.23.13. Aunado a lo anterior, menciona que el sistema agroalimentario
contemporáneo y en particular la agroindustria, es uno de los sectores
más contaminantes y degradantes del planeta, ya que genera las
mayores cantidades de emisiones de efecto invernadero vinculadas con
el cambio climático; el aumento de la temperatura y la alteración de los
regímenes de lluvias y sequías tienen consecuencias directas en el
rendimiento productivo, la competitividad y la disponibilidad y calidad
alimentaria y nutricional de la población.
1.6.2.23.14. Así bien, resume las posibles afectaciones ambientales que se
podrían producir a partir de la creación de las Zidres, en los siguientes
términos: (i) impacto por el uso intensivo y a gran escala de maquinaria
pesada y la construcción de obras de infraestructura que pueden
producir degradación de ecosistemas, erosión de suelos, tráfico
automotor, bloqueos de vías terrestres y acuáticas empleadas por los
grupos étnicos y cotos de caza, pesca y agricultura; (ii) uso en grandes
cantidades de agua fresca y acuíferos que pueden implicar la desviación
de cauces, la alteración de ciclos y dinámicas hidrológicas, la
desecación de humedales y/o fuentes híbridas fundamentales para el
consumo y otras actividades productivas de pequeña escala en las
comunidades étnicas y rurales circunvecinas a la ZIDRE; (iii)
contaminación y degradación de suelos, aguas y aire que pueden
traspasar las fronteras de las Zidres hasta los territorios comunitarios y
ancestrales étnicos; (iv) contaminación por empleo de organismos
genéticamente modificados en las Zidres debido a los cruces entre estos
y poblaciones nativas o criollas en territorios étnicos que se han
declarado libres de transgénicos; (v) deforestación de bosques nativos y
conversión de áreas de hábitat natural; (vi) reducción de la fertilidad y
productividad de los suelos por erosión, desertificación, salinización y
pérdida de nutrientes fruto de la aplicación intensiva de agroquímicos
en proyectos agrícolas y pecuarios; (vii) pérdida general de resiliencia y
salud de los ecosistemas.
1.6.2.23.15. Sobre las posibles afectaciones socioculturales, alimentarias y de
salud, reseña las que se transcriben a continuación; (i) transformación
radical del paisaje y de los sitios de importancia económica, social y
cultural para las comunidades; (ii) transformación de la relación
sociocultural con el territorio que, en el caso de los grupos étnicos, no se
restringe a los límites físicos de los resguardos; (iii) pérdida de la
integridad comunitaria, de las estructuras culturales que soportan y de
los vínculos sociales que esta genera; (iv) disminución de la seguridad y
diversidad alimentaria como consecuencia de una mayor dedicación de
tierras y otros recursos a la siembra de cultivos flexibles o comodín; (v)
vulneración al derecho a la alimentación por la vía de la posible
reducción o pérdida de la seguridad, la inocuidad y la diversidad
alimentaria; (vi) afectaciones a la salud por efectos del deterioro
ambiental, la contaminación, la exposición a plaguicidas y a los
residuos de ellos en los alimentos, lo que genera daños crónicos en la
salud humana.
1.6.2.23.16. Concluye que las Zidres pueden ser una importante fuente de
empleo y generación de riqueza para el país; sin embargo, debe regirse
por altos estándares productivos, laborales, legislativos, sanitarios y de
salud. Con respecto a las asociaciones productivas, considera que se
debe propiciar la inclusión, participación y comercialización equitativa
de los pequeños productores y trabajadores asociados con mecanismos
de regulación y control estatal y criterios de responsabilidad y
sostenibilidad económica, social y ambiental, a fin de prevenir
afectaciones y vulneraciones indeseables a las poblaciones rurales
colindantes como los pueblos y comunidades indígenas y étnicas.
1.6.2.24. Universidad del Norte
El Grupo de Litigio de Interés Público de la Universidad del Norte,
representado por la doctora Paula Andrea Ibarra Burgos, se
pronunció sobre los hechos y pretensiones expuestos en la acción de
tutela bajo análisis, en los siguientes términos:
1.6.2.24.1. Manifiesta que es deber del Estado priorizar sus esfuerzos y
distribución de la propiedad a favor de ciudadanos que están en
situación de vulnerabilidad, fragilidad y pobreza; objetivo que se
incumple por medio de la implementación de las Zidres, ya que la Ley
1776 de 2015 podría abrir paso a una “contra-reforma agraria” que
amenaza los derechos de las comunidades indígenas y campesinas.
1.6.2.24.2. Indica que en varias regiones del país, ambos grupos poblacionales
(campesinos e indígenas) convergen y en ocasiones se confunden, de
manera tal que es ineludible concluir que efectivamente se está
desconociendo el derecho al territorio de las comunidades indígenas y
campesinas.
1.6.2.24.3. Sostiene que la ley Zidres, lejos de convertirse en una ley de
desarrollo rural, modifica la regulación de baldíos y legaliza la
ocupación ilegal de estas tierras, desconociendo así los postulados
constitucionales consignados en los artículos 58, 63, 329, entre otros, en
la medida en que el Estado deja de impulsar al campesinado colombiano
para promover su acceso a la propiedad y lograr el mejoramiento de su
calidad de vida y el ingreso de sus recursos.
1.6.2.24.4. Arguye que la Ley 1776 de 2016 carece de determinación en la
extensión de los terrenos baldíos que serían dados en concesión o
arrendamiento a grandes empresarios nacionales y/o extranjeros, lo cual
constituye un riesgo inaceptable, ya que daría lugar a la concentración
de la propiedad inmueble y la legalización de posesiones irregulares
sobre territorios que pueden converger con tierras indígenas o
campesinados que ocuparon su tierra sin adelantar procesos de
titularización apropiados.
1.6.2.24.5. Señala que los defensores de esta ley han establecido que las
principales zonas previstas para estos proyectos son la altillanura
colombiana (tierras en el Putumayo, el Meta, el sur de Bolívar, el
Urabá, entre otros), y si esto es así, se tiene con certeza que es en estos
territorios donde se concentran gran cantidad de resguardos y territorios
tradicionales utilizados por los pueblos indígenas.
1.6.2.24.6. Afirma que las comunidades indígenas están siendo directamente
afectadas por los proyectos de ley Zidres, por lo cual es obligación del
gobierno nacional realizar la respectiva consulta previa a todas las
comunidades y resguardos afectados.
1.6.2.24.7. Concluye que ninguna de las reglas de la consulta previa se
cumplieron durante el trámite de ley Zidres, por lo que estamos frente a
un caso de inconstitucionalidad y violación de los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas y afrodescendientes, por
parte del Gobierno Nacional y el Congreso de la República.
1.6.3. Posteriormente, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
consideró necesario, para mejor proveer, proferir el auto del once (11)
de marzo de dos mil dieciséis, en virtud del cual resolvió:
“PRIMERO.- Por intermedio de la Secretaría General,
ORDENAR a los señores Robinson López Descanse, Mateo
Estrada Córdoba y Belkys Herrera Mejía, que dentro del
término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la
notificación del presente auto, aporten las constancias
pertinentes que evidencien su calidad de miembros de
alguna de las comunidades indígenas que representa la
Organización de Pueblos de la Amazonía Colombiana
(OPIAC), o el poder correspondiente que los legitime para
obrar en nombre de dicha organización.
SEGUNDO.- Por intermedio de la Secretaría General,
VINCULAR al trámite de tutela de la referencia a la
Agencia Nacional de Tierras (ANT) y a la Agencia de
Desarrollo Rural (ADR) para que informen sobre el estado
actual de las solicitudes que se encuentren en trámite
respecto de la constitución, saneamiento y ampliación de
los resguardos indígenas pertenecientes a las comunidades
representadas por la Organización de Pueblos de la
Amazonía Colombiana (OPIAC).
TERCERO.- Por intermedio de la Secretaría General,
VINCULAR a la Superintendencia de Notariado y Registro
para que se pronuncie sobre el problema jurídico que por
este juicio se propicia, y brinde información a la Corte
sobre: (i) si el Gobierno Nacional le solicitó información
para realizar la selección de los terrenos a ser destinados a
las Zidres; y (ii) la situación jurídica respecto de la
propiedad y negociabilidad de los predios preseleccionados
por la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria
(UPRA), en particular las restricciones por cuenta de
procesos pendientes frente a comunidades indígenas.
CUARTO.- SUSPENDER los términos para fallar en el
presente proceso, de manera que sólo vuelvan a correr a
partir de un (1) mes desde la notificación del presente
auto.”
1.6.4. INTERVENCIONES
En cumplimiento de lo ordenado en el auto mencionado en el numeral
anterior, el dieciocho (18) de marzo de dos mil dieciséis (2016), se
recibieron los escritos de parte del Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural (INCODER) y de la Superintendencia de Notariado y Registro,
respectivamente.
1.6.4.1. Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER)
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INCODER, señor Carlos
Alberto Chavarro Martínez, se pronunció frente a la solicitud de esta
Corporación en los siguientes términos:
1.6.4.1.1. Manifiesta que mediante Decreto 2365 de 2015, el Gobierno
Nacional ordenó la supresión y liquidación del INCODER; igualmente
expidió los siguientes decretos: (i) Decreto 425 del 8 de marzo de 2016
con el cual se encarga al Doctor Juan Pablo Díaz Granados Pinedo,
Viceministro de Desarrollo Rural del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, como Presidente de la Agencia de Desarrollo Rural
(ADR); (ii) Decreto 426 del 8 de marzo de 2016 con el cual encarga al
Doctor Juan Pablo Pineda Azuero, Viceministro de Asuntos
Agropecuarios del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, como
Director General de la Agencia Nacional de Tierras (ANT); (iii)
Decreto 427 del 8 de marzo de 2016, con el cual adiciona al Decreto
425 del 8 de marzo de 2016 un segundo artículo, así: “Artículo 2. El
encargo que por el presente decreto se realiza surtirá efectos fiscales
una vez se cree la correspondiente sección presupuestal para la
Agencia de Desarrollo Rural –ADR, y se expida la viabilidad
presupuestal correspondiente, requisito previo para la posesión”; (iv)
Decreto 428 del 8 de marzo de 2016 con el cual se adiciona al Decreto
426 del 8 de marzo de 2016 n segundo artículo, así: “Artículo 2. El
encargo que por el presente decreto se realiza surtirá efectos fiscales
una vez se cree la correspondiente sección presupuestal para la
Agencia Nacional de Tierras –ANT, y se expida la viabilidad
presupuestal correspondiente, requisito previo para la posesión”.
1.6.4.1.2. Indica que conforme a lo anterior, a la fecha no han entrado en
funcionamiento las Agencias; sin embargo, sostiene que solicitó la
información correspondiente a la Subgerencia de Promoción,
Seguimiento y Asuntos Étnicos, que remitió el siguiente informe:
1.6.4.1.2.1. Arguye que el Proceso de Gestión de Asuntos Étnicos tiene por
objeto dotar de tierras a las comunidades indígenas y negras para su
adecuado asentamiento y desarrollo, con la finalidad de preservar sus
usos y costumbres, prácticas tradicionales de producción y el
mejoramiento de la calidad de vida de sus integrantes, mediante la
realización de estudios orientados a establecer mecanismos para la
protección de su identidad cultural y de sus derechos, fomentando su
desarrollo económico y social y contribuyendo en la generación de
condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la
sociedad colombiana.
1.6.4.1.2.2. Señala que dentro del esquema de enfoque de procesos del Sistema
Integrado de Gestión de la Calidad implementado por la entidad, esta
Dirección tiene a su cargo la ejecución del proceso de Gestión de
Asuntos Étnicos (GAE) que hace parte del macroproceso Ordenamiento
social y acceso a tierras rurales.
1.6.4.1.2.3. Afirma que el proceso GAE se adelanta a través de los siguientes
seis procedimientos; (i) constitución, ampliación, saneamiento y
restructuración de resguardos indígenas; (ii) Titulación colectiva a
comunidades negras; (iii) adquisición de tierras para comunidades
indígenas y negras; (iv) clarificación y deslinde de tierras de
comunidades indígenas y negras; (v) certificación de territorios
legalmente constituidos o en proceso de titulación a comunidades
indígenas y/o negras; (vi) financiación o confinación de proyectos
productivos con enfoque diferencial étnico.
1.6.4.1.2.4. Aduce que durante la vigencia 2015, la Dirección ha adelantado las
acciones orientadas a dar cumplimiento a los compromisos asumidos
por el Gobierno Nacional en el Plan Nacional de Desarrollo,
soportándose en el marco normativo favorable a los grupos étnicos,
contenido específicamente en la Ley 160 de 1994 y el Decreto 1071 de
2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del
Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural.
1.6.4.1.2.5. Alega que teniendo en cuenta la necesidad de tierras para el
adecuado asentamiento y desarrollo de las comunidades étnicas, para la
conservación de sus usos y costumbres y el desarrollo de sus actividades
sagradas o espirituales, sociales, económicas y culturales, la Dirección
adelanta los procedimientos misionales a su cargo, dando cumplimiento
a los compromisos asumidos por el Gobierno Nacional, definidos en los
autos de la Corte Constitucional, los fallos judiciales relacionados con la
Ley 1448 de 2011, acuerdos para la prosperidad APP´s , documentos
CONPES, paros agrarios y priorizaciones hechas por la Comisión
Nacional de Territorios Indígenas (CNTI).
1.6.4.1.2.6. Menciona que conforme a la Ley 160 de 1994 y su Decreto
Reglamentario 1071 de 2015, corresponde al INCODER, entre otras
funciones, estudiar las necesidades de tierras de las comunidades
indígenas para dotarlas de aquellas indispensables que faciliten su
adecuado asentamiento y desarrollo; con tal objeto, le corresponde
constituir resguardos de tierras y proceder al saneamiento de aquellos
que estuvieren ocupados por personas que no pertenezcan a la
respectiva parcialidad.
1.6.4.1.2.7. Precisa que pese a la liquidación del INCODER, en los términos
del Decreto 2365 de 2015, su Consejo Directivo aún guarda la
competencia para decidir de fondo sobre la ampliación de los
resguardos indígenas, toda vez que no se puntualiza sobre posibles
reformas que afecten a esta Corporación, por lo que se podría colegir
que su estructura, facultades, capacidad y funcionamiento permanecen
incólumes hasta tanto persista el proceso liquidatorio.
1.6.4.1.2.8. Reseña que en concordancia con el artículo 2.14.7.3.7. del Decreto
Único Reglamentario 1071 de 2015, culminado el trámite procesal
previsto en esta norma, le entrega la competencia funcional a la Junta
Directiva del Instituto, ahora Consejo Directivo del INCODER, hoy en
liquidación, para la expedición de la Resolución que constituya,
reestructure o amplíe el resguardo indígena a favor de la comunidad
respectiva.
1.6.4.1.2.9. En este sentido, concluye que el Consejo Directivo del INCODER
en liquidación, es competente para decidir de fondo en relación a la
ampliación de resguardos indígenas.
1.6.4.1.2.10. Asevera que las siguientes son las áreas tituladas a resguardos
indígenas por departamento actualizada a 2015:
DEPART NÚMERO TOTAL TOTAL TOTAL PARTICI PARTICI
1.6.4.1.2.11. Asegura que las siguientes son las áreas tituladas a resguardos indígenas por
departamento aprobadas para al año 2015:
1.6.4.1.2.12. Refiere que en el plan de acción de la Dirección para la vigencia
2015, se priorizó la legalización de 45 territorios indígenas mediante los
procedimientos de constitución (30) y ampliación (15) de resguardos.
Como resultado de la labor adelantada, fueron aprobados por el Consejo
Directivo 27 acuerdos de legalización (23 constitucionales y 4
ampliaciones de resguardos), en extensión total de 89.278,8390
hectáreas, en beneficio de 3.987 familias. Esto da como resultado un
60,00% de cumplimiento de la meta de resguardos legalizados para la
vigencia.
AMENTO DE
RESGUA
RDOS
PERSON
AS
CONSTIT
UCIÓN Y
AMPLIA
CIÓN
FAMLIAS
CONSTIT
UCIÓN Y
AMPLIA
CIÓN
ÁREA
CONSTIT
UCIÓN Y
AMPLIA
CIÓN
(Ha)
PACIÓN
POR
NÚMERO
DE
RESGUA
RDOS (5)
PACIÓN
POR
ÁREA
(%)
AMAZON
AS
22 21.618 4.043 9.510.307,
59
2,95 29,47%
CAQUET
Á
46 4.604 978 684.627,79 6,17 2,12%
GUAINÍA 28 9.836 2.164 7.129.420,
81
3,76 22,09%
GUAVIAR
E
24 4.471 867 1.893.659,
73
3,22 5,87%
META 18 5.081 1.006 225.122,59 2,42 0,70%
PUTUMA
YO
66 19.079 4.457 269.977,77 8,86 0,84%
VAUPÉS 2 13.279 2.294 4.160.990,
00
0,27 12,89%
TOTAL 745 550811 113236 32274738,
12
100% 100%
No. Pueblo/
Comunidad
Proyecto de
acuerdo
Etnia Municipio Departamento No.
Acuerdo
Filas Personas Área Total
(Ha)
1 Yunguillo Ampliación Inga Mocoa y
Santa
Rosa
Putumayo y
Cauca
362 de
mayo 05 de
2015
330 1.413 22.396,9305
20 Kamentsá
Biya
Ampliación Kamentsá Sibundoy,
San
Francisco
y Mocoa
Putumayo Pendiente
numeración.
Aprobado
Consejo
Directivo
21/12/2015
1.131 4.536 39.373,4581
25 Inga de
Colón
Constitución Inga Colón y
Buesaco
Putumayo y
Nariño
Pendiente
numeración.
Aprobado
Consejo
Directivo
21/12/2015
312 971 1.531,5288
TOTAL 3.987 15.483 89278,8390
1.6.4.1.2.13. Sobre las solicitudes de constitución, ampliación y/o saneamiento
de resguardos por departamentos, adjunta el siguiente recuadro:
DEPARTAMEN
TO
PROCEDIMIENTOS REGISTRADOS
AMPLIACI
ÓN
CONSTITUCI
ÓN
SANEAMIEN
TO
TOTA
L
AMAZONAS 7 2 0 9
CAQUETÁ 19 21 1 41
GUAINIA 11 3 0 14
GUAVIARE 9 2 1 12
PUTUMAYO 13 74 1 88
PUTUMAYO-
CAUCA
2 0 0 2
PUTUMAYO-
NARIÑO
0 0 0 0
VAUPÉS 0 0 0 0
TOTAL 61 102 3 166
1.6.4.1.2.14. Finalmente, y con el fin de aclarar en qué etapa se encuentra cada
solicitud, anexa un reporte de observaciones en el archivo de Excel
denominado RESGUARDOS INDÍGENAS 02-2016.xlsx, en la hoja
EMPALME OBSERVACIONES, las cuales son de gran importancia ya
que hacen referencia a los compromisos establecidos con algunas
comunidades, organizaciones indígenas y entidades gubernamentales.
Asimismo, se relaciona la ubicación en archivo físico de las solicitudes
pendientes, identificando la caja y carpetas que contemplan cada
resguardo y el debido procedimiento requerido.
1.6.4.2. Superintendencia de Notariado y Registro
EL Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de
Notariado y Registro, señor Marcos Jaher Parra Oviedo, consideró
frente a la solicitud remitida por esta Corporación, lo siguiente:
1.6.4.2.1. Manifiesta que dentro del trámite del proyecto de ley no se
seleccionó ningún predio en concreto para ser destinado a la
constitución de las Zidres, ni se estudió la situación jurídica respecto de
la propiedad y negociabilidad de los predios por las siguientes razones:
1.6.4.2.2. Como se observa del texto legal aprobado, no se establecen cuáles
ni en qué zonas del territorio concretamente se constituirán las Zidres,
lo que el legislador fijó fueron unos criterios para que la UPRA desde
una perspectiva técnica las identifique y el Gobierno Nacional las pueda
declarar; situación que no exime, según se lee en el parágrafo 2 del
artículo 29 de la ley, de llevar a cabo el proceso de consulta previa
cuando las Zidres se vayan a constituir en una zona de influencia de las
comunidades indígenas según lo certifique el Ministerio del Interior;
entidad que deberá acompañar a la UPRA en el proceso de consulta
previa cuando sea requerido.
1.6.4.2.3. Indica que la intervención de esta ley está orientada a aquellas zonas
que mayores niveles de pobreza e inequidad presenten en los diferentes
indicadores sociales, en la medida en que aplican a zonas geográficas
del territorio colombiano, con potencial agropecuario, que se encuentren
aisladas de los centros urbanos más significativos, que demanden
elevados costos de adaptación productiva por sus características
agrológicas y climáticas; que además tienen baja densidad poblacional,
presentan altos índices de pobreza o carecen de infraestructura mínima
para el transporte y comercialización de sus productos.
1.6.4.2.4. Sostiene que se trata de zonas incultas o sub explotadas en
Colombia que podrían ser altamente productivas e incorporadas en
forma sostenible a los procesos de fortalecimiento de la seguridad
alimentaria de los colombianos mediante la producción eficiente de
alimentos según lo establece el artículo 65 de la Carta Política.
1.6.4.2.5. Arguye que conforme a lo anterior, el legislador estableció unos
parámetros generales y abstractos para que la UPRA identifique las
zonas y los predios en los que se pondrán en marcha las Zidres; en caso
que concuerden con zonas de territorios indígenas, por mandato del
artículo 29 de la Ley 1776 de 2016, deberán ser excluidas de las Zidres,
pero además, si en las zonas identificadas se certifica la presencia de
comunidades indígenas, deberá la UPRA con el acompañamiento del
Ministerio del Interior, agotar el proceso de consulta previa.
1.6.4.2.6. Señala que actualmente las Zidres no han sido declaradas, lo que
estableció la ley son una serie de criterios para su definición y
delimitación, por lo que la ley no habla de límites ni linderos; por tal
razón no se dio o existió una preselección de terrenos o predios por
parte del Gobierno Nacional, y por ende tampoco un estudio concreto
sobre la situación jurídica y negociabilidad de inmuebles.
1.6.4.2.7. Considera que toda vez que no existe a la fecha una declaración
expresa de ninguna Zidres, se hace improcedente la acción de tutela
aquí en estudio, ya que para ello se requiere de una situación de hecho
que transgreda o amenace un derecho fundamental, lo que no se
evidencia en el presente caso, porque los argumentos de los accionantes
se basan en meras suposiciones, pues el legislador no ha delimitado ni
declarado las zonas concretas sino que ha fijado una serie de criterios y
parámetros para identificarlas y declararlas.
1.6.4.3. Por otro lado, afirma que tanto el Proyecto de Ley 223 de 2015 como
la Ley 1776 de 2016, restringen de manera expresa la constitución de
las Zidres en territorios declarados como resguardos indígenas, zonas de
reserva campesina debidamente establecidas por el INCODER, o quien
haga sus veces, territorios colectivos titulados o en proceso de titulación
de las comunidades negras.
1.6.4.4. Aduce que en la ley se estableció que al momento de la identificación
y antes de la declaración de las Zidres, la UPRA debe solicitar
información al Ministerio del Interior sobre la presencia de
comunidades indígenas en la zona, a fin de excluir sus territorios de las
Zidres, y en caso de colindar con su zona de influencia, si quiera
parcialmente, se debe adelantar la consulta previa, debido a que el
Estado no puede desconocer las legítimas expectativas de las
comunidades.
1.6.4.5. Menciona que en ese orden de ideas, se puede afirmar que el proyecto
y la ley acusados se estructuran sobre tres pilares centrales que
garantizan la protección de los derechos de las comunidades que la
Constitución y la ley privilegian: (i) no afecta directamente a las
comunidades indígenas, tribales o étnicas en la medida que no regula
aspectos vinculados a su identidad étnica o cultural, o altera de manera
alguna su estatus como comunidad, así como tampoco les impone
restricciones o gravámenes o les confiere algún beneficio particular; (ii)
excluye expresamente del ámbito de aplicación de la ley a las
comunidades objeto de protección y a sus territorios; (iii) en todo caso,
impone la obligación de agotar el trámite de consulta previa siempre y
cuando al momento de la identificación por parte de la UPRA certifique
el Ministerio del Interior la presencia de comunidades en la zona de
influencia de las Zidres que el Gobierno delimite y declare como tal.
Así las cosas, considera que no es procedente tutelar el derecho
fundamental de consulta previa, pues está claro que no había lugar a
realizarla, como tampoco puede hablarse de amenaza o violación a los
derechos fundamentales invocados como lo pretenden los accionantes.
1.6.4.6. Precisa que el Proyecto de Ley 223 de 2015 Cámara, obedece a una
medida de carácter legislativo de utilidad pública e interés social y
nacional, en donde no se hace exigible agotar el proceso de consulta
previa, toda vez que este aplica cuando en la ejecución de un proyecto,
obra o actividad se generan impactos directos susceptibles de afectar a
comunidades étnicas.
1.6.4.7. De conformidad con lo anterior, solicita a la Corte Constitucional que
se declare inhibida y en consecuencia no dicte sentencia de fondo en el
presente proceso, debido a que las pretensiones de la demanda giran en
torno a un proyecto que actualmente ya fue sancionado por el Presidente
y es Ley de la Republica, por lo que la acción actualmente carece de
sustento.
1.6.5. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Oscar Darío Amaya Navas, en su condición de Procurador
Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios de la Procuraduría
General de la Nación, presentó escrito pronunciándose sobre los hechos
y pretensiones descritos en la acción de tutela de la referencia, en los
siguientes términos:
1.6.5.1. Reconoce que Colombia es un país cuya economía se caracteriza por el
impulso del sector primario, es decir que depende del desarrollo de los
sectores ganadero, pesquero, minero y forestal, por lo que es de primera
necesidad el diseño e implementación de políticas, programas y leyes
que estimulen el desarrollo de este sector.
1.6.5.2. Indica que el gobierno nacional, a través del Ministerio del Interior,
radicó el Proyecto de Ley 223 de 2015 por el que se busca la
internacionalización de la economía, otorgando en concesión,
arrendamiento o cualquier otro contrato que no implique el título
traslaticio de dominio de los bienes baldíos que se encuentran en cabeza
de la Nación, para que sean explotados de acuerdo a las exigencias y
requisitos establecidos en la ley, cuyos dineros serán destinados al
Fondo de Desarrollo Rural, Económico e Inversión, el cual tiene como
fin la inversión de adquisición de tierras para campesinos y trabajadores
agrarios susceptibles de ser adjudicatarios de acuerdo con lo consagrado
en la Ley 160 de 1994.
1.6.5.3. Sostiene que de lo anterior se denota el interés del Estado de impulsar
este sector de la economía y de otorgarle cierta autonomía financiera a
través del fondo, atendiendo lo preceptuado en la Constitución Política,
puesto que aunque se ha establecido la propiedad privada como un
derecho, este no resulta ser de carácter absoluto, ya que debe cumplir
con una función social y ecológica; en virtud de estas funciones, y la
primacía del interés general sobre el particular, resulta de vital
importancia la evaluación y estudio de los predios que puedan ser
explotados de acuerdo con la finalidad y prerrogativas consideradas en
la creación de la ley.
1.6.5.4. Arguye que el legislador, al crear la Ley 1776 de 2016, tuvo en cuenta
las problemáticas sociales a las que han estado sujetas las tierras en
donde se pretenden constituir las Zidres, por lo que dispuso en su
artículo 29, algunos límites en su constitución; como la prohibición de
ejecutarlas en los territorios declarados como resguardos indígenas y las
zonas de reserva campesina.
1.6.5.5. No obstante lo anterior, manifiesta que durante el trámite legislativo
del Proyecto de Ley 223 de 2015, emitió concepto No. 110360000-
2015-191316 REC – Oficio 1225 del 10 de julio de 2015 a petición del
Representante a la Cámara Inti Raúl Asprilla Reyes, en el cual se
pronunció sobre la necesidad de adelantar el proceso de consulta previa
en el caso concreto:
“(…) Por lo anterior se recomienda someter a consulta
previa el proyecto Zidres, y se insta a que antes de que se
considere adoptar las medidas orientadas a regular el uso
del suelo, como la declaratoria de ZIDRE, se proceda a la
agilización de trámites de constitución y ampliación de
resguardos en la Altillanura bajo una perspectiva de
derechos humanos que tenga en cuenta las órdenes de la
Corte Constitucional contenidas en el Auto 04 de 2009, que
declaró que los pueblos indígenas de Colombia, entre otros
los del Meta y Vichada, “están en peligro de ser
exterminados cultural o físicamente por el conflicto armado
interno, y han sido víctimas de gravísimas violaciones de
sus derechos fundamentales individuales y colectivos y del
Derecho Internacional Humanitario, todo lo cual ha
repercutido en el desplazamiento forzado individual o
colectivo de indígenas””.
1.6.5.6. Sin embargo, señala que en el caso concreto media más de una causal
para negar la acción de tutela por improcedente, pues: (i) no existe una
situación de hecho que haya generado una afectación particular,
personal y concreta que permita identificar con claridad y especificación
a las personas y derechos vulnerados; (ii) la acción de tutela no procede
contra actos que sean de carácter general, impersonal y abstracto en los
términos del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991; (iii) los accionantes
pueden hacer uso de otros recursos constitucionales previstos para el
control ciudadano, como es el caso de la acción pública de
inconstitucionalidad; (iv) para la fecha en que fue presentada la acción
de tutela, no existía una ley vigente, sino que apenas se estaba
debatiendo el proyecto de la misma, es decir, no había surtido efectos,
por lo que tampoco se puede establecer una afectación real y concreta.
1.6.5.7. Aunado a lo anterior, afirma que existe falta de legitimación en la
causa por activa, puesto que “aunque no hay una limitación o distinción
alguna para la presentación de una acción de tutela para la protección
de derechos fundamentales, sea de una persona natural o jurídica,
jurisprudencialmente se ha establecido la salvedad de la presentación
de la acción por parte del representante legal cuando se trate de una
persona jurídica”.
1.6.5.8. De acuerdo a los argumentos expuestos, solicita que se confirme lo
resuelto en la sentencia que fue proferida por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección Cuarta- Subsección “A” dentro del proceso
de la referencia.
1.7. PRUEBAS DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de tutela se aportaron las siguientes pruebas
documentales:
1.7.1. Articulado del Proyecto de Ley No. 223 de 2015 “Por el cual se crean y
desarrollan las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y
Social, Zidres” aprobado por la Cámara de Representantes.
1.7.2. Informe de ponencia negativa para segundo debate del Proyecto de Ley
No. 223 de 2015 Cámara “Por el cual se crean y desarrollan las Zonas
de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres” presentado
por el Representante Inti Raúl Asprilla.
1.7.3. Copia del concepto emitido por la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, radicado en la Secretaría General de la Cámara
de Representantes el día diez (10) de julio de dos mil quince (2015).
1.7.4. Copia del concepto emitido por la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, radicado en la Secretaría General de la Cámara
de Representantes el día veintisiete (27) de julio de dos mil quince
(2015).
1.7.5. Copia del concepto emitido por el Procurador Delegado para Asuntos
Ambientales radicado en la Secretaría General de la Cámara de
Representantes el día (10) de julio de dos mil quince (2015).
1.7.6. Certificado de Existencia y Representación Legal de la Organización de
los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana –OPIAC- expedido
por la Cámara de Comercio de Bogotá, en el cual se evidencia que los
accionantes son miembros principales del Comité Ejecutivo.
1.7.7. Copia de la respuesta remitida por el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural –INCODER- sobre los procesos de titulación,
saneamiento, ampliación y dotación de tierras para los resguardos
indígenas ubicados en el Departamento del Vichada.
1.7.8. Copia de la Proposición Modificativa al Proyecto de Ley No. 223 de
2015 Cámara, radicada el dieciséis (16) de junio de dos mil quince
(2015) en la Secretaría General de la Cámara de Representantes, por el
Representante Inti Raúl Asprilla.
1.7.9. Copia de la constancia radicada el día veintinueve (29) de julio de dos
mil quince (2015) en la Secretaría General de la Cámara de
Representantes, por el Representante Inti Raúl Asprilla.
1.7.10. Archivo digital del “Plan de Salvaguarda del Pueblo Indígena Sikuani
de los Llanos Orientales de Colombia”.
1.7.11. Gaceta de publicación del Proyecto de Ley No. 223 de 2015 Cámara
con exposición de motivos.
1.7.12. Resolución No. 000471 del tres (03) de diciembre de dos mil catorce
(2014) “Por la cual se reorganizan los Grupos Internos de Trabajo de
la Oficina Asesora Jurídica, se designan coordinadores y se hace una
delegación”.
1.7.13. CD donde consta la aclaración por parte del Presidente de la Comisión
Quinta Constitucional donde se explica y se aclara la razón por la cual
no se realiza la consulta previa.
1.7.14. Resolución No. 1928 del (02) dos de diciembre de dos mil trece (2013)
“Por la cual se efectúa un nombramiento en la planta de personal del
Ministerio”.
1.7.15. Sentencia del ocho (08) de septiembre de dos mil quince (2015)
proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, expediente No. 25000-23-41-000-
2015-01706-00.
2. CONSIDERACIONES
2.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la
Constitución, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de
tutela adoptado en el proceso de esta referencia.
2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
2.2.1. La legitimación en la causa por activa para interponer acciones de
tutela en representación de comunidades étnicas
2.2.1.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 Superior, la acción
de tutela podrá ser interpuesta por toda persona que se crea lesionada en
sus derechos fundamentales, por sí misma o por quién actué a su
nombre; en este sentido, el Decreto 2551 de 1991 “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política'” consagra que el accionante puede actuar en
nombre propio o a través de un representante.
En estos términos, y no obstante la informalidad que caracteriza a la
acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que su
ejercicio está sujeto al cumplimiento de unos requisitos mínimos de
procedibilidad que se deben acreditar en cada caso concreto, entre los
cuales se encuentra la legitimación en la causa por activa, con la cual se
pretende asegurar que el accionante tenga un interés directo y particular
en lo reclamado, y que en este sentido, se busque la protección de un
derecho fundamental del propio demandante y no de otra persona22.
Frente a lo anterior, esta Corporación ha indicado que la titularidad para
promover la acción de tutela se configura en los siguientes casos: (i)
cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la
persona afectada en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida
por quien tiene la representación legal del titular de los derechos; (iii)
cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado; (iv) en
los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del
afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa
de sus derechos por su propia cuenta; (v) la acción de tutela puede ser
instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o
violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el
Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones
constitucionales y legales.23
2.2.1.2. Con respecto a la titularidad que tienen las personas jurídicas para
promover acciones de tutela, se ha considerado que al ser éstas sujetos
de derechos fundamentales, pueden interponer la acción de tutela a
través de su representante legal o a través de un apoderado judicial, caso
en el cual deberá anexarse el poder correspondiente; frente a la
representación de las entidades públicas, se ha admitido que esta pueda
ser ejercida por funcionarios distintos al representante legal, siempre
que así lo dispongan las normas que definan su estructura funcional24.
En este sentido, se ha resaltado la importancia de separar los derechos
de las personas jurídicas y los de las personas naturales que las
representan, por lo que en la acción de tutela debe indicarse “(…) si el
representante legal de la persona jurídica acude a la acción de tutela
para reclamar la protección de sus derechos fundamentales como
persona natural o el amparo de los derechos fundamentales que le
asisten a la persona jurídica que él representa”25.
En estos términos, la legitimación en la causa por activa de una persona
jurídica recae sobre su representante legal, quién deberá manifestar en
qué calidad actúa y además tendrá que acreditar su condición de
22 Sentencia T-176 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 23 Ibídem. 24 Sentencia T-889 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 25 Sentencia T-903 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
representante legal, so pena de configurarse una causal de
improcedencia de la acción de tutela como consecuencia de la ausencia
de los requisitos procesales indispensables para que se constituya la
relación procesal26.
2.2.1.3. Frente a la legitimación en la causa por activa para interponer acciones
de tutela en representación de comunidades étnicas, esta Corporación ha
sostenido que “tanto los dirigentes como los miembros individuales de
estas colectividades se encuentran legitimados para presentar la acción
de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la
comunidad, así como también lo pueden hacer las
organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos
indígenas y la Defensoría del Pueblo, por lo cual se encuentran
legitimados para actuar en esta causa”27.
En este sentido, los miembros de las comunidades étnicas,
individualmente considerados, se encuentran facultados para demandar
el amparo de los derechos fundamentales que le asisten a la colectividad
a la que pertenecen, por lo que para declarar la procedencia de la acción
de tutela en el caso concreto, basta con que los accionantes acrediten su
calidad de miembros de alguna comunidad étnica.
Entre aquellos derechos fundamentales de las comunidades étnicas cuyo
amparo puede ser solicitado por los miembros que las conforman, se
encuentran aquellos que se relacionan con la protección de su identidad
cultural, tales como los derechos a la consulta previa y a una educación
que respete y desarrolle su identidad cultural, pues ellos sólo pueden ser
entendidos “en función del grupo al que pertenecen”28.
2.2.1.4. En lo que respecta a la legitimación en la causa por activa en el caso
bajo análisis, es preciso anotar que la acción de tutela fue instaurada
por los señores Robinson López Descanse, Mateo Estrada Córdoba
y Belkys Herrera Mejía, en calidad de Coordinadores de Derechos
Humanos, Territorio, Medio Ambiente y Educación de la
Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana,
Opiac; entidad sin ánimo de lucro que ejerce la representación política
de los pueblos indígenas de la amazonia colombiana.
Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional atrás anotada, y no
obstante que la legitimación en la causa de una persona jurídica recae
sobre su representante legal, en lo que respecta a comunidades étnicas,
esta Corporación ha reconocido que tanto los dirigentes, como los
miembros individuales de dichos pueblos se encuentran legitimados
26 Sentencia T-950 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería. 27 Sentencia T-305 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 28 Sentencia T-379 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
para presentar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de
los derechos de la comunidad29.
Así bien, y tal como consta en la información pública que ofrece la
Opiac30 los demandantes son miembros de comunidades indígenas y
líderes de las asociaciones que ellas han conformado; en efecto, (i) el
señor Robinson López Descanse, es el Presidente de la Asociación de
Cabildos Indígenas del Municipio de Villa Garzón Putumayo,
ACIMVIP; (ii) el señor Mateo Estrada Córdoba es el Coordinador de
Territorio, RN, Medio Ambiente y Cambio Climático de la Opiac; y;
(iii) la señora Belkys Herrera Mejía es la Coordinadora de Educación y
Cultura de esa misma organización.
Acorde con las anteriores consideraciones, para esta Sala queda
suficientemente acreditado, dada la pertenencia de los demandantes a
comunidades indígenas y el rol de liderazgo que desempeñan en la
Opiac, que recae sobre ellos el interés y la representación suficiente
para contar con la legitimación en la causa por activa que permita dar
trámite a la tutela de la referencia.
2.2.2. Carencia actual del objeto
2.2.2.1. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la acción de
tutela pierde su razón de ser como mecanismo de protección judicial
cuando cesa la amenaza a los derechos fundamentales invocados, ya sea
porque la protección que propiciaba dicha amenaza desapareció o
porque fue superada; en estos casos, las órdenes que podría impartir el
juez de tutela se tornarían inocuas o contrarias al objetivo
constitucionalmente previsto para la acción de tutela31.
En efecto, el fin último de la acción de tutela es lograr una protección
pronta y oportuna a los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados mediante la impartición de las órdenes necesarias por parte
del juez constitucional, para así procurar la defensa actual y cierta de
los mismos; sin embargo, cuando la situación de hecho que ha causado
la amenaza o vulneración del derecho invocado desaparece o se
encuentra superada, la acción de tutela pierde su razón de ser.
En este sentido, la carencia actual del objeto se configura por hecho
superado o por daño consumado; (i) en el primer caso, se comprueba
que entre el momento de interposición de la acción de tutela y el
momento del fallo, se satisfizo por completo la pretensión formulada en
29 Sentencia T-305 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 30 Información disponible en la página de internet: http://www.opiac.org.co/index.php/mesa-regional-
amazonica/187-acimvip-alerta-a-la-comunidad 31 Sentencia T-358 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
la demanda32; mientras que, (ii) en el segundo caso, se verifica por parte
del juez que el daño que se pretendía evitar a través de la interposición
de la acción de tutela, se ocasionó33.
Al respecto ha considerado la jurisprudencia constitucional lo siguiente:
“Por un lado, la carencia actual de objeto por hecho
superado se da cuando entre el momento de la interposición
de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por
completo la pretensión contenida en la demanda de amparo
-verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya
realización se negaba o se reintegra a la persona despedida
sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial
en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras,
aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez
de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden
alguna (…)
Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño
consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza
del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se
pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya
no es posible hacer cesar la violación o impedir que se
concrete el peligro y lo único que procede es el
resarcimiento del daño originado en la vulneración del
derecho fundamental”34.
2.2.2.2. No obstante lo anterior, esta Corporación ha reconocido la posibilidad
de que la carencia actual de objeto se produzca por circunstancias
distintas a las planteadas frente al hecho superado y al daño
consumado; como aquellas que, por algún motivo, tornen inocua la
orden a impartir por el juez de tutela:
“Ahora bien, advierte la Sala que es posible que la carencia
actual de objeto no se derive de la presencia de un daño
consumado o de un hecho superado sino de alguna otra
circunstancia que determine que, igualmente, la orden
del/de la juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la
demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto
quede en el vacío”35.
32 “(…) el hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor
en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento
del juez (…) la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que
componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela”. (Sentencia
SU-540 de 2007. M.P. Álvaro Tafur Gálvis) 33 Sentencia T-612 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 34 Sentencia T-200 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 35 Ibídem.
En este sentido, en la sentencia T-200 de 2013 (M.P. Alexei Julio
Estrada) se indicó que a manera de ejemplo, lo anterior sucedería en el
caso en que, por una modificación en los hechos que originaron la
acción de tutela, el accionante perdiera el interés en la satisfacción de la
pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo:
“Por ejemplo, esto sucedió en la sentencia T-988 de 2007
en la que tanto la EPS como los jueces de instancia se
rehusaron ilegítimamente a practicar la interrupción
voluntaria de un embarazo producto de un acceso carnal
violento en persona incapaz de resistir. Ante la negativa, la
mujer terminó su gestación por fuera del sistema de salud,
por lo que, en sede de revisión, cualquier orden judicial
dirigida a interrumpir el embarazo resultaba inocua. No se
trataba entonces de un hecho superado, pues la pretensión
de la actora de acceder a una IVE dentro del sistema de
salud en condiciones de calidad fue rechazada, pero
tampoco de un daño consumado en vista de que el
nacimiento tampoco se produjo”36.
2.2.2.3. Así las cosas, se concluye que la carencia actual del objeto no se
circunscribe únicamente a los casos en que se presente un hecho
superado o un daño consumado, ya que pueden darse otras situaciones
que tornen inocua e ineficiente la orden a impartir por el juez de tutela;
como por ejemplo, cuando el actor pierda interés en la satisfacción de la
pretensión solicitada o cuando ésta sea imposible de llevar a cabo por
parte del juez de conocimiento, debido a un cambio en las circunstancias
de hecho.
En este sentido, y frente al caso concreto, se resalta que durante el
trámite de la acción de tutela de la referencia, el proyecto de ley número
223 de 2015 (Cámara) por el cual se crean y desarrollan las zonas de
interés de desarrollo rural, económico y social (Zidres), y se adicionan
los artículos 31 y 52 de la Ley 160 de 1994, fue sancionado por el
presidente de la República el día 29 de enero de 2016, conformándose
así la Ley 1776 de 2016 “por el cual se crean y desarrollan las zonas de
interés de desarrollo rural, económico y social (Zidres)”.
2.2.2.4. Teniendo en cuenta que las circunstancias de hecho que dieron lugar a
la interposición de este mecanismo constitucional cambiaron, logrando
que una de las pretensiones formuladas en la demanda (disponer la
cesación del trámite legislativo) sea imposible de llevar a cabo por parte
de esta Corporación, es indispensable analizar si continúa existiendo un
objeto en este caso.
36 Ibídem.
Al respecto, se observa que en el caso bajo análisis, los accionantes
formularon las siguientes pretensiones: (i) que se ordene al Congreso de
la República, disponer la cesación del trámite legislativo del Proyecto
de Ley No. 223 de 2015 y su archivo, en la medida en que involucre los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas, hasta cuando se
realice el respectivo proceso de consulta previa con las garantías plenas
para la participación efectiva de tales comunidades; (ii) que se ordene al
Gobierno Nacional, abstenerse de adelantar cualquier iniciativa
legislativa o reglamentaria que involucre los derechos fundamentales de
los pueblos indígenas, hasta tanto lleve a cabo la práctica de la consulta
previa.
En ese sentido, la acción de tutela que se analiza pretende finalmente la
protección del derecho fundamental a la consulta previa en el proceso
de implementación de las Zidres y si bien es cierto que la consulta no
podría darse retroactivamente a la tramitación de la ley que ya ha sido
expedida, también es cierto que la ley aún no ha sido reglamentada ni
implementada y por lo tanto la Corte se encuentra facultada para
tomar las determinaciones que considere necesarias si encuentra
que en efecto, se ha vulnerado el derecho fundamental a la consulta
previa en su formulación o se vulnerarían los derechos
fundamentales de las comunidades en su implementación.
Se considera que la segunda pretensión elevada en la acción de tutela,
relativa a ordenarle al Gobierno Nacional, en particular al Ministerio de
Agricultura, abstenerse de adelantar cualquier iniciativa reglamentaria
que involucre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas,
hasta tanto lleve a cabo la práctica de la consulta previa, no ha agotado
su objeto; pues esta Corporación aún podría ordenarle al Gobierno
Nacional, tal como lo solicitan los accionantes, que se abstenga de
reglamentar o darle aplicación a la Ley acusada.
De manera que si la Corte, al estudiar el alcance y trámite de la Ley,
llega a concluir que en efecto se profirió en violación del derecho
fundamental a la consulta previa de las comunidades accionantes, y que
en consecuencia, la implementación de la norma constituye una
amenaza al derecho al territorio de los pueblos indígenas, deberá tomar
la decisión de suspenderla de forma inmediata, hasta tanto no se realice
la consulta.
Se recalca que más que impugnar la validez de la ley, lo que pretenden
los accionantes es la protección de los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas que representan y que se verían supuestamente
afectados por su implementación; por lo que es posible concluir que la
promulgación de la ley no genera un cambio fundamental de
circunstancias que agote completamente el objeto de la acción, y
por lo tanto, es procedente continuar con el examen de la tutela.
2.2.3. La subsidiaridad como requisito general de procedencia de la
acción de tutela
2.2.3.1. De conformidad con lo previsto en la Carta Política de 1991 y el
Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, la acción de
tutela es un mecanismo que se surte a través de un procedimiento
preferente y sumario, encaminado a la protección de los derechos
constitucionales fundamentales amenazados o conculcados, que se
caracteriza por ser inmediato, residual, subsidiario y cautelar.
En efecto, y en relación con el carácter subsidiario de la acción de
tutela, el artículo 86 Superior dispone que: “(…) esta acción sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable”37. En este entendido, la acción de
tutela no está instituida para reemplazar otros medios judiciales de
defensa de los derechos de las personas, ni para ser utilizada de forma
alterna en caso de que los tales medios de defensa judicial no hubieren
resultado suficientes.
No obstante lo anterior, se ha reconocido que la existencia de otro
medio judicial no excluye per se la posibilidad de interponer una acción
de tutela, en consideración a que debe entrarse a determinar si los
medios alternos con los que cuenta el interesado son aptos (idóneos y
eficaces) para obtener la protección requerida con la urgencia que sea
del caso; igualmente debe determinarse si a pesar de existir otros
medios de defensa judicial, la acción de tutela es procedente en tanto
actúa como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable38.
2.2.3.2. En relación con la idoneidad y eficacia de los otros medios de defensa
judicial a disposición de las personas, esta Corporación ha considerado
que “el medio debe ser materialmente apto para producir el efecto
protector de los derechos fundamentales”39 y que el medio “debe estar
diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al
derecho”40. Así bien, para determinar la concurrencia de estas dos
37 Constitución Política. 38 “(…) el cumplimiento del principio de subsidiariedad exige que la puesta a consideración de los conflictos
jurídicos ya sea por vía administrativa o jurisdiccional se efectúe diligentemente, es decir dentro de los
límites temporales que el mismo ordenamiento jurídico impone en muchos casos, siendo únicamente viable la
habilitación de la acción de tutela cuando dichos medios a pesar de haber sido agotados no brindaron la
protección iusfundamental o cuando a pesar de que existan, los mismos no resulten idóneos, caso en el cual
la protección tutelar podrá obtenerse como mecanismo transitorio” (Sentencia T-584 de 2012, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub) 39 Sentencia T-891 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 40 Ibídem.
características (idoneidad y eficacia), debe estudiarse si en cada caso
concreto se cumple con los siguientes presupuestos:
“(i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial
existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se
lograría a través de la acción de tutela; (ii) si es posible
hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el
interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios
que tiene a su alcance; (iii) si la persona que solicita el
amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y
por lo tanto su situación requiere de particular
consideración”41.
2.2.3.3. Por otro lado, la jurisprudencia constitucional42 ha desarrollado los
criterios que sirven para determinar la existencia del perjuicio
irremediable, y al respecto ha considerado que es necesario tener en
cuenta, la inminencia que exige medidas inmediatas, la urgencia que
tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la
gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la
tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales:
“(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una
amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser
grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral
en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad;
(iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la
acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que
sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda
su integridad.”43
No obstante lo anterior, se ha reconocido que la valoración de los
requisitos del perjuicio irremediable, debe efectuarse teniendo en
consideración las circunstancias que rodean el caso objeto de estudio, en
la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por el
fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis específico del
contexto en que se desarrollan.
2.2.3.4. En síntesis, la acción de tutela no está instituida para reemplazar otros
medios judiciales de defensa de los derechos de las personas, ni para ser
utilizada de forma alterna en caso de que tales medios de defensa
judicial no hubieren sido suficientes, sin embargo, esta se torna
procedente en los casos en que se evidencie que los medios alternos con
41 Ibídem. 42 Sentencia T-451 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 43 Sentencia T-544 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
que cuenta el interesado no son idóneos ni eficaces para obtener la
protección referida y/o que es necesaria como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
2.2.3.5. En este sentido, y frente al caso bajo análisis se observa que ante el
peligro inminente de aplicación inmediata de la Ley acusada, que
no fue objeto de consulta previa, los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas podrían verse afectados, por lo que la acción
de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio para
evitar la ocurrencia de un peligro irremediable, excluyendo así los
otros medios judiciales de defensa con los que cuentan los interesados,
como a la acción pública de constitucionalidad.
En efecto, se denota que existe un perjuicio irremediable en cabeza de
las comunidades étnicas caracterizado por ser: (i) inminente, al estar a
punto de implementarse la Ley acusada sin la debida elaboración de una
consulta previa; (ii) grave, ya que de llegarse a concluir que las
entidades accionadas tenían la obligación de adelantar el proceso de
consulta a favor de las comunidades indígenas representadas por la
Opiac, debido a una afectación directa a sus intereses, el daño o
menoscabo material o moral producido sería de tal aptitud, que la
acción de tutela sería el mecanismo adecuado para salvaguardar sus
derechos; (iii) las medidas que se requerirían para conjurar el perjuicio
irremediable serían urgentes, pues con la implementación de la Ley se
afectarían las pretensiones territoriales de las comunidades étnicas; (iv)
la acción de tutela es impostergable a fin de garantizar que se
restablezca el orden social justo en toda su integridad, ya que en caso de
que la Ley se hubiese tramitado en violación del derecho a la consulta
previa, y que su implementación inmediata tenga la potencialidad de
generar una afectación grave e irremediable de los derechos colectivos
fundamentales de las comunidades indígenas, sería inaplazable el
amparo constitucional.44
2.2.3.6. Así bien, y a propósito de lo expuesto en el caso concreto, a
continuación se determinará si la acción de tutela resulta procedente
para controvertir los actos de carácter general, impersonal y abstracto
proferidos por el Congreso de la República, o si por el contrario, existen
otros medios que resultan idóneos y eficaces para aquellos fines,
teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la primera.
2.2.4. El carácter general, impersonal y abstracto de la ley y la
procedencia excepcional y transitoria de la acción de tutela para
controvertirla
2.2.4.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2591 de
1991, la acción de tutela se torna improcedente cuando “se trate de 44 Sentencia T-544 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
actos de carácter general, impersonal y abstracto”; lo cual según la
jurisprudencia constitucional, se justifica en la medida en que ese tipo
de actos producen efectos generales y no tienen un destinatario
particular, por lo que no son susceptibles de producir situaciones
jurídicas subjetivas y concretas que permitan un control judicial a través
de la acción de tutela:
“(…) Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo
6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es
improcedente la acción "cuando se trate de actos de
carácter general, impersonal y abstracto". Es que lo que se
busca con el mencionado mecanismo es suspender los
efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos
fundamentales de una persona determinada, derivados de
un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez,
aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la
sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para
proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del
Decreto en mención”45. (Negrilla por fuera del texto)
En efecto, y como se precisó en el acápite anterior, la acción de tutela es
un mecanismo subjetivo, de carácter personal y concreto; características
que le impiden al juez pronunciarse en forma general y abstracta, pues
“su función se limita a ordenar para el caso particular y específico,
puesto en su conocimiento, las medidas necesarias para garantizar al
agraviado el pleno goce de su derecho y, si es pertinente, volver las
cosas al estado en que se encontraban antes de la violación”46.
Adicionalmente, y en virtud del carácter subsidiario de la acción de
tutela, es preciso tener en cuenta que el ordenamiento jurídico provee un
completo sistema de control judicial que admite el cuestionamiento de
los actos generales, abstractos e impersonales. Al respecto ha precisado
la jurisprudencia constitucional que en efecto, la acción de nulidad está
provista para demandar los actos administrativos de carácter general
que expida la administración, y por otro lado, la acción pública de
inconstitucionalidad está prevista para demandar las leyes que en uso de
sus facultades profiera el Congreso de la Republica:
“Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de
los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de
carácter general producidos por instancias subordinadas a
la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su
efecto general pernicioso puede ser contrarrestado
mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello,
V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o
45 Sentencia T-321 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 46 Ibídem.
las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho)
contra los actos administrativos. Mediante tales
instrumentos se provoca la actuación de un organismo
público competente para que, también por vía de
disposición general, restablezca el imperio de la
juridicidad.”47.
En este sentido, y frente a las leyes expedidas por el Congreso de la
República, el numeral cuarto del artículo 241 de la Constitución Política
dispone que le corresponde a la Corte Constitucional “Decidir sobre las
demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra
las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de
procedimiento en su formación”; de manera que en principio, las leyes
sólo pueden ser debatidas en el marco de la acción pública de
inconstitucionalidad, constituyéndose ésta en el mecanismo idóneo para
controvertirlos.
2.2.4.2. En lo que respecta a los proyectos de ley que se ventilan al interior del
Congreso de la República, se consideró en la sentencia T-382 de 2006
(M.P. Clara Inés Vargas Hernández) que la regla de improcedencia atrás
anotada, también resulta aplicable para este tipo de actos, en la medida
en que son desarrollo de la “actividad legislativa” entendida como: “la
facultad reconocida en los regímenes democráticos a los órganos
representativos, de regular de manera general, impersonal y abstracta,
a través de la ley, los distintos supuestos de hecho relevantes para la
obtención de los fines esenciales del Estado”48.
2.2.4.3. No obstante lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha
evolucionado en el sentido de admitir la procedencia excepcional y
transitoria de la acción de tutela contra los actos de carácter
general, impersonal y abstracto, como los proyectos de ley que se
ventilan al interior del Congreso de la República, siempre y cuando se
acredite la configuración de un perjuicio irremediable y en el
evento en que no se demande su ilegalidad o inconstitucionalidad,
sino que se pretenda dejar sin efecto su aplicación en un evento
particular y concreto.
En estos términos, es preciso tener en cuenta que la acción de tutela ha
sido reconocida como un mecanismo que procede contra cualquier
autoridad pública que con sus acciones u omisiones vulnere o amenace
los derechos fundamentales de las personas, siendo factible entonces
que el Congreso de la República sea sujeto pasivo del amparo:
“Así, pues, considera la Corte que asiste la razón al
accionante cuando afirma que también los actos producidos
47 Sentencia T-321 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 48 Sentencia C-1152 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
por la Rama Legislativa son susceptibles de esta acción.
Tanto las cámaras como las comisiones permanentes que
dentro de ellas se conforman de acuerdo con lo previsto por
el artículo 142 de la Constitución y sus mesas directivas
tienen aptitud efectiva para proferir actos o incurrir en
omisiones por cuyo medio se vulnere o amenace vulnerar un
derecho fundamental, siendo lógico entonces que éste sea
protegido por la vía de la acción de tutela, de manera
definitiva o al menos transitoria en orden a evitar un
perjuicio irremediable”49.
En sentencia T-983A de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se
reconoció que todos los órganos del Estado se encuentran sujetos a
los límites que les imponen los derechos fundamentales, de manera
que el control judicial que se ejerce a través de la acción de tutela,
también resulta aplicable frente al Congreso de la República; sobre todo
cuando ello resulte imperioso para garantizar los derechos de los
titulares de potestades parlamentarias y de quienes por disposición de la
ley tengan derecho a intervenir en los debates o a participar de
audiencias o sesiones:
“Por consiguiente, es patente que el juez de tutela debe
garantizar que los órganos del Estado respeten las
limitaciones que les imponen los derechos fundamentales.
Adicionalmente, dicho control no pierde validez en
tratándose de órganos del Estado que actúan conforme a la
regla de las mayorías. Como se dijo anteriormente, en
aquellos contextos en que las mayorías tienen la posibilidad
de desconocer los derechos de las minorías, es donde la
intervención del juez de tutela adquiere mayor relevancia,
pues es ahí donde la protección de los derechos
fundamentales suele ser más necesaria. Por lo tanto, la
protección de las minorías adquiere un carácter reforzado
en contextos que operan según la voluntad de las mayorías,
como ocurre en el Congreso de la República”.
Asimismo, en sentencia T-382 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), se consideró que frente a las diferentes funciones
encomendadas al Congreso de la República, la acción de tutela podría
ejercerse cuando quiera que se desconozcan los derechos
fundamentales que conforman el procedimiento legislativo y que
tengan efectos relevantes sobre la función representativa, de acuerdo
a las normas orgánicas aplicables a esa Corporación.
En conclusión, y acorde con la sentencia en mención, en un sistema de
poderes organizado bajo el paradigma de los controles recíprocos, “no 49 Sentencia T-430 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Gaviria.
es razonable rechazar de manera absoluta la ejecución de mecanismos
de control frente a la labor legislativa, y de esta manera el parlamento,
como órgano democrático, no es inmune a la capacidad normativa de
la Constitución ni al conjunto de principios previstos en ésta y, de
manera excepcional, puede ser sujeto pasivo de la acción de tutela
cuando quiera que desconozca las potestades mínimas o el núcleo
esencial de las garantías u obligaciones previstas para el ejercicio de
cualquiera de sus funciones”50.
2.2.4.4. En estos términos, y frente al caso bajo estudio, se advierte que la
acción de tutela es procedente para controvertir la Ley 1776 de 2016,
pues: (i) como fue puesto de manifiesto en capítulos precedentes, se ha
configurado un perjuicio irremediable en cabeza de las comunidades
indígenas representadas por la Opiac, que hace impostergable el
pronunciamiento de parte del juez de tutela, ya que a puertas de una
inminente implementación de la Ley, la acción de tutela es el
mecanismo idóneo para estudiar sobre la presunta afectación al derecho
fundamental a la consulta previa; (ii) los accionantes no pretenden la
declaración de la ilegalidad o inconstitucionalidad del cuerpo normativo
acusado, sino que pretenden su inaplicación al caso concreto, hasta
tanto se elabore el proceso de consulta previa.
2.2.4.5. Así pues, se concluye que la demanda de tutela cumple con todos los
presupuestos de procedencia exigidos por la Constitución Política, por
lo que a continuación se procederá con el análisis de fondo sobre las
cuestiones planteadas por los accionantes, a fin de dar solución al
problema jurídico que por este juicio se propicia.
3. PROBLEMA JURÍDICO
Le corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, el Ministerio del Interior y el Congreso de la
República vulneraron los derechos fundamentales al territorio y a la
consulta previa de los pueblos indígenas que representa la Organización
de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana –OPIAC-, al haber
dado trámite legislativo al Proyecto de Ley No. 223 de 2015 Cámara
“Por el cual se crean y desarrollan las Zonas de Interés de Desarrollo
Rural, Económico y Social, (Zidres), y se adicionan los artículos 31 y
52 de la Ley 160 de 1994”, sin antes haber adelantado el proceso de
consulta previa que exige la Constitución y la Ley.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará a
continuación las siguientes temáticas: (i) el derecho a la consulta previa
de los pueblos indígenas; (ii) evolución jurisprudencial frente al ámbito
de aplicación del derecho fundamental a la consulta previa; (iii) análisis
del caso concreto. 50 Ibídem.
3.1. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS.
El derecho a la consulta previa es una institución que garantiza el
derecho a la participación a favor de comunidades indígenas y tribales,
como parte del derecho a su auto determinación51, para poder expresar
su opinión “sobre la forma, el momento y la razón de medidas
decididas o ya aplicadas que inciden o incidirán directamente en sus
vidas”52.
3.1.1. Reconocimiento internacional
En el ámbito internacional, el Convenio 107 de la OIT de 196753, sobre
la protección a las poblaciones indígenas y tribales en países
independientes, dispuso en relación con los territorios indígenas, el
deber de reconocer el derecho a la propiedad colectiva e individual a
favor de esos pueblos, el deber de no trasladar a estos pueblos de sus
territorios habituales sin su libre consentimiento, y cuando fuere
necesario, garantizarles tierras de la misma calidad o medidas de
compensación acordes con sus costumbres y cultura54. 51 Cfr. Sentencia T-514 de 2009. En la sentencia T-973 de 2009, la Corte Constitucional nuevamente definió
el derecho de la siguiente manera: “a decidir por sí mismos los asuntos y aspiraciones propias de su
comunidad, en los ámbitos material, cultural, espiritual, político y jurídico, de acuerdo con sus referentes
propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la ley.” Por su parte, el artículo 4 de la
Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas dispone: “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su
derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones
relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus
funciones autónomas.” El artículo 5 agrega que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar
sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, y a participar plenamente, si lo
desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado. 52 OIT. Manual de Naciones Unidas sobre el Convenio 169 sobre Pueblos indígenas y Tribales. (2003).
Proyecto para promover la política de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales. 53 Ratificado por Colombia mediante la Ley 31 de 1967. 54 “Artículo 11 Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros
de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas.
Artículo 12 1. No deberá trasladarse a las poblaciones en cuestión de sus territorios habituales sin su libre
consentimiento, salvo por razones previstas por la legislación nacional relativas a la seguridad nacional, al
desarrollo económico del país o a la salud de dichas poblaciones.
2. Cuando en esos casos fuere necesario tal traslado a título excepcional, los interesados deberán recibir
tierras de calidad por lo menos igual a la de las que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a
sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando existan posibilidades de que obtengan otra
ocupación y los interesados prefieran recibir una compensación en dinero o en especie, se les deberá
conceder dicha compensación, observándose las garantías apropiadas.
Se deberá indemnizar totalmente a las personas así trasladadas por cualquier pérdida o daño que hayan
sufrido como consecuencia de su desplazamiento.
Artículo 13 1. Los modos de transmisión de los derechos de propiedad y de goce de la tierra establecidos por
las costumbres de las poblaciones en cuestión deberán respetarse en el marco de la legislación nacional, en
la medida en que satisfagan las necesidades de dichas poblaciones y no obstruyan su desarrollo económico y
social.
2. Se deberán adoptar medidas para impedir que personas extrañas a dichas poblaciones puedan
aprovecharse de esas costumbres o de la ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para obtener la
propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan.
Artículo 14 Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a las poblaciones en cuestión
condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la colectividad nacional, a los efectos de: a) la
asignación de tierras adicionales a dichas poblaciones cuando las tierras de que dispongan sean
insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible
Luego de años de debates y discusiones, se redactó el Convenio sobre
Pueblos Indígenas y Tribales No. 169 de junio de 198955, ratificado por
Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Este Convenio cambia la
concepción del Convenio 107 y se basa en el respeto de las culturas,
formas de vida, tradiciones y costumbres propias de las comunidades
étnicas.
Así, el Convenio 169 estableció en el literal a) del artículo 6 el derecho
de las comunidades étnicas a: a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades
tienen derecho a:
“(…) decidir sus propias prioridades en lo que atañe el
proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar,
en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico,
social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar
en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente.”56,57
Por otra parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General
mediante Resolución 61/295 de 2007, en sus artículos 3, 4 y 5,
reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad sobre sus
territorios ancestrales y sobre los recursos que se encuentran en ellos, el
derecho a disponer de sus territorios que incluye los deberes
correlativos de los Estados de celebrar consultas para obtener el
consentimiento previo, libre e informado cuando un proyecto afecte sus
territorios y recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la
utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro
crecimiento numérico; b) el otorgamiento de los medios necesarios para promover el fomento de las tierras
que dichas poblaciones ya posean.” 55 Al respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre comunidades indígenas y tribales
de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, 2003. Disponible en:
http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf 56 Resaltado fuera del original. 57 Respecto de otras decisiones que puedan afectar indirectamente a las comunidades, el artículo 7-3 del
mismo Convenio prevé la obligación de los estados parte de “(…) velar por que, siempre que haya lugar, se
efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual
y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos
pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser consideradas como criterios fundamentales para la
ejecución de las actividades mencionadas.”
tipo y el de adoptar medidas adecuadas para mitigar las consecuencias
nocivas de orden ambiental, social, cultural o espiritual58.
Esta protección del derecho al territorio y de los recursos naturales de
las comunidades indígenas, se ha visto reflejada en diversos
pronunciamientos de organismos internacionales, entre los cuales está la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Sobre el derecho a la propiedad privada, consagrado en el Art. 21 de la
Convención Americana, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha considerado que debe ser interpretado de forma que
comprenda, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas
en el marco de la propiedad comunal desde una perspectiva cultural y
espiritual.
Así, el Tribunal ha protegido el derecho al territorio de las comunidades
indígenas y tribales, desde la perspectiva de su propia cosmovisión,
afirmando que “Para las comunidades indígenas la relación con la
tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un
elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente […]
para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras.” 59
En ese sentido ha establecido que el derecho a la consulta previa se
relaciona con otros derechos, en particular con el de participación
consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana, toda vez que
“En el contexto de los pueblos indígenas, el derecho a la participación
política incluye el derecho a “participar en la toma de decisiones sobre
asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus
derechos…desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores,
usos, costumbres y formas de organización”60.
Así por ejemplo el caso Saramaka contra Surinam, la Corte IDH
protegió los derechos a la propiedad colectiva y a la participación de
una comunidad tribal frente al otorgamiento de concesiones por el
Estado que implican la exploración y explotación de los recursos
naturales de territorios indígenas y étnicos61. La jurisprudencia en la
58 Ver los artículos 26, 27, 28 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas. 59 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, párr. 149. Cfr. También Caso Masacre
Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C No.
116, párr. 85; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, párr. 118, y Caso de la Comunidad IndígenaYakye
Axa, párr. 131. 60 Corte IDH. Caso Yatama contra Nicaragua. Sentencia del 23 de junio de 2005, párr. 225. 61 Ver Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 129. En
Dicha decisión la Corte estableció que es una obligación estatal garantizar: (i) la participación efectiva de los
miembros de las comunidades afectadas con el proyecto, de conformidad con sus costumbres y tradiciones en
relación con el plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción; (ii) asegurar que los beneficios de la
obra o proyecto sean también para la comunidad indígena o étnica asentada en el territorio donde se realiza la
explotación de los recursos; y (iii) controlar que no se emita ninguna concesión dentro del territorio de las
materia ha sido constante y ha reiterado la obligación del Estado de
adelantar consulta previa frente a decisiones que afecten directa o
indirectamente a los pueblos indígenas.62
En síntesis, tanto instrumentos internacionales, como la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han establecido
parámetros básicos para adelantar los procesos de consulta previa con
los pueblos indígenas y tribales, para asegurar la protección de sus
derechos a la propiedad y a la participación en las decisiones
ambientales y sociales que los involucran. Así pues, tratándose de
proyectos y obras de exploración y explotación de los recursos
naturales que afectan el territorio de estos pueblos e impactan el
ambiente, el Estado debe adelantar procesos de consulta que observen
las necesidades y costumbres de los miembros de dichos pueblos para
cumplir de forma efectiva, no sólo con el goce de los derechos a la
propiedad y a la participación, sino de otros derechos que son el pilar
de su subsistencia, como lo son la salud y la educación, entre otros.
3.1.2. Protección de la consulta previa en la jurisprudencia constitucional
En el sistema jurídico colombiano, el derecho a la consulta previa se
encuentra reconocido en el artículo 330 de la Constitución Política, en
la Ley 21 de 1991, en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en el artículo
2 del Decreto 1320 de 1998, en el Decreto 2820 de 2010 y en el artículo
46 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (CPACA), con sustento en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo “Sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes”, y ha sido concebido como una
manifestación del derecho a la libre determinación de las comunidades
étnicas.
La obligación de adelantar procesos de consulta con los pueblos
indígenas y tribales, antes de la adopción y ejecución de decisiones que
puedan afectarles directamente, hace parte de los preceptos
constitucionales que protegen a estas comunidades. Entre otros, los
mandatos constitucionales que se relacionan con este derecho son el
artículo 7º Superior que reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural, el artículo 70 que considera la cultura como fundamento de la
nacionalidad, y de los artículos 329 y 330 que reconocen a las entidades
territoriales indígenas como propiedad colectiva no enajenable, y
prevén su gobierno y reglamentación de acuerdo con los usos y
costumbres de la comunidad, respectivamente.
comunidades hasta tanto, bajo la supervisión del Estado, se realice un estudio previo de impacto social y
ambiental. 62 Entre otras ver: Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005; y, Corte IDH. Caso Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012.
De conformidad con las disposiciones normativas arriba enunciadas, la
consulta previa es entendida como el derecho del que gozan todas las
comunidades étnicas que les permite exigir que se les consulte sobre
todas aquellas medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente, como aquellas que impliquen el desmedro de su
integridad cultural, social y económica.
La consulta previa, ha sido considerada por la Corte Constitucional
desde su jurisprudencia temprana63, como el derecho fundamental de
las comunidades indígenas, tribales y afrocolombianas a ser
consultadas sobre cualquier decisión que pueda afectarles directamente,
como expresión del derecho a la libre determinación de los pueblos y a
la participación. Correlativamente, es una obligación estatal que se
concreta en consultar previamente a los grupos étnicos cada vez que se
vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los
afecten64., garantizándoles un espacio de participación especial en el
que puedan decidir sobre las prioridades que influyen en sus procesos
de desarrollo65.
Esta Corporación ha reconocido que el derecho a la consulta previa, al
tratarse de una manifestación del derecho a la libre determinación de las
comunidades étnicas, se constituye en un derecho fundamental y grupal
que puede ser invocado vía acción de tutela y cuya titularidad está en
cabeza de las comunidades étnicas66.
Bajo esta perspectiva, en sentencias SU-039 de 1997 y T-652 de 1998
se explicó que el derecho a la consulta previa reviste el carácter de
fundamental en consideración a que asegura la participación de las
comunidades étnicas en las decisiones que puedan afectarlas, y en este
sentido, garantiza la integridad y subsistencia de estos pueblos:
“(…) adquiere la connotación de derecho fundamental,
pues se erige en un instrumento que es básico para
preservar la integridad étnica, social, económica y cultural
63 Uno de sus primeros fallos donde se puntualizó este tema fue en la sentencia T-380 de 1993 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz. En este caso la Organización Indígena de Antioquia interpuso acción de tutela contra la
Corporación Nacional de Desarrollo del Chocó (CODECHOCÓ) y la Compañia de Maderas del Darién, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la propiedad, a la integridad étnica,
entre otros, debido a la explotación forestal en una zona de reserva sobre la cual se había asentado un
resguardo indígena, provocando graves daños a la comunidad. En dicha sentencia, la Corte resaltó la
necesidad de consultar a las comunidades antes de adelantar o permitir proyectos que les afecten
directamente, y ordenó a la autoridad estatal demandada, la restauración de los recursos naturales afectados
por el aprovechamiento forestal ilícito e iniciar las acciones judiciales dirigidas a exigir las medidas de
reparación necesarias que beneficiaran el resguardo indígena perjudicado. 64 Ver entre otras, las sentencias T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-620 de 2003 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-547 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-116 de 2011 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto. 65 Ver entre otras sentencia T-1080 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 66 Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende,
su subsistencia como grupo social”67.
En reiteración de lo anterior, la sentencia T-359 de 201368, reconoció
que la consulta previa adquiere la connotación de derecho fundamental,
ya que se erige en un instrumento principal para preservar la integridad
étnica, social, económica, cultural y medio ambiental de las
comunidades indígenas y para asegurar su subsistencia como grupos
autóctonos en el territorio69. La consulta previa tiene varios objetivos
según la jurisprudencia constitucional:
“(i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los
proyectos y decisiones que les conciernen directamente -como
los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos
naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así
como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos
para ponerlos en ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades
sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos
puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos
que constituyen la base de su cohesión social, cultural,
económica y política y, por ende, el sustrato para su
subsistencia como grupo humano con características
singulares; (iii) brindar la oportunidad a las comunidades
para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la
convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean
oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que
tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y
puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.”70
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que la
consulta es obligatoria cuando las medidas que se adopten sean
susceptibles de afectar específica y directamente a los pueblos
indígenas y tribales en su calidad de tales. Para saber qué decisiones
deben consultarse, deben distinguirse dos niveles de afectación: (i) uno
general que por ejemplo deriva de las políticas y programas que de
alguna forma conciernen a las comunidades indígenas y
afrocolombianas, (ii) uno directo que se desprende de las medidas que
pueden afectarlos específicamente.
La consulta debe garantizarse siempre que exista una afectación directa
sobre los intereses del pueblo indígena involucrado, es decir, cuando la
67 Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 68 M.P. Alberto Rojas Ríos 69 Sentencia T-359 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. 70 Ver la sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Criterios reiterados posteriormente en
las sentencias T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-1080 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
comunidad vaya a sufrir una intromisión intolerable en sus dinámicas
sociales, económicas y culturales71. Esta afectación no se determina
únicamente porque la comunidad indígena y el proyecto compartan la
misma área geográfica, sino también debe evaluarse con relación a sus
impactos y secuelas generados por la misma operación y
funcionamiento.
Así pues, la jurisprudencia de la Corte también ha fijado criterios
para identificar la existencia de una afectación directa: (i) cuando la
medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades
porque impone restricciones o concede beneficios72; (ii) cuando las
medidas son susceptibles de afectar específicamente a las comunidades
indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y
abstractas73; (iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias
del Convenio 169, por ejemplo la regulación de explotación de
yacimientos de petróleo ubicados dentro de los territorios indígenas74;
(iv) cuando se va a regular materias vinculadas con la definición de
identidad étnica de los pueblos indígenas75; y (v) cuando las medidas a
implementar se tratan sobre la explotación y aprovechamiento de
recursos naturales en territorios indígenas76. Como ejemplos y
desarrollo de estos criterios pueden mencionarse los mecanismos que
regulan la participación política de los pueblos indígenas77y las medidas
que regulan el sistema de educación en las comunidades respetando sus
costumbres, tradiciones y lenguajes78.
Concretamente, la Corte ha identificado la presencia de una afectación
directa en el caso de: (i) medidas legislativas79; (ii) presupuestos y
proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto
nacional80; (iii) decisiones sobre la prestación del servicio de educación
que afecten directamente a las comunidades81; (iv) decisiones
administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como
71Ver sentencia T-745 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 72 Ver sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil. 73 Ver sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil. 74 Ver sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil y C-196 de 2012 M.P. María Victoria
Calle Correa. 75 Ver sentencia C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 76 Ver sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil, C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva, C-366 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa y C-
317 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa. 77 Ver sentencias C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-702 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
y C-490 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 78 Ver sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-507 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo,
T-907 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-871 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 79 Ver entre otras, sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, C-702 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-366 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva, C-331 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 80 Ver entre otras, sentencia C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 81 Ver entre otras, sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-907 de 2011 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, T-801 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-049 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras,
entre otros82.
Por ejemplo, en la sentencia C-371 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub) se estudió una demanda de constitucionalidad contra
la Ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de
Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un
subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto
Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”, y
al respecto se reconoció que los preceptos demandados tenían la
potencialidad de lesionar el derecho al territorio de los pueblos
indígenas y tribales debido a que: “(i) la amplitud de los criterios que
exponen para orientar la delimitación de las zonas de reserva
campesina hace que sea posible que tales figuras coincidan con
territorios ancestrales de dichos pueblos, y (ii) en vista de la
implicaciones que conlleva la creación de una zona de reserva
campesina, su configuración puede limitar prerrogativas asociadas al
derecho al territorio, como usar los recursos naturales o determinar el
modelo de desarrollo que debe regir en la región correspondiente”83.
No obstante lo anterior, y dadas las importantes finalidades que
perseguían los preceptos demandados, se consideró necesario mantener
en el ordenamiento los artículos impugnados, pero haciéndolos
compatibles con la Constitución; y para lograrlo se introdujo un
condicionamiento según el cual para la creación de una zona de reserva
campesina debía examinarse si en el área en la que se pretendía
constituir, existían territorios de pueblos indígenas y tribales, caso en el
cual tenía que surtirse un proceso de consulta previa.84
Queda claro entonces que, pese a la importancia que la consulta previa
representa en tanto que derecho fundamental de las comunidades
indígenas y tribales, tiene unos límites, y en particular requiere que la
medida a consultar genere una afectación directa, con impactos o
secuelas reales para la comunidad, como condición necesaria para hacer
viable el ejercicio del derecho.
3.2. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL FRENTE AL ÁMBITO DE
APLICACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA
82 Ver en ese sentido sentencias T-380 de 2993 M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz. SU-039 de 1997 M.P.
Antonio Barrera Carbonell, T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-547 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza, T-745 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-129 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio, T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-993 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa
y T-172 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 83 Sentencia C-371 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 84 Ibídem.
Como se verá a continuación, el ámbito de aplicación del derecho
fundamental a la consulta previa ha variado a lo largo de la
jurisprudencia constitucional, ya que: (i) en un primer momento, se
reconoció su obligatoriedad frente a los proyectos de explotación de
recursos naturales ubicados en territorios étnicos y a los megaproyectos
de infraestructura que podrían afectar los intereses de estas
comunidades; (ii) en una segunda etapa, se desarrolló su aplicación
frente a los actos legislativos y administrativos susceptibles de afectar a
los pueblos indígenas de manera directa; (iii) posteriormente, se
reconoció que el deber de consulta a las comunidades étnicas para la
expedición de leyes, puede hacerse extensivo al examen de
constitucionalidad de los actos legislativos o reformatorios de la
Constitución.
3.2.1.1. Primera Etapa. Con respecto al deber de adelantar el proceso de
consulta previa frente a las medidas legislativas de carácter general con
potencialidad de afectar directamente a las comunidades étnicas, esta
Corporación ha evolucionado en su línea jurisprudencial, ya que en un
primer momento, y conforme a lo previsto en el artículo 330 de la
Constitución Política, sólo se refirió a la explotación de recursos
naturales ubicados en territorios étnicos, para, posteriormente, referirse
a los impactos que los megaproyectos, las carreteras y la explotación de
minas podrían ocasionar85.
En efecto, en sentencia C-169 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se
precisó que, no obstante el compromiso internacional adquirido en
virtud de lo preceptuado en el literal a) del artículo 6º del Convenio
número 169 de 1989, el deber de realizar el proceso de consulta previa
sólo se circunscribe a aquellas situaciones de explotación de recursos
naturales dentro los territorios pertenecientes a las comunidades étnicas,
en razón a que “(…) ni la Constitución, ni el Congreso, han previsto la
realización de la consulta previa cuando se adopten medidas
legislativas como la que se estudia”86.
En aquella oportunidad se indicó que ante el silencio normativo
referido, se debe entender que el alcance que le han atribuido los
órganos representativos a la obligación internacional contenida en el
artículo 6º ibídem, es el de consagrar la consulta previa como un
procedimiento obligatorio únicamente en las hipótesis planteadas en el
texto constitucional; excluyéndose así la consulta previa frente a la
adopción de medidas legislativas.
3.2.1.2. Segunda etapa. No obstante lo anterior, en sentencia SU-383 de 2003
(M.P. Álvaro Tafur Galvis), esta Corporación consideró que la
participación de las comunidades étnicas en las decisiones que se
85 Sentencia T-576 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 86 Sentencia C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus
territorios, no puede ser entendida como la exclusión del derecho de
éstos pueblos a ser consultados sobre otros aspectos igualmente
inherentes a su subsistencia87.
También se precisó que la comunidad internacional ha recomendado la
garantía del derecho de los pueblos indígenas a ser consultados
previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los
afecten directamente, para efectos de “combatir los orígenes, las
causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo,
discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa
que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración y Programa
de Acción de Durban-“88.
En pronunciamientos más recientes (sentencia C-030 de 2008, M.P.
Rodrigo Escobar Gil)), se reconoció que la consecuencia jurídica de la
falta de consulta previa frente a una ley, es su declaratoria de
inconstitucionalidad por parte de la Corte Constitucional vía acción
pública de inconstitucionalidad.
En efecto, en aquella oportunidad se procedió a responder cuándo
resulta obligatoria, de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la
OIT, la consulta previa de una medida legislativa, y se construyeron las
siguientes premisas: (i) el deber de consulta no surge frente a toda
medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades
indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas
directamente; (ii) hay una afectación directa cuando la ley altera el
estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone
restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios; y
(iii) lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas
susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en
su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de
manera uniforme para la generalidad de los colombianos.
Frente a lo anterior, se ha considerado que el deber de adelantar el
proceso de consulta previa surge cuando la administración toma
decisiones legislativas o administrativas nocivas de las cuales se pueda
comprobar un impacto o afectación directa a la integridad, a la
autonomía, al territorio, a la diversidad, a la cosmovisión, a la
supervivencia o a la idiosincrasia cultural de una determinada
comunidad étnica existente89.
En virtud de la jurisprudencia constitucional atrás reseñada, puede
concluirse que el Estado colombiano se encuentra obligado a consultar a
87 Sentencia SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 88 Ibídem. 89 Sentencia T-204 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos.
los pueblos étnicos sobre aquellas medidas legislativas susceptibles de
afectarles de manera directa90; afectación que se materializa cuando
producto de una ley se altera el estatus de la persona o de la comunidad,
bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el
contrario, le confiere beneficios91.
No obstante lo anterior, se ha precisado que las leyes aplicables a la
generalidad de los colombianos, también pueden tener la potencialidad
de afectar los intereses de las comunidades indígenas y tribales sin que
en dicho evento pueda predicarse que resulte imperativa una consulta
previa como condición para que el correspondiente proyecto de ley
pueda tramitarse válidamente; por lo que en cada caso deberá
determinarse en qué medida un acto legislativo de carácter general
puede llegar a generar efectos directos sobre los pueblos étnicos en su
calidad de tales92.
Conforme a lo anterior, la jurisprudencia constitucional también se ha
pronunciado acerca de la garantía del derecho fundamental a la consulta
previa en el marco del trámite de un proyecto de ley en el Congreso de
la República, también considerado como un acto legislativo, y al
respecto ha diferenciado tres escenarios en los que se puede agrupar su
desenvolvimiento: (i) durante la construcción de la iniciativa
gubernamental, el Gobierno tiene el deber de promover la consulta y lo
debe hacer previo a la radicación del proyecto ante el Congreso de la
República, garantizando que las comunidades étnicas conozcan a fondo
el proyecto y tengan una participación activa; (ii) durante el trámite
legislativo del proyecto surtido al interior del Congreso de la República,
los pueblos indígenas cuentan con un espacio de discusión y
participación en el marco de un Estado democrático, en el que pueden
canalizar sus propuestas a través de los congresistas elegidos; (iii) una
vez entrada en vigencia la ley, las autoridades que tienen a cargo su
desarrollo administrativo, deben garantizar la participación de las
comunidades étnicas en lo que respecta a la implementación de las
medidas administrativas que pueden afectar directamente sus
intereses93.
En el segundo evento, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la
procedencia excepcional de la acción de tutela para el amparo del
derecho a la consulta previa en el marco de un trámite legislativo ante el
Congreso de la República, cuando se pretenda garantizar que el núcleo
90 “En resumen, de acuerdo con el Convenio 169 y la jurisprudencia constitucional, el mecanismo de
consulta allí previsto debe surtirse no solamente ante decisiones que versen sobre de la explotación de
recursos naturales existentes en territorios pertenecientes a las comunidades étnicas, sino también en casos
que involucren decisiones administrativas y legislativas que afecten directamente o comprometan intereses
propios de los pueblos indígenas y tribales”. (Sentencia C-371 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) 91 Ibídem. 92 Sentencia C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 93 Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
esencial de los derechos de estas minorías en el parlamento, sean
respetados94.
En este sentido, en sentencia T-382 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández) se reconoció que en nuestro ordenamiento jurídico no existe
una disposición orgánica específica que establezca las medidas que debe
garantizar el Congreso de la República para hacer efectivo el derecho de
consulta previa en el trámite de un proyecto de ley.
Sin embargo, en aquella oportunidad se indicó que “es posible
identificar dos dispositivos a partir de los cuales las comunidades
indígenas pueden participar y proponer sus intereses ante el
parlamento”; (i) el primero se concreta en las facultades que tienen los
senadores que representan a los indígenas al interior del Congreso, de
acuerdo al artículo 171 Superior; (ii) el segundo, tiene que ver con las
instancias previstas en el reglamento de esa Corporación para que esas
comunidades intervengan directamente, planteen sus reclamaciones y
participen del debate o la discusión legislativa95.
Así bien, en la sentencia en mención, se indicó que debido a la
importancia y trascendencia que tienen éstos dispositivos en la función
representativa, al tratarse de un ejercicio explícito de soberanía de parte
de las minorías (artículo 3° C.P.), estas potestades podrían ser objeto de
acción de tutela durante el trámite de un proyecto de ley, en caso de ser
desconocidas por el parlamento.
En síntesis, esta Corporación ha admitido la procedencia excepcional y
transitoria de la acción de tutela frente a los proyectos de ley que se
ventilen al interior del Congreso de la República, cuando quiera que se
desconozcan los derechos fundamentales que conforman el
procedimiento legislativo y que tengan efectos relevantes sobre la
función representativa, de acuerdo a las normas orgánicas aplicables a
esa Corporación.
3.2.1.3. Tercera etapa. En sentencia C-702 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub) se reconoció que la jurisprudencia constitucional
relativa al derecho-deber de consulta a las comunidades étnicas para la
expedición de leyes, puede hacerse extensiva al examen de
constitucionalidad de los actos legislativos o reformatorios de la
Constitución, pues éstos entran en la categoría de medidas legislativas y
respecto de ellos es menester que el especial derecho de participación de
94 “Por supuesto, el juez no tiene potestades para inmiscuirse en los términos o conclusiones de un debate o
para influir la regla de mayorías que gobierna las decisiones del legislativo. El amparo, conforme a la ratio
decidendi de la sentencia T-983A de 2004, se limitaría a proteger los privilegios y poderes esenciales
asignados a congresistas y ciudadanos conforme a los términos estrictos señalados en el reglamento
orgánico que rige los procedimientos parlamentarios”. (Sentencia T-382 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández). 95 Ibídem.
las comunidades indígenas y afrocolombianas se haga efectivo al
momento de adoptar reformas constitucionales que directamente les
conciernen.
En aquella oportunidad se concluyó al respecto que las reglas sentadas
por la jurisprudencia no encuentran obstáculo para ser aplicadas dentro
del trámite de los actos legislativos, pues la consulta en ningún caso se
rige por normas de procedimiento que solamente resulten aplicables
para la aprobación de las leyes, y dichas reglas jurisprudenciales en sí
mismas tampoco son incompatibles con las especialidades del trámite
de la reforma constitucional.
En particular, las razones que justifican el carácter previo de la consulta,
relacionadas con la vigencia de los principios de identidad y unidad de
materia durante el trámite de aprobación de las leyes, militan
igualmente para la aprobación de actos legislativos, ya que dichos
principios también se aplican para el ejercicio del poder constituyente
por el Congreso de la República.
3.3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Para el análisis del caso concreto, se tendrán en cuanta las siguientes
temáticas: (i) cuestión previa: la importancia de las zonas de interés de
desarrollo rural, económico y social –Zidres-, para el acceso progresivo
a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios; (ii)
consideraciones sobre la necesidad de la consulta previa en el trámite
legislativo del Proyecto de Ley 223 de 2015; (iii) consideraciones sobre
la inexistencia de una afectación directa o indirecta a las comunidades
indígenas por parte de la ley 1776 de 2016.
3.3.1. Cuestión previa: la importancia de las zonas de interés de
desarrollo rural, económico y social –Zidres-, para el acceso
progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios
3.3.1.1. Preliminarmente, y para efectos de realizar un examen completo de la
medida implementada por la Ley 1776 de 2016 y sus efectos en los
derechos fundamentales invocados, es necesario hacer mención a la
importancia que la constitución de las Zidres significa para garantizar el
acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores
agrarios, en los términos exigidos en el artículo 64 de la Constitución
Política conforme al cual: “[e]s deber del Estado promover el acceso
progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en
forma individual y asociativa (…), con el fin de mejorar el ingreso y
calidad de vida de los campesinos”.
La jurisprudencia constitucional ha considerado que la norma en
mención goza de una doble connotación, ya que por un lado se refiere al
derecho de la población agraria a tener una calidad de vida
adecuada, así como su derecho al territorio (que implica el acceso a
la tierra), y por otra parte, implica la correlativa obligación del Estado
de garantizar esos derechos96 mediante la “creación de las condiciones
materiales que contribuyan a la dignificación de la vida de los
trabajadores del campo, mediante su acceso a la propiedad y a los
bienes y servicios complementarios requeridos para la explotación de
ésta y para su mejoramiento social y cultural”97.
Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional ha otorgado un
tratamiento al trabajador del campo, particularmente diferente al de
otros sectores de la sociedad, el cual se justifica en “la necesidad de
establecer una igualdad no sólo jurídica sino económica, social y
cultural para los protagonistas del agro, partiendo del supuesto de que
el fomento de esta actividad trae consigo la prosperidad de los otros
sectores económicos y de que la intervención del Estado en este campo
de la economía busca mejorar las condiciones de vida de una
comunidad tradicionalmente condenada a la miseria y la marginación
social”98. (Negrilla por fuera del texto)
3.3.1.2. En este sentido, y de acuerdo a la exposición de motivos del Proyecto
de Ley 223 de 2015 Cámara, la constitución de las Zidres busca
promover el desarrollo de proyectos empresariales asociativos que
impliquen una explotación sostenible del campo mediante el acceso
a la tierra, para beneficiar las condiciones de calidad de vida de la
población campesina:
“(…) el proyecto de ley que se presenta a consideración del
Congreso de la República, busca la creación de las Zonas
de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres,
como zonas especiales para el fomento de proyectos
productivos que beneficien a los campesinos sin tierra,
promuevan la inversión de capital en el agro y fomenten la
conversión de una economía de subsistencia, a la formación
de los pequeños y medianos productores como beneficiarios
del proyecto, a través de figuras asociativas y su
vinculación a una cadena productiva con el fin de superar
los esquemas subsidiados por verdaderos modelos
emprendedores que logren un impacto económico
plausible”99. (Negrilla por fuera del texto)
96 Sentencia C-623 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos. 97 Sentencia C-189 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 98 Sentencia C-006 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 99 Gaceta del Congreso No. 204 del 16 de abril de 2015. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 223
de 2015 Cámara, presentada por el doctor Juan Fernando Cristo Bustos, Ministro del Interior, ante la Cámara
de Representantes.
Así bien, y teniendo en cuenta la problemática socioeconómica
generada por la globalización y la apertura económica a la que se
enfrenta el país, la ley acusada busca crear mecanismos que permitan
planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos ubicados en el
territorio colombiano y garantizar su desarrollo sostenible, en beneficio
del campesinado, el cual ha sido catalogado como una población en
situación de vulnerabilidad por la jurisprudencia de esta Corporación:
“(…) ha sido una preocupación constante del legislador
colombiano establecer regímenes normativos que permitan
mejorar la calidad de vida de los campesinos, así como la
productividad de los sectores agrícolas. Con todo, las
estadísticas recogidas tanto por instituciones públicas como
por centros de investigación, muestran cómo el resultado de
estos esfuerzos ha sido negativo. Sin duda, no sólo a causa
de deficiencias en los modelos propuestos, sino como
producto de la violencia también sostenida a que se ha
visto enfrentado el Estado colombiano durante más de la
mitad del siglo XX, la cual ha tenido como epicentro el
campo y, como principales víctimas sus trabajadores
campesinos. Sin entrar a distinguir la incidencia de unos y
otros factores, baste con señalar que la concentración de la
tierra en Colombia no ha cesado de crecer y la población
campesina, en todo caso, sigue siendo la población más
pobre del país y la que vive en condiciones de mayor
vulnerabilidad”. 100 (Negrilla por fuera del texto)
De manera que la constitución de las Zidres permitirá la concesión o el
arrendamiento de los bienes baldíos que se encuentran en cabeza de la
Nación, para que sean explotados conforme a los parámetros que exige
la ley y sus recursos sean destinados al Fondo de Desarrollo Rural,
Económico e Inversión que tiene como fin la inversión de adquisición
de tierras para campesinos y trabajadores agrarios susceptibles de
ser adjudicatarios de acuerdo con lo consagrado en la Ley 160 de 1994.
3.3.1.3. Al interior del Congreso de la República se presentaron debates
ilustrativos en torno a la importancia en la implementación de las Zidres
en el territorio colombiano, a los que vale la pena hacer mención en aras
de dar solución al problema jurídico que por este juicio se propicia.
En el informe de ponencia positiva para segundo debate al Proyecto de
Ley 223 de 2015 Cámara, ante la Comisión Quinta Constitucional
Permanente de la Cámara de Representantes, presentado por los
Representantes a la Cámara Ciro Fernández Núñez, Franklin del
Cristo Lozano de la Ossa, Alfredo Guillermo Molina Triana, Ángel
María Gaitán Pulido, Rubén Darío Molano Piñeros y Arturo Yepes 100 Sentencia C-644 de 2012. M.P. Adriana María Guillén Arango.
Alzate, se puso de manifiesto la problemática a la que se enfrenta el
país en materia de seguridad alimentaria como consecuencia de la
insuficiencia de ingresos para la compra de alimentos; para contrarrestar
la crisis, la Organización de las Naciones Unidas para la
Alimentación y la Agricultura –FAO- ha recomendado la adopción
de un enfoque de doble componente que combine la agricultura y el
desarrollo rural sostenible101. Igualmente se reconoció que pese a que
Colombia es un país con un fuerte potencial agrícola, el nivel de
desarrollo y progreso de las comunidades campesinas no es el más
óptimo, y ello se debe a la baja productividad de la tierra; lo que se
traduce en bajos ingresos para los trabajadores del campo.
Por otro lado, en el informe de ponencia positiva para tercer debate ante
la Comisión Quinta Constitucional del Senado de la República,
presentado por los Representantes a la Cámara Daira de Jesús Gálvis
Méndez, Guillermo García Realpe, Luis Emilio Sierra Grajales,
Nora María García Burgos y Ernesto Macías Tovar, se sostuvo que
el sector rural es estratégico en la búsqueda de crecimiento económico,
la superación de la pobreza y del conflicto armado, pues es necesario
para alcanzar un adecuado desarrollo humano sostenible en las regiones
más deprimidas y para garantizar la seguridad alimentaria y el progreso
de las ciudades.
En este entendido, la declaratoria de las Zidres propone “llevar el
campo colombiano a la modernidad, a través de la implementación de
una nueva política agropecuaria y de desarrollo rural con enfoque
territorial, que cambiará de manera radical la forma de hacer, pensar y
actuar”102.
Asimismo, en el informe de ponencia positiva para segundo debate ante
el Senado de la República, presentado por los Representantes a la
Cámara Daira de Jesús Gálvis Méndez, Guillermo García Realpe,
Luis Emilio Sierra Grajales, Nora María García Burgos e Iván
Leonidas Name Vásquez, se explicó cómo es la participación
asociativa del pequeño productor, y al respecto se adujo que: “cuando el
campesino, o trabajador agrario cumpla con los requisitos que
distinguen al pequeño productor y no cuente con título que acredite la
propiedad de la tierra sobre la que este desempeña sus labores
agrarias, el Gobierno nacional garantizará la titularidad de dichos
predios mediante un plan de formalización de la propiedad de la tierra
dentro de las Zidres”, permitiendo que los campesinos tengan la
posibilidad de hacerse propietarios de un porcentaje de la tierra antes de
los 3 primeros años de iniciado el proyecto103.
101 Gaceta del Congreso No. 405 del 11 de junio de 2015. 102 Gaceta del Congreso No. 878 del 4 de noviembre de 2015. 103 Gaceta del Congreso No. 969 del 25 de noviembre de 2015.
3.3.1.4. Conforme a los argumentos expuestos, se concluye que los objetivos y
finalidades que persigue la Ley 1776 de 2016 se ajustan al
ordenamiento jurídico superior, en especial a lo previsto en el artículo
64 ibídem, pues ésta propende por constituir Zidres en terrenos incultos
o sub explotados que podrían ser altamente productivos, para
incorporarlos en forma sostenible a los procesos de fortalecimiento de la
seguridad alimentaria de los colombianos, mediante la producción
eficiente de alimentos, generando beneficios a favor de la población
campesina que será favorecida por la adjudicación de tierras en las que
invertirá el Fondo de Desarrollo Rural, Económico e Inversión.
3.3.2. Consideraciones sobre la necesidad de la consulta previa en el
trámite legislativo del Proyecto de Ley 223 de 2015
3.3.2.1. Recordando que la jurisprudencia constitucional ha admitido la
procedencia excepcional y transitoria de la acción de tutela frente a los
proyectos de ley que se ventilen al interior del Congreso de la
República, cuando quiera que se desconozcan los derechos
fundamentales que conforman el procedimiento legislativo y que tengan
efectos relevantes sobre la función representativa, es preciso analizar si
en el caso concreto era obligatorio o no, el desarrollo del proceso de
consulta previa frente al Proyecto de Ley 223 de 2015.
3.3.2.2. En primer lugar, y respecto del análisis sobre la discusión que se surtió
en el Congreso de la República a propósito de la necesidad de elevar a
consulta previa el trámite del Proyecto de Ley 223 de 2015, la Corte
encuentra que existió un debate serio, profundo y detallado en la
materia, tanto por las ponencias presentadas al interior de la Cámara,
como por el proceso de socialización y la información entregada por el
Ministerio del Interior. En efecto, en el debate surtido al interior del
Congreso de la República frente a la falta de consulta previa en el caso
bajo análisis, se observa que:
(i) El Representante a la Cámara Inti Raúl Asprilla Reyes, quien
también obra como coadyuvante dentro del proceso de la
referencia, presentó ponencia negativa al mismo arguyendo, entre
otros, que se desconoció y se vulneró el núcleo esencial del
derecho fundamental a la consulta previa, pues el Proyecto
acusado afectaría los intereses de los campesinos y de las
comunidades indígenas ya que: “Los campesinos, grupos
indígenas y afrodescendientes, guardan entre ellos una identidad
cultural y social, que los hace diferentes de los demás
ciudadanos, con una misma identidad histórica y cultural,
además de compartir unas mismas tradiciones y costumbres en su
relación campo-población, razones por las cuales detentan el
derecho constitucional de la consulta previa (…)el planteamiento
de Zidres conformadas por bienes baldíos, traería como
consecuencia la reducción de bienes baldíos disponibles para
adjudicación a campesinos, en razón a que se deslegitimaría su
función social como un recurso escaso e indispensable para
superar la pobreza del campo, mientras es convertido en una
mercancía susceptible de explotación y aprovechamiento
económico por parte de empresarios nacionales y extranjeros”104.
(ii) Al respecto, se expuso por parte de los Representantes a la
Cámara Ciro Fernández Núñez, Franklin del Cristo Lozano de
la Ossa, Alfredo Guillermo Molina Triana, Ángel María
Gaitán Pulido, Rubén Darío Molano Pineros y Arturo Yepes
Alzate en el Informe de Ponencia para Segundo Debate del
Proyecto ante la Comisión Quinta Constitucional Permanente,
que la constitución de las Zidres tendría restricciones frente a
predios en colindancia o inclusión de las tierras de comunidades
negras y los resguardos indígenas. Asimismo se aclaró que debido
a que en el momento no se contaba con la información geográfica
de los resguardos indígenas y de los territorios colectivos que se
encuentran en trámite de constitución, esa restricción no se tuvo
en cuenta en la construcción del modelo, por lo que debía ser
verificada con apoyo del Incoder antes de la constitución de la
zona105.
3.3.2.3. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que conforme a lo previsto
en la Gaceta del Congreso No. 338 de 2015, durante el trámite de la ley
bajo análisis se permitieron escenarios de socialización y debate del
Proyecto, en el cual tuvieron participación organizaciones sociales tales
como la Oxfam, Dignidad Campesina, representantes de grupos
indígenas, ciudadanos, entre otros, quienes tuvieron la oportunidad de
manifestar sus puntos de vista sobre la propuesta y el contenido de la
misma:
(i) Se realizó una Audiencia Pública en el recinto de la Cámara de
Representantes el 13 de mayo de 2015, que contó con la
participación de la Sociedad de Agricultores de Colombia, la
Sociedad de Agrónomos, Fedegan, Fedemaderas, la Contraloría
General de la Nación, la Defensoría para Asuntos Agrarios, la
Unidad de Planificación Rural Agropecuaria, el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural, la Superintendencia de
Notariado y Registro y varios Representantes a la Cámara.
(ii) El 21 de mayo de 2015 se efectuó en el municipio de La
Primavera un foro sobre las Zidres, que contó con la participación
de diferentes sectores de la sociedad civil, gremios y entidades; el
104 Gaceta del Congreso No. 356 de 2015. 105 Gaceta del Congreso No. 405 de 2015.
cual tuvo continuidad en la ciudad de Villavicencio el 25 de mayo
de 2015.
En este sentido, se evidencia que desde el trámite legislativo del
Proyecto acusado al interior del Congreso de la República, se plantearon
diversas preocupaciones por parte de Representantes y ciudadanos que
plantearon entre otras cuestiones, aquella relativa a la necesidad de
adelantar una consulta previa para el trámite de la ley.
3.3.2.4. Por otra parte, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, conceptuó en dos ocasiones distintas, sobre la necesidad de
implementar un proceso de consulta previa en el trámite legislativo del
Proyecto 223 de 2015 Cámara.
En una primera ocasión, y mediante oficio del siete (07) de julio de dos
mil quince (2015), la Dirección conceptuó que era necesario adelantar
un proceso de consulta previa para adelantar el trámite del Proyecto de
Ley No. 223 de 2015, al considerar que:
“(…) la Dirección consideró que para el caso concreto sí es
necesario adelantar un proceso de consulta previa. Lo
anterior, en virtud que en el proyecto se observan
disposiciones que pueden incidir de manera directa y
específica sobre las comunidades étnicas asentadas en la
zona donde se habrá de implementar actividades de
monocultivos en la Altillanura colombiana; disposiciones
que precisamente deben ser objeto de consulta para que con
la participación de las comunidades se determine si estas
pueden alterar su estatus en su calidad de tales”.
No obstante, más adelante y mediante escrito del veinticuatro (24) de
julio de dos mil quince (2015) presentado para el debate del Proyecto
ante la Plenaria de la Cámara, dicha Dirección rectificó el concepto
atrás citado al considerar que:
“no es necesario adelantar el proceso de consulta previa
como quiera el mismo no desencadena en una afectación
directa a sujetos colectivos susceptibles de derechos
constitucionales protegidos, entendida dicha afectación
como una intromisión intolerable a su calidad de vida y
costumbres”.
Sobre la modificación en la posición del Ministerio, explicó el Jefe de la
Cartera del Interior, señor Álvaro Echeverry, que el primer concepto
fue producto de un error de interpretación en que incurrió el funcionario
que redactó el texto106; motivo por el cual, en el segundo concepto se
procedió a corregir el yerro presentado, y luego de un detallado estudio
y análisis del proyecto, se concluyó que NO era necesario realizar el
trámite de consulta previa frente al Proyecto de Ley 223 de 2015
Cámara. La anterior explicación fue reiterada por el Ministerio de
Cultura, en su escrito de contestación a la acción de tutela de la
referencia.
Las razones que se explicaron en dicho concepto son las siguientes: (i)
el proyecto está dirigido en forma genérica a la comunidad campesina,
más no a la población o grupos indígenas; (ii) el proyecto busca generar
un beneficio para las comunidades a las cuales está dirigido y no se
evidencia un impacto directo respecto de los intereses de grupos
indígenas; (iii) la prohibición expresa que el proyecto establece en su
artículo 29, para la creación de Zidres en territorios declarados como
reservas indígenas o titulados a comunidades negras.
Al respecto se mencionó que las medidas diseñadas en el Proyecto de
Ley no son excluyentes sino respetuosas de la multiculturalidad y que
además propenden por el beneficio general de la población campesina
en unas tierras de difícil acceso sobre las cuales se desea intervenir. La
ubicación de las Zidres es determinable, abierta a todos los colombianos
y propende por el respaldo a los proyectos que se ajusten a los
parámetros de la Ley.
En este sentido, se aseguró que la iniciativa legislativa objeto de
reclamo no constituye una amenaza y afectación potencial a las
aspiraciones territoriales de los pueblos indígenas, ya que en ninguna
parte de su articulado propende por la adopción de medidas para el uso,
aprovechamiento, y ordenamiento del suelo con vocación productiva en
zonas rurales.
Igualmente se relató que las Zidres no conforman “un cinturón que
comprime resguardos constituidos y territorios tradicionalmente
utilizados por los pueblos indígenas”, y que esa forma de ver el
ejercicio legítimo de la administración del Estado respecto a su tierra,
implicaría llegar al extremo de considerar que los resguardos no pueden
tener vecinos y que “el Estado no pueda disponer de lo suyo”.
3.3.2.5. De los debates que se surtieron al interior del Congreso de la
República y de la lectura del Proyecto de Ley 223 de 2015 Cámara, se
puede aducir que los terrenos en donde se constituirían las Zidres no
fueron expresamente delimitados en la Ley, pues la UPRA sería la
entidad encargada de preseleccionar tales zonas conforme a los
siguientes requisitos: “(…) se encuentren aisladas de los centros
106 Al respecto verificar el documento electrónico disponible en: http://www.verdadabierta.com/lucha-por-la-
tierra/5969-el-reversazo-del-gobierno-con-los-afros-e-indigenas
urbanos más significativos; demanden elevados costos de adaptación
productiva por sus características agrológicas y climáticas; tengan
baja densidad poblacional; presenten altos índices de pobreza; o
carezcan de infraestructura mínima para el transporte y
comercialización de los productos”107.
Al no haberse especificado los terrenos en donde se constituirían las
Zidres, se consideró que no era obligatorio realizar el trámite de
consulta previa al momento de tramitación del Proyecto de Ley, pues no
se denotaba una afectación directa a los intereses de alguna comunidad
étnica específica a partir de los postulados expuestos en la Ley.
En estos términos, se concluye que no era obligación de las entidades
accionadas realizar el proceso de consulta previa frente al Proyecto de
Ley 223 de 2015, ya que al momento del debate al interior del Congreso
de la República, no existía una real afectación a los intereses de las
comunidades étnicas representadas por la Opiac, pues los terrenos en
donde se constituirían las Zidres no habían sido determinados. De hecho
desde el primer texto del Proyecto de Ley acusado, en su artículo 19, se
previó la exclusión de los resguardos indígenas para la selección de los
territorios que serían seleccionados para la constitución de las Zidres:
“Artículo 19. Restricciones a la constitución de las Zidres.
No podrán constituirse las Zidres en territorios que
comprendan, siquiera parcialmente, zonas de reserva
campesina, resguardos indígenas y territorios colectivos
titulados o en trámite de constitución. Tampoco podrán
constituirse en territorios que, de conformidad con la ley,
no pueden ser objeto de explotación económica.”108
Por otra parte, y a partir del Tercer Debate del Proyecto, y luego de
haberse escuchado la ponencia negativa del Representante Inti Raúñ
Asprilla, se incluyó en el texto del mismo, una cláusula de salvaguarda
a los intereses de las comunidades étnicas destinada a exigir la
realización de la consulta previa para la implementación de las Zidres
en zonas cuya área de influencia abarque territorios étnicos:
“Artículo 30. Restricciones a la constitución de las
Zidres. No podrán constituirse Zidres en territorios
declarados como resguardos indígenas, zonas de reserva
campesina debidamente establecidas por el Incode r, o
quien haga sus veces, y territorios colectivos titulados (…)
107 Artículo 1° del Proyecto de Ley 223 de 2015 Cámara. 108 Gaceta del Congreso No. 338 de 2015. Informe de Ponencia Para Primer debate al Proyecto de Ley 223 de
2015 Cámara.
Parágrafo 2°. Previo a la declaratoria de una Zidres, se
deberá agotar el trámite de consulta previa de
conformidad con el artículo 6° del Convenio 169 de la
OIT, siempre y cuando el Ministerio del Interior certifique
la presencia de comunidades étnicas constituidas en la
zona de influencia de la declaratoria.
Es deber del Ministerio del Interior liderar y acompañar
a la UPRA de manera permanente en el proceso de consulta
previa con las comunidades étnicas cuando sea
requerido.”109
Se advierte que la cláusula incluida en el Parágrafo 2 del Artículo 30 del
Proyecto de Ley acusado, se mantuvo incólume en su texto, hasta la
expedición de la Ley.
3.3.2.6. Así bien, la Sala concluye que: el Proyecto de Ley 223 de 2015, fue
objeto de un debate serio y razonado al interior del Congreso de la
República, en el que se tomaron en cuenta los derechos e intereses de
las comunidades indígenas por lo cual, se incluyeron en el texto de la
Ley las cláusulas destinadas a garantizar la no afectación de sus
territorios y el respeto a la consulta previa.
En razón a la indefinición de los territorios a preseleccionar para la
implementación de las Zidres, se sostiene que no existió en el Proyecto
de Ley una afectación directa a las pretensiones territoriales de las
comunidades indígenas, por lo que no era imperativo el desarrollo de un
proceso de consulta previa.
3.3.3. Consideraciones sobre la inexistencia de una afectación directa o
indirecta a las comunidades indígenas por parte de la Ley 1776 de
2016
Para analizar si en efecto, resulta indispensable suspender la Ley 1776
de 2016 a fin de evitar un perjuicio irremediable a las comunidades
indígenas accionantes, es necesario establecer si dicha ley tiene en sus
disposiciones la posibilidad de afectar, de alguna manera, los territorios
de aquellos pueblos, o si su implementación está diseñada de tal forma
que, de llegarse a adelantar, vulneraría gravemente los derechos
invocados.
Le corresponde a la Corte verificar (i) si la Ley 1776 permite que se
puedan seleccionar territorios indígenas para la construcción de los
proyectos Zidres, y (ii) si la Ley permite que se puedan adelantar
proyectos cuya área de influencia incluya resguardos indígenas sin que
se deba adelantar la Consulta Previa. 109 Negrilla por fuera del texto.
3.3.3.1. El artículo 1 de la Ley 1776 de 2016 es la disposición que se refiere a
cuáles serán los territorios destinados a los proyectos Zidres y
determina:
“ARTÍCULO 1. Objeto. Créanse las zonas de Interés de
Desarrollo Rural, Económico y Social –Zidres-. como
territorios con aptitud agrícola, pecuaria y forestal y
piscícola identificados por la Unidad de Planificación
Rural Agropecuaria (UPRA), en consonancia con el
numeral 9 del artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, o la que
haga sus veces, que se establecerán a partir de Planes de
Desarrollo Rural Integral en un marco de economía formal
y de ordenamiento territorial, soportados bajo parámetros
de plena competitividad e inserción del recurso humano en
un contexto de desarrollo humano sostenible, crecimiento
económico regional, desarrollo social y sostenibilidad
ambiental.
Las Zidres deberán cumplir con estos requisitos: se
encuentren aisladas de los centros urbanos más
significativos; demanden elevados costos de adaptación
productiva por sus características agrológicas y climáticas;
tengan baja densidad poblacional; presenten altos índices
de pobreza; o carezcan de infraestructura mínima para el
transporte y comercialización de los productos. Los
proyectos de las Zidres deben estar adecuados y
corresponder a la internacionalización de la economía,
sobre bases de alta competitividad, equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional.”
La acción de tutela de la referencia se fundamenta en la posible
afectación de territorios que, desde los años 80’s, han sido reclamados
al INCODER por parte de comunidades indígenas de la región
amazónica que hacen parte de la OPIAC. Los accionantes suponen que
dicha afectación se daría con la implementación de la Ley y sustentan
su temor en que las características establecidas por el Art. 1° de la Ley
1776, coincide perfectamente con los territorios que desde hace décadas
están reclamando.
Lo cierto es que la Ley 1776 de 2016 establece para las zonas a
intervenir, unas características que pueden ser aplicables a gran parte
del territorio nacional. Las zonas no han sido determinadas aún, ni lo
fueron durante el trámite de la norma, pues como bien lo indica el
primero de sus artículos, estas deberán ser identificadas por la Unidad
de Planificación Rural.
Lo que queda absolutamente claro para la Sala es que la norma no
especifica cuáles van a ser los territorios escogidos para adelantar los
proyectos, sino que, únicamente se establecen las características que
deben tener las zonas dedicas a los mismos. Valga la pena decir, que
justamente son estos aspectos los que le dan mayor valor al proyecto,
pues se trata de terrenos improductivos, con altos índices de pobreza
y dificultades de infraestructura.
Es posible por lo tanto concluir para la Corte, que la Ley 1776 no
ordena la selección de territorios indígenas, ni de ningún territorio
determinado para la realización de los proyectos, sino que deja dicha
función para una etapa posterior.
Ahora bien, específicamente, en lo que correspondería a la etapa de
implementación de la ley y respecto de la afectación a territorios
indígenas, el artículo 29 de la Ley establece lo siguiente:
“Restricciones a la constitución de las Zidres. No podrán
constituirse Zidres en territorios declarados como
resguardos indígenas, zonas de reserva campesina
debidamente establecidas por el Incoder, o quien haga sus
veces, territorios colectivos titulados o en proceso de
titulación de 1as comunidades negras.[1]
El primer examen a realizar a la norma, implica que la norma no está
diseñada de forma que su implementación esté dirigida a afectar
directamente los territorios indígenas.
3.3.3.2. Ahora, bien, si bien la Ley excluye expresamente la selección de
zonas ubicadas en resguardos indígenas para la realización de los
proyectos Zidres, en algunos de los debates se dijo que la realización
de dichos proyectos en terrenos vecinos a los territorios indígenas,
también podrían afectarlos indirectamente, y que por lo tanto debería
ser objeto de consulta previa.
Al respecto, el mismo artículo 29 de la Ley consagra una regla para
la constitución de las Zidres, acorde con las garantías
constitucionales frente a los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas, y que, de llevarse a cabo tal como lo
contempla la norma, generaría el respeto exigido por esta
Corporación y por lo estándares internacionales en la materia. La
norma citada sostiene:
“Previo a la declaratoria de una Zidres, se deberá agotar el
trámite de consulta previa de conformidad con el artículo 6º
del Convenio 169 de la OIT, siempre y cuando el Ministerio
del Interior certifique la presencia de comunidades étnicas
constituidas en la zona de influencia de la declaratoria”.
Ello implica que una vez reglamentada la Ley y luego de su
implementación, si los territorios identificados por la UPRA o su
zona de influencia llegan a afectar a aquellos terrenos que han sido
objeto de reclamaciones por los pueblos indígenas, habría lugar a
consulta previa. Así entonces, de la lectura de las diferentes
disposiciones de la norma es posible concluir que la ley acusada no
determina los territorios en donde se constituirán las Zidres, sino que
indica unos requisitos e impone una exclusión expresa, justamente
destinada a evitar el riesgo de que las Zidres afecten territorios
indígenas.
En consecuencia, no hay lugar a afirmar que existe una directa y real
afectación a los intereses de las comunidades étnicas, pues la sola
alegación de una amenaza ante nuevas expectativas que surjan de la
interpretación subjetiva de los derechos, no es suficiente para exigir
el requisito de la consulta previa.
Por lo tanto, la sala concluye que la ley acusada respeta las
garantías propias de las comunidades étnicas, al excluir la
constitución de las Zidres en territorios indígenas y reconocer el
derecho fundamental a la consulta previa que les asiste. Por lo
tanto, no hay lugar a conceder el amparo solicitado en tanto la
afectación a los derechos es inexistente, y la norma no genera una
amenaza a los derechos de las comunidades indígenas, tribales o
negras del país.
4. CONCLUSIONES
4.1. La acción de tutela presentada por los miembros de la OPIAC contra el
Proyecto de Ley 223 de 2015 - Cámara, tiene por objeto el suspender
sus efectos y resguardar los derechos supuestamente afectados, lo cual
constituye una pretensión posible, en tanto, si bien la Ley 1776 de
2016 ya ha sido expedida, la misma aún no ha sido implementada, por
lo que la Corte debe analizar si la Ley fue tramitada en violación al
derecho a la consulta previa y puede afectar con su aplicación derechos
fundamentales de las comunidades de forma inmediata e irreparable.
Por lo tanto se concluye, que el objeto de la tutela de la referencia no se
ha agotado, pues la Corte tiene competencia para examinar el caso y
tomar las decisiones que considere pertinentes, en salvaguarda de los
derechos supuestamente afectados.
4.2. Por otra parte, esta Corporación reitera su jurisprudencia sobre la
legitimidad en la causa de los miembros de las comunidades respecto de
acciones de tutela incoadas por los pueblos indígenas o sus
Asociaciones, de forma a resguardar el acceso a un recurso efectivo
para los grupos étnicos del país. De manera que para esta Sala queda
suficientemente acreditado, dada la pertenencia de los demandantes a
comunidades indígenas y el rol de liderazgo que desempeñan en la
Opiac, que recae sobre ellos el interés y la representación suficiente
para contar con la legitimación en la causa por activa que permita dar
trámite a la tutela de la referencia.
4.3. Frente a la subsidiariedad propia de la acción de tutela, y como se
explicó anteriormente, se concluye que los alegatos presentados por los
actores invocan la existencia de un peligro inminente y grave que
requeriría de una intervención urgente e impostergable, frente a la cual,
el único recurso idóneo sería la acción de tutela como mecanismo
transitorio. Además, y no obstante que el objeto de la acción versa sobre
una norma de contenido general y abstracto, se considera que al no
pretenderse la declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de la Ley
1776 de 2016, sino su inaplicación frente al caso concreto, se cumplen
con todos los requisitos generales de procedencia de la acción exigidos
por esta Corporación en su jurisprudencia.
4.4. Esta Corporación reitera que el derecho colectivo fundamental a la
consulta previa se encuentra limitado por criterios objetivos y subjetivos
que la jurisprudencia de la Corte ha trazado con claridad; un requisito
fundamental es la existencia de una afectación concreta. Por lo tanto, la
Consulta sólo es obligatoria en tanto se produzca un daño o amenaza
real y directa a los intereses de las comunidades étnicas como
consecuencia de la implementación de la medida legislativa o
administrativa correspondiente; afectación que no se acreditó en el caso
bajo análisis, pues el Proyecto de Ley 223 de 2015 no establecía las
zonas en que deberían realizarse los proyectos, y además consagraba
claramente la exclusión de los territorios indígenas para tales fines, por
lo tanto, no se cumplen los requisitos para hacer exigible la consulta
previa en el trámite legislativo examinado.
4.5. Al analizar el contenido de la Ley 1776 de 2016, la Corte concluye que
la misma no genera una afectación directa ni indirecta a los resguardos
indígenas que pueda considerarse como una vulneración a la autonomía
de las comunidades. En efecto, la Ley no determina los territorios que
serán objeto de los proyectos Zidres, sino que deja a la UPRA la
selección de los mismos. Además, expresamente, el artículo 29 de la
Ley establece que quedarán excluidos de dicha selección los territorios
pertenecientes a resguardos indígenas. Finalmente, y frente al proceso
de implementación de la Ley, el parágrafo 2 del artículo 29 de la Ley,
establece con claridad que la obligación de realizar una consulta previa
para la implementación de las Zidres que incluyan en su área de
influencia territorios de comunidades étnicas. Para la Corte queda claro
que la Ley 1776 ni en su redacción, ni en su implementación, está
diseñada de forma que pueda implicar una afectación, daño o amenaza a
los derechos fundamentales de los pueblos indígenas y que por lo tanto
deba ser suspendida por esta Corporación, razón por la cual, negará el
amparo solicitado.
4.6. En virtud de las consideraciones presentadas, esta Sala procederá a
revocar la sentencia proferida por la Sección Cuarta, Subsección “A”
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró
improcedente la acción de tutela de la referencia, y en su lugar, denegar
el amparo solicitado.
5. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Sección Cuarta,
Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día dieciséis
(16) de septiembre de dos mil quince (2015), dentro de la acción de tutela de
la referencia, que en su momento declaró improcedente la solicitud de amparo.
SEGUNDO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por los accionantes,
señores Robinson López Descanse, Mateo Estrada Córdoba y Belkys Herrera
Mejía, por las razones expuestas en la presente sentencia.
TERCERO: LIBRAR las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
